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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10644907 #
Numero do processo: 16682.720583/2015-91
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NO EXTERIOR. NATUREZA JURÍDICA DE ROYALTY. INCIDÊNCIA DO IRRF E DA CIDE. Se o contrato celebrado entre as partes estabelece obrigação de pagamentos vinculados a atividades de natureza jurídica de royalties nos termos da legislação, é procedente a exigência do IRRF e da CIDE sobre os valores destinados a beneficiários domiciliados no exterior.
Numero da decisão: 1202-001.346
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencidos, em primeira votação, o Conselheiro André Ulrich Pinto e a conselheira Ana Cecilia Lustosa da Cruz que votaram por dar-lhe provimento. Designado o conselheiro Mauricio Novaes Ferreira para redigir o voto vencedor. Vencidos em segunda votação a Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz e o conselheiro Leonardo de Andrade Couto que votaram por dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo da exigência o valor de R$ 3.632.268,46 correspondente ao ganho obtido em ação judicial. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto – Relator Assinado Digitalmente Maurício Novaes Ferreira– Redator Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Ana Cecilia Lustosa da Cruz (suplente convocada), Roney Sandro Freire Correa, Miriam Costa Faccin (suplente convocada), Leonardo de Andrade Couto (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Ana Cecilia Lustosa da Cruz, o conselheiro(a) Marcelo Jose Luz de Macedo, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Miriam Costa Faccin.
Nome do relator: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NO EXTERIOR. NATUREZA JURÍDICA DE ROYALTY. INCIDÊNCIA DO IRRF E DA CIDE. Se o contrato celebrado entre as partes estabelece obrigação de pagamentos vinculados a atividades de natureza jurídica de royalties nos termos da legislação, é procedente a exigência do IRRF e da CIDE sobre os valores destinados a beneficiários domiciliados no exterior. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencidos, em primeira votação, o Conselheiro André Ulrich Pinto e a conselheira Ana Cecilia Lustosa da Cruz que votaram por dar-lhe provimento. Designado o conselheiro Mauricio Novaes Ferreira para redigir o voto vencedor. Vencidos em segunda votação a Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz e o conselheiro Leonardo de Andrade Couto que votaram por dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo da exigência o valor de R$ 3.632.268,46 correspondente ao ganho obtido em ação judicial. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto – Relator Assinado Digitalmente Maurício Novaes Ferreira– Redator Fl. 612DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.346 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720583/2015-91 2 Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Ana Cecilia Lustosa da Cruz (suplente convocada), Roney Sandro Freire Correa, Miriam Costa Faccin (suplente convocada), Leonardo de Andrade Couto (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Ana Cecilia Lustosa da Cruz, o conselheiro(a) Marcelo Jose Luz de Macedo, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Miriam Costa Faccin. RELATÓRIO Por bem retratar os fatos que permeiam o presente processo, transcrevo abaixo o relatório do acórdão nº 15-40.049 - 2ª Turma da DRJ/SDR, proferido quando do julgamento de impugnação, para a seguir complementá-lo com a descrição dos atos processuais praticados a partir daquela ocasião. Trata-se de impugnação a lançamento de IRRF incidente sobre pagamentos de royalties e assistência técnica a residentes ou domiciliados no exterior (ExxonMobil Capital N.V.), nos valores reajustados de R$ 32.290.193,38 e R$ 4.273.257,01, respectivamente, em 24/02/2010 e 09/03/2010. Os valores líquidos transferidos foram de R$ 27.446.664,37 e R$ 3.632.268,46, tendo as bases de cálculo sido reajustadas de acordo com o art. 725 do RIR/1999. Foi lançado imposto, no valor total de R$ 5.484.517,56, acrescido de multa de ofício e juros de mora. No Termo de Verificação Fiscal, às fls 309/321, foi apontado que: a ExxonMobil alienou à empresa fiscalizada em 2008 seus ativos de combustíveis e lubrificantes no Brasil, incluindo contratos com postos da rede Esso e o uso das marcas Esso e Móbil; existiriam indícios de planejamento tributário nos contratos apresentados; haveria a tentativa de ocultar a verdadeira natureza dos pagamentos da remuneração pelo uso das marcas (royalties) por meio de um ajuste de preço da compra inicial dos ativos da companhia ExxonMobil a título de contraprestação adicional de venda de produtos da marca ExxonMobil no decorrer de 10 anos; a totalidade da remuneração dos royalties seria atribuída ao complemento do preço de compra inicial dos ativos e destinada ao exterior, e assim a empresa se beneficiaria da alíquota zero prevista no art. 691 do RIR/1999; a cláusula 12.6 do Contrato de Compra e Venda revela que os valores dos pagamentos remetidos para o exterior corresponderiam à soma das seguintes parcelas: 3,75% da receita bruta auferida pelo contribuinte em consequência de vendas de produtos da Fl. 613DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.346 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720583/2015-91 3 marca ExxonMobil, US$ 2,00 multiplicado pelo numero de barris de produtos da marca ExxonMobil vendidos pelo contribuinte, US$ 1,00 multiplicado pelo número de barris de produtos OEM vendidos pelo contribuinte e um valor fixo igual a US$ 2.200.000,00 ao ano; os pagamentos deveriam ser realizados ao longo dos 10 (dez) anos todo dia 28 de fevereiro, e estavam sujeitos a encargos moratórios (10% ao ano, acrescidos de juros à taxa LIBOR), bem como se o inadimplemento perdurasse por mais de 30 (trinta) dias, a fornecedora (ExxonMobil) ficaria automaticamente isenta de suas obrigações com relação ao contrato de lubrificantes, sendo este rescindido de pleno direito; apesar da imputação formal dada pelo contribuinte à remessa sem retenção de IRRF (15%) e sem recolhimento da CIDE (10%), tais pagamentos seriam uma remuneração pelo uso da marca. Na impugnação apresentada, às fls. 432/454, o contribuinte alega que o pagamento de R$ 3.632.268,46, reajustado para o valor de R$ 4.273.257,01, não possui correlação com o ajuste de preço de compra previsto na cláusula 12.6 do SPA, mas sim com a devolução à ExxonMobil de valores recebidos em virtude de vitória no processo judicial nº 2001.001.156.954-1, que se tratava de “Negócio Excluído” da operação de compra e venda, por força do disposto no final da cláusula 5.13.(ii) do SPA; os pagamentos remetidos à ExxonMobil constituiriam ajuste ao preço de compra (eartmout), não podendo a fiscalização desconsiderar uma operação lícita, que apresenta substância econômica e propósito negocial, simplesmente por discordar da forma utilizada; a cláusula 12.6 teve um propósito eminentemente mitigatório de riscos para a impugnante, visto que remuneraria a ExxonMobil em função das vendas; não houve qualquer acusação de simulação ou sequer a menção ao art. 116, parágrafo único, do CTN; não poderia remeter os valores em questão a título de royalties, pois o Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (INPI) se recusa a averbar contratos de royalties pelo uso da marca cuja remuneração seja superior aos limites de dedutibilidade previstos na Portaria nº 436, de 1954, que seriam de 1% para marcas, e sem a averbação do referido órgão, não poderia efetuar a remessa; este limite de dedutibilidade efetivamente restringe a remessa a título de royalties, pois o INPI o utiliza para impedir remessas de capital, baseando-se na competência que lhe foi delegada pelo art. 2º da Lei nº 5.648, de 1970; a base de cálculo foi majorada ilegalmente, sem o atendimentos às condições impostas pelo art. 725 do RIR/1999, vez que a impugnante jamais assumiu o ônus do imposto devido pela ExxonMobil, em seu entendimento, a operação nunca foi fato gerador do Imposto de Renda. Em síntese, trata-se de auto de infração lavrado para exigência de IRRF e CIDE decorrentes de pagamentos realizados pela Recorrente à ExxonMobil Capital N.V., que – no entender da Fiscalização – referem-se a pagamentos de royalties e assistência técnica a residentes ou domiciliados no exterior. A Recorrente, por sua vez, defende que os valores foram pagos em razão de complemento do preço pago pela Recorrente para aquisição de ativos, conforme pactuado no Fl. 614DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.346 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720583/2015-91 4 “Contrato de Compra e Venda de Todas as Participações do Membro da Cooperativa 1 e Cooperativa 2” (fls. 10 – 91), que estabelecia cláusula de “earnout”. Nesse sentido, em sua impugnação, a Recorrente argumentou pela legalidade da cláusula de “earnout”; impossibilidade operacional de remessa de royalties ao exterior; erro na caracterização do pagamento de R$ 3.632.268,46 Como “Royalty”; necessário ajuste da base de cálculo do IRRF; e ilegalidade do reajustamento da base de cálculo do IRRF. Em primeira instância, a DRJ entendeu por bem julgar improcedente a impugnação apresentada, ao proferir o acórdão 15-40.049 - 2ª Turma da DRJ/SDR, com a seguinte ementa e resultado do julgamento. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2010 ROYALTIES. REMESSA PARA O EXTERIOR. IRRF. As remessas para o exterior a título de royalties estão sujeitas à incidência do imposto de renda retido na fonte, à alíquota de quinze por cento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Acórdão Acordam os membros da 2ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, considerar improcedente a impugnação, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Irresignada, a Recorrente interpôs recurso voluntário repisando os mesmos argumentos e inserindo novos comentários com o objetivo de dialogar com a decisão recorrida. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, Relator. O recurso é tempestivo, preenche os pressupostos de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Fl. 615DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.346 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720583/2015-91 5 1 A NATUREZA DOS PAGAMENTOS EFETUADOS PELA RECORRENTE A matéria fática que permeia o presente processo é relativamente simples. Como relatado linhas acima, em procedimento de fiscalização, a Autoridade Fiscal entendeu que a Recorrente efetuou pagamento de royalties ao exterior. Essa foi a interpretação dada pela Fiscalização ao analisar cláusula do “Contrato de Compra e Venda de Todas as Participações do Membro da Cooperativa 1 e Cooperativa 2”. Transcreve-se abaixo a referida cláusula. Consta do TVF que: Fl. 616DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.346 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720583/2015-91 6 Conforme antecipamos, verificou-se uma tentativa por parte do contribuinte de ocultar a verdadeira natureza dos pagamentos da remuneração pelo uso das marcas (royalties) por meio de um ajuste de preço da compra inicial dos ativos da companhia ExxonMobil a título de contraprestação adicional de venda de produtos da marca ExxonMobil no decorrer de 10 anos. Observando a cláusula 12.6 do Contrato de Compra e Venda, transcrita mais acima e segundo a qual o contribuinte fundamenta a sua remessa, chegamos ao ponto essencial para o presente procedimento fiscal - a natureza dos pagamentos, ou por outra, a verdadeira causa dos pagamentos remetidos para o exterior. A mencionada cláusula revela que os valores dos pagamentos remetidos para o exterior correspondem, de fato, ao montante obtido por meio da soma das seguintes parcelas: a) um percentual de 3,75% da receita bruta auferida pelo contribuinte em consequência de vendas de produtos da marca ExxonMobil ; b) um valor igual a US$ 2,00 (Dois Dólares norte-americanos) multiplicado pelo número de barris de produtos da Marca ExxonMobil; c) um valor igual a US$ 1,00 (Um Dólar norte-americano) multiplicado pelo número de barris de produtos OEM vendidos pela ExxonMobil; d) um valor fixo igual a US$ 2.200.000,00 (Dois Milhões e Duzentos Mil Dólares norteamericanos) ao ano. Ressalta-se que esses pagamentos, efetuados, periodicamente, a cada ano (no dia 28 de fevereiro), durante todo o período de Contraprestação Contingente Aplicável (10 anos), nos termos do contrato supracitado, estão sujeitos a encargos de mora pelo seu atraso (correspondentes a 10% ao ano, acrescidos de juros à taxa LIBOR). Na hipótese de inadimplemento perdurar por mais de 30 dias, a fornecedora (ExxonMobil) ficará automaticamente isenta de suas obrigações com relação ao contrato de lubrificantes, sendo este rescindido de pleno direito. É de se notar que, no contexto concreto desta contratação, em que pese a imputação formal dada pelo contribuinte à remessa destinada ao exterior sem retenção do imposto de renda na fonte e sem o recolhimento da CIDE, não há que se falar em complemento/ajuste de preço de compra. No caso examinado, tais pagamentos são uma remuneração pelo uso da marca, enquadrando-se perfeitamente em uma das formas elencadas acima no conceito de royalties. A natureza dos pagamentos não é simples decorrência das cláusulas contratuais, mas também, e principalmente, da realidade fática produzida na execução do contrato. Conclui-se, portanto, que o contribuinte infringiu a legislação tributária ao efetuar pagamentos ao exterior, a título de royalties pelo uso ou exploração de invenções, Fl. 617DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.346 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720583/2015-91 7 processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio, sem proceder à retenção do IRRF e ao recolhimento da CIDE. Passamos, então, ao exame da legislação que respalda o lançamento de ofício. Dessa forma, a Autoridade Fiscal entendeu que a natureza dos pagamentos efetuados pela Recorrente não poderia ser outra senão a de “royalty”, o que motivou a lavratura do auto de infração. A Recorrente inicia as suas razões recursais alegando que a própria DRJ reconheceu não existir simulação no caso em tela. Para tanto, apoia-se no seguinte excerto do acórdão recorrido. A matéria em litígio não é a licitude da operação, a ocorrência de simulação ou a inferência sobre qual seria a forma mais adequada para a realização do negócio pretendido pelas contratantes, mas sim a verificação da ocorrência ou não do fato gerador do tributo, até porque a multa de ofício não foi qualificada. Em essência, a remessa para o exterior realizada pela impugnante, no valor de R$ 27.446.664,37, foi realizada em contrapartida ao uso das marcas, o que configura o pagamento de royalties, portanto, está sujeita à incidência do imposto de renda retido na fonte, à alíquota de quinze por cento, nos termos do art. 710 do RIR/1999. A Recorrente, então, argumenta que afastada a hipótese de simulação, os pagamentos analisados devem ser considerados preço de aquisição, dívida assumida pela Recorrente em razão do já citado “Contrato de Compra e Venda de Todas as Participações do Membro da Cooperativa 1 e Cooperativa 2”, não havendo que se falar em planejamento tributário. (fls. 10 – 91). Concordo que os efeitos do negócio jurídico celebrado entre a Recorrente e ExxonMobil não pode ser desconsiderado sem a constatação de Fraude. Até porque a Recorrente apresentou à Fiscalização o “Contrato de Licenciamento de Marca”, no qual constam cláusulas que estabelecem a concessão de licença para uso de marca “sem royalties”. Veja-se. Fl. 618DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.346 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720583/2015-91 8 A partir da conjugação dos elementos acima, é possível dizer que, ao menos formalmente: (i) os pagamentos efetuados pela Recorrente referem-se a complemento do preço contratual pactuado com ExxonMobil; e (ii) O contrato de licenciamento prevê a concessão de licença para uso de marca “sem royalty”. A partir dessas constatações, deve-se acrescentar que: (i) não existem normas jurídicas que obriguem o pagamento de “royalty” em contratos de licenciamento; (ii) ao estabelecerem a concessão de licença “sem royalty”, as partes agiram dentro dos limites da liberdade negocial; e (iii) Ao fixarem regras e critérios para o complemento do preço (“earnout”), as partes agirem dentro dos limites da liberdade negocial. Por essas razões, entendo que a Fiscalização não poderia ter atribuído natureza jurídica de “royalty” aos valores pagos por força da cláusula “earnout” aqui analisada, salvo em caso de ter constatado a ocorrência de simulação. Apesar do comentário constante no acórdão a quo, entendo que uma simples análise do Termo de Verificação Fiscal é capaz de demonstrar o entendimento da Autoridade Fiscal sobre a ocorrência de simulação. Apesar de não ter utilizado a expressão “simulação”, destaco abaixo duas passagens do TVF que demonstram o entendimento da Autoridade Fiscal quanto à ocorrência de simulação. Fl. 619DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.346 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720583/2015-91 9 Da análise dos contratos apresentados no curso do procedimento fiscal, verificaram-se indícios de planejamento tributário com a tentativa de ocultar a verdadeira natureza dos pagamentos da remuneração pelo uso das marcas (royalties) por meio de um ajuste de preço da compra inicial dos ativos da companhia ExxonMobil a título de contraprestação adicional de venda de produtos da marca ExxonMobil no decorrer de 10 anos (...) Conforme antecipamos, verificou-se uma tentativa por parte do contribuinte de ocultar a verdadeira natureza dos pagamentos da remuneração pelo uso das marcas (royalties) por meio de um ajuste de preço da compra inicial dos ativos da companhia ExxonMobil a título de contraprestação adicional de venda de produtos da marca ExxonMobil no decorrer de 10 anos. Ora, apesar de não ter utilizado a expressão “simulação”, entendo que, conceitualmente, foi essa a conclusão da Autoridade Fiscal, na medida em que afirma que o valor não foi pago como complemento do preço, mas a título de royalty. É bem verdade que o contexto apresentado permita a conclusão de que a Recorrente buscou dissimular a natureza de royalty. Por outro lado, também é possível se admitir o cenário oposto, no qual a Recorrente efetuou pagamento de valores relativos ao complemento do preço, conforme estabelecido em contrato e, mais do que isso, nem sequer assumiu a obrigação de pagar royalty à ExxonMobil. Os dois cenários podem ser admitidos. No entanto, o segundo cenário encontra amparo em contratos firmados entre as partes, de forma que para se desconsiderar a natureza jurídica de complemento de preço dos pagamentos em análise, era necessário que a Fiscalização avançasse na análise da simulação, inclusive, qualificando a multa de ofício. Fato que não ocorreu. Dessa forma, entendo que estando ausente a comprovação da simulação, não há que como afastar a natureza da qual se revestem os pagamentos efetuados pela Recorrente. Diante do exposto, voto por conhecer do recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe provimento. 2 ALEGAÇÕES SUBSIDIÁRIAS Como restei vencido quanto ao mérito da exigência, passarei a analisar as alegações subsidiárias trazidas pela Recorrente em sede de recurso voluntário. 2.1 ERRO NA CARACTERIZAÇÃO DO PAGAMENTO DE R$ 3.632.268,46 COMO ROYALTY A Recorrente afirma que a transferência para o exterior realizada em 9 de março de 2010, no valor de R$ 3.632.268,46 não decorreu do ajuste de preço de compra previsto na Fl. 620DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.346 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720583/2015-91 10 cláusula 12.6 do SPA, mas sim de devolução à ExxonMobil de valores recebidos em virtude de vitória no processo judicial nº 2001.001.156.954-1, e que se tratava de “Negócio Excluído” da operação de compra e venda, por força do disposto no final da cláusula 5.13.(ii) do SPA. Quanto a esse ponto, a DRJ reconheceu que os valores não se referiam a royalty, mas manteve a cobrança do IRRF por se tratar de remessa de rendimentos para beneficiário no exterior. Veja-se: Contudo, mesmo que a documentação apresentada corrobore com o alegado, mais especificamente o fax enviado à impugnante pela ExxonMobil International Holdings B.V., às fls. 99/98, e contrato de cambio, às fls. 103/106, mantém-se o lançamento fiscal, por se tratar de remessa de rendimentos para beneficiário no exterior que também estava sujeita à incidência do imposto de renda retido na fonte, à alíquota de quinze por cento, agora nos termos dos arts. 682, inciso I, e 685, inciso I, do RIR/1999. Em seu recurso voluntário, buscando dialogar com a decisão recorrida, a Recorrente afirma que a fundamentação do acórdão recorrido representaria uma inovação dos critérios jurídicos do lançamento, não podendo ser mantida a cobrança de IRRF com base em novo critério. Contudo, a própria Recorrente informou à Fiscalização que o valor de R$ 3.632.268,46 referia-se a ajuste do preço, razão pela qual a Autoridade Fiscal considerou tais valores ao lado dos demais pagamentos efetuados à ExxonMobil. Caso a Recorrente tivesse esclarecido a natureza dos pagamentos no curso do processo de fiscalização, a própria Autoridade Tributária poderia ter exigido o IRRF com base na fundamentação legal cabível. No entanto, como tais esclarecimentos só foram apresentados em sede de impugnação, não há como prevalecer a tese de inovação do critério jurídico. 2.2 AUSÊNCIA DE HIPÓTESE LEGAL PARA REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO Quanto a esse ponto, concordo com as conclusões constantes do acórdão recorrido, propondo a sua manutenção nos termos da faculdade prevista pelo art. 114, §12, I, do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais introduzido pela Portaria 1634, de 21 de dezembro de 2023. Diz o acórdão recorrido que: A impugnante alega também que a base de cálculo foi majorada ilegalmente, sem o atendimento às condições impostas pelo art. 725 do RIR/1999, pois em nenhum momento pretendeu assumir o ônus do imposto devido pela ExxonMobil, nem mesmo entendia devido o imposto. Entretanto, além do reajustamento da base de cálculo decorrer de determinação legal, no próprio contrato firmado pela impugnante foi acordado que todos os valores previstos contratualmente devidos Fl. 621DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.346 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720583/2015-91 11 pela mesma seriam líquidos de imposto retido na fonte, ou seja, que esta assumiria o ônus do imposto, conforme Cláusula 13.3 abaixo transcrita: “13.3 Com exceção de valores a serem pagos de acordo com a Cláusula 13.4.3, todas as somas devidas pelas Compradoras ou pelas Sociedades nos termos deste Contrato serão líquidas de qualquer Imposto retido na fonte. Se as Compradoras ou as Sociedades foram obrigadas por qualquer Legislação aplicável a deduzir Impostos de ou em relação a qualquer soma devida nos termos deste Contrato à Fornecedora ou suas Afiliadas, o valor pago será aumentado na medida necessária para assegurar que, depois de efetuadas todas as deduções exigidas, a Fornecedora ou suas Afiliadas recebam valor igual à soma que teria sido recebida se nenhuma tal dedução tivesse sido necessária...” Dessa forma, voto por considerar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Em seu recurso, a Recorrente alega que a cláusula contratual não se refere expressamente a tributos incidentes sobre o pagamento de royalty, de modo que não seria aplicável o art. 725 do RIR99 por ausência de assunção expressa. Como expus acima, votei para afastar a autuação com base no entendimento de que não há a comprovação da natureza jurídica de royalty dos pagamentos analisados pela Fiscalização. Entretanto, para chegar até aqui, na análise de tese subsidiária trazida pela Recorrente, tal entendimento foi superado por esta Turma Julgadora, que decidiu pela natureza de royalty do pagamento efetuado. Desse modo, entendo que devem ser mantidos os ajustes feitos pela Autoridade Fiscal ao proceder ao lançamento dos tributos. 2.3 JUROS DE MORA SOBRE MULTA Melhor razão não assiste o Recorrente na parte em que se insurge contra a aplicação de juros de mora sobre multa de ofício. Assim se diz, porque sobre o tema há entendimento sumulado por este CARF, com efeitos vinculantes. Dessa forma, a pretensão da Recorrente esbarra na Súmula CARF nº 108, cujo enunciado assim dispõe: Súmula CARF nº 108 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Portanto, mais não é preciso dizer para se demonstrar a possibilidade da cobrança de juros de mora sobre multa de ofício. Fl. 622DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.346 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720583/2015-91 12 3 CONCLUSÃO GERAL Como exposto linhas acima, inicialmente, encaminhei o meu voto no sentido de dar provimento ao recurso quanto ao mérito da autuação. Como restei vencido quanto ao primeiro encaminhamento, passei a analisar os argumentos subsidiários trazidos pela Recorrente em seu recurso. Neste ponto - especificamente com relação aos argumentos recursais subsidiários - entendo que o recurso voluntário não merece provimento. Assinado Digitalmente André Luis Ulrich Pinto VOTO VENCEDOR Conselheiro Mauricio Novaes Ferreira, Redator Designado. Inobstante o robusto e bem fundamentado voto de lavra do Ilustre Conselheiro Relator, este Colegiado, após os debates, houve por bem negar provimento ao recurso voluntário, cabendo-me a lavratura do voto vencedor. A contenda passa por definir se os pagamentos efetuados pela Recorrente ExxonMobil Capital N.V. tem ou não a natureza de royalties. Caso se confirme que os pagamentos foram efetuados a pessoa jurídica domiciliada no exterior e a título de royalties, incide IRRF à alíquota de 15% nos termos do art. 3º da Medida Provisória nº 2.159-70/2001. Pois bem. Entendeu o Ilustre Relator que os contratos apresentados pela Recorrente evidenciariam que os pagamentos teriam sido realizados, de fato, a título de complemento de preço: É bem verdade que o contexto apresentado permita a conclusão de que a Recorrente buscou dissimular a natureza de royalty. Por outro lado, também é possível se admitir o cenário oposto, no qual a Recorrente efetuou pagamento de valores relativos ao complemento do preço, conforme estabelecido em contrato e, mais do que isso, nem sequer assumiu a obrigação de pagar royalty à ExxonMobil. Os dois cenários podem ser admitidos. No entanto, o segundo cenário encontra amparo em contratos firmados entre as partes, de forma que para se desconsiderar a natureza jurídica de complemento de preço dos pagamentos em análise, era necessário que a Fiscalização avançasse na análise da simulação, inclusive, qualificando a multa de ofício. Fato que não ocorreu. Veja-se, a propósito, as cláusulas dos contratos firmados entre as partes, nos termos apresentados no TVF e transcritos no voto vencido (com destaques ora acrescidos): Fl. 623DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.346 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720583/2015-91 13 Conforme antecipamos, verificou-se uma tentativa por parte do contribuinte de ocultar a verdadeira natureza dos pagamentos da remuneração pelo uso das marcas (royalties) por meio de um ajuste de preço da compra inicial dos ativos da companhia ExxonMobil a título de contraprestação adicional de venda de produtos da marca ExxonMobil no decorrer de 10 anos. Observando a cláusula 12.6 do Contrato de Compra e Venda, transcrita mais acima e segundo a qual o contribuinte fundamenta a sua remessa, chegamos ao ponto essencial para o presente procedimento fiscal - a natureza dos pagamentos, ou por outra, a verdadeira causa dos pagamentos remetidos para o exterior. A mencionada cláusula revela que os valores dos pagamentos remetidos para o exterior correspondem, de fato, ao montante obtido por meio da soma das seguintes parcelas: a) um percentual de 3,75% da receita bruta auferida pelo contribuinte em consequência de vendas de produtos da marca ExxonMobil ; b) um valor igual a US$ 2,00 (Dois Dólares norte-americanos) multiplicado pelo número de barris de produtos da Marca ExxonMobil; c) um valor igual a US$ 1,00 (Um Dólar norte-americano) multiplicado pelo número de barris de produtos OEM vendidos pela ExxonMobil; d) um valor fixo igual a US$ 2.200.000,00 (Dois Milhões e Duzentos Mil Dólares norte americanos) ao ano. Inegável que as cláusulas contratuais, independentemente da denominação atribuída pelas partes ao contrato por elas firmado, estabeleceu que os valores de pagamentos deveriam ser calculados a partir quantidade de venda de produtos das marcas EXXONMOBIL ou OEM. A legislação nacional, desde ao menos 1964 (Lei nº 4.506/1964), disciplina o que se caracteriza como royalties: Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: (Vide Decreto- Lei nº 1.642, de 1978) (Vide Decreto-Lei nº 2.287, de 1986) a) direito de colhêr ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais; b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais; c) uso ou exploraçâo de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio; d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. Parágrafo único. Os juros de mora e quaisquer outras compensações pelo atraso no pagamento dos "royalties" acompanharão a classificação dêstes. Fl. 624DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.346 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720583/2015-91 14 Ainda que o texto legal seja exemplificativo, salta aos olhos a sujeição aos royalties do resultado da exploração de marcas de indústria e comércio. E não exige maior esforço interpretativo a conclusão segundo a qual o produto das vendas de produtos da marca EXXONMOBIL ou OEM, previstos contratualmente, enquadram-se perfeitamente neste conceito legal, sujeitando-se, portanto, à incidência do IRRF e da CIDE. Discordou ainda a Turma Julgadora quanto à conclusão a que chegou o ilustre Relator do feito que somente admitiria a classificação dos pagamentos como decorrentes de royalties se a autoridade fiscal tivesse se aprofundado no feito para comprovar que as partes teriam agido com simulação. Entendeu o Colegiado que os termos contratuais são suficientemente claros e esclarecedores da natureza jurídica dos pagamentos efetuados, restando desnecessária a comprovação do ânimo simulatório por parte dos contratantes. Por estas razões, o Colegiado houve por bem negar provimento ao recurso voluntário nesta matéria. Assinado Digitalmente Maurício Novaes Ferreira Fl. 625DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido 1 a natureza dos pagamentos efetuados pela recorrente 2 alegações subsidiárias 2.1 Erro na Caracterização do Pagamento de R$ 3.632.268,46 Como Royalty 2.2 ausência de hipótese legal para reajustamento da base de cálculo 2.3 Juros de mora sobre multa 3 Conclusão geral Voto Vencedor

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Numero do processo: 10845.721105/2012-60
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Aug 16 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2008 a 30/04/2009 ISENÇÃO. SERVIÇOS PRESTADOS A DOMICILIADO NO EXTERIOR. INGRESSO DE DIVISAS. COMPROVAÇÃO. Para efeito da isenção de receitas decorrentes da prestação de serviços a empresa domiciliada ou residente no exterior com ingresso de divisas no país, cabe ao contribuinte o ônus da prova da satisfação de tais condições, em termos específicos, quando esteja supostamente envolvida nas operações representante brasileira da suposta tomadora de serviços COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito para o qual pleiteia ressarcimento, restituição ou compensação. DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. REJEIÇÃO. Diligência ou perícia não se prestam para suprir a deficiência das provas carreadas pelo sujeito passivo aos autos, sendo cabível somente quando for imprescindível ou praticável ao desenvolvimento da lide.
Numero da decisão: 3002-002.879
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Luiz Bueno da Cunha, Keli Campos de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Dionisio Carvallhedo Barbosa (suplente convocado(a)), Neiva Aparecida Baylon e Marcos Antonio Borges (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Catarina Marques Morais de Lima, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Dionisio Carvallhedo Barbosa.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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SERVIÇOS PRESTADOS A DOMICILIADO NO EXTERIOR. INGRESSO DE DIVISAS. COMPROVAÇÃO. Para efeito da isenção de receitas decorrentes da prestação de serviços a empresa domiciliada ou residente no exterior com ingresso de divisas no país, cabe ao contribuinte o ônus da prova da satisfação de tais condições, em termos específicos, quando esteja supostamente envolvida nas operações representante brasileira da suposta tomadora de serviços COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito para o qual pleiteia ressarcimento, restituição ou compensação. DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. REJEIÇÃO. Diligência ou perícia não se prestam para suprir a deficiência das provas carreadas pelo sujeito passivo aos autos, sendo cabível somente quando for imprescindível ou praticável ao desenvolvimento da lide. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Fl. 343DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.721105/2012-60 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Luiz Bueno da Cunha, Keli Campos de Lima, Gisela Pimenta Gadelha, Dionisio Carvallhedo Barbosa (suplente convocado(a)), Neiva Aparecida Baylon e Marcos Antonio Borges (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Catarina Marques Morais de Lima, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Dionisio Carvallhedo Barbosa. RELATÓRIO Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: Trata o presente processo de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório nº 24, de 14 de março de 2012, do Serviço de Orientação e Análise Tributária – SEORT, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Santos, emitido no curso do processo administrativo em epigrafe, o qual foi constituído para tratar manualmente das declarações eletrônicas de compensação – Dcomp nº 16674.76652.071010.1.3.04-5610, nº 11524.92139.071010.1.3.04-7909, nº 05217.42446.071010.1.3.04-4147 e nº 15635.75502.071010.1.3.04-1085. As Dcomp citadas utilizaram-se de créditos da Cofins, relativo aos períodos de apuração de abril de 2008 a abril de 2009 (período intermitente), sob o argumento de que teria ocorrido recolhimento indevido sobre as receitas de prestação de serviços a armador sediado no exterior (exportação de serviços), posto que as mesmas deveriam ter sido excluídas da incidência da contribuição, em conformidade com a Solução de Consulta nº 59, de 12 de março de 2009, da Disit da 8ª Região Fiscal, dirigida à contribuinte. Conforme consta de referido despacho, a autoridade fiscal não reconheceu o direito creditório informado e, conseqüentemente, não homologou as compensações declaradas, vinculadas ao crédito solicitado. Em suas razões para o indeferimento do pleito, argumenta que os documentos apresentados não permitem concluir, de forma segura, que existem receitas de serviços, no período tratado, isentas da contribuição para o PIS e para a Cofins. Sustenta que não é possível identificar, de forma inconteste, que os tomadores de serviços são pessoas residentes no exterior, que não existe a comprovação da entrada de numerários no Brasil e, também, que não foi demonstrado o nexo causal entre essa última formalidade e as despesas incorridas, relacionadas à praticagem, no território nacional. Diz que existe, também, incerteza no tocante à vinculação jurídica entre o agente no Brasil e o armador no exterior, posto que nenhum documento foi juntado para comprovar que o primeiro agiu como mero mandatário do segundo. A contribuinte foi cientificada do despacho decisório em 09/04/2012, através da Intimação Seort nº 144/2012, e apresentou, em 07/05/2012, manifestação de inconformidade cujo teor é resumido a seguir. Fl. 344DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.721105/2012-60 3 Após um breve relato dos fatos, a interessada sustenta, inicialmente, que possui elementos suficientes para demonstrar que no período tratado tem o direito à isenção das contribuições (PIS e Cofins), relativamente às receitas obtidas na prestação de serviços de praticagem (exportação de serviços). Diz que suas práticas contábeis e operacionais são suficientes para comprovar os requisitos exigidos pela Solução de Consulta nº 59, de 2009. Quanto aos contratos de câmbio firmados entre os agentes marítimos e armadores estrangeiros que comprovariam o efetivo ingresso de divisas, sustenta que a apresentação dos mesmos foge de seu alcance, posto que não são guardados pela empresa de praticagem, mas sim por terceiros (armadores e agentes). Diz que referidos contratos são realizados de maneira global e não individualizados por manobra, argumentando que tal aspecto não desnatura a atividade realizada pelo prático e nem descumpre o requisito de ingresso de divisas, uma vez que o dinheiro é proveniente do exterior. Sustenta que a autoridade fiscal tem a obrigação de buscar a verdade material e que, no presente caso, a fiscalização deveria ter intimado os agentes marítimos a apresentar os citados contratos de câmbio. Argumenta que suas práticas contábeis e operacionais demonstram que a maior parte das prestações de serviços são realizadas para pessoas jurídicas (tomadores) domiciliados no exterior, configurando-se, portanto, em exportação de serviços. Cita o inciso II, art. 6º, da Lei nº 10.833, de 2003, bem como o inciso III, art. 46, da Instrução Normativa SRF nº 247, de 2002, e diz que está evidente que todos os serviços foram prestados a embarcações estrangeiras. Afirma que “todos os serviços que motivaram o pedido de restituição de Cofins pagos a maior foram prestados a embarcações estrangeiras”, independentemente do fato de algumas notas fiscais terem sido emitidas em nome da agência de navegação sediada no Brasil.” Sustenta que a relação negocial entre a empresa de praticagem e os tomadores estrangeiros pode ser comprovada por meio dos “Contract and Certification of Pilotage Service” (Contrato e Comprovante do Serviço de praticagem), os quais, segundo afirma, já foram apresentados e juntados ao processo com os devidos esclarecimentos. Diz que a fiscalização desconsiderou referidos contratos (Pilotages – talões de manobra) e que eles são suficientes para comprovar a prestação do serviço ao tomador estrangeiro, posto que ele é assinado em conjunto pelo prático e pelo tomador, esse último representado pelo capitão/comandante do navio, o qual é a autoridade máxima do navio e que possui a prerrogativa legal de confirmar a efetiva realização do serviço de praticagem, conforme prevê o art. 507 do Código Comercial. Em relação aos valores recebidos pelos serviços prestados, argumenta que, de acordo com o Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI), o pagamento em moeda nacional dos serviços prestados, por intermédio dos agentes /representantes, é considerado contratação de câmbio e efetivo Fl. 345DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.721105/2012-60 4 ingresso de divisas. Diz que a própria Solução de Consulta nº 59, de 2009, afirma que o ingresso de divisas não é descaracterizado pelo pagamento indireto, realizado por meio do agente ou representante da empresa estrangeira. Argumenta que o nexo causal entre as prestações de serviço e os pagamentos, que representam o ingresso de divisas, é evidenciado pela própria legislação do Bacen que autoriza o tipo de transação efetuada e que os pagamentos efetuados à interessada pelos agentes e representantes do transportadores estrangeiros configuram-se em efetivo ingresso de divisas. Por fim, diz que os serviços de praticagem prestados pela interessada às embarcações estrangeiras configuram- se como exportação de serviços, devendo-se reconhecer o direito creditório requerido. Diante do exposto, requer, o recebimento e provimento integral de sua manifestação, para que seja anulada a decisão contestada, cancelando-se a cobrança dos débitos não homologados. Protesta, também, pela possibilidade de apresentar todos os meios de prova admitidos em direito e de juntar novos documentos necessários à comprovação dos fatos e para, caso se entenda necessário para a comprovação do crédito da contribuinte, que seja realizada diligência com o objetivo de intimar as agências marítimas para apresentarem os contratos de câmbio firmados com os armadores no exterior. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (PR) julgou improcedente a manifestação de inconformidade com base na seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2008 a 30/04/2009 MANIFESTAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao próprio sujeito passivo o ônus de provar as alegações contidas na manifestação apresentada. DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. Indefere-se o pedido de diligência cuja realização revela ser prescindível para o deslinde da questão. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/04/2008 a 30/04/2009 IMUNIDADE. EXPORTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PRATICAGEM. COMPROVAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS AO TRANSPORTADOR ESTRANGEIRO. A mera demonstração de que o serviço foi prestado em navio estrangeiro não é capaz de demonstrar que houve uma relação negocial entre a empresa de praticagem e o transportador estrangeiro, posto que as Notas Fiscais de prestação de serviços foram emitidas em nome de pessoas jurídicas residentes e Fl. 346DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.721105/2012-60 5 domiciliadas no país que tanto podem atuar em nome próprio quanto em nome de terceiros, residentes e domiciliados no país ou no exterior. IMUNIDADE. EXPORTAÇÃO DE SERVIÇOS. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO INGRESSO DE DIVISAS. A imunidade aplicada às receitas de prestação de serviços para pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior é condicionada à comprovação do efetivo ingresso de divisas no país. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual reproduz, na essência, as razões apresentadas por ocasião da manifestação de inconformidade quanto ao mérito do seu direito creditório, nos seguintes tópicos: II - Preliminarmente - Da Evidente Necessidade de Diligência Para Intimação dos Armadores Estrangeiros - Apresentação dos Contratos de Câmbio: (...) Assim, para seu maior controle, e com o intuito de melhor analisar o direito que protege o sujeito passivo, deveriam sim os agentes fiscais terem intimado todas as agências de que tomaram conhecimento, para que essas apresentassem os contratos de câmbio pretendidos, já que tais documentos, em sua visão, seriam essenciais para comprovar o direito creditório da Recorrente. Além disso, os próprios julgadores tinham condições de vislumbrar que tais contratos de câmbio não estariam ao alcance e à disposição da Recorrente. III.I - Da Evidente Comprovação da Relação Contratual Entre aRecorrente e os Armadores Estrangeiros: (...) Dessa forma, contrar io senso da afirmativa acima, a apresentação dos Talões de Manobra, que são os contratos firmados diretamente entre a Praticagem e os armadores estrangeiros, já é mais do que suficiente para comprovar a relação contratual entre as partes. Com efeito, diante de todo o exposto, ficou cabalmente comprovada a existência de relação contratual entre a Recorrente e os armadores estrangeiros, situação essa que atende ao primeiro requisito da imunidade fart. 149. S2°, inciso I, da Constituição Federal de 1988 1(M regulada pelo art. 6, inciso IIf da Lei Federal n° 10.833/2003. motivo pelo qual deve ser reformado o Acórdão recorrido quanto a esse ponto. III.II - Da Existência do Ingresso de Divisas: (...) Portanto, ao contrário dos fundamentos externados no Acórdão ora atacado, o serviço de praticagem prestado pela Recorrente às embarcações de bandeira estrangeira, configura-se como uma exportação de serviços e, de outro lado, o pagamento destes serviços são realizados pelo agente/representante, que obteve a moeda nacional por meio de uma operação de câmbio, de acordo com as normas do Banco Central aplicáveis ao caso, e que teve por finalidade o pagamento da empresa de praticagem, devendo assim, ser reformado o Acórdão recorrido, para que seja efetivamente reconhecido o direito creditório da Recorrente relativo à retenção indevida de COFINS sobre receitas de serviços Fl. 347DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.721105/2012-60 6 prestados ao exterior, com a consequente homologação da compensação por ela declarada. IV - Dos Requerimentos: 54. Por todo exposto, e pelo que será certamente suprido pelo notório saber desses Ilustres Conselheiros, e diante das provas documentais juntadas no presente recurso e outras já carreada aos processos administrativos, requer o recebimento e integral provimento do Recurso Voluntário, para o fim de que: a) PRELIMINARMENTE, sejam declarados nulos tanto o despacho decisório proferido pelo agente fiscal quanto o acórdão proferido pela 3a Turma da DRJ/CTAr de Santos/SP. nos termos do art. 59, inciso II, do PAF, já que, ao negar o pedido de diligência, houve prejuízo ao direito de defesa da Recorrente; b) No mérito, acaso superada a preliminar arguida, seja anulado o Acórdão recorrido, cancelando-se, assim, a cobrança dos débitos levados a efeito com a intimação recebida pela Recorrente, uma vez que restaram cabalmente comprovados os requisitos da exportação de serviços, nos termos do art. 5o, inciso II, da Lei Federal n° 10.637/2002, art. 6 o da Lei Federal n° 10.833/2003 e artigo 46, III da IN 247/2002, e reconhecendo-se efetivamente o direito creditório da Recorrente relativo à retenção indevida de PIS e COFINS sobre receitas de serviços prestados ao exterior, com a consequente homologação das compensações por ela declaradas nestes processos administrativos. 55. Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial por prova documental, com a posterior juntada de novos documentos que se façam porventura necessários à comprovação dos fatos e fundamentos jurídicos ora apresentados, bem como que seja realizada diligência, caso se entenda necessário para a comprovação do direito creditório da Recorrente, em especial intimação das agências marítimas para apresentação dos contratos de câmbio firmados com os armadores no exterior. É o Relatório. VOTO Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. Trata o direito creditório da isenção concedida ao PIS e à COFINS incidente sobre receita de exportação de serviços, conforme artigo 5º da Lei nº 10.637, de 2002, em relação às exclusões das receitas de exportação da base de cálculo do PIS, e também no artigo 6º da Lei nº 10.833, de 2002, em relação à Cofins, que estão assim redigidos: Lei 10.637, de 2002. Art. 5º. A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: (...) Fl. 348DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.721105/2012-60 7 II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) Lei 10.833, de 2003. Art. 6º. A contribuição para a Cofins não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: (...) II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Portanto, as normas vigentes estabelecem duas condições para que tal receita seja isenta do PIS e da COFINS: que o serviço seja prestado a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliado no exterior e que o pagamento referente a este serviço represente ingresso de divisas no país. No Despacho Decisório nº 24, de 14 de março de 2012, às fls. 138/145, do Serviço de Orientação e Análise Tributária – SEORT, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Santos, que menciona a Solução de Consulta nº 59/2009-SRRF/8ª RF/Disit, extrai-se a seguinte informação: Cumpre mencionar que a Solução de Consulta, que embasa o direito da interessada, é muito específica quanto aos requisitos a serem seguidos pela sociedade de praticagem, de acordo com a conclusão nela contida. "Em face do exposto, proponho seja a consulta solucionada respondendo à consulente que: a) a existência de terceira pessoa, desde que agindo na condição de mero mandatário, entre a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior e a prestadora dos serviços nacional não afeta a relação jurídica negocial exigida para enquadramento no art. 5o, inciso II, da Lei ns 10.637, de 2002, e no art. 6°, inciso II, da Lei ns 10.833, de 2003, para o fim de reconhecimento da não incidência da Contribuição par ao Pis/Pasep e da Cofins; b) somente quando atendidas as normas estabelecidas pelo Regulamento do Mercado de Câmbio Internacionais (RMCCI) para pagamento das despesas incorridas no País por transportador estrangeiro, fica caracterizado o efetivo ingresso de divisas no País, autorizando a aplicação das normas exonerativas do art. 5°, inciso II, da Lei n" 10.637, de 2002, e do art. 6°, inciso II, da Lei na 10.833, de2003; c) ainda que seja utilizada forma de pagamento válida para o fim de enquadramento na hipótese de não incidência em foco, persistirá, sempre, a necessidade do nexo causal entre o pagamento recebido por uma pessoa Fl. 349DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.721105/2012-60 8 jurídica domiciliada no País e a efetiva prestação dos serviços a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior." Entende a decisão recorrida que os documentos apresentados são insuficientes para comprovar que as operações realizadas subsumem-se na hipótese legal prevista no inciso II, art. 5º da Lei nº 10.637, de 2002 e no inciso II, art. 6º da Lei 10.833, de 2003: Sem razão a interessada. Os documentos apresentados são insuficientes para comprovar que as operações realizadas subsumem-se na hipótese legal prevista no inciso II, art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003 (acima reproduzido).Não houve a demonstração de que os serviços de praticagem foram efetivamente prestados para tomadores estrangeiros, posto que os documentos apresentados (Notas Fiscais e correspondentes talões de manobra – Pilotages) são incapazes, isoladamente, de comprovarem referidos serviços. A mera demonstração de que o serviço foi prestado em navio estrangeiro não é capaz de demonstrar que houve uma relação negocial entre a empresa de praticagem e o transportador estrangeiro, visto que as Notas Fiscais de prestação de serviços foram emitidas em nome de pessoas jurídicas residentes e domiciliadas no país que tanto podem atuar em nome próprio quanto em nome de terceiros, residentes e domiciliados no país ou no exterior. Dizendo de outra maneira, as Notas Fiscais apresentadas podem estar instrumentando operações que não se caracterizam como exportações, como é o caso de operações em que o representante (agente marítimo) atua por conta e ordem de um ente nacional e que, nesta condição, não estariam cobertas ela imunidade. Note-se que os documentos contábeis apresentados (cópias do Razão Analítico) demonstram, unicamente, o registro das Notas Fiscais emitidas (prestação de serviços para empresas residentes e domiciliadas no país) e não acrescentam, portanto, qualquer nova informação que possa realizar a comprovação requerida. Sustenta a recorrente que o documento mais importante, que contém a informação necessária à comprovação da relação negocial entre a empresa de praticagem e seus tomadores estrangeiros, qual seja: o documento assinado em conjunto pelo prático e pelo tomador estrangeiro, esse representado por seu capitão/comandante, atestando a realização da manobra (talão de manobra) (...) O referido contrato serve de base para validar a emissão de Nota Fiscal pela Recorrente, e reflete o vínculo negocial para a prestação de serviço entre ela e seu tomador, tendo em vista que há expressa manifestação das partes para tanto. (...) Tais contratos de prestação do serviço (talões de manobra) evidenciam a aposição da assinatura pelo prático aue realizou a manobra e pelo capitão do navio estrangeiro, que é a autoridade máxima no navio e que possui a prerrogativa leoal para atestar a efetiva realização do serviço de praticagem Fl. 350DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.721105/2012-60 9 Assim, conforme assevera a legislação, para fazer prova da não incidência das contribuições, torna-se relevante e essencial a Recorrente provar os dois requisitosfundamentais:daprestaçãodeserviçosedoingressodedivisas. 1) quantoaprestaçãodeserviçosaresidenteoudomiciliadonoexterior: Conforme consta na decisão recorrida, a contribuinte não logrou êxito em comprovar que os serviços foram contratados pelo transportador estrangeiro, ou seja, as Notas Fiscais de Prestação de Serviços de Praticagem foram emitidas para empresas (agentes marítimos) nacionais, não tendo sido apresentado qualquer documento que comprove que esse último agiu em nome da empresa de transporte do exterior. O entendimento manifestado nas soluções de consulta da RFB citadas é de que a existência de representante intermediando a transação não afeta a relação comercial de prestaçãodeserviçosparaoexterior,poisorepresentanteapenasatuacomomandatário,qual seja, o representante não atua em nome próprio, e sim em nome do mandante, que está domiciliadonoexterior. Assim, restaria cumprido o primeiro requisito para fruição da isenção caso a recorrente comprovasse por documentos hábeis tal prestação de serviço com o representante do tomador de serviço domiciliado no exterior, com as Notas Fiscais de Serviço emitidas devidamente conciliadas em sua escrita contábil e a demonstração detalhada dos valores que deram origem ao crédito pleiteado na Declaração de Compensação, o que não parece ser o caso dos autos uma vez que muitas delas foram tiradas em nome da própria agência de navegação, aqui sediada e não foi possível identificar o vínculo jurídico entre o agente no Brasil e o armador no exterior. 2) quanto ao ingresso de divisas: Afirma a recorrente que os pagamentos recebidos pelos serviços prestados são efetuados em moeda nacional, e por intermédio dos agentes/representantes do transportador estrangeiro, conforme determinam as normas cambiais editadas pelo Banco Central do Brasil (Bacen), configurando pagamento indireto. Assim, necessário se faz analisar o disposto no Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais - RMCCI, instituído pela Circular 3.280, de 09.03.2005 e alterações posteriores, quanto as formas de pagamento recebido por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, em razão de serviços prestadas a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior que implicam o reconhecimento do direito à fruição da não-incidência. O item 5 da Seção 2, do Capítula 9 do RMCCI, posteriormente revogado, assim dispunha sobre essas formas de pagamento: regular ingresso de moeda estrangeira; débito em conta em moeda nacional titulada pelo transportador residente, domiciliado ou com sede no exterior, mantida na forma da regulamentação em vigor; ou utilização dos recursos objeto de registros escriturais de que trata a seção 9 do capítulo 14 do RMCCI. Fl. 351DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.721105/2012-60 10 A Seção 9 do Capítulo 14, ainda vigente, por sua vez, trata dos procedimentos relativos às contas em moeda estrangeira mantidas no País por transportadores, residentes, domiciliados ou com sede no exterior: 1. São permitidas a abertura e a manutenção em banco autorizado a operar no mercado de câmbio de conta de depósito em moeda estrangeira titulada por transportador residente, domiciliado ou com sede no exterior, com base no Decreto 42.820, de 16.12.1957, e na Resolução 3.222, de 29.07.2004, que pode ser alimentada com recursos resultantes da conversão de moeda nacional auferida no País em decorrência de suas atividades. 2. Nos contratos de câmbio celebrados para fins de transferência ao exterior de receitas auferidas no País pelos transportadores residentes, domiciliados ou com sede no exterior é facultada a retenção transitória de valores estimados para futura utilização no pagamento de despesas incorridas no País. 3. Os contratos de câmbio tratados no item anterior são liquidados pelo valor integralmente contratado e de forma pronta, podendo ocorrer o envio de ordem de pagamento ao exterior por valor inferior ao do contrato de câmbio correspondente e a diferença servir para, no prazo de noventa dias, contados da data da contratação do câmbio, ser empregada no pagamento das despesas incorridas no País pelo transportador residente, domiciliado ou com sede no exterior, devendo, quando do pagamento de tais despesas, ser celebrados os respectivos contratos de câmbio na forma da regulamentação em vigor. 4. Para fins de apuração dos valores em moeda estrangeira referentes às despesas incorridas no País tratadas no item anterior, a critério das partes, pode ser utilizada qualquer taxa de câmbio que esteja entre as taxas mínima e máxima disponíveis no Sisbacen, no período referente à permanência do veículo transportador em território nacional. 5. Caso o valor estimado para o custeio de que trata o item 2 anterior tenha sido superior ao efetivamente despendido no Brasil, deve ser enviada nova ordem de pagamento ao exterior com o valor não utilizado no País, observado o prazo de noventa dias acima referido. 6. É vedada a existência de saldos negativos na conta de que trata o item 1 e para os valores retidos de que trata o item 2. Conforme conclui a Solução de Consulta nº 59/2009-SRRF/8ª RF/Disit, não é mais permitido pelo RMCCI que o transportador residente, domiciliado ou com sede no exterior efetue pagamento de transporte internacional diretamente em moeda nacional. Para tanto é necessária a transferência mediante conversão de recursos transferidos do exterior, em moeda estrangeira, por. contrato de câmbio, ou então proveniente de conta em moeda estrangeira no País, titulada pelo transportador, obedecendo, nesse caso, a sistemática estabelecida pela Seção 9 do Capítulo 14 do RMCCI. Fl. 352DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.721105/2012-60 11 Ou seja, mesmo que o representante de transportador estrangeiro tenha sob sua guarda recursos de titularidade do seu representado, oriundos de receitas auferidas em razão do transporte internacional realizado a residente, domiciliado ou com sede no País, o pagamento realizado utilizando tais recursos, diretamente ao prestador de serviços brasileiro sem transitar por conta, em moeda nacional ou estrangeira, titulada pelo transportador estrangeiro, não é válido para fins de reconhecimento da não-incidência em pauta. No presente caso, analisando os documentos juntados aos autos, entendo que a recorrente não conseguiu comprovar o ingresso de divisas e, tampouco, o nexo causal de ingresso de divisa por meio de pagamento direto, mediante fechamento de câmbio em banco devidamente autorizado; ou, por pagamento indireto, a débito da conta de custeio mantida pelo agente ou representante do armador adquirente do produto. A recorrente não trouxe na manifestação de inconformidade ou em sede de recurso voluntário documentos que comprovem o vínculo jurídico ou notas fiscais com as pessoas jurídicas domiciliadas no exterior para as quais teria prestado serviços, bem como, contratos de cambio relativos aos respectivos pagamentos não se podendo acatar as alegações efetuadas de forma genérica pela recorrente, desprovidas de comprovação. Em sede de restituição/ressarcimento/compensação compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, consoante a regra basilar extraída do Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I. Ou seja, é o contribuinte que toma a iniciativa de viabilizar seu direito à compensação, mediante a apresentação da PERDCOMP, de tal sorte que, se a RFB resiste à pretensão do interessado, não homologando a compensação, incumbe a ele, o contribuinte, na qualidade de autor, demonstrar seu direito. No que tange à reclamação pela ausência de diligências, os artigos 18 e 29 do Decreto 70.235 de 1972 revelam que a sua realização deve ser determinada pela autoridade julgadora apenas quando esta entender necessárias e imprescindíveis à formação da sua convicção. Portanto, a diligência não pode ser utilizada como um meio para suprir a deficiência das provas carreadas pelo sujeito passivo aos autos. De igual forma é o entendimento da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-005.226, nos seguintes termos: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações."(grifos meus) Fl. 353DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3002-002.879 – 3ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.721105/2012-60 12 Assim, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, falta ao crédito indicado pelo contribuinte certeza e liquidez, que são indispensáveis para a compensação pleiteada. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 354DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13888.004980/2010-11
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007 MULTA ISOLADA. ESTIMATIVA DE IRPJ. FALTA DE RECOLHIMENTO. PROCEDÊNCIA. De acordo com a Súmula Carf nº 178, cabe o lançamento de multa isolada quando constatada a falta de recolhimento do IRPJ devido por estimativa, mesmo diante da inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário.
Numero da decisão: 1002-003.614
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Miriam Costa Faccin, Luís Ângelo Carneiro Baptista e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: AILTON NEVES DA SILVA
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ESTIMATIVA DE IRPJ. FALTA DE RECOLHIMENTO. PROCEDÊNCIA. De acordo com a Súmula Carf nº 178, cabe o lançamento de multa isolada quando constatada a falta de recolhimento do IRPJ devido por estimativa, mesmo diante da inexistência de tributo apurado ao final do ano- calendário. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Miriam Costa Faccin, Luís Ângelo Carneiro Baptista e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. RELATÓRIO Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da Impugnação, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/BSB. Contra a contribuinte BIANCHINI & BIANCHINI LTDA, em epígrafe, foi lavrado auto de infração, com exigência de Multa Exigida Isoladamente, de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido Fl. 222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.614 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.004980/2010-11 2 (CSLL), no valor de R$ 150.986,16, fls. 088, relativa a fatos ocorridos no ano calendário 2007. I. DO PROCEDIMENTO FISCAL: Reporto-me ao Termo de Verificação da Infração (TVI), fls. 082, no qual a fiscalização detalha todo o procedimento adotado durante os trabalhos de auditoria, que, ao final, resultou no presente lançamento. Informa a fiscalização que a autuação possui como motivo a falta de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL, incidentes sobre a base de calculo estimada em função da receita bruta e acréscimos. Ainda segundo a fiscalização, conforme Declaração de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) 2008, Retificadora, entregue em 19/01/2010, a contribuinte optou pela apuração anual do IRPJ e CSLL, com cálculo do imposto mensal por estimativa com base na Receita Bruta e Acréscimos, na forma do art. 2°, da Lei 9.430/96. Após intimação, verificou-se na resposta da contribuinte que a empresa justifica a não apresentação de balanços de suspensão em virtude de ter optado pelo recolhimento de estimativas mensais compensáveis. Desta forma, no cotejo dos valores declarados em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) com os valores devidos mensalmente, de IRPJ e CSLL calculados por estimativa com base na Receita Bruta e Acréscimos, constatou-se diferenças, conforme planilha, para as quais foi exigida Multa Regulamentar Isolada, nos termos do artigo 44, inciso II, alínea "b", da Lei 9.430/96, na redação da MP 351/2007 (convertida na Lei 11.488/2007). II. DA IMPUGNAÇÃO: Cientificada dos autos de infração em 18/10/2010, fls. 097, irresignada, a contribuinte apresentou a impugnação, fls. 0101/0105, em 17/11/2010, por meio da qual apresenta suas razões de defesa. Inicia seus argumentos destacando que a fiscalização somente poderia impor multa de oficio isolada quando e se constatado recolhimentos menores do que a base estimada antes da contribuinte entregar sua declaração de ajuste anual, ou seja, o Fisco não poderia aplicar a multa isolada em contribuinte optante pelo recolhimento de IRPJ e CSLL por estimativa mensal após o termino do ano calendário, depois que ocorreram os fatos geradores. Dai concluindo que o levantamento e a elaboração do Balanço Final são provas suficientes para afastar a multa isolada por falta de recolhimento de estimativa. Destaca que. embora possa ter cometido erro ao recolher a menor o IRPJ e CSLL por estimativa, deve-se levar em conta que tal procedimento não acarretou qualquer prejuízo ao erário publico, uma vez que ao entregar a declaração de ajuste apurou-se que tinha direito a restituição de imposto, ou seja, tinha pago mais imposto do que era devido. Apresenta precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) que, em seu entender, vão ao encontro da tese que defende. Alega, também, que a fiscalização cometeu equívoco, pois utilizou alíquotas e valores de receita bruta equivocados, conforme demonstra, fls. 0103, pois atua em ramos de atividade diversos. A fiscalização, devido a utilização equivocada de alíquota, teria descumprido o art. 223, do Decreto 3.000/1999. Afirma que apresentou à fiscalização GIAS e Livros Fiscais, tanto da matriz quanto da filial, onde constavam valor da receita bruta e as atividades desenvolvidas, Fl. 223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.614 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.004980/2010-11 3 informações que foram desprezadas, pois a fiscalização elaborou cálculos com uma única alíquota, equivocando-se, também, quanto ao valor da receita bruta do mês de dezembro. Apresenta, também, DIPJ do ano calendário em questão, 2007, onde, na ficha 60, contém a discriminação das receitas de vendas dos estabelecimentos por atividade econômica. Por todos equívocos descritos, apresenta planilha, onde os valores são alterados, para IRPJ e para CSLL, de R$. 150.986,16 (cento e cinqüenta mil, novecentos e oitenta e seis reais e dezesseis centavos) para R$. 85.942,08 (oitenta e cinco reais, novecentos e quarenta e dois reais e oito centavos). Anexa documentos que, em seu entender, comprovam seus argumentos: 1. GIAS ICMS MATRIZ — SUPERMERCADO (Doc. 09); 2. GIAS ICMS FILIAL — POSTO COMBUSTÍVEL (Doc. 10); e 3. FICHA 60 DIPJ 2008 (Doc. 11). Por fim, solicitou o acolhimento e a procedência de sua impugnação, para cancelar a exação. Em 08/06/2018 este colegiado analisou a impugnação ao lançamento e decidiu converter o julgamento em diligência, pela Resolução 3-000.646, com a seguinte finalidade: "Há nos autos informação, em GIAS e na DIPJ, de que a Impugnante exerce a atividade de venda de combustível e a lei determina que no caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade, para aferir a base de cálculo (Art. 15, § 2°). Nesse contexto, devido a existência de indício sobre a probabilidade da alegação, a impossibilidade de verificar a certeza das provas e a relevância da verdade material proponho o retorno dos presentes autos à DRF/Piracicaba (SP), para que a autoridade fiscal adote as seguintes providências, podendo para tanto proceder à verificação de livros e documentos ou prestar outras informações que entender relevantes para o deslinde da controvérsia: 1. Examinar as citadas alegações apresentadas pela contribuinte e manifestar-se, em Parecer Conclusivo, sobre as alíquotas a serem aplicadas e a base de cálculo da competência 12/2007; 2. Apresentar proposta fundamentada para acolhimento (total ou parcial) ou não acolhimento das alegações da impugnante; 3. No caso de acolhimento (total ou parcial) das alegações da contribuinte elaborar novos demonstrativos analíticos (planilhas), bem como resumo que contenha os novos valores dos tributos ainda devidos; 4. Concluída a diligência, do seu resultado a contribuinte deve ter ciência, para que, caso deseje, manifeste-se nos autos. A fiscalização realizou a diligência solicitada, resultando em parecer, fls. 0179 a 0189, onde informa, no que interessa, que: 20. Entretanto, observa-se que até a data de lavratura do auto de infração foram acostados aos autos do Processo Administrativo Fiscal - PAF apenas os seguintes documentos: a. Cópia da DIPJ/2008, entregue pelo sujeito passivo em 19/01/2010; b. Extrato de DCTF dos meses de janeiro a dezembro de 2007, contendo o valor do IPRJ e CSLL que foi declarado e pago pelo sujeito passivo no ano; Fl. 224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.614 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.004980/2010-11 4 c. Cópia dos balancetes mensais da empresa de janeiro de 2007 a dezembro de 2007. 21. Assim, e considerando apenas os elementos de prova constantes no PAF, observa-se que o sujeito passivo não teria entregue todos os documentos solicitados pela fiscalização, o que contradiz a versão apresentada pelo impugnante em fls. 102 do PAF, de que teria sido apresentado à fiscalização, " [...] GIAS e Livros Fiscais tanto da matriz, quanto da filial onde constavam valor da receita bruta e as atividades envolvidas e isso aparentemente foi desprezado pela fiscalização que elaborou o anexo do termo de verificação n° 001 numa alíquota e equivocou-se no valor da receita bruta no mês do referido ano [...]". 22. Por outro lado, os documentos entregues pelo impugnante já na fase litigiosa do lançamento, fls. 123 a 155 (GIA), apresentam discrepâncias em relação ao valor da receita bruta mensal e valor do percentual de lucro estimado do IRPJ e CSLL constantes na planilha de apuração elaborada pela fiscalização em fls. 81, cuja origem de dados advém da conta contábil "3000000000 - Receitas" do balancete da empresa, que não segrega a receita bruta com base na atividade exercida. 23. Especificamente quando ao mês de dezembro/2007, verifica-se no balancete em fls. 76 que o total de créditos escriturados na conta contábil "3000000000 -Receitas" foi de R$ 2.559.368,66, valor que foi considerado pela autoridade fiscal para a elaboração do demonstrativo de fls. 81. 24. Portanto, se existe erro no valor da receita bruta este deve ser atribuído à escrituração contábil, e não da autoridade fiscal que elaborou o seu demonstrativo com base nos dados disponibilizados pela empresa no curso da ação fiscal. Por seu turno, caso a instância de julgamento considere como fonte de dados para apuração do IRPJ e CSLL as informações prestadas nas GIA's da empresa (fls. 123 a 155), prova sabidamente emprestada, teríamos para o ano-calendário de 2007 os seguintes valores: (...) Conclusão: 26. Face ao exposto, e caso se entenda na fase de julgamento pela utilização da receita bruta declarada nas GIA^s em detrimento dos valores constantes nos balancetes contábeis da empresa, conclui-se pela necessidade de alteração do lançamento, fazendo-se consignar na autuação os valores apurados na tabela abaixo: (...) Intimada do resultado da diligência em 13/03/2019, fls. 0189, a contribuinte não apresentou novas razões. Os autos vieram para esta Delegacia, para análise e decisão. A Impugnação foi julgada procedente em parte pela DRJ/BSB, conforme acórdão n. 03-85.904, de 12 de julho de 2019 (e-fl. 194), que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 PROVA. Fl. 225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.614 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.004980/2010-11 5 No Processo Administrativo Fiscal (PAF) o ônus da prova incumbe ao Fisco, quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao Sujeito Passivo, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Fisco. Irresignado, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário de e-fls. 213, no qual repisa os fundamentos já apresentados em sede de impugnação. É o relatório do necessário. VOTO Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 65 da Portaria MF nº 1.634/2023 (Regimento Interno do CARF). Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Mérito A autuação refere-se à constituição de multa isolada decorrente de falta de recolhimento da estimativa mensal de IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativa a fatos ocorridos no ano calendário 2007 e está fundamentada no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. O assunto não comporta maiores digressões, eis que se encontra sumulado no âmbito do CARF: Súmula CARF nº 178 inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário não impede a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na forma autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Fl. 226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.614 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13888.004980/2010-11 6 Assim, legítima a autuação. Considerando o exposto e diante do fato de que o Recorrente não apresenta novos elementos de prova, mas apenas repisa os argumentos oferecidos na Impugnação, já enfrentados pela decisão recorrida, decido mantê-la pelos seus próprios fundamentos, valendo-me da autorização prevista no parágrafo 12 do art. 114 da Portaria MF nº 1634, de 21 de dezembro de 2023 (RICARF). É como voto. (documento assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Fl. 227DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 11080.734291/2018-44
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Sep 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 20/05/2013 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERA EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 736. INCONSTITUCIONALIDADE Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 796.939, com repercussão geral, o §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 é inconstitucional, de forma que não há suporte legal para a exigência da multa isolada (50%) aplicada pela negativa de homologação de compensação tributária realizada pelo contribuinte.
Numero da decisão: 1202-001.290
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1202-001.289, de 16 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.736706/2018-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mauricio Novaes Ferreira, Marcelo Jose Luz de Macedo, Roney Sandro Freire Correa, André Luis Ulrich Pinto, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Leonardo de Andrade Couto (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO DE ANDRADE COUTO
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COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERA EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 736. INCONSTITUCIONALIDADE Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 796.939, com repercussão geral, o §17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 é inconstitucional, de forma que não há suporte legal para a exigência da multa isolada (50%) aplicada pela negativa de homologação de compensação tributária realizada pelo contribuinte. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1202-001.289, de 16 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.736706/2018-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mauricio Novaes Ferreira, Marcelo Jose Luz de Macedo, Roney Sandro Freire Correa, André Luis Ulrich Pinto, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Leonardo de Andrade Couto (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 90DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.290 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734291/2018-44 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de processo de multa por compensação não homologada. A notificação de lançamento tem por base a não homologação das Declarações de Compensação constantes do processo de crédito, o que ensejou na aplicação de multa prevista no artigo 74, §17 da Lei nº 9.430/1996, com alterações posteriores. A interessada apresentou Impugnação alegando que foi protocolada Manifestação de Inconformidade contra a não homologação da Dcomp. Em sua visão, inexistindo decisão definitiva na esfera administrativa, não há exigibilidade do crédito tributário, e não poderia ser aplicada a penalidade. Argumenta também sobre a inconstitucionalidade da multa aqui discutida, cuja matéria está sendo discutida no STF – ADI 4905/DF. O acórdão recorrido julgou a impugnação do contribuinte procedente em parte, para determinar o recálculo do crédito tributário exigido de acordo com os débitos remanescentes da não homologação da compensação no PA nº 11020.901732/2015-91. Quanto às alegações de inconstitucionalidade da multa aqui discutida e da discussão no STF, por intermédio da ADI 4905/DF, verifica-se que a aplicação da multa e os cálculos utilizados estão em conformidade com o determinado na legislação aplicável e, estando em vigor a legislação utilizada para a cobrança dos tributos e aplicação das penalidades, presume- se que atenda aos princípios propugnados pela Carta Magna. Mesmo assim, qualquer alegação que exija algo além da análise de conformidade do ato administrativo de lançamento tributário com as normas vigentes, como a ofensa a princípios constitucionais ou discussão no Poder Judiciário, não pode ser analisada nesta instância administrativa, somente podendo ser verificada pelo próprio Poder Judiciário. Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual basicamente reitera todos os seus argumentos de defesa. É o relatório do necessário. Fl. 91DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.290 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734291/2018-44 3 VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Tempestividade Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em 16/12/2021 (fls. 148 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia 11/01/2022 (fls. 150 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972. Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). Mérito Discute-se nos autos matéria que já foi objeto de análise e julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), nos autos do Recurso Extraordinário (“RE”) nº 796.939/RS, com repercussão geral, que assentou ser inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. O julgamento do RE em questão se deu na sistemática dos artigos 1.036 a 1.041 da Lei n° 13.105/2015, que instituiu o Código de Processo Civil, sendo, assim, de reprodução obrigatória pelos conselheiros em suas decisões (§ 2º do artigo 62 do Anexo II da Portaria MF n° 343/2015, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais). O RE nº 796.939/RS transitou em julgado em 20/06/2023, assim sendo, decidida a questão, sendo descabida a aplicação da multa, é imperativo que seja cancelado o presente auto de infração. Face ao exposto, voto para dar provimento ao recurso voluntário do contribuinte. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui Fl. 92DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.290 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734291/2018-44 4 adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto – Presidente Redator Fl. 93DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Mérito

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10643521 #
Numero do processo: 10665.720319/2013-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 14/02/2013 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.231
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.168, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 13971.723039/2013-96, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria Fl. 61DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.231 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10665.720319/2013-18 2 MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 62DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.231 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10665.720319/2013-18 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 63DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.231 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10665.720319/2013-18 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 64DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10642152 #
Numero do processo: 10314.720244/2018-60
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jun 06 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013 GRATIFICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES A DIRIGENTES E ADMINISTRADORES. INDEDUTIBILIDADE. As gratificações ou participações atribuídas a dirigentes ou administradores são indedutíveis, independentemente de o vínculo de relacionamento com a pessoa jurídica ser de natureza trabalhista ou estatutária.
Numero da decisão: 9101-007.015
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: por maioria de votos, em conhecer da matéria “dedutibilidade dos pagamentos realizados aos diretores empregados”, restringindo a discussão à glosa do montante de R$7.936.324,04 (conta contábil 3040601002), vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por não conhecer; e, por unanimidade de votos, não conhecer da matéria “da dedutibilidade das despesas com os pagamentos de PLR e gratificações a trabalhadores”. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júniorque votaram por dar provimento, e os Conselheiros Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Jandir José Dalle Lucca que votaram por dar provimento parcial ao recurso com retorno ao colegiadoa quo. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as Conselheiras Edeli Pereira Bessa e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli– Relator Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2013 GRATIFICAÇÕES E PARTICIPAÇÕES A DIRIGENTES E ADMINISTRADORES. INDEDUTIBILIDADE. As gratificações ou participações atribuídas a dirigentes ou administradores são indedutíveis, independentemente de o vínculo de relacionamento com a pessoa jurídica ser de natureza trabalhista ou estatutária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: por maioria de votos, em conhecer da matéria “dedutibilidade dos pagamentos realizados aos diretores empregados”, restringindo a discussão à glosa do montante de R$ 7.936.324,04 (conta contábil 3040601002), vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por não conhecer; e, por unanimidade de votos, não conhecer da matéria “da dedutibilidade das despesas com os pagamentos de PLR e gratificações a trabalhadores”. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior que votaram por dar provimento, e os Conselheiros Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Jandir José Dalle Lucca que votaram por dar provimento parcial ao recurso com retorno ao colegiado a quo. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as Conselheiras Edeli Pereira Bessa e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão." Fl. 1919DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 2 Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli– Relator Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). RELATÓRIO Trata-se de recurso especial (fls. 1.557/1.590) interposto pelo sujeito passivo em face do Acórdão nº 1201-005.137 (fls. 1.464/1.484), o qual, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso voluntário com base na seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013 OBRIGATORIEDADE DE ANALISAR TODOS ARGUMENTOS CAREADOS AOS AUTOS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. Conforme jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, já na vigência do CPC/2015, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão; é dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. No âmbito do processo administrativo tributário prevalece o entendimento de que não há nulidade sem prejuízo. A nulidade não decorre especificamente do descumprimento de requisito formal, mas sim do efeito comprometedor do direito de defesa assegurado ao contribuinte pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal. As formalidades não são um fim em si mesmas, mas instrumentos que asseguram o exercício da ampla defesa. A declaração de nulidade, portanto, é Fl. 1920DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 3 excepcional, só tendo lugar quando o processo não tenha tido aptidão para atingir os seus fins sem ofensa aos direitos do contribuinte. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 DECRETO-LEI 4.657, DE 1942 (LINDB): ART. 24. INAPLICABILIDADE. A revisão no contencioso administrativo tributário possui regramento específico no âmbito do CTN, razão pela qual não há falar-se na aplicação do art. 24 do Decreto-Lei 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela Lei 13.655, de 2018. Súmula Carf nº 169 GRATIFICAÇÕES OU PARTICIPAÇÕES AOS DIRIGENTES OU ADMINISTRADORES (PLR). INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. Normas específicas previstas no art. 58, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.598, de 1977, e art. 45, § 3º, da Lei 4.506, de 1964, bases legais dos arts. 303 e 463 do RIR/99, determinam a adição ao lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, das gratificações ou participações aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica. Verifica-se ainda que o texto legal impede a dedução de tais rubricas de forma ampla, sem qualquer ressalva quanto ao vínculo de relacionamento do dirigente ou administrador com a pessoa jurídica, seja de natureza trabalhista ou estatutária. Cientificada dessa decisão, a recorrente apresentou tempestivamente embargos de declaração (fls. 1.493/1.508), os quais foram rejeitados por meio do despacho de fls. 1.543/1.549. Em seguida interpôs o recurso especial, que foi admitido parcialmente, nos seguintes termos (fls. 1.833/1.856): O presente processo cuida de litígio sobre lançamento para cobrança de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), referentes ao ano-calendário 2013, no montante total de R$ 4.767.038,92, incluídos principal, juros de mora e multa de ofício de 75%. A infração apurada pela Fiscalização refere-se a participações nos lucros e resultados (PLR) e gratificações pagas a dirigentes ou administradores da pessoa jurídica, as quais foram consideradas indedutíveis na apuração do lucro real. Na primeira instância administrativa, a Delegacia de Julgamento afastou o lançamento de CSLL, entendendo que a referida contribuição possui base de cálculo própria, e que não há dispositivos na legislação tributária que determinem a adição do valor pago a título de participações nos lucros aos administradores para fins de apuração da base de cálculo da CSLL. A decisão de segunda instância (acórdão ora recorrido), conforme já transcrito, negou provimento ao recurso voluntário da contribuinte. Fl. 1921DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 4 E nesta fase de recurso especial, a contribuinte alega que a decisão de segunda instância incorreu em divergência de interpretação da legislação tributária quanto às seguintes matérias: 1- DA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO: NÃO APRECIAÇÃO DE ARGUMENTOS RELEVANTES AO DESLINDE DO CASO; 2- DEDUTIBILIDADE DOS PAGAMENTOS REALIZADOS AOS DIRETORES EMPREGADOS DO RECORRENTE – DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 303 E 463 DO RIR/99; 3- DA DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS COM OS PAGAMENTOS DE PLR E GRATIFICAÇÕES A TRABALHADORES; e 4- UNICIDADE DO DIREITO - DIRETORES EMPREGADOS PARA FINS TRABALHISTAS E FISCAIS. O exame de admissibilidade será feito separadamente para cada um dos tópicos acima. 1- DA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO: NÃO APRECIAÇÃO DE ARGUMENTOS RELEVANTES AO DESLINDE DO CASO. Em relação à demonstração da divergência tratada neste primeiro tópico, cabe destacar o seguinte trecho do recurso especial: [...] Desse modo, proponho que seja NEGADO SEGUIMENTO ao recurso especial da contribuinte para a divergência tratada neste primeiro tópico. 2- DEDUTIBILIDADE DOS PAGAMENTOS REALIZADOS AOS DIRETORES EMPREGADOS DO RECORRENTE – DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 303 E 463 DO RIR/99. Em relação à demonstração da divergência tratada neste segundo tópico, cabe destacar o seguinte trecho do recurso especial: [...] Vê-se que os paradigmas apresentados, Acórdãos nºs 9202-009.801 e 108-06.633, constam do sítio do CARF, e que eles não foram reformados na matéria que poderia aproveitar à recorrente. Além disso, esses paradigmas servem para a demonstração da alegada divergência jurisprudencial. Realmente, há similitude fática entre os casos cotejados, e as decisões foram tomadas em sentidos opostos. Nas situações contrapostas, os julgadores se ocuparam em examinar se a existência de relação de emprego, de vínculo empregatício, é ou não aspecto relevante para decidir sobre a dedutibilidade das participações e gratificações pagas a diretores de pessoas jurídicas. Fl. 1922DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 5 O acórdão recorrido, diferentemente dos paradigmas, entendeu que o referido aspecto não é relevante. De acordo com o voto que orientou o acórdão recorrido, “o lançamento consubstanciado nestes autos, como visto, independe do tipo de vínculo existente entre as partes, bastando, para tanto, a condição de dirigente da empresa”. O despacho que rejeitou os embargos de declaração da contribuinte, no mesmo sentido, registra que “conforme restou expressamente consignado na decisão embargada, “em relação ao vínculo empregatício dos diretores esse fator não altera a indedutibilidade da despesa’. Portanto, ao contrário da premissa inicial sobre a qual a Embargante construiu todo seu raciocínio, o vínculo de emprego do diretor com a Companhia é irrelevante” Já os paradigmas, ao contrário do recorrido, consideraram que “são dedutíveis da base de cálculo do imposto as participações nos lucros atribuídas a diretores que mantenham as características inerentes à relação de emprego” (primeiro paradigma); e que “para averiguar-se a dedutibilidade dos pagamentos feitos a diretores [...], faz-se necessário perquirir a manutenção do vínculo empregatício” (segundo paradigma). Desse modo, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial da contribuinte para a divergência tratada neste segundo tópico. 3- DA DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS COM OS PAGAMENTOS DE PLR E GRATIFICAÇÕES A TRABALHADORES. Em relação à demonstração da divergência tratada neste terceiro tópico, cabe destacar o seguinte trecho do recurso especial: [...] Vê-se que o paradigma apresentado, Acórdão nº 2403-002.336, consta do sítio do CARF, e que ele não foi reformado na matéria que poderia aproveitar à recorrente. Além disso, esse paradigma serve para a demonstração da alegada divergência jurisprudencial. Não deixo de observar que o referido paradigma trata de lançamento para exigência de contribuições sociais previdenciárias sobre remunerações pagas aos Segurados Empregados e ao Administrador à título de PLR (motivado pelo entendimento de que os Acordos de Participação dos Trabalhadores nos Lucros da Empresa não se coadunavam com as exigências legais); enquanto que o recorrido cuida de lançamento de IRPJ pela indedutibilidade desse mesmo tipo de pagamento (a Diretores) na apuração do lucro real. Mas o fato de as decisões tratarem de tributos distintos não prejudica a demonstração da divergência. Fl. 1923DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 6 Isto porque o acórdão recorrido, após explicitar que as normas do Regulamento do Imposto de Renda - IR/1999 se orientavam pelo art. 3º da Lei nº 10.101/2000 (entre outros dispositivos legais citados), afastou “a interpretação no sentido de que a expressão “trabalhadores”, prevista no art. 7º, XI, da CR/88, que trata da participação de trabalhadores nos lucros da pessoa jurídica, regulamentado pela Lei 10.101, de 2000, abarca dirigentes ou administradores com ou sem vínculo empregatício”. O paradigma, por outro lado, ao tratar de tópico específico sobre “PARTICIPAÇÃO ESTATUTÁRIA - PLR para diretores”, discorda expressamente do entendimento de que o pagamento da PLR não pode alcançar os diretores da empresa, e conclui que o conceito de trabalhador contido na referida Lei nº 10.101/2000 abarca esses mesmos diretores. Desse modo, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial da contribuinte para a divergência tratada neste terceiro tópico. 4- UNICIDADE DO DIREITO - DIRETORES EMPREGADOS PARA FINS TRABALHISTAS E FISCAIS. Em relação à demonstração da divergência tratada neste quarto tópico, cabe destacar o seguinte trecho do recurso especial: [...] Desse modo, proponho que seja NEGADO SEGUIMENTO ao recurso especial da contribuinte para a divergência tratada neste quarto tópico. Contra a não admissão das matérias 1 e 4 a contribuinte apresentou Agravo (fls. 1.864/1.870), tendo sido este rejeitado nos termos do despacho de fls. 1.883/1.892. Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 1.906/1.916). Questiona o conhecimento recursal e, no mérito, pugna pela manutenção do acórdão recorrido. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator Conhecimento O recurso especial fazendário é tempestivo. Fl. 1924DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 7 Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o conhecimento recursal, notadamente a caracterização do necessário dissídio jurisprudencial, previsto no art. 67 do Anexo II do “antigo” Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015), bem como no art. 118 do RICARF/2023, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, in verbis: RICARF/2015: Art. 67 - Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º - Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (...) § 8º - A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. (...) RICARF/2023: Art. 118 - Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar recurso especial interposto contra acórdão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. § 1º - O recurso deverá demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (...) § 8º - A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente, com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. (...) Como se nota, compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara ou turma do CARF objetivando, assim, implementar a almejada “segurança jurídica” na aplicação da lei tributária. O termo “especial” no recurso submetido à CSRF não foi colocado “à toa”, afinal trata-se de uma espécie recursal específica, mais restrita do ponto de vista processual e dirigida a Fl. 1925DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 8 um Tribunal Superior que não deve ser confundido com uma “terceira instância” justamente porque possui função institucional de uniformizar a jurisprudência administrativa. É exatamente em razão dessa finalidade típica que o principal pressuposto para conhecimento do recurso especial é a demonstração cabal, por parte da recorrente, da efetiva existência de divergência de interpretação da legislação tributária entre o acórdão recorrido e o(s) paradigma(s). Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial está condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontrada pelos acórdãos enfrentados. É imprescindível, assim, sob pena de não conhecimento do recurso especial, que sobre uma base fática equivalente (ou seja, que seja efetivamente comparável), julgadores que compõem Colegiados distintos do CARF tenham proferido decisões conflitantes sobre uma mesma matéria. Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal”. Trazendo essas considerações para a prática, um bom exercício para se certificar da efetiva existência de divergência jurisprudencial consiste em aferir se, diante do confronto entre a decisão recorrida e o(s) paradigma(s), o Julgador consegue criar a convicção de que o racional empregado na decisão tomada como paradigma realmente teria o potencial de reformar o acórdão recorrido, caso a matéria fosse submetida àquele outro Colegiado. Caso, todavia, se entenda que o alegado paradigma não seja apto a evidenciar uma solução jurídica distinta da que foi dada pela decisão recorrida, e isso ocorre, por exemplo, na hipótese das decisões sinalizarem que as conclusões jurídicas são diversas em função de circunstâncias fáticas dessemelhantes, e não de posição hermenêutica antagônica propriamente dita, não há que se falar em dissídio a ser dirimido nessa Instância Especial. Pois bem. De acordo com o Termo de Constatação e Verificação Fiscal (fls. 428/445) que motivou os lançamentos: [...] 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. 2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018. Fl. 1926DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 9 Como descrito no item A.1 deste relatório; foi requisitado ao contribuinte a demonstração da adição das gratificações e participações nos lucros atribuídas a seus dirigentes /administradores. O contribuinte informou em resposta datada de 14/12/2017(DOC.01) que, não havia procedido com a correta adição no LALUR, por se tratarem de Dirigentes no regime CLT (Administradores empregados). Frente a esta alegação, a apresente auditoria instrui que, em momento algum, a legislação do IRPJ distingue o tipo de vínculo/regime de trabalho entre o administrador e a empresa. Esta legislação somente versa que são dedutíveis para base de cálculo do IRPJ: “...as gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 3º, e Decreto- Lei nº 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único).” Está explicito, no Artigo 303 do RIR/99, que são todos e qualquer tipo de administrador/dirigente, sem ressalva ao seu vínculo empregatício ou não. O administrador, a que se refere este artigo, é a pessoa que pratica, com habitualidade, atos privativos de direção ou administração de negócios da empresa, e o faz por delegação ou designação de assembleia. A COSAN é uma S/A, de capital aberto e seu estatuto (DOC.03) a seguinte redação que indica quem administra a empresa: “ Artigo 13 - A Companhia é administrada pelo Conselho de Administração e pela Diretoria na forma da lei e deste Estatuto Social. Os conselheiros serão eleitos pela Assembleia Geral e os diretores serão eleitos pelo Conselho de Administração. ” Este artigo do estatuto é complementado pelo artigo 23 abaixo transcrito: “ Artigo 23 - A gestão da Companhia caberá à Diretoria, tendo os diretores plenos poderes para gerir os negócios sociais, de acordo com suas atribuições e sujeito às disposições estabelecidas na lei e neste Estatuto Social. ” Na resposta acima transcrita, datada de 14/12/2017 a empresa alega que: “ Dada à limitação no poder de decisão constante no Estatuto Social da fiscalizada, bem como do que se observa na prática, existem atribuições e limitações nas atuações de seus Dirigentes, demonstrando assim que seus "diretores empregados" embora se tratando de cargos de confiança, tem previsão e limitação para o desempenho das atividades a serem desempenhadas. A questão de limitação de desempenho não afasta a condição de dirigentes dos negócios, pois o Estatuto e textual ao dizer: “A gestão da Companhia caberá à Diretoria, tendo os diretores plenos poderes para gerir os negócios sociais “. A legislação obriga adição no Lalur de gratificações a DIRIGENTES E ADMINISTRADORES, celetistas, estatutários; não distinguindo área de atuação ou atribuições peculiares a cada negócio. Sigo transcrevendo o Estatuto da empresa (DOC.03), que versa as atribuições, nitidamente de administração e direção, atribuídas aos dirigentes, os quais seguem listados no item D deste termo: Fl. 1927DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 10 “ Parágrafo 1º - Sem prejuízo ao disposto no caput deste Artigo 23, cabe à Diretoria: (i) deliberar sobre todas as matérias que não forem de competência privativa da Assembleia Geral ou de competência do Conselho de Administração; (ii) admitir e demitir empregados, fixar os níveis de remuneração do pessoal, criar e extinguir cargos; (iii) elaborar os planos de investimento e os orçamentos de operação; (iv) transigir, renunciar, desistir, fazer acordos, firmar compromissos, contrair obrigações, fazer aplicações de recursos, adquirir e alienar bens móveis e imóveis, conceder avais, fianças ou outras garantias, observando o disposto no Artigo 24 abaixo; (v) levantar balanços semestrais ou intermediários, quando indicado; (vi) elaborar o relatório e as demonstrações financeiras de cada exercício; e (vii) deliberar sobre a abertura e manutenção de filiais, sucursais, agências, escritórios ou representações da Companhia em qualquer parte do território nacional ou no exterior. Parágrafo 2º - Compete privativamente ao: (i) Diretor Presidente: (a) executar e fazer executar as deliberações da Assembleia Geral e do Conselho de Administração; (b) determinar e promover a execução e implementação das políticas, estratégias, orçamentos, projetos de investimentos e demais condições do plano de negócios da Companhia; (c) coordenar as atividades dos demais diretores, observadas as atribuições específicas previstas neste Estatuto Social; (d) presidir as reuniões de Diretoria; e (e) manter permanente coordenação da atuação dos demais diretores, traçando as diretrizes empresariais, jurídicas, políticas, corporativas e institucionais no desenvolvimento das atividades da Companhia; (ii) Diretor Vice-Presidente de Finanças e de Relações com Investidores: (a) planejar, implementar e coordenar a política financeira da Companhia, além de organizar, elaborar e controlar o orçamento econômico da Companhia; (b) coordenar, administrar, dirigir e supervisionar o trabalho de relações com o mercado de capitais, representar a Companhia perante acionistas, investidores, analistas de mercado, a CVM, as Bolsas de Valores, o Banco Central do Brasil e os demais órgãos relacionados às atividades desenvolvidas no mercado de capitais, no Brasil e no exterior; (c) prestar todas as informações exigidas pela legislação e regulamentação do mercado de valores mobiliários; (d) planejar e executar políticas de gestão em sua área de competência; (e) planejar; executar e administrar as operações de fusões e aquisições a serem realizadas pela Companhia, bem como zelar pela regular execução e cumprimento dos contratos oriundos dessas operações; e (f) representar a Companhia, no Brasil ou no exterior, junto a órgãos, instituições financeiras ou empresas envolvidas em operações de fusões e aquisições; (iii) Diretor Vice-Presidente de Lubrificantes: (a) planejar, executar e administrar as atividades comerciais da Companhia relativas à atividade de lubrificantes e óleos básicos, inclusive as atividades relacionadas à comercialização de dados produtos de fabricação da Companhia, no mercado interno ou externo; (b) estabelecer diretrizes de mix de produtos e correspondentes canais de comercialização nos mercados externo e interno; e (c) participar no estabelecimento das diretrizes da distribuição dos produtos de lubrificantes da Companhia; (iv) Diretor Vice - Presidente Jurídico: (a) organizar, controlar, coordenar e supervisionar os assuntos e as atividades de caráter jurídico da Companhia, em seus aspectos técnicos, operacionais, institucionais e estratégicos; e (b) organizar, controlar, coordenar e supervisionar a contratação de profissionais externos vinculados à prestação de serviço na área jurídica; (v) Diretor Vice - Presidente de Fl. 1928DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 11 Infraestrutura: (a) supervisionar a execução dos projetos de infraestrutura da Companhia; (b) participar no estabelecimento das diretrizes dos negócios de logística da Companhia e suas Controladas, e; (c) determinar, promover e supervisionar a execução e implementação de estratégias e projetos de novos investimentos de infraestrutura da Companhia, e; (vi) Diretores Executivos sem designação especial: desempenhar as funções que lhes forem atribuídas pelo Conselho de Administração ou pelo Diretor Presidente, na consecução do objeto social da Companhia. “ B.3 CARF: Vejamos que, no que tange aos valores pagos aos administradores da empresa a título de Gratificações e PLR, os membros do CARF-Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afirmaram que os arts. 303 e 463 do RIR/1999 vedam expressamente a dedução de gratificações pagas aos dirigentes da pessoa jurídica, razão pela qual a quantia não pode ser classificada como despesa ou custo operacional. Respaldando o raciocínio desta auditoria, transcrevo o Acordão 1402-002.412, decidido em sessão de 21/03/2017: [...] Reforçando o acima exposto, adiciono a Solução de consulta COSIT 89/2015, que apresenta o posicionamento da Receita Federal sobre o assunto aqui em ótica, reforçando que, conforme os 303 e 463 do RIR/99, são indedutíveis as despesas incorridas com o pagamento bônus, gratificações e de participação no lucro a administradores, independente do seu regime de contratação. [...] Confirmo que o exame, dos valores escriturados nas contas de despesas operacionais e participações nos resultados, mostrou que o sujeito passivo considerou dedutíveis as despesas detalhadas no item B.2, as quais são expressamente vetadas de dedutibilidade na jurisprudência vigente; que acata precisamente o artigo 303 do RIR/99. Para apresentar a posição da justiça federal, trago agora, caso análogo, julgado pela 21ª Vara Cível -Justiça Federal da 3ª Região, divulgado em 06/04/2017 em seu Diário Eletrônico: [...] D. DOS VALORES APURADOS: O valor total de R$ 8.685.089,80 representa as despesas com pessoal, deste contribuinte, correspondente a Gratificações a Dirigentes e Administradores (Diretores/Presidente) não adicionadas para apuração do Lucro Real. Esta soma, está distribuída no detalhamento abaixo; cujos valores, cargos e rubricas foram extraídos entre a contabilidade (SPED), as folhas de pagamento (MANAD) e a DIPJ 2013: Fl. 1929DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 12 Verifica-se que a verba denominada bônus, tem o caráter de mera liberalidade da empresa. Assimilando-se, assim, às gratificações por liberalidade, que possuem natureza jurídica fartamente reconhecida na jurisprudência. Esta vantagem, oferecida aos diretores, representa uma despesa não adicionada para cálculo do Lucro Real, declarada na DIPJ 2013 (DOC.02). Fl. 1930DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 13 Confirmo que o total utilizado para a presente lavratura, corresponde a soma de dos quadros acima; a qual representa as despesas com bônus, gratificações e participações no resultado pagas a Dirigentes e Administradores, não adicionadas no LALUR para o ano calendário 2013, infringindo o art.303 do RIR. O valor a ser adicionado ao Lucro na apuração do Imposto de Renda, cálculo de multa e juros estão detalhados no corpo do Auto de Infração, ao qual pertence o presente relatório fiscal. Nesse contexto, e após o sujeito passivo ter interposto recurso voluntário contra a decisão da DRJ que manteve o lançamento apenas para fins de IRPJ, o voto condutor do acórdão recorrido, seguido à unanimidade de votos, registrou o quanto segue: 59. Segundo a autoridade fiscal, com base na Lei 4.506, de 1964, art. 45, § 3º, e Decreto-Lei 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único, bases legais do art. 303 do RIR/99, são indedutíveis do IRPJ as gratificações ou participações no resultado atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica sem ressalva ao vínculo empregatício ou não. Fl. 1931DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 14 [...] 65. Verifica-se, pois, que normas específicas previstas no art. 58, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.598, de 1977, e art. 45, § 3º, da Lei 4.506, de 1964, bases legais dos arts. 303 e 463 do RIR/99, determinam a adição ao lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, das gratificações ou participações aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica. Verifica-se ainda que o texto legal impede a dedução de tais rubricas de forma ampla, sem qualquer ressalva quanto ao vínculo de relacionamento do dirigente ou administrador com a pessoa jurídica, seja de natureza trabalhista ou estatutária. 66. Ante os fundamentos elencados acima, entendo não se aplicar à espécie os arts. 299 e 462, III do RIR/99. De igual forma também afasto a interpretação no sentido de que a expressão “trabalhadores”, prevista no art. 7º, XI, da CR/88, que trata da participação de trabalhadores nos lucros da pessoa jurídica, regulamentado pela Lei 10.101, de 2000, abarca dirigentes ou administradores com ou sem vínculo empregatício. Atribuições dos diretores 67. De acordo com a Lei 6.404, de 1976 (LSA), a administração da companhia compete, nos termos do estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria, e cabe ao estatuto estabelecer as atribuições e poderes de cada diretor. Os diretores, por sua vez, são eleitos pelo conselho de administração ou, se inexistente, pela assembleia-geral, a qual tem competência para fixar o montante global ou individual da remuneração dos administradores. Veja-se: [...] 68. Verifica-se que o estatuto social da recorrente está em consonância com a LSA e dispõe que a companhia é administrada pelo conselho de administração e pela diretoria; os diretores são eleitos pelo conselho de administração com a remuneração fixada pela assembleia geral e têm plenos poderes para gerir os negócios sociais, de acordo com suas atribuições e limitações legais e estatutárias. 69. Vê-se que as atribuições dos diretores, ainda que empregados, diferenciam-se bastante daquelas atribuídas aos demais empregados da companhia. Trata-se de atribuições diferenciadas com escopo de plenos poderes administrativos. Veja alguns exemplos e a seguir o texto do estatuto: [...] 70. Alega a recorrente que seus diretores empregados estão subordinados ao diretor presidente, que não é celetista, ao conselho de administração e à assembleia geral; portanto, não gozam da autonomia necessária para serem considerados “administradores”. Argumenta ainda que se a doutrina trabalhista reconhece a existência dos elementos fáticos e jurídicos evidenciados na relação mantida entre a recorrente e os seus diretores como ensejadora do vínculo Fl. 1932DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 15 empregatício, as consequências tributárias e previdenciárias no mesmo sentido devem ser mantidas. 71. Pois bem. Como visto acima, as atribuições dos diretores são diferenciadas dos demais empregados da companhia. A meu ver, é em razão da natureza dessas atribuições que o legislador determinou que as gratificações e participações pagas aos administradores, sem ressalva quanto ao vínculo, não são dedutíveis na apuração do lucro real; afinal, a natureza dessas atribuições não é modificada em função do vínculo empregatício ou estatutário. 72. Com base nessa premissa não há falar-se em elementos caracterizadores do vínculo empregatício como pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação jurídica e hierárquica (art. 3º da CLT), tampouco prova da sua desconstituição. 73. Afirma a recorrente que, além de presumir que os diretores não seriam seus empregados, a fiscalização presume, com base exclusivamente em artigos isolados do estatuto social, sem nenhum fundamento fático, que toda a diretoria exerceria a função de administrar a sociedade. Nessa linha, defende que em razão de a presunção não ter sido fundamentada a autuação estaria maculada. 74. Em relação ao vínculo empregatício dos diretores esse fator não altera a indedutibilidade da despesa, como visto anteriormente. Quanto à alegada presunção suscitada, também não lhe assiste razão. Nos termos dos arts. 138 e 143 da LSA, citados acima, a administração da companhia compete, nos termos do estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria, e cabe ao estatuto estabelecer as atribuições e poderes de cada diretor. 75. Portanto, ao considerar as atribuições dos diretores com base no estatuto social a autoridade fiscal agiu de acordo com o que determina a LSA, que rege as sociedades por ações, tipo de sociedade a que pertence a recorrente. Assim, na hipótese de eventual informação do estatuto não condizer com a realidade, principalmente em relação às atribuições desempenhadas por quaisquer de seus diretores ou a identificação equivocada de algum diretor pela fiscalização, deveria a recorrente ter apresentado prova nos autos, sem prejuízo de eventuais repercussões não tributárias em razão de divulgação de informações equivocadas em seu estatuto. 76. Alega ainda a recorrente que os arts. 337 e 338 do RIR/99 autorizam a dedutibilidade de provisões destinadas a pagamentos a empregados e a Solução de Consulta Cosit 89/2015 admitiu a dedução das provisões de décimo terceiro salário e férias de dirigentes e administradores com vínculo empregatício, o que estaria alinhado ao disposto na Lei 10.101/00 acerca da dedutibilidade da despesa com o pagamento da PLR a empregados. Nessa mesma linha, insiste que desconstituir o vínculo de subordinação e hierarquia, tão somente por conta da existência de poderes “limitados” de administração, faria letra morta do art. 12 da Lei 8.212/91 e do art. 9º do Decreto 3.048/99. Fl. 1933DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 16 77. Sem razão a recorrente. Conforme salientado anteriormente, o legislador ao tratar da indedutibilidade da PLR para fins de IRPJ referiu-se ao administrador de forma ampla, sem ressalvas. Quanto ao entendimento esposado pela Receita Federal na Solução de Consulta Cosit 89/2015, bem como a menção feita à Lei 8.212/91, entendo que não se aplicam à espécie, em razão de tratar-se de matéria diversa; ademais a matéria em análise tem regramento próprio cuja fundamentação foi amplamente exposta nestes autos. [...] Como se percebe, prevaleceu o entendimento de que os beneficiários dos pagamentos em questão (referenciados todos como diretores no voto), a luz dos documentos societários do contribuinte e ainda que com vínculo empregatício, possuiriam atribuições típicas de dirigentes, diferenciadas dos demais empregados. Foi nesse contexto que a decisão destacou que com base nessa premissa não há falar-se em elementos caracterizadores do vínculo empregatício como pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação jurídica e hierárquica (art. 3º da CLT), tampouco prova da sua desconstituição. Ocorre que esse item do voto foi objeto de embargos de declaração, os quais foram assim rejeitados: [...] Neste momento, em sede de Embargos de Declaração, a Contribuinte alega que há (i) vícios que permeiam o Acórdão Embargado em relação aos vínculos empregatícios; e (ii) obscuridade quanto ao fator de subordinação dos diretores empregados. [...] Como se infere da leitura da argumentação acima reproduzida, a Embargante alega que a decisão é omissa porque “afastou por completo a análise de um elemento que aqui é essencial para o deslinde deste caso: a relação de emprego destes diretores com a Embargante”. Todavia, no excerto da decisão destacado pela própria Embargante percebe-se que o Colegiado entendeu que, para fins de determinação da dedutibilidade dos valores pagos, é irrelevante a natureza do vínculo jurídico de trabalho do diretor. Desse modo, concorde-se ou não com esse entendimento, ao adotá-lo torna-se despicienda a análise do vínculo jurídico de trabalho do diretor, razão pela qual não há que se falar em omissão. Dessa forma, a omissão alegada pela Embargante somente poderia restar caracterizada se o Colegiado tivesse entendido ser relevante a natureza do vínculo jurídico de trabalho dos diretores em questão, e ainda assim não procede-se à análise. Não é o caso da decisão embargada, em que prevaleceu o entendimento de que a condição de diretor, empregado ou não, basta para implicar a Fl. 1934DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 17 indedutibilidade dos valores que lhe forem pagos a título de gratificação ou participação nos lucros. Prosseguindo, segundo a Embargante. o Acórdão seria contraditório porque, “apesar de admitir a dedutibilidade dos pagamentos de PLR e gratificações feitos aos que forem empregados, desconsiderou os aspectos trabalhistas (em especial, a subordinação jurídica ao Diretor Presidente e ao Conselho de Administração) dos diretores”. No entanto, em análise na íntegra do fundamento desta específica questão no Acórdão embargado, verifica-se que, ao contrário do que sustenta a Embargante, há um raciocínio lógico e coerente, sem qualquer contradição. Senão vejamos: [...] Como se nota, na decisão embargada, prevaleceu o entendimento de que, em se tratando de administradores, as participações que lhes forem pagas devem ser adicionadas ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real, sem que a lei tenha feito qualquer ressalva quanto ao vínculo do dirigente ou administrador com a pessoa jurídica, seja de natureza trabalhista ou estatutária. Portanto, não há a contradição apontada pela Embargante. Nota-se, assim, que o despacho de negativa dos embargos - parte integrante do conteúdo decisório - esclareceu que a indedutibilidade restou mantida tão somente pelo fato dos diretores beneficiários das gratificações/participações figurarem como administradores, pouco importando o vínculo empregatício firmado entre eles e a empresa. Esse racional foi objeto de questionamento no recurso especial, sob a matéria DEDUTIBILIDADE DOS PAGAMENTOS REALIZADOS AOS DIRETORES EMPREGADOS DO RECORRENTE, que foi admitida com base nos Acórdãos paradigmas nºs 9202-009.801 e 108- 06.633. Do primeiro paradigma (Acórdão nº 9202-009.801) transcrevo as seguintes passagens: [...] Conforme se vê no Enunciado de Súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho, a autoridade fiscal poderia ter demonstrado a inexistência de subordinação jurídica dos diretores com o banco. Ao revés disso, tanto a autoridade fiscal quanto a decisão recorrida basearam-se em simples ilações acerca desse tema, não tendo elidido as conclusões acima postas. No acórdão de embargos de declaração 2202-004.712, que integrou a decisão proferida no paradigma acima, a 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara ainda esclareceu o seguinte acerca da subordinação dos diretores com o banco: Fl. 1935DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 18 [...] a autuada colheu as seguintes disposições estatutárias, visando defender tese diametralmente oposta, ou seja, de que tais diretores atuavam subordinados juridicamente ao diretor presidente e ao conselho de administração (fls. 935/936): Deveras, cabe ao Diretor Presidente, dentre outras atribuições, “dirigir a execução das atividades relacionadas com o planejamento geral do Banco” e “exercer supervisão geral das atividades da Diretoria”, conforme disposto no § 8º, do Artigo 22 do Estatuto Social de 20122: Parágrafo 8º: Compete ao Diretor Presidente, dentre outras atribuições que lhe tenham sido estabelecidas: (a) dirigir a execução das atividades relacionadas com o planejamento geral do Banco; (b) convocar e presidir as reuniões da Diretoria, orientando as atividades dos demais Diretores; (c) exercer a supervisão geral das atribuições da Diretoria; (d) propor ao Conselho de Administração o número de membros da Diretoria, indicando-lhe, para eleição, os nomes dos Diretores; e (e) presidir e coordenar os trabalhos das diferentes áreas administrativas e negociais do Banco. Clara está, por conseguinte, a supremacia hierárquica Diretor Presidente sobre os demais diretores empregados. Por outro giro, está clara, nos próprios Estatutos, a subordinação dos diretores ao Diretor Presidente. [...] Pois bem, o que ressalta é que, dependendo dos dispositivos que se extraia do Estatuto da autuada, é possível defender a tese de que existe subordinação jurídica dos diretores frente ao diretor presidente e ao Conselho de Administração apta a corroborar o vínculo formalmente estabelecido, como aduzido no recurso voluntário. Por sua vez outros artigos desse documento, como visto, são mais consistentes com a compreensão da autoridade fiscal de que esses mesmos diretores possuíam ampla margem decisória para administrar a empresa, a afastar o peso da indigitada subordinação. Vale consignar que o organograma da sociedade (fls. 930/931) parece indicar que os cargos de direção possuíam autonomia diferenciada conforme a posição hierárquica, ou seja, quanto mais elevada essa fosse, maior seria o grau de autonomia decisória. Sem embargo, note-se que tal aspecto não foi objeto de aprofundamento na ação fiscal, o que não permite conclusões de maior vigor nesse aspecto. Não obstante, cumpre reiterar, conforme já exposto no julgamento do recurso voluntário, e comprovado pelo documento nº 7 juntado à impugnação (fls. 661/665), que a fiscalização em ano imediatamente anterior ao dos fatos geradores ora focados, mas analisando a mesma situação jurídica decorrente das relações continuativas previamente estabelecidas, asseverara no processo nº 16327.720131/201478 que o vínculo desses diretores com a recorrente era de Fl. 1936DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 19 natureza celetista, inclusive lançando as contribuições devidas a terceiros com base em tal compreensão. [...] Destarte, caberia à autoridade administrativa ter demonstrado a inexistência de subordinação dos diretores com o banco, mormente porque o Estatuto da contribuinte é inconclusivo nesse sentido, sobretudo por conter disposições que afirmam, sim, haver uma certa subordinação. A par disso, e como relatado pela própria autoridade lançadora, a contribuinte declarava tais trabalhadores nas GFIPs e nas DIRFs como empregados, de modo que me parece por não comprovada a inexistência de relação de emprego. Expressando-se de outra forma, há nos autos documentos comprobatórios da relação de emprego de tais diretores com o banco – diretores que estavam subordinados ao Diretor Presidente e ao Conselho de Administração –, mas inexiste qualquer documento conclusivo em sentido contrário, tendo-se por não comprovado o fato gerador da presente obrigação tributária no que concerne a esse aspecto específico. Em sendo assim, a hipótese dos autos não se submete à vedação contida no art. 303 do Regulamento do Imposto de Renda vigente à época dos fatos geradores (Decreto 3000/99), de modo que o recurso especial deve ser provido, para que seja cancelado o lançamento. Como se vê, o primeiro paradigma, também analisando infração de glosa de PLR para Diretores, considerou imprescindível aferir a existência de vínculo empregatício, notadamente a subordinação hierárquica. Adotando esta premissa, e tendo constatado a presença deste elemento, o direito à dedutibilidade restou assegurado no caso ora comparado. É justamente nesse ponto, ou seja, na relevância ou necessidade de aferir o vínculo de emprego dos Diretores, que vislumbra-se o alegado dissídio. O segundo paradigma (Acórdão nº 108-06.633), por sua vez, registra em sua ementa que para averiguar-se a dedutibilidade dos pagamentos feitos a diretores em valores superiores à remuneração estipulada em assembléia, faz-se necessário perquirir a manutenção do vínculo empregatício, conforme se extrai do Enunciado TST 269. O relatório do voto, contudo, esclarece que as parcelas pagas em valor superior à remuneração estabelecida em assembleia resumem-se a férias e complementos desta derivados. E tais pagamentos, segundo o voto, traduzem-se em remuneração, plenamente dedutível, com a ressalva de que os beneficiários mantinham contrato de trabalho com a recorrente, percebendo valores pelos serviços e funções que exerciam, além de formalmente diretores. Tratou o segundo julgado, portanto, de caso distinto, envolvendo remuneração de diretores (e não gratificação ou PLR), o que prejudica o conhecimento recursal ante a dessemelhança fática dos acórdãos cotejados. Fl. 1937DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 20 Quanto à matéria DA DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS COM OS PAGAMENTOS DE PLR E GRATIFICAÇÕES A TRABALHADORES, cumpre observar que a decisão recorrida manteve a glosa com base nos artigos 303 e 463 do RIR/99, sob a alegação de que tais dispositivos determinam a adição ao Lucro Real das gratificações ou participações aos dirigentes ou administradores, independentemente de vínculo empregatício. Nesse particular, o despacho de admissibilidade deu seguimento ao Apelo com base no Acórdão nº 2403-002.336, mas fato é que este precedente afastou a incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas de PLR a estatutários, sem qualquer análise das normas de dedutibilidade que fundamentaram a manutenção do lançamento na situação fática aqui discutida. Não há, assim, divergência interpretativa a ser uniformizada, afinal os casos cotejados se debruçaram sobre tributos e legislações distintas. Conclusão Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso especial da contribuinte, apenas em relação à matéria “dedutibilidade dos pagamentos realizados aos diretores empregados”, restringindo a discussão à glosa do montante de R$ 7.936.324,04 (conta contábil 3040601002 – Participação Resultado - PPR). Mérito A controvérsia gira em torno do direito ou não de dedutibilidade de pagamentos a título de Participações no Lucro a diretores empregados. Trata-se de matéria amplamente debatida neste E. Tribunal Administrativo, destacando-se três correntes principais: (i) a primeira, pela indedutibilidade a qualquer pagamento de PLR a diretor, pouco importando a existência de vínculo de emprego entre ele e a empresa; (ii) a segunda, pela dedutibilidade de diretor empregado desde que sejam comprovados os elementos do vínculo empregatício, notadamente a subordinação do diretor empregado. Nesta corrente, há ainda outras duas questões polêmicas, quais sejam: (ii.i) a de quem compete o ônus de demonstrar a subordinação: se ao Fisco ou ao contribuinte; e (ii.ii) qual seria o meio de prova hábil a comprová-la; e (iii) a terceira, pela dedutibilidade da despesa de PLR a qualquer diretor que possua vínculo empregatício formalizado. Fl. 1938DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 21 A experiência demonstra que a corrente (i) – indedutibilidade per se de PLR a diretor-empregado - e a corrente (ii) - indedutibilidade apenas quando ausente a subordinação do diretor-empregado - na verdade muitas vezes se confundem. Isso porque, na prática, para fundamentar a ausência de subordinação do diretor empregado, a maior parte dos adeptos da terceira corrente se valem de cláusulas dos atos societários que justamente conferem poderes de gestão aos diretores celetistas. O principal silogismo que costuma ser empregado é o seguinte: como os diretores, ainda que contratados ou eleitos com vínculo de emprego, possuem poderes de representação ou de direção da empresa, eles não devem ser qualificados como empregados normais, prevalecendo, então, o status de diretor, e não de empregado, de modo a ensejar a aplicação das regras de indedutibilidade das despesas a título de participações nos lucros. Foi, aliás, justamente nessa linha que caminharam a fiscalização e o acórdão recorrido que, após verificar que os beneficiários da PLR figuraram como diretores com poderes de gestão conferidos por atas societárias, entenderam aplicáveis as regras de indedutibilidade de participações nos lucros ou resultados a administradores, afirmando pouco importar o vínculo de emprego. Por outro lado, a outra parte dos adeptos da corrente (ii) - dedutibilidade de diretor empregado desde que sejam comprovados os elementos do vínculo empregatício – também costumam tomar como base os documentos societários da empresa para fundamentar a existência da subordinação. Nesse ponto, alegam que, ao mesmo tempo que tais documentos conferem poderes de gestão/representação aos diretores, eles também lhes impõe o dever de prestar contas, normalmente a um órgão colegiado (Conselho de Administração ou Comitê), no qual não raramente encontra-se no topo hierárquico o Presidente, que inclusive pode ser um sócio ou um profissional que deve prestar contas ao(s) sócio(s). Sob este viés, então, o elemento subordinação quase nunca restaria configurado, exceto em relação ao Presidente-sócio, no qual aí sim a qualificação de empregado não deveria prevalecer, não necessariamente pela sua subordinação, mas pelo fato de ser investidor com a sua consequente sujeição à regra de indedutibilidade de dividendos. De qualquer forma, não se pode perder de vista que a norma de indedutibilidade de participações a administradores, veiculada pelos artigos 303 e 463 do RIR/99, cujas bases legais são, respectivamente, o art. 45, §3º da Lei nº 4.506/643 e o art. 58, § único do Decreto-Lei nº 3 "Art. 45. Não serão consideradas na apuração do lucro operacional as despesas, inversões ou aplicações do capital, quer referentes à aquisição ou melhorias de bens ou direitos, quer à amortização ou ao pagamento de obrigações relativas àquelas aplicações. § 1º Salvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um exercício deverá ser capitalizado para ser depreciado ou amortizado. § 2º Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sôbre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros. Fl. 1939DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 22 1.598/774, foi introduzida quando havia tributação de dividendos (ou distribuição de lucros aos sócios ou acionistas), em um momento histórico em que o mais comum eram os próprios sócios figurarem como administradores. Desde 1996, com a edição da Lei nº 9.249/95, os dividendos passaram a ser isentos de tributação, bem como o modelo de gestão das grandes empresas, quase sempre sujeitas ao Lucro Real, já havia caminhado para uma, digamos, “profissionalização”, valendo-se da contratação de pessoal técnico, os “administradores de mercado”, inclusive sob o regime da CLT, mas sem participação societária na respectiva empresa gerida (administrador não sócio ou acionista, portanto). Como se sabe, do ponto de vista societário ou econômico, o lucro é o objetivo de todo investidor (sócio ou acionista), estes sim quem detém os direitos sobre eles, podendo recebê-los como dividendos nos limites da lei. Havendo, porém, opção ou previsão para destinar parte do resultado positivo que caberia aos investidores ou a própria sociedade aos profissionais que laboram em prol do sucesso da empresa, esta destinação de lucro constitui despesa operacional dedutível em se tratando de beneficiário empregado, inclusive na posição de dirigente. É nesse contexto, ou seja, à luz do artigo 299 do RIR/995, que a dedutibilidade de PLR de diretores empregados, não sócios, como é o caso concreto (e muitos outros), deve ser analisada. Nessa situação, chama atenção que a própria fiscalização atestou que os beneficiários das participações objeto da glosa sempre foram registrados e declarados nas GFIPs e DIRFs como empregados, tendo considerado irrelevante tanto a análise dos contratos de trabalho formalizados quanto à existência de subordinação. § 3º O disposto no parágrafo anterior não se aplica às gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores de pessoa jurídica, que não serão dedutíveis como custos ou despesas operacionais". 4 "Art 58 - Podem ser excluídas do lucro líquido do exercício, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica: I - atribuídas a seus empregados segundo normas gerais aplicáveis, sem discriminações, a todos que se encontrem na mesma situação, por dispositivo do estatuto ou contrato social, ou por deliberação da assembléia de acionistas ou sócios quotistas; Il - asseguradas a debêntures de sua emissão. Parágrafo único - Serão adicionadas ao lucro líquido do exercício, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores". 5 Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Fl. 1940DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47%C2%A71 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4506.htm#art47%C2%A72 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 23 Ocorre que, ao contrário do que restou decidido nas instâncias inferiores, é justamente a qualificação dos diretores e demais administradores, não sócio, como empregados o que garante o direito da Recorrente de deduzir as participações a eles destinada. O que precisa ficar claro, pois, é que ainda que o diretor celetista possa ter o contrato de trabalho suspenso ao assumir determinado cargo diretivo, fato é que ele continua tendo os direitos e os deveres dos empregados, circunstância esta que faz com que a as participações nos lucros seja dedutível pois incorridas para a realização da gestão da empresa por pessoas estranhas ao quadro societário da fonte pagadora. Foi nessa linha que decidiu o Acórdão nº 9101-006.372, por intermédio do voto vencedor do ex. Presidente do CARF, Carlos Henrique de Oliveira, o qual por mim foi acompanhado sem ressalvas e que ora transcrevo: [...] Aqui o ponto fulcral da discussão. Segundo a Autoridade Lançadora importa perquirir qual o vínculo que se estabelece quanto ao diretor empregado. Em suma, deve-se responder a questão: o empregado eleito para compor a diretoria de uma companhia deixa de ser empregado para se tornar um administrador? Não nos parece. Partindo da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada no Enunciado 269, a fiscalização e as decisões anteriores deste Conselho, e a de primeira instância, asseveraram que o contrato de trabalho de tais trabalhadores se encontram suspensos, o que afastaria a condição de empregados que ostentavam. Recordemos tal enunciado: "O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o seu respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego." Segundo a mais alta instância trabalhista o contrato de trabalho do empregado eleito fica suspenso, salvo quando presente a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Diante de tal enunciado, resta imperioso entendermos os efeitos da suspensão do contrato de trabalho, mormente diante de um ramo específico do direito, ou seja, necessário que se defina quais os efeitos de tal fato jurídico. O contrato de trabalho ostenta dois efeitos principais: o dever do empregado de prestar o serviço avençado e o dever do empregador de remunerar tais serviços. Essa é a lição de Homero Batista Matheus da Silva, ilustre professor da Faculdade de Direito da USP e desembargador no TRT da 3ª Região. Recordemos (Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Volume 6. Contrato de Trabalho. pág. 180): Fl. 1941DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 24 “(...) Identifica-se na palavra suspensão o congelamento das principais obrigações do contrato de trabalho, ou seja, o empregado não presta os serviços e o empregador não desembolsa remuneração nem por serviços, nem por tempo à disposição nem por período de neutralização das atividades.” (grifamos) Claríssima a lição. A suspensão dos efeitos do contrato de trabalho não significa, nem de longe, que a relação de emprego deixou de existir, que o trabalhador teve seu contrato de trabalho rescindido, ou seja, cessado, em face de sua nova ocupação na organização empresarial com a qual ostenta vínculo de emprego. Não é outra a determinação legal. A Consolidação das Leis do Trabalho no Capitulo IV que versa sobre o tema é clara em determinar no artigo 471 que é assegurado ao empregado que tem seu contrato de trabalho suspenso, por afastamento de sua funções, todas as vantagens eu em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. Tal artigo embasa a lição de Arnaldo Sussekind (Curso de Direito do Trabalho, Renovar, pag 298) “A lei brasileira, além de garantir o retorno do empregado ao cago que exercia ao ensejo da configuração do evento subordinador da suspensão do contrato de trabalho, o que resulta do simples fato de ter cessado o motivo que a determinou, prescreveu que “ao empregado afastado do emprego, são assegurados, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa” (sublinhamos) No mesmo sentido, leciona o Mestre Amauri Mascaro no clássico Iniciação ao Direito do Trabalho ( LTr, pag 183): “A eleição provoca mera suspensão do contrato de trabalho, ficando, assim, paralisados os seus efeitos enquanto perdurar a investidura, restabelecendo-se o contrato de trabalho quando o empregado deixar o cargo de diretor” Examinando a questão do diretor empregado, o Professor Titular Faculdade de Direito da USP no Largo São Francisco e Ministro do TST, Sergio Pinto Martins, deixa claro que a suspensão do contrato de trabalho não enseja a alteração do status de empregado. E reforça ( Direito do Trabalho, Atlas, pág 148): “Quando o diretor é recrutado do quadro de funcionários da própria empresa a relação de emprego se torna mais aparente.” Por fim, o Ministro Sergio Pinto Martins arremata para deslinde da questão: “Seria o caso de se aplicar o artigo 499 da CLT que, em nosso modo de ver, refere- se ao diretor empregado” Não pode ser outro o entendimento. Mencionemos o dispositivo celetista citado: “Art. 499 - Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.” Por todo o exposto, resta patente, segundo o Direito do Trabalho que o diretor empregado mantém seu status enquanto ocupar o cargo de diretor. Fl. 1942DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 25 Nesse sentido, e adotando a dita corrente (iii), que o acórdão recorrido a meu ver deve ser reformado. Conclusão Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso voluntário para, na parte conhecida, dar-lhe provimento. É como voto. Assinado Digitalmente Luis Henrique Marotti Toselli VOTO VENCEDOR Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada. O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao provimento do recurso especial da Contribuinte. A maioria qualificada do Colegiado compreendeu que a glosa dos pagamentos realizados a diretores empregados, ainda que correspondentes a participações nos lucros e resultados, deveria subsistir. Como bem exposto pelo I. Relator, a questão já foi enfrentada por este Colegiado no Acórdão nº 9101-006.372 e, naquela ocasião, esta Conselheira acompanhou o voto vencido do relator Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, que bem pontuou segundo os contornos do caso lá analisado: No mérito, considero irretocável o voto vencedor proferido pelo d. conselheiro Roberto Silva Junior, redator designado do acórdão recorrido, inclusive quanto à matéria relacionada à questão do ônus da prova, a qual entendi por não conhecer, de sorte que, peço vênia para adotá-lo na íntegra quanto à matéria admitida, como razão de decidir, com base no art. 50, § 1º da Lei nº 9.784/1999, verbis: [...] O Relatório Fiscal de fls. 31 a 45 apontou como infração a "indedutibilidade das participações nos lucros ou resultados, gratificações, bônus e bônus diferido atribuídos a administradores, nos anos-calendário 2011 e 2012". Em outras palavras, o ilícito tributário, colhido no procedimento fiscal, consistiu na dedução indevida da base de cálculo do IRPJ de valores pagos Fl. 1943DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 26 aos administradores da pessoa jurídica a título de participações nos lucros e resultados; gratificações; bônus; e bônus diferido. A indedutibilidade prende-se ao fato de que tais administradores, no entender da autoridade fiscal, não eram empregados da pessoa jurídica. Não se revestia de natureza jurídica empregatícia o vínculo que unia a recorrente aos beneficiários dos pagamentos feitos a pretexto de PLR. Tal constatação é importante na medida em que só o empregado faz jus à participação nos lucros ou resultados, na forma da Lei n° 10.101/2000. Quanto aos demais pagamentos, feitos a título de gratificação e bônus, é a legislação do IRPJ que, de forma expressa, fixa a indedutibilidade de tais verbas quando pagas a administradores. Eis a dicção do Regulamento do Imposto de Renda - RIR: Art. 303. Não serão dedutíveis, como custos ou despesas operacionais, as gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica (Lei n° 4.506, de 1964, art. 45, § 3°, e Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único). (... ) Art. 463. Serão adicionadas ao lucro líquido do período de apuração, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único). As glosas, portanto, foram motivadas pelo fato de os beneficiários dos pagamentos de PLR, gratificações e bônus não serem empregados. Não por acaso, a linha de defesa adotada pela recorrente ficou centrada na tese de que as pessoas físicas que receberam os pagamentos, embora administradores, o eram conservando a condição de empregados. Em torno desse ponto, em resumo, controvertem a Fiscalização e a recorrente. De início, é preciso deixar claro que a identificação de um vínculo empregatício se faz à luz da legislação trabalhista, adotando, se necessário, os critérios estabelecidos pela jurisprudência emanada do órgão de cúpula da Justiça do Trabalho. A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, no art. 3°, fornece os requisitos que caracterizam o vínculo empregatício, fazendo-o ao definir a figura do empregado: Fl. 1944DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 27 Art. 3°. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Pelo entendimento extraído do art. 3° da CLT, haverá relação de empregado quando se verificar prestação de serviços por pessoa física, desde que não seja eventual, tendo onerosidade e subordinação. O Professor Maurício Godinho Delgado, sobre o assunto, explica: Desse modo, o fenômeno sócio-jurídico da relação de emprego deriva da conjugação de certos elementos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação. Os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada com não-eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho efetuado com onerosidade. A CLT aponta esses elementos em dois preceitos combinados. No caput de seu art. 3°: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". Por fim, no caput do art. 2° da mesma Consolidação: "Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de pessoal de serviços". Tais elementos são, portanto, trabalho não-eventual, prestado "intuitu personae" (pessoalidade) por pessoa física, em situação de subordinação, com onerosidade. Esses elementos ocorrem no mundo dos fatos, existindo independentemente do Direito (devendo, por isso, ser tidos como elementos fáticos.) Em face de sua relevância sociojurídica, são eles porém captados pelo Direito, que lhes confere efeitos compatíveis (por isso devendo, em consequência, ser chamados de elementos fático-jurídicos). (Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 7a ed, 2008, p. 290) De todos esses elementos, o traço de fato caracterizador do contrato de trabalho é a subordinação jurídica, que consiste na sujeição a diretivas constantes e analíticas sobre o modo e o tempo em que deverá ser executada a prestação de serviços. (Alice Monteiro de Barros. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 215) Fl. 1945DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 28 Na mesma linha, o Professor Maurício Godinho afirma que a subordinação jurídica, entre todos os elementos, é o que ganha maior proeminência na conformação do tipo legal da relação empregatícia. A subordinação "corresponde ao polo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Traduz-se, em suma, na situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará". (Obra citada, p. 301 e 302) Sobre a natureza da subordinação no contrato de trabalho, concluiu o referido jurista: A subordinação classifica-se, inquestionavelmente, como um fenômeno jurídico, derivado no contrato de trabalho estabelecido entre trabalhador e tomador de serviços, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuação da prestação do trabalho. (Obra citada, p. 303) Fica claro, de tudo que se afirmou sobre o contrato de trabalho, que em um dos polos se encontra o empregado, que presta serviços com subordinação ao tomador dos serviços (o empregador), que está no polo oposto, a exercer poder de direção. O poder de direção é uma das facetas do chamado poder empregatício, que compreende, além do poder diretivo, os poderes regulamentar, fiscalizatório e disciplinar. A relação de emprego, como se vê, é nitidamente assimétrica, sendo inconfundíveis as posições jurídicas dos respectivos sujeitos. É nesse contexto, pois, que se insere o problema de determinar a natureza jurídica do serviço prestado pelo administrador de sociedade anônima, o qual, no mais das vezes, exerce parcela significativa do poder do empregador, e nessa condição não pode ser tido como empregado, que se acha no polo contrário da relação jurídica. O E. Tribunal Superior do Trabalho - TST consolidou, no enunciado da Súmula 269, entendimento inequívoco nessa direção: DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. A jurisprudência do E. TST firmou uma regra geral: o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o contrato de trabalho suspenso. Fl. 1946DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 29 Entendeu o órgão de cúpula da Justiça do Trabalho que o exercício de elevadas funções de administração e direção no topo da organização empresarial afasta, em regra, a condição de empregado, dada a incompatibilidade do exercício concomitante do poder empregatício e da prestação de serviço com subordinação. A essa regra, entretanto, o E. TST abriu uma exceção; ou seja, apesar de o empregado ser alçado à condição de diretor, continuará em vigor o contrato de trabalho se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. A regra é a suspensão do contrato de trabalho; a exceção é a permanência da subordinação jurídica e, consequentemente, da relação de emprego. Acerca da natureza do vínculo de diretores e administradores de sociedade anônima com a pessoa jurídica, assim se posicionou o jurista João de Lima Teixeira Filho: Os diretores ou administradores da sociedade anônima são os representantes legais da pessoa jurídica: não podem ser, ao mesmo tempo, empregados da sociedade que, legalmente, representam. Como escreve Miranda Valverde, "o administrador ou diretor eleito pela assembléia geral ou indicado por quem tenha autoridade para tanto, como nas sociedades de economia mista, não contrata com a sociedade o exercício de suas funções. Se o nomeado aceita o cargo, deverá exercê-lo na conformidade das prescrições legais e estatutárias, que presidem ao funcionamento da pessoa jurídica. Adquire uma qualidade, uma situação jurídica dentro do grupo ou corporação, a qual lhe impõe deveres e exige o desenvolvimento de certa atividade a bem dos interesses coletivos". Os diretores da sociedade anônima representam a sociedade, não, porém, como mandatários. Como diz Valverde, o mandato pressupõe dois sujeitos, mas as sociedades "nascem com os órgãos indispensáveis à sua vida de relação. São partes integrantes delas. O funcionamento desses órgãos é que depende de pessoas naturais". E entendia a jurisprudência, com fundamento no art. 499 da Consolidação, que o empregado, eleito diretor da sociedade anônima, para a qual trabalhava, não perdia aquela condição, considerando-se apenas suspenso o contrato de trabalho, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais. Tal entendimento contrariava o próprio art. 499, que trata de cargos de confiança do empregador. Ora, o diretor- administrador de sociedade anônima, como se viu, é órgão da sociedade. A relação entre ele e a sociedade é, juridicamente, da mesma natureza da que existe entre o absolutamente incapaz e o seu representante. Tal como no caso do absolutamente incapaz, o Fl. 1947DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 30 sujeito de direito (sociedade) precisa ter representante para agir na sua vida de relação (pessoas físicas). Durante o período em que é diretor-administrador o antigo empregado perde esta condição, pela absoluta incompatibilidade entre ambas. Admita-se que o contrato de trabalho não se resolva: fique, tão-somente, suspenso. Mas não há como computar o tempo em que o empregado não podia ser empregado. Este é o entendimento atual do TST (Enunciado n. 269). Aliás, na hipótese de suspensão, o respectivo período, de regra, não é computável como tempo de serviço, salvo expressa exceção. Claro que não haverá incompatibilidade entre o exercício de direção e o contrato de trabalho quando se trata, não de diretor-órgão da sociedade, mas de diretor-empregado (afinal, há "diretores", também, nas sociedades civis...). É a tais diretores que se refere o art. 499: cargo de confiança do empregador. (Instituições de Direito do Trabalho, vol I, Arnaldo Süssekind e outros. 21 ed atualizada. São Paulo: LTr.2003, p. 317) No mesmo sentido, existem recentes julgados do E. TST, dos quais são exemplos as decisões cujas ementas estão abaixo transcritas: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS N° 13.015/2014 E 13.105/2015 -PROVIMENTO. DIRETOR ESTATUTÁRIO ELEITO. FORMA DE DESTITUIÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A potencial ofensa ao art. 114, I, da Constituição Federal encoraja o processamento do recurso de revista, na via do art. 896, "c", da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS N° 13.015/2014 E 13.105/2015. DIRETOR ESTATUTÁRIO ELEITO. FORMA DE DESTITUIÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Diante do quadro delineado no acórdão regional, em que não se divisa a existência de relação de trabalho entre as partes, e versando a controvérsia acerca da forma em que se deu a destituição do cargo exercido, questão eminentemente afeta ao direito empresarial (estatuto), inexiste relação que autorize a competência da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114 da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIÃO. Prejudicada a análise do apelo em face do provimento do recurso de revista do Sebrae. (Processo n° TST-ARR-979-40.2013.5.08.0007) Fl. 1948DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 31 RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 -INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIRETOR ESTATUTÁRIO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. A matéria discutida não se refere a relações de trabalho e outras controvérsias dela decorrentes. Trata-se de reclamação proposta por diretor estatutário, que agia em nome e como órgão da empresa, sendo a Justiça do Trabalho, portanto, incompetente para apreciá-la. Recurso de revista conhecido e desprovido. (Processo n° TST-RR-1034-52.2014.5.09.0322) Do voto condutor da decisão prolatada no Processo TST n° 1034 52.2014.5.09.0322, se pode extrair o seguinte fundamento: A discussão acerca do empregado eleito a diretor estatutário e a incompetência da Justiça do Trabalho já foi debatida nesta Corte. À guisa de esclarecimentos cito os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DIRETOR ESTATUTÁRIO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Demonstrada divergência jurisprudencial válida, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIRETOR ESTATUTÁRIO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A matéria discutida não se refere a relações de trabalho e outras controvérsias dela decorrentes. Trata-se de reclamação proposta por diretora estatutária, que agia em nome e como órgão da empresa, sendo a Justiça do Trabalho, portanto, incompetente para apreciá-la. Recurso de revista conhecido e desprovido"(TST-RR-1026-75.2012.5.02.0052, Ac. 8a Turma, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 10.3.2017). I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015 - PROVIMENTO. DIRETOR ESTATUTÁRIO ELEITO. FORMA DE DESTITUIÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A potencial ofensa ao art. 114, I, da Constituição Federal encoraja o processamento do recurso de revista, na via do art. 896, "c", da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. DIRETOR ESTATUTÁRIO ELEITO. FORMA DE DESTITUIÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Diante do quadro delineado no acórdão regional, em que não se divisa a existência de relação de trabalho entre as partes, e versando a controvérsia acerca da forma em que se deu a destituição do cargo exercido, questão eminentemente afeta ao Fl. 1949DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 32 direito empresarial (estatuto), inexiste relação que autorize a competência da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114 da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIÃO. Prejudicada a análise do apelo em face do provimento do recurso de revista do Sebrae. (TST-ARR - 979 40.2013.5.08.0007 , 3a Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/09/2017) RECURSO DE REVISTA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - SOCIEDADE ANÔNIMA DE CAPITAL ABERTO - PROGRAMA DE STOCK OPTIONS - DIRETOR ESTATUTÁRIO ELEITO PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO - CAUSAS DE PEDIR PRÓXIMA E REMOTA AFETAS AO DIREITO EMPRESARIAL. O reclamante, além de ter sido efetivamente eleito diretor estatutário pelo Conselho Administrativo, sempre exerceu a função de administrador da sociedade reclamada. Diretor não é mandatário da sociedade, mas um dos órgãos desta, agindo em nome e como órgão da companhia, pois a "presenta" e pratica os atos necessários para o seu funcionamento regular, como menciona a atual Lei das Sociedades por Ações (Lei n° 6.404/76, art. 144). Trata-se de relação jurídica de natureza estatutária, e não contratual (mandatária). Com a Emenda Constitucional n° 45/2004, o art. 114, I e IX, da Constituição da República passou a dispor que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho e, na forma da lei, outras controvérsias dela decorrentes. Tratando-se de relação jurídica de natureza estatutária que remete ao Direito Empresarial, fica obnubilada a relação de trabalho lato sensu que autorizaria a competência da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114 da Carta Magna, notadamente diante do pedido e da causa de pedir veiculados na inicial. Embora essa relação jurídica eventualmente possa dar azo a questões concernentes à retribuição do autor pela energia empregada em favor da sociedade (relação de trabalho lato sensu ou atividade), v.g. a questão concernente ao recolhimento dos depósitos de FGTS devidos ao diretor não empregado, não foi esse o foco da presente reclamação trabalhista. Aqui, as pretensões deduzidas pressupunham discussão a respeito da alienação do controle acionário da reclamada e, em função desta, de eventual direito do reclamante à aquisição prioritária de ações (por meio do plano de investimento denominado "stock options"), matérias eminentemente afetas ao estatuto da sociedade empresária e às prerrogativas dele decorrentes para seus diretores. Assim, a causa petendi remota não é a atividade desenvolvida pelo reclamante, mas controvérsia decorrente da alienação da sociedade e os efeitos desta no plano de investimentos stock options, com o suposto prejuízo para o Fl. 1950DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 33 reclamante na aquisição privilegiada de ações da sociedade empresária. Seja a causa petendi remota (alienação da sociedade), seja a causa petendi próxima (vencimento antecipado do prazo para aquisição de ações em exercício das stock options) reportam- se a questões eminentemente afetas ao direito empresarial, razão pela qual a condição jurídica do reclamante em relação à sociedade reclamada não sobreleva para o deslinde da controvérsia, a evidenciar que não se trata aqui de lide concernente a relação de trabalho lato sensu, que justifique a competência desse ramo especial do Poder Judiciário. Recurso de revista não conhecido. (RR- 685-52.2010.5.02.0203, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 7a Turma, DEJT 02/10/15) DIRETOR - PRESIDENTE ELEITO. ATUAÇÃO EM CONTROLADA NO EXTERIOR. CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO. Trata-se de diretor estatutário com atribuições efetivamente de diretor não empregado, pelo que o seu direito está restrito apenas em relação às obrigações que a empresa estabeleceu. É entendimento deste Tribunal, consubstanciado na Súmula 269/TST que empregado eleito diretor, como é a hipótese, despoja-se da qualidade de empregado, pela incompatibilidade entre as duas atuações, pois o diretor passa a ser órgão da sociedade, pelo que não se caracteriza a subordinação jurídica, elemento basilar da relação empregatícia. Somente se tivesse ficado nítida a absoluta subordinação jurídica inerente à relação de emprego é que se poderia alterar o entendimento vinculado à inexistência da relação de emprego, o que não ocorreu na hipótese. Não se trata de Diretor com mero nomem iuris. À falta de elementos que justificassem o reconhecimento do vínculo de emprego (art. 3°, da CLT), correto o entendimento do Regional em manter a suspensão do contrato de trabalho durante a investidura no cargo de Diretor-Presidente de uma empresa controlada pela Reclamada no exterior. Revista não conhecida. (EDRR-3515400-42-2002-5-01.0900, Rel. Min. Carlos Alberto R. de Paula, 3a Turma, 21/05/2004) Mediante tal entendimento, tem-se que a decisão regional está em consonância com o art. 114, I, da Constituição Federal, já que a discussão posta nos autos não se refere às relações de trabalho e outras controvérsias dela decorrentes, inexistindo a devida subordinação jurídica, tratando-se, na verdade, de um diretor representante da sociedade, que age em nome e como órgão da empresa. (grifos do original) De tudo quando se disse emerge inarredável a seguinte conclusão: o diretor ou administrador de sociedade anônima, na quase totalidade dos casos, não é empregado, é órgão da empresa. O vínculo jurídico é estatutário, e Fl. 1951DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 34 não empregatício. Dessa forma, caberá àqueles que, em situações concretas, sustentam que o diretor de determinada sociedade anônima é empregado (prestando serviços sob subordinação), fazer prova desse fato. No caso dos autos, a recorrente insiste em que seus diretores são empregados. Sustenta tal afirmação alegando a existência da anotação nas carteiras de trabalho (CTPS) do diretores; e no fato de ter sido paga indenização trabalhista quando do rompimento do contrato de um deles. Afirma que a prestação de serviços está sujeita a controle, inclusive de horário, e que existe subordinação a diretores no exterior. Aduziu que a legislação previdenciária enquadra esses mesmos diretores como empregados. Disse ainda que no processo n° 16327.720716/2015-79 o Fisco teria admitido a existência de vínculo empregatício. Como bem lembrou o ilustre Conselheiro Relator, o Direito do Trabalho, entre outros princípios, adota o da primazia da realidade sobre a forma. O reconhecimento do vínculo de emprego depende da maneira como a prestação de serviços efetivamente se realiza, sendo irrelevantes os aspectos formais, inclusive aqueles referentes à existência e ao conteúdo das anotação na CTPS. Portanto, se pode existir contrato de emprego sem que haja a respectiva anotação na carteira de trabalho, pode haver anotação na carteira sem que a ela corresponda qualquer contrato de emprego. O mesmo se aplica à denominação dada a quaisquer verbas que venham a ser eventualmente pagas. A natureza jurídica de uma verba independe da denominação que se lhe dê, mas sim à causa jurídica que motivou o pagamento. Quanto à subordinação, elemento fundamental para caracterizar a natureza empregatícia do vínculo, cabe frisar que ela vai além de uma simples prestação de contas. A recorrente afirmou que subordinação existia em relação a diretor residente em outro país. Em primeiro lugar, é muito difícil, do exterior, dirigir e fiscalizar a prestação de serviços subordinados no Brasil. A subordinação a profissionais no exterior não corresponde à subordinação jurídica inerente à relação de emprego, porque quem está fora do País não pode dirigir a prestação dos serviços e, portanto, não pode exercer os poderes típicos do empregador. É fácil perceber que o exercício do poder empregatício (diretivo, fiscalizador, regulamentar e disciplinar) cabia aos diretores no Brasil. Para comprová-lo basta verificar as disposições constantes do estatuto da recorrente, reproduzidas no Relatório Fiscal pela autoridade lançadora. Note-se que os negócios jurídicos realizados pela recorrente o foram na pessoa de seus dirigentes, inclusive os acordos coletivos de trabalho. Fossem tais administradores empregados da recorrente, e haveria um Fl. 1952DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 35 flagrante conflito de interesses quando, por exemplo, das negociações para instituir o PRL, bem como nos demais acordos trabalhistas. Quanto à alegação de que os diretores estavam sujeitos a controle de jornada e cumprimento de horário, trata-se de assertiva aparentemente divorciada dos fatos e do direito. A própria CLT, quando disciplina a duração do trabalho, exclui expressamente dessa regulamentação os gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial (art. 62, inciso II, da CLT). Improvável que o Banco PNB Paribas impusesse a seus diretores o cumprimento de horário; de resto, um fato irrelevante frente aos elementos que demonstram a inexistência de vínculo de emprego. Por fim, cumpre dizer que nestes autos não se pode discutir o eventual desacerto da decisão proferida no processo administrativo n° 16327.720716/2015-79. A decisão exarada naquele processo, certa ou errada, tem de ser discutida nele. Em suma, são essas as razões que levam a manter o lançamento na parte relativa às adições à base de cálculo do IRPJ. [...] Não obstante o brilhantismo e clareza do voto transcrito, julgo oportuno refutar algumas alegações trazidas no recurso especial pela recorrente. A recorrente alega que o único elemento de prova trazido pela fiscalização seria o Estatuto da Companhia e que deveriam prevalecer os demais elementos formais trazidos aos autos, que comprovariam a subordinação hierárquica e jurídica dos diretores empregados. Ora, a recorrente recorre a um sofisma para sustentar suas posições. Embora tente fazer crer que produziu provas robustas quanto à subordinação hierárquica e jurídica dos diretores estas se resumem ao vínculo formal estabelecido por meio de contrato de trabalho, situação que não foi ignorada nem pela autoridade lançadora, nem pelos julgadores de primeira e segunda instância. Ocorre que a mera comprovação do vínculo trabalhista formal não consiste em prova de subordinação e hierarquia. Embora a recorrente questione o fundamento da autuação nas disposições do seu estatuto, este, ao lado dos demais documentos de administração (Atas de assembleias, Demonstrações Financeiras, Notas Explicativas, etc) apontados pela autoridade fiscal é que permitem balizar a efetiva relação jurídica dos diretores com a companhia, conforme se colhe do TVF, já transcrito, verbis: [...] Porém, independentemente da classificação atribuída pelo Banco BNP a seus Diretores, eles são de fato Administradores da Sociedade, mantendo um vínculo estatutário com a CIA, enquanto ocupantes do cargo de diretores eleitos pela Assembléia da CIA, conforme se verifica nos seguintes Fl. 1953DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 36 documentos apresentados pelo contribuinte e anexados ao presente Processo: - O Estatuto Social prevê que (i) a Administração da Sociedade compete à Diretoria, que deverá determinar e executar as diretrizes e a política para os negócios da sociedade; (ii) a Diretoria será o órgão executivo da Sociedade, cabendo-lhe assegurar o seu funcionamento regular, ficando investida de poderes para praticar todos e quaisquer atos relativos aos fins sociais; (iii) a representação da sociedade será feita por Diretores, ou por procuradores sempre nomeados pelos Diretores. - Em cumprimento às disposições legais e estatutárias são através dos relatórios da diretoria que são apresentados e publicados os Balanços Patrimoniais e as demais Demonstrações Financeiras, respondendo na forma da Lei pela veracidade das informações prestadas. Conforme Relatório dos Auditores Independentes a “A administração do Banco é responsável pela elaboração e adequada apresentação dessas demonstrações financeiras de acordo com as práticas contábeis adotadas no Brasil, aplicáveis às instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil BACEN e pelos controles internos que ela determinou como necessários para permitir a elaboração de demonstrações financeiras livres de distorção relevante, independentemente se causada por fraude ou erro.” (Doc. 8 em anexo ao Processo). - Nas Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras do exercício findo em 31 de dezembro de 2011 e 2012, na Nota n° 18 – Transações com Partes Relacionadas, item a – Remuneração do Pessoal-Chave da Administração, consta: “O Banco é administrado por uma Diretoria. De acordo .... A remuneração atribuída aos Diretores nos exercícios...” (grifamos) - Nas Atas de Assembléia Geral que deliberam sobre a eleição dos membros da Diretoria, é feita a seguinte observação pelo contribuinte: “O Banco BNP Paribas Brasil S.A. declara através de seus acionistas, que os Diretores ora eleitos (i) preenchem as condições previstas na Resolução n° 3.041/02 e demais regulamentações emanadas do Banco Central do Brasil, (ii) têm pleno conhecimento das disposições constantes do Artigo 147 da Lei 6.404 de 15/12/1976 e (iii) que não estão incursos em nenhum dos crimes previstos em Lei que os impeça a exercer atividades mercantis”. [...] A própria recorrente, busca afirmar a subordinação jurídica e hierárquica dos diretores por meio da citação de dispositivos estatutários. Nesse sentido alega que a diretoria apenas coordena o andamento das atividades fixadas pelos acionistas e pelo diretor presidente, o que lhes retiraria completamente a autonomia para conduzir os negócios da sociedade, verbis: [...] Fl. 1954DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 37 De fato, se o único elemento de prova concreto é o teor do Estatuto do contribuinte, como feito no Acórdão recorrido, tem-se que deve prevalecer os demais elementos formais apresentados nos autos, os quais, no presente caso, comprovam a subordinação hierárquica e jurídica dos diretores empregados do Recorrente. Deveras, de acordo com o artigo 14 do Estatuto do Recorrente, a diretoria tem competência apenas para coordenar o andamento das atividades da sociedade, de acordo com as ordens da Assembleia Geral e/ou do Diretor Presidente: “Artigo 14 - compete à diretoria: (i) coordenar o andamento das atividades normais da Sociedade, incluindo a implementação das diretrizes e políticas fixadas em Assembleias Gerais e/ou pelo Diretor Presidente em relação à área comercial, financeira, técnica, administrativa e de planejamento da sociedade”. (destaque do Contribuinte) Tal fato, inclusive foi reconhecido pela Delegacia de Julgamento ao citar que “o artigo 12 do Estatuto Social evidencia que cabe à Diretoria agir ‘dentro da orientação traçada pela Assembleia Geral e pelo Diretor Presidente, (...)’” (fls. 2.142 dos autos – g.n.). Ora, como se pode perceber, o Estatuto dispõe que a diretoria coordena e implementa as políticas fixadas pelos acionistas ou pelo Diretor Presidente, fato que lhes retira completamente a autonomia no modo de conduzir os negócios da Sociedade, em claro regime de subordinação ao comando daqueles entes estatutários. Diante das disposições estatutárias acima colacionadas exemplificativamente, aliadas ao robusto acervo probatório carreado aos autos, demonstram que a simples análise de disposições estatutárias feita no acórdão recorrido, não se mostra suficiente a afastar o vínculo de emprego entre o Recorrente e seus diretores. [...] O fato de a diretoria ter que seguir diretrizes maiores emanadas das assembleias- gerais e ou do diretor presidente (este também um dos diretores eleitos), não lhe retira a autonomia na condução dos negócios da companhia e nem sugere subordinação. Trata-se, por óbvio, apenas da necessidade de alinhamento da diretoria à política da empresa a qual deve seguir e prestar contas. É cediço que a condução dos negócios em qualquer companhia de grande porte como a recorrente, em suas diversas áreas, realizada pelos diretores eleitos jamais poderia depender da aquiescência imediata e contínua dos acionistas ou da assembleia-geral, e nem mesmo do diretor presidente, sob pena de inviabilidade de suas operações. Fl. 1955DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 38 São exatamente os diretores eleitos que têm o poder de conduzir os negócios, ainda que observando as diretrizes da companhia visando à consecução dos seus objetivos e, evidentemente, responderão pelo sucesso maior ou menor do negócio perante os acionistas o que, de forma alguma implica em subordinação hierárquica ou jurídica. Não fosse assim, a figura do diretor estatutário desapareceria, bastando que os mesmos fossem também contratados mediante vínculo empregatício. Há que se distinguir a figura do mero gerente, do administrador da companhia eleito por meio de assembleia-geral dos acionistas. Este último detém o poder de conduzir os negócios e só presta contas periodicamente aos acionistas. Já os gerentes não possuem autonomia de fato, respondendo apenas por determinadas atividades ou negócios e são diretamente subordinados, jurídica e hierarquicamente aos diretores. Desta feita, entendo, no mesmo sentido do acórdão recorrido, que conforme o entendimento sumulado do TST, o vínculo jurídico do diretor eleito pela assembleia é via de regra estatutário e não empregatício, cabendo a quem alega o vínculo empregatício a comprovação da subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte. (destaques do original) Naquela ocasião, esta Conselheira declarou voto antecipando a premissa que aqui prevaleceu: diante da norma proibitiva expressa no art. 303 do RIR/99, é irrelevante discutir se os diretores empregados mantêm, ou não, o vínculo empregatício. Assim consignou esta Conselheira: No mérito, esta Conselheira concorda com os fundamentos do I. Relator, mas adicionando as considerações expressas pelo ex-Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado no voto contrário à Contribuinte, condutor do Acórdão nº 1201- 001.394, a evidenciar a irrelevância da discussão acerca da subordinação jurídica e manutenção do vínculo administrativo com os diretores, porque mesmo no âmbito das participações nos lucros e resultados, a indedutibilidade no âmbito do IRPJ se impõe por força do art. 303 do RIR/99, porque atribuídas a dirigentes ou administradores da pessoa jurídica: O cerne da discussão, sem dúvida, deve nortear a questão da existência ou não de vínculo empregatício por parte dos diretores da recorrente. O enquadramento legal e a conseqüente determinação positiva ou negativa da dedutibilidade do PLR, do bônus e do bônus diferido pagos à diretores, então, devem permear a questão da caracterização destes como empregados ou não e também se designados no Estatuto Social como administradores ou não. De início deve ser superada e vergastada a questão da impossibilidade do recebimento do PLR por diretores estatutários. Fl. 1956DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 39 O disposto na Solução de consulta nº 368 – Cosit, provoca a aplicação de uma interpretação extensiva capaz de garantir e embasar a afirmação exposta, assim determinando: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS EMENTA: DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA. CONDIÇÃO DE SEGURADO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. LEI Nº 10.101, DE 2000. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. O diretor estatutário, que participe ou não do risco econômico do empreendimento, eleito por assembléia geral de acionistas para o cargo de direção de sociedade anônima, que não mantenha as características inerentes à relação de emprego, é segurado obrigatório da previdência social na qualidade de contribuinte individual, e a sua participação nos lucros e resultados da empresa de que trata a Lei nº 10.101, de 2000, integra o salário-de-contribuição, para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias. SEGURADO EMPREGADO. O diretor estatutário, que participe ou não do risco econômico do empreendimento, eleito por assembleia geral de acionistas para cargo de direção de sociedade anônima, que mantenha as características inerentes à relação de emprego, é segurado obrigatório da previdência social na qualidade de empregado, e a sua participação nos lucros e resultados da empresa de que trata a Lei nº 10.101, de 2000, não integra o salário-de- contribuição, para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 8.212, de 1991, art. 12, incisos I, alínea “a”, e V, alínea “f”, art. 22, incisos I e III, § 2º, e art. 28, incisos I e III, e § 9º, alínea “f”; Lei nº 10.101, de 2000, arts. 1º a 3º; Decreto nº 3.048, de 1999, art. 9º, incisos I, alínea “a”, e V, alínea “f”, e §§ 2º e 3º. Veja que a matéria discutida versa sobre a incidência ou não de contribuições previdenciárias, mas pressupõe a patente possibilidade de recebimento do PLR por diretores estatutários. A questão aí, então, também para definir a incidência das contribuições, deve perpassar a existência ou não do vínculo empregatício do diretor estatutário para com a empresa. Mas resta claro que o PLR pago a diretores encontra guarida nos campos normativo e, por conseqüência, fático. Essencial salientar que o pressuposto detectado nesta Solução de Consulta, na realidade, advém de dispositivo constitucional e conseqüentemente do disposto na Lei 10.101/00. O art. 7º assim determina: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Fl. 1957DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 40 XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Deste modo, a Carta Constitucional dispõe de modo abrangente, como direito dos trabalhadores, o PLR. A Lei 10.101/00, positivando o dispositivo constitucional, em seu artigo 1º, concede também a generalidade de aplicação do direito à todos os trabalhadores, in verbis: Art. 1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. A lei em nenhum momento traz alguma exceção ao que dispõe referido artigo, de modo que é sagaz a conclusão de que os trabalhadores em geral, e não só os empregados, tem direito à participação nos lucros da empresa. Ademais, o entendimento firmado no CARF também é uníssono neste sentido, conforme se demonstrará adiante. De fato, as discussões travadas no CARF e nas próprias DRJs vão além do real reconhecimento da PLR paga à diretores, vencendo esta questão já como algo solidificado e incontestável. Assim, parte-se da premissa inequívoca de que diretores estatutários, como trabalhadores, têm direito ao PLR. Definir se são empregados e se concretiza-se o vínculo empregatício exige o aprofundamento minucioso do caso concreto. Deve-se partir da questão de que a jurisprudência do CARF é pacífica ao considerar o diretor estatutário como contribuinte individual e não como um empregado da empresa. Porém para se aplicar tal entendimento no caso em tela, necessário que se detecte a presença ou a ausência de subordinação jurídica e analisar-se quais os poderes outorgados aos diretores no Estatuto Social. De pronto, com as provas trazidas aos autos, o maior indício aponta para o fato de que os diretores estatutários são administradores da empresa. O Estatuto Social, claramente concede exclusivamente aos Diretores o poder de “determinar e executar as diretrizes e a política para os negócios da sociedade”. Ademais, “a Diretoria será o órgão executivo da Sociedade, cabendo-lhe, dentro da orientação traçada pela Assembléia Geral e pelo Diretor Presidente, assegurar o funcionamento regular da Sociedade, ficando investida pela Assembléia Geral de poderes para praticar, todos e quaisquer atos relativos aos fins sociais.” Fl. 1958DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 41 Por fim, “Compete à Diretoria: (i) coordenar o andamento das atividades normais da Sociedade, incluindo a implementação das diretrizes e políticas fixadas em Assembléias Gerais e/ou, pelo Diretor Presidente em relação à área comercial, financeira, técnica, administrativa e de Planejamento da Sociedade; e (ii) praticar outros atos que lhe venham a ser especificados pela Assembléia Geral ou pelo Diretor Presidente.” Ora, não resta dúvida que os diretores detém autonomia, liberdade e poder para tomar as medidas cabíveis no sentido de garantir a melhor organização, funcionamento e produtividade da empresa. Na essência, a diretoria é responsável pela administração da recorrente. Contudo, me parece que tal discussão é dispensável para o deslinde da discussão aqui posta, vez que a possibilidade de dedução do PLR pagos aos diretores independe do fato desses serem ou não empregados. Isso porque, o enquadramento legal que impossibilita a dedução do PLR, do bônus e do bônus diferido pagos aos diretores, denota uma sincronia perfeitamente construída pelo sistema normativo, a qual, não poderia ser diferente, é seguida pela jurisprudência do CARF. Primeiramente a Lei 10.101/2000, em seu art. 3º, § 1º, define a possibilidade de dedução, como despesa operacional, das participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, dentro do próprio exercício de sua constituição, para efeito de apuração do lucro real. Fica evidenciado que a dedutibilidade está condicionada e restrita apenas aos empregados. Os artigos 299, §3º, 359 e 462 do RIR/99, em consonância com o disposto na Lei 10.101/00, determinam o que segue: “Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). (...) § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. (...) Art. 359.Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, dentro do próprio exercício de sua constituição (Medida Provisória nº 1.769-55, de 1999, art. 3º, § 1º). (...) Fl. 1959DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 42 Art. 462. Podem ser deduzidas do lucro líquido do período de apuração as participações nos lucros da pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art.58): I – asseguradas a debêntures de sua emissão; II – atribuídas a seus empregados segundo normas gerais aplicáveis, sem discriminações, a todos que se encontrem na mesma situação, por dispositivo do estatuto ou contrato social, ou por deliberação da assembleia de acionistas ou sócios quotistas; Diante das normas acima, ss gratificações, portanto, podem ser consideradas despesas operacionais e, assim, dedutíveis quando pagas aos empregados. Neste ponto deve-se entender que, de fato, o PLR e as bonificações devem ser considerados como um incentivo à produtividade e, portanto, não devem integrar o valor da remuneração do empregado, sendo nitidamente uma despesa operacional. Neste sentido, como exposto pelo ora recorrente, as despesas, portanto, poderiam ser consideradas como operacionais, sendo necessárias, usuais e normais. No entanto a pátria legislação veda a dedução de tais despesas, conforme se demonstrará a seguir, falecendo a alegação do recorrente de contradição por parte do fisco, ao exigir contribuições previdenciárias que incidem sobre remunerações pagas em contraprestação a serviços prestados. Isso porque, o artigo 303 do RIR/99 dispõe da seguinte maneira: “Art. 303. Não serão dedutíveis, como custos ou despesas operacionais, as gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 3º, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único). Referido dispositivo suficientemente incisivo e dotado de especificidade, respeitando o que fora determinado anteriormente, a partir do disposto na Lei 10.101/00 e art. 299 do RIR, para determinar a indedutibilidade de gratificações ou participações pagas a dirigentes e administradores seja estutários ou empregados. Por fim, necessária a aplicação do art. 463 do RIR/99, in verbis: Art. 463. Serão adicionadas ao lucro líquido do período de apuração, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único). Fl. 1960DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 43 Concluindo portanto, em raciocínio inverso à dedutibilidade, a participação nos lucros pagas aos administradores da pessoa jurídica será adicionada ao lucro líquido do período de apuração. Veja que todos os dispositivos citados constroem um racional que aponta para um mesmo cerne. A Lei 10.101/00, ao especificamente dispor acerca da dedutibilidade da despesa operacional categoricamente a possibilita apenas ao que relativo a empregados da empresa. O próprio RIR/99, em seus arts. 299, § 3º, 359 e 462, confirma tal entendimento e vai além, para definir que os valores pagos aos administradores e dirigentes, não poderão ser deduzidas as despesas operacionais (art. 303) e, por consequência lógica, serão adicionados ao lucro líquido a participação nos lucros (art. 463). Há perfeita harmonia, portanto, do ordenamento jurídico neste sentido, pois mesmo partindo de situações fáticas diversas, a conclusão atingida é a mesma, não há qualquer contradição ou antinomia. Presume-se que os administradores/diretores não necessitem de um incentivo na produtividade, o que aloca o PLR e as bonificações como uma espécie de remuneração. No entanto não é uma remuneração usual, é uma retribuição pelo enorme encargo absorvido e a lei, neste sentido mantendo o respeito constitucional ao art. 7º, XI houve por bem não aplicar a dedutibilidade a tal despesa. Esclarecendo. O PLR, como um direito constitucional, regulamentado pela Lei 10.101/00, foi garantido aos diretores, mas como, neste contexto, esta participação nos lucros ou bonificações não caracterizam um incentivo à produtividade e não denotam uma despesa operacional, trata-se de uma espécie de remuneração diferenciada e específica que mereceu uma atenção especial da legislação, optando-se por considerá-la indedutível ao não caracterizá-la como operacional. O direito foi mantido, mas o benefício fiscal não, pois a utilidade do PLR e das bonificações pagas a empregados é diferente do que é pago a diretores/administradores. A despesa perde seu caráter de operacional e, portanto, extingue a possibilidade de dedutibilidade. [...] Considero que, após a constatação fática de que os diretores era, de fato, administradores, há a percepção de um ordenamento jurídico perfeitamente talhado e logicamente seguido pela jurisprudência, para atestar a indedutibilidade das despesas relativas à PLR, bônus e bônus diferido pago à diretores estatutários. Fl. 1961DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 44 Assim, ainda que se admita que tais diretores e administradores teriam relação de emprego com a Recorrente ou que este Conselho não possui competência para decidir sobre a existência ou inexistência de tal relação, ao fundamento que tal competência é da Justiça do Trabalho, temos que os valores de PLR pagos seriam indedutiveis em razão dos disposto no art. 303 do RIR/99 que é claro ao dispor que "não serão dedutíveis, como custos ou despesas operacionais, as gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica.". (destaques do original) A legislação sempre admitiu, no âmbito da apuração do lucro tributável, a dedutibilidade de gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem, desde que normais, usuais e necessárias. Neste sentido é o art. 299, caput e §3º, do RIR/99. Daí porque, no âmbito de participação nos lucros e resultados paga sob o fundamento da legislação específica aplicável a esta remuneração, as objeções à dedutibilidade fundadas na inobservância dos requisitos formais estabelecidos para tal pagamento não se sustentam sem que seja provada, também, a desnecessidade da despesa. De outro lado, antes de regrado o pagamento de participação nos lucros e resultados a empregados, a legislação já estabelecia, como regra, a indedutibilidade de qualquer gratificação ou participação em favor de administradores e diretores da sociedade. Neste sentido é a já referida norma proibitiva expressa no art. 303 do RIR/99 e consequente obrigação de adição, ainda que sob os contornos de participação nos lucros, expressa no art. 463 do RIR/99. Daí ser plenamente aplicável, no presente caso, a conclusão acima expressa: a discussão acerca da dedutibilidade de participação nos lucros e resultados pagas a empregados é dispensável para o deslinde da discussão aqui posta, vez que a possibilidade de dedução do PLR pagos aos diretores independe do fato desses serem ou não empregados. Participações ou gratificações pagas a administradores ou diretores são sempre indedutíveis, sendo irrelevante se há, ou não, vínculo empregatício. A dedutibilidade de pagamentos a tais beneficiários está limitada à remuneração mensal fixa por prestação de serviços estabelecida no estatuto da sociedade. Registre-se, porém, que esta Turma já teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema, no Acórdão nº 9101-004.7736, e o voto condutor da ex-Conselheira Viviane Vidal Wagner está alinhado àquele expresso no recorrido: 6 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Lívia De Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane Vidal Wagner, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Andrea Duek Simantob, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente), e divergiram na matéria os Conselheiros Lívia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), que lhe deram provimento integral e Amélia Wakako Morishita Yamamoto, que lhe deu provimento parcial. Fl. 1962DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 45 [...] Conclui-se portanto que, desde que atendidos os requisitos estabelecidos pela legislação, existe a possibilidade de se deduzir, na apuração do lucro real, despesas relacionadas a pagamentos de gratificações e participações nos lucros e resultados atribuídas aos empregados das pessoas jurídicas. A tese de defesa do contribuinte no presente processo administrativo fiscal centra-se justamente nessa possibilidade. Argumenta que seus diretores não perderam a condição de empregados e que, dessa forma, os valores a eles pagos a título de participações nos resultados da empresa seriam passíveis de dedução na apuração do IRPJ devido nos anos-calendário 2009, 2010 e 2011, por força dos arts. 299, § 3º, e 359 do RIR/1999, bem como do art. 3º, § 1º, da Lei nº 10.101/2000. Por outro lado, a Fiscalização considerou que a situação do contribuinte se enquadraria não naqueles dispositivos legais apontados, mas primordialmente nos arts. 303, 357, parágrafo único, e 463 do RIR/1999. Isso porque os diretores da empresa, uma vez eleitos para seu cargo de Diretoria, não mais poderiam ser considerados empregados da pessoa jurídica, mas seus administradores. Os dispositivos indicados pela Fiscalização têm a seguinte redação: [...] Registre-se que, em que pese o RIR/1999 ter sido revogado pelo RIR/2018, todos os dispositivos transcritos foram mantidos no novo Regimento do Imposto de Renda, com base nas mesmas matrizes legais, conforme seus arts. 315, 368 e 527. Pois bem. Verifica-se que a controvérsia gira em torno da qualificação que deve ser atribuída aos diretores do contribuinte que receberam gratificações e participações nos lucros e resultados entre 2009 e 2011. Se eles forem considerados diretores-empregados, como defende o contribuinte, as despesas relacionadas ao aludido pagamento são dedutíveis na apuração do lucro real, de acordo com os arts. 299, § 3º, 359 e 462, III, do RIR/1999 e com o art. 3º, § 1º da Lei nº 10.101/2000. Por outro lado, se os diretores forem enquadrados como administradores da empresa, como entende a Fiscalização, os mesmos valores são indedutíveis na apuração do IRPJ devido, nos termos dos arts. 303, 357, parágrafo único, e 463 do RIR/1999. A análise deve se iniciar pelo exame do Estatuto Social do contribuinte, que estabelece os poderes e as atribuições dos diretores do banco. Transcrevem-se a seguir as passagens relevantes: [...] Fl. 1963DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 46 Dos trechos transcritos, depreende-se que os diretores do contribuinte têm os seguintes poderes/atribuições: - estabelecer os termos do Regimento Interno da Sociedade; - determinar o preenchimento, por eles mesmos, dos cargos técnicos exigidos pela regulamentação em vigor; - estabelecer e implementar as diretrizes estratégicas gerais da Sociedade e sua política de atuação (somente o Diretor Presidente e o Diretor Vice- Presidente); - administrar as atividades da Sociedade; - convocar reuniões entre os Diretores; - representar a Sociedade ativa e passivamente, inclusive perante os poderes públicos, em Juízo e fora dele; - constituir procuradores para atuar em nome da Sociedade; - gerir com amplos poderes todos os negócios da Sociedade, inclusive podendo hipotecar, empenhar e caucionar bens da Sociedade, alienar bens móveis e imóveis e renunciar a direitos; - assinar todo e qualquer documento de responsabilidade da Sociedade (com exceção daqueles relativos a trâmites judiciais ou meramente burocráticos perante órgãos públicos e trâmites de natureza trabalhista, que podem ser assinados por procurador). Entre os documentos que devem ser subscritos pelos diretores, destacam- se os balanços patrimoniais e as demais demonstrações financeiras do contribuinte, cuja elaboração, apresentação e publicação são de responsabilidade dos administradores. Além disso, também são os diretores que representam a empresa na celebração de acordos coletivos de trabalho, inclusive aqueles mencionados na Lei nº 10.101/2000, que fixam as regras da distribuição, aos empregados, de participações nos resultados e nos lucros da companhia. Verifica-se, assim, que não é razoável o argumento apresentado pelo contribuinte recorrente no sentido de que seus diretores agiriam sob subordinação jurídica que preservaria sua condição de empregado. São incompatíveis com a alegada existência de subordinação jurídica os amplos poderes de administração, representação, gestão patrimonial, renúncia de direitos, nomeação de procuradores, elaboração de regimento interno, nomeação para cargos técnicos etc., atribuídos aos diretores pelo Estatuto Social do contribuinte. A este respeito, transcreve-se trecho do Termo de Verificação Fiscal, lavrado pela autoridade fiscal lançadora, que faz relevante ponderação acerca da incompatibilidade entre os poderes e a autonomia de que Fl. 1964DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 47 gozavam os diretores do contribuinte e o papel de empregado, que obrigatoriamente atua sob subordinação e hierarquia: Diferente dos empregados, que executam suas funções de forma subordinada e submetidos a uma hierarquia, os diretores da empresa estão vinculados às regras estatutárias e políticas gerais ditadas pela Assembléia da CIA. É este órgão que os elege, destituí, determina o prazo de mandato, outorga a representação da CIA, fixa suas remunerações e delega gerir com amplos poderes todos os negócios da Sociedade. Não há previsão no Estatuto Social da CIA que as atividades dos administradores sejam realizadas sob subordinação de forma a retirar-lhes a autonomia conferida por este. Esses diretores, que exercem a gestão e representação da empresa, atuam com uma margem de liberdade funcional e poder decisório, não se identificando a submissão hierárquica própria dos empregados. Respondem civil e criminalmente caso haja algum desvio na gestão e administração da CIA. A sujeição às normas emanadas do Estatuto Social e da Assembléia Geral limitando de alguma forma os poderes dos administradores é própria das sociedades anônimas, pois, caso contrário, haveria sérios riscos aos investimentos dos acionistas, os quais se sujeitariam aos mandos da Diretoria. O fato dos diretores prestar contas à Assembléia Geral não os torna empregados, pois a sujeição ocorre em relação a um órgão e não a pessoas. A relação dos diretores diante da Assembléia Geral é estatutária.” As considerações expostas pela autoridade fiscal são pertinentes. O caput do art. 3º do Decreto-Lei nº 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho) define que é considerado empregado “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Daí se extraem os elementos fático- jurídicos da relação de emprego: pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade. No caso sob análise, não subsiste o elemento “subordinação”, uma vez que o empregado elevado ao cargo de diretor passar a atuar não mais “a mando” do banco, mas “em seu nome”. Tal fato mostra-se incontestável, por exemplo, no momento em que os diretores representam a empresa na celebração de acordos coletivos de trabalho com os sindicatos representativos dos empregados. A celebração de qualquer acordo pressupõe a existência de lados opostos com interesses antagônicos, porém conciliáveis em nome de vantagens vislumbradas pelos acordantes. Seria juridicamente ilógico imaginar que o diretor pudesse representar, ao mesmo tempo, interesses de ambos os lados sentados à mesa de negociação do acordo. Naquele contexto, ele atua somente em nome da Fl. 1965DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 48 empresa, totalmente despido da condição de empregado que ostentava antes de sua eleição a diretor. Em outras palavras, o contrato de trabalho que o diretor assinou com a empresa fica suspenso enquanto perdurar sua atuação como diretor. Tal fato é, como já dito, uma consequência lógica e jurídica da supressão do elemento fático-jurídico “subordinação”, indispensável à configuração da relação de emprego. Neste sentido, a Súmula nº 269 do Tribunal Superior do Trabalho, algumas vezes mencionada pelo sujeito passivo, depõe em seu desfavor. É que ali se declara a suspensão do contrato de trabalho do empregado eleito para ocupar cargo de diretor, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. In verbis: O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Conforme já se demonstrou, os diretores do contribuinte não se submetem à subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Daí, conclui-se pela suspensão do seu contrato de trabalho. Com base em tudo que foi exposto, conclui-se que o vínculo existente entre os diretores e o sujeito passivo é estatutário, e não celetista fundado em contrato de trabalho. Assim, por força dos arts. 303, 357, parágrafo único, e 463 do RIR/1999, os valores variáveis recebidos por eles que não correspondam à remuneração mensal fixa por prestação de serviços, como gratificações e participações nos lucros e resultados, são indedutíveis na apuração do lucro real. [...] Por todo o exposto, o recurso especial da Contribuinte deve ser CONHECIDO na matéria “diferença de tratamento jurídico aos diretores empregados”, com base no paradigma nº 2201-004.565, e tendo por alcance as participações glosadas a partir do que identificado na conta “861100307 – Participações no Lucro – Empregados”, mas NEGANDO-LHE PROVIMENTO. Aqui, vale reafirmar o entendimento do Colegiado a quo, no sentido de que normas específicas previstas no art. 58, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.598, de 1977, e art. 45, § 3º, da Lei 4.506, de 1964, bases legais dos arts. 303 e 463 do RIR/99, determinam a adição ao lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, das gratificações ou participações aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica, e que o texto legal impede a dedução de tais rubricas de forma ampla, sem qualquer ressalva quanto ao vínculo de relacionamento do dirigente ou administrador com a pessoa jurídica, seja de natureza trabalhista ou estatutária. Fl. 1966DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 49 Ressalte-se que a glosa aqui em debate foi promovida com base, apenas, nos arts. 303 e 463 do RIR/99, e tendo em conta, especificamente, os valores pagos a dirigentes a título de gratificações e participações, sem qualquer ponderação específica acerca da manutenção, ou não, do vínculo empregatício dos diretores empregados. Esta discussão somente é trazida aos autos em sede de defesa, mormente porque a Contribuinte já teria adicionado ao lucro tributável as gratificações e participações pagas ao dirigente não empregado. Contudo, os dispositivos do Regulamento do Imposto de Renda em referência, tem origem primeiro na Lei nº 4.506/64 que, para além de estipular limites atualmente revogados para dedução até mesmo da remuneração regular de sócios-gerentes, diretores ou administradores, veda a dedução de qualquer gratificação ou participação a diretores: Art. 45. Não serão consideradas na apuração do lucro operacional as despesas, inversões ou aplicações do capital, quer referentes à aquisição ou melhorias de bens ou direitos, quer à amortização ou ao pagamento de obrigações relativas àquelas aplicações. § 1º Salvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um exercício deverá ser capitalizado para ser depreciado ou amortizado. § 2º Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros. § 3º O disposto no parágrafo anterior não se aplica às gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores de pessoa jurídica, que não serão dedutíveis como custos ou despesas operacionais. O Decreto-lei nº 1.598/77, por sua vez, ao admitir a dedução de participações nos lucros e resultados atribuídas a empregados, reafirmou a proibição de dedução de valores atribuídos aos administradores: Art 58 - Podem ser excluídas do lucro líquido do exercício, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica: I - atribuídas a seus empregados segundo normas gerais aplicáveis, sem discriminações, a todos que se encontrem na mesma situação, por dispositivo do estatuto ou contrato social, ou por deliberação da assembléia de acionistas ou sócios quotistas; Il - asseguradas a debêntures de sua emissão. Parágrafo único - Serão adicionadas ao lucro líquido do exercício, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores. Assim, quando a Lei nº 10.101/2000 é editada para melhor regular a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, suas disposições se inserem em contexto Fl. 1967DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 50 normativo no qual era e permanece vedada a dedução, no lucro tributável, de qualquer participação nos lucros atribuídas a administradores da pessoa jurídica. Sem reparos, assim, o voto condutor do acórdão recorrido de lavra do Conselheiro Efigênio de Freitas Junior, que bem soluciona a questão em seu aspecto preliminar: 62. Como se vê, o art. 299 do RIR/99 ao tratar do “lucro operacional” estabelece, de forma geral, que são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da pessoa jurídica e à manutenção da respectiva fonte produtora, as quais devem ser usuais e normais, o que inclui as gratificações pagas a empregados. 63. Em seguida, ainda tratando sobre “lucro operacional”, os art. 303 e 359 do RIR/99 determinam que as gratificações ou participações no resultado atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica não são dedutíveis como custos ou despesas operacionais, ao contrário das participações atribuídas aos empregados que são dedutíveis como despesas operacionais. 64. Posteriormente, ao tratar especificamente de “participações dedutíveis”, os art. 462 e 463 do RIR/99 assentam que podem ser deduzidas do lucro líquido as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a empregados e trabalhadores, ao passo que as participações atribuídas aos seus administradores devem ser adicionadas ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real. 65. Verifica-se, pois, que normas específicas previstas no art. 58, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.598, de 1977, e art. 45, § 3º, da Lei 4.506, de 1964, bases legais dos arts. 303 e 463 do RIR/99, determinam a adição ao lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real, das gratificações ou participações aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica. Verifica-se ainda que o texto legal impede a dedução de tais rubricas de forma ampla, sem qualquer ressalva quanto ao vínculo de relacionamento do dirigente ou administrador com a pessoa jurídica, seja de natureza trabalhista ou estatutária. 66. Ante os fundamentos elencados acima, entendo não se aplicar à espécie os arts. 299 e 462, III do RIR/99. De igual forma também afasto a interpretação no sentido de que a expressão “trabalhadores”, prevista no art. 7º, XI, da CR/88, que trata da participação de trabalhadores nos lucros da pessoa jurídica, regulamentado pela Lei 10.101, de 2000, abarca dirigentes ou administradores com ou sem vínculo empregatício. Como bem observado na sequência do voto, a vedação em questão se justifica na medida em que os dirigentes têm plenos poderes para gerir os negócios sociais, de acordo com suas atribuições de limitações legais e estatutárias. Nas palavras do relator do acórdão recorrido: 71. Pois bem. Como visto acima, as atribuições dos diretores são diferenciadas dos demais empregados da companhia. A meu ver, é em razão da natureza dessas atribuições que o legislador determinou que as gratificações e participações pagas aos administradores, sem ressalva quanto ao vínculo, não são dedutíveis na Fl. 1968DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 51 apuração do lucro real; afinal, a natureza dessas atribuições não é modificada em função do vínculo empregatício ou estatutário. 72. Com base nessa premissa não há falar-se em elementos caracterizadores do vínculo empregatício como pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação jurídica e hierárquica (art. 3º da CLT), tampouco prova da sua desconstituição. Irrelevante, portanto, se os diretores mantêm, ou não, ou vínculo empregatício quando nomeados para a Diretoria da sociedade. A legislação veda a dedução de qualquer gratificação ou participação atribuída a dirigentes ou administradores da pessoa jurídica. Estas as razões, portanto, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Edeli Pereira Bessa Esta Conselheira divergiu do I. Relator, e entendeu que o recurso especial da Contribuinte não deveria ser conhecido. No precedente acima referido, esta Conselheira ponderou que o dissídio jurisprudencial lá demonstrado estava contaminado pela abordagem do acórdão lá recorrido acerca do desfazimento do vínculo empregatício com os empregados nomeados para Diretoria da sociedade. Assim consignou em declaração de voto no Acórdão nº 9101-006.372: O procedimento fiscal desenvolvido nestes autos apurou participações nos lucros ou resultados, gratificações bônus e bônus diferido atribuídos a administradores, considerados indedutíveis nos anos-calendário 2011 e 2012. A autoridade lançadora discorre sobre a administração da sociedade, afirma a qualificação dos diretores como administradores da sociedade, e fundamenta sua conclusão no sentido de que os diretores estatutários não podem ser considerados empregados para fins de aferição da dedutibilidade das gratificações, participações e outras Fl. 1969DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 52 remunerações variáveis relacionadas aos administradores, tratada nos arts. 249, inciso I; 303; 357, parágrafo único e inciso I; e 463, todos do RIR/99. Reportando as disposições da legislação societária, a autoridade lançadora assim adiciona especificamente acerca da participação nos lucros e resultados: Esse dispositivo apenas faculta à Companhia que estabelecer em seu estatuto dividendo obrigatório de no mínimo 25% do lucro líquido e o atribuir aos acionistas, pagar participação nos lucros aos administradores, desde que observado o limite. A origem das participações nos lucros atribuídas aos diretores/administradores do Banco BNP Paribas é, portanto, estatutária, pois remunerações dos administradores devem ser propostas pelo Comitê de Remuneração e aprovadas pela Assembléia da CIA, conforme estabelece seu Estatuto Social consolidado de 27/04/2012 e a Lei 6404/76. Não se confunde com a participações dos empregados baseado na Lei 10101/00 que tem como requisito objeto de negociação entre a empresa e seus empregados com a participação do sindicato da categoria, que tem como parâmetro o disposto no acordo assinado, que prevê a isenção previdenciária e dedução como despesa operacional para efeito da apuração do lucro real. Ressalte-se que são os diretores estatutários que representam o Banco no Acordo Coletivo de Trabalho referente ao plano de participação nos resultados celebrado entre o sindicato de empregados e o contribuinte. No mesmo instrumento ora se revestem de administradores quando assinam o Acordo Coletivo, ora se revestem de empregados quando se utilizam da metodologia do PLR baseado na Lei 10101/2000 para cálculo de suas participações. Depois de asseverar que independente da existência ou não de contratos de trabalho regidos pela CLT celebrados entre a Sociedade e os membros da diretoria, esse fato não os afasta da condição de administradores da empresa durante seus mandatos, a autoridade fiscal conclui que os valores a eles pagos a título de participações nos lucros, bônus, bônus diferido e gratificações não podem ser considerados dedutíveis na apuração do lucro real, conforme artigos 249 I, 303 ; 357, § único, I e 463 do RIR/99 , objeto deste Auto de Infração. Acrescentou, ainda, que o valor das participações, bônus e gratificações atribuídas aos administradores foi considerada no cálculo do resultado do exercício (Base de Cálculo da CSLL), contrariando o disposto na Lei 6.404/76 em seu artigo 187 e o art. 45, § 3º da Lei nº 4.506/64, bem como que a Lei nº 10.101/2000 não prevê a dedutibilidade de participações atribuídas aos administradores. Ao final, os valores glosados estão assim descritos no Relatório Fiscal de e-fls. 31/46: Em anexo ao Processo-doc. 11- planilha relacionando por nome, competência do pagamento, rubrica da folha de pagamento, descrição da rubrica e valor das gratificações, bônus, bônus diferido e participações nos lucros a cada diretor estatutário/administrador do sujeito passivo. A fim de apurar corretamente os valores constantes das rubricas relacionadas, que se referem somente aos pagamentos efetuados aos diretores estatutários/administradores, foi utilizada a seguinte metodologia: Fl. 1970DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 53 • A partir das Atas de Assembléia Geral verificamos, no período fiscalizado, quem foram os diretores reeleitos, eleitos, nomeados e destituídos a fim de identificar os administradores da sociedade, a data de início de atividade do diretor estatutário, conciliando com a relação informada pelo contribuinte. • De posse do rol de administradores obtido na forma do item anterior, identificamos os pagamentos a eles efetuados nas folhas de pagamento nas rubricas informadas na planilha doc.11. Da análise dos Registros Contábeis apresentados pelo contribuinte, verificou-se que os valores referentes à Participação nos Lucros dos Administradores foram contabilizados em conjunto com a Participação nos Lucros ou Resultados dos Empregados, nas contas Participações nos Lucros, 861100307 – Participações no Lucro – Empregados. Já os valores referentes às despesas com Bônus e com Bônus Diferido atribuídos aos Administradores foram contabilizados, também em conjunto com os valores atribuídos aos empregados, no grupo de contas 861100 – Despesas de Pessoal – Proventos – Bônus e Bônus diferido. Os valores das Participações e bônus são adicionados nas respectivas provisões ao lucro líquido enquanto não pagos, sendo que nos pagamentos são tratados como despesa dedutível na apuração da base de cálculo dos tributos. Em essência, portanto, a infração apontada pela autoridade lançadora tem por base a interpretação de que as rubricas em questão, embora pagas a empregados, seriam indedutíveis na apuração no lucro tributável pelo IRPJ e pela CSLL por incidirem na vedação dirigida aos pagamentos em favor de administradores da sociedade. A interpretação em questão está construída em dois sentidos. Primeiro com base nas normas proibitivas de dedução de pagamentos a administradores, expressas nos seguintes dispositivos do RIR/99: Art. 249. Na determinação do lucro real, serão adicionados ao lucro líquido do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, § 2º): I – os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com este Decreto, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real; [...] Art. 303. Não serão dedutíveis, como custos ou despesas operacionais, as gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 3º, e Decreto- Lei nº 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único). [...] Art. 357. Serão dedutíveis na determinação do lucro real as remunerações dos sócios, diretores ou administradores, titular de empresa individual e conselheiros fiscais e consultivos (Lei n º 4.506, de 1964, art. 47). Parágrafo único. Não serão dedutíveis na determinação do lucro real (Decreto-Lei n º 5.844, de 1943, art. 43, § 1 º , alíneas "b" e "d"): Fl. 1971DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 54 I - as retiradas não debitadas em custos ou despesas operacionais, ou contas subsidiárias, e as que, mesmo escrituradas nessas contas, não correspondam à remuneração mensal fixa por prestação de serviços (Decreto-Lei n º 5.844, de 1943, art. 43, § 1 , alíneas "b" e "d"); II - as percentagens e ordenados pagos a membros das diretorias das sociedades por ações, que não residam no País. Art. 463. Serão adicionadas ao lucro líquido do período de apuração, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único). (negrejou-se) Ainda, especificamente em relação ao art. 3º da Lei nº 10.101/2000 e ao art. 359 do RIR/99, a autoridade fiscal restringe sua aplicação a pagamentos em favor de empregados, porque em momento algum é permitida tal dedução às participações atribuídas aos administradores. Ou seja, limita o alcance da regra permissiva, excluindo sua incidência em relação a pagamentos a empregados que exercem a administração na sociedade, também referindo especificamente que as participações nos lucros em favor destes têm definição estatutária, e não em Acordo Coletivo de Trabalho, no qual eles figuram como representantes da Contribuinte. É possível interpretar, a partir da acusação fiscal, que na parte relativa à participação nos lucros e resultados, a glosa promovida tem dois fundamentos: as normas proibitivas de dedução e a limitação da regra permissiva de dedução. Sob esta ótica, o fato de os pagamentos favorecerem administradores da sociedade já seria suficiente para manutenção da glosa, sendo irrelevante se eles também revestiriam a condição de empregados. Contudo, não é possível concluir, a partir do acórdão recorrido, que esta fundamentação tenha assim permanecido em relação à participação nos lucros e resultados. O Colegiado a quo, por voto de qualidade, afastou apenas a exigência reflexa de CSLL, mantendo as glosas no âmbito do IRPJ, consoante voto vencedor do ex- Conselheiro Roberto Silva Junior, que compreendeu a fundamentação da glosa no sentido de que os administradores não eram empregados da pessoa jurídica. Quanto aos pagamentos de PLR, na forma de Lei nº 10.101/2000, o Conselheiro redator entendeu relevante o fato de que não se revestia de natureza jurídica empregatícia o vínculo que unia a recorrente aos beneficiários dos pagamentos feitos a pretexto de PLR. Já em relação aos demais pagamentos (gratificações e bônus), observou que a indedutibilidade estava estabelecida em face do pagamento a administradores. Vale a transcrição da abordagem preliminar do voto vencedor: A indedutibilidade prende-se ao fato de que tais administradores, no entender da autoridade fiscal, não eram empregados da pessoa jurídica. Não se revestia de natureza jurídica empregatícia o vínculo que unia a recorrente aos beneficiários dos pagamentos feitos a pretexto de PLR. Fl. 1972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 55 Tal constatação é importante na medida em que só o empregado faz jus à participação nos lucros ou resultados, na forma da Lei n° 10.101/2000. Quanto aos demais pagamentos, feitos a título de gratificação e bônus, é a legislação do IRPJ que, de forma expressa, fixa a indedutibilidade de tais verbas quando pagas a administradores. Eis a dicção do Regulamento do Imposto de Renda RIR: Art. 303. Não serão dedutíveis, como custos ou despesas operacionais, as gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores da pessoa jurídica (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 3º, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único). (...) Art. 463. Serão adicionadas ao lucro líquido do período de apuração, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 58, parágrafo único). As glosas, portanto, foram motivadas pelo fato de os beneficiários dos pagamentos de PLR, gratificações e bônus não serem empregados. Não por acaso, a linha de defesa adotada pela recorrente ficou centrada na tese de que as pessoas físicas que receberam os pagamentos, embora administradores, o eram conservando a condição de empregados. Diante da defesa da Contribuinte de que as pessoas físicas que receberam os pagamentos, embora administradores, o eram conservando a condição de empregados, o Conselheiro redator discorre sobre a legislação trabalhista, refere a jurisprudência do Tribunal Superior de Trabalho no sentido de que o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o contrato de trabalho suspenso, exceto se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego, o que dificilmente ocorre em relação a diretor ou administrador de sociedade anônima em razão do vínculo jurídico estatutário, exigindo-se do interessado, então, prova desse fato. E, analisando as alegações da Contribuinte neste sentido, o Conselheiro redator rebate os argumentos para concluir que não restou provada a subordinação, o que ensejou a manutenção do lançamento na parte relativa às adições à base de cálculo do IRPJ. Assim, a discussão quanto aos administradores manterem a condição de empregado prestou-se, apenas, a definir se a dedutibilidade das participações nos lucros e resultados encontrariam amparo na Lei nº 10.101/2000. Deduz-se do voto condutor do recorrido que, se reconhecido o vínculo empregatício, o Colegiado a quo admitiria a dedução daquelas parcelas. Já para as demais rubricas, cuja glosa teve amparo nos arts. 303 e 463 do RIR/99, a manutenção se deu porque em momento algum se negou a condição de administradores aos beneficiários. A Contribuinte opôs embargos de declaração que não tiveram seguimento quanto a omissão apontada na apreciação de petições para juntada de provas acerca do fato de que, assim como os valores pagos a título de PLR aos demais empregados, Fl. 1973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 56 os montantes pagos aos diretores empregados compuseram a apuração da taxa negocial devida ao Sindicato da categoria profissional, bem como referentes a Termos de Rescisão do Contrato de Trabalho de seus diretores empregados. A rejeição em exame de admissibilidade se deu porque tais petições foram apresentadas depois da interposição do recurso voluntário e depois do início das sessões de julgamento em que primeiramente pautado o correspondente processo. Já em relação à segunda omissão – quanto à dedutibilidade das verbas pagas, qualquer que seja o título que lhes atribua, porque remuneratórias, e da caracterização da participação nos lucros e resultados, na sua desqualificação, como remuneração de administradores prevista no caput do art. 152 da Lei nº 6.404/76 e com dedutibilidade admitida no art. 357 do RIR/99 – os embargos tiveram seguimento e, apreciando-a, o Colegiado a quo ratificou a decisão anterior. O voto condutor do acórdão de embargos analisa o argumento subsidiário sob a ótica de que a Contribuinte se afastou da tese inicialmente defendida, de que as verbas em questão foram pagas na forma da Lei nº 10.101/2000 e, considerando o argumento de que tais valores teriam a natureza de remuneração, nega a dedutibilidade pretendida com base no art. 357 do RIR/99 porque limitada a remunerações em valores mensais e fixos, justamente para impedir que quantias exorbitantes e pagas de forma esporádica sejam deduzidas do lucro real a título de remuneração de administradores não empregados. E, no caso dos autos, o quadro de fls. 1.895 e 1.896 revela que os valores pagos aos dirigentes da embargante se afastam da exigência do art. 357 do RIR/1999. O recurso especial da Contribuinte teve seguimento em relação às matérias designadas, no exame de admissibilidade, como “diferença de tratamento jurídico aos diretores empregados” e “ônus da prova acerca da suspensão do contrato de trabalho dos diretores eleitos para fins da dedutibilidade (ou não) das gratificações ou participações no resultado a eles atribuídas”. Na matéria “diferença de tratamento jurídico aos diretores empregados” (item IV.1 do recurso especial), foram admitidos os paradigmas nº 2201-004.565 e 2402-005.872. A interpretação divergente, segundo a Contribuinte, repousaria no art. 3º, §1º, da Lei nº 10.101/00, art. 110 do CTN e art. 12, inciso I, “a” da Lei nº 8.212/91. Observa-se no recurso especial que a Contribuinte, ao descrever que a glosa corresponderia a pagamentos de Participações nos Lucros ou Resultados – “PLR”, Bônus, Bônus Diferido e Gratificações, consignou em nota de rodapé que conforme demonstrado em seu Recurso Voluntário, a Fiscalização não diferenciou os institutos (participação nos lucros, Bônus e Bônus diferido) e sequer trouxe a fundamentação legal para a indedutibilidade com relação ao Bônus e ao Bônus Diferido, fazendo referência a estes valores de maneira genérica como se fossem equivalentes a PLR. Sob esta ótica, confrontou a decisão recorrida arguindo Fl. 1974DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 57 diversas matérias dirigidas a pontos nos quais negou-se aos administradores a condição de empregados. Nesta primeira matéria que teve seguimento, referiu os elementos que foram desconsiderados pelo Colegiado a quo acerca da relação empregatícia entre diretores e seus empregadores, que permitiria deduzir da base de cálculo do IRPJ os valores pagos a título de PLR àqueles. Depois de discorrer sobre a possibilidade de pagamento de participação nos lucros e resultados a empregados, ainda que em favor de diretores da pessoa jurídica, invocou o paradigma nº 2201-004.565, no qual foram analisadas as mesmas condições fáticas/jurídicas ensejadoras do presente lançamento, mas concluindo-se que os mesmos diretores manteriam as características de empregados (e não de administradores). Destaca-se desse paradigma que o fato de a diretoria dever submissão ao Diretor Presidente da companhia, e este à matriz localizada no exterior, caracterizaria a subordinação jurídica, pressuposto do conceito de empregado. Como antes referido, esta subordinação foi considerada praticamente impossível na direção de sociedade anônima, em razão de o vínculo jurídico ser estatutário. E, apreciando as alegações da Contribuinte quanto à estrutura definida estatutariamente, o voto condutor do acórdão recorrido traz consignado que: Quanto à subordinação, elemento fundamental para caracterizar a natureza empregatícia do vínculo, cabe frisar que ela vai além de uma simples prestação de contas. A recorrente afirmou que subordinação existia em relação a diretor residente em outro país. Em primeiro lugar, é muito difícil, do exterior, dirigir e fiscalizar a prestação de serviços subordinados no Brasil. A subordinação a profissionais no exterior não corresponde à subordinação jurídica inerente à relação de emprego, porque quem está fora do País não pode dirigir a prestação dos serviços e, portanto, não pode exercer os poderes típicos do empregador. Assim, tem razão a Contribuinte quando afirma existir divergência em relação ao acórdão recorrido, quanto à possibilidade de os mesmos diretores serem considerados empregados com relação à dedutibilidade dos valores pagos a eles a título de PLR, para fins de apuração de IRPJ. Ainda que o paradigma tenha decidido a questão no âmbito das contribuições previdenciárias, e o recorrido apreciado a dedutibilidade na apuração do lucro real, base de incidência do IRPJ, os Colegiados do CARF interpretaram a mesma legislação tributária, qual seja, o art. 3º da Lei nº 10.101/2000, que afasta a incidência de qualquer encargo trabalhista sobre estas verbas, bem como autoriza a sua dedução como despesa operacional. Os acórdãos comparados, portanto, se distinguem, precisamente, quanto à interpretação que dão à caracterização da subordinação jurídica em relação a diretores empregados em uma sociedade anônima, com vistas a definir se eles se enquadram no conceito de “empregado” referido no art. 3º da Lei nº 10.101/2000. No que se refere ao paradigma nº 2402-005.872, o exame de admissibilidade compreendeu que a divergência é um pouco mais sutil, contudo, também verificável. Isto porque: Fl. 1975DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 58 Naqueles autos, também se discutia a exigência de contribuições previdenciárias sobre as participação nos lucros ou resultados pagas a certos diretores, nos termos da mesma legislação controversa já mencionada (Lei nº 10.101/00). E, naquele caso, o voto vencedor expressamente consignou que não seria possível a convivência de uma autuação fiscal feita com base na condição de certos diretores como diretores empregados e de outra autuação fiscal feita com base na condição destes mesmos diretores como diretores estatutários, em razão do “princípio da vedação às posturas contraditórias” (ainda que, naquele caso, as autuações fossem de anos calendários distintos). Em sentido diametralmente oposto, o voto vencedor do acórdão recorrido expressamente consignou que “nestes autos não se pode discutir o eventual desacerto da decisão proferida no processo administrativo nº 16327.720716/2015- 79”, ou seja, por outras palavras, sustentou o acórdão recorrido que não há óbice algum a que os mesmos diretores sejam reconhecidos ora como diretores empregados e ora como diretores estatutários (mesmo que, no caso sob análise, se trate dos mesmos anos calendários). Contudo, a situação fática debatida no referido paradigma é substancialmente distinta daquela presente nestes autos. Naquele caso, houve descompasso entre a interpretação dos fatos por diferentes autoridades lançadoras. Aqui, a objeção da Contribuinte se dirige à afirmação, pelo Colegiado a quo, de não estar vinculado à interpretação firmada por outro Colegiado do CARF, frente a acusação fiscal com os mesmos contornos fatos e jurídicos deduzidos por ambas autoridades fiscais. Logo, não houve posturas contraditórias por autoridades lançadoras. Esta Conselheira, assim, concorda com o I. Relator no sentido de que a divergência jurisprudencial nesta primeira matéria admitida está caracterizada, apenas, em face do primeiro paradigma, mas isto somente em relação às glosas de participações nos lucros e resultados. Como demonstrado na introdução deste voto, não só a autoridade lançadora apresentou fundamentos jurídicos específicos para glosa das demais rubricas, como também o Colegiado a quo analisou a questão da caracterização dos diretores beneficiários como empregados apenas sob a ótica do art. 3º da Lei nº 10.101/2000. Em relação às demais glosas (gratificações bônus e bônus diferido atribuídos a administradores) subsiste fundamento autônomo para manutenção da glosa, consistente na inadmissibilidade da sua dedução, no âmbito do IRPJ, porque pagas a administradores. Como referido inicialmente, em relação a estas parcelas a autoridade lançadora invocou normas proibitivas de dedução de pagamentos a administradores, ao passo que, com respeito à participação nos lucros e resultados, a indedutibilidade, embora afirmada na acusação fiscal sob aquelas normas proibitivas e mediante limitação do alcance da regra permissiva dirigida a pagamentos a empregados, infere-se que no acórdão recorrido a dedutibilidade seria admitida se afastada esta limitação. Observe-se que a nota de rodapé consignada no recurso especial, no sentido de que a Fiscalização não diferenciou os institutos (participação nos lucros, Bônus e Bônus diferido) e sequer trouxe a fundamentação legal para a indedutibilidade Fl. 1976DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 59 com relação ao Bônus e ao Bônus Diferido, está presente desde a impugnação, mas apesar disso a defesa da Contribuinte apresentou diferentes fundamentos para as exigências que, aliás, não só foram objeto de fundamentação jurídica distinta para sua glosa, como também tiveram sua origem especificada, nos termos assim consignados no Relatório Fiscal: Da análise dos Registros Contábeis apresentados pelo contribuinte, verificou-se que os valores referentes à Participação nos Lucros dos Administradores foram contabilizados em conjunto com a Participação nos Lucros ou Resultados dos Empregados, nas contas Participações nos Lucros, 861100307 – Participações no Lucro – Empregados. Já os valores referentes às despesas com Bônus e com Bônus Diferido atribuídos aos Administradores foram contabilizados, também em conjunto com os valores atribuídos aos empregados, no grupo de contas 861100 – Despesas de Pessoal – Proventos – Bônus e Bônus diferido Esta referência, inclusive, auxilia na evidenciação da dessemelhança fática entre os acórdãos comparados para caracterização da divergência jurisprudencial de forma mais ampla, vez que o paradigma, editado em face de exigência formulada contra a mesma Contribuinte acerca da incidência de contribuições previdenciárias, traz como descrição da base de cálculo o que segue: BASE DE CÁLCULO PLR ADMINISTRADORES: Os valores referentes à Participação nos Lucros dos Administradores foram contabilizados em conjunto com a Participação nos Lucros ou Resultados dos Empregados, nas contas Participações nos Lucros, 861100307 - Participações no Lucro Empregados, composto pelas rubricas: 0018 – PLR Antecipação CCT; 0018A – Antecipação PLR Adicional; 0158A – PLR Participação nos Lucros; 0158P – PLR Acordo Próprio; 0160A – PLR Participação nos Lucros Adicional; Para apurar os valores constantes das rubricas referente aos pagamentos efetuados aos Administradores, foram analisados os diretores, o período e o pagamento a eles efetuado nas folhas de pagamento. Os valores não foram lançados em GFIP ou recolhidos. Referido paradigma, portanto, presta-se a caracterizar o dissídio jurisprudencial acerca, apenas, da dedutibilidade de tais participações glosadas a partir do que identificado na conta “861100307 – Participações no Lucro – Empregados”, e em face do que dispõe o art. 3º da Lei nº 10.101/2000. Registre-se que a Contribuinte não especificou seu pedido ao término da argumentação desenvolvida nesta matéria e seu pedido final recursal é pelo cancelamento integral do auto de infração de IRPJ, mas isto depois de deduzidas outras matérias acerca dos demais fundamentos legais apresentados pela autoridade fiscal e mantidos no acórdão recorrido. Neste sentido era a 4ª divergência, identificada como “dedutibilidade dos pagamentos realizados aos Fl. 1977DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 60 Diretores Empregados”, que referia como legislação interpretada de forma divergente os arts. 249, inciso I, 303 e 463 do RIR/99, e que teve seguimento sob a ótica do “ônus da prova acerca da suspensão do contrato de trabalho dos diretores eleitos para fins da dedutibilidade (ou não) das gratificações ou participações no resultado a eles atribuídas”. Note-se, ainda, que, ao iniciar a 4ª divergência, a Contribuinte menciona que os argumentos anteriores seriam suficientes para o cancelamento integral da autuação, mas não se pode olvidar que a 1ª divergência, que não teve seguimento em exame de admissibilidade, pretendia afirmar a nulidade do acórdão recorrido por falta de apreciação de provas que, nas palavras da Contribuinte, levaria, de certo, ao cancelamento do auto de infração de IRPJ. Caso fosse possível afirmar que a pretensão da Contribuinte era, com a divergência sob análise, cancelar integralmente a exigência, o presente voto seria pelo conhecimento parcial do recurso especial neste ponto. Contudo, na dúvida, cabe apenas limitar o conhecimento ao alcance do dissídio jurisprudencial que se reconhece demonstrado. Neste contexto, o presente voto é no sentido de CONHECER do recurso especial da Contribuinte na matéria “diferença de tratamento jurídico aos diretores empregados”, com base no paradigma nº 2201-004.565, e tendo por alcance as participações glosadas a partir do que identificado na conta “861100307 – Participações no Lucro – Empregados”. Na matéria “ônus da prova acerca da suspensão do contrato de trabalho dos diretores eleitos para fins da dedutibilidade (ou não) das gratificações ou participações no resultado a eles atribuídas”, afirmou-se no exame de admissibilidade que a divergência estaria caracterizada em face do paradigma nº 108-06.633, rejeitando-se o paradigma nº 2202-004.712 por tratar, apenas, de exigência de contribuições previdenciárias, sem enfrentar a legislação que teria sido interpretada de forma divergente, situada nos arts. 249, inciso I, 303 e 463 do RIR/99. A pretensão da Contribuinte, neste ponto, é discutir a “dedutibilidade dos pagamentos realizados aos Diretores Empregados”, sob a ótica dos arts. 249, inciso I, 303 e 463 do RIR/99, dada a premissa de que o Colegiado a quo teria mantido a glosa dos pagamentos realizados a título de PLR, gratificações, bônus e bônus diferido, aos diretores empregados por entender que não havia subordinação no seu vínculo com o Recorrente. Preliminarmente a Contribuinte aduz que o Colegiado a quo teria decidido em patente inovação de critério jurídico, vez que a acusação fiscal limita o fundamento da autuação à suposta constatação de que os diretores empregados do Recorrente eram de fato “administradores” e, por isso, para efeitos fiscais, seria irrelevante a classificação dada pelo Recorrente, aplicando-se aos valores a eles pagos as regras de dedutibilidade expressas nos dispositivos antes referidos. Teria bastado, assim, a análise do Estatuto da Contribuinte, para atribuir aos Fl. 1978DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 61 beneficiários a condição de “administradores”, sem qualquer menção à realidade fática. Sob o entendimento de que a mera eleição de empregados para ocupar cargos com funções administrativas não tem o condão de alterar a natureza do vínculo jurídico empregatício, pautado nas normas referidas em seu recurso especial, a Contribuinte observa que o acórdão recorrido reputou necessária a análise da real situação fática e da natureza trabalhista, e assim lhe imputou o dever de fazer prova dos elementos característicos daquele vínculo empregatício, passando ao exame dos elementos presentes nos autos que, no entender da Contribuinte, conduziram a afirmações absolutamente insuficientes para infirmar toda a realidade fática demonstrada nos autos, de que os diretores empregados do Recorrente são efetivos empregados da empresa. Depois de discorrer sobre as percepções acerca desta aferição no paradigma nº 2202-004.712 – afastado no exame de admissibilidade – a Contribuinte refere o paradigma nº 108-06.633 como evidência de jurisprudência firme no sentido de que, para examinar a questão da dedutibilidade dos pagamentos realizados aos diretores, se faz necessário o exame da presença ou não dos elementos identificadores da relação de emprego, o que, como foi demonstrado, limitou-se no presente caso a uma análise superficial dos termos do Estatuto do Recorrente, sendo os demais argumentos fruto de meras presunções e suposições que não se prestam para fundamentar a manutenção do lançamento fiscal sob análise. Veja-se, neste ponto, que a própria Contribuinte reconhece que a acusação fiscal promoveu alguma análise do seu Estatuto, desmerecendo este proceder porque associado a presunções e suposições que não serviriam como fundamento para a glosa promovida. Este aspecto será determinante na análise da decisão veiculada no paradigma nº 108-06.633. Tem razão a Contribuinte, quando aponta que os acórdãos comparados se debruçaram sobre o mesmo fundamento legal (art. 303 do RIR/99 e art. 246 do RIR/94), que refere a indedutibilidade de gratificações e participações a administradores. Ocorre que a decisão favorável ao sujeito passivo, expressa no paradigma nº 108-06.633, como diz a Contribuinte, foi proferida porque o simples exercício de funções de diretoria, previstas no Estatuto Social, não se mostra suficiente para descaracterizar a relação empregatícia envolvendo os diretores empregados e o Recorrente. Sob esta ótica, ela entende haver divergência porque a mera designação dos empregados como diretores não é suficiente para atribuir- lhes a condição de administrador, sendo imprescindível a comprovação da efetiva ausência dos elementos da relação de emprego (subordinação hierárquica e jurídica). Assim, a partir da construção argumentativa de que os elementos referidos no recorrido para infirmar a existência de subordinação hierárquica corresponderia a indevida inovação de critério jurídico, a Contribuinte afirma a divergência a partir de paradigma que, diante de acusação fiscal que, no seu entender, seria Fl. 1979DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 62 semelhante à veiculada nestes autos, cancelou a exigência por inexistência de comprovação da efetiva ausência dos elementos da relação de emprego. Daí porque o exame de admissibilidade concordou com a divergência arguída no âmbito do ônus da prova acerca da suspensão do contrato de trabalho dos diretores eleitos, ou seja, se caberia à autoridade fiscal esta demonstração. Isto é o que consta do despacho de e-fls. 2841/2851: Neste caso, entendo que a divergência interpretativa alegada pela recorrente se encontra efetivamente quanto ao ônus da prova acerca da suspensão do contrato de trabalho dos diretores eleitos, para fins de dedutibilidade (ou não) das gratificações ou participações no resultado a eles atribuídas, nos termos dos mencionados artigos. Na linha do quanto arguido pela recorrente, de que o paradigma em questão teria deixado clara a necessidade de análise, pelo fisco, de “todos os elementos que caracterizam a relação de emprego para que, tão somente na sua ausência, seja determinada a suspensão do contrato de trabalho e, consequentemente, a aplicação das regras de indedutibilidade”, não podendo se limitar a tão somente constatar “o simples exercício de funções de diretoria, previstas no Estatuto Social”, tal qual teria ocorrido, no caso dos autos, é que se apresenta a ementa do acórdão paradigmático em questão: “Para averiguar-se a dedutibilidade dos pagamentos feitos a diretores em valores superiores à remuneração estipulada em assembleia, faz-se necessária perquirir a manutenção do vínculo empregatício, conforme se extrai do Enunciado TST 269.” O seguinte excerto do voto condutor daquele acórdão, transcrito pela recorrente no recurso, reforça este entendimento, verbis: “Assim o disposto no Enunciado nº 269 do Tribunal Superior do Trabalho: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.” (...) para o caso em apreço, nunca houve por parte da fiscalização a negativa de inexistência [da relação de emprego] mantida pelos formais diretores. Em verdade, a infração havia sido indicada, a princípio, pela mera discrepância de valores nos rendimentos mensais pagos aos administradores. Deixo entretanto de aprofundar-me na análise de uma possível nulidade da decisão monocrática, dado o provimento concedido no mérito nesta instância.” Por outro lado, consoante os seguintes excertos do voto vencedor do acórdão recorrido, alguns dos quais transcritos pela recorrente neste tópico do recurso, externam o entendimento divergente quanto ao referido ônus da prova acerca da suspensão do contrato de trabalho dos diretores eleitos, verbis: “A jurisprudência do E. TST firmou uma regra geral: o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o contrato de trabalho suspenso. (...) Fl. 1980DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 63 A essa regra, entretanto, o E. TST abriu uma exceção; ou seja, apesar de o empregado ser alçado à condição de diretor, continuará em vigor o contrato de trabalho se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. A regra é a suspensão do contrato de trabalho; a exceção é a permanência da subordinação jurídica e, consequentemente, da relação de emprego. (...) De tudo quando se disse emerge inarredável a seguinte conclusão: o diretor ou administrador de sociedade anônima, na quase totalidade dos casos, não é empregado, é órgão da empresa. O vínculo jurídico é estatutário, e não empregatício. Dessa forma, caberá àqueles que, em situações concretas, sustentam que o diretor de determinada sociedade anônima é empregado (prestando serviços sob subordinação), fazer prova desse fato. É fácil perceber que o exercício do poder empregatício (diretivo, fiscalizador, regulamentar e disciplinar) cabia aos diretores no Brasil. Para comprová-lo basta verificar as disposições constantes do estatuto da recorrente, reproduzidas no Relatório Fiscal pela autoridade lançadora.” (destaques acrescidos) Configurada, portanto, a divergência quanto ao ônus da prova acerca da suspensão do contrato de trabalho dos diretores eleitos, o que traz reflexos diretos quanto à dedutibilidade (ou não) das gratificações ou participações no resultado a eles atribuídas, nos termos dos artigos 303 e 463 do RIR/99. (destaques do original) O paradigma em questão analisou acusação fiscal que afirmou a indedutibilidade de gratificações a dirigentes e administradores, acerca da qual o sujeito passivo, em impugnação, inicialmente alegou que, em face do vínculo empregatício dos diretores, as parcelas pagas em valor superior à remuneração estabelecida em assembleia resumem-se a férias e complementos desta derivados. Depois, em recurso voluntário, indicou que o vínculo empregatício geraria para a pessoa jurídica a obrigação de pagar os salários contratados, com as verbas trabalhistas incidentes sobre o mesmo, além da cumulação dos valores devidos a título de pró- labore da diretoria, o que caracterizariam parcelas de efetiva remuneração, inconfundível com gratificações por mera liberalidade. Frente a este litígio, o outro Colegiado do Conselho de Contribuintes concluiu que para averiguar-se a dedutibilidade dos pagamentos feitos a diretores em valores superiores à remuneração estipulada em assembleia, faz-se necessário perquirir a manutenção do vínculo empregatício, conforme se extrai do Enunciado TST 269. No voto condutor do paradigma, o ex-Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior aprecia a alegação de que os pagamentos decorreriam da relação empregatícia, e cogita desta possibilidade porque os diretores eram empregados da pessoa jurídica, observando que a acusação fiscal estava pautada na mera discrepância de valores nos rendimentos mensais pagos aos administradores, devendo ser admitidos como dedutíveis valores pelos serviços e funções que exerciam sob a manutenção de um contrato de trabalho com o sujeito passivo. Fl. 1981DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 64 Ou seja, a conclusão do outro Colegiado do Conselho de Contribuintes foi no sentido de que cabe à autoridade lançadora demonstrar que os valores pagos a diretores empregados não decorrem do contrato de trabalho mantido com o sujeito passivo. Já o acórdão recorrido, assim reproduz as premissas da acusação fiscal: Se do ponto de vista trabalhista não haveria relevância para esta fiscalização questionar a empresa do motivo de considerar estes administradores como empregados, o mesmo não ocorre do ponto de vista fiscal, uma vez que os pagamentos das participações, bônus e gratificações atribuídas aos administradores da CIA foram considerados como despesas dedutíveis para fins de apuração do lucro real. No caso de empregados a legislação permite estas deduções, no entanto, o Regulamento veda a dedução relacionada a gratificações, participações e outras remunerações variáveis relacionadas aos administradores. Distintamente do paradigma, no qual o outro Colegiado do Conselho de Contribuintes não identificou a definição da natureza das verbas pagas em valores superiores à remuneração estipulada em assembleia, no presente caso a autoridade fiscal glosou valores identificados como participações, bônus e gratificações, adicionando, ainda, a sua natureza de remunerações variáveis relacionadas aos administradores. É certo que, diante da resposta da Contribuinte, durante o procedimento fiscal, de que os contratos de trabalho entre seus diretores são regidos pela CLT, sendo estes empregados, e estas despesas, quando pagas, consideradas dedutíveis na apuração da base de cálculo dos tributos corporativos, a autoridade lançadora desenvolveu a seguinte argumentação para concluir que o contrato de trabalho não pode se prestar a legitimar a dedutibilidade de gratificações e participações atribuídas a administradores: Portanto, independente da existência ou não de contratos de trabalho regidos pela CLT celebrados entre a Sociedade e os membros da diretoria, esse fato não os afasta da condição de administradores da empresa durante seus mandatos. A natureza das atribuições dos diretores são de administradores, vinculados à sociedade por normas do Direito Comercial não importando, para esse fim, a qualificação a eles atribuída pelo contribuinte. Entendimento contrário ao exposto haveria clara agressão tanto às disposições legais às quais a Sociedade se sujeita (Lei n° 6.404/76) ao seu próprio Estatuto Social e a legislação do Imposto de Renda, pois bastaria o registro em carteira do administrador como empregado para virar pó toda legislação referente a dedutibilidade ou não das gratificações e participações atribuídas a administradores. Sob esta ótica, poder-se-ia cogitar de alguma divergência em face do paradigma, que admitiu a dedutibilidade de valores pagos a administradores, se presente a possibilidade desta remuneração corresponder a valores pelos serviços e funções que exerciam sob a manutenção de um contrato de trabalho com o sujeito passivo. Ocorre que esta possibilidade somente foi afirmada no paradigma porque Fl. 1982DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 65 nunca houve por parte da fiscalização a negativa de [inexistência] subordinação jurídica inerente à relação de emprego mantida pelos formais diretores. E, no presente caso, a autoridade lançadora discorreu sobre o Estatuto da companhia, observou que a participação nos lucros tinha natureza estatutária, não se confundido com a prevista na Lei nº 10.101/00 e atestou que não há previsão no Estatuto Social da CIA que as atividades dos administradores sejam realizadas sob subordinação de forma a retirar-lhes a autonomia conferida por este, concluindo que esses diretores, que exercem a gestão e representação da empresa , atuam com uma margem de liberdade funcional e poder decisório , não se identificando a submissão hierárquica própria dos empregados. O exame de admissibilidade, diante da construção argumentativa da Contribuinte a partir de sua visão da acusação fiscal, inferiu que o voto condutor do acórdão recorrido, ao imputar ao sujeito passivo o ônus da prova acerca da suspensão do contrato de trabalho dos diretores eleitos, caracterizaria divergência em face do paradigma em questão. Contudo, a abordagem presente no Relatório Fiscal, inclusive referida no relatório do acórdão recorrido, evidencia que os Colegiados analisaram distintas acusações fiscais, e dessemelhantes em ponto determinante para a decisão do paradigma, qual seja, a demonstração da inexistência de subordinação jurídica inerente à relação de emprego mantida com os diretores. É certo que a Contribuinte questionou as provas desta demonstração, e inclusive arguiu, em recurso voluntário, a nulidade da decisão de 1ª instância que deixou de apreciar este aspecto. Contudo, o voto condutor do acórdão recorrido rejeitou esta arguição e a divergência jurisprudencial suscitada quanto a este ponto não teve seguimento. Inclusive, destacou-se no referido voto que: Importante ressaltar que nos Relatório Fiscal analisou o vínculo dos diretores com a empresa, de modo a constar que os diretores/administradores mantém um vínculo estatutário com a Recorrente, enquanto eleitos como diretores por Assembléia (fl.36), e não como empregados (celetista), motivo que ensejou a não aplicação da nº 10.101/00. Ademais, tais argumentos de supostos vícios não acarretam nulidade na autuação, pois são alegações de ordem de mérito que visam desqualificar a infração cometida. Assim, é sob esta premissa que o Relatório Fiscal analisou o vínculo dos diretores com a empresa, de modo a constatar que os diretores/administradores mantém um vínculo estatutário com a Recorrente, e que o voto vencedor do acórdão recorrido definirá os elementos para caracterização, ou não, da subordinação hierárquica, concluindo que a Contribuinte não produziu prova suficiente da sua ocorrência. Já havia, no relatório fiscal, acusação neste sentido e a Contribuinte não logrou, no presente caso, desconstituir a acusação fiscal. No paradigma, distintamente, sem qualquer construção argumentativa pela autoridade lançadora a negar a subordinação hierárquica, ou que pudesse infirmar a alegação de que os excedentes à remuneração estatutária corresponderiam a férias e assemelhados, as glosas não subsistiram pela possibilidade de corresponderem a Fl. 1983DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 66 valores pelos serviços e funções que exerciam sob a manutenção de um contrato de trabalho com o sujeito passivo. Se os acórdãos comparados se distinguem em ponto determinante para a conclusão que a Contribuinte pretende ver aplicada nestes autos, o dissídio jurisprudencial não se estabelece. Em verdade, pode-se até afirmar que há convergência entre os acórdãos comparados, porque a investigação fiscal demandada pelo o outro Colegiado do Conselho de Contribuintes está presente neste caso. Nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os recentes Acórdãos nº 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF nº 01-0.956, de 27/11/1989: Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1º vol., 1973, p. 248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado. Por tais razões, o presente voto se alinha ao do I. Relator para NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte neste segundo ponto. (destaques do original) Nestes autos, a mesma objeção antes apresentada ao paradigma nº 108-06.333 deve ser reafirmada, porque a exigência lá examinada foi cancelada sob o entendimento de que cabe à autoridade lançadora demonstrar que os valores pagos a diretores empregados não decorrem do contrato de trabalho mantido com o sujeito passivo. Aqui, a discussão tem em conta, de partida, valores pagos como gratificações e participações nos lucros, sem qualquer vinculação ao contrato de trabalho. Fl. 1984DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 67 Já com respeito ao paradigma nº 9202-009.801, observa-se que o outro Colegiado do CARF não interpretou a legislação específica aqui aplicada no âmbito da apuração do lucro tributável, consolidada nos arts. 303 e 463 do RIR/99. Em consequência, a constatação de que diretor mantém vínculo empregatício com a pessoa jurídica é insuficiente para a conclusão de que as gratificações e participações pagas a este diretor não estão contempladas na vedação expressa na legislação do IRPJ. Como tal julgado foi proferido em sede de instância especial, a partir de divergência jurisprudencial suscitada com contornos específicos, não é possível extrapolar o entendimento nele expresso para uma discordância genérica em relação à aplicação dos arts. 303 e 463 do RIR/99, que lá também fundamentariam a exigência em debate. O acórdão reformado no paradigma nº 9202-009.801, como expresso na ementa reproduzida em seu corpo, estava fundamentando no entendimento de que o início do exercício de cargo de diretoria retira a condição de empregado, passando a condição de administrador. Por esta razão, o paradigma apenas desconstituiu esta premissa para concluir que os valores lá em discussão seriam dedutíveis. Não foi discutida a subsistência da vedação expressa nos arts. 303 e 463 do RIR/99 em face da circunstância, apenas, de os beneficiários das gratificações e participações serem dirigentes ou administradores da pessoa jurídica. Portanto, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic Com todo respeito ao posicionamento do Ilustre Relator, no mérito, entendo que seria o caso de dar parcial provimento ao recurso especial do sujeito passivo, com retorno dos autos ao colegiado a quo, para análise do vínculo real dos diretores com a Recorrente no período autuado. Isso porque, da leitura dos artigos 299, §3º; 303; e 463 do RIR/99, bem como art. 3º, §1º, da Lei nº 10.101/00, se extrai que as participações e gratificações, quando pagas a administradores da pessoa jurídica, são indedutíveis na apuração do IRPJ, mas, quando pagas a empregados, podem ser deduzidas como despesa operacional. A situação específica do diretor-empregado, que exerce a administração da companhia, mantendo, com esta, o vínculo empregatício, entretanto, não é tratada Fl. 1985DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 68 expressamente na legislação tributária para fins de dedutibilidade das gratificações e participações pagas. Como explica José Luiz Bulhões Pedreira "[s]e a pessoa eleita para exercer cargo de diretor é empregado da companhia, coexistem — durante esse exercício — duas relações jurídicas distintas: a de administrador, que é estatutária, e a de empregado, que é contratual”, portanto, “nada impede que a companhia continue a pagar o salário como modo de remunerar o exercício do cargo de diretor”7. Para determinar o alcance dos artigos 303 e 463 do RIR/99 – e, assim, a aplicação da vedação à dedutibilidade das participações e gratificações pagas a diretores empregados, que exercem a função de administração da pessoa jurídica - é preciso entender o contexto em que as leis que originaram tais dispositivos foram editadas. O art. 303 do RIR/99 tem por base legal o art. 45, §3º da Lei nº 4.506/648 e o art. 527 do RIR/18 tem por base legal o art. 58, § único do Decreto-Lei nº 1.598/779. Esses dispositivos foram publicados em uma época em que os administradores das empresas, em geral, eram os próprios sócios e a distribuição de lucros aos sócios era tributada. Naquele contexto, os limites à dedutibilidade da remuneração paga aos administradores tinha, por efeito, impedir que as sociedades distribuíssem lucros sob a forma de gratificação aos sócios administradores. Nesse sentido, ensina Ricardo Mariz de Oliveira 10 ao tratar das restrições à dedutibilidade da remuneração de dirigentes: “Se as limitações à dedutibilidade de remunerações de dirigentes desapareceram do nosso ordenamento em 1997 com a Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (art. 88, inciso XIII), muitas outras sobreviveram até hoje, e outras foram criadas. Mas todas as disposições que ainda subsistem para restringir a dedutibilidade de custos ou despesas carregam esse vesgo de anacronismo e injuridicidade. 7 BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Imposto sobre a Renda — Pessoas Jurídicas. Vol. 1. Rio de Janeiro; JUSTEC, 1979, p. 384/385. 8 "Art. 45. Não serão consideradas na apuração do lucro operacional as despesas, inversões ou aplicações do capital, quer referentes à aquisição ou melhorias de bens ou direitos, quer à amortização ou ao pagamento de obrigações relativas àquelas aplicações. § 1º Salvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um exercício deverá ser capitalizado para ser depreciado ou amortizado. § 2º Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sôbre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros. § 3º O disposto no parágrafo anterior não se aplica às gratificações ou participações no resultado, atribuídas aos dirigentes ou administradores de pessoa jurídica, que não serão dedutíveis como custos ou despesas operacionais". 9 "Art 58 - Podem ser excluídas do lucro líquido do exercício, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica: I - atribuídas a seus empregados segundo normas gerais aplicáveis, sem discriminações, a todos que se encontrem na mesma situação, por dispositivo do estatuto ou contrato social, ou por deliberação da assembléia de acionistas ou sócios quotistas; Il - asseguradas a debêntures de sua emissão. Parágrafo único - Serão adicionadas ao lucro líquido do exercício, para efeito de determinar o lucro real, as participações nos lucros da pessoa jurídica atribuídas a partes beneficiárias de sua emissão e a seus administradores". 10 Fundamentos do Imposto de Renda (2020), São Paulo, SP, Instituto Brasileiro de Direito Tributário - IBDT, 2020, v. 2, p. 536. Fl. 1986DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 69 São anacrônicas porque as primeiras disposições legais impeditivas de deduções datam de épocas antigas, nas quais o cenário empresarial era totalmente diferente do atual – época das empresas de famílias e dos dirigentes integrantes dessas famílias –, sendo que atualmente mesmo as empresas familiares se agigantaram e em geral estão sob gerência profissional, enquanto as menores enveredam pelo lucro presumido ou mesmo pelo regime do SIMPLES, no qual em nada importam os custos e as despesas existentes ou não. São anacrônicas, também, porque, havendo desde 1996 isenção na distribuição de lucro, não é em todo caso que interessa disfarçar um lucro efetivo em outro tipo de custo ou despesa que, para o receptor, passa a ser renda tributável” (grifamos). Atualmente, entretanto, a realidade dos administradores das empresas, principalmente daquelas sujeitas à tributação com base no lucro real, é outra. Tais empresas, em regra, são administradas por profissionais, com vínculo de subordinação e sem gerência sobre a própria remuneração. Diante disso, é preciso diferenciar o tratamento tributário conferido aos sócios, que exercem a função de administração da companhia, dos diretores empregados, que executam a mesma função, porém, com a manutenção do vínculo de emprego. Tanto é assim que o art. 12 da Lei nº 8.212/91 diferencia, para fins de enquadramento no regime geral de previdência social, o “diretor empregado”, que se insere dentre os empregados como segurado obrigatório, e o “diretor não empregado”, que é considerado contribuinte individual. Confira-se: “Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; (...) V - como contribuinte individual: f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração”. Nos termos da referida lei, para que um diretor mantenha a condição de empregado – e, portanto, seja segurado obrigatório da previdência social – é preciso que preste serviço (i) em caráter não eventual, (ii) sob subordinação da empresa e (iii) mediante remuneração. Fl. 1987DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.015 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10314.720244/2018-60 70 Diante disso, pode-se concluir que, ao diretor empregado, que exerce a administração da sociedade, sem a extinção da relação de emprego, são aplicáveis as disposições legais próprias dos empregados no que se refere à dedutibilidade das gratificações e das participações nos lucros, isto é, o § 3° do art. 299 do RIR/99, além do §1 do art. 3º da Lei nº 10.101/00. Por outro lado, ao diretor não empregado, que exerce a administração da sociedade, sem vínculo empregatício, são aplicáveis as vedações à dedutibilidade das participações e gratificações na apuração do IRPJ, previstas nos artigos 303 e 463 do RIR/99. Diante disso, é preciso analisar o vínculo real dos diretores com a Recorrente no período autuado e, se demonstrado que os diretores, em verdade, são “diretores empregados”, não se aplica ao presente caso a indedutibilidade das gratificações e participações na apuração do lucro real, prevista nos artigos 303 e 463 do RIR/99. Por tal razão, voto por dar parcial provimento ao recurso especial, com retorno dos autos ao colegiado a quo, para análise do referido vínculo. É a declaração. Assinado Digitalmente Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic Fl. 1988DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor Declaração de Voto

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10642059 #
Numero do processo: 10166.752515/2020-10
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 01/01/1990 COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS A CONTAR DA DECISÃO QUE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DOS CRÉDITOS. CABÍVEL SOMENTE PARA O INÍCIO DA COMPENSAÇÃO. O prazo para realizar a compensação de valores reconhecidos por meio de decisões administrativas, a teor do artigo 165, III, combinado com o artigo 168, II, ambos do Código Tributário Nacional, é de cinco anos. Portanto, dispõe a contribuinte de cinco anos para iniciar a compensação - contados a data em que se tornar definitiva a decisão administrativa que reconheceu o direito ao crédito – e não para finalizar a utilização do crédito reconhecido judicialmente.
Numero da decisão: 1101-001.352
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o retorno dos autos à autoridade administrativa para efetiva análise do direito creditório, considerando o saldo do crédito apurado nos autos do processo 15374.720808/2008-00, devendo proferir despacho decisório complementar, contra o qual caberá manifestação de inconformidade, retomando-se o rito processual. Sala de Sessões, em 16 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho – Relator Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado(a)), Efigênio de Freitas Junior (Presidente)
Nome do relator: DILJESSE DE MOURA PESSOA DE VASCONCELOS FILHO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-08-09T19:36:34Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-08-09T19:36:34Z; Last-Modified: 2024-08-09T19:36:34Z; dcterms:modified: 2024-08-09T19:36:34Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-08-09T19:36:34Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-08-09T19:36:34Z; meta:save-date: 2024-08-09T19:36:34Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-08-09T19:36:34Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-08-09T19:36:34Z; created: 2024-08-09T19:36:34Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2024-08-09T19:36:34Z; pdf:charsPerPage: 1607; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-08-09T19:36:34Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10166.752515/2020-10 ACÓRDÃO 1101-001.352 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 16 de julho de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE CLARO S.A. RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 01/01/1990 COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS A CONTAR DA DECISÃO QUE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DOS CRÉDITOS. CABÍVEL SOMENTE PARA O INÍCIO DA COMPENSAÇÃO. O prazo para realizar a compensação de valores reconhecidos por meio de decisões administrativas, a teor do artigo 165, III, combinado com o artigo 168, II, ambos do Código Tributário Nacional, é de cinco anos. Portanto, dispõe a contribuinte de cinco anos para iniciar a compensação - contados a data em que se tornar definitiva a decisão administrativa que reconheceu o direito ao crédito – e não para finalizar a utilização do crédito reconhecido judicialmente. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o retorno dos autos à autoridade administrativa para efetiva análise do direito creditório, considerando o saldo do crédito apurado nos autos do processo 15374.720808/2008-00, devendo proferir despacho decisório complementar, contra o qual caberá manifestação de inconformidade, retomando-se o rito processual. Sala de Sessões, em 16 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho – Relator Fl. 670DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.352 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.752515/2020-10 2 Assinado Digitalmente Efigênio de Freitas Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado(a)), Efigênio de Freitas Junior (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário (e-fls. 547-581) interposto contra acórdão da 2ª Turma da DRJ09 (e-fls. 526-538) que julgou improcedente manifestação de inconformidade (e-fls. 187-212) apresentada contra despacho decisório (e-fls. 174-180) que não homologou as DCOMPs 05453.17159.170420.1.3.57-4578, 23316.80841.200420.1.3.57-6041 e 05104.66958.200420.1.3.57-9503. Conforme consta do requerimento de “Retificação de DCOMP – Anexo IV” que deu origem ao presente processo (e-fls. 7-11), o contribuinte havia transmitido referidas DCOMPs “visando à compensação de créditos de pagamentos indevidos de CSLL sobre o lucro inflacionário de 1990 a 1997”. Narra que “o direito ao crédito que a Requerente pretendeu utilizar foi reconhecido expressamente pela DIORT-SP, no despacho proferido às fls. 1755/1757 dos autos do processo administrativo nº 15374.720808/2008-00”. Segue aduzindo que, em referido processo, restou consignado que o contribuinte deveria, em futuros PER/DCOMPs, “relacionar os créditos aos processos de crédito 10880.730402/2020-80 (para o crédito remanescente de IRPJ) e 10880.730403/2020-24 (para o crédito remanescente de CSLL)”, para fins de controle do saldo creditório a utilizar. Esclarece que, por erro na confecção dos PER/DCOMPs, tais números não foram informados nos DCOMPs e que, por consequência, “os débitos quitados pelas três DCOMP acima apontaram no relatório de situação fiscal da Requerente como “devedor””. Em face dessa situação, requereu “o adequado processamento das DCOMP nº 05453.17159.170420.1.3.57-4578; 23316.80841.200420.1.3.57-6041; e 05104.66958.200420.1.3.57-9503, com a suspensão da exigibilidade do crédito até a análise do direito creditório e a homologação expressa das compensações efetivadas”. Anexou, na ocasião, os documentos a que faz referência. Apreciando o pedido, a DERAT/SPO proferiu o despacho decisório nº 10166.752515/2020-10 (e-fl. 149-151), que restou a seguir ementado: Fl. 671DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.352 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.752515/2020-10 3 DCOMP retificadora apresentada após ciência de decisão administrativa, ou que inclua novo débito ou aumente o valor do mesmo, não deve ser admitida, conforme arts. 107 e 109, da IN RFB nº 1.717, de 17/07/2017. DCOMP retificadora de fl. 7 não admitida Para melhor entendimento do caso, veja-se o que foi consignado na decisão: Inicialmente, cumpre informar que as DCOMPs listadas na Tabela 1 foram analisadas pelo Sistema de Controle de Crédito e Compensação (SCC) em 29/04/2020, e que a ciência das respectivas decisões ocorreu no mesmo dia (fls. 140 a 148). Tendo em vista que não foram apresentados recursos contra tais indeferimentos, é possível constatar a ocorrência do trânsito em julgado administrativo dos casos. A partir do fato narrado no parágrafo anterior é possível inferir que a retificação aqui pretendida não deve ser admitida, conforme disposição contida no art. 107 da IN RFB nº 1.717/2017: (...) Não bastasse o motivo exposto acima, verificou-se ainda que no pedido retificador de fl. 7 os valores de alguns débitos foram informados a maior do que na declaração original, e que houve a inclusão de novos débitos, contrariando o disposto no art. 109 da IN RFB nº 1.717/2017: (...) Ante o exposto, com fundamento nos aspectos legais discutidos e no exercício das atribuições do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, previstas no art. 6º, da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, e no art. 2º, da Portaria RFB nº 1.453, de 29 de setembro de 2016, não admito a DCOMP retificadora de fl. 7. Ao tomar conhecimento desta decisão, a contribuinte apresentou “pedido de revisão de ofício” (e-fls. 158-167), detalhando as circunstâncias fáticas que ensejaram a elaboração das DCOMPs, bem como da necessidade de sua retificação nestes autos. Em face desse pedido, foi proferido novo Despacho Decisório EQ2-DAT-IRPJCSLL, de 11 de fevereiro de 2021 (e-fls. 174-180). Este contém a seguinte fundamentação (grifos nossos): Do exposto no parágrafo anterior, é possível inferir que na realidade a interessada pretende que as decisões relativas às DCOMPs nº 05453.17159.170420.1.3.57-4578, 23316.80841.200420.1.3.57-6041 e 05104.66958.200420.1.3.57-9503 (141, 144 e 147) sejam revistas de ofício, pleito distinto ao apresentado à fl. 7. Como já informado anteriormente (fl. 150), essas decisões seriam definitivas na esfera administrativa, tendo em vista que não foram apresentados recursos contra as mesmas; fato confirmado pelo próprio contribuinte à fl. 164. Porém, verificou-se que a revisão de ofício nesse caso é cabível somente para não homologar as DCOMPs nº 05453.17159.170420.1.3.57-4578, Fl. 672DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.352 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.752515/2020-10 4 23316.80841.200420.1.3.57-6041 e 05104.66958.200420.1.3.57-9503, pois o fato que motivou a negativa de tais pedidos (decurso do prazo decadencial para a utilização dos saldos credores de IRPJ e de CSLL controlados nos processos nº 10880.730402/2020-80 e 10880.730403/2020-24) não se encaixa em nenhuma das hipóteses de não declaração listadas nos arts. 75 a 77, e 166, da IN RFB nº 1.717/2017. Como já detalhado na decisão de fls. 1826 a 1831 do processo nº 15374.720808/2008-00, os citados créditos oriundos da ação judicial nº 2001.51.01.000109-0 (trânsito em julgado em 06/10/2006) estão decaídos, visto que não há pedidos de restituição (PERs) válidos que permitam a transmissão de novas DCOMPs atualmente (art. 68, da IN RFB nº 1.717/2017). (...) Ante o exposto, com fundamento nos aspectos legais discutidos e no exercício das atribuições do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, previstas no art. 6º, da Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, e no art. 2º, da Portaria RFB nº 1.453, de 29 de setembro de 2016, revisamos de ofício os despachos decisórios de fls. 141, 144 e 147, e não homologamos as DCOMPs 05453.17159.170420.1.3.57-4578, 23316.80841.200420.1.3.57-6041 e 05104.66958.200420.1.3.57-9503. Assim, converteu-se a inadmissão da DCOMP Retificadora (pedido que inaugurou estes autos – e-fl. 7) em não homologação das DCOMPs 05453.17159.170420.1.3.57-4578, 23316.80841.200420.1.3.57-6041 e 05104.66958.200420.1.3.57-9503. Em face deste segundo despacho decisório – que, reitere-se, passou a efetivamente apreciar e não homologar as DCOMPs – a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (e-fls. 187-212), em que defendeu a inocorrência de prescrição do direito à compensação administrativa dos seus créditos reconhecidos judicialmente. A DRJ proferiu, em seguida, decisão que restou a seguir ementada, julgando improcedente a manifestação de inconformidade: DCOMP. CRÉDITO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. O prazo para compensação mediante apresentação de Declaração de Compensação de crédito tributário decorrente de ação judicial é de cinco anos, contados do trânsito em julgado da sentença que reconheceu o crédito ou da homologação da desistência de sua execução. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Por falta de previsão legal e, também, pelo dever da administração pública de impulsionar o processo até sua decisão final(Princípio da Oficialidade), é impossível o sobrestamento de processo. Fl. 673DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.352 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.752515/2020-10 5 JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. NÃO COMPROVAÇÃO DE CONDIÇÃO QUE EXCEPCIONA A REGRA. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de juntada posterior de documentos, quando o contribuinte não comprova que se trata de motivo de força maior, ou refira-se a fato/direito superveniente, ou destine-se a contrapor fatos/razões posteriormente trazidos aos autos. DILIGÊNCIA. FALTA DE CUMPRIMENTOS DOS REQUISITOS. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. O pedido de realização de diligência é indeferido, se o contribuinte não cumpre os requisitos para realizar o pedido, e, sobretudo, se for prescindível para o deslinde do litígio. Inconformada, a Recorrente interpôs recurso voluntário em que reforça as razões apresentadas junto à manifestação de inconformidade, e defende a inexistência de prescrição. É o relatório. VOTO Conselheiro Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, Relator 1. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. 2. Discute-se neste caso, basicamente, a ocorrência ou não de prescrição do direito de a Recorrente formular pedidos de compensação decorrentes de crédito reconhecido mediante decisão judicial transitada em julgado, sendo este o fundamento que ensejou o indeferimento em primeira análise pela autoridade administrativa (Despacho Decisório – e-fls. 174-180) e que foi utilizado pela DRJ para negar provimento à manifestação de inconformidade (acórdão recorrido – e-fls. 526-538). 3. Não obstante ser de caráter objetivo o tema em discussão, a tramitação processual enseja dúvidas, pelo que convém, de início, esclarecer os fatos postos em discussão e sobre os quais se instalará a decisão a ser adotada. Tal providência se faz necessária para que se parta de premissas fáticas corretamente fixadas. 4. O presente processo remonta originariamente ao ajuizamento da Ação Ordinária de Repetição de Indébito nº 2001.5101.000109-0 pela Embratel, que foi posteriormente incorporada pela ora Recorrente. Naqueles autos, a Embratel obteve decisão favorável que reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária com a União em relação à exigência de IRPJ e CSLL sobre lucro inflacionário de 1990 a 1997. O processo transitou em julgado em 06/10/2006 (e-fls. 254-163 dos presentes autos). Fl. 674DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.352 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.752515/2020-10 6 5. Para iniciar o procedimento de compensação, a Recorrente então promoveu a habilitação dos créditos, através dos processos de n. 10768.002427/2007-17 e 10768.002428/2007-53. Ambos foram deferidos pela DERAT em 01/10/2007 e 03/10/2007. 6. Ato contínuo, entre novembro de 2007 e março de 2008, a Recorrente transmitiu as primeiras DCOMPs (nove no total). 7. Destas, parte foi integralmente homologada e outra parte, apenas parcialmente, em Parecer Conclusivo e Despacho Decisório proferidos no âmbito do processo n. 15374.720808/2008-00, o qual passou a controlar aquelas DCOMPs (e-fls. 300-305 dos presentes autos). Os processos de homologação do crédito foram a ele apensados. 8. Em virtude da homologação parcial das DCOMPs, iniciou-se naquele processo um contencioso administrativo, inclusive com questionamentos relativos à metodologia de cálculo do crédito reconhecido judicialmente e sua quantificação. 9. Referido processo administrativo encerrou-se em definitivo em maio de 2014, quando este Conselho proferiu o acórdão 1301-001.508 (e-fls. 306-324 dos presentes autos), no qual a matéria foi decidida de forma parcialmente favorável ao contribuinte. Definiu-se, naquele processo, quais os índices aplicáveis ao crédito da Recorrente. 10. Após o encerramento definitivo do processo n. 15374.720808/2008-00, contribuinte passou a requerer naqueles autos a “liquidação” do crédito, para apuração do saldo utilizado e restante, após a resolução da disputa administrativa quanto à metodologia de cálculo, conforme petições protocoladas em fev/2016, out/2017, julho/2018 (e-fls. 326-337 dos presentes autos). 11. Finalmente, em 05/11/2019, foi proferido no processo n. 15374.720808/2008-00 novo despacho decisório (e-fls. 339-348 dos presentes autos), com o objetivo de recalcular o valor do crédito do contribuinte, à luz do que havia sido decidido pelo CARF naquele processo. 12. Após reanálises, ao final de 2019, finalmente a COREC/RFB promoveu o “encontro de contas” e chegou à conclusão de que, após homologação das compensações, restaria um saldo de crédito não utilizado após as primeiras compensações efetuadas (e-fls. 348 dos presentes autos) 13. Por questões relativas aos sistemas de controle de compensações, em determinado momento foi proferido Termo de Informação naqueles autos (e-fls. 439-440 dos presentes autos), em que foram criados dois processos no SIEF 10880.730402/2020-80 e 10880.730403/2020-24 “com o objetivo de controlar os saldos remanescentes de IRPJ e CSLL deferidos, respectivamente”. Indicou-se, ainda, que “futuras DCOMPs para utilização destes créditos devem ser relacionadas a estes processos”. 13. Visando utilizar referido saldo, a Recorrente formalizou, em 2020, novas PER/DCOMPs. Fl. 675DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.352 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.752515/2020-10 7 14. Parte dessas PER/DCOMPs encontra-se discutida no próprio processo nº 15374.720808/2008-00 (DCOMPs transmitidas em janeiro de 2020). 15. Por outro lado, as DCOMPs de nº 05453.17159.170420.1.3.57-4578, 23316.80841.200420.1.3.57-6041 e 05104.66958.200420.1.3.57-9503, transmitidas em abril de 2020, encontram-se discutidas nos presentes autos. 16. Neste processo, após inicialmente as DCOMPs terem sido consideradas não declaradas (decorrência de erro do contribuinte na indicação dos processos de controle de saldos), no Despacho Decisório de 18/11/2020 (e-fls. 149 dos presentes autos), foi proferido finalmente Despacho Decisório em 11/02/2021 que considerou ter ocorrido “decadência” para formulação destas novas PER/DCOMPs transmitidas em 2020 (e-fls. 174-180 dos presentes autos). 17. Após manifestação de inconformidade, a DRJ manteve referido entendimento, considerando “prescrito” o direito de a Recorrente apresentar as DCOMPs: DCOMP. CRÉDITO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. O prazo para compensação mediante apresentação de Declaração de Compensação de crédito tributário decorrente de ação judicial é de cinco anos, contados do trânsito em julgado da sentença que reconheceu o crédito ou da homologação da desistência de sua execução. 18. Portanto, com isso chega-se ao que efetivamente constitui o cerne da questão jurídica a ser enfrentada neste processo: há ou não ocorrência de prescrição para as DCOMPs transmitidas pela Recorrente em 2020, considerando o contexto fático acima apresentado? 19. Cumpre observar, por oportuno, que referido debate encontra-se igualmente sendo empreendido no processo nº 15374.720808/2008-00, que trata das DCOMPs de janeiro de 2020. Naqueles autos, o despacho decisório igualmente apontou decadência e foi objeto de manifestação de inconformidade. Após julgamento pela DRJ, assim como nos presentes autos, igualmente foi interposto recurso voluntário, que se encontra sob relatoria do Conselheiro Paulo Ciccone, na 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção. 20. Pois bem. Passemos ao mérito. 21. Como visto, a questão que se coloca é saber se, no caso concreto, há ou não ocorrência de prescrição do direito de a Recorrente formular pedidos de compensação decorrentes de uma decisão transitada em julgado. 22. Dispõe o Código Tributário Nacional que o sujeito passivo tem direito à restituição do tributo pago indevidamente ou a maior (artigo 165). Por sua vez, o artigo 168 estabelece que referido direito deve ser exercido no prazo prescricional de 5 (cinco) anos: Fl. 676DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.352 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.752515/2020-10 8 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fôr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 23. A compensação, por outro lado, é prevista apenas abstratamente pelo CTN em seu artigo 170, que afirma que a lei pode, “nas condições e sob a garantia que estipular”, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos do contribuinte junto à Fazenda Pública. 24. A Lei 9.430/1996, que estabelece a compensação tributária federal, disciplinou-a nos seguintes termos: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. §1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pela sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. §2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. [...] §5º O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação 25. Da leitura dos dispositivos, nota-se que o sujeito passivo que apura um indébito tributário tem verdadeira opção quanto à forma a ser escolhida para reaver tal crédito: se judicial ou administrativamente e, neste segundo caso, se mediante restituição ou compensação. 26. Na hipótese de ter optado o contribuinte pela via judicial para reconhecimento do seu direito e, tendo este sido reconhecido, o prazo para formular o pedido administrativo posterior é de cinco anos a contar do trânsito em julgado da ação que reconheceu o indébito tributário e o direito à sua restituição/compensação. 27. Até este ponto, não há controvérsia. 28. Esta diz respeito aos casos em que o contribuinte efetua mais de um pedido de compensação decorrente de uma determinada decisão judicial transitada em julgado, a fim de gradativamente utilizar o crédito a que faz jus (seja por inexistência de débitos passíveis de compensação ou mesmo por demora na apuração do saldo). O caso dos autos se enquadra nestas situações. Fl. 677DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.352 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.752515/2020-10 9 29. Nestes casos, o posicionamento da Receita Federal – adotado pela DRJ no acórdão recorrido – é no sentido de que todas as declarações de compensação devem ser elaboradas dentro do interregno de 5 anos a contar do trânsito em julgado da ação judicial, ressalvada tão somente a suspensão durante o período de apreciação do pedido de homologação prévio. Trata-se de entendimento contido no Parecer Normativo Cosit 11/2014 (e, mais recentemente, também na Solução de Consulta COSIT 239/2019), como demonstra a própria decisão recorrida: 18. Nota-se que no artigo 103 está estabelecido o prazo prescricional de 5 anos contado da data do trânsito em julgado ou da homologação da desistência da execução do título judicial para apresentação de declaração de compensação. 19. O Parecer Normativo Cosit nº 11/2014, que é vinculante no âmbito da Receita Federal do Brasil, não deixa margem a duvidas sobre a ocorrência do prazo prescricional de cinco anos contado da data do trânsito em julgado para o contribuinte apresentar declaração de compensação utilizando crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, confira-se abaixo a ementa desse parecer normativo: O prazo para a compensação mediante apresentação de Declaração de Compensação de crédito tributário decorrente de ação judicial é de cinco anos, contados do trânsito em julgado da sentença que reconheceu o crédito ou da homologação da desistência de sua execução. No período entre o pedido de habilitação do crédito decorrente de ação judicial e a ciência do seu deferimento definitivo no âmbito administrativo, o prazo prescricional para apresentação da Declaração de Compensação fica suspenso. O crédito habilitado pode comportar mais de uma Declaração de Compensação, todas sujeitas ao prazo prescricional de cinco anos do trânsito em julgado da sentença ou da extinção da execução, não havendo interrupção da prescrição em relação ao saldo. 20. Conforme a ementa do Parecer Normativo nº 11/2014 transcrito acima, não há interrupção do prazo prescricional para utilização de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, e que a única hipótese de suspensão do prazo prescricional, é no período entre o pedido de habilitação do crédito decorrente de ação judicial e a ciência do seu deferimento definitivo no âmbito administrativo. Dessa forma, a alegação de que não havia inércia não a socorre. 30. Com a devida vênia ao entendimento em questão, entendo que tal posição não encontra respaldo na interpretação da legislação federal, notadamente o CTN. 31. Na verdade, a própria natureza do instituto da “prescrição” se relaciona com o exercício da pretensão, isto é, do ato de requerer, e não do reconhecimento deste direito pelo devedor ou pela autoridade julgadora e seu efetivo aproveitamento econômico pelo credor. Se assim o fosse, seria possível ao devedor simplesmente procrastinar o reconhecimento do direito Fl. 678DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.352 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.752515/2020-10 10 do credor, até que fosse superado o prazo prescricional, o que obviamente carece de sentido. Prescrição relaciona-se com a inércia, que se encerra com o pedido. 32. Portanto, o artigo 168, caput, do CTN, acima transcrito, trata de termo para pleitear a compensação e não para encerrá-la. O entendimento adotado pela decisão recorrida implica em estabelecer um prazo máximo para a conclusão da compensação, restrição que não existe na legislação, seja no CTN ou na Lei 9.430/1996. 33. Assim, habilitado o crédito ou iniciado o procedimento compensatório dentro do prazo legal, enquanto houver crédito, o contribuinte poderá aproveitá-lo, devendo ser afastada a limitação temporal imposta pela Receita Federal e acolhida pela decisão recorrida. 34. Corroborando o raciocínio ora apresentado, o Superior Tribunal de Justiça assim tem decidido: TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DOS CRÉDITOS. CABÍVEL SOMENTE PARA O INÍCIO DA COMPENSAÇÃO. 1. Os fundamentos do acórdão recorrido não foram infirmados nas razões do recurso especial, aplicando-se, desse modo, a inteligência do verbete sumular 283/STF, a impedir o trânsito do apelo. 2. A jurisprudência do STJ assenta que o prazo para realizar a compensação de valores reconhecidos por meio de decisões judiciais transitadas em julgado, a teor do art. 165, III, c/c o art. 168, I, do CTN, é de cinco anos. Portanto, dispõe a contribuinte de cinco anos para iniciar a compensação, contados do trânsito em julgado da decisão judicial que reconheceu o direito ao crédito. 3. "É correto dizer que o prazo do art. 168, caput, do CTN é para pleitear a compensação, e não para realizá-la integralmente" (REsp 1.480.602/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 31/10/2014). (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.469.926 - PR (2014/0178540-2) – JULGADO EM 13/04/2015) 35. A posição ora exposta já foi, também, homenageada por este Conselho, a exemplo dos seguintes precedentes: COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS A CONTAR DA DECISÃO QUE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DOS CRÉDITOS. CABÍVEL SOMENTE PARA O INÍCIO DA COMPENSAÇÃO. O prazo para realizar a compensação de valores reconhecidos por meio de decisões administrativas, a teor do artigo 165, III, combinado com o artigo 168, II, ambos do Código Tributário Nacional, é de cinco anos. Portanto, dispõe a contribuinte de cinco anos para iniciar a compensação, contados a data em que se tornar definitiva a decisão administrativa que reconheceu o direito ao crédito. (CARF – 1002-002.567 – Sessão de 06 de dezembro de 2022) Fl. 679DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.352 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.752515/2020-10 11 DIREITO A COMPENSAÇÃO OBSTADO PELA INEXISTÊNCIA DE TRIBUTO A EXTIGUIR. Iniciado o procedimento compensatório pela entrega da declaração de compensação no prazo prescricional, mas inexistindo débito a ser extinto, ao contribuinte não pode ser estipulado prazo para utilizar o seu crédito, sob pena de ser-lhe exigida conduta impossível. COMPENSAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. PRESCRIÇÃO Considerando que a prescrição é direito de ação, prescreve em cinco anos o direito de pleitear a restituição/compensação do indébito tributário reconhecido em decisão judicial, contados da data do trânsito em julgado. Uma vez apresentado o pedido de restituição e iniciada a compensação com prestações vincendas, não há que falar-se em prescrição. 0 direito à compensação poderá ser exercido de forma continua até a liquidação do indébito ou o Fisco poderá restituir o saldo remanescente em dinheiro assim que aprecie e defira o pedido de restituição formulado. (CARF – Acórdão nº 3101.00.483 – 30 de julho de 2010) ILL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO ANTERIOR AO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO - PRAZO PRESCRICIONAL O pedido de restituição que antecede o pedido de compensação interrompe o prazo prescricional para fins de contagem de prazo possível para se proceder a compensação. A restituição não foi possível por falta de débitos de IRPJ a compensar da empresa, logo, pediu-se a compensação. É possível, pois, pedir a compensação, ainda que intempestiva, se o pedido de restituição tiver sido tempestivo. (CARF – Acórdão nº 1201-005.987 – Sessão de 20 de julho de 2023) 36. À luz de tais considerações, não há como deixar de reconhecer a procedência das razões da Recorrente. Vejamos os “fatos relevantes” acima apontados: a) O processo transitou em julgado em 06/10/2006; b) Em out/2007 promoveu a habilitação do crédito e entre novembro de 2007 e março de 2008 apresentou as primeiras DCOMPs; c) As primeiras DCOMPs geraram o processo 15374.720808/2008-00, em que se discutiu o cálculo do crédito, seu montante, e a sua suficiência para as primeiras compensações d) Apenas em maio de 2014, encerrou-se aquele processo; e) Em fev/2016, out/2017 e julho/2018, requereu o contribuinte a liquidação do cálculo e correção do crédito homologado; e) Em novembro de 2019 foi feito o recálculo do crédito e apurou-se saldo a utilizar; f) Em abril de 2020, a Recorrente transmitiu as DCOMPs discutidas nestes autos; Fl. 680DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1101-001.352 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10166.752515/2020-10 12 37. Como se nota, a Recorrente iniciou os atos de compensação dentro do prazo de cinco anos, contados do trânsito em julgado da ação judicial que reconheceu seu direito. Portanto, não há que se falar em prescrição. 38. Ainda, as circunstâncias do caso concreto demonstram que para a Recorrente era simplesmente inviável promover novas compensações antes da conclusão do processo 15374.720808/2008-00, que tratava das primeiras DCOMPs, como de fato ocorreu. Ora, se naquele processo parte das DCOMPs foi inicialmente não homologada por insuficiência de crédito (fato posteriormente superado) como a Recorrente poderia formular uma nova DCOMP antes de que se confirmasse a própria existência de saldo a utilizar? Os fatos demonstram, ainda, que a Recorrente não quedou inerte em momento algum após a conclusão daquele caso, impulsionando a liquidação para apuração do saldo. 39. Cabe observar também que a questão dos PERs apresentados pela Recorrente antes das DCOMPs discutidas no presente processo é irrelevante, como bem reconheceu a própria DRJ. O art. 74 Lei nº 9.430/96, a Nota Técnica COSIT nº 18/2010 e o Parecer Normativo PGFN/CAT nº 2093/2011 vedam a possibilidade de pedido administrativo de restituição de créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado. Ou seja, os PER apresentados pela Recorrente não produziram qualquer efeito no processo. 40. Por último, importa destacar que, como o despacho decisório esbarrou na ocorrência de prescrição, fundamento mantido pela DRJ, tem-se que o mérito da compensação sequer foi analisado. Portanto, não há como homologar neste momento a compensação como requer a Recorrente, até pelo necessário encontro de contas com o saldo de crédito da Recorrente. 41. Trata-se de caso que demanda, portanto, o retorno dos autos à autoridade administrativa para que, superada a questão prejudicial de prescrição, aprecie efetivamente o pedido de compensação formulado pela Recorrente. 42. De todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário, para determinar o retorno dos autos à autoridade administrativa para efetiva análise do direito creditório, considerando o saldo do crédito apurado nos autos do processo 15374.720808/2008- 00, devendo proferir despacho decisório complementar, contra o qual caberá manifestação de inconformidade, retomando-se o rito processual. É como voto. Assinado Digitalmente Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho Fl. 681DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10642492 #
Numero do processo: 11080.733691/2018-32
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2019 MULTA ISOLADA POR DECLARAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Exigência de multa isolada por compensação não homologada, com fundamento no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96. Declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.905/DF e no RE nº 796.939/RS, com trânsito em julgado. Eficácia vinculante.
Numero da decisão: 1301-007.186
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-007.053, de 16 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730932/2018-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente redator Participaram do presente julgamento os conselheiros Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente (s) o conselheiro(a) Marcelo Izaguirre da Silva..
Nome do relator: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2019 MULTA ISOLADA POR DECLARAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Exigência de multa isolada por compensação não homologada, com fundamento no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96. Declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.905/DF e no RE nº 796.939/RS, com trânsito em julgado. Eficácia vinculante. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1301-007.053, de 16 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730932/2018-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente redator Participaram do presente julgamento os conselheiros Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente (s) o conselheiro(a) Marcelo Izaguirre da Silva.. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.186 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.733691/2018-32 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão da DRJ que manteve a multa isolada por compensação não homologada, aplicada com fundamento no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96. Inconformada com a referida decisão, a Recorrente interpôs este Recurso Voluntário, sustentando que (i) este PAF deveria ser sobrestado em função do reconhecimento da repercussão geral da matéria no RE 796.939/RS e do ajuizamento da ADI nº 4905, (ii) no mérito, a multa aplicada seria ilegítima. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: A Recorrente foi intimada a respeito do acórdão da DRJ no dia 05/10/2022 (fls. 163), tendo interposto seu Recurso Voluntário em 19/10/2022 (fls. 165), por procurador devidamente habilitado. Assim, presentes os pressupostos formais, conheço o recurso. No mérito, o crédito tributário decorre de multa isolada por compensação não homologada, constituída com base no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96. Ocorre que o E. STF, após a constituição do crédito tributário, declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal na ADI nº 4.905/DF e no RE nº 796.939/RS, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema nº 736): 2. Atendidos os requisitos previstos em lei, a compensação tributária se traduz em direito subjetivo do sujeito passivo, não estando subordinada à apreciação de conveniência e oportunidade da administração tributária. 3. A declaração de compensação é um pedido lato sensu, no exercício do direito subjetivo à compensação, submetido à Administração Tributária, que decide de forma definitiva sobre a matéria, homologando, de forma expressa ou tácita, a declaração. 4. É inconstitucional a aplicação de multa isolada em razão da mera não homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má- fé, falsidade, dolo ou fraude, por violar o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade. 5. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 – incluído pela Lei 12.249/2010, alterado pela Lei 13.097/2015 –, bem como do inciso I do § 1º do art. 74 da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, por arrastamento. (ADI nº 4.905/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 17/05/2023) Fl. 223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.186 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.733691/2018-32 3 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. (RE 796.939, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 23/05/2023) A ADI nº 4.905/DF transitou em julgado em 26/05/2023 e o RE nº 796.939 em 20/06/2023. O entendimento manifestado pelos precedentes citados, de acordo com o art. 99 do RICARF, é de observância obrigatória. Portanto, a exigência discutida nestes autos deve ser cancelada, nos termos do que foi decidido pelo E. STF (art. 102, § 2º, da Constituição Federal). Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar integralmente o crédito tributário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Redator Fl. 224DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10845.003003/2008-82
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 20 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEDUÇÃO DE HONORÁRIOS NÃO COMPROVADA. Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. As despesas com advogados são dedutíveis apenas quando atenderem aos requisitos legais e cuja demonstração de efetivo pagamento restarem confirmadas. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS. A pretensão ao direito há de ser comprovada claramente de forma documental. O ônus da prova incumbe ao autor e impõe-se ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. As impugnações e recursos administrativos devem trazer os elementos de prova pertinentes para solidificar as alegações do interessado.
Numero da decisão: 2002-008.651
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEDUÇÃO DE HONORÁRIOS NÃO COMPROVADA. Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. As despesas com advogados são dedutíveis apenas quando atenderem aos requisitos legais e cuja demonstração de efetivo pagamento restarem confirmadas. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS. A pretensão ao direito há de ser comprovada claramente de forma documental. O ônus da prova incumbe ao autor e impõe-se ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. As impugnações e recursos administrativos devem trazer os elementos de prova pertinentes para solidificar as alegações do interessado.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-09-17T11:33:32Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-09-17T11:33:32Z; Last-Modified: 2024-09-17T11:33:32Z; dcterms:modified: 2024-09-17T11:33:32Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-09-17T11:33:32Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-09-17T11:33:32Z; meta:save-date: 2024-09-17T11:33:32Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-09-17T11:33:32Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-09-17T11:33:32Z; created: 2024-09-17T11:33:32Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2024-09-17T11:33:32Z; pdf:charsPerPage: 1476; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-09-17T11:33:32Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10845.003003/2008-82 ACÓRDÃO 2002-008.651 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 20 de agosto de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE ADILSON DE SOUZA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEDUÇÃO DE HONORÁRIOS NÃO COMPROVADA. Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. As despesas com advogados são dedutíveis apenas quando atenderem aos requisitos legais e cuja demonstração de efetivo pagamento restarem confirmadas. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS. A pretensão ao direito há de ser comprovada claramente de forma documental. O ônus da prova incumbe ao autor e impõe-se ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. As impugnações e recursos administrativos devem trazer os elementos de prova pertinentes para solidificar as alegações do interessado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Fl. 91DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.651 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.003003/2008-82 2 Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 82 e ss.), interposto contra o Acórdão de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (e-fls. 73 e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, improcedente a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 49 e ss.), lavrada pela constatação de Omissão de Rendimentos do Trabalho com Vínculo e/ou sem Vínculo Empregatício. Adota-se o Relatório da DRJ, abaixo transcrito, por esclarecer os fatos ocorridos Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrada a Notificação de Lançamento do ano-calendário de 2005 às fls. 13 a 18, tendo sido apurada omissão de rendimentos de ação trabalhista no valor de R$ 20.163,25 (fl. 15). ... O crédito tributário e o enquadramento legal constam na respectiva notificação. O contribuinte contesta o lançamento por meio da impugnação de fls. 02 a 12, alegando, em síntese, que recebeu proventos da ação trabalhista contra o INSS para a revisão de cálculos de sua aposentadoria e declarou os rendimentos recebidos líquidos das despesas com o advogado José Francisco Paccillo – OAB/SP nº 71993. Discorre, a seguir sobre as despesas dedutíveis com advogado dos rendimentos recebidos acumuladamente segundo a legislação do imposto de renda. Junta o resultado da consulta ao TRF3ªR de fls. 41 e 42 discriminando os dados da ação trabalhista confirmando assim o nome do advogado contratado. Entretanto, não anexa à peça impugnatória o recibo conforme solicitado pela autoridade lançadora no Termo de Intimação de fl. 31. (ora grifado) O Acórdão guerreado foi prolatado com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. AÇÃO JUDICIAL FEDERAL. As despesas com advogado são dedutíveis conforme o disposto na Lei n" 7.713 de 22.12.1988, art. 12 e Decreto n° 3.000, de 26.03.1999 RÍE (Regulamento do Imposto sobre a Renda), art. 56. parágrafo Fl. 92DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.651 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.003003/2008-82 3 único somente quando atenderem os requisitos legais e cuja demonstração de efetivo pagamento restarem confirmadas. Cientificado da decisão de primeira instância em 26/07/2013 (AR de e-fls. 80), o sujeito passivo interpôs, em 20/08/2013 (protocolo de e-fl. 82), Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que as despesas com honorários advocatícios estão comprovadas nos autos desde a fase impugnatória, através da consulta ao processo (e-fl. 39 e ss), do valor por si recebido do causídico por cheque (e-fl. 19). Destaca que não logrou êxito em obter o recibo junto ao Dr. Francisco Paccillo (e-fl. 32 e ss.), mesmo formulando representação junto à Seccional da OAB (e-fl. 35 e ss.). É o relatório. VOTO Conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. O litígio recai sobre omissão de rendimentos de ação trabalhista no valor de R$20.163,25. Não há questões preliminares a serem apreciadas. Neste diapasão, verifique-se o conteúdo enriquecedor dos seguintes excertos da decisão de piso para a formação do arcabouço decisório desta lide, que trazem os argumentos denegatórios da decisão de primeira instância: ... Analisando-se a DIRF de fl. 72, observa-se que o rendimento recebido da Caixa Econômica Federal – CNPJ nº 00.360.305.0001-04 é decorrente de decisão da Justiça Federal e tem natureza tributável. Comparando-se a DIRF (fl. 72) com a cópia do extrato da CEF trazida pelo próprio contribuinte (fl. 22) verifica-se que os valores declarados pela fonte pagadora estão corretos. No que tange a omissão de rendimentos no valor das despesas com advogado, é mister salientar que a apresentação do recibo é imprescindível para que a dedução seja comprovada. (ora grifado) Nesse ponto, cabe trazer o “caput” do artigo 73, do RIR/1999 estabelece que: Fl. 93DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.651 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.003003/2008-82 4 Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). Ressalte-se que a impugnação deve ser instruída com os elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa, a simples alegação desacompanhada dos meios de prova que a justifiquem não é eficaz. No caso, o contribuinte junta aos autos as correspondências encaminhadas ao escritório PACCILLO Advogados Associados (fl. 32) e ao Presidente da OAB – Subsecção de Santos (fl. 36). No entanto, essa documentação não comprova de forma eficaz os valores recebidos. (ora grifado) A essa altura, o contribuinte já poderia ter anexado os elementos de prova a seu favor bem como o contrato de prestação de serviços, a ordem bancária em nome do advogado ou até mesmo o recibo do advogado considerando que a impugnação foi impetrada em 31.07.2008. (ora grifado) ... Da mesma forma, o seguinte destaque pode ser feito da peça recursal: Resta, portanto, definir se os documentos apresentados pelo Recorrente são suficientes à comprovação das despesas a título de honorários de advogado. O direito há de ser comprovado documentalmente. O art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor, enquanto o art. 36 da Lei nº 9.784, de 29/01/99, impõe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Em idêntico sentido atua o Decreto nº 70.235, de 1972, que determina em seu art. 15 que os recursos administrativos devem trazer os elementos de prova necessários. E no mesmo sentido, não deve ser negligenciado que a valoração das provas pelas Autoridades Julgadoras Administrativas é livre, com base no Decreto 70.235/72, que rege o Processo Administrativo Fiscal – PAF. Senão, veja-se o Artigo 29 do citado Decreto: Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. (ora grifado) Assim sendo, há de se concordar com a Primeira Instância que não há provas concretas nos autos de que os honorários tenham sido mesmo pagos, e ainda no valor alegado. Portanto, não há como se considerar que o valor de R$20.163,25 caracterizem-se como honorários advocatícios a serem deduzidos dos rendimentos tributáveis. Verifica-se portanto que, apreciados todos os argumentos e provas apresentados pelo contribuinte, não há motivo para retificação da Decisão a quo devidamente proferida. Dispositivo Fl. 94DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.651 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10845.003003/2008-82 5 Isso posto, voto em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 95DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10642056 #
Numero do processo: 16682.720249/2018-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2014 a 30/04/2014 DCTF. RETIFICAÇÃO APÓS O INÍCIO DE PROCEDIMENTO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. O início do procedimento fiscal impossibilita a retificação da DCTF quando tiver por objeto alteração dos débitos de impostos e contribuições em relação aos quais o sujeito passivo tenha sido intimado.
Numero da decisão: 3101-002.108
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencida a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa que dava provimento. Assinado Digitalmente Renan Gomes Rego – Relator Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: RENAN GOMES REGO
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RETIFICAÇÃO APÓS O INÍCIO DE PROCEDIMENTO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. O início do procedimento fiscal impossibilita a retificação da DCTF quando tiver por objeto alteração dos débitos de impostos e contribuições em relação aos quais o sujeito passivo tenha sido intimado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencida a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa que dava provimento. Assinado Digitalmente Renan Gomes Rego – Relator Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente). Fl. 785DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.108 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720249/2018-81 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de Manifestação de Inconformidade n° 12-118.106, proferido pela 17ª Turma da DRJ/RJO na sessão de 14 de julho de 2020, que julgou improcedente a impugnação. Versa o presente processo sobre pedido de retificação de DCTF para os débitos de PIS e Cofins-Combustíveis, apurados no mês de abril de 2014, com despacho da DRF indeferindo o pleito sob o fundamento de que já constava procedimento fiscal em andamento referente aos tributos de PIS e COFINS Combustíveis para o ano de 2014 (fls. 685/686). Consta que, segundo a IN RFB nº 1599/2015, que dispõe sobre a DCTF, não é permitida a retificação de DCTF para alteração dos débitos de impostos e contribuições em relação aos quais o sujeito passivo tenha sido intimado de início de procedimento fiscal. Em sede de Manifestação de Inconformidade, a Recorrente defende, em síntese: i. O direito de o contribuinte retificar a sua DCTF está previsto na Medida Provisória n° 2.189-49/2001; ii. Tanto a IN RFB 1.110/10, vigente à época da transmissão da DCTF original, quanto a atual IN RFB n° 1.599/2015, ambas no art. 9°, dispõem que a retificação da DCTF será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora; iii. As normas em questão resguardam, portanto, o exercício de um direito do contribuinte de corrigir inexatidões de materiais que não reflitam aquilo que realmente representa o fato gerador do tributo; iv. Que nem mesmo o CTN quando se debruçou sobre o assunto, houve por vedar a retificação de obrigações acessórias durante o exercício de fiscalizações, conforme se vê, por exemplo, do disposto no parágrafo único do artigo 138 do CTN. Aludida norma, segundo dela se extrai, cuida apenas de eliminar a espontaneidade do contribuinte, MAS NÃO O IMPEDE, EM MOMENTO ALGUM, DE LEVAR À EFEITO ÀS RESTRIÇÕES E DECLARAÇÕES QUE ENTENDER CABÍVEIS. v. O direito indicado no parágrafo, atribuído aos contribuintes por força do art. 165 e seguintes do CTN, que cuida de também reforçar o fato de que a RFB não pode impedir a retificação das obrigações acessórias pelo contribuinte, notadamente a DCTF Sobreveio decisão de primeira instância, negando provimento ao recurso, com ementa assim exarada: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2014 a 30/04/2014 DCTF. APRESENTAÇÃO APÓS O INÍCIO DA AÇÃO FISCAL. EFEITOS. Fl. 786DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.108 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720249/2018-81 3 O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores, o que torna sem efeito as DCTF apresentadas após iniciada a ação fiscal. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. Não compete à autoridade administrativa apreciar argüições de inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma legitimamente inserida no ordenamento jurídico, cabendo tal controle ao Poder Judiciário. Manifestação de Inconformidade Improcedente Sem Crédito em Litígio Irresignada, a Recorrente em Recurso Voluntário reforça as razões trazidas na Manifestação. Por fim, requer o reconhecimento do direito de retificar a DCTF para fazer incluir os créditos de PIS COFINS de combustíveis de abril de 2014 não declarados ao tempo e modo. É o relatório. VOTO Conselheiro Renan Gomes Rego, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, de modo que admito seu conhecimento. A questão discutida nos autos é a possibilidade de retificar a DCTF após o início de procedimento fiscal. Tanto a DRF como a DRJ não acolheram as alegações da Recorrente, visto que a DCTF retificadora foi apresentada após iniciado o procedimento fiscal, nos termos da IN RFB nº 1.599/2015: Art. 9º A alteração das informações prestadas em DCTF, nas hipóteses em que admitida, será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada. (...) § 2º A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto: II - alteração dos débitos de impostos e contribuições em relação aos quais o sujeito passivo tenha sido intimado de início de procedimento fiscal. A DCTF é o documento próprio para que o sujeito passivo informe a existência da obrigação tributária, constituindo-se em instrumento de confissão de dívida apto à exigência do crédito nela informado. Em outras palavras, é uma obrigação acessória com a finalidade de informar à Receita Federal os débitos e créditos referentes aos tributos federais. A retificação de qualquer declaração transmitida ao Fisco é um direito do contribuinte, consignado tanto no CTN como em outros atos normativos (legais e infralegais). A saber: Fl. 787DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.108 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720249/2018-81 4 CTN Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.189-49, DE 23 DE AGOSTO DE 2001. Art. 18. A retificação de declaração de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nas hipóteses em que admitida, terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, independentemente de autorização pela autoridade administrativa. Parágrafo único. A Secretaria da Receita Federal estabelecerá as hipóteses de admissibilidade e os procedimentos aplicáveis à retificação de declaração. Com efeito, a DCTF retificadora apresentada antes de qualquer procedimento de ofício tem o mesmo valor da original, e a substitui integralmente, porque a motivação da alteração é espontânea. No entanto, a própria Medida Provisória n° 2.189-49/2001, que estipulou o direito ao contribuinte de retificar sua declaração, também consignou que a Receita Federal poderia estabelecer as hipóteses de admissibilidade e os procedimentos aplicáveis à retificação de declaração: Art. 18. A retificação de declaração de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nas hipóteses em que admitida, terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, independentemente de autorização pela autoridade administrativa. Parágrafo único. A Secretaria da Receita Federal estabelecerá as hipóteses de admissibilidade e os procedimentos aplicáveis à retificação de declaração. Sem dúvida, esse direito da Fazenda Pública em instituir e regulamentar as obrigações acessórias (incluindo as declarações) por meio de legislação tributária é oriundo do próprio CTN, conforme se depreende do art. 113 c/c arts. 96 e 100: Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sôbre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. (...) Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: Fl. 788DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.108 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720249/2018-81 5 I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; (...) Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interêsse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Nessa perspectiva, se olharmos a Instrução Normativa RFB nº 1.599/2015, vigente à época do pedido, a retificação da DCTF pode ser encaminhada a qualquer momento, desde que não tenha expirado o prazo para sua efetivação. Vale dizer, o prazo extingue-se em 5 (cinco) anos contados a partir do 1º (primeiro) dia do exercício seguinte ao qual se refere à declaração, conforme prescreve o parágrafo quinto do artigo 9º. In casu, a Recorrente requer a retificação da DCTF, para fazer incluir os créditos de PIS/Pasep e da COFINS – combustíveis de fevereiro de 2014, não declarados ao tempo e modo. Explica que a retificação pretendida tem por objeto a inclusão de créditos de PIS/COFINS que não tinham sido contemplados nas DCTFs anteriores e que serão objeto de futuro pedido de compensação, direito este que é garantido ao contribuinte por força do art. 74 da Lei nº 9.430/96, independente do fato de estar ou não sob fiscalização tributária. Evidentemente, a inclusão desses créditos não declarados irá afetar a apuração das contribuições para o período de fevereiro de 2014. Esse efeito é vedado, pela legislação tributária, após o início do procedimento fiscal: Art. 9º A alteração das informações prestadas em DCTF, nas hipóteses em que admitida, será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada. (...) § 2º A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto: II - alteração dos débitos de impostos e contribuições em relação aos quais o sujeito passivo tenha sido intimado de início de procedimento fiscal. Até porque as alterações solicitadas pela Recorrente em relação ao preenchimento da DCTF não são meros erros formais. Em verdade, elas podem alterar significativamente o valor declarado, visto que são créditos capazes de reduzir o valor do débito apurado. Em outras palavras, se a Recorrente equivocou-se no preenchimento da DCTF, esqueceu de incluir créditos e declarou débitos maiores do que os devidos, deve comprovar o erro e qual o montante efetivamente devido, no curso do próprio procedimento fiscal. Por outro lado, caso a inclusão desses créditos de PIS/COFINS resulte em direito de crédito ao contribuinte, passível de ressarcimento ou compensação, o direito continua garantido por força do art. 74 da Lei nº 9.430/96, cabendo ao contribuinte o ônus de comprovar sua certeza e liquidez, por meio de outras provas admitidas no direito. Fl. 789DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.108 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720249/2018-81 6 Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. Assinado Digitalmente Renan Gomes Rego Fl. 790DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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