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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10708154 #
Numero do processo: 10508.000283/2010-12
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2008 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 114, §12, inciso I, do RICARF - faculdade do relator de adotar os mesmos fundamentos da decisão recorrida quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade.
Numero da decisão: 2001-007.410
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lilian Claudia de Souza, Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: WILSOM DE MORAES FILHO
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REPRODUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 114, §12, inciso I, do RICARF - faculdade do relator de adotar os mesmos fundamentos da decisão recorrida quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lilian Claudia de Souza, Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Fl. 45DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.410 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10508.000283/2010-12 2 RELATÓRIO A seguir transcreve-se o relatório do acórdão nº 09-56.119 - 4ª Turma da DRJ/JFA (fls. 28 e segs.). Para o(a) contribuinte, já qualificado(a) nos autos, foi lavrada Notificação de Lançamento, pela DRF/Itabuna/BA, que lhe exige o recolhimento de um crédito tributário no montante de R$ 7.067,12, atualizado até 26/2/2010. Decorreu o citado lançamento da revisão efetuada na Declaração de Ajuste Anual – DAA – entregue pelo(a) interessado(a), relativa ao exercício financeiro de 2008, quando foi constatada, conforme a Descrição dos Fatos, omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, no valor de R$ 13.212,02, de acordo com a Declaração de Imposto de Renda na Fonte – DIRF – da Secretaria de Educação do Estado da Bahia, tendo como beneficiário o dependente com CPF xxx.xxx.xxx-xxx (Evanise Barbosa Nascimento, mãe). A Solicitação de Retificação de Lançamento – SRL – apresentada pelo(a) interessado(a) foi indeferida pela DRF/Itabuna/BA, conforme o Resultado de fl. 4, pois, a dependente (mãe) não tem mais de 65 anos, não sendo isentos seus rendimentos de aposentadoria. O(A) contribuinte apresentou impugnação, instruída por elementos, os quais, no seu entender, comprovam os argumentos de defesa, que, em apertada síntese, são os seguintes: o isento e não-tributável. -fé do subscritor, que de fato informou o rendimento em questão em sua DIRPF, é a exclusão de sua genitora da condição de dependente em sua declaração, com o recálculo do valor de imposto devido, excluindo-se, portanto, o abatimento decorrente de um dependente. rendimentos, como visto. Após análise, a DRJ não acatou os argumentos da contribuinte. Do voto do acórdão recorrido: Em se tratando de matéria tributária, não importa se o sujeito passivo cometeu infração por equívoco, por descuido, por desconhecimento da legislação, pela complexidade técnica exigida para a elaboração da declaração, ou por não ter recebido orientações/documentos adequados. Em matéria tributária não há que se perquirir a intenção do agente, pois a responsabilidade por infração à legislação tributária é objetiva, não dependendo da aferição da existência de dolo ou culpa, conforme previsto no art. 136, do Código Tributário Nacional – CTN. Com relação à omissão de rendimentos recebidos por dependente, o procedimento da autoridade lançadora se baseou no art. 38, § 8º, da Instrução Normativa SRF 15/2001, então em vigor, a saber: (...) Fl. 46DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.410 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10508.000283/2010-12 3 Resta saber, todavia, se a mãe do notificado poderia ser sua dependente para fins tributários. Nesse sentido, assim dispõe o art. 77 do RIR/1999: (...) Oportuno transcrever o entendimento manifestado pela Receita Federal do Brasil (RFB), constante no “Perguntas e Respostas – IRPF/2009”, encontrado no site www.receita.fazenda.gov.br: (...) Conforme a própria Notificação de Lançamento noticia, a Sra. Evanise Barbosa Nascimento (mãe do declarante), CPF xxx.xxx.xxx-xx, auferiu R$ 13.212,02, a título de rendimentos tributáveis no ano-calendário de 2007, valor abaixo do limite de isenção para esse ano, preenchendo, portanto, até provas em contrário, os requisitos exigidos pela legislação para ser considerada dependente do requerente, para fins tributários. Alie-se a isso o fato de que, em pesquisas nos sistemas da RFB, constata-se que a Sra. Evanise não apresentou DAA/2008 em separado. Entendo, dessa forma, que não há motivos para excluí-la da relação de dependentes na DAA revisada, mantendo-se, assim, a omissão de rendimentos apontada na Notificação em apreço. Cabe deixar claro que o(a) requerente não foi notificado(a) pela omissão pura e simples dos proventos de aposentadoria recebidos por sua mãe e dependente, mas, sim, que houve omissão no valor dos rendimentos tributáveis sujeitos ao ajuste anual e, via de consequência, redução no saldo de imposto a pagar. Portanto, o reclamo passivo de que o rendimento constou da DAA, porém, no quadro de rendimentos isentos e não tributáveis, não merece prosperar. E foi a constatação, pela autoridade fiscal, de infração à legislação tributária cometida pelo interessado, que ensejou o lançamento ora questionado, com a aplicação da multa de ofício de 75%, conforme constou do Demonstrativo de fl. 20, a saber: multa de ofício: artigo 44, inciso I, da Lei nº 9430/96, com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.488/2007, incidente sobre o imposto de renda pessoa física apurado. (...) Constatado o descumprimento de obrigação tributária pelo contribuinte, a autoridade fiscal, na sua atribuição/obrigação legal de zelar pela arrecadação dos tributos, nos termos do artigo 142 do CTN, tem o dever legal de exigir o crédito tributário com os acréscimos legais previstos em Lei, sendo incontroverso que não cabe às autoridades lançadora e julgadora qualquer discricionariedade relativa à aplicação da multa de ofício. Esclareça-se, por fim, que a retificação da Declaração depois de iniciado o lançamento de ofício, como na espécie, encontra óbice no art. 832 do RIR/1999. Cientificado da decisão de primeira instância em 22/01/2015, o sujeito passivo interpôs, em 11/02/2015, Recurso Voluntário, fls. 36 e segs, sustentando, em apertada síntese, que na época da apresentação da DIRPF em comento a genitora não tinha ainda 65 anos de idade apenas era isenta do IR em razão do valor baixo de sua aposentadoria; o valor abatido de seu imposto, por conta da exclusão de sua genitora como dependente, foi inferior ao valor que deveria ser pago em função da tributação incidente sobre os rendimentos auferidos pela dependente, a título de aposentadoria, já que tais verbas precisariam ser somadas aos rendimentos do próprio recorrente; solicita a exclusão de sua genitora como dependente através Fl. 47DF CARF MF Original http://www.receita.fazenda.gov.br/ D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.410 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10508.000283/2010-12 4 da retificação da DIRPF; o caso em questão não enseja a aplicação da multa; os princípios reguladores do Direito Tributário, juntamente com o princípio constitucional da razoabilidade e da boa fé fazem crer que o recurso merece provimento. É o relatório. VOTO Conselheiro Wilsom de Moraes Filho, Relator. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto dele conheço. Da análise do recurso voluntário impetrado, tem-se que por meio do mesmo o contribuinte não apresenta novas razões de defesa além das já trazidas em sede de impugnação na primeira instância julgadora administrativa. Os argumentos nesse sentido que sobem a este CARF em sede de recurso voluntário já foram objeto de minuciosa apreciação pela turma julgadora da DRJ, cujas análises e conclusões estão discorridas com clareza no voto posto no Acórdão recorrido, conforme transcrito acima na parte “Relatório” do presente acórdão. Do Regimento Interno do CARF, art. 114 : (...) §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e (...) Desta forma, confirmo e adoto integralmente a decisão da primeira instância julgadora administrativa, pelos seus próprios fundamentos. Não é possível a exclusão da dependente, pois depois de iniciado o procedimento fiscal não é mais admissível entrega de declaração retificadora. Isso porque não há espontaneidade, que só haveria quando a correção acontecesse antes de qualquer procedimento administrativo. A denúncia espontânea, está prevista no CTN, artigo138: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Fl. 48DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.410 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10508.000283/2010-12 5 Nesse momento cito a súmula CARF nº33 que ratifica esse entendimento: A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Cabe lembrar que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (§ único do art. 142 do CTN), logo não é possível atender o pedido do contribuinte de exclusão da dependente. Quanto à alegação de que devem ser observados os princípios reguladores de direito tributário, juntamente com o princípio constitucional da razoabilidade e da boa-fé são alegações de inconstitucionalidade/ilegalidade e é vedado ao CARF declarar a inconstitucionalidade e ilegalidade de norma vigente e eficaz, conforme o art. 26-A do Decreto 70.235,72 e da súmula CARF nº 2, abaixo transcritos: Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Não há reparos a fazer no acórdão de piso. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho Fl. 49DF CARF MF Original https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Acórdão Relatório Voto

score : 1.0
10714764 #
Numero do processo: 19311.720253/2017-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015 IPTU. CONDOMÍNIO. DIFERENÇAS. CREDITAMENTO. PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. As despesas de condomínio não se equiparam ao pago a título de reembolso de IPTU e, consequentemente, não é passível de creditamento nos termos do artigo 3° inciso IV das Leis das contribuições não cumulativas (aluguéis de prédios). PIS/COFINS. INSUMOS. REPRODUÇÃO DE DOCUMENTOS. ESSENCIALIDADE. A necessidade de entrega de materiais impressos (relatórios, memorandos, textos, etc) torna possível a concessão de créditos a despesa com reprodução de documentos por essencial.
Numero da decisão: 3301-014.169
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para sanear a contradição apontada. Assinado Digitalmente Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Relator Assinado Digitalmente Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Paulo Guilherme Deroulede, Oswaldo Goncalves de Castro Neto (vice-presidente), Marcio Jose Pinto Ribeiro, Bruno Minoru Takii, Neiva Aparecida Baylon (substituto[a] integral), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente).
Nome do relator: OSWALDO GONCALVES DE CASTRO NETO
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015 IPTU. CONDOMÍNIO. DIFERENÇAS. CREDITAMENTO. PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. As despesas de condomínio não se equiparam ao pago a título de reembolso de IPTU e, consequentemente, não é passível de creditamento nos termos do artigo 3° inciso IV das Leis das contribuições não cumulativas (aluguéis de prédios). PIS/COFINS. INSUMOS. REPRODUÇÃO DE DOCUMENTOS. ESSENCIALIDADE. A necessidade de entrega de materiais impressos (relatórios, memorandos, textos, etc) torna possível a concessão de créditos a despesa com reprodução de documentos por essencial.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para sanear a contradição apontada. Assinado Digitalmente Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Relator Assinado Digitalmente Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Paulo Guilherme Deroulede, Oswaldo Goncalves de Castro Neto (vice-presidente), Marcio Jose Pinto Ribeiro, Bruno Minoru Takii, Neiva Aparecida Baylon (substituto[a] integral), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente).

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CONDOMÍNIO. DIFERENÇAS. CREDITAMENTO. PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. As despesas de condomínio não se equiparam ao pago a título de reembolso de IPTU e, consequentemente, não é passível de creditamento nos termos do artigo 3° inciso IV das Leis das contribuições não cumulativas (aluguéis de prédios). PIS/COFINS. INSUMOS. REPRODUÇÃO DE DOCUMENTOS. ESSENCIALIDADE. A necessidade de entrega de materiais impressos (relatórios, memorandos, textos, etc) torna possível a concessão de créditos a despesa com reprodução de documentos por essencial. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para sanear a contradição apontada. Assinado Digitalmente Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Relator Assinado Digitalmente Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente Fl. 3115DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.169 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19311.720253/2017-74 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Paulo Guilherme Deroulede, Oswaldo Goncalves de Castro Neto (vice-presidente), Marcio Jose Pinto Ribeiro, Bruno Minoru Takii, Neiva Aparecida Baylon (substituto[a] integral), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente). RELATÓRIO 1.1. Trata-se de Embargos de Declaração contra os Acórdãos 3301-007.117 (Relator Valcir Gassen, Redator Ari Vendramini) e 3301-011.805 (embargos – Relator Ari Vendramini) assim ementados (no que importa à solução da lide): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015 (...) NÃO-CUMULATIVIDADE. IPTU. FUNDAMENTO DO PAGAMENTO PELO LOCATÁRIO. CLÁUSULA CONTRATUAL DE LOCAÇÃO. VALORES PAGOS PELO LOCATÁRIO. NATUREZA JURÍDICA DE DESPESA DE ALUGUEL. Os valores recolhidos pelo locatário a título de “IPTU das lojas alugadas” com supedâneo em cláusula do contrato de locação não têm natureza jurídica de tributo, mas compõem, neste caso, as despesas de “aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, podendo, nessa rubrica ser realizado o desconto do crédito correspondente. (...) NÃO-CUMULATIVIDADE. CONDOMÍNIO. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO A despesa a título de condomínio, desde que constante do contrato de locação como de obrigação do locatário, incorpora-se ao conceito de despesa por obrigação legal ou contratual, tornando-se, desta forma, essencial e necessária à execução da atividade da empresa e, por consequência, geram direito à apuração de créditos da não cumulatividade a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OS EMBARGOS DEVEM SER ACOLHIDOS PARA SANAR EVENTUAIS INCORREÇÕES OCORRIDAS NO TEXTO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. Acolhem-se os Embargos de Declaração para sanar omissão e lapso manifesto ocorridos no voto vencedor do Acórdão nº 3301-007.117, conforme transcrito, sem efeitos infringentes. 1.2. A Embargante aponta contradição entre a ementa e o julgado no tema concessão de créditos para despesa de condomínio (nos fundamentos a despesa é glosada, na Fl. 3116DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.169 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19311.720253/2017-74 3 ementa faz-se referência a concessão do crédito), contradição entre os motivos para a concessão do crédito de IPTU e a manutenção da glosa de despesas de condomínio (já que ambas as despesas encontram-se prevista em contrato) e, por fim, omissão na ementa acerca da concessão de crédito para as despesas com reprodução de documentos. VOTO Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator. 2.1. O Acórdão Embargado dispõe textualmente acerca da glosa dos créditos de CONDOMÍNIO e, também deixa claro o motivo pelo qual mantém a glosa, por entender que não há equivalência com os dispêndios de IPTU. Portanto, não há nem omissão quanto à tese da Embargante nem omissão quanto ao fundamento de glosa. A contradição apontada pela Embargante (a previsão contratual das despesas de IPTU e das despesas de condomínio leva a conclusão que a solução legal a ser dada aos dispêndios deve ser a mesma) é verdadeira irresignação contra o julgado, irresignação que deve ser aventada por meios próprios. 2.1.1. De todo modo, para evitar eventual alegação de nulidade, ressalte-se, com efeitos integrativos, que o Acórdão Embargado foi claro ao equivaler o IPTU às despesas de aluguel, pois, segundo Jurisprudência do Tribunal da Cidadania, o locatário não é sujeito passivo do IPTU, logo o pagamento desta verba a título de reembolso ao locador equivale a despesa ao aluguel. No entanto, o locatário é o devedor das despesas ordinárias de condomínio (artigo 23 inciso XII da Lei do Inquilinato) e o credor desta despesa, por óbvio, não é o locador, mas o condomínio. Assim, as despesas de condomínio não se equiparam ao pago a título de reembolso de IPTU e, consequentemente, não é passível de creditamento nos termos do artigo 3° inciso IV das Leis das contribuições não cumulativas (aluguéis de prédios). 2.2. Com razão a Embargante a apontar contradição entre a EMENTA E O FUNDAMENTO do julgado. O crédito de despesas de condomínio foi glosado, como acima, e a ementa deve passar a ser a seguinte: PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ALUGUÉIS. CONDOMÍNIO. IMPOSSIBILIDADE. As despesas com condomínio são devidas pelo locatário ao condomínio pela manutenção das áreas e defesa dos interesse comuns, logo não se equipara ao aluguel, sendo impossível o creditamento na forma do artigo 3° inciso IV das Leis das contribuições não cumulativas (aluguéis de prédios). 2.3. O Manual do Conselheiro não é expresso ao determinar que todas as teses do julgado devem se encontrar na ementa, porém, deixa claro que a ementa reflete o posicionamento da Turma. Assim é de bom grado que as teses votadas pela Turma encontrem eco na Ementa do Acórdão. Desta forma, considerando que não houve manifestação na Ementa Fl. 3117DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.169 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19311.720253/2017-74 4 acerca da reversão da glosa da despesa com REPRODUÇÃO DE DOCUMENTOS, esta (ementa) deve ser alterada, adicionando-se o seguinte: PIS/COFINS. INSUMOS. REPRODUÇÃO DE DOCUMENTOS. ESSENCIALIDADE. A necessidade de entrega de materiais impressos (relatórios, memorandos, textos, etc) torna possível a concessão de créditos a despesa com reprodução de documentos por essencial. 2.4. Por fim, não é demais rememorar que os Embargos de Declaração devem refletir o posicionamento da Turma no momento do Acórdão embargado e não a posição atual da Turma ou do relator. 3. Pelo exposto, admito e conheço dos embargos de declaração sem efeitos infringentes, para sanear a contradição apontada. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Fl. 3118DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4838893 #
Numero do processo: 14033.000320/2005-18
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 27 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Mar 27 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Defeso está o conhecimento de recurso voluntário apresentado fora do prazo legal previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. Recurso não conhecido
Numero da decisão: 204-02.281
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso por intempestivo.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: LEONARDO SIADE MANZAN
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Numero do processo: 10882.900992/2008-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 01 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Jun 03 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. Não cabe à Administração suprir, por meio de diligências, mesmo em seus arquivos internos, má instrução probatória realizada pelo contribuinte. Sua denegação, pois, não constitui cerceamento do direito de defesa que possa determinar a nulidade da decisão nos termos dos arts. 59 e 60 do Decreto 70.235/72. PIS e COFINS. RECEITAS DE VENDAS A EMPRESAS SEDIADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. INCIDÊNCIA. Até julho de 2004 não existe norma que desonere as receitas provenientes de vendas a empresas sediadas na Zona Franca de Manaus das contribuições PIS e COFINS, a isso não bastando o art. 4º do decreto-lei nº288/67.
Numero da decisão: 3402-001.299
Decisão: Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de realização de diligência suscitada pelo Conselheiro João Carlos Cassuli, vencidos ainda os Conselheiros Fernando Luiz da Gama Lobo d’Eça e Gustavo Junqueira Carneiro Leão e, por unanimidade de votos, em, no mérito, negar provimento ao recurso, votando pelas conclusões os Conselheiros João Carlos Cassuli Jr, Fernando Luiz da Gama Lobo d’Eça e Gustavo Junqueira Carneiro Leão.
Nome do relator: JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS
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SHERWIN WILLIAMS DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA  Recorrida  DRJ CAMPINAS    NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. Não cabe à Administração suprir,  por  meio  de  diligências,  mesmo  em  seus  arquivos  internos,  má  instrução  probatória  realizada  pelo  contribuinte.  Sua  denegação,  pois,  não  constitui  cerceamento do direito de defesa que possa determinar a nulidade da decisão  nos termos dos arts. 59 e 60 do Decreto 70.235/72.  PIS e COFINS. RECEITAS DE VENDAS A EMPRESAS SEDIADAS NA  ZONA  FRANCA  DE  MANAUS.  INCIDÊNCIA.  Até  julho  de  2004  não  existe  norma  que  desonere  as  receitas  provenientes  de  vendas  a  empresas  sediadas na Zona Franca de Manaus das contribuições PIS e COFINS,  a isso  não bastando o art. 4º do decreto­lei nº288/67.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  pelo  voto  de  qualidade,  em  rejeitar  a  preliminar de realização de diligência suscitada pelo Conselheiro João Carlos Cassuli, vencidos  ainda os Conselheiros Fernando Luiz da Gama Lobo d’Eça e Gustavo Junqueira Carneiro Leão  e,  por  unanimidade  de  votos,  em,  no  mérito,    negar  provimento  ao  recurso,  votando  pelas  conclusões  os  Conselheiros  João  Carlos  Cassuli  Jr,  Fernando  Luiz  da  Gama  Lobo  d’Eça  e  Gustavo Junqueira Carneiro Leão.  NAYRA BASTOS MANATTA ­ Presidente.     JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS ­ Relator.    EDITADO EM: 25/11/2011  Participou,  ainda,    da  sessão  de  julgamento  a  Conselheira  Sílvia  de  Brito  Oliveira.      Fl. 95DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 23/01/2 012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     2   Relatório  A  empresa  acima  transmitiu  eletronicamente  diversos  PerdComp  comunicando compensações com direito creditório de PIS e COFINS que entende terem sido  recolhidos indevidamente nos períodos de apuração compreendidos entre 2000 e 2005.  As declarações eletrônicas foram examinadas inicialmente pela DRF Osasco,  que  considerou  inexistente o  direito  creditório  ao  constatar  que  ele  correspondia  exatamente  aos  valores  das    contribuições  espontaneamente  confessadas  pela  empresa  em  suas  DCTF.  Foram,  por  isso,  expedidos  despachos  decisórios  simplificados  não  homologatórios  das  compensações comunicadas.  Tais despachos foram objeto de manifestações de inconformidade em que a  empresa procurou  justificar o  seu direito pela  afirmação de que  teria  efetuado  recolhimentos  das contribuições  sobre  receitas obtidas  com a venda de produtos para empresas  sediadas na  Zona Franca de Manaus (ZFM) que ela entende serem isentas de ambas as contribuições em  todo o período. Reconheceu não  ter  retificado as DCTF anteriormente à entrega das Dcomp,  mas informou que estava procedendo a isso.  A empresa anexou diversos documentos à manifestação de  inconformidade.  Para  a  maioria  dos  processos,  mas  não  a  totalidade,  entre  eles  se  encontra  planilha  demonstrativa do valor pretendido, em que é discriminada, por nota fiscal, a receita obtida com  aquelas vendas. Mesmo nos processos em que consta tal  planilha,  ela  não veio acompanhada  dos próprios documentos fiscais ou livros fiscais ou contábeis.   Analisadas pela DRJ Campinas, as manifestações não foram acolhidas, ainda  que  tenha  sido  reconhecido que  a empresa  àquela  altura  já  retificara  as DCTF, pondo­as  em  conformidade  com  as  compensações  pretendidas.  Para  não  reconhecer  o  direito  creditório,  a  DRJ  ratificou o entendimento administrativo, objeto do Parecer PGFN nº 1789/2002, de que  até o período de apuração dezembro de 2000 não há qualquer ato que conceda isenção a tais  vendas  ou  qualquer  outra  forma  de  desoneração.  No  entender  da  administração,  apenas  no  período compreendido entre 22 de dezembro de 2000 e 25 de julho de 2004 há isenção quando  as vendas para a ZFM se enquadrem, ademais, nas disposições dos incisos IV, VI, VIII ou IX  da Medida Provisória 2037 e suas reedições. A partir de 26 de julho de 2004, passou a haver  desoneração, sob a forma de redução a zero das alíquotas, para toda e qualquer venda realizada  para aquela região, mesmo que não enquadrada nas disposições acima.  Destarte,  para os  recolhimentos  relativos  a  fatos geradores ocorridos  até  21  de dezembro de 2000 afirmou não haver o direito alegado. Para os recolhimentos relativos ao  período compreendido entre 22 de dezembro de 2000 e 26 julho de 2004 afirmou que caberia à  empresa provar que as vendas se enquadram nas disposições acima o que, sozinha, a planilha  untada (quando presente) não consegue fazer. Para recolhimentos posteriores, a julho de 2004  afirmou não ter a empresa juntado qualquer elemento comprobatório de seu direito, como lhe  competia, nem mesmo a mencionada planilha.  Os  recursos,  todos  ofertados  tempestivamente,  requerem  preliminarmente  a  nulidade  da  decisão  porque  teria  inovado  nos  fundamentos  do  despacho  decisório,  que  em  nenhum momento analisou o fundamento do pedido nem requereu esclarecimentos adicionais,  limitando­se a denegá­lo porque condizente com  confissão de dívida anterior. Também porque  a DRJ não analisou, com base nas informações de que dispõe internamente, a procedência do  Fl. 96DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 23/01/2 012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10882.900992/2008­16  Acórdão n.º 3402­001.299  S3­C4T2  Fl. 2          3 pedido ao menos naqueles meses em que reconhece possível o direito alegado, o que também  constituiria cerceamento do seu direito de defesa.  No mérito, defende haver a isenção em todo  o período porque o decreto­lei 288, que criou a ZFM, teria equiparado as vendas para lá a uma  autêntica  exportação para  todos os  efeitos  fiscais  e que  tal  disposição ganhou o  status de  lei  complementar em virtude da edição, na mesma data, do Ato Complementar n 35/67, em que se  estendeu aquela equiparação a todas as zonas francas e áreas de livre comércio. Assim, desde  que reconhecida a isenção das contribuições para a receita de exportações (Lei Complementar  85/2002 e Lei nº 7.714/88) esta  também se aplicaria às vendas à ZFM e não poderia ter sido  revogada  por  lei  ordinária  como  pretendeu  a  Medida  Provisória  2037.  Afirma  que  esse  entendimento  já  seria  assente  no  Poder  Judiciário,  inclusive  objeto  de  decisão  liminar  concedida pelo Ministro Marco Aurélio na ADIn nº 310­1 que questionava tal revogação, o que  teria provocado a ausência do mesmo dispositivo nas reedições daquela MP. Aduz ainda que já  há diversas decisões do STJ reconhecendo a não incidência na hipótese, de que cita exemplo,  pugnando pela sua observância na esfera administrativa em respeito ao decreto 2.346/97.  É o Relatório.      Voto             Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS  Como dito, o recurso é tempestivo e a matéria nele versada é da competência  desta Seção do CARF. Dele conheço, pois.  Começando  pelas  preliminares  levantadas,  que  postulam  o  reconhecimento  da nulidade da decisão atacada, entendo que devam ser rejeitadas.  Isso porque, diferentemente do que afirma a empresa, não houve modificação  de fundamentação entre o despacho decisório e a decisão da DRJ. Com efeito, no momento em  que  apresentou  a  sua  declaração  eletrônica  de  compensação  as  informações  constantes  nos  controles internos da SRF eram suficientes para sua denegação, pois ao recolhimento apontado  correspondia débito reconhecido de mesmo valor.  Considero  perfeitamente  possível  que  a  análise  inicial  a  isso  se  restrinja  especialmente porque, como se sabe, as declarações de compensação não trazem campo para  que  o  declarante  explicite o motivo  de  o  recolhimento  ter  sido  indevido  ou  a maior. Nesses  termos, o primeiro requisito a ser observado é que o contribuinte não possua débito de mesma  magnitude  espontaneamente  confessado  ou  administrativamente  apurado.  Somente  ultrapassado  esse  requisito  é  que  deve  a  Administração  passar  ao  exame  da  liquidez  e  da  certeza do direito postulado, que serão apuradas em confronto com a legislação.   Destarte, é somente com o oferecimento da manifestação de inconformidade,  instauradora  do  litígio,  que  a Administração  terá  a  oportunidade  de  conhecer  os motivos  do  contribuinte, examiná­los e homologar ou não a compensação comunicada. É claro que nada  impede  que  ela  se  antecipe  a  isso  e,  já  no  âmbito  da  DRF,  requeira  do  contribuinte  esclarecimentos adicionais que lhe permitam, inclusive, homologá­la de logo. Não está a isso  Fl. 97DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 23/01/2 012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     4 obrigada, entretanto, principalmente quando se reconhece o imenso número de declarações de  compensação diariamente transmitidas, muitas das quais sem qualquer fundamento.  Nessa ordem de idéias, penso que constitui cerceamento do direito de defesa  a eventual  recusa ao exame de  tais  razões somente porque a DCTF não  tenha sido retificada  previamente à entrega da Dcomp. Igualmente seria o caso se, concordando com a existência do  direito na forma pleiteada, a DRJ o houvesse denegado “por falta de provas” mesmo havendo  no processo planilha que mencionasse notas fiscais das operações.  Nenhuma  das  hipóteses  ocorreu  aqui.  De  fato,  os  processos  foram  implicitamente divididos pela DRJ em três grupos de acordo com o período de apuração a que  compete  o  recolhimento  supostamente  indevido.  Para  aqueles  ocorridos  na  vigência  da MP  1.858­7 (fevereiro de 1999 a 21 de dezembro de 2000) para aquele órgão julgador nada há a  examinar, dado que não reconhecido o próprio direito. Reitero que, para eles,  não há elemento  algum. Quanto ao período posterior, até julho de 2004, o motivo apontado pela empresa é, no  entender do órgão julgador de primeiro grau, insuficiente. Deveras, para a DRJ não basta que  as  vendas  tenham  como  destino  a  ZFM.  Seria  preciso  que,  ademais,  se  enquadrassem  nas  disposições isencionais já mencionadas.  Não considero caber à Administração a instrução probatória em substituição  ao  contribuinte  nem  é  isso  o  que  esta  Casa  tem  reconhecido,  como  postula  o  recurso.  Realmente,  há  decisões  que  determinam  que  a Administração  supra  a  ausência  de  um  dado  documento cuja apresentação deveria ter sido promovida pela parte. Mas tal entendimento não  tem o  alcance pretendido na defesa. Limita­se  ele  aos  casos  em que o próprio documento  já  esteja de  posse  da  administração  e  tenha  sido  difícil  ou  impossível  à parte  sua  apresentação  tempestiva.  Isso  se  dá,  por  exemplo,  com  documentos  tais  como  DARF  e  declarações  entregues.  Nesses  termos,  descabível  indeferir  uma  compensação  que  aponte  com  clareza  o  recolhimento  indevido  (data,  código  de  recolhimento)  simplesmente  porque  a  empresa  não  tenha  juntado  sua  cópia  nos  autos,  o  mesmo  se  passando  com  a  DCTF  ou  a  DIPJ  comprovadamente entregues.  Aqui, diferentemente, o que se tem é a necessidade, no entender da instância  de piso, de apurar se as vendas alegadas se enquadram nas disposições dos incisos IV, VI, VIII  ou IX da MP 2037. Tal apuração passa pela constatação da atividade da empresa compradora e  dos  requisitos  postos  na  legislação:  inscrição  no REB,  ser  comercial  exportadora  inscrita  na  SECEX, ser trading company ou ser ship’s Chandler. Nenhum deles se encontra expresso em  qualquer documento interno em posse da SRF.  Por fim, quanto ao período em que, sem qualquer condição, não deveria  ter  sido recolhido PIS nem COFINS sobre tais vendas – a partir de julho de 2004 – a empresa nada  juntou  nos  autos  que    comprovasse  as  vendas  alegadas.  O  recurso  alega  que  a  DRJ  estaria  obrigada,  ainda  assim,  a  promover  as  diligências  que  pudessem  permitir  a  ela,  recorrente,  apresentar suas provas. Não está.  De  fato,  ausente  por  completo  a  prova quando  primeiramente  se  defende  a  empresa, o máximo que temos admitido é a apresentação da mesma em grau de recurso. Note­ se que, ao fazê­lo, ultrapassa­se a letra fria do decreto 70.235 que a exige, impreterivelmente  no momento da apresentação da “impugnação”. Só o fazemos, pois, em respeito ao princípio  da verdade material, quando o elemento  probante trazido extemporaneamente tem a força de  desconstituir lançamento que houver sido mantido pela sua ausência. Do contrário, estar­se­ia a  afrontar o princípio constitucional da legalidade.  Fl. 98DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 23/01/2 012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10882.900992/2008­16  Acórdão n.º 3402­001.299  S3­C4T2  Fl. 3          5 Novamente  não  é  o  que  se  passa  aqui.  A  empresa  não  aproveitou  a  oportunidade de coligir e apresentar a prova faltante. Pelo contrário, limita­se a postular que a  decisão seria nula porque não determinara a DRJ as diligências que a poderiam provar.  Ocorre que as diligências previstas no Decreto 70.235 a isso não se destinam.  Deveras,  elas  objetivam  apenas  permitir  a  formação  da  convicção  do  julgador  quando  os  elementos  presentes  nos  autos  não  sejam  suficientes.  Nesse  sentido,  houvesse  a  empresa  trazido aos autos alguma “prova”, a exemplo da planilha elaborada para o outro período, que  constituísse ao menos indício de que as vendas realmente ocorreram, justificar­se­ia um exame  mais detalhado. Como já dito, neste último período nada há.  Rejeito, por isso, as alegações de nulidade contra a decisão atacada e passo ao  mérito.  Vale iniciá­lo reenunciando o criativo entendimento da recorrente:   a)  não  há  necessidade  de  previsão  legal  expressa  concessiva da isenção porque o decreto­lei 288 e o Ato  Complementar 35/67 bastam;  b)  deferida  isenção para exportações em geral,  a vendas  à  ZFM está imediata e automaticamente estendida;  c)  tendo  o  Ato  Complementar  à  Constituição  de  67  a  natureza  de  lei  complementar,  como  pacificado  em  nossos  Tribunais,.  nenhuma  lei  ordinária  o  poderia  revogar;   d)  a  “revogação”  pretendida  somente  vigorou  entre  1º  de  fevereiro de 1999 e 21 de dezembro de 2000, sendo de  rigor  reconhecer  a  isenção,  ao  menos,  nos  períodos  anterior e posterior.  Ainda que criativo, o raciocínio desenvolvido na defesa não merece prosperar  cabendo  a manutenção  da  decisão  recorrida  pelos  motivos  que  se  expõem  em  seguida.  Em  primeiro  lugar,  a  premissa  de  que  o  decreto­lei  288  teria  assegurado  que  todo  e  qualquer  incentivo  direcionado  a  promover  as  exportações  deveria,  imediata  e  automaticamente,  ser  estendido à Zona Franca de Manaus não resiste sequer ao primeiro dos métodos interpretativos  consagradamente admitidos: a literalidade.  É que tal extensão somente caberia se o citado decreto tivesse afirmado que  as  remessas  de  produtos  para  a  Zona  Franca  de  Manaus  são  exportação.  Nesse  caso,  a  equiparação  valeria  mesmo  para  outros  efeitos,  não  fiscais.  Poderia,    para  o  que  interessa,  restringi­la a “todos os efeitos fiscais”. Se o tivesse feito, dúvida não haveria de que qualquer  mudança  posterior  na  legislação  que  viesse  a  afetar  as  exportações,  no  que  tange  a  tributos,  afetaria do mesmo modo e na mesma medida aquela zona.  Mas já foi repetidamente assinalado que o artigo 4º daquele ato legal, embora  traga de fato a expressão acima, apôs a ressalva “constantes da legislação em vigor”. Não vejo  como  essa  restrição  possa  ser  entendida  de modo  diverso  do  que  tem  sido  interpretado  pela  Administração: apenas os incentivos às exportações que já vigiam em 28 de fevereiro de 1967  Fl. 99DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 23/01/2 012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     6 estavam “automaticamente”  estendidos  à  ZFM por  força  desse  comando. E  ponho  a  palavra  entre aspas porque nem mesmo o Poder Executivo – e vale assinalar que estamos falando de  um período de exceção, em que o Poder executivo quase tudo podia – pareceu estar tão seguro  desse automatismo, visto que fez editar, na mesma data, o Ato Complementar 35, cujo artigo 7º  assegurou aquela extensão ao ICM.   Aliás,  da  interpretação  dada  pela  recorrente  a  este  último  ato  também  respeitosamente  ouso  divergir.  Deveras,  pretende  ela  que  ele  teria  alçado  ao  patamar  de  lei  complementar  a  equiparação  já  prevista no  decreto­lei. A meu ver,  porém,  tudo  o  que  faz  é  definir com maior precisão o que se entende por produtos industrializados para efeito da não  incidência de ICM nas exportações já prevista na Constituição de 67. Define­os no parágrafo  1º, recorrendo à tabela do então criado imposto sobre produtos industrializados (tabela anexa à  Lei 4.502). No parágrafo segundo, estende, também para efeito de ICM, aquela imunidade às  vendas  a zonas francas.   Essa  interpretação  me  parece  forçosa  quando  se  sabe  que,  segundo  a  boa  técnica  legislativa,  os  parágrafos  destinam­se  a  expressar  os  “aspectos  complementares  à  norma  enunciada  no  caput  do  artigo  e  as  exceções  à  regra  por  este  estabelecida”  (Lei  Complementar 95/88, art. 11, III). E, ao fazê­lo,  podem impor uma definição restritiva, como  no parágrafo primeiro, ou extensiva, como no segundo. O que  não pode um simples parágrafo  é tratar de matéria distinta da que esteja contida no caput. E não parece haver dúvida de que aí  apenas se cuida da imunidade do ICM.    Assim,  o  ato  legal  nem  previu  imunidade  genérica,  nem  estendeu  ao  IPI  a  imunidade do ICM, como afirma a empresa.   Por não ter ele tratado de nada mais do que a imunidade do ICM, carece de  sentido  a  discussão  se  sua  “revogação”  poderia  ser  promovida  por  lei  ordinária  ou  medida  provisória.  Ademais, mesmo que nos mantenhamos no acanhado método da literalidade,  há  ainda  outros  motivos  para  rejeitar  a  tese  da  empresa.  Deveras,  a  primeira  referência  legislativa a desoneração de receitas de exportação, no que tange às contribuições em comento,  se deu em 1988 com a edição da Lei nº 7.714, cujo artigo 5º  previu a exclusão, para apuração  da base de cálculo do PIS, “do valor da receita de exportação de mercadorias nacionais”. Essa  redação, que poderia agasalhar a pretensão da empresa, só vigeu, no entanto, até 16 de março  de 1995, pois a partir do dia seguinte, com a entrada em vigor da Lei 9.004, foi acrescentado  parágrafo àquele art. 5º expressamente excluindo as vendas à ZFM. Assim, se cogitável, a tese  da  empresa  somente  poderia  valer  até  16  de  março  de  1995,  período  a  que  não  se  refere  qualquer de seus processos.   No  que  tange  à  COFINS  a  situação  é  diversa.  É  que  a  primeira  lei  que  disciplinou a isenção das receitas de exportação fê­lo de forma bem mais precisa. De fato, ali  não se usaram expressões genéricas  tais como “exportação”, mas sim “venda de mercadorias  ou serviços para o exterior realizadas diretamente pelo exportador”. Não me parece duvidoso  que  aí  não  cabe  equiparação  alguma,  somente  quando  a  operação  de  venda  envolve  um  produtor nacional e um cliente no exterior se dá a isenção.  E tanto é assim que o legislador expressamente nomeou as equiparações que  pretendeu  alcançar:  comerciais  exportadoras,  exportação  por  meio  de  cooperativas  e  fornecimento de bordo a embarcações internacionais desde que contra pagamento em divisas.  Essas  extensões  têm  em  comum  o  fato  de  gerarem  divisas  para  o  País.  Nada  há  aí  Fl. 100DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 23/01/2 012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10882.900992/2008­16  Acórdão n.º 3402­001.299  S3­C4T2  Fl. 4          7 expressamente  sobre  ZFM;  nada  permite  estender  os  conceitos  aí  expressos  às  vendas  para  aquela região.  E  este  fato  nos  leva  adiante  do  método  literal.  É  que  a  Zona  Franca  de  Manaus não é meramente uma área livre de restrições aduaneiras, característica das chamadas  zonas francas comerciais. O que se buscou com a sua criação foi induzir a instalação naquele  distante rincão nacional de empresas de caráter industrial, que gerassem emprego e renda para  a Região Norte. Para  tanto, definiu­se um conjunto de incentivos  fiscais que, à época de sua  criação,  seria  suficiente,  no  entender  dos  seus  formuladores,  para  gerar  aquela  atração.  Tais  incentivos,  e  apenas  eles,  configuram  diferenciação  em  favor  dos  produtos  importados  e  industrializados naquela área e induziram a implantação ali de significativo parque industrial.  Assim,  é  apenas  a  retirada  de  algum  daqueles  incentivos  que  pode  ser  questionada,  não  a  ausência de extensão de outros que aumentariam ainda mais aquele diferencial. Estes podem ou  não ser a ela estendidos conforme entenda útil o legislador por ocasião de sua instituição.   Isso  não  se  dá  automaticamente  com  os  incentivos  genéricos  à  exportação  cujo  objetivo  comum  tem  sido  a  geração  das  divisas  imprescindíveis  ao  pagamento  dos  compromissos  internacionais  durante  tanto  tempo  somente  alcançáveis  por  meio  das  exportações. Por óbvio, a ninguém escapa que vendas à ZFM não geram divisas. Diferentes,  pois, os objetivos, nenhum automatismo se justifica.  Prova  desse  raciocínio  é  que  dois  anos  apenas  após  a  criação  da  ZFM,  inventaram  os  “legisladores  executivos”  de  então  novo  incentivo  à  exportação,  o malsinado  “crédito  prêmio”,  posteriormente  tão  combatido  nos  acordos  de  livre  comércio  a  que  o  País  aderia. Sua  legislação expressamente  incluiu a ZFM. Fê­lo, no entanto, apenas para os casos  em que, após serem “exportados” para lá, fossem dali efetivamente exportados para o exterior  (“reexportados”, na linguagem do dec­lei). Em outras palavras,  já em 1969 dava o executivo  provas  de  que  aquela  extensão  nem  era  automática,  nem  tinha  que  se  dar  sem  qualquer  restrição.   Logo,  ainda  que  se  avance  na  interpretação  da  norma,  ultrapassando  o  método  literal  e  adentrando­se  o  histórico  e  o  teleológico,  se  chega  à  mesma  conclusão:  o  decreto­lei nº 288 apenas determinou a adoção dos incentivos fiscais à exportação já existentes  e  acresceu  incentivos  específicos  voltados  a  promover  o  desenvolvimento  da  região  menos  densamente povoada de nosso território.  Nessa linha de raciocínio, portanto, há de se buscar na legislação específica  do  PIS  e  da  COFINS,  tributos  somente  instituídos  após  a  criação  da  ZFM,  dispositivo  que  preveja alguma forma de desoneração nas vendas àquela região, seja a não incidência, alíquota  zero ou isenção. E como já se disse não há tal ato.  A  conclusão  que  se  impõe,  assim,  é  que  não  havia,  até  o  surgimento  da  Medida  Provisória  1.858  qualquer  benefício  fiscal  que  desonerasse  de  PIS  e  de COFINS  as  receitas  obtidas  com  a  venda  de  produtos  para  empresas  sediadas  na  ZFM.  A  sexta  versão  daquela medida, editada em junho de 1999 mas de efeitos retroativos a fevereiro daquele ano,  veio trazer mais confusão ao assunto.  É que, tendo revogado tanto a Lei nº 7.714 (que já vigia com a redação da Lei  nº 9.004) como a Lei Complementar nº 85/96, trouxe dispositivo que expressamente exclui as  vendas à ZFM. Isso suscitou a discussão se haveria, anteriormente, benefício, ao menos no que  tange à COFINS. Entendo, no entanto, de modo diverso.  Fl. 101DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 23/01/2 012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     8 Como  já  disse,  na  redação  da  Lei  Complementar  85/96  não  havia  como  entender incluída aquela região. Ocorre que o novo dispositivo, além de  acrescer hipóteses de  isenção, voltou a falar genericamente em “exportação de “mercadorias para o exterior” como  fazia a Lei nº 7.714 antes da alteração introduzida pela Lei nº  9.004.  De fato, tem o ato legal a seguinte redação:  Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de  1º  de  fevereiro  de  1999,  são  isentas  da  COFINS  as  receitas:          I  ­  dos  recursos  recebidos  a  título  de  repasse,  oriundos  do  Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e  dos  Municípios,  pelas  empresas  públicas  e  sociedades  de  economia mista;       II ­ da exportação de mercadorias para o exterior;        III  ­  dos  serviços  prestados  a  pessoa  física  ou  jurídica  residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente  ingresso de divisas;        IV ­ do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou  consumo  de  bordo  em  embarcações  e  aeronaves  em  tráfego  internacional,  quando  o  pagamento  for  efetuado  em  moeda  conversível;       V ­ do transporte internacional de cargas ou passageiros;        VI  ­  auferidas  pelos  estaleiros  navais  brasileiros  nas  atividades de construção, conservação modernização, conversão  e  reparo  de  embarcações  pré­registradas  ou  registradas  no  Registro Especial Brasileiro ­ REB, instituído pela Lei nº 9.432,  de 8 de janeiro de 1997;        VII ­ de frete de mercadorias transportadas entre o País e o  exterior pelas embarcações  registradas no REB, de que  trata o  art. 11 da Lei nº 9.432, de 1997;        VIII  ­  de  vendas  realizadas  pelo  produtor­vendedor  às  empresas comerciais exportadoras nos termos do Decreto­Lei nº  1.248,  de  29  de  novembro  de  1972,  e  alterações  posteriores,  desde  que  destinadas  ao  fim  específico  de  exportação  para  o  exterior;        IX  ­  de  vendas,  com  fim  específico  de  exportação  para  o  exterior,  a  empresas  exportadoras  registradas na Secretaria de  Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria  e Comércio;        X  ­  relativas  às  atividades  próprias  das  entidades  a  que  se  refere o art. 13.        §  1º  São  isentas  da  contribuição  para  o  PIS/PASEP  as  receitas referidas nos incisos I a IX do caput.       §2º  As  isenções  previstas  no  caput  e  no  parágrafo  anterior  não alcançam as receitas de vendas efetuadas.   Fl. 102DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 23/01/2 012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10882.900992/2008­16  Acórdão n.º 3402­001.299  S3­C4T2  Fl. 5          9      I  ­  a  empresa  estabelecida  na  Zona  Franca  de Manaus,  na  Amazônia  Ocidental  ou  em  área  de  livre  comércio;        II  ­  a  empresa  estabelecida  em  zona  de  processamento  de  exportação;        III  ­  a  estabelecimento  industrial,  para  industrialização  de  produtos destinados a exportação, ao amparo do art. 3º da Lei nº  8.402, de 8 de janeiro de 1992.  É essa redação que torna, a meu ver, necessário o parágrafo segundo: ele está,  sim, voltado a complementar o  inciso  II, definindo o seu alcance. Com efeito, ouso divergir,  data máxima vênia, da conclusão exposta no Parecer PFGN 1789 no sentido de que tal ressalva  se destinava apenas aos comandos insertos nos incisos IV, VI, VIII e IX. A razão para tanto é  que aí se ventilam hipóteses intrinsecamente ligadas ao objetivo que o ato pretende incentivar:  vendas  para  o  exterior  que  trazem  divisas  para  o  país.  Além  delas,  o  recém  criado  REB,  voltado a incentivar o ressurgimento da indústria naval nacional e, por via indireta, diminuir a  necessidade de divisas.   A  interpretação  dada  pela  douta  PGFN  parece  buscar  um  sentido  para  o  comando do parágrafo de modo a não  torná­lo  redundante mas sem  ter de admitir que antes  houvesse  isenção.  Ao  fazê­lo,  no  entanto,  acabou  por  advogar  que  a  lei  traz  um  verdadeiro  desincentivo à ZFM. Realmente, uma cuidadosa leitura do parecer permite ler o artigo, com o  respectivo  parágrafo  segundo,  da  seguinte  forma:  há  isenção  quando  se  vende  com  o  fim  específico  de  exportação,  desde  que  a  empresa  compradora  (trading  ou  simples  exportadora  inscrita na SECEX) NÃO esteja situada na ZFM.   Ora, o objeto da  isenção versada nesses dispositivos   nada tem a ver com a  localização da compradora dentro do território nacional mas com o que ela faz. É a atividade  (exportação  com  conseqüente  ingresso  de  divisas)  que  se  quer  incentivar.  O  que  se  tem  de  decidir é se a mera venda à ZFM, que não gera divisa nenhuma, deve a isso ser equiparado. Foi  isso,  em meu  entender,  que  o  parágrafo  quis  dizer,  especialmente  em  razão  da mudança  na  redação havida entre a Lei Complementar e o novo ato.   Em  conseqüência  desse  parecer,  surgem  decisões  como  as  que  ora  se  examinam: o pedido tinha a ver com venda a ZFM. A decisão abre a possibilidade de que tenha  mesmo havido recolhimento indevido, mas por motivo completamente diverso. E mais, atribui  ao  contribuinte  a  prova  dessa  outra  circunstância,  que  não motivara  o  seu  pedido. Nonsense  completo.  Esse meu  reconhecimento  implica aceitar que o malsinado parágrafo estava  sim se referindo, genericamente, às vendas à ZFM, ou, mais claramente, está ele a dizer que,  para efeito do incentivo de PIS e COFINS,   a mera venda a empresa sediada na ZFM não se  equipara à “exportação de mercadorias para o exterior” de que cuida o inciso II do ato legal em  discussão. Mas, ao fazê­lo, não está revogando dispositivo isentivo anterior: está simplesmente  delimitando­lhe o alcance como compete aos parágrafos.  Tal reconhecimento, deve ficar claro, não implica que após deixar de existir o  parágrafo (a partir de 22 de dezembro de 2000)  tenha passado a existir a  isenção pretendida.  Para que isenção haja, já o disse, é preciso que ato legal a explicite, visto que só o decreto­lei  288 não basta.   Fl. 103DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 23/01/2 012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     10 Essa  interpretação,  parece­me,  está  em  maior  consonância  com  o  espírito  legisferante,  pois  não  faz  sentido  considerar  que  uma  norma  que  procura  incentivar  as  exportações tenha instituído uma discriminação contra uma região (região, aliás, que sempre se  procurou  incentivar)  em  operações  que  produzem  o mesmo  resultado:  a  geração  de  divisas  internacionais.  A minha conclusão é, assim, de que mesmo entre 1º de fevereiro de 1999 e  21  de  dezembro  de  2000 há,  sim,  isenção  das  contribuições  naquelas  hipóteses,  ainda  que  a  empresa esteja situada na ZFM. Em outras palavras, a localização da empresa não é impeditivo  à fruição do incentivo à exportação, desde que cumprido o que está previsto naqueles incisos.   Mas  tampouco  há  isenção  APENAS  PORQUE  A  COMPRADORA  LÁ  ESTEJA. Nos recursos ora em exame que abrangem aquele período, esse foi o fundamento do  pedido  e  a  ele  deveria  ter­se  restringido  a  DRJ.  Nesses  termos,  só  causa  mais  imbróglio  a  afirmação constante nos acórdãos que o analisam de que “haveria direito” no período de 22 de  dezembro  de  2000  a  25  de  julho  de  2004 mas  não  estava  ele  adequadamente  comprovado.  Simplesmente não há o direito na forma requerida.  E  por  isso  mesmo  não  cabe  a  pretensão  do  contribuinte  de  que  a  Administração  adapte  o  seu  pedido  fazendo  as  pesquisas  internas  que  “permitam”  apurar  se  alguma das empresas por ele listadas na planilha referida se enquadra naquelas disposições.   O máximo que se poderia admitir, dado o teor da decisão, era que, em grau  de recurso, trouxesse a empresa tal prova. Não o fez, porém, limitando­se a postular a nulidade  da decisão porque não determinou aquelas diligências.  Cabe, por isso, manter aquela decisão, vez que o contribuinte não comprovou  o  seu direito  como  lhe  exigem o Decreto 70.235,  a Lei 9.784 e o próprio Código Civil  (art.  333).  Com  tais  considerações,  voto  por  negar  provimento  ao  recurso  do  contribuinte.    JÚLIO  CÉSAR  ALVES  RAMOS  ­  Relator                               Fl. 104DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 23/01/2 012 por NAYRA BASTOS MANATTA, Assinado digitalmente em 25/11/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS

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10708106 #
Numero do processo: 13502.720772/2013-85
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2010 PROVENTOS DE APOSENTADORIA. MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO. COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. Para ser beneficiado com o Instituto da Isenção, os rendimentos devem atender a dois pré-requisitos legais: ter a natureza de proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, e o contribuinte ser portador de moléstia grave, discriminada em lei, reconhecida por Laudo Médico Pericial de Órgão Médico Oficial, sendo que, nos termos do inciso III, do § 2º, do art. 5º da IN SRF nº 15/2001, a isenção se aplica aos rendimentos recebidos a partir da data em que a doença for contraída quando identificada no laudo pericial. Não restando comprovado o atendimento às exigências legais cumulativas, impõe-se o não reconhecimento do direito à isenção do imposto sobre a renda no caso concreto.
Numero da decisão: 2001-007.461
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Honorio Albuquerque de Brito (Presidente), Wilsom de Moraes Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Lilian Claudia de Souza e Wilderson Botto.
Nome do relator: WILDERSON BOTTO
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MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO. COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. Para ser beneficiado com o Instituto da Isenção, os rendimentos devem atender a dois pré-requisitos legais: ter a natureza de proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, e o contribuinte ser portador de moléstia grave, discriminada em lei, reconhecida por Laudo Médico Pericial de Órgão Médico Oficial, sendo que, nos termos do inciso III, do § 2º, do art. 5º da IN SRF nº 15/2001, a isenção se aplica aos rendimentos recebidos a partir da data em que a doença for contraída quando identificada no laudo pericial. Não restando comprovado o atendimento às exigências legais cumulativas, impõe-se o não reconhecimento do direito à isenção do imposto sobre a renda no caso concreto. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator Fl. 154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.461 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13502.720772/2013-85 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Honorio Albuquerque de Brito (Presidente), Wilsom de Moraes Filho, Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Lilian Claudia de Souza e Wilderson Botto. RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida (fls. 88/91): Contra o sujeito passivo acima identificado foi expedida notificação de lançamento referente a Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2011, ano- calendário 2010, formalizando a exigência de imposto no valor de R$ 3.598,66, com os acréscimos legais detalhados no “DEMONSTRATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO”. A(s) Infração(ões) apurada(s), detalhada(s) na notificação de lançamento, “DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL”, consistiu(ram) em: Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica. Cientificado do lançamento em 24/07/2013, o sujeito passivo apresentou impugnação em 09/08/2013. Informa o(a) contribuinte: “Referência: Notificação de Lançamento nº 2011/821100680590626 MARIA DO SOCORRO RIBEIRO DE ALENCAR, CPF: 109.498.445-00, não se conformando com a notificação de lançamento em referência, vem apresentar a presente impugnação nos termos dos artigos 14 a 17 e 23 do Decreto 70.235f72 com alterações introduzidas pelas Leis n° 8.748/93 e n° 9.532/97, pelos motivos a seguir expostos: Infração: Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica / CNPJ: 00.394.452/0533-04 Valor da Infração: R$ 8.883,96. - Os rendimentos são isentos por tratar-se de proventos de aposentadoria, reforma ou pensão de portador de moléstia grave. Infração: Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica / CNPJ: 09.317.177/0001-90 Valor da Infração: R$ 60.555,96. - Os rendimentos são isentos por tratar-se de proventos de aposentadoria, reforma ou pensão de portador de moléstia grave. Fl. 155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.461 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13502.720772/2013-85 3 Infração: Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica / CNPJ: 34.327.635/0001-10 Valor da Infração: R$ 13.006,24. - Os rendimentos são isentos por tratar-se de proventos de aposentadoria, reforma ou pensão de portador de moléstia grave.” Tendo em vista o disposto na Portaria RFB nº 453, de 11 de abril de 2013 (DOU 17/04/2013), e no art. 2º da Portaria RFB nº 1.006, de 24 de julho de 2013 (DOU 25/07/2013), e conforme definição da Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo e Judicial da RFB, encaminhou-se o presente e-processo para apreciação pela DRJB/Fortaleza. A decisão de primeira instância, por unanimidade, manteve o lançamento do crédito tributário exigido. Cientificado da decisão, em 08/10/2020 (fls. 98/104), o espólio da contribuinte, por sua inventariante interpôs, em 04/11/2020, recurso voluntário (fls. 107/111), insurgindo-se contra a autuação, trazendo aos autos o laudo pericial retificado, contendo o carimbo do Instituto de Seguridade do Serviço Municipal de Camaçari/BA - ISSM, autarquia responsável pela seguridade social da municipalidade, a qual se encontra vinculado o médico perito emitente do respectivo laudo, atestando o estado mórbido da contribuinte falecida, comprovando que a emissão do laudo partiu de órgão público, portanto em conformidade com a legislação de regência, devendo, caso necessário, ser solicitada informações à referida instituição sobre o trabalho pericial realizado. Requer, ao final, o cancelamento do débito fiscal reclamado, com a restituição do imposto de renda a que faz jus. Instrui a peça recursal com os documentos de fls. 112/131. Em 16/08/2022, em face da dispensa do mandato do conselheiro relator, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, ocorrida em 28/07/2022, o processo foi enviado para novo sorteio (fls. 136), sendo-me distribuído em 25/05/2023, para prosseguimento do julgamento. Em 18/12/2023, o julgamento foi convertido em diligência, para que a unidade de origem intimasse o Instituto de Seguridade do Servidor Municipal de Camaçari/BA - ISSM, para que informe detalhadamente, se médico perito Dermeval Abrão Figueiredo - CRF: 000323365- CREMEB 1733, manteve vínculo de trabalho com a referida autarquia municipal no ano-calendário de 2013; se positivo, registrasse detalhadamente qual a modalidade de contratação, o ano/período laborado, as funções e atribuições por ele exercidas; e fosse o espólio da contribuinte, por sua representante legal, cientificado do resultado da diligência para, querendo, se manifestar no prazo legal (fls. 137/140), diligência regularmente cumprida, em 19/07/2024 (fls. 143/151), retornando-me os autos para prosseguimento do julgamento, em 13/08/2024 (fls. 153). É o relatório. Fl. 156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.461 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13502.720772/2013-85 4 VOTO Conselheiro Wilderson Botto, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões por que dele conheço e passo à sua análise. Preliminares Não foram alegadas questões preliminares no presente recurso. Mérito Dos rendimentos indevidamente considerados isentos por moléstia grave - do não preenchimento dos requisitos legais: O litígio recai sobre as omissões de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas, no valor total de R$ 82.446,16, constatadas em sede de revisão da DAA/2010 apresentada, buscando, por oportuno, nessa seara recursal, obter nova análise do processado, no sentido do afastamento das omissões apuradas, com especial destaque para isenção em face da moléstia grave que acometera a contribuinte falecida. Assim, passo ao cotejo dos documentos carreados, em relação aos fundamentos motivadores da manutenção da autuação traçados na decisão recorrida (fls. 90/91): Em Revisão ao Lançamento a SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NA 5ª RF emitiu Termo Circunstanciado seguido de Despacho Decisório, fls. 51 a 53, concluindo: “2. RELATÓRIO (...) Trata-se de processo de Impugnação da Notificação de Lançamento nº 2011/821100680590626 resultante do trabalho de Malha Fiscal, relativo ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Física exercício 2011, ano-calendário 2010. De acordo com os Relatórios de Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal da Notificação de Lançamento foi lançada a seguinte infração: Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica. O resultado apurado na Notificação de Lançamento foi crédito tributário a pagar no valor de R$ 7.024,93. A contestação ao lançamento fiscal foi apresentada tempestivamente. Da análise da documentação apresentada, verifica-se que não assiste razão à impugnante. A impugnante alega que os rendimentos são isentos por se tratar de proventos de aposentadoria, reforma ou pensão de portador de moléstia grave. No entanto, o laudo pericial apresentado para comprovação da moléstia grave não foi emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, conforme dispõe o art. 30 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995. Fl. 157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.461 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13502.720772/2013-85 5 Deste modo conclui-se pelo não reconhecimento da Impugnação, deve-se, portanto, manter o crédito tributário apurado na Notificação de Lançamento. 3. CONCLUSÃO Nos trabalhos de revisão de lançamento realizados em conformidade com a Norma de Execução Conjunta Cofis/Codac no 03 de 23/12/2010, no art. 6, foram analisados os documentos e esclarecimentos apresentados pelo contribuinte, concluindo pela manutenção da Notificação de Lançamento. Face ao exposto, tendo em vista a competência disposta na Portaria RFB nº 719, de 05 de maio de 2016, publicada no D.O.U. em 06/05/2016, e na Portaria SRRF05 nº 111, de 05 de setembro de 2017, publicada no D.O.U. em 11/09/2017, decido pela emissão de Despacho Decisório com base no teor do presente Termo Circunstanciado.” Cientificado(a) em 06/11/2019, fls. 56, o(a) contribuinte não apresentou manifestação de inconformidade ao decisium. Assim, considerando os documentos acostados aos autos, ratifica-se a análise efetuada pela autoridade revisora, constante no Termo Circunstanciado. Como se pode perceber, a decisão recorrida indeferiu o pedido formulado, sob o fundamento de que não restou comprovado o cumprimento dos requisitos legais ao benefício fiscal, por ausência de apresentação de laudo pericial oficial identificando a existência de moléstia grave a proporcionar a isenção pleiteada. Pois bem. Em que pese as alegações trazidas, do cotejo dos documentos carreados, aliado aos fundamentos contidos no voto condutor da decisão recorrida (fls. 88/91) e atendo-se às informações lançadas no lançamento fiscal e no termo circunstanciado/despacho decisório proferido (fls. 40/43 e 51/53), não há como prosperar a pretensão recursal. Ancorado na legislação de regência e corroborando o acerto da decisão recorrida, de fato, há sim dois requisitos cumulativos indispensáveis à concessão da isenção ao caso concreto. Um reporta-se à natureza dos rendimentos recebidos que devem ser proventos de aposentadoria, reforma ou pensão – que foi atendido, situação inclusive não infirmada pela decisão recorrida – e o outro se relaciona com a existência da moléstia tipificada no texto legal, que não foi satisfeito – pois os laudos médicos acostados (fls. 15 e 130/131), não foram emitidos por serviço médico oficial, haja vista que não restou comprovada a vinculação do profissional que os emitiu à municipalidade, sendo certo que a o ISSN (autarquia municipal) ao ser indagado sobre a relação de trabalho mantida com o médico Demerval Abrão Figueiredo, quedou-se silente, conforme aliás se depreende do resultado da diligência formulada (fls. 147/148), logo insuficientes para motivar a isenção pleiteada, ao teor da legislação de regência. Ademais, cabe salientar que tal matéria já se encontra pacificada neste CARF, inclusive culminando com a edição da Súmula nº 63: Súmula nº 63 Fl. 158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.461 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13502.720772/2013-85 6 Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Neste contexto, não restando comprovado por documento idôneo ser a contribuinte falecida portadora de moléstia grave consoante a legislação de regência – que imprescinde da apresentação do laudo médico pericial oficial, documento relevante à obtenção do benefício fiscal, e levando-se em conta que a norma isentiva deve ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111, II do CTN – impõe-se o não reconhecimento à isenção no caso concreto, razão pela qual, mantenho subsistente o crédito tributário apurado. Por fim, cabe relembrar que o lançamento rege-se por expressa determinação legal, sendo a atividade fiscal vinculada e obrigatória, na exata dicção do art. 142 do CTN, competindo ao Fisco revisar a declaração de ajuste, calcular a exigência e constituir o crédito tributário ou ajustar o imposto a restituir declarado, sob pena de responsabilidade funcional. Conclusão Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso, para manter o lançamento e as alterações decorrentes realizadas na base de cálculo do imposto de renda. É como voto. (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto Fl. 159DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10880.744218/2021-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2016 a 30/09/2016 COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. Para homologação da compensação postulada, deve ser demonstrada a liquidez e certeza de crédito de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. COFINS. SIMPLES NACIONAL. REGIME CUMULATIVO. Nos casos de opção do sujeito passivo pela Simples Nacional, a apuração da COFINS é feita pelo regime cumulativo. PERD/COMP. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO EM SEDE DE MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O pedido de retificação de Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) obedece a rito específico e seu exame cabe às unidades de jurisdição, não possuindo as DRJ competência para cancelar ou retificar débitos confessados no documento. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MODULAÇÃO DE FEITOS. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.
Numero da decisão: 3201-012.176
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento aos Recursos Voluntários. Assinado Digitalmente Flávia Sales Campos Vale – Relatora Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, Hélcio Lafetá Reis (Presidente).
Nome do relator: FLAVIA SALES CAMPOS VALE
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HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. Para homologação da compensação postulada, deve ser demonstrada a liquidez e certeza de crédito de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. COFINS. SIMPLES NACIONAL. REGIME CUMULATIVO. Nos casos de opção do sujeito passivo pela Simples Nacional, a apuração da COFINS é feita pelo regime cumulativo. PERD/COMP. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO EM SEDE DE MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O pedido de retificação de Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) obedece a rito específico e seu exame cabe às unidades de jurisdição, não possuindo as DRJ competência para cancelar ou retificar débitos confessados no documento. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MODULAÇÃO DE FEITOS. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Fl. 515DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.176 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.744218/2021-06 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento aos Recursos Voluntários. Assinado Digitalmente Flávia Sales Campos Vale – Relatora Assinado Digitalmente Hélcio Lafetá Reis – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Enk de Aguiar, Flávia Sales Campos Vale, Rodrigo Pinheiro Lucas Ristow, Hélcio Lafetá Reis (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recursos interpostos contra decisão proferida pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento - DRJ/05 que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela MAIKXX COMERCIO DE EMBALAGENS EIRELI e manteve o não reconhecimento do direito creditório. Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos: Trata o processo do pedido de ressarcimento nº 13598.78130.100321.1.1.19- 0547, por meio do qual a interessada pleiteou a devolução de R$ 289.549.569,11 a título de ressarcimento de Cofins – mercado interno – supostamente apurado no 3º trimestre de 2016. Foram apresentadas, aproveitando-se do suposto crédito a ser ressarcido, as declarações de compensação nº 15776.73233.100321.1.3.19- 0107 e 32171.20361.140421.1.3.19-4087. O direito creditório postulado consta do quadro demonstrativo abaixo: Fl. 516DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.176 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.744218/2021-06 3 1 DESPACHO DECISÓRIO Nos termos do Despacho Decisório nº 2021/744218-2, de 18/06/2021, a autoridade fiscal expõe as razões que fundamentaram a decisão que indeferiu o pedido de ressarcimento e não homologou as compensações efetuadas. Vide os principais pontos: 1. a interessada foi optante pelo Simples Nacional de nov/2011 até dez/2018, período que inclui o trimestre no qual o ressarcimento teria sido supostamente apurado. Colaciona histórico da opção pelo Simples Nacional (Fonte: Portal do Simples Nacional); 2. a interessada foi intimada a esclarecer por que pleiteou ressarcimento de Cofins, conceito inerente à apuração não-cumulativa dessa contribuição, relativo a um trimestre em que era optante pelo Simples Nacional, que implica a apuração cumulativa da Cofins, e a apresentar demonstrativo detalhado de composição dos créditos de Cofins no valor total de R$ 319.062.886,08 apurados ao longo do 3º trimestre/2016 e indicados no pedido de ressarcimento; 3. regularmente intimada, a interessada não se manifestou; 4. além de a interessada não poder tomar créditos de insumos por lhe ser vedada a modalidade de apuração não-cumulativa da Cofins, salta aos olhos o enorme valor de créditos a que a interessada afirma ter direito – mais de R$ 289 milhões – quando se levam em conta as informações prestadas pela contribuinte por intermédio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – Declaratório (PGDAS-D) do período setembro/2016, que dão conta de somente R$ 37 mil de receita bruta auferida ao longo de todo o ano de 2016; 5. a única conclusão possível é a de que os créditos de Cofins não existiram e que o pedido de ressarcimento se prestou somente para possibilitar a transmissão de declarações de compensação, o que representa fraude conforme define o art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964. O intuito da interessada foi se aproveitar do fato de a compensação extinguir os débitos compensados, nos termos do § 2º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996 (incluído pela Lei nº 10.637, de 2002), de forma a protelar e evitar o pagamento dos tributos devidos. Caso não tivesse sido conduzido o presente procedimento, a extinção dos débitos teria se dado de maneira definitiva conforme prevê o § 5º do mesmo artigo (incluído pela Lei nº 10.833, de 2003). Ainda assim, é importante ressaltar que a interessada logrou êxito parcial em sua tentativa, pois MAIKXX COMÉRCIO DE EMBALAGENS EIRELI compensou, com Fl. 517DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.176 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.744218/2021-06 4 créditos falsos, e deixou de recolher aos cofres públicos nas datas devidas, por conseguinte, mais de R$ 178 mil de dívidas tributárias; 6. a interessada é uma fraudadora contumaz, pois se está diante da mesma conduta descrita no Despacho Decisório nº 720865/2020-ALC, integrante do processo 19613.720865/2020-68, em que se demonstrou que a interessada ofereceu créditos fictícios à compensação. Mesmo após ter sido cientificada da decisão e da multa punitiva, a interessada continuou a declarar compensações com créditos inexistentes; 7. em função da não homologação das compensações motivada por fraude, combinada com o não atendimento à intimação, será lançada a multa isolada de 225% conforme preveem o caput e os §§ 2º e 5º do art. 18 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, todos com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007; e 8. As compensações com créditos falsos constituem, em tese, crime contra a ordem tributária conforme prevê o art. 2º, I da Lei nº 8.137, de 1990. Em decorrência, será elaborada Representação Fiscal para Fins Penais a ser encaminhada ao Ministério Público Federal. 2 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Regularmente cientificado do Despacho Decisório, o sujeito passivo interpôs manifestação de inconformidade na qual se opõe ao despacho decisório alegando em resumo o que segue relatado. 2.1 DO RECONHECIMENTO DE ERRO DE PREENCHIMENTO DO PERDCOMP O contribuinte preencheu incorretamente o PERD/COMP (PER) n° 13598.78130.100321.1.1.19-0547 — Ressarcimento - 15776.73233.100321.1.3.19- 0107 e 32171.20361.140421.1.3.19-4087 — Compensação, onde o contribuinte informou que utilizou credito de Credito de COFINS — Mercado Interno — relativo ao 3° trimestre de 2016, o qual na verdade se tratava de credito de PIS/COFINS, pois não existe na PER e na DCOMP campo especifico para ressarcimento e compensação dos créditos conforme passaremos a discorrer a seguir. Afirma que apurou créditos de COFINS — Não Cumulativo em função da inconstitucionalidade do art. 3° da Lei n° 9.718/98, ao incluir no conceito de faturamento outras receitas além das advindes de vendas e serviços, violou o artigo 110 do Código Tributário Nacional que veda a alteração por lei tributária de conceitos definidos no Direito Privado. Nem mesmo a edição da Emenda Constitucional n° 20/98, através da qual se criou uma nova hipótese de incidência para o PIS e a COFINS resolveu a inconstitucionalidade do art. 3° da Lei n° 9.718/98 e nem mesmo com as decisões judiciais obtidas pelo contribuinte, os quais não foram observados e reconhecidos pela Receita Federal do Brasil com base no Despacho Decisório n° 2021/744218-2 — DRF Jundiai – SP (Anexo I). Fl. 518DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.176 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.744218/2021-06 5 2.2 DA IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS OU ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS Cita que a empresa denominada acima, com base no julgamento do RE 574.706 e RE 592.616 — Recursos Extraordinários de Repercussão Geral, declarou inconstitucional os fundamentos da inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo da COFINS com efeito sobre o PIS. A base de cálculo da COFINS e do PIS foi alterada pela Lei n° 9.718/98, que tratou de modificar o conceito de faturamento, cuja abrangência passou a ser a receita bruta, ou seja, a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte. A modificação legal foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conforme julgamento dos recursos extraordinários n° 357950, 390840, 358273 e 346084. Se o ICMS ou ISS próprio do contribuinte tem seu ingresso controlado no caixa do contribuinte, não se pode dizer que isto ocorra sem "reservas ou condições". O ICMS, portanto, não pode ser incluído no conceito de receita. Como visto, trata-se apenas de ingresso financeiro por natureza jurídica controlada, tudo objetivando o acompanhamento de sua fiel destinação ao ente político, sujeito ativo da respectiva obrigação tributária. Destarte, conclui-se que nem mesmo as Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 (art. 10, § 1°) podem restringir a regra de competência constitucional, na medida em que, ao atribuir como base de cálculo do PIS e da COFINS, o faturamento mensal (sinônimo de receita bruta, nos termos do STF), assim entendido o total das receitas próprias auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, não pode atingir receitas que não pertencem ao contribuinte, como é o caso do ICMS ou ISS. Traz jurisprudência do Carf. 2.3 DA AÇÃO JUDICIAL Aduz que a respectiva matéria está sendo discutida judicialmente pelo Contribuinte -n° 5024495-36.2020.4.03.6100 — onde se pleiteia a devolução do valor pago indevidamente por conta da inclusão inconstitucional do ICMS na base de destinada ao erário, o que impossibilita a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista dissonância do imposto com o conceito de faturamento. Anexa aos autos cópia da Certidão de Objeto do Processo Judicial: n° 5024495- 36.2020.4.03.6100. 2.4 DA AUSÊNCIA DE CAMPO NO FORMULÁRIO ELETRÔNICO PARA INFORMAÇÃO DO CRÉDITO Requer a determinação do campo específico na DCTF para o lançamento do respectivo crédito, uma vez que não existe previsão no formulário eletrônico para tal situação. 2.5 DO PEDIDO Fl. 519DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.176 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.744218/2021-06 6 À vista do exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência do indeferimento de seu pleito, requer que seja acolhida a presente Manifestação de Inconformidade e que seja alterada de ofício o crédito utilizado erroneamente — COFINS pago indevidamente ou pago a maior para créditos de PIS/COFINS, oriundos da exclusão do ICMS ou ISS da base de cálculo do mesmo. Por meio do Termo de Imputação de Responsabilidade Tributária, com fulcro no art. 135 do Código Tributário Nacional foi atribuída a responsabilidade pessoal aos supostamente envolvidos, todos qualificados a seguir: JOSE LUCINDO OLIVEIRA DA SILVA, inscrito no CPF sob o nº 328.587.478-30 Endereço: AV RIO DAS PEDRAS, 1746. JD ARICANDUVA, SÃO PAULO – SP. CEP 03452-100 Tipo de responsabilidade tributária: Responsabilidade solidária por infração à lei. Motivação: Titular da empresa MAIKXX COMERCIO DE EMBALAGENS EIRELI, outorgou procurações eletrônicas a CH CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA, que transmitiu o pedido de ressarcimento com créditos falsos e as declarações de compensação vinculadas. Também subscreveu a resposta à intimação e a manifestação de inconformidade com alegações fantasiosas, demonstrando sua conivência com as fraudes. As compensações com créditos falsos possibilitaram que MAIKXX deixasse de recolher tributos devidos aos cofres públicos. Enquadramento legal: Art. 135, III do Código Tributário Nacional Montante do crédito tributário imputado ao responsável: 100% CH CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA, inscrita no CNPJ sob o nº 45.636.826/0001-80 Endereço: AV MOFARREJ 348 CONJ 1308. VILA LEOPOLDINA, SÃO PAULO – SP. CEP 05311-000 Tipo de responsabilidade tributária: Responsabilidade solidária por infração à lei. Motivação: Foi nomeada procuradora de MAIKXX perante a Receita Federal e permitiu que seu certificado digital fosse utilizado por João Rodrigues como disfarce para a assinatura e transmissão dos pedidos de ressarcimento com créditos falsos e das declarações de compensação vinculadas. Enquadramento legal: Código Tributário Nacional, art. 135, II. Montante do crédito tributário imputado ao responsável: 100%. CARLOS ALBERTO DE CAMARGO, inscrito no CPF sob o nº 006.327.998-38 Endereço: AV COMANDANTE SAMPAIO, 414. VILA QUITAUNA, OSASCO – SP. CEP 06192-000 Tipo de responsabilidade tributária: Responsabilidade solidária por infração à lei. Motivação: Sócio administrador de CH CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA, permitiu que o certificado digital de sua empresa fosse utilizado como disfarce por Fl. 520DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.176 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.744218/2021-06 7 João Rodrigues para a assinatura e transmissão de declarações de compensação fraudulentas. Enquadramento legal: Código Tributário Nacional, art. 135, II. Montante do crédito tributário imputado ao responsável: 100%. Original JOAO RODRIGUES RIBEIRO FILHO, inscrito no CPF sob o nº 145.005.548-66 Endereço: AV NETUNO, 933. CASA 2. JD NOVO HORIZONTE, CARAPICUIBA – SP. CEP 06341-420 Tipo de responsabilidade tributária: Responsabilidade solidária por infração à lei. Motivação: Responsável, de fato, pela transmissão dos pedidos de ressarcimento com créditos falsos e declarações de compensação vinculadas. Para se ocultar, utilizou-se de CH CONSULTORIA como interposta pessoa. Enquadramento legal: Código Tributário Nacional, art. 135, II. Montante do crédito tributário imputado ao responsável: 100% Devidamente cientificados, apenas o responsável solidário apresentou impugnação JOAO RODRIGUES RIBEIRO FILHO, aduzindo basicamente as mesmas alegações apresentadas por MAIKXX COMERCIO DE EMBALAGENS EIRELI, impugna também sua inclusão no polo passivo. A decisão recorrida julgou improcedente a Impugnação e conforme ementa do Acórdão nº 105-011.980 que apresenta o seguinte resultado: PROCESSO 10880.744218/2021-06 ACÓRDÃO 105-011.980 – 7ª TURMA/DRJ05 SESSÃO DE 26 de setembro de 2023 INTERESSADO MAIKXX COMERCIO DE EMBALAGENS EIRELI CNPJ/CPF 15.069.624/0001-32 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2016 a 30/09/2016 COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. Para homologação da compensação postulada pelo sujeito passivo, deve ser demonstrada a liquidez e certeza de crédito de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. COFINS. SIMPLES NACIONAL. REGIME CUMULATIVO. Nos casos de opção do sujeito passivo pela Simples Nacional, a apuração da COFINS é feita pelo regime cumulativo. Fl. 521DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.176 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.744218/2021-06 8 PERD/COMP. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO EM SEDE DE MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O pedido de retificação de Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) obedece a rito específico e seu exame cabe às unidades de jurisdição, não possuindo as DRJ competência para cancelar ou retificar débitos confessados no documento. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MODULAÇÃO DE FEITOS. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão nº paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/07/2016 a 30/09/2016 DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITO ENTRE AS PARTES. As decisões administrativas prolatadas pelo CARF, mesmo que reiteradas, não têm efeito vinculante em relação às decisões proferidas pelas Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O Recurso Voluntário da MAIKXX COMERCIO DE EMBALAGENS EIRELI foi interposto de forma tempestiva, reproduz os argumentos apresentados em sede de manifestação de inconformidade, em síntese requer seja acolhido o presente Recurso e que seja alterada de ofício o crédito utilizado erroneamente – Cofins pago indevidamente ou pago a maior para créditos de PIS/Cofins, oriundos da exclusão do ICMS ou ISS da base de cálculo dele. Da mesma forma o Recurso Voluntário do responsável solidário, Joao Rodrigues Ribeiro Filho, foi interposto de forma tempestiva, reproduz os argumentos apresentados em sede de impugnação, em síntese requer, requer que seja acolhida o presente Recurso e que seja cancelado o respectivo Auto de Infracção, bem como o respectivo Despacho Decisório, lavrada pelo Ilmo. Auditor da Receita Federal do Brasil É o relatório. Fl. 522DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.176 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.744218/2021-06 9 VOTO Conselheira Flávia Sales Campos Vale, Relatora. Os recursos apresentados são tempestivo, bem como, atendem aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deles conheço. Conforme já relatado, trata-se de Recursos interpostos contra decisão proferida pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento - DRJ/05 que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela MAIKXX COMERCIO DE EMBALAGENS EIRELI e manteve o não reconhecimento do direito creditório. Por meio do pedido de ressarcimento nº 13598.78130.100321.1.1.19-0547, a interessada pleiteou a devolução de R$ 289.549.569,11 a título de ressarcimento de Cofins – mercado interno – supostamente apurado no 3º trimestre de 2016. Foram apresentadas, aproveitando-se do suposto crédito a ser ressarcido, as declarações de compensação nº 15776.73233.100321.1.3.19-0107 e 32171.20361.140421.1.3.19-4087. Contudo, depreende-se da análise dos autos, não possuir a MAIKXX COMERCIO DE EMBALAGENS EIRELI direito ao crédito pleiteado, portanto correto a decisão de proferida em 1ª instância. Nesse sentido, nos termos do inciso I, §12 do art. 114 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), adoto os fundamentos da decisão recorrida, quais sejam: Na presente lide, constato que o motivo do indeferimento da compensação requerida consiste no fato de o direito creditório informado pela contribuinte referir-se ao crédito da Cofins Não Cumulativa oriundo de Aquisição no Mercado Interno vinculado à Receita Não Tributada nº Mercado Interno, nos termos do art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, sendo a pessoa jurídica optante pela tributação do Simples Nacional. Conforme corretamente abordou a Autoridade Tributária no Despacho Decisório contestado, são excluídas do regime não cumulativo as pessoas jurídicas optantes pelo Simples. Tal disposição está expressa no art. art. 10, III da Lei nº. 10.833, de 2003, que determina: Lei nº. 10.833, de 2003: (...) Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º: (Produção de efeito)(...) Fl. 523DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.176 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.744218/2021-06 10 III – as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES; (Destaquei em negrito) Consequentemente, diante da sujeição ao regime tributário do Simples Nacional, não cabe falar em dedução de créditos na apuração da contribuição para o PIS e da Cofins, o que é admitido exclusivamente no regime do lucro real. É importante destacar que, quanto a esta constatação, não se insurgiu o sujeito passivo, restando, portanto, incontroversa tal situação perante este julgamento administrativo. Em sede de procedimento fiscal, a interessada foi instada a comprovar o seu direito creditório, quando informou (fl. 186) que: a. preencheu incorretamente o tipo de crédito utilizado na compensação, pois como não havia opção adequada para informar a exclusão de ICMS e ISS da base de cálculo do Pis e da Cofins, escolheu o ressarcimento de Cofins; b. possui autorização judicial para proceder às exclusões prolatada no processo judicial nº 5024495-36.2020.4.03.6100; e c. preencheu incorretamente o valor do crédito pleiteado, pois os valores relativos às exclusões da base de cálculo do Pis e da Cofins são muito menores; e que corroboraria essa alegação o fato de o total de débitos compensados ser muito menor que o valor do ressarcimento solicitado. Como visto, o sujeito passivo pretendeu modificar totalmente o objeto do requerimento, alterando de créditos Cofins não cumulativa, para compensação oriunda de recolhimento indevido em razão da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição. Neste ponto, é importante esclarecer que o crédito indicado em Perdcomp não pode ser alterado ou cancelado em sede de manifestação de inconformidade, mesmo que decorrente de erro de preenchimento. 8 Alterações nas informações prestadas em declarações de compensação apresentadas à administração devem atender às restrições regulamentares no tocante ao objeto, à oportunidade e à autoridade competente para o exame da retificação. No entanto, é importante esclarecer que a negação ao direito creditório não reside tão somente no suposto erro no requerimento materializado no Per/dcomp, isso porque, além de não trazer aos autos o suporte fático-probatório do recolhimento a maior de Cofins, os fundamentos apontados pela defesa não possuem sustentação jurídica adequada. Explico. O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, finalizado em 15/03/2017, apreciando o tema 69 submetido ao rito de repercussão geral, conforme definido no art. 543-B da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (antigo Código de Processo Civil), sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. Fl. 524DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.176 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.744218/2021-06 11 No julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, o STF modulou os efeitos do julgado para que o resultado do julgamento fosse aplicado a fatos ocorridos após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até essa data. Deve ser consignado que nas matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral reconhecida, a Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, em seu art. 19, estabelece todo um rito próprio a ser observado, para fins de vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil à decisão desfavorável. Nesse sentido, a PGFN editou o Parecer SEI nº 14483/2021/ME, vinculando a atuação da RFB, atendendo ao disposto na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014, no sentido de que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15/03/2017. O referido Parecer foi aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, "a", c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei nº 10.522, de 2002, a fim de que a RFB passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, as conclusões nele consolidadas. Por seu turno, a interessada trouxe à colação uma certidão de objeto e pé, emitida pela Seção Judiciária de Primeiro Grau em São Paulo, na qual consta ser ela autora no processo nº 5024495-36.2020.4.03.6100, que tem como objeto o reconhecimento do direito de exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do PIS. No entanto, o citado processo não favorece a interessada nº presente litígio, porquanto foi protocolado somente em 29/11/2020, posteriormente a 15/03/2017, data da decisão prolatada pelo STF. Em consulta ao PJe da Justiça Federal em São Paulo, constatou-se que, no julgamento do recurso do processo judicial citado (nº 5024495-36.2020.4.03.6100) pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, os desembargadores acordaram que, para os contribuintes que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão do RE 574.706, isto é, a partir de 16/03/2017, existe o direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente em relação às 9 parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Eis o fragmento do acórdão ementado: 4. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados nº quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas Fl. 525DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3201-012.176 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.744218/2021-06 12 recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. (Grifei) Registre-se que o processo em destaque transitou em julgado em 18/08/2022. Portanto, considerando que a referida discussão judicial iniciou-se em 29/01/2020 e que o suposto crédito postulado refere-se ao período 07/2016 a 09/2016, resta evidente que não há qualquer direito da empresa ao ressarcimento do suposto indébito fiscal. Quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, abordado genericamente na manifestação de inconformidade, a defesa não demonstrou ser autora em processo judicial com sentença favorável. Com relação ao julgamento dessa matéria pelos tribunais superiores, verifica-se que o julgamento pelo STF do RE nº 592.616/RS, paradigma do tema nº 118 de repercussão geral, encontra-se pendente aguardando a retomada do julgamento. No âmbito do STJ, a Primeira Seção do STJ fixou o entendimento de que o valor do ISS deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins, ao julgar o REsp nº 1.330.737/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (DJe de 14/4/2016). Portanto, restou provado nos autos não haver qualquer direito da empresa ao ressarcimento do suposto indébito fiscal. Conclusão Assim, diante do exposto, nego provimento aos Recursos para manter o não reconhecimento do direito creditório. Assinado Digitalmente Flávia Sales Campos Vale Fl. 526DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10882.903359/2008-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Jun 03 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Jun 03 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. Não cabe à Administração suprir, por meio de diligências, mesmo em seus arquivos internos, má instrução probatória realizada pelo contribuinte. Sua denegação, pois, não constitui cerceamento do direito de defesa que possa determinar a nulidade da decisão nos termos dos arts. 59 e 60 do Decreto 70.235/72. PIS e COFINS. RECEITAS DE VENDAS A EMPRESAS SEDIADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. INCIDÊNCIA. Até julho de 2004 não existe norma que desonere as receitas provenientes de vendas a empresas sediadas na Zona Franca de Manaus das contribuições PIS e COFINS, a isso não bastando o art. 4º do decreto-lei nº 288/67.
Numero da decisão: 3402-001.330
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso nos termos do voto do relator. Os conselheiros João Carlos Cassuli Jr, Fernando Luiz da Gama Lobo d’Eça e Gustavo Junqueira Carneiro Leão votaram pelas conclusões.
Nome do relator: JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS
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SHERWIN WILLIAMS DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA  Recorrida  DRJ CAMPINAS    NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. Não cabe à Administração suprir,  por  meio  de  diligências,  mesmo  em  seus  arquivos  internos,  má  instrução  probatória  realizada  pelo  contribuinte.  Sua  denegação,  pois,  não  constitui  cerceamento do direito de defesa que possa determinar a nulidade da decisão  nos termos dos arts. 59 e 60 do Decreto 70.235/72.  PIS e COFINS. RECEITAS DE VENDAS A EMPRESAS SEDIADAS NA  ZONA  FRANCA  DE  MANAUS.  INCIDÊNCIA.  Até  julho  de  2004  não  existe  norma  que  desonere  as  receitas  provenientes  de  vendas  a  empresas  sediadas na Zona Franca de Manaus das contribuições PIS e COFINS,  a isso  não bastando o art. 4º do decreto­lei nº288/67.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso nos termos do voto do relator. Os conselheiros João Carlos Cassuli Jr,  Fernando  Luiz  da  Gama  Lobo  d’Eça  e  Gustavo  Junqueira  Carneiro  Leão  votaram  pelas  conclusões.  NAYRA BASTOS MANATTA ­ Presidente.     JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS ­ Relator.    EDITADO EM: 25/06/2011  Participou,  ainda,    da  sessão  de  julgamento  a  Conselheira  Sílvia  de  Brito  Oliveira.        Fl. 77DF CARF MF Emitido em 29/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 06/07/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA     2 Relatório  A  empresa  acima  transmitiu  eletronicamente  diversos  PerdComp  comunicando compensações com direito creditório de PIS e COFINS que entende terem sido  recolhidos indevidamente nos períodos de apuração compreendidos entre 2000 e 2005.  As declarações eletrônicas foram examinadas inicialmente pela DRF Osasco,  que  considerou  inexistente o  direito  creditório  ao  constatar  que  ele  correspondia  exatamente  aos  valores  das    contribuições  espontaneamente  confessadas  pela  empresa  em  suas  DCTF.  Foram,  por  isso,  expedidos  despachos  decisórios  simplificados  não  homologatórios  das  compensações comunicadas.  Tais despachos foram objeto de manifestações de inconformidade em que a  empresa procurou  justificar o  seu direito pela  afirmação de que  teria  efetuado  recolhimentos  das contribuições  sobre  receitas obtidas  com a venda de produtos para empresas  sediadas na  Zona Franca de Manaus (ZFM) que ela entende serem isentas de ambas as contribuições em  todo o período. Reconheceu não  ter  retificado as DCTF anteriormente à entrega das Dcomp,  mas informou que estava procedendo a isso.  A empresa anexou diversos documentos à manifestação de  inconformidade.  Para  a  maioria  dos  processos,  mas  não  a  totalidade,  entre  eles  se  encontra  planilha  demonstrativa do valor pretendido, em que é discriminada, por nota fiscal, a receita obtida com  aquelas vendas. Mesmo nos processos em que consta tal  planilha,  ela  não veio acompanhada  dos próprios documentos fiscais ou livros fiscais ou contábeis.   Analisadas pela DRJ Campinas, as manifestações não foram acolhidas, ainda  que  tenha  sido  reconhecido que  a empresa  àquela  altura  já  retificara  as DCTF, pondo­as  em  conformidade  com  as  compensações  pretendidas.  Para  não  reconhecer  o  direito  creditório,  a  DRJ  ratificou o entendimento administrativo, objeto do Parecer PGFN nº 1789/2002, de que  até o período de apuração dezembro de 2000 não há qualquer ato que conceda isenção a tais  vendas  ou  qualquer  outra  forma  de  desoneração.  No  entender  da  administração,  apenas  no  período compreendido entre 22 de dezembro de 2000 e 25 de julho de 2004 há isenção quando  as vendas para a ZFM se enquadrem, ademais, nas disposições dos incisos IV, VI, VIII ou IX  da Medida Provisória 2037 e suas reedições. A partir de 26 de julho de 2004, passou a haver  desoneração, sob a forma de redução a zero das alíquotas, para toda e qualquer venda realizada  para aquela região, mesmo que não enquadrada nas disposições acima.  Destarte,  para os  recolhimentos  relativos  a  fatos geradores ocorridos  até  21  de dezembro de 2000 afirmou não haver o direito alegado. Para os recolhimentos relativos ao  período compreendido entre 22 de dezembro de 2000 e 26 julho de 2004 afirmou que caberia à  empresa provar que as vendas se enquadram nas disposições acima o que, sozinha, a planilha  untada (quando presente) não consegue fazer. Para recolhimentos posteriores, a julho de 2004  afirmou não ter a empresa juntado qualquer elemento comprobatório de seu direito, como lhe  competia, nem mesmo a mencionada planilha.  Os  recursos,  todos  ofertados  tempestivamente,  requerem  preliminarmente  a  nulidade  da  decisão  porque  teria  inovado  nos  fundamentos  do  despacho  decisório,  que  em  nenhum momento analisou o fundamento do pedido nem requereu esclarecimentos adicionais,  limitando­se a denegá­lo porque condizente com  confissão de dívida anterior. Também porque  a DRJ não analisou, com base nas informações de que dispõe internamente, a procedência do  pedido ao menos naqueles meses em que reconhece possível o direito alegado, o que também  Fl. 78DF CARF MF Emitido em 29/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 06/07/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10882.903359/2008­71  Acórdão n.º 3402­01.330  S3­C4T2  Fl. 2          3 constituiria cerceamento do seu direito de defesa.  No mérito, defende haver a isenção em todo  o período porque o decreto­lei 288, que criou a ZFM, teria equiparado as vendas para lá a uma  autêntica  exportação para  todos os  efeitos  fiscais  e que  tal  disposição ganhou o  status de  lei  complementar em virtude da edição, na mesma data, do Ato Complementar n 35/67, em que se  estendeu aquela equiparação a todas as zonas francas e áreas de livre comércio. Assim, desde  que reconhecida a isenção das contribuições para a receita de exportações (Lei Complementar  85/2002 e Lei nº 7.714/88) esta  também se aplicaria às vendas à ZFM e não poderia ter sido  revogada  por  lei  ordinária  como  pretendeu  a  Medida  Provisória  2037.  Afirma  que  esse  entendimento  já  seria  assente  no  Poder  Judiciário,  inclusive  objeto  de  decisão  liminar  concedida pelo Ministro Marco Aurélio na ADIn nº 310­1 que questionava tal revogação, o que  teria provocado a ausência do mesmo dispositivo nas reedições daquela MP. Aduz ainda que já  há diversas decisões do STJ reconhecendo a não incidência na hipótese, de que cita exemplo,  pugnando pela sua observância na esfera administrativa em respeito ao decreto 2.346/97.  É o Relatório.      Voto             Conselheiro JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS  Como dito, o recurso é tempestivo e a matéria nele versada é da competência  desta Seção do CARF. Dele conheço, pois.  Começando  pelas  preliminares  levantadas,  que  postulam  o  reconhecimento  da nulidade da decisão atacada, entendo que devam ser rejeitadas.  Isso porque, diferentemente do que afirma a empresa, não houve modificação  de fundamentação entre o despacho decisório e a decisão da DRJ. Com efeito, no momento em  que  apresentou  a  sua  declaração  eletrônica  de  compensação  as  informações  constantes  nos  controles internos da SRF eram suficientes para sua denegação, pois ao recolhimento apontado  correspondia débito reconhecido de mesmo valor.  Considero  perfeitamente  possível  que  a  análise  inicial  a  isso  se  restrinja  especialmente porque, como se sabe, as declarações de compensação não trazem campo para  que  o  declarante  explicite o motivo  de  o  recolhimento  ter  sido  indevido  ou  a maior. Nesses  termos, o primeiro requisito a ser observado é que o contribuinte não possua débito de mesma  magnitude  espontaneamente  confessado  ou  administrativamente  apurado.  Somente  ultrapassado  esse  requisito  é  que  deve  a  Administração  passar  ao  exame  da  liquidez  e  da  certeza do direito postulado, que serão apuradas em confronto com a legislação.   Destarte, é somente com o oferecimento da manifestação de inconformidade,  instauradora  do  litígio,  que  a Administração  terá  a  oportunidade  de  conhecer  os motivos  do  contribuinte, examiná­los e homologar ou não a compensação comunicada. É claro que nada  impede  que  ela  se  antecipe  a  isso  e,  já  no  âmbito  da  DRF,  requeira  do  contribuinte  esclarecimentos adicionais que lhe permitam, inclusive, homologá­la de logo. Não está a isso  Fl. 79DF CARF MF Emitido em 29/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 06/07/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA     4 obrigada, entretanto, principalmente quando se reconhece o imenso número de declarações de  compensação diariamente transmitidas, muitas das quais sem qualquer fundamento.  Nessa ordem de idéias, penso que constitui cerceamento do direito de defesa  a eventual  recusa ao exame de  tais  razões somente porque a DCTF não  tenha sido retificada  previamente à entrega da Dcomp. Igualmente seria o caso se, concordando com a existência do  direito na forma pleiteada, a DRJ o houvesse denegado “por falta de provas” mesmo havendo  no processo planilha que mencionasse notas fiscais das operações.  Nenhuma  das  hipóteses  ocorreu  aqui.  De  fato,  os  processos  foram  implicitamente divididos pela DRJ em três grupos de acordo com o período de apuração a que  compete  o  recolhimento  supostamente  indevido.  Para  aqueles  ocorridos  na  vigência  da MP  1.858­7 (fevereiro de 1999 a 21 de dezembro de 2000) para aquele órgão julgador nada há a  examinar, dado que não reconhecido o próprio direito. Reitero que, para eles,  não há elemento  algum. Quanto ao período posterior, até julho de 2004, o motivo apontado pela empresa é, no  entender do órgão julgador de primeiro grau, insuficiente. Deveras, para a DRJ não basta que  as  vendas  tenham  como  destino  a  ZFM.  Seria  preciso  que,  ademais,  se  enquadrassem  nas  disposições isencionais já mencionadas.  Não considero caber à Administração a instrução probatória em substituição  ao  contribuinte  nem  é  isso  o  que  esta  Casa  tem  reconhecido,  como  postula  o  recurso.  Realmente,  há  decisões  que  determinam  que  a Administração  supra  a  ausência  de  um  dado  documento cuja apresentação deveria ter sido promovida pela parte. Mas tal entendimento não  tem o  alcance pretendido na defesa. Limita­se  ele  aos  casos  em que o próprio documento  já  esteja de  posse  da  administração  e  tenha  sido  difícil  ou  impossível  à parte  sua  apresentação  tempestiva.  Isso  se  dá,  por  exemplo,  com  documentos  tais  como  DARF  e  declarações  entregues.  Nesses  termos,  descabível  indeferir  uma  compensação  que  aponte  com  clareza  o  recolhimento  indevido  (data,  código  de  recolhimento)  simplesmente  porque  a  empresa  não  tenha  juntado  sua  cópia  nos  autos,  o  mesmo  se  passando  com  a  DCTF  ou  a  DIPJ  comprovadamente entregues.  Aqui, diferentemente, o que se tem é a necessidade, no entender da instância  de piso, de apurar se as vendas alegadas se enquadram nas disposições dos incisos IV, VI, VIII  ou IX da MP 2037. Tal apuração passa pela constatação da atividade da empresa compradora e  dos  requisitos  postos  na  legislação:  inscrição  no REB,  ser  comercial  exportadora  inscrita  na  SECEX, ser trading company ou ser ship’s Chandler. Nenhum deles se encontra expresso em  qualquer documento interno em posse da SRF.  Por fim, quanto ao período em que, sem qualquer condição, não deveria  ter  sido recolhido PIS nem COFINS sobre tais vendas – a partir de julho de 2004 – a empresa nada  juntou  nos  autos  que    comprovasse  as  vendas  alegadas.  O  recurso  alega  que  a  DRJ  estaria  obrigada,  ainda  assim,  a  promover  as  diligências  que  pudessem  permitir  a  ela,  recorrente,  apresentar suas provas. Não está.  De  fato,  ausente  por  completo  a  prova quando  primeiramente  se  defende  a  empresa, o máximo que temos admitido é a apresentação da mesma em grau de recurso. Note­ se que, ao fazê­lo, ultrapassa­se a letra fria do decreto 70.235 que a exige, impreterivelmente  no momento da apresentação da “impugnação”. Só o fazemos, pois, em respeito ao princípio  da verdade material, quando o elemento  probante trazido extemporaneamente tem a força de  desconstituir lançamento que houver sido mantido pela sua ausência. Do contrário, estar­se­ia a  afrontar o princípio constitucional da legalidade.  Fl. 80DF CARF MF Emitido em 29/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 06/07/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10882.903359/2008­71  Acórdão n.º 3402­01.330  S3­C4T2  Fl. 3          5 Novamente  não  é  o  que  se  passa  aqui.  A  empresa  não  aproveitou  a  oportunidade de coligir e apresentar a prova faltante. Pelo contrário, limita­se a postular que a  decisão seria nula porque não determinara a DRJ as diligências que a poderiam provar.  Ocorre que as diligências previstas no Decreto 70.235 a isso não se destinam.  Deveras,  elas  objetivam  apenas  permitir  a  formação  da  convicção  do  julgador  quando  os  elementos  presentes  nos  autos  não  sejam  suficientes.  Nesse  sentido,  houvesse  a  empresa  trazido aos autos alguma “prova”, a exemplo da planilha elaborada para o outro período, que  constituísse ao menos indício de que as vendas realmente ocorreram, justificar­se­ia um exame  mais detalhado. Como já dito, neste último período nada há.  Rejeito, por isso, as alegações de nulidade contra a decisão atacada e passo ao  mérito.  Vale iniciá­lo reenunciando o criativo entendimento da recorrente:   a)  não  há  necessidade  de  previsão  legal  expressa  concessiva da isenção porque o decreto­lei 288 e o Ato  Complementar 35/67 bastam;  b)  deferida  isenção para exportações em geral,  a vendas  à  ZFM está imediata e automaticamente estendida;  c)  tendo  o  Ato  Complementar  à  Constituição  de  67  a  natureza  de  lei  complementar,  como  pacificado  em  nossos  Tribunais,.  nenhuma  lei  ordinária  o  poderia  revogar;   d)  a  “revogação”  pretendida  somente  vigorou  entre  1º  de  fevereiro de 1999 e 21 de dezembro de 2000, sendo de  rigor  reconhecer  a  isenção,  ao  menos,  nos  períodos  anterior e posterior.  Ainda que criativo, o raciocínio desenvolvido na defesa não merece prosperar  cabendo  a manutenção  da  decisão  recorrida  pelos  motivos  que  se  expõem  em  seguida.  Em  primeiro  lugar,  a  premissa  de  que  o  decreto­lei  288  teria  assegurado  que  todo  e  qualquer  incentivo  direcionado  a  promover  as  exportações  deveria,  imediata  e  automaticamente,  ser  estendido à Zona Franca de Manaus não resiste sequer ao primeiro dos métodos interpretativos  consagradamente admitidos: a literalidade.  É que tal extensão somente caberia se o citado decreto tivesse afirmado que  as  remessas  de  produtos  para  a  Zona  Franca  de  Manaus  são  exportação.  Nesse  caso,  a  equiparação  valeria  mesmo  para  outros  efeitos,  não  fiscais.  Poderia,    para  o  que  interessa,  restringi­la a “todos os efeitos fiscais”. Se o tivesse feito, dúvida não haveria de que qualquer  mudança  posterior  na  legislação  que  viesse  a  afetar  as  exportações,  no  que  tange  a  tributos,  afetaria do mesmo modo e na mesma medida aquela zona.  Mas já foi repetidamente assinalado que o artigo 4º daquele ato legal, embora  traga de fato a expressão acima, apôs a ressalva “constantes da legislação em vigor”. Não vejo  como  essa  restrição  possa  ser  entendida  de modo  diverso  do  que  tem  sido  interpretado  pela  Administração: apenas os incentivos às exportações que já vigiam em 28 de fevereiro de 1967  Fl. 81DF CARF MF Emitido em 29/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 06/07/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA     6 estavam “automaticamente”  estendidos  à  ZFM por  força  desse  comando. E  ponho  a  palavra  entre aspas porque nem mesmo o Poder Executivo – e vale assinalar que estamos falando de  um período de exceção, em que o Poder executivo quase tudo podia – pareceu estar tão seguro  desse automatismo, visto que fez editar, na mesma data, o Ato Complementar 35, cujo artigo 7º  assegurou aquela extensão ao ICM.   Aliás,  da  interpretação  dada  pela  recorrente  a  este  último  ato  também  respeitosamente  ouso  divergir.  Deveras,  pretende  ela  que  ele  teria  alçado  ao  patamar  de  lei  complementar  a  equiparação  já  prevista no  decreto­lei. A meu ver,  porém,  tudo  o  que  faz  é  definir com maior precisão o que se entende por produtos industrializados para efeito da não  incidência de ICM nas exportações já prevista na Constituição de 67. Define­os no parágrafo  1º, recorrendo à tabela do então criado imposto sobre produtos industrializados (tabela anexa à  Lei 4.502). No parágrafo segundo, estende, também para efeito de ICM, aquela imunidade às  vendas  a zonas francas.   Essa  interpretação  me  parece  forçosa  quando  se  sabe  que,  segundo  a  boa  técnica  legislativa,  os  parágrafos  destinam­se  a  expressar  os  “aspectos  complementares  à  norma  enunciada  no  caput  do  artigo  e  as  exceções  à  regra  por  este  estabelecida”  (Lei  Complementar 95/88, art. 11, III). E, ao fazê­lo,  podem impor uma definição restritiva, como  no parágrafo primeiro, ou extensiva, como no segundo. O que  não pode um simples parágrafo  é tratar de matéria distinta da que esteja contida no caput. E não parece haver dúvida de que aí  apenas se cuida da imunidade do ICM.    Assim,  o  ato  legal  nem  previu  imunidade  genérica,  nem  estendeu  ao  IPI  a  imunidade do ICM, como afirma a empresa.   Por não ter ele tratado de nada mais do que a imunidade do ICM, carece de  sentido  a  discussão  se  sua  “revogação”  poderia  ser  promovida  por  lei  ordinária  ou  medida  provisória.  Ademais, mesmo que nos mantenhamos no acanhado método da literalidade,  há  ainda  outros  motivos  para  rejeitar  a  tese  da  empresa.  Deveras,  a  primeira  referência  legislativa a desoneração de receitas de exportação, no que tange às contribuições em comento,  se deu em 1988 com a edição da Lei nº 7.714, cujo artigo 5º  previu a exclusão, para apuração  da base de cálculo do PIS, “do valor da receita de exportação de mercadorias nacionais”. Essa  redação, que poderia agasalhar a pretensão da empresa, só vigeu, no entanto, até 16 de março  de 1995, pois a partir do dia seguinte, com a entrada em vigor da Lei 9.004, foi acrescentado  parágrafo àquele art. 5º expressamente excluindo as vendas à ZFM. Assim, se cogitável, a tese  da  empresa  somente  poderia  valer  até  16  de  março  de  1995,  período  a  que  não  se  refere  qualquer de seus processos.   No  que  tange  à  COFINS  a  situação  é  diversa.  É  que  a  primeira  lei  que  disciplinou a isenção das receitas de exportação fê­lo de forma bem mais precisa. De fato, ali  não se usaram expressões genéricas  tais como “exportação”, mas sim “venda de mercadorias  ou serviços para o exterior realizadas diretamente pelo exportador”. Não me parece duvidoso  que  aí  não  cabe  equiparação  alguma,  somente  quando  a  operação  de  venda  envolve  um  produtor nacional e um cliente no exterior se dá a isenção.  E tanto é assim que o legislador expressamente nomeou as equiparações que  pretendeu  alcançar:  comerciais  exportadoras,  exportação  por  meio  de  cooperativas  e  fornecimento de bordo a embarcações internacionais desde que contra pagamento em divisas.  Essas  extensões  têm  em  comum  o  fato  de  gerarem  divisas  para  o  País.  Nada  há  aí  Fl. 82DF CARF MF Emitido em 29/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 06/07/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10882.903359/2008­71  Acórdão n.º 3402­01.330  S3­C4T2  Fl. 4          7 expressamente  sobre  ZFM;  nada  permite  estender  os  conceitos  aí  expressos  às  vendas  para  aquela região.  E  este  fato  nos  leva  adiante  do  método  literal.  É  que  a  Zona  Franca  de  Manaus não é meramente uma área livre de restrições aduaneiras, característica das chamadas  zonas francas comerciais. O que se buscou com a sua criação foi induzir a instalação naquele  distante rincão nacional de empresas de caráter industrial, que gerassem emprego e renda para  a Região Norte. Para  tanto, definiu­se um conjunto de incentivos  fiscais que, à época de sua  criação,  seria  suficiente,  no  entender  dos  seus  formuladores,  para  gerar  aquela  atração.  Tais  incentivos,  e  apenas  eles,  configuram  diferenciação  em  favor  dos  produtos  importados  e  industrializados naquela área e induziram a implantação ali de significativo parque industrial.  Assim,  é  apenas  a  retirada  de  algum  daqueles  incentivos  que  pode  ser  questionada,  não  a  ausência de extensão de outros que aumentariam ainda mais aquele diferencial. Estes podem ou  não ser a ela estendidos conforme entenda útil o legislador por ocasião de sua instituição.   Isso  não  se  dá  automaticamente  com  os  incentivos  genéricos  à  exportação  cujo  objetivo  comum  tem  sido  a  geração  das  divisas  imprescindíveis  ao  pagamento  dos  compromissos  internacionais  durante  tanto  tempo  somente  alcançáveis  por  meio  das  exportações. Por óbvio, a ninguém escapa que vendas à ZFM não geram divisas. Diferentes,  pois, os objetivos, nenhum automatismo se justifica.  Prova  desse  raciocínio  é  que  dois  anos  apenas  após  a  criação  da  ZFM,  inventaram  os  “legisladores  executivos”  de  então  novo  incentivo  à  exportação,  o malsinado  “crédito  prêmio”,  posteriormente  tão  combatido  nos  acordos  de  livre  comércio  a  que  o  País  aderia. Sua  legislação expressamente  incluiu a ZFM. Fê­lo, no entanto, apenas para os casos  em que, após serem “exportados” para lá, fossem dali efetivamente exportados para o exterior  (“reexportados”, na linguagem do dec­lei). Em outras palavras,  já em 1969 dava o executivo  provas  de  que  aquela  extensão  nem  era  automática,  nem  tinha  que  se  dar  sem  qualquer  restrição.   Logo,  ainda  que  se  avance  na  interpretação  da  norma,  ultrapassando  o  método  literal  e  adentrando­se  o  histórico  e  o  teleológico,  se  chega  à  mesma  conclusão:  o  decreto­lei nº 288 apenas determinou a adoção dos incentivos fiscais à exportação já existentes  e  acresceu  incentivos  específicos  voltados  a  promover  o  desenvolvimento  da  região  menos  densamente povoada de nosso território.  Nessa linha de raciocínio, portanto, há de se buscar na legislação específica  do  PIS  e  da  COFINS,  tributos  somente  instituídos  após  a  criação  da  ZFM,  dispositivo  que  preveja alguma forma de desoneração nas vendas àquela região, seja a não incidência, alíquota  zero ou isenção. E como já se disse não há tal ato.  A  conclusão  que  se  impõe,  assim,  é  que  não  havia,  até  o  surgimento  da  Medida  Provisória  1.858  qualquer  benefício  fiscal  que  desonerasse  de  PIS  e  de COFINS  as  receitas  obtidas  com  a  venda  de  produtos  para  empresas  sediadas  na  ZFM.  A  sexta  versão  daquela medida, editada em junho de 1999 mas de efeitos retroativos a fevereiro daquele ano,  veio trazer mais confusão ao assunto.  É que, tendo revogado tanto a Lei nº 7.714 (que já vigia com a redação da Lei  nº 9.004) como a Lei Complementar nº 85/96, trouxe dispositivo que expressamente exclui as  vendas à ZFM. Isso suscitou a discussão se haveria, anteriormente, benefício, ao menos no que  tange à COFINS. Entendo, no entanto, de modo diverso.  Fl. 83DF CARF MF Emitido em 29/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 06/07/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA     8 Como  já  disse,  na  redação  da  Lei  Complementar  85/96  não  havia  como  entender incluída aquela região. Ocorre que o novo dispositivo, além de  acrescer hipóteses de  isenção, voltou a falar genericamente em “exportação de “mercadorias para o exterior” como  fazia a Lei nº 7.714 antes da alteração introduzida pela Lei nº  9.004.  De fato, tem o ato legal a seguinte redação:  Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de  1º  de  fevereiro  de  1999,  são  isentas  da  COFINS  as  receitas:          I  ­  dos  recursos  recebidos  a  título  de  repasse,  oriundos  do  Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e  dos  Municípios,  pelas  empresas  públicas  e  sociedades  de  economia mista;       II ­ da exportação de mercadorias para o exterior;        III  ­  dos  serviços  prestados  a  pessoa  física  ou  jurídica  residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente  ingresso de divisas;        IV ­ do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou  consumo  de  bordo  em  embarcações  e  aeronaves  em  tráfego  internacional,  quando  o  pagamento  for  efetuado  em  moeda  conversível;       V ­ do transporte internacional de cargas ou passageiros;        VI  ­  auferidas  pelos  estaleiros  navais  brasileiros  nas  atividades de construção, conservação modernização, conversão  e  reparo  de  embarcações  pré­registradas  ou  registradas  no  Registro Especial Brasileiro ­ REB, instituído pela Lei nº 9.432,  de 8 de janeiro de 1997;        VII ­ de frete de mercadorias transportadas entre o País e o  exterior pelas embarcações  registradas no REB, de que  trata o  art. 11 da Lei nº 9.432, de 1997;        VIII  ­  de  vendas  realizadas  pelo  produtor­vendedor  às  empresas comerciais exportadoras nos termos do Decreto­Lei nº  1.248,  de  29  de  novembro  de  1972,  e  alterações  posteriores,  desde  que  destinadas  ao  fim  específico  de  exportação  para  o  exterior;        IX  ­  de  vendas,  com  fim  específico  de  exportação  para  o  exterior,  a  empresas  exportadoras  registradas na Secretaria de  Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria  e Comércio;        X  ­  relativas  às  atividades  próprias  das  entidades  a  que  se  refere o art. 13.        §  1º  São  isentas  da  contribuição  para  o  PIS/PASEP  as  receitas referidas nos incisos I a IX do caput.       §2º  As  isenções  previstas  no  caput  e  no  parágrafo  anterior  não alcançam as receitas de vendas efetuadas.   Fl. 84DF CARF MF Emitido em 29/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 06/07/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10882.903359/2008­71  Acórdão n.º 3402­01.330  S3­C4T2  Fl. 5          9      I  ­  a  empresa  estabelecida  na  Zona  Franca  de Manaus,  na  Amazônia  Ocidental  ou  em  área  de  livre  comércio;        II  ­  a  empresa  estabelecida  em  zona  de  processamento  de  exportação;        III  ­  a  estabelecimento  industrial,  para  industrialização  de  produtos destinados a exportação, ao amparo do art. 3º da Lei nº  8.402, de 8 de janeiro de 1992.  É essa redação que torna, a meu ver, necessário o parágrafo segundo: ele está,  sim, voltado a complementar o  inciso  II, definindo o seu alcance. Com efeito, ouso divergir,  data máxima vênia, da conclusão exposta no Parecer PFGN 1789 no sentido de que tal ressalva  se destinava apenas aos comandos insertos nos incisos IV, VI, VIII e IX. A razão para tanto é  que aí se ventilam hipóteses intrinsecamente ligadas ao objetivo que o ato pretende incentivar:  vendas  para  o  exterior  que  trazem  divisas  para  o  país.  Além  delas,  o  recém  criado  REB,  voltado a incentivar o ressurgimento da indústria naval nacional e, por via indireta, diminuir a  necessidade de divisas.   A  interpretação  dada  pela  douta  PGFN  parece  buscar  um  sentido  para  o  comando do parágrafo de modo a não  torná­lo  redundante mas sem  ter de admitir que antes  houvesse  isenção.  Ao  fazê­lo,  no  entanto,  acabou  por  advogar  que  a  lei  traz  um  verdadeiro  desincentivo à ZFM. Realmente, uma cuidadosa leitura do parecer permite ler o artigo, com o  respectivo  parágrafo  segundo,  da  seguinte  forma:  há  isenção  quando  se  vende  com  o  fim  específico  de  exportação,  desde  que  a  empresa  compradora  (trading  ou  simples  exportadora  inscrita na SECEX) NÃO esteja situada na ZFM.   Ora, o objeto da  isenção versada nesses dispositivos   nada tem a ver com a  localização da compradora dentro do território nacional mas com o que ela faz. É a atividade  (exportação  com  conseqüente  ingresso  de  divisas)  que  se  quer  incentivar.  O  que  se  tem  de  decidir é se a mera venda à ZFM, que não gera divisa nenhuma, deve a isso ser equiparado. Foi  isso,  em meu  entender,  que  o  parágrafo  quis  dizer,  especialmente  em  razão  da mudança  na  redação havida entre a Lei Complementar e o novo ato.   Em  conseqüência  desse  parecer,  surgem  decisões  como  as  que  ora  se  examinam: o pedido tinha a ver com venda a ZFM. A decisão abre a possibilidade de que tenha  mesmo havido recolhimento indevido, mas por motivo completamente diverso. E mais, atribui  ao  contribuinte  a  prova  dessa  outra  circunstância,  que  não motivara  o  seu  pedido. Nonsense  completo.  Esse meu  reconhecimento  implica aceitar que o malsinado parágrafo estava  sim se referindo, genericamente, às vendas à ZFM, ou, mais claramente, está ele a dizer que,  para efeito do incentivo de PIS e COFINS,   a mera venda a empresa sediada na ZFM não se  equipara à “exportação de mercadorias para o exterior” de que cuida o inciso II do ato legal em  discussão. Mas, ao fazê­lo, não está revogando dispositivo isentivo anterior: está simplesmente  delimitando­lhe o alcance como compete aos parágrafos.  Tal reconhecimento, deve ficar claro, não implica que após deixar de existir o  parágrafo (a partir de 22 de dezembro de 2000)  tenha passado a existir a  isenção pretendida.  Para que isenção haja, já o disse, é preciso que ato legal a explicite, visto que só o decreto­lei  288 não basta.   Fl. 85DF CARF MF Emitido em 29/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 06/07/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA     10 Essa  interpretação,  parece­me,  está  em  maior  consonância  com  o  espírito  legisferante,  pois  não  faz  sentido  considerar  que  uma  norma  que  procura  incentivar  as  exportações tenha instituído uma discriminação contra uma região (região, aliás, que sempre se  procurou  incentivar)  em  operações  que  produzem  o mesmo  resultado:  a  geração  de  divisas  internacionais.  A minha conclusão é, assim, de que mesmo entre 1º de fevereiro de 1999 e  21  de  dezembro  de  2000 há,  sim,  isenção  das  contribuições  naquelas  hipóteses,  ainda  que  a  empresa esteja situada na ZFM. Em outras palavras, a localização da empresa não é impeditivo  à fruição do incentivo à exportação, desde que cumprido o que está previsto naqueles incisos.   Mas  tampouco  há  isenção  APENAS  PORQUE  A  COMPRADORA  LÁ  ESTEJA. Nos recursos ora em exame que abrangem aquele período, esse foi o fundamento do  pedido  e  a  ele  deveria  ter­se  restringido  a  DRJ.  Nesses  termos,  só  causa  mais  imbróglio  a  afirmação constante nos acórdãos que o analisam de que “haveria direito” no período de 22 de  dezembro  de  2000  a  25  de  julho  de  2004 mas  não  estava  ele  adequadamente  comprovado.  Simplesmente não há o direito na forma requerida.  E  por  isso  mesmo  não  cabe  a  pretensão  do  contribuinte  de  que  a  Administração  adapte  o  seu  pedido  fazendo  as  pesquisas  internas  que  “permitam”  apurar  se  alguma das empresas por ele listadas na planilha referida se enquadra naquelas disposições.   O máximo que se poderia admitir, dado o teor da decisão, era que, em grau  de recurso, trouxesse a empresa tal prova. Não o fez, porém, limitando­se a postular a nulidade  da decisão porque não determinou aquelas diligências.  Cabe, por isso, manter aquela decisão, vez que o contribuinte não comprovou  o  seu direito  como  lhe  exigem o Decreto 70.235,  a Lei 9.784 e o próprio Código Civil  (art.  333).  Com  tais  considerações,  voto  por  negar  provimento  ao  recurso  do  contribuinte.    JÚLIO  CÉSAR  ALVES  RAMOS  ­  Relator                               Fl. 86DF CARF MF Emitido em 29/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Assinado digitalmente em 25/06/2011 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, 06/07/2011 por NAYRA BASTOS MANATTA

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Numero do processo: 17459.720019/2022-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2018 ADIÇÃO NÃO COMPUTADAS NO LUCRO LÍQUIDO E NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. LUCROS AUFERIDOS POR SOCIEDADES CONTROLADAS DIRETAS E INDIRETAS NO EXTERIOR. LEI nº 12.973/2014. Países sem tributação favorecida. Prevalência dos tratados para evitar bitributação entre Brasil-Japão, Brasil-China, Brasil-África do Sul e Brasil-Países Baixos (Holanda). Art. 98 do CTN. O art. 7ª da convenção internacional bloqueia a tributação dos lucros das controladas indiretas ou diretas. (adaptar a ementa de acordo com o voto vencedor) RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2018 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se ao auto de infração reflexo a decisão adotada no julgamento do auto de infração matriz, em razão da coincidência de elementos de convicção presentes em ambos os lançamentos (matriz e reflexo). RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO.
Numero da decisão: 1401-007.296
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade do acórdão recorrido para, no mérito, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Gustavo de Oliveira Machado e Andressa Paula Senna Lísias. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Sala de Sessões, em 9 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Andressa Paula Senna Lísias – Relatora Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Goncalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Conselheiros Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (substituto integral), Andressa Paula Senna Lisias, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: ANDRESSA PAULA SENNA LISIAS
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2018 ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-JAPÃO, BRASIL- CHINA, BRASIL-ÁFRICA DO SUL E BRASIL-PAÍSES BAIXOS (HOLANDA) PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158- 35, de 2001, e as dispostas nas Convenções firmadas entre o Brasil e a China, Japão, África do Sul e Países Baixos (Holanda), para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano- calendário. RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2018 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se ao auto de infração reflexo a decisão adotada no julgamento do auto de infração matriz, em razão da coincidência de elementos de convicção presentes em ambos os lançamentos (matriz e reflexo). RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO. Fl. 467DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade do acórdão recorrido para, no mérito, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Gustavo de Oliveira Machado e Andressa Paula Senna Lísias. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Sala de Sessões, em 9 de outubro de 2024. Assinado Digitalmente Andressa Paula Senna Lísias – Relatora Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Goncalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Conselheiros Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira Machado (substituto integral), Andressa Paula Senna Lisias, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Autos de Infração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, relativos ao ano-calendário de 2018, resultando no valor total de R$ 325.017.533,36, tendo em vista a identificação de supostas infrações relativas a adições não computadas na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Neste caso, houve a imposição de multa de 75%. A Fiscalização entendeu que o contribuinte deveria ter adicionado os resultados de investidas situadas no Japão, Países Baixos (Holanda), África do Sul e República Popular da China na base de cálculo do IRPJ e CSLL, vez que não seriam aplicáveis os Tratados para Evitar a Dupla Tributação firmados entre o Brasil e esses países: Fl. 468DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 3 Em relação à CSLL, o fundamento é o mesmo: É importante observar que os lançamentos não resultam em cobrança de tributos, havendo apenas a redução do prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa da CSLL do contribuinte (fls. 284 e 297): Fl. 469DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 4 Além disso, conforme TVF, determinou-se que o sujeito passivo fosse intimado a efetuar as retificações nos Livros de Apuração do Lucro Real (e-Lalur) e nos Livros de Apuração da Base de Cálculo da CSLL (e-Lacs) dos anos posteriores (fls. 285 do processo): Fl. 470DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 5 As adições que deveriam ter sido efetuadas decorrem dos lucros das seguintes controladas localizadas no exterior e que foram listadas pelo TVF (fls. 271 dos autos): Os 4 países em que se situam as controladas são, portanto, Holanda, Japão, África do Sul e China. A seguir, destacamos os fatos e acusação tratados no presente caso concreto, conforme o TVF (fls. 271 a 284): “Constata-se que a Fiscalizada deixou de adicionar ao Lucro Real e à Base Cálculo da CSLL, em 2018, o valor de R$ 325.017.533,38, a título de Lucros obtidos no exterior, sob o argumento da existência de decretos para evitar a dupla tributação firmados entre o Brasil e os países mencionados no demonstrativo. Os Decretos sob os quais a Fiscalizada se ampara para não tributar os lucros obtidos no exterior pelas suas controladas, que foram inspirados no “Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Capital” da OCDE, especialmente o parágrafo 1º do artigo 7 do Modelo, são os seguintes: (...) Numa leitura equivocada dos decretos apontados, a Fiscalizada entende que os lucros de empresas residentes em outros países, controladas por uma empresa brasileira, somente poderiam ser tributados por aqueles países, o que tornaria inaplicável a legislação pátria sobre lucros no exterior quando da existência de tratados celebrados entre o Brasil e os respectivos países. Por essa razão deixou de adicioná-los no E-Lalur e no E-Lacs para cálculo do Lucro Real e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. No entanto, equivoca-se a Fiscalizada ao proceder dessa maneira, pois não são os lucros da sociedade investida no exterior que são tributados pela controladora no Fl. 471DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 6 Brasil, e sim os lucros auferidos por ela própria (controladora no Brasil), disponibilizados por suas controladas, ainda que seja utilizada a mesma base de cálculo da investida no exterior. Importa mencionar o entendimento expresso na Solução de Consulta Interna da Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil nº 18 - Cosit, de 08.08.2013, por meio da qual pacificou-se o entendimento de que a legislação brasileira de tributação de lucros no exterior trata da possibilidade do País tributar o resultado da empresa domiciliada no Brasil, obtido pela sua participação nas sociedades domiciliadas no exterior, isto é, a materialidade tributada consiste nos lucros que as empresas brasileiras auferem no exterior, por meio de suas investidas(controladas diretas ou indiretas e/ou coligadas), na proporção de suas participações societárias. Em que pese a citada Solução de Consulta Interna ter sido emitida sob a égide da Medida Provisória nº 2.158-35/01, em que há plena compatibilidade da aplicação do seu então vigente artigo 74 com o disposto nos acordos celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação, é de se concluir que os argumentos então empregados na referida Solução de Consulta são válidos, mutatis mutandis, para igualmente justificar a compatibilidade da nova legislação de TBU, instituída pela Lei nº 12.973/2.014, com os mencionados acordos. (...) Conclui-se, destarte, que não há dúvida quanto a compatibilidade da legislação vigente de TBU, instituída pela Lei 12.973/2.014, com os Tratados Internacionais celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. O artigo nº 77 da Lei nº 12.973/2014 estabelece que a parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior referente aos lucros por ela auferidos antes do imposto sobre a renda, excetuando a variação cambial, deverá ser computada na determinação do Lucro Real e na base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil. (...) Por sua vez, o artigo nº 79 da citada lei determina que os lucros das empresas controladas, direta ou indiretas, domiciliadas no exterior serão computados no cálculo do lucro real e da base de cálculo da CSLL no balanço levantado em 31 de dezembro do ano- calendário em que tiverem sido apurados, isto é, pelo regime de competência. (...) Em síntese, não é o lucro da sociedade investida(no exterior) que é tributado no Estado de residência da investidora(Brasil), mas o lucro auferido pela própria investidora, em que pese na apuração da base de cálculo tributável seja utilizado como referência o valor do lucro auferido pela sociedade sediada no outro Estado(no exterior). Ademais, a legislação brasileira permite à empresa investidora no Brasil o direito de compensar o imposto pago no exterior, ficando, assim, eliminada a dupla tributação, independentemente da existência de tratado.” Fl. 472DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 7 Tendo tomado ciência dos lançamentos lavrados, a contribuinte apresentou Impugnação (fls. 306/329). Para fins de economia processual, adoto parte do Relatório do acórdão da DRJ que bem resumiu os fundamentos de defesa no sentido da aplicação dos tratados internacionais para evitar a bitributação: "Conforme esclarecido acima, discute-se a adição de lucros auferidos por controladas indiretas e apenas uma única direta - Seara Holding (Europe) B.V. -, situadas em países com os quais a República Federativa do Brasil mantém Acordo para evitar a Bitributação, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. De fato, as investidas Seara Holding (Europe) B.V., Seara Food Europe Holding B.V. e Seara Meats B.V. estão situadas nos Países Baixos (Holanda), conforme incontroverso nos autos. Já, a investida Seara Japan Ltd. está situada no Japão, ao passo que a Seara Africa Pty Ltd. se encontra na África do Sul e a JBS Food Trading Shangai Ltd. se encontra na República Popular da China, conforme também incontroverso. Com relação aos Países Baixos, o artigo 7 da Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda, entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo do Reino dos Países Baixos, veiculada no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto n. 355/91, prescreve o seguinte: (...) Por sua vez, com relação à Convenção para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sôbre rendimentos firmada entre a República Federativa do Brasil e o Japão, veiculada pelo Decreto n. 61.899/67, o conteúdo dos artigos é semelhante, dispondo, respectivamente, o seguinte: (...) Ademais, a Convenção entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República da África do Sul para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Relação aos Impostos sobre a Renda, veiculada pelo Decreto n. 5.922/06, determina, em seu artigo 7, o seguinte: (...) Ademais, o artigo 7 do Acordo Destinado a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre a Renda, entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Popular da China, celebrado em Pequim, em 5.8.1991, veiculado pelo Decreto no 762/1993, prevê o seguinte: (...) Fl. 473DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 8 Por sua vez, no artigo 10 do mesmo Tratado, restou definido o seguinte: (...) Da conjugação dos artigos acima citados, pode-se concluir o seguinte: a) Os lucros auferidos por pessoa jurídica situada nos Países Baixos, no Japão, na África do Sul ou na República Popular da China que não possui estabelecimento permanente no Brasil é tributada, apenas, nos referidos países; b) Os dividendos são tributados no Brasil quando pagos para a empresa brasileira. Desse modo, a partir da interpretação coordenada dos dois dispositivos, infere-se que os lucros das pessoas situadas nos Países Baixos, na África do Sul, na República Popular da China, ou no Japão, e sem estabelecimento permanente na República Federativa do Brasil, apenas podem ser tributados, no Brasil, no momento em que houver pagamento de dividendos à controladora brasileira. Nesse sentido, em que pese o artigo 77, da Lei n. 12.973/14, determine a tributação do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos antes do imposto sobre a renda, excetuando a variação cambial, e muito embora o artigo 79 da mesma lei regule a tributação de lucros do exterior em caso de não consolidação, tais dispositivos não podem ser aplicados para alcançar lucros auferidos no exterior de pessoas jurídicas situadas em países com os quais o Brasil mantenha Convenção para evitar a bitributação, haja vista a vedação em norma especial de tratado que impede a incidência de tributos. Isso porque há um caráter de especialidade que outorga aos Tratados uma preferência de aplicação ante à norma de direito interno. De fato, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu que o chamado “Tratado contrato”, isto é, firmado de modo bilateral, prevalece frente à legislação interna por ter caráter de norma especial: (...) É essa a previsão, aliás, do artigo 98 do Código Tributário Nacional que prescreve o seguinte: (...) Daí por que, havendo Tratado bilateral que proíba a tributação de lucros de pessoas jurídicas estabelecidas no país, como demonstrado acima, a norma especial do Tratado prevalece sobre a legislação interna, proibindo-se a tributação. O TVF busca superar as linhas interpretativas acima apontadas, alegando “não é o lucro da sociedade investida (no exterior) que é tributado no Estado de residência da investidora(Brasil), mas o lucro auferido pela própria investidora”, como faz o Fl. 474DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 9 TVF à fl. 284. Para embasar tal conclusão, invoca a Solução COSIT n. 18/13 e 400/17 que compartilham de tal entendimento. O raciocínio, contudo, não se sustenta. Ora, o eventual impacto no resultado que a investidora brasileira experimenta em razão dos lucros auferidos no exterior por suas controladas é medido, no país, pelo Método de Equivalência Patrimonial - MEP. De fato, como se sabe, o artigo 248 da Lei n. 6.404/76 determina que os investimentos em coligadas e controladas devem ser avaliados pelo MEP que consiste em atualizar o valor contábil do investimento ao valor equivalente à participação societária da investidora no patrimônio líquido da sociedade investida e dos seus efeitos na demonstração do resultado do exercício. A redação de tal dispositivo é a seguinte: (...) Justamente em razão de tal aspecto, o Fisco buscou argumentar, ainda sob a vigência do artigo 74 da MP 2.158-35/01, na Solução de Consulta Interna n. 18- 2013, que “ao registrar contabilmente o resultado da equivalência patrimonial, a investidora conhece a parcela dos lucros de suas coligadas ou controladas”. Agora, a tributação da contrapartida do método de equivalência patrimonial, se estivesse em vigor, atualmente, seria totalmente controversa – tanto que na ADI 2.588 apenas se pacificou a constitucionalidade do IRPJ e CSLL de lucros oriundos do exterior para controladas situadas em paraísos fiscais – haja vista que, a rigor, a tributação incidiria sobre uma valorização de investimentos que, conquanto apresente impactos contábeis, não revela aquilo que se designa de “realização da renda”. Na ADI 2588, o Ministro Joaquim Barbosa esclarece tal aspecto com muita propriedade: (...) Ocorre que, independente da discussão, acima indicada, a legislação brasileira não adotou a sistemática de tributação automática do resultado de equivalência patrimonial – que seria a única possibilidade de se cogitar a tese do Fisco de tributação do lucro auferido no Brasil - mas sim a de adição dos resultados oriundos no exterior na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Isso pode ser comprovado por uma análise da Lei n. 12.973/14 e da legislação infralegal. Observe-se, nesse contexto, que a redação dada pelo artigo 23 do Decreto-lei n. 1.598/77 pela Lei n. 12.973/14, expressamente afasta a tributação, no país, do resultado contábil decorrente do método de equivalência patrimonial de resultados do exterior. Veja-se: (...) Assim, a contrapartida do método de equivalência patrimonial, que seria o eventual efeito contábil direto da percepção de lucros de controladas do exterior, Fl. 475DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 10 é expressamente excluída para fins de apuração do lucro real, o que infirma totalmente o argumento de que o legislador pretendeu tributar o lucro brasileiro. Ato contínuo, o caput e §1º do artigo 77 da Lei n. 12.973/14 determinam o cômputo no lucro real da parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta. Veja-se a redação do dispositivo: (...) Note-se que se a legislação pretendesse tributar o impacto contábil dos resultados do exterior, no resultado da própria investidora, que ocorre com a contrapartida do método de equivalência patrimonial bastaria ter dito, no parágrafo único do artigo 23 do Decreto-lei n. 1.598/77, que o caput do artigo 23 não seria aplicável para o caso de resultados oriundos do exterior. Não é, porém, o que fez o legislador: o que se determinou foi o cômputo do lucro real – ou seja, “adição” – do valor equivalente aos lucros por ela auferidos antes do imposto de renda, mediante, portanto, a adição ao lucro líquido de tais valores. Tanto assim que o item 142 do Anexo I da IN 1700/17, que trata dos itens a serem adicionados na base de cálculo do IRPJ e da CSLL é posto o seguinte: (...) Isso significa que não se está tributando o resultado auferido no Brasil, mas, sim, determinando-se a adição, ao lucro líquido, do lucro auferido no exterior como se depreende, expressamente, do item 142 do Anexo I da IN 1700.17. Não há dúvida que o objeto da tributação introduzida pela Lei n. 12.973/14 não é o lucro auferido no Brasil, mas o próprio lucro decorrente do exterior que é adicionado ao lucro líquido da Recorrente, para fins de configuração do lucro real. Não bastasse isso, se a legislação brasileira tivesse escolhido tributar o resultado da equivalência patrimonial jamais poderia autorizar a tributação de controladas indiretas. Ora, o resultado da equivalência patrimonial exige o investimento em controladas, coligadas ou empresas do mesmo grupo como se depreende do texto do artigo 248 da Lei n. 6.404/76, acima citado. O investimento indireto apenas eventualmente - e indiretamente! - impactaria no resultado do MEP, à medida que refletisse no patrimônio líquidas das investidas diretas. Ao escolher tributar as pessoas jurídicas de investimento direto e indireto, a legislação brasileira, indiscutivelmente, se afastou da opção de se tributar o resultado do método de equivalência patrimonial, preferindo a técnica de adicionar o lucro do exterior na base de cálculo do IRPJ e da CSLL da controladora do Brasil. Nesse sentido, ensina Sérgio André Rocha: (...) Nesse sentido, está claro que a tributação não alcança, propriamente, o lucro da controladora do Brasil, mas o lucro da controlada no exterior que é computado para fins de apuração do lucro real. A consequência de tal conclusão é que a eventual tributação dos lucros da investida no exterior, no Brasil, representaria patente antinomia com os Tratados acima mencionados. Fl. 476DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 11 Mas, ainda que assim não fosse, há outra razão muito relevante para se demonstrar a impossibilidade de se aplicar o artigo 77 e seguintes da Lei n. 12.973/14 para o caso de resultados oriundos de controladas situadas em países com os quais o Brasil mantenha tratado para evitar a bitributação. Ocorre que, quando se observa o texto das Convenções, nota-se que o dispositivo atua para afastar a tributação do lucro como um elemento objetivo e não subjetivo. Em outras palavras, o importante não é o quem mas o quê. De fato, nota-se que o texto, do artigo 7, do Tratado firmado com os Países Baixos, da África do Sul e da República Popular da China e artigo 5 do Tratado firmado com o Japão dizem, essencialmente, que os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado e não diz que “a empresa que aufere lucro em um Estado Contratante só é tributável nesse Estado”. Por isso, essa tentativa do Fisco de “subjetivar” a norma, transformando-a em uma desoneração que alcança a pessoa, e não a matéria, se afasta do teor do texto. (...) Além disso, vale repetir: o fato de que os Tratados firmados com Japão, Países Baixos, África do Sul e República Popular da China determinam que a tributação se dá com o pagamento de dividendos é totalmente incompatível com a ideia de se tributar os próprios lucros da controlada, antes de se converterem em dividendos pagos à controladora brasileira. Alberto Xavier é incisivo nesse ponto: (...) Assim, não há dúvida que os resultados das controladas no exterior situadas em país com o qual o Brasil tenha firmado Tratado não pode ser tributado no país, por patente violação aos artigos que tratam dos lucros das empresas e pagamentos de dividendos. Qualquer intepretação distinta iria esvaziar, de modo inaceitável, a dicção do tratado haja vista que as controladas, a rigor, sequer teriam um critério de conexão para serem sujeitos passivos do Brasil. A Solução de Consulta 08/13 ainda busca assinalar que apenas Convenções com a da Dinamarca, República Tcheca e Eslovaca, que expressamente indicam que “5. Os lucros não distribuídos de uma sociedade anônima de um Estado Contratante cujo capital pertencer ou for controlado, total ou parcialmente, direta ou indiretamente, por um ou mais residentes de outro Estado Contratante não são tributáveis no último Estado” impediriam a tributação de lucros do exterior no País. Essa exegese, contudo, esvazia totalmente o sentido do artigo 7° dos outros Tratados, que proíbe a tributação dos lucros de uma pessoa jurídica situada em um Estado Contratante pelo outro Estado Contratante, conforme já demonstrado. Fl. 477DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 12 Aliás, a jurisprudência, no país, é bem firme que o artigo dos Tratados que tratam sobre lucros de controladas no exterior não permite a tributação de tais quantias no Brasil. Nesse sentido, vale apontar que o Superior Tribunal de Justiça vem proibindo a tributação de resultados do exterior no Brasil quando a controlada está situada em país com o qual o Brasil possua Tratado para evitar a bitributação. (...)” A 9ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento 01 proferiu o acórdão nº 101-025.329 (fls. 403/416) abaixo ementado, julgando improcedente a impugnação da contribuinte: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2018 LUCROS NO EXTERIOR. ADT. SOLUÇÃO DE CONSULTA N. 400/17 Na Solução de Consulta n. 400/17, a qual tem efeito vinculante no âmbito da RFB por força do art. 33 da IN RFB 2058/21, foi firmado o entendimento que, seja pelo determinado na MP 2.158- 35/2001 ou na Lei 12.973/2014, levantado o balanço da controlada no exterior, os lucros por ela auferidos serão considerados disponibilizados e devem ser incluídos na base de cálculo do imposto de renda e da CSLL da controladora no Brasil, não sendo necessário o efetivo ingresso desse lucro no País, ainda que o ADT entre o Brasil e o país de domicílio da controlada disponha que os seus dividendos só podem ser aqui tributados quando efetivamente pagos à controladora no Brasil. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada com relação ao lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido’ Ciente do aludido acórdão, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário (435/457), cujos argumentos serão analisados no voto a seguir. Em síntese, foram reiterados os argumentos de defesa, com exceção à alegação adicional quanto à suposta nulidade do acórdão proferido pela DRJ. Registro ainda que não foram apresentadas Contrarrazões ao Recurso. Afinal, vieram os autos para a apreciação desta Conselheira. Fl. 478DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 13 É o relatório do essencial. VOTO VENCIDO Conselheira Andressa Paula Senna Lísias, Relatora. Verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235/72. Assim, conheço-o e passo a analisar suas razões. (i) Nulidade do acórdão da DRJ Primeiramente, alega a Recorrente queria nula a decisão proferida pela DRJ, já que não teria analisado seu específico argumento quanto à posição manifestada pela Coordenação- Geral de Tributação na Solução de Consulta n. 4000/17. A decisão da DRJ, à vista de tal argumento, asseverou que estaria vinculada apenas às Soluções de Consulta proferidas pela Cosit: “O TVF, para sustentar seu entendimento de que a tributação seria possível, buscou sustentar invocar a Solução de Consulta n. 400/17 que atesta que as referidas convenções. Ocorre que a ora Recorrente passou a enfrentar os pressupostos e fundamentos de tal Solução de Consulta, demonstrando que, ao contrário do que sustentado em tal ato decisório, o lucro alcançado pela tributação não é um lucro brasileiro, mas um lucro auferido no exterior. O v. acórdão de 1ª instância, de modo expresso e consciente, esquivou-se, à fl. 416, de apreciar os fundamentos da Impugnação em tal quesito, como se infere do trecho a seguir citado: “Assim, esquivo-me de apreciar os argumentos aduzidos pela impugnante que contestam o entendimento firmado pela Coordenação-Geral de Tributação na Solução de Consulta n. 4000/17, uma vez que este Colegiado está vinculado às soluções de consulta proferidas pela Cosit, por força do disposto no art. 33 da Instrução Normativa RFB n. 2058, de 2021.” Porém, ao contrário do alegado pela Recorrente, não se trata de uma omissão propriamente. Na verdade, a decisão da DRJ manifestou o entendimento sobre a Solução de Consulta n. 4000/17, ao apresentar o fundamento de que não estaria vinculada a esse ato. E em Fl. 479DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 14 virtude da falta de eficácia vinculante (o que seria diferente se houvesse uma SC emanada pela COSIT), a primeira instância compreendeu estar livre para formar sua convicção da matéria adotando outros fundamentos de legalidade que entendeu serem determinantes e suficientes para manter o lançamento. Nessa linha, é importante ressaltar ainda que o julgador não é obrigado a discorrer sobre todos os argumentos levantados pelas partes, mas sim decidir a contento, nos limites da lide que lhe foi proposta, fundamentando o seu entendimento de acordo com o seu livre convencimento, baseado na legislação que entender aplicável ao caso concreto. Aliás essa é a posição predominante no STJ: “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada.” STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016. Assim, entendo que o argumento deduzido pela Recorrente não afasta, de modo algum, a legitimidade e validade da decisão da DRJ. Rejeito, portanto, a preliminar quanto à suposta nulidade do acórdão exarado pela DRJ. (ii) Tributação dos lucros das controladas diretas e indiretas situadas em países sem tributação favorecida – Japão, Países Baixos (Holanda), África do Sul e República Popular da China Passo, então, a analisar os lucros auferidos pelas controladas diretas e indiretas estabelecidas nos 4 países sem tributação favorecida, fora de paraísos fiscais. Os países são: Japão, Países Baixos (Holanda), África do Sul e República Popular da China. Os valores não adicionados ao lucro líquido são provenientes das controladas especificadas abaixo, conforme elencado no TVF (fls. 271 dos autos, p. 6 do TVF): Fl. 480DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 15 São países que celebraram com o Brasil Tratados para evitar a bitributação (TDT) e que não possuem tributação favorecida ou regimes fiscais privilegiados segundo a lista da IN RFB 1037/2010. Desse modo, a discussão no presente caso aborda a incompatibilidade entre a tributação na forma preconizada no art. 77 da Lei nº 12.973/2014, e os TDT firmados pelo Japão (Decreto nº 61.899/1967), pela Holanda/Países Baixos (Decreto nº 355/1991) , China (Decreto nº 762/1993) e África do Sul (Decreto nº 5.922/2006) com a República Federativa do Brasil. O v. acórdão de 1ª instância administrativa entendeu (fls. 412) que a aplicação do artigo 7º dos Tratados não impediria a tributação de lucros de investidas do exterior no Brasil: “Outro ponto que vale, desde já ressaltar é que o art. 7º ou correlatos que tratam dos lucros das empresas nos referidos tratados não são óbices para que, no Brasil, se tribute a receita de participação da controladora brasileira nos lucros auferidos pela controlada no exterior.” Inicialmente, é importante ressaltar que, no tocante à tributação das sociedades controladas, a Lei n. 12.973/2014 não se afastou do modelo da legislação anterior (art. 74 da MP n. 2158-35/2001 por ela revogado expressamente e art. 25 da Lei n. 9.249/1995), estando agora expresso que são tributados automaticamente junto à controladora no Brasil os lucros das controladas, diretas ou indiretas, no exterior. Nessa atual sistemática, que sucedeu ao julgamento da ADI 2588 no STF em 2013 e ao Tema 537 de Repercussão Geral, a tributação em bases universais das pessoas jurídicas passou a ser tratada pelo art. 77 da Lei nº 12.973, de 2014, que substituiu o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, nos seguintes termos: Fl. 481DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0355.htm D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 16 “Art. 77. A parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos antes do imposto sobre a renda, excetuando a variação cambial, deverá ser computada na determinação do lucro real e na base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL da pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil, observado o disposto no art. 76.” Nessa redação, não se trata de lucros da controlada brasileira, mas dos lucros auferidos por controlada ou coligada que devem ser tributados. Ou seja, na Lei nº 12.973/2014, o objeto da tributação não é o lucro auferido no Brasil, mas o próprio lucro decorrente do exterior que é adicionado ao lucro líquido da Recorrente, para fins de configuração do lucro real. Mesmo com as diferenças da sistemática introduzida pela Lei nº 12.973/2014, a mesma premissa sobre a legitimidade da tributação dos lucros auferidos pelas controladas estabelecidas no exterior será colocada em xeque face ao disposto nos TDT, assim como já ocorria com o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. Em face disso, tal como se dava na antiga sistemática, também agora à luz da Lei nº 12.973/2014, em havendo conflito entre a legislação interna e o tratado, o tratado internacional deverá prevalecer em relação ao disposto na lei interna em respeito ao princípio da hierarquia das normas bem como ao princípio da segurança jurídica. Dessa forma, nos termos do art. 7 das convenções, os lucros das investidas devem ser tributados apenas nos países em que estão situados, nesse caso no Japão, na Holanda, na China e na África do Sul, não no Brasil. Apesar desse debate suscitar dissonâncias de longa data neste E. CARF, e inclusive nesta C. Turma, é a conclusão a que chego analisando tanto a Constituição Federal quanto o Código Tributário Nacional: CF/88: “Art. 5º (...) § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” CTN: “Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.” Como se vê, em matéria tributária, fica clara a prevalência dos tratados e convenções internacionais sobre a legislação interna. Fl. 482DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 17 Do mesmo modo, o RIR/99 e o RIR/2018 (vigente à época dos fatos) também contém a mesma previsão constante do CTN: RIR/99: “Art. 997. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha (Lei nº 5.172, de 1966, art. 98).” RIR/2018: “Art. 1.042. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pela legislação que lhes sobrevenha (Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, art. 98 )”. Nessa esteira de compreensão, destaco excerto da declaração de voto da Conselheira Lívia Germano (Acórdão n.º 9101-004.763 - CSRF/1ª Turma), que embora ainda reportasse ao art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, em tudo se aplica ao caso concreto: “Sabe-se que as disposições dos tratados internacionais em matéria tributária prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão da sua especificidade, por aplicação do artigo 98 do CTN. Na verdade, o fenômeno é mais bem explicado com a metáfora da máscara, de Klaus Vogel -- em tradução livre: se imaginarmos a legislação interna como a luz de uma lanterna e os tratados de bitributação como uma máscara colocada à sua frente, veremos que os tratados limitam a aplicação da legislação interna, somente deixando passar a luz por determinadas "janelas". A legislação interna "barrada" pela máscara continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional. (...) De se ressaltar a menção do julgado do STJ acima referido ao fato de que, ao adotar interpretação diferente e frustrar a aplicação do tratado, o Brasil acaba por ferir pactos internacionais e, inclusive, infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores. De fato, a Convenção de Viena -- promulgada pelo Brasil nos termos do Decreto 7.030/2009 -- dispõe que, em reverência ao princípio da boa-fé, uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27). E isso é justamente o que o Brasil acaba por fazer ao pretender tributar lucros do exterior independentemente de sua efetiva distribuição, qualquer que seja a denominação que a legislação adote.” Filio-me a essa corrente interpretativa de que o afastamento do TDT fere até mesmo a elementar boa-fé contratual que deve ser observada nas relações exteriores e nos pactos internacionais, ao frustrar o que foi firmado e ajustado entre os Estados Contratantes. Fl. 483DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm#art98 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 18 Como mencionado no voto acima, apoiado no Tratado de Viena, o STJ entendeu que um país não pode invocar as leis do seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado internacional, com o que concordo. Cito ainda, nesse mesmo diapasão, o voto do Conselheiro Daniel Ribeiro Silva (Acórdão nº 1401002.040 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária; sessão de 16/08/2017) que apesar de não ter prevalecido, também encampa essa linha interpretativa no sentido de manter a aplicabilidade do tratado internacional: “No mérito, a questão em lide basicamente se resume à análise acerca da aplicação ou não do art. 7º do Tratado Brasil-Áustria que tem por intuito evitar a bitributação. Da análise das razões expostas no presente processo, entendo assistir razão ao Recorrente. Ressalte-se que não se trata aqui de afastar a aplicabilidade de legislação já que os referidos tratados ou convenções depois de promulgados valem como lei interna no Brasil e hierarquicamente em muitos casos tem prevalência sobre a lei ordinária. Vale dizer na minha opinião, existindo conflito entre a lei ordinária e o tratado, este deverá prevalecer em respeito à hierarquia das normas e à segurança jurídica. No âmbito constitucional, pode-se inferir a prevalência dos Tratados de Dupla Tributação TDT sobre a legislação interna da análise combinada do artigo 5º, parágrafo 2º, com artigo 150, caput, ambos da Constituição Federal. O parágrafo 2º do artigo 5º dispõe que os direitos e garantias fundamentais assegurados pelos tratados internacionais assinados pelo Brasil não podem ser excluídos pela legislação interna infraconstitucional. Já o caput do artigo 150, que trata das limitações do poder de tributar, inclui as questões tributárias no conceito de direitos fundamentais. Na esfera tributária, destaca-se o artigo 98 do CTN, o qual determina expressamente que os tratados e convenções internacionais, em matéria tributária, devem prevalecer sobre a legislação interna.” Por fim, cito o voto do Conselheiro Heldo Jorge dos Santos Pereira (Acórdão n.º 1302-006.963 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária; sessão de 17 de outubro de 2023), já enfrentando a questão à luz da Lei nº 12.973/2014 e chegando a semelhante solução jurídica, por entender que nem mesmo a nova redação é suficiente para afastar o TDT: “Ultrapassado esse aspecto polêmico, que foi aclarado no âmbito do judiciário (MP 2.158-35/01 e IN 213/2002), foi publicada a Lei 12.973/14, essa sim a base Fl. 484DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 19 para a presente contenda, porquanto entrou em vigor em 01 de janeiro de 2015, período abrangido pelo lançamento. Conforme já comentado anteriormente, esse diploma legal revogou expressamente o art. 74 da MP 2.158-35, e introduziu uma sistemática diferente na tributação dos resultados do exterior. Qual seja, a tributação da “parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos antes do imposto sobre a renda ” (art.77, combinado com o art. 76, da Lei 12.973/14). É aqui reside a questão. Essa nova redação é suficiente para afastar a aplicação dos tratados para evitar a dupla tributação em relação ao que determina o artigo 7º - lucros? Na visão deste Relator, a reposta é não. A razão é a mesma aplicada quando da análise da regra vigente da MP 2.158-35/21. Ou seja, não há duas riquezas. O que se reconhece na controladora no Brasil é o direito de participar no lucro da sua controlada. Só é possível o reconhecimento contábil de tais valores nas DREs das sociedades brasileiras em razão unicamente dos direitos econômicos que a propriedade de ações, quotas ou títulos de propriedade similar atribuem àqueles que os detém. Não há nos autos nenhuma evidência que parte desses lucros sejam atribuíveis ao estabelecimento localizado no Brasil, pois neste nenhuma atividade operacional neste foi realizada.” (destacamos) O contrário se poderia pensar, afastando-se os TDT, nos excepcionais casos em que sejam verificados abusos de forma, de modo a se buscar-se como resultado a erosão da base tributária ou desvio artificial de lucros. No entanto, essa não é a situação dos autos, não havendo no TVF e no lançamento nenhuma acusação ou prova no sentido de que teria havido qualquer abuso ou desvio. Note-se aliás que não há qualificação na multa imputada (nesse caso, foi imposta multa de 75%), e nenhuma menção a dolo, fraude, simulação, pessoa interposta, etc. Assim, não há nenhuma indicação de existência de parte dos lucros que possam ser atribuídos ao estabelecimento localizado no Brasil, e, portanto, inevitável concluir tratar-se de lucros atribuíveis apenas aos estabelecimentos permanentes localizados no Japão, China, África do Sul e na Holanda. Portanto, a conclusão aqui alcançada quanto à controvérsia posta é a mesma que se adotava na vigência do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001: os TDT celebrados pelo Brasil com o Japão, China, África do Sul e a Holanda/Países Baixos prevalecem e bloqueiam a tributação dos lucros das controladas do exterior. Em outras palavras, a tributação não será possível quando existir acordo para evitar a dupla tributação firmado entre o Brasil e o país de residência da controlada, tendo em vista o disposto no artigo 7º de tais convenções. Ressalvo, ainda, o julgador não é obrigado a discorrer sobre todos os argumentos levantados pelas partes, mas sim decidir a contento, nos limites da lide que lhe foi proposta, fundamentando o seu entendimento de acordo com o seu livre convencimento, baseado na legislação que entender aplicável ao caso concreto. Aliás essa é a posição predominante no STJ: Fl. 485DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 20 “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada.” STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016. Com base em tais fundamentos, entendo assistir razão à Recorrente e voto para DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, afastando o lançamento no que diz respeito à adição dos lucros auferidos pelas sociedades controladas da Recorrente estabelecidas no Japão, China, África do Sul e na Holanda/Países Baixos. Auto De Infração CSLL Como regra, o decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento, salvo quando houver razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso. Neste caso, tanto o IRPJ como a CSLL foram exigidas em virtude da suposta falta de adição dos lucros das controladas diretas e indiretas às respectivas bases de cálculo, ou seja, o fundamento é o mesmo. Assim, a decisão relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração reflexo de CSLL, uma vez que os lançamentos estão apoiados nos mesmos elementos de convicção. Conclusão e dispositivo Considerando o exposto, voto no sentido de conhecer o Recurso Voluntário para, rejeitando a preliminar de nulidade, DAR-LHE PROVIMENTO no mérito, cancelando as exigências de IRPJ e o reflexo de CSLL. Fl. 486DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 21 Assinado Digitalmente Andressa Paula Senna Lísias VOTO VENCEDOR Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Redator Designado. Em que pese as sempre judiciosas palavras da Conselheira Andressa Paula Senna Lisias, ouso discordar de seu entendimento acerca do bloqueio à tributação dos lucros auferidos no exterior por controladas/coligadas da Recorrente quando existir acordo para evitar a dupla tributação firmado entre o Brasil e o país de residência de tais empresas, haja vista o disposto no artigo 7º de tais convenções. No entendimento deste Redator e de muitos outros que militam neste Tribunal o art. 7º dos Tratados firmados entre o Brasil e Japão, China, África do Sul e Países Baixos (Holanda) não impede a tributação dos lucros da controladora brasileira nos quais foram refletidos, por equivalência patrimonial, os lucros da investida situada nos respectivos países, confirmando que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 tributa lucros, sim, mas da investidora brasileira. Neste sentido, inclusive, foi a decisão proferida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, plasmada no Acórdão nº 9101-003.088 – 1ª Turma, e recatado pelo Ilustre Conselheiro Marcos de Aguiar Villas Bôas, e aqui adotado como razões de decidir: Há que se delimitar a matéria devolvida pela Contribuinte. Transcrevo excerto do paradigma (Acórdão nº 101-95.802) que se mostra preciso para delimitar o ponto: Nessa linha de raciocínio, concluo que a tributação com fulcro no art. 74 da MP Nº 2.15835/01 incide sobre o lucro das empresas, e não sobre os dividendos. Nessa circunstância, tendo em vista o art. 7 da Convenção, não pode haver tributação no Brasil dos lucros auferidos por intermédio da Jalua, enquanto não disponibilizados. Parte-se da premissa, portanto, de que o art. 74 da MP nº 2.15835, de 2001 trata de lucros (e não dividendos). E, sob tal perspectiva, haveria um conflito com o art. 7º dos tratados para evitar dupla tributação de renda. Voltando para o caso concreto, a matéria a ser analisada é se o Tratado Brasil- Luxemburgo teria repercussão na materialidade prevista pelo art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001. A assunto já foi discutido em recentes julgamentos no presente Colegiado: Acórdão nº 9101-002.589 ("caso EAGLE"), nº 9101-002.751 (PETROBRÁS), nº 9101- 002.832 (INTERCEMENT), cujas razões para decidir adoto nos presentes autos. Transcrevo o art. 74 da MP nº 2.15835, de 2001: Fl. 487DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 22 Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. O aspecto material da norma trata dos lucros auferidos no exterior, por intermédio das controladas ou coligadas, em quantum proporcional à participação da controladora do Brasil sobre o investimento. Para operacionalizar a apuração dos lucros auferidos de controladas/coligadas (investidas) no Brasil, quanto no exterior, tomou-se como base os resultados na contabilidade da investidora refletidos por meio do Método de Equivalência Patrimonial. Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado positivo da investida, proporcional à sua participação, e exclui o resultado na apuração do lucro real. Nesse caso, viabiliza-se a neutralidade porque, como o lucro auferido pela investida já foi tributado no Brasil, não cabe sua tributação no resultado da investidora. E principalmente porque a investida encontra-se no Brasil, ou seja, os lucros auferidos pela investida são necessariamente oferecidos à tributação. Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior. Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo tratamento em relação à contabilização do resultado positivo da investida: o lucro proporcional à sua participação é incluído no resultado da empresa brasileira, e excluído na apuração do lucro real. Contudo, dispôs uma etapa complementar: se os lucros forem auferidos de controladas e coligadas, cabe a adição no resultado tributável, na proporção de participação da investidora brasileira sobre o investimento, ao final de cada ano- calendário. Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por isso, a sua tributação não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento. Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar o lucro em bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que detêm poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos. Trata-se de situação em que a neutralidade que ocorre quando investidora e investida estão no Brasil é desvirtuada. Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre o lucro da investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e tal valor não é tributado pela investidora. Não há prejuízo no sistema. Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, não há que se falar em neutralidade. Na realidade, operacionaliza-se um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em debate dispôs expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se distribuído para a empresa brasileira (na condição de detentora das ações/quotas da investida), na proporção de sua participação, ao final do ano-calendário. E a neutralidade, que se operacionaliza quando tanto investida quanto investidora estão no Brasil, também é tutelada ao se dispor quando a investida está no exterior. Fl. 488DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 23 Vale transcrever o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. Como se pode observar, não se pode falar em bitributação. A neutralidade da tributação entre investida e investidora é operacionalizada por meio de outro mecanismo, mediante compensação do que a investida já recolheu aos cofres no exterior, e supera-se a questão do diferimento de tributação por tempo indeterminado. A tributação só se consuma se as alíquotas no exterior foram inferiores à praticadas no Brasil. Inclusive, é precisamente a situação tratada no caso concreto. Registre-se que a autoridade autuante deduziu do lançamento fiscal, com correção, os valores pagos pela Contribuinte a título de imposto de renda na Luxemburgo. Por sua vez, precisamente sobre a perspectiva de que a materialidade trata dos lucros auferidos pela investidora brasileira, que não se aplica o art. 7º da Convenção Brasil-Luxemburgo. Isso porque os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior, pertencem, na medida da participação societária, ao seu investidor que se localiza no Brasil. Ou seja, a legislação brasileira diz respeito aos lucros auferidos pelo contribuinte, investidor, residente no Brasil. Por isso que entendo não haver reparos na interpretação conferida pela Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Interna nº 18, da Cosit: As convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o modelo da OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros disposta no Parágrafo 1 do Artigo 7, segundo a qual os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exercer suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente. Transcreve-se a redação do citado parágrafo: “Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável.” 26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação que Fl. 489DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 24 seguem o modelo da OCDE e a legislação sobre a tributação de lucros de controladas e coligadas no exterior, é importante destacar o Comentário da própria OCDE sobre o Parágrafo 1º do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução livre): “10.1 O propósito do §1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros.” 27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de cálculo tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros auferidos pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo 1º não visa impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior. 28. O art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, prevê a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Ou seja, a norma interna incide em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros. 29. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a eliminação da dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a movimentação de capitais e pessoas. Esse objetivo é igualmente alcançado uma vez que o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autoriza a compensação dos tributos pagos no exterior, na hipótese de reconhecimento de lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real. Portanto, a aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação econômica dos lucros decorrentes de investimentos no exterior. Fl. 490DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 25 30. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE, os acordos para evitar dupla tributação também têm por escopo a prevenção da elisão e evasão fiscal, já que os contribuintes poderiam ser tentados a abusar da legislação fiscal de um Estado, através da exploração das diferenças entre as várias legislações dos países ou jurisdições, de maneira a evitar a dupla não tributação. Transcreve-se, por elucidativo, o parágrafo 7 dos Comentários da Convenção-Modelo: "7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributação é promover, mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o comércio internacional de bens e serviços, e a circulação de capitais e de pessoas. Também é objetivo das convenções evitar a fraude e evasão fiscal. 7.1 Os contribuintes podem ser tentados a abusar das leis tributárias do Estado, explorando as diferenças entre as legislações dos países ... " Assim, não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158- 35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Luxemburgo para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário, havendo, nesse contexto, incidência do IRPJ e da CSLL. Tampouco há que se falar em desconsideração da USIMINAS INTERNACIONAL (Luxemburgo), para que fossem tributados os resultados da controlada indireta USIMINAS PORTUGAL (com sede na Ilha da Madeira). O art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, ao discorrer de controladas e coligadas, refere-se tanto ao controle direto quanto indireto. Fato é que a legislação societária e tributária trata o controle exercido de maneira direta e indireta sem distinções. Os arts. 116 e 243 da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei das S/A), deixam claro o valor tutelado que direciona a relação entre as empresas do grupo: o poder, ou o controle, de deliberar sobre o destino da empresa. Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Fl. 491DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 26 Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. .............................................................................................. Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.(...) § 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Como não poderia deixar de ser, o Código Civil de 2002 ratifica o entendimento: Art. 1.098. É controlada: I – a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; II – a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas. MARTINS 2 , no Manual de Contabilidade Societária, ao tratar da consolidação das demonstrações contábeis, discorre sobre os aspectos relevantes para se caracterizar o controle. Dessa forma, os aspectos relevantes para se caracterizar o controle são: - Poder sobre a investida: provém de direitos que conferem ao investidor a capacidade para dirigir as atividades relevantes da investida (aquelas que afetam significativamente seu desempenho). Um investidor pode ter poder sobre uma investida mesmo que outra entidade tenha direitos que lhe garanta a capacidade de participar da gestão de atividades relevantes, como é o caso da influência significativa. Contudo, um investidor que tenha somente direitos de proteção sobre uma investida não tem poder sobre a investida e, portanto, não controla sua investida. Fl. 492DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 27 - Exposição (ou direitos) a retornos variáveis em razão de seu envolvimento com a investida: o que ocorre na medida em que os retornos do investidor provenientes do seu envolvimento com a investida variam em função do desempenho da investida e da participação da investidora no capital da investida. - Capacidade para utilizar seu poder sobre a investida para afetar seus rendimentos sobre o investimento: o que implica que o investidor tem poder sobre a investida e usa esse poder para influenciar o retorno sobre o seu investimento por meio do seu envolvimento com a investida. Como se pode observar, a determinação do controle baseia- se no poder (sobre as atividades relevantes da investida), nos retornos (para o investidor) e na relação entre eles (o uso desse poder para obter retornos sobre o investimento). (grifos originais) TÔRRES 3 menciona o elemento volitivo, em que no controle prevalece a vontade de um sujeito sobre a atividade econômica de outro, inclusive estruturas societárias de forma "piramidal": O controle é sempre considerado com uma relação de dominação, um poder que transcende, inclusive, as prerrogativas da própria assembléia, órgão máximo de deliberações. Como diz Ferri, o controle exprime uma particular posição através da qual um sujeito é capaz de fazer prevalecer a própria vontade sobre a atividade econômica de uma outra sociedade. ................. Entre os tipos possíveis de grupos transnacionais, persiste a distinção entre eles em razão da relação de controle, na medida em que tais relações se fundam na posse do "pacote de ações", mesmo não sendo necessário que o controle acionário de todas as empresa estejam nas mãos de uma única empresa (formação estrelar). Há formas nas quais uma empresa controla outras empresas que, por sua vez, possuem o controle de outras - forma piramidal. E assim por diante. (grifei) Na mesma direção, ao dispor sobre exemplos de estruturas societárias, MARTINS 4 de maneira didática sepulta qualquer dúvida sobre a questão. Suponha que a Empresa A tenha 100% das ações ordinárias da Empresa B, que é uma subsidiária integral da empresa A. Portanto, a Empresa B é uma controlada direta da Empresa A. Admita adicionalmente que a Empresa B seja detentora de Fl. 493DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 28 90% do capital votante de outra sociedade, a Empresa C, como abaixo representado: Assim, a Empresa C também será uma controlada da Empresa A, só que agora indiretamente, ou seja, por meio de sua controlada, a Empresa B, a qual por sua vez é a controlador direta de C (ou controladora intermediária), e a Empresa A é a controladora indireta (ou controladora final) de C. (grifei) Em entendimento consonante, MAMEDE 5 não hesita ao colocar o poder como vetor principal na relação entre as empresas. Sociedade controlada é aquela na qual a maioria dos votos nas deliberações de quotistas ou acionistas, bem como o poder de eleger a maioria dos administradores, pertença a outra sociedade que, assim, será chamada de sociedade controladora. Também haverá controle societário quando a titularidade das ações ou quotas necessárias para decidir as deliberações sociais e de eleger a maioria dos administradores for de uma sociedade que, por seu turno, seja controlada por outra. Assim, se a sociedade A for controladora da sociedade B e esta, por seu turno, for controladora da sociedade C, a sociedade A será considerada controladora da sociedade C. (grifei) Fato é que, quando os investimentos eram avaliados pelo custo de aquisição, e os lucros das investidas só eram refletidos na investidora quando eram efetivamente distribuídos, havia separação clara entre a entidade jurídica investidora e a entidade jurídica investida. Contudo, com a adoção do método da equivalência patrimonial para os investimentos em forma de controladas e coligadas, passa-se a visualizar o grupo econômico como um todo. Vale transcrever a redação do art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976: Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com as seguintes normas: (...) O contexto delineado pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior 6 consolida o entendimento: Fl. 494DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 29 7. Inicialmente, os investimento eram avaliados pelo custo de aquisição, razão pela qual os lucros das empresas investidas só eram reconhecidos pelas investidoras quando efetivamente recebidos. Todavia, por influência americana e inglesa, foi desenvolvida a idéia de consolidação de balanços, calcada, principalmente, no afastamento da figura da entidade jurídica e da adoção do conceito de entidade econômica, em que, mais do que a propriedade, o que se ressalta é o controle.(grifei) Como se pode observar, entender que o controle se restringe ao controle direto implica em completo desvirtuamento da liberdade negocial do qual dispõem as empresas para organizarem seus grupos econômicos. A legislação societária permite a construção de estruturas conforme a necessidade do grupo, tutela pela transparência das informações da rede de empresas, mediante métodos de avaliação de investimentos (MEP) e consolida instrumentos para exercício do poder de cada empresa. Portanto, não há que se falar em desconsideração da pessoa jurídica, mas sim em aplicação da lei tributária, cuja incidência reflete-se tanto a controladas diretas quanto a indiretas. Tampouco há que se contestar a base de cálculo apurada no lançamento fiscal. Não há uma dupla tributação sobre os lucros auferidos pela USIMINAS INTERNACIONAL (Luxemburgo) e USIMINAS PORTUGAL (com sede na Ilha da Madeira). Pelo contrário, deixou claro a autoridade autuante no Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 1968): 93. Tomou-se o cuidado de evitar a duplicidade e tributar somente o lucro obtido pelo Usiminas, não considerando a variação cambial e expurgando os efeitos dos lucros de uma empresa em outra do grupo. Ao contrário do que aduz a Contribuinte, não houve uma dupla tributação sobre os lucros da USIMINAS PORTUGAL refletidos via MEP na USIMINAS INTERNACIONAL. O que se observa é preocupação expressa da autoridade fiscal em se apurar, individualmente, o lucro, precisamente sob a perspectiva da legislação tributária (art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995 e 16 da Lei nº 9.430, de 1996), e da legislação dispondo sobre o conceito de controladas (arts. 116 e 243 da Lei nº 6.404, de 1976 e art. 1098 do Código Civil). Nesse contexto insere-se o art. 1º da IN SRF nº 213, de 2002. Art. 1º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições desta Instrução Normativa. § 1º Os lucros referidos neste artigo são os apurados por filiais e sucursais da pessoa jurídica domiciliada no Brasil e os decorrentes de participações societárias, inclusive em controladas e coligadas. Fl. 495DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 30 § 2º Os rendimentos e ganhos de capital a que se refere este artigo são os auferidos no exterior diretamente pela pessoa jurídica domiciliada no Brasil. § 3º A pessoa jurídica domiciliada no Brasil que auferir lucros, rendimentos e ganhos de capital oriundos do exterior, objeto das normas desta Instrução Normativa, está obrigada ao regime de tributação com base no lucro real. § 4º Os lucros de que trata este artigo serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da pessoa jurídica no Brasil, integralmente, quando se tratar de filial ou sucursal, ou proporcionalmente à sua participação no capital social, quando se tratar de controlada ou coligada. § 5º Para efeito de tributação no Brasil, os lucros serão computados na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, de forma individualizada, por filial, sucursal, controlada ou coligada, vedada a consolidação dos valores, ainda que todas as entidades estejam localizadas em um mesmo país, sendo admitida a compensação de lucros e prejuízos conforme disposto no § 5º do art. 4º desta Instrução Normativa. § 6º Os resultados auferidos por intermédio de outra pessoa jurídica, na qual a filial, sucursal, controlada ou coligada, no exterior, mantenha qualquer tipo de participação societária, ainda que indiretamente, serão consolidados no balanço da filial, sucursal, controlada ou coligada para efeito de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da beneficiária no Brasil. (grifei) O dispositivo normativo discorre sobre todo o caminho a ser seguido para a apuração dos resultados obtidos pelas empresas que mantém vínculo, seja de qual for a natureza, com a investidora no Brasil. Observa-se que os §§ 1º, 2º, 3º, 4º e 5º ratificam o disposto nos diplomas legais, discorrendo sobre os procedimentos em relação aos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, (1) por meio de sucursais, filiais, e (2) os decorrentes de participações societárias em controladas e coligadas. Naturalmente, podem-se obter receitas no exterior além das decorrentes de lucros de sucursais e filiais e resultados de participação societária de controladas e coligadas. Trata-se do escopo do § 6º, ao predicar que os resultados obtidos por essas sucursais, filiais, controladas e coligadas, por meio da participação em outra pessoa jurídica, cujo vínculo seja de qualquer natureza, também devem ser considerados para efeitos de tributação. Fl. 496DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 31 Percebe-se, portanto, procedimentos diferentes, para resultados auferidos por (1º caso) filiais, sucursais e investimentos de participação societária na condição de controladas e coligadas, e (2º caso) todos os outros. No primeiro caso, o art. 25, § 2º, inciso II, dispõe que (a) os lucros das controladas no exterior (diretas ou indiretas), serão adicionados ao lucro líquido da controladora no Brasil, (b) os lucros da coligadas serão adicionados ao lucro da investidora, e (c) os lucros das filiais e sucursais sejam adicionados ao lucro líquido da matriz no Brasil, de forma individualizada, por filial, sucursal, controlada ou coligada, vedada a consolidação dos valores. Portanto, preciso o entendimento de que, mesmo os lucros das controladas indiretas devem ser adicionados ao lucro da controladora no Brasil. No segundo caso, fala-se em consolidação, no balanço da filial, sucursal, controlada ou coligada, dos resultados auferidos mediante participações societárias de qualquer tipo, ou seja, referem-se a todos os outros resultados que não digam respeito aos lucros de controladas ou coligadas decorrentes do MEP e aos lucros de filiais e sucursais. Caso assim não se entenda, admitir-se-á a existência de dois comandos normativos sucessivos (§§ 5º e 6º) dispondo sobre condutas conflitantes (o primeiro determinando apuração individualizada para cada empresa, e o segundo determinando a consolidação dos resultados). Como já dito, a sequência dos §§ 1º a 6º determina o caminho para se apurar os resultados no exterior. Primeiro, determina o procedimento a ser adotado para controladas e coligadas (§§ 1º a 5º), e depois, no § 6º, dispõe sobre a tributação residual (demais resultados das demais empresas com qualquer vínculo societário). Tributa-se, portanto, no § 6º, todo o resto não abrangido pelo § 5º: resultados auferido pelos demais investimentos e outras fontes de receitas, como, por exemplo, de natureza financeira. Trata o § 6º de materialidade independente, complementar, um plus, que excede e não se comunica com o previsto no § 5º. Apresento o quadro a seguir para ilustrar o entendimento: Nesse sentido, o art. 74, caput, da MP nº 2.158-35, de 2001, dispõe sobre a tributação das controladas, tanto diretas quanto indiretas. Fl. 497DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 32 Assim, em uma estrutura societária com várias ramificações, os lucros auferidos por controladas e coligadas devem ser apurados individualmente, ainda que haja duas ou mais empresas coligadas/controladas localizadas no mesmo país. E, na apuração do resultado de cada controlada/coligada, devem ser consolidados os resultados dos demais investimentos da correspondente empresa, independente da vinculação societária. Portanto, na medida em que se tributa individualmente o lucro auferido no exterior de cada controlada/coligada direta ou indireta, a apuração dos lucros dessa controlada/coligada não pode incluir os resultados apurados via MEP dos seus investimentos. Das duas uma: ou se tributa individualmente o lucro auferido no exterior de cada controlada/coligada direta ou indireta, ou se consolida o resultado apurado via MEP das participações societárias das controladas/coligadas. Opção legislativa é clara pela apuração dos resultados de controladas ou coligadas individualizada, razão pela qual deve se afastar os resultados auferidos de investimentos destas controladas e coligadas por meio de equivalência patrimonial, nos termos do art. 16 da Lei nº 9.430, de 1996 e do art. 1º, §§ 1º, 2º, 3º, 4º e 5º da IN SRF nº 213, de 2002, sob pena de bitributação. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso especial da Contribuinte. A Par do disposto acima, tem-se que a norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 também se enquadra no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC), consoante tem decidido a CSRF, a exemplo do constante do Acórdão nº 9101-002.332, de 04/05/2016, de relatoria do Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. Abaixo reproduzo excertos do respectivo voto para corroborar o meu entendimento em relação à compatibilidade da norma legal em referência (art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001) com os Artigos 7 e 10 do acordo internacional, com base, inclusive, nas Convenções Modelo da OCDE e da ONU: O recorrente sustenta de início que se aplica ao caso o art. 7º da Convenção Brasil-Holanda de modo a afastar a incidência da norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001. Em sua linha argumentativa no recurso especial o recorrente sustenta pela aplicação do art. 7º da Convenção Brasil-Holanda, e da prevalência dos acordos internacionais sobre o direito interno, com base no art. 98 do CTN em jurisprudência do STF e do STJ. Neste aspecto específico (prevalência dos acordos internacionais tributários sobre o direito interno) concordo com o recorrente, porém o que ocorre in casu é que não há conflito entre a norma convencional e a norma interna, que são compatíveis, conforme se demonstrará adiante. Ao contrário do recorrente, entende-se correto o Ac. recorrido quando sustenta para efeitos da discussão dos presentes autos que (fls. 2.192-2.193): Ora, no caso em tela estamos falando de uma empresa domiciliada no Brasil e de suas receitas de participação nos lucros de uma controlada na Holanda. Ou seja, totalmente inaplicável o art. 7°, pois esse dispositivo só vedaria a tributação, pelo Brasil, de lucros aqui auferidos por empresa holandesa sem estabelecimento permanente no território nacional. Fl. 498DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 33 O recorrente insiste que “os lucros são da empresa estrangeira”. De fato são, ocorre que a empresa estrangeira pertence a uma empresa brasileira e esta é que está sendo tributada. Adiante o recorrente cita acórdãos do CARF e do STJ para sustentar sua posição – aspectos que retomaremos adiante. Seguem as razões pelas quais concordo com as conclusões do Ac. recorrido e não entendo procedentes os argumentos do recorrente e do i. Relator. A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas no Brasil que passou a ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as pessoas jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes não era feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa tributação (aspecto temporal do fato gerador, como bem argumentado no Ac. recorrido), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que não se utiliza o método da equivalência patrimonial). Instrução Normativa SRF 38/1996 regulamentou a Lei n. 9.249/1995 (considerando o efetivo pagamento ou creditamento para efeito de tributação) e depois a Lei 9.532/1997 estabeleceu, também neste sentido, que os rendimentos auferidos por coligadas e controladas no exterior, por PJ no Brasil, seriam tributados quando disponibilizados (lucro das filais e sucursais continuaram a ser tributados na apuração, quando do balanço). Tratando-se, portanto, de mera norma de tributação universal, sem efeitos de norma CFC (destinada a evitar o diferimento indefinido da tributação das coligadas e controladas). Na sequência, a Lei Complementar n. 101, de 10 de janeiro de 2001, promoveu alteração no CTN em seu art. 43, introduzindo dois parágrafos, de forma a evidenciar a possibilidade de tributar rendas obtidas no estrangeiro e a possibilidade da definição do momento em que se pode tributar a variação patrimonial positiva no exterior, de titularidade de pessoa domiciliada no Brasil, nos seguintes termos: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: ... § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Fl. 499DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 34 Entende-se que esses dispositivos não trouxeram, de fato, nenhuma novidade, mas apenas deixaram mais claras as possibilidades legais. Assim, se não havia problemas desde a edição da Lei n. 9.249/1995, com a edição da Lei Complementar n. 101/2001, que introduziu as modificações transcritas acima no CTN, nenhuma dúvida poderia haver com relação à possibilidade de lei ordinária definir o momento em que se pode tributar os lucros no exterior (que representam uma variação patrimonial positiva do investidor domiciliado no Brasil), e então sobreveio o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-34, de 27 de julho de 2001, que foi “cristalizada” como MP n. 2.158-35/2001 (em decorrência do art. 2º da Emenda à Constituição n. 32/2001), e que tem a seguinte redação Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Veja-se que não se pode dizer que não disponibilidade jurídica, pois há. Tanto é que a controladora pode ter o lucro distribuído aqui no Brasil, conforme demonstra o C. Alberto Pinto em seu voto no Acórdão n. 1302-001.630 em trecho abaixo transcrito (fls. 2.127) (a legislação referida estava em vigor à época dos fatos geradores): 14. Verificado quando se deve aplicar o MEP, cabe agora analisarmos a mais importante conseqüência da sua aplicação, qual seja, o reconhecimento pela investidora dos lucros da investida ao mesmo tempo em que são produzidos, independentemente de terem sido distribuídos. Com isso, antes mesmo de serem recebidos, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP já representam um acréscimo patrimonial na investidora, pois, como bem ensina Modesto Carvalhosa (in Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 4 – tomo II, ed. Saraiva, pág. 50): “Há assim um registro concomitante do resultado na “sociedade filha’ e na ‘sociedade mãe’. Daí dizer que a investidora apropria, com a equivalência patrimonial, o resultado derivado de seus investimentos nas sociedades investidas por regime de competência, e não por caixa, quando distribuído”. [grifo nosso] 15. Além disso, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP, antes mesmo de serem efetivamente recebidos, podem ser distribuídos pela investidora aos seus acionistas (ou sócios), já que a maneira de evitar tal distribuição que seria pela constituição de uma reserva de lucros a realizar é uma mera Fl. 500DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 35 faculdade da empresa, se não vejamos como dispõe o art. 197 da Lei nº 6.404, de 1976, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001: Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório, calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício, a assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de reserva de lucros a realizar. § 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se realizada a parcela do lucro líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores: I - o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (artigo 248); II - o lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de realização financeira ocorra após o término do exercício social seguinte. § 2º [...] 16. Dessa forma, caso a investidora não constitua reserva de lucros a realizar (o que poderá fazer, já que a formação de tal reserva é uma mera faculdade e, não, uma obrigação), o percentual de dividendos distribuídos poderá incidir sobre a parcela do seu resultado gerada por lucros ainda não distribuídos de investidas avaliadas pela equivalência patrimonial. Isso se deve ao fato de que a Lei das S/A adota o regime de competência, de tal sorte que, mesmo não tendo sido recebido os lucros das investidas (ou seja, de não ter sido financeiramente realizado), eles compõem o resultado da investidora, passível de distribuição aos acionistas (ou sócios). (Grifos e negritos no original). Deve-se deixar claro que esta forma de tributação é possível, corriqueira e constitucional em face da CF/88. Trata-se da prática corrente de tributação internacional, embora a lei brasileira (art. 74 da MP n. 2.158-34/ 2001) tenha fugido um pouco dos padrões internacionais ao tributar antecipadamente à distribuição tanto os lucros decorrentes de rendas ativas quanto de rendas passivas, de maneira genérica. Contudo, não há como fugir do fato de que renda é renda (independentemente de sua natureza jurídica, cláusula non olet). Assim tributar ou não determinada modalidade de renda é meramente uma questão de política tributária. Por outro lado o STF ao julgar o art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 (ADIn 2.588/DF) deixou bem claro que esta forma de tributação é constitucional, ou seja, é possível se tributar os lucros da controlada no exterior ainda que não distribuídos ao beneficiário efetivo residente no Brasil, i.e., ainda que não efetivamente distribuído ao controlador ou possuidor das cotas e capital residente no Brasil. O STF, por outro lado, restringiu a tributação das coligadas, entendendo constitucional somente se a investida estiver operando em paraísos fiscais (um arroubo de legislador positivo interferindo em atribuições constitucionais típicas de outros poderes do Estado, mas a decisão é definitiva Fl. 501DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 36 neste aspecto). De lembrar, por oportuno, que o STF não decidiu sobre o efeito da incidência das convenções para evitar a dupla tributação, mesmo porque há dúvidas se este tema é matéria de índole constitucional. Muito foi falado a respeito da eficiência econômica da norma, mas isto, como já foi dito, é uma questão de política tributária. Se o efeito econômico da norma é ruim para a internacionalização das empresas brasileiras, é uma questão de opção do legislador, que apenas a torna questionável do ponto de vista de política tributária. A norma é constitucional, o STF não afastou a tributação dos lucros das controladas no exterior, ainda que não distribuídos. A norma brasileira atua da mesma forma como faz também grande parte dos países, por via das denominadas normas CFC (de Controlled Foreign Corporations), i.e., normas destinadas a impedir que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no País tenham sua tributação postergada ad aeternum, ou seja, fazendo com que sua distribuição ou utilização que permitiria sua tributação em um regime normal nunca aconteça. Veja-se que as diversas normas CFC existentes no diversos países tem diversos contornos, sendo que algumas só tributam rendas passivas, outras tributam rendas passivas e ativas (embora algumas dessas possam ser excluídas) (e.g., China, França e Nova Zelândia), outras tributam também as rendas ativas a depender do percentual em relação às rendas passivas (e.g., Turquia) não podendo, portanto este ser um critério de distinção. O conceito do que é uma empresa sujeita ao regime de norma CFC varia muito, dependendo do percentual de participação (e.g., na Nova Zelândia é 10%) e de outros fatores. Alguns países tem “listas negras” às quais se aplicam as normas CFC, outros tem “listas brancas” aos quais não se aplica, outros não tem lista nenhuma para efeito de aplicação da norma CFC. Alguns países tributam, via norma CFC, expressamente como distribuição presumida de dividendos, outros tem normas com estrutura semelhante à brasileira. Também o critério de definição do que é uma empresa controlada no exterior (CFC) para efeito de aplicação das normas típicas varia muito de país para país; alguns focam em evasão tributária, outros países tem normas de escopo mais amplo. Em suma, não há um padrão, e não há definição consensual do que seja uma norma CFC. Há apenas um ponto comum nas normas CFC: evitar o adiamento da tributação por tempo indefinido (antideferral) – e este requisito a norma brasileira cumpre. Mesmo a imputação de que a norma brasileira é genérica não se lhe aplica, visto que nos casos de investimento não relevante (critério que pode ser diferente em outro país), a tributação só se dá na distribuição dos dividendos. O fato da norma CFC brasileira ser uma norma “forte”, visando coibir práticas elisivas agressivas de uma forma mais estrita, não retira dela a natureza de norma CFC (aspectos que foram mitigados pelo novo tratamento do tema pela Lei 12.973/2014). No que diz respeito aos comentários da OCDE e conceito de norma CFC, incluindo o seu conceito, cumpre trazer à citação o que dispõe o par. 23 dos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da OCDE (parágrafo introduzido em 1992, com Fl. 502DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 37 alterações, permanece na atualização de 2014, redação abaixo de 2003), também reproduzido e endossado nos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da ONU, conforme abaixo: 23. A utilização de sociedades de base também pode ser tratada por meio de disposições sobre sociedades estrangeiras controladas. Um número significativo de países membros e não-membros já adotaram tal legislação. Apesar do modelo deste tipo de legislação variar consideravelmente entre os países, uma característica comum dessas regras, que são agora reconhecidas internacionalmente como um instrumento legítimo para proteger a base tributária nacional, e fazem com que um Estado Contratante tribute seus residentes pelo rendimento atribuível a sua participação destes em determinadas entidades estrangeiras. Algumas vezes tem sido argumentado, com base em uma determinada interpretação de disposições da Convenção, tais como o parágrafo 1º do Artigo 7º e o parágrafo 5º do Artigo 10, que esta característica comum da legislação sobre sociedades estrangeiras controladas conflitaria com essas disposições. Pelas razões explicadas nos parágrafos 14 do Comentário ao Artigo 7º e parágrafo 37 do Comentário ao Artigo 10, essa interpretação não está em conformidade com o texto das disposições. Essa interpretação também não se sustenta quando estas disposições são lidas em seu contexto. Desse modo, embora alguns países tenham achado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas não conflita com a Convenção, tal esclarecimento não é necessário. Reconhece-se que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas estruturada dessa forma não é contrária às disposições da Convenção. 1 (Negritou-se). Neste sentido há que se concordar com os argumentos trazidos nas contrarrazões, conforme transcrito adiante (fls. 2.509-2.510): O problema apontado por alguns, quando examinam o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é que ele teria sido amplo demais. A crítica à abrangência do dispositivo enfoca, mais precisamente, o fato de o 1 The use of base companies may also be addressed through controlled foreign companies provisions. A significant number of member and nonmember countries have now adopted such legislation. Whilst the design of this type of legislation varies considerably among countries, a common feature of these rules, which are now internationally recognised as a legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a Contracting State taxing its residents on income attributable to their participation in certain foreign entities. It has sometimes been argued, based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10, that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. For the reasons explained in paragraphs 14 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, that interpretation does not accord with the text of the provisions. It also does not hold when these provisions are read in their context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their conventions, that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention, such clarification is not necessary. It is recognised that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 69-70 (disponivel em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf). Fl. 503DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 38 legislador não ter limitado sua aplicação aos países com regime de tributação favorecida – método jurisdicional –e por não ter havido preocupação com a espécie de rendimento submetido ao regime CFC – método transacional. Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a escolha feita pelo país ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o legislador pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que é perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os trabalhos, orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus membros. Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional e o método transacional na legislação apenas indica uma opção de política fiscal. Contudo, isso não pode servir de fundamento para afirmar que não se pretendia instituir uma norma CFC por meio do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, basta lembrar os elementos examinados acima –gramatical, histórico e finalístico – para se concluir pela natureza CFC da norma inserida no referido art. 74. Ademais, cumpre rebater uma crítica que constantemente é lançada contra a norma CFC brasileira, qual seja: não seguir o “padrão internacional”, uma vez que a maioria dos países, ao adotarem normas CFC, utilizam o método transacional e o jurisdicional como parâmetro. Em relação a esse aspecto, importante ressaltar que o fato de a norma brasileira ser diferente não retira a sua natureza de norma CFC. Primeiramente, cumpre frisar que o Brasil não está obrigado a seguir nenhum modelo – ainda mais da OCDE, que consiste em organização internacional da qual o Brasil não faz parte. Implica dizer que não existe nenhuma norma cogente, interna ou externa, que imponha ao Brasil a adoção de um modelo específico de legislação CFC. Por seu turno, relevante ressaltar que a essência da norma CFC foi preservada no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, visto que se estabeleceu um regime específico para a tributação dos rendimentos auferidos por intermédio de controladas e coligadas situadas no exterior – de modo a concretizar a tributação universal da renda e impedir o diferimento por tempo indeterminado da tributação. Esse aspecto é que deve ser levado em consideração ao definir a natureza da norma CFC, e não a observância de modelos elaborados por organismos internacionais – ainda mais quando o Brasil não for integrante desta organização internacional. Nessa perspectiva, apenas para reforçar o argumento, cabe citar o exemplo das regras sobre preço de transferência adotadas pelos Brasil. A Lei no 9.430, de 1996, ao instituir o regime de preço de transferência brasileiro, previu que o cálculo do preço parâmetro observaria a sistemática das margens fixas. Ocorre que essa metodologia é totalmente diferente da que é observada pela maioria dos países – notadamente, os países-membros da OCDE, que seguem o modelo elaborado pela referida Fl. 504DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 39 organização internacional. Percebam, Srs. Conselheiros, que ninguém questiona a natureza das normas previstas nos art. 18 e 18-A da Lei no 9.430, de 1996, isto é, todos concordam que se tratam de regras sobre preço de transferência. Implica dizer que, mesmo o regime brasileiro de preço de transferência sendo distinto da maioria dos países, isso não serviu como justificativa para desqualificar as normas da Lei no 9.430, de 1996. A mesma lógica deve ser aplicada, agora, à norma CFC brasileira: não obstante o legislador pátrio ter seguido caminho diferente dos demais países, isso não configura motivo legítimo para rechaçar a natureza de norma CFC do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. (Negritos e sublinhados no original). Assim, não há como discordar dos argumentos das contrarrazões neste sentido, i.e., que se trata, in casu, de norma CFC, visando impedir o diferimento da tributação dos lucros obtidos no exterior, e que está perfeitamente compatível com o art. 43 do CTN. Entendo que, independentemente da existência dos §§ 2º e 3º do art. 43 do CTN, esta norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 seria válida, pois se destina a evitar, considerando o sistema de tributação universal, que o contribuinte adie indefinidamente a tributação de sua variação patrimonial positiva (fato gerador do imposto de renda) obtida no exterior. Lembro, novamente, que, em relação à pessoa física, desde antes de o CTN em vigor, existe a afetiva incidência do imposto de renda em bases universais, nunca tendo sido considerada incompatibilidade com o CTN. A alteração do CTN só deixou mais clara esta possibilidade que, repito, já existia, i.e., tanto a incidência em bases universais, quanto a possibilidade de tributar sua variação patrimonial positiva obtida no exterior, ainda que não efetivamente distribuída ao seu beneficiário efetivo domiciliado no Brasil. Convém ressaltar que neste ponto há uma divergência entre o voto condutor do C. Alberto Pinto e o voto do C. Eduardo de Andrade (fls. e-2.124-2.128), que acompanhou o voto vencedor pelas conclusões, sustentando que há presunção (a que chama de ficta) na distribuição dos lucros neste caso. Veja-se que tanto um raciocínio como o outro têm duas consequências comuns: mantém a tributação e afastam a aplicação do art. 7º dos acordos de dupla tributação, sendo que o segundo aparentemente, apenas aparentemente, poderia levar à aplicação do art. 10 (isto porque este art. só se aplica se houver distribuição efetiva) e o primeiro afasta tanto o art. 7º como o art. 10, de pronto. Voltarei a este ponto adiante no meu voto, mas estes esclarecimentos em relação a esses aspectos fazem-se necessários também aqui. Não se pode concordar com a ideia do recorrente de que está a se tributar o lucro da entidade estrangeira no exterior enquanto no exterior, mas, o que o lucro da controlada no exterior representa em termos de variação patrimonial positiva no patrimônio da entidade brasileira (controladora), sendo esta é que é tributada. Fl. 505DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 40 Repise-se, o fato gerador tributável é variação patrimonial positiva identificada na controladora brasileira, que corresponde aos lucros da controlada no exterior. Não existe, portanto, o exercício de poderes coercitivos e sancionatórios do Fisco brasileiro em território estrangeiro, pois a entidade tributada é a brasileira, em território brasileiro. O fato de a IN n. 213/2003 determinar que se inclua para efeito de cálculo o lucro do exterior antes da tributação é mera metodologia de cálculo, de modo a permitir que o imposto pago no exterior seja deduzido do imposto a ser pago no Brasil, caso contrário, e.i., se fosse pelo valor líquido, sempre haveria tributação, ainda que a alíquota do países estrangeiro fosse maior que a brasileira. Ou seja, se alíquota do país estrangeiro for igual ou maior que a brasileira nada há a pagar, o que só acontece se for inferior à brasileira. Nesse sentido, esta metodologia é correta para se aplicar o art. 26 da Lei n. 9.249/1995, conforme se extrai do seu texto, que segue transcrito: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. § 1º Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil. § 2º Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. § 3º O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em seguida, em Reais. Conforme disciplinado pela IN SRF n. 213/2002, em seu artigo 1º, §7º, e artigo 14, relativamente aos seus §§ que importam para a discussão do tema, que estatuem: Art. 1º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições desta Instrução Normativa. ... § 7º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de Fl. 506DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 41 CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. ... COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. ... § 7º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. ... § 9º O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. É neste sentido, também, que dispõe o Tratado Brasil-Holanda em seu artigo 23, § 5º, abaixo transcrito: CAPÍTULO IV Eliminação da Dupla Tributação ARTIGO 23 Eliminação da Dupla Tributação 1. Ao tributar os seus residentes, a Holanda pode incluir na base de cálculo os rendimentos que, nos termos desta Convenção, podem ser tributados no Brasil. ... 5. Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, nos termos desta Convenção, possam ser tributados na Holanda, o Brasil permitirá, como dedução do imposto de renda dessa pessoa, um valor igual ao imposto de renda pago na Holanda. Todavia, a dedução não será maior do que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão do crédito correspondente aos rendimentos que podem ser tributados na Holanda. A respeito do cálculo do imposto conforme previsto na IN 213/2002, veja-se que metodologia de incluir na tributação o valor antes de deduzido os tributos pagos no exterior, para somente depois permitir sua dedução, é a única forma de cálculo que permite a dedução do tributo pago no outro estado, sendo, portanto, norma que protege o contribuinte brasileiro. À evidência, não há Fl. 507DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 42 incompatibilidade ou conflito na aplicação dos dispositivos da legislação interna e da norma convencional. Também do ponto de vista histórico o tema deve ser analisado. O artigo 7º das CDT foi pensado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas “(“lucros” –profits) remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença efetiva da empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos outros itens específicos do tratado. Assim, se tiver um estabelecimento permanente (no que se remete ao art. 5º da CDT, que define os critérios para este fim), ou tiver um subsidiária, uma controlada, os lucros podem ser tributados também pelo país em que eles são gerados. Quando o art. 7º foi pensado, no início do século passado e depois na década de 1940 (modelos do México e Londres), não existiam normas CFC, elas surgiram depois, na década de 1960 (primeiramente nos EUA). Assim, não é lógico dizer que o art. 7º foi criado para evitar a aplicação de norma CFC, como fazem alguns, tentando inferir a caracterização da norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 como contrária aos princípios que regem a tributação internacional. Ainda à luz do argumento histórico, não é correto dizer que apenas a partir de 2003 se passou a considerar as normas CFC compatíveis com os tratados. Na verdade, desde o seu surgimento elas são compatíveis com os tratados, basta ver o citado par. 23 dos comentários ao art. 1º que vem de longa data, e veja-se o que diz o texto do referido par. 10.1 (referente á atualização dos comentários à Convenção Modelo da OCDE de 2003, reproduzido nas atualizações até 2014, com pequenas modificações), e corroborado na Convenção Modelo da ONU, como segue: 10.1 O número 1 tem como propósito definir os limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros realizados na sua atividade por empresas residentes do outro Estado Contratante. Em contrapartida, este número não restringe o direito de um Estado Contratante tributar os seus próprios residentes nos termos das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas, constantes da sua legislação interna, ainda que o imposto desse aplicado a esses residentes possa ser calculado em função da parte de lucro de uma empresa residente em outro Estado Contratante, imputável à participação desses residentes na referida empresa. O imposto deste modo aplicado por um Estado aos seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado, pelo que não se pode considerar que o mesmo incide sobre tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos Comentários ao Artigo 1.º e os parágrafos 37 a 39 dos Comentários ao Artigo 10º). 2 (Negritou-se). 2 No original em inglês: 13. The purpose of paragraph 1 is to provide limits to the right of one Contracting State to tax the business profits of enterprises [that are residents] of the other Contracting State. The paragraph does not limit the right of a Contracting State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by reference to the part of the Fl. 508DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 43 O fato de que apenas a partir de 2003 o texto do parágrafo 10.1 dos Comentários ao art. 7 passou a constar dos comentários da Convenção Modelo da OCDE, e da ONU a partir de 2011, apenas reflete a consolidação deste entendimento.3 É verdade que apenas uns poucos países não concordam expressamente com isto: Bélgica (cuja reserva foi transcrita no texto do recurso especial), Irlanda, Luxemburgo e Holanda (4 dentre os 30 membros da OCDE à época, i.e., menos que 14% dos seus membros, sendo que desses, dois têm notórios regimes privilegiados de tributação). Contudo, apenas os três primeiros fizeram reservas aos comentários constantes do parágrafo 10.1. do art. 7º - a Holanda não tem reserva no art. 7º ou seus comentários. A bem da verdade, a Holanda faz uma restrição aos comentários do art. 1º da Convenção Modelo da OCDE. Aqui cabe uma distinção importante. Ao que consta o Brasil nunca recebeu uma indicação formal de que a Holanda entende incompatível a aplicação da norma brasileira CFC em face da Convenção Brasil-Holanda. Assim, como o Brasil não é membro da OCDE, a restrição posta pela Holanda em um documento da OCDE, diz respeito somente aos países membros da OCDE. Na Convenção Modelo da ONU (organização da qual ambos países são membros) não consta manifestação da Holanda neste sentido, o que é relevante pois os dispositivos do art. 7º são semelhantes. Não se pode tomar deliberações unilaterais constantes em documento de organização internacional de que o Brasil não faça parte como fonte de direito, este tipo de registro nem sequer pode ser entendido como soft law . E ainda que fosse, em matéria tributária este tipo de soft law não se presta a ser fonte imediata de direito. Há que destacar também, como é assente, que o art. 7º se presta a eliminar a chamada dupla tributação jurídica (tributação sobre a mesma pessoa em relação ao mesmo rendimento, por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo) – caso típico da tributação na fonte nas remessas (vis a vis à tributação no domicílio do mesmo contribuinte) e não a dupla tributação econômica (tributação do mesmo rendimento por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo, nas mãos de duas pessoas diferentes) – que é a suscetível de acontecer com as normas CFC, mas cujos efeitos podem ser mitigados pela aplicação dos art. 23 das convenções modelo e, a depender da situação (preços de transferência), profits of an enterprise that is resident of the other Contracting State that is attributable to these residents’ participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the enterprise of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits (see also paragraph 23 of the Commentary on Article 1 and paragraphs 37 to 39 of the Commentary on Article 10). UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 144 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio (OCDE). Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, fl. 179-180. 3 O relatório da OCDE sobre o tema, publicado após os estudos da Organização, data de 1987 (OECD. Double Taxation Convention and the Use of Base Companies. Paris: OECD, 1987.) Fl. 509DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 44 também pelo art. 9º (que trata das empresas associadas). 4 Por esse raciocínio também não se aplica o art. 7º à situação de incidência de norma CFC. O art. 7º das convenções é um dispositivo que visa disciplinar a tributação dos estabelecimentos permanentes, não permitindo a tributação no outro estado, quando lá não há estabelecimento permanente, aplicando-se os outros artigos do tratado, se for ocaso. No caso em questão não existe a discussão acerca da existência ou não de um estabelecimento permanente, o que existe é uma empresa na Holanda, controlada por uma brasileira (cujas relações se inserem no âmbito do art. 9º da Convenção). Assim, aplica-se, sim, o art. 23, § 5º, da Convenção Brasil-Holanda– veja-se a IN SRF n. 213/2002 que, pela sistemática descrita em seus artigos 13 a 15 permite a dedução do imposto pago na Holanda na sistemática de imputação, coadunando-se integralmente com o referido art. 23, no sentido de evitar que ocorra a dupla tributação, já que o tributo pago na Holanda é considerado para efeitos do pagamento do tributo no Brasil. Pode-se dizer que há duas opções ao intérprete da norma CFC: a) simplesmente é tributada a variação patrimonial verificada no Brasil, que corresponde ao lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação estática; b) o que se tributa é a distribuição presumida de dividendos ou lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação dinâmica. De toda sorte, ambas formas de intepretação, estática ou dinâmica levam ao mesmo resultado e afastam a aplicação dos acordos de maneira geral, primeiro, conforme demonstrado ao art. 7º, não se aplica de forma alguma ao presente caso, tratando-se de equívoco entender que o art. 7º das Convenções Modelo da ONU e da OCDE foi construído com a finalidade de eliminar a tributação em bases universais dos estados contratantes (que é o que infere se aplicado este dispositivo como quer o recorrente), e, segundo, porque, no caso da intepretação dinâmica, o art. 10, que se aplicaria, não se aplica diretamente porque o art. 10 das Convenções Modelo da ONU e da OCDE só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos, assim como o art. 10 da Convenção Brasil-Holanda. Ou seja, só vai ser aplicado no futuro, quando da efetiva distribuição – mas esta 4 Conforme Klaus Vogel: “C) Relation between Art. 9 (1) and the distributive rules: Both Art. 7 and Art. 9 indicate that business profits should be taxed in the State in which the originate economically. According to Art. 7, this may be the enterprise's State of residence or the State of the permanent establishment. According to Art. 9, it should be the State of residence of the enterprise the profits of which were reduced. Art. 7, read in conjunction with Art. 23 serves the purpose of avoiding double taxation of one and the same taxpayer by the State of residence and by the State of source. Art. 9 differs from Art. 7 and the other MC distributive rules in that it deals with the relationship of Two States of residence and the taxation of legally independent taxpayers, each of them by his State of residence. In essence, however, there is a close connection with the typical distributive rules inasmuch as Art. 9 concerns the question of whether an element of profits which has been (or possibly will be) subjected to tax in the foreign contracting State may nevertheless be attributed to, and taxed in the hands of, a domestic enterprise. Consequently, Art.9 is designed to avoid economic double taxation[…].”(Negritros no original). VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation. 3 ed. Londres: Kluwer, 1991, p. 518. Fl. 510DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 45 situação independe de qualquer interpretação que não a literal – mas, curiosamente, seria também afastada pela intepretação que o recorrente dá ao art. 7º. Nesta análise cumpre também evidenciar este ponto basta contrastar aqueles argumentos com o que diz o art. 5º, § 8º, da Convenção Brasil-Holanda: 8. O fato de uma sociedade residente de num Estado Contratante controlar ou ser controlada por sociedade residente no outro Estado Contratante, ou exercer suas atividades naquele outro Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por outro modo), não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra. Veja-se que, literalmente, o dispositivo diz que o fato de uma sociedade residente num Estado Contratante controlar no outro Estado Contratante outra sociedade, não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra – ou seja, não se aplica o art. 7º na situação do presente processo. Em outras palavras, como a recorrente não atua na Holanda por via de um estabelecimento permanente, de forma alguma há que se cogitar da aplicação do art. 7º (quando da efetiva distribuição de dividendos se aplicará o art. 10). 5 Veja-se também que o que art. 7º diz e busca preservar refere-se a quando uma empresa tem atuação empresarial no outro país por ela mesma. Se esta atuação se faz por meio de participação em outra empresa residente no outro país (seja via controle ou mera participação societária), o art. 7º não se aplica, mas sim, conforme a circunstância, o art. 9º (nas transações entre as empresas associadas) ou o art. 10 (na distribuição dos lucros ou dividendos– que são tributáveis na fonte e na residência do controlador). E veja-se que art. 9º é no sentido de se atribuir o auferimento de rendimentos resultantes das relações entre empresas nessas condições de forma que os lucros devem ser ajustados ao mesmo 5 É o que claramente se denota do Manual da ONU sobre a Administração de Tratados de Dupla Tributação para Países em Desenvolvimento, conforme abaixo: Business profits derived by nonresidents in the source country are potentially taxable under several provisions of a tax treaty, depending on the type of business activity. For example, profits from immovable property are taxable under Article 6; profits from international shipping and transportation are taxable under Article 8; profits from holding investments or licensing or leasing property are taxable under Articles 10, 11 and 12; and profits from services may be taxable under Article 14 (United Nations Model Convention, independent personal services) and Article 17 (artistes and sportspersons). These other provisions prevail over Article 7, subject to the throwback rules in Article 10 (4), Article 11 (4) and Article 12 (4) of the United Nations Model Convention and Article 12 (3) of the OECD Model Convention. Each provision contains its own threshold for source country taxation. For example, in the case of Ms. X carrying on business as an independent contractor, her profits would be taxable under Article 14 of the United Nations Model Convention, whereas the income earned by Xco would be taxable under Article 7. The MNE [Empresa Multinacional] that carries on business in the source country through a PE [estabelecimento permanente] would be taxable under Article 7, but under Article 10 if it carries on business in the source country through a local subsidiary when the subsidiary distributes the profits in the form of dividends. (Negritos, itálicos e acrécimos nossos) Ver em LI, Jinyan. Taxation of nonresidents on business profits. In: TREPELKOV, Alexander; TONINO, Harry; HAIKA, Dominika (Edits). United Nations Handbook on Selected Issues in Administration of Double Tax Treaties for Developing Countries. New York: UN, 2013, p. 205. Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Handbook_DTT_Admin.pdf. Fl. 511DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 46 montante que seriam os lucros no caso de empresas independentes – princípio arm´s lenght e que remete à legislação interna de cada país como fazê-lo (normas de preços de transferência). 6 Ou seja, como já foi dito, a intepretação dada pelo recorrente ao art. 7º impõe ao Brasil, em relação aos países que tenha tratado, uma tributação em bases territoriais e não em bases universais – o que obviamente não é o objetivo das convenções, mas sim a eliminação ou diminuição da dupla tributação. Para esclarecer esse ponto, cumpre reproduzir os comentários à Convenção Modelo da OCDE, de 2005, na introdução aos comentários ao art. 7º, que também são considerados no Modelo da ONU (organização da qual o Brasil faz parte): RELATIVO À TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DAS EMPRESAS Observações prévias O presente Artigo é, em muitos aspectos, a continuação e o corolário do Artigo 5º, que define o conceito de estabelecimento estável. O critério de estabelecimento estável é normalmente utilizado nas convenções internacionais de dupla tributação a fim de determinar se um dado elemento do rendimento deve ser tributado ou não no país em que é realizado; todavia, este critério não oferece só por si uma solução cabal ao problema da dupla tributação dos lucros industriais e comerciais. Para evitar a concorrência de uma dupla tributação deste tipo, é necessário completar a definição de estabelecimento estável, acrescentando uma série de normas acordadas que permitam calcular o lucro realizado pelo estabelecimento estável ou por uma empresa que leve a efeitos operações comerciais com um membro estrangeiro do mesmo grupo de empresas. Pondo a questão de uma forma ligeiramente diferente, quando uma empresa de um Estado Contratante exerce uma actividade comercial ou industrial no outro Estado Contratante, as autoridades deste segundo Estado devem interrogar-se sobre dois pontos antes de tributarem os lucros das empresas: em primeiro lugar, a empresa possui um estabelecimento estável no seu país? Na afirmativa, quais são, eventualmente, os lucros relativamente aos quais este estabelecimento estável deve ser tributado? São as regras a aplicar em resposta a esta segunda questão que constituem o objecto do Artigo 7º. As regras que permitem calcular os lucros realizados por uma empresa de um Estado Contratante que efectua operações comerciais com uma Empresa de outro Estado Contratante, quando ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo empresarial de facto sobre o mesmo controlo, estão contidas no Artigo 9º.7 6 Conforme se pode ler em SOLUND, Stig ; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira . The Commentary on Article 9 The Changes and Their Significance (Transfer Pricing) and the Ongoing Work on the UN Transfer Pricing Manual. Bulletin for International Taxation, v. 66, p. 608-612, 2012. 7 OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio (OCDE). CEF/DGI/MFPortugal. Versão Condensada. Coimbra: Almedina, 2005, p. 173. Fl. 512DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 47 O entendimento pela não aplicação do art. 7º às normas CFC, embora objeto de alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional8 e nacional e pela jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindo-se à norma CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados, e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo: Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira, não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste dispositivo em função da aplicação do art. 7º das convenções internacionais assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando lucros da empresa residente no outro país. Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu entendimento é no sentido de que esta regra prevê a tributação de um acréscimo patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não distribuído pela empresa brasileira. 9 Em relação à jurisprudência internacional, i.e., casos de outros países sobre o tema constata-se que majoritariamente as decisões tendem a afastar a aplicação dos tratados às normas CFC. Veja-se, por exemplo casos recentes como o Cemex Net, 10 decidido pela Suprema Corte do México, em questão que envolvia a norma CFC mexicana e o tratado México-Irlanda (de lembrar que o México é membro da OCDE), mantendo a tributação e sustentando que norma CFC e o referido acordo não são contraditórios, mas complementares. Tal julgado resultou na Tese 166820, de julho de 2009, da SCJN (Suprema Corte de Justiça da Nação) do México, onde se lê: El artículo 212 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los residentes en México o en el extranjero con establecimiento permanente en el país pagarán el impuesto por los ingresos de fuente de riqueza ubicada en el extranjero sujetos a regímenes fiscales preferentes que generen directamente o los que generen a través de entidades o figuras jurídicas extranjeras en las que aquéllos participen, en la proporción que les corresponda. Por otro lado, diversos tratados internacionales para evitar la doble tributación celebrados por México establecen que los ingresos de una empresa residente en un Estado contratante sólo pueden gravarse en ese Estado. En relación con lo anterior, se aprecia que lo que la legislación nacional grava no son directamente las utilidades de las empresas 8 Ver e.g., LANG, Michael. “CFC Regulations and Double Taxation Treaties”. Bulletin for International Fiscal Documentation. Vol 57:2, pp. 51-58 (2003). 9 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio André. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR, Victor et al. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407-408. 10 Amparo en revisión 107/2008. Cemex Net, S.A. de C.V. y otras. 9 de septiembre de 2008. Ver também http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf Fl. 513DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 48 residentes en el extranjero, sino los beneficios que los residentes en México (y los no residentes con establecimientos permanentes en el país) obtienen de su participación en la generación de ingresos en aquellas jurisdicciones, lo que no se contrapone con los tratados mencionados. Esto es, la legislación nacional grava el ingreso que corresponde al residente en territorio nacional o al establecimiento permanente del no residente, determinado conforme al ingreso o rendimiento de la figura jurídica "residente en el extranjero", aun si el dividendo, utilidad o rendimiento no ha sido distribuido y, de esta forma, la legislación mexicana atribuye al contribuyente residente en México o no residente con establecimiento permanente un monto equivalente a los ingresos obtenidos de la entidad o figura residente en aquel Estado conforme a lo que corresponda a la participación directa o indirecta que se tenga en esta última, de donde se advierte que no se grava el ingreso de la entidad residente en el extranjero, sino la parte del rendimiento que corresponde al inversionista y que es susceptible de gravarse, atendiendo a la distinta personalidad del contribuyente en México, y cumpliendo con la intención de hacer pesar en el patrimonio de éste el impacto positivo que corresponde al ingreso, según su participación en el capital, y evitando el diferimiento en su reconocimiento. En ese sentido, se concluye que las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título VI de la Ley del Impuesto sobre la Renta no transgreden el artículo 133 constitucional. 11 (Negritos e itálicos nossos). Há outros exemplos internacionais pela manutenção da norma CFC em face dos acordo de dupla tributação, cita-se, e.g.: o caso A Oyi ABp, decidido em 2002 pela Suprema Corte Administrativa da Finlândia (envolvendo a Convenção Finlândia- Bélgica), a decisão n. 265505 da Suprema Corte Administrativa da Suécia (Skatterättsnämnden, Apr. 3, 2008, 265505), envolvendo a Convenção Suécia- Suíça; o caso decidido pela Suprema Corte japonesa em 2008 (caso GyoHi), tratando da aplicação da Convenção Japão-Singapura, dentre outros, todos no sentido de que a existência de uma convenção de dupla tributação (que inclui o art. 7º) não impede a aplicação da norma CFC. Assim, verifica-se que a decisão recorrida é consentânea com a prática internacional, seja a jurisprudência judicial e administrativa internacional mais atual, seja a doutrina. Pelos motivos expostos, entende-se que a decisão recorrida não contradiz a Convenção, pois o art. 7º não se aplica ao caso presente (pois diz respeito a controlada de empresa brasileira no exterior), e também por tratar-se de norma CFC. 11 Disponível em http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf Fl. 514DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 49 Ainda no que diz respeito à possibilidade da incidência do art. 10, veja-se o que os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da ONU, que reproduz os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da OCDE, dizem em seu par. 39: 39. Quando a sociedade controlada distribui efetivamente dividendos, as disposições convencionais relativas aos dividendos são normalmente aplicáveis, dado tratar-se de rendimentos com a natureza de dividendos, nos termos da Convenção. O país da sociedade controlada pode, portanto, sujeitar o dividendo a uma retenção na fonte. O país da residência do acionista aplicará os métodos normais para evitar a dupla tributação (concedendo um crédito de imposto ou uma isenção). Assim, a retenção na fonte sobre os dividendos daria direito a um crédito de imposto no país do acionista, mesmo que os lucros distribuídos (dividendos) tivessem sido tributados anos atrás por força das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas ou de outras disposições com idênticos efeitos. 12É, porém, duvidoso, que a Convenção obrigue a proceder desse modo, neste caso. A maior parte das vezes, o dividendo nessa qualidade fica isento de imposto (por já ter sido tributado por força da legislação ou das regras em causa), podendo dizer-se que a concessão de um crédito de imposto não tem fundamentação. Por outro lado, se fosse possível evitar a concessão de créditos de imposto mediante a simples tributação antecipada do dividendo, em virtude de uma disposição visando impedir a evasão fiscal, tal facto iria contrariar o objetivo da Convenção. O princípio geral atrás enunciado aconselharia a concessão do crédito de imposto, cujas modalidades dependeriam no entanto dos aspectos técnicos deste tipo de disposições ou de regras e dos regimes de imputação dos impostos estrangeiros no imposto nacional, bem como das circunstâncias específicas do caso particular (prazo decorrido desde a tributação do dividendo presumido, por exemplo). Todavia, os contribuintes que recorrem a sistemas artificiais assumem riscos contra os quais não podem ser inteiramente protegidos pelas autoridades fiscais. 13 (Negritou-se). 12 Nota nossa ao comentário: está a referir-se às normas CFC. 13 39. Where dividends are actually distributed by the base company, the provisions of a bilateral convention regarding dividends have to be applied in the normal way because there is dividend income within the meaning of the convention. Thus, the country of the base company may subject the dividend to a withholding tax. The country of residence of the shareholder will apply the normal methods for the elimination of double taxation (i.e. tax credit or tax exemption is granted). This implies that the withholding tax on the dividend should be credited in the shareholder’s country of residence, even if the distributed profit (the dividend) has been taxed years before under controlled foreign companies legislation or other rules with similar effect. However, the obligation to give credit in that case remains doubtful. Generally the dividend as such is exempted from tax (as it was already taxed under the relevant legislation or rules) and one might argue that there is no basis for a tax credit. On the other hand, the purpose of the treaty would be frustrated if the crediting of taxes could be avoided by simply anticipating the dividend taxation under counteracting legislation. The general principle set out above would suggest that the credit should be granted, though the details may depend on the technicalities of the relevant legislation or rules) and the system for crediting foreign taxes against domestic tax, as well as on the particularities of the case (e.g. time lapsed since the taxation of the “deemed dividend”). However, taxpayers who have recourse to artificial arrangements are taking risks against which they cannot fully be safeguarded by tax authorities. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 189 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo Fl. 515DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 50 Ademais, com a introdução da norma CFC, a expressão “lucros considerados disponibilizados” contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001, há que ser interpretada e definida. Como não está definida na Convenção Brasil- Holanda, busca-se o que dispõe seu art. 3º, par. 2 que diz: “2. Para a aplicação desta Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão que nela não esteja definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado, relativamente aos impostos aos quais se aplica a Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diversa.” Ou seja, em circunstância que tais a própria Convenção remete ao entendimento contido na própria legislação interna. O tratado tem que ser interpretado com um todo, considerando todas as normas pertinentes.14 O que reforça o entendimento do Acórdão recorrido no sentido de que corretamente decidiu. (destaques do original) Por tais razões, valem aqui as conclusões assim expostas no referido julgado: A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 é norma que visa evitar o diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos de atividades no estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrando-se no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC). O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IRPJ nessa modalidade, inferindo-se, portanto, sua adequação ao que é preconizado pelo art. 43 do CTN, embora tenha concluído por haver restrições no caso das coligadas no exterior – matéria estranha ao presente processo. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 não incide sobre o lucro da entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas sobre o seu reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo MEP, por conseguinte, não há que se cogitar de aplicação do art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que considerada como incidente sobre a distribuição presumida de dividendos, o que afastaria de pronto o art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU, afasta também a incidência imediata do art. 10 daquelas convenções visto que o art. 10 só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos – o que não é o caso. Como a Convenção de Dupla Tributação Brasil-Holanda não traz norma específica relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, e não há como fazer incidir no caso o art. 7º ou o art. 10 do referido Acordo, pelas razões já expostas, conclui-se que não há conflito entre a norma interna e a Convenção Brasil-Holanda, sendo inapropriada qualquer alegação no sentido de violação do que dispõe o art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos) de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio. Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, p. 242-243. (Negritou-se). 14 AUST, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. London: CUP, 2004, p. 202. Fl. 516DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 51 À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias, ficam afastados inelutavelmente os argumentos do recorrente e do voto do i. Relator, confirmando-se as conclusões do Ac. recorrido, pelo que nego provimento ao recuso especial do contribuinte em relação ao IRPJ. Como já exposto, desnecessário discutir aqui se o tratado abrange também a CSLL, tendo em vista o que dispõe o art. 11 da Lei n. 13.202, de 8 de dezembro de 2015. Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no caso presente o que não se aplica é o Convenção Brasil-Holanda, por conseguinte mantém-se a decorrência do lançamento em relação à CSLL. Também é importante consignar as razões expostas no mesmo voto condutor do Acórdão nº 9101-002.332, para afirmar a validade desta interpretação quando confrontada com os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.325.709: Na sequência de sua argumentação o recorrente traz à baila o Ac. do REsp 1.325.709, na tentativa de fazer o entendimento daquele acórdão se aplicar ao presente caso, em que a jurisprudência judicial deu pela aplicação do art. 7º das convenções para afastar a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/ 2001 (norma CFC brasileira), em um caso que envolvia tratados celebrados pelo Brasil com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo e controladas nesses mesmos países. Com o devido respeito ao entendimento do STJ, entendemos que os fundamentos da decisão referida estão equivocados. Primeiramente, diga-se que regimentalmente o CARF não está adstrito às decisões do STJ que não sejam aquelas em sede de recurso repetitivo. A decisão do STJ, consubstanciada no Ac. do REsp 1.325.709, com a devida vênia, parece-me equivocada nos seus fundamentos, conforme exponho sucintamente adiante. 1) Não se trata de hipótese de discutir a aplicação do art. 98 do CTN, simplesmente porque não há aqui conflito de leis no tempo nem sobre a matéria tributável ou sujeição passiva, embora o voto vencedor do Ac. do STJ tenha expendido grande esforço neste sentido. O Min. Relator do REsp concluiu também no sentido de que os tratados internacionais têm a mesma hierarquia das leis complementares (parágrafo 33, pg. 29, do voto vencedor do REsp.), conclusão com a qual não se pode concordar, pois o melhor entendimento é que os tratados tributários se situam, em uma perspectiva hierárquica kelseniana, entre a lei ordinária e a lei complementar, posição a qual defendo há bastante tempo. 15 2) A decisão se assenta em argumentos que remetem à Convenção Modelo da OCDE. Porém o Brasil não é membro da OCDE. Neste sentido penso que os 15 Conforme se pode verificar em VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar e Tratados Internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 286-295. Fl. 517DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 52 comentários daquele modelo não podem ser utilizados para este fim, e mesmo porque o Brasil e os outros países envolvidos na disputa são todos membros da ONU e, portanto, os comentários da Convenção Modelo da ONU deveriam ser considerados, conforme fizemos acima,, mas não foi sequer mencionada a Convenção Modelo da ONU. Ademais, mesmo considerando os comentários à Convenção Modelo da OCDE, a decisão do STJ ignorou sobejamente o cotejo do que dispõe o parágrafo 23 dos comentários ao art. 1º, o parágrafo 14 dos comentários ao art. 7º da Convenção Modelo da OCDE (os números de par. referem-se aqui à atualização de 2010) (esses comentários ao art. 1º e ao art. 7º, já foram objeto de consideração aprofundada anteriormente neste meu voto). Essa maneira de tratar o tema pode conduzir a enviesamento da lógica hermenêutica que permeia a matéria. 4) A decisão ignorou as decisões de outros países sobre a matéria, que é de trato internacional, em relação a países membros da OCDE em ambos os lados dos acordos, nos quais majoritariamente tem dado pela não incidência dos tratados a ponto de afastar a aplicação de normas CFC. 5) A decisão analisou a questão da CFC sob a ótica da dupla tributação jurídica, tema coberto pelo art. 7º das convenções. Contudo, a tributação da variação patrimonial positiva ocorrida no Brasil em face de investimentos no exterior, que é o tema das normas CFC diz respeito à dupla tributação econômica, e que não se presta a ser resolvida pela aplicação do art. 7º das convenções, mas pelos arts. 9º (que não se aplica ao caso, pois remete aos preços de transferência) e 23 das convenções; devendo ser considerando que a norma brasileira permite o aproveitamento dos tributos pagos no exterior, em linha com o disposto no art. 23, como método de eliminar a dupla tributação. Alinhe-se às razões acima as outras razões expendidas no decorrer do meu voto. É bem verdade que os alguns tratados podem trazer especificidades normativas que podem interferir na aplicação da norma CFC brasileira, mas este não foi o fundamento da decisão do STJ. Os votos que acompanharam o voto do Relator aprofundaram alguns pontos, especialmente em relação à decisão do STF sobre a constitucionalidade parcial do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001. Parece-me correta a decisão recorrida, exarada pelo TRF da 2ª Região e também que o voto vencido do Min. Sérgio Kukina tem correta compreensão do fenômeno jurídico em debate, decidindo por reconhecer a compatibilidade do art. 7º das convenções à norma CFC brasileira. Adicionalmente, cumpre mencionar trecho do voto do Min. Teori Zavaski, no RE 611.586/PR, julgado com repercussão geral reconhecida, que analisou a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 e dando pelo afastamento de “qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação”, como segue (fls. 54-55 do ref. Acórdão): Fl. 518DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.296 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17459.720019/2022-12 53 Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: “[Transcrição do art. 26]” Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. (Negritou-se) Em vista desses argumentos, com a devida vênia, entendo que os fundamentos da REsp 1.325.709, dando pela aplicação do art. 7º das convenções de dupla tributação para afastar a incidência da norma CFC brasileira, não são convincentes, e, como já exposto, também por outros fundamentos, chego à conclusão diversa. (destaques do original) De tudo o que foi posto acima, chega-se à conclusão da ineficácia do recurso voluntário ao argumentar serem incompatíveis as disposições contidas no art. 74 da MP nº 2.158- 35/01 com o artigo 7º das convenções para evitar Dupla Tributação; efetivamente não são, como vimos, partindo-se da premissa de que o objeto de tributação por parte da Autoridade Fiscal foi a empresa domiciliada no Brasil (no caso, a própria Recorrente), e não suas controladas diretas e indiretas no exterior. O Brasil adotou mecanismo internacionalmente reconhecido, ao promover a tributação em bases universais, para reduzir ou eliminar a dupla tributação econômica. Em apertadíssima síntese, a norma de TBU configura importante mecanismo de política tributária e adequa-se, constitucionalmente, à promoção da igualdade e à tributação conforme a capacidade contributiva, combatendo planejamentos tributários abusivos e agressivos e, ao mesmo tempo, reduzindo ou eliminando a dupla tributação econômica. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 519DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 10830.720281/2010-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 SALDO NEGATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. RECONHECIMENTO. Havendo auto de infração, com decisão definitiva no âmbito administrativo, que tenha absorvido o saldo negativo apurado em DIPJ para abater no cálculo do valor a pagar, referente ao mesmo imposto e ano calendário, impede o reconhecimento do direito creditório anteriormente apurado pelo contribuinte. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008 DÉBITOS DECLARADOS EM DCOMP. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. É prescindível o lançamento de ofício para cobrança do crédito tributário declarado em declaração de compensação e posteriormente considerada como não homologada pela administração tributária. A lavratura de auto de infração é desnecessária haja vista que a Dcomp é instrumento de confissão de dívida nos termos § 6° do art 74 da Lei 9.430/96 MULTA E JUROS. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. É cabível a cobrança de multa e juros sobre os débitos declarados em Dcomp e que tiveram sua compensação considerada não homologada. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2008 RECURSO VOLUNTÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA NÃO CONSTANTE DOS AUTOS. Constatada que foram trazidos argumentos contra matéria que não está constante dos autos o recurso voluntário não deve ser conhecido nesta parte.
Numero da decisão: 1402-007.019
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, a ele negar provimento. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-007.016, de 16 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10830.720278/2010-68, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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AUTO DE INFRAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. RECONHECIMENTO. Havendo auto de infração, com decisão definitiva no âmbito administrativo, que tenha absorvido o saldo negativo apurado em DIPJ para abater no cálculo do valor a pagar, referente ao mesmo imposto e ano calendário, impede o reconhecimento do direito creditório anteriormente apurado pelo contribuinte. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008 DÉBITOS DECLARADOS EM DCOMP. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. É prescindível o lançamento de ofício para cobrança do crédito tributário declarado em declaração de compensação e posteriormente considerada como não homologada pela administração tributária. A lavratura de auto de infração é desnecessária haja vista que a Dcomp é instrumento de confissão de dívida nos termos § 6° do art 74 da Lei 9.430/96 MULTA E JUROS. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. É cabível a cobrança de multa e juros sobre os débitos declarados em Dcomp e que tiveram sua compensação considerada não homologada. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2008 RECURSO VOLUNTÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA NÃO CONSTANTE DOS AUTOS. Fl. 563DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.019 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720281/2010-81 2 Constatada que foram trazidos argumentos contra matéria que não está constante dos autos o recurso voluntário não deve ser conhecido nesta parte. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, a ele negar provimento. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402- 007.016, de 16 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10830.720278/2010-68, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente ao pedido de crédito de IRPJ. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ não deu provimento ao recurso apresentado prolatando as seguintes ementas: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. Fl. 564DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.019 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720281/2010-81 3 Nos termos do art. 170 do CTN, somente são compensáveis os créditos líquidos e certos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal nem para o sobrestamento, nem para o julgamento conjunto de processos. O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o da oficialidade, que obriga a administração a impulsionar o processo até sua decisão final. O contribuinte foi cientificado e apresentou recurso voluntário, alegando em síntese que: 1. Necessidade de lançamento dos créditos tributários ora em cobrança. 2. Suspensão do julgamento até o julgamento definitivo do Processo Administrativo n° 10830.016637/2009-45. 3. Exclusão da multa e dos juros de mora Em despacho, a Relatora originária do presente feito entendeu, referendada pelo presidente de sua Turma, pelo sobrestamento do processo, até que houvesse decisão definitiva do processo n° 10830.016637/2009-45: À vista do exposto, e haja vista que o processo nº 10830.016637/2009-45, continua em discussão administrativa, proponho que o presente processo tenha seu julgamento sobrestado, devendo aguardar o deslinde daquele, até a decisão administrativa definitiva. Após decisão administrativa do citado processo, este retornou para julgamento por esta Turma. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Tempestividade e admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo, no entanto, não preenche todos os demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento apenas parcial, pelos motivos expostos a seguir. Fl. 565DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.019 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720281/2010-81 4 Requer, a recorrente, que não seja aplicada os juros sobre a multa de mora, conforme podemos observar no trecho do recurso voluntário destacado abaixo: Caso se entenda pela legitimidade da cobrança do tributo em questão, bem como da aplicação da multa de mora, deve-se afastar a incidência da Selic sobre a multa, diante de sua ilegalidade. Ao contrário do que afirma a recorrente não foram cobrados juros sobre a multa de mora, é o que se pode depreender do extrato do processo e os Darfs, emitidos caso o contribuinte não fosse discutir administrativamente a não homologação da compensação, fls. 296/298. Desta forma, não cabe a apreciação desta matéria uma vez que não houve a cobrança de juros sobre a multa de mora, apenas os juros referentes aos débitos indevidamente compensados, nos termos do art 61, § 3º da Lei 9.430/96. Sendo assim, não deve ser conhecida esta alegação constante do recurso voluntário, enquanto as demais questões devem ser conhecidas e serão apreciadas ao longo deste voto. Do mérito O crédito pleiteado de saldo negativo de IRPJ referente ao ano calendário de 2005 não foi reconhecido em virtude de ter sido aproveitado por ocasião da lavratura do auto de infração constante no processo n° 10830.016637/2009-45, conforme se depreende o trecho do Despacho Decisório que analisou o crédito, copiado abaixo: Através do MEMORANDO SEFIS/DRF/CAMPINAS N° 627/2009 elaborado pelo Serviço de Fiscalização — SEFIS desta Delegacia, em 14 de dezembro de 2009, cópia às folhas 22 a 123, este Serviço de Orientação e Análise Tributária — SEORT foi informado que o saldo negativo do IRPJ, no valor de R$ 3.646.788,77 (conforme apurado na DIPJ 2005/2006 — ND 1090331), foi utilizado na compensação de oficio para reduzir os valores lançados em Auto de Infração lavrado contra a empresa, no processo administrativo n° 10830.016637/2009-45. Em julgamento da manifestação de inconformidade, a DRJ/REC confirma os termos do citado Despacho Decisório, uma vez que, no momento da análise do direito creditório pleiteado, a impugnação do lançamento já tinha sido julgada improcedente: Assim, a partir do momento em que efetuado o lançamento, o saldo negativo apurado pela contribuinte deixou de reunir as condições de liquidez e certeza para ser utilizado na compensação de débitos. Considerando que à data do despacho decisório a impugnação ao lançamento já havia sido julgada improcedente na primeira instância, outra não poderia ter sido a decisão da autoridade a quo senão aquela veiculada no despacho ora combatido. Quanto ao crédito esta é a única linha de argumentação feita pela recorrente, pugnando pelo sobrestamento do presente feito até que fosse prolatada decisão administrativa do processo em que foi lavrado o auto de infração, o de n° 10830.016637/2009-45. Fl. 566DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.019 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720281/2010-81 5 Antes do julgamento do recurso voluntário foi proferido despacho de fls. 680, determinando o sobrestamento do julgamento do processo até que fosse proferida decisão definitiva no processo n° 10830.016637/2009-45. À vista do exposto, e haja vista que o processo nº 10830.016637/2009-45, continua em discussão administrativa, proponho que o presente processo tenha seu julgamento sobrestado, devendo aguardar o deslinde daquele, até a decisão administrativa definitiva. (assinado digitalmente) Eva Maria Los - Relatora De acordo, (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa - Presidente Despacho de fls 778, constata que foi proferida decisão administrativa do citado processo, resultado do Acórdão de Recurso Especial do Procurador e do Contribuinte nº 9101-004.761 - CSRF/1ª Turma (cópia de fls. 682/777). Como resultado, para ano calendário de 2005, o auto de infração resultou em IRPJ a pagar, é o que se depreende da leitura do demonstrativo de débito para inscrição em Dívida Ativa da União às fls 7.351 do processo n° 10830.016637/2009-45, parcialmente copiado abaixo: Como se vê após decisão definitiva do auto de infração foi apurado IRPJ a pagar no valor de R$ 7.259.868,25, ao invés de saldo negativo. Vale dizer que, para a lavratura do auto de infração, foi aproveitado o saldo negativo informado na DIPJ/2006 para redução do valor lançado, conforme pode ser verificado no Memorando SEFIS/DRF/CAMPINAS Nº. 627/2009, fl 38, reproduzido abaixo: Sr. Chefe, No curso da Ação Fiscal levada a efeito na empresa RIGESA Celulose Papel e Embalagens Ltda., CNPJ 45.989:05010001-81`," efetuamos a compensação de oficio dos saldos negativos de IRPJ e CSLL apurados pela empresa em suas DIPJs, conforme disposto na planilha abaixo e detalhado item VIII do Relatório de Ação Fiscal N° 00713/09/009 e nos Demonstrativos de Cálculo do Autos de Infração objeto do processo administrativo 10830.016637/2009-45: Fl. 567DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.019 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720281/2010-81 6 Constatamos a existência de Pedidos de Restituição (PER) e Declarações de Compensação (DCOMP) conforme listagem anexa relacionados aos saldos do 1RPJ e da CSLL compensados de oficio por este Serviço de Fiscalização. Com a finalidade de subsidiar os trabalhos do SEORT relacionados a estes pedidos, encaminhamos em anexo cópia dos Autos de Infração lavrados contra a empresa, objeto do processo administrativo 10830.016637/2009-45, através dos quais os referidos valores foram utilizados em compensação de oficio para reduzir os valores lançados. Desta maneira, o crédito pleiteado não deve ser reconhecido, uma vez que foi apurado, após o aproveitamento do saldo negativo sob análise, imposto de renda a pagar. Da necessidade de lançamento de ofício dos débitos tributários declarados em Dcomp. Afirma a recorrente neste ponto a necessidade de auto de infração para cobrança dos débitos declarados em Dcomp. Assim, ao contrário do que afirmou o acórdão recorrido, a declaração de compensação não constitui instrumento hábil para exigência de débitos tributários, tendo em vista que, conforme determina o artigo supracitado, o lançamento é atividade privativa da Fazenda Pública, sendo imprescindível para a cobrança do crédito. 10. Nesse sentido, o Decreto n9 70.235/72 estabelece as gerais de tramitação e julgamento de processo administrativo fiscal e fixa, em seu artigo 99, que o crédito tributário somente é constituído pela formalização do auto de infração: Não assiste razão à recorrente. A Dcomp é instrumento hábil e suficiente para cobrança dos débitos nela declarados, quando sua compensação não foi homologada, conforme estatui o § 6° do art 74 da Lei 9.430/96: § 6° A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados Além disso este Colegiado já se pronunciou sobre a exigência de lançamento de ofício para tributos objeto de compensação indevida, por meio da Súmula CARF nº 52. Segundo esta súmula o lançamento de ofício somente é obrigatório quando a compensação foi formalizada em Pedido de Compensação ou Declaração de Fl. 568DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.019 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720281/2010-81 7 Compensação apresentada até 31/10/2003, assim mesmo se os tributos compensados indevidamente não forem exigíveis em DCTF: Súmula CARF nº 52: Os tributos objeto de compensação indevida formalizada em Pedido de Compensação ou Declaração de Compensação apresentada até 31/10/2003, quando não exigíveis a partir de DCTF, ensejam o lançamento de ofício. Sendo assim, desnecessário lançamento de ofício para cobrança dos débitos declarados em Dcomp, que é instrumento hábil e suficiente para cobrança, nos termos do § 6° do art 74 da Lei 9.430/96. Da Exclusão da multa e dos juros de mora Pugna a recorrente pela exclusão da multa e dos juros de mora, conforme se pode observar do trecho de seu Recurso Voluntário abaixo destacado: E, ainda que o resultado do julgamento do Auto de Infração seja desfavorável aos interesses da ora Recorrente, deverá ser aberto um prazo para o pagamento, sem a inclusão da multa e dos juros, conforme preceitua o parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional, uma vez que a discussão administrativa seguiu todos os requisitos estabelecidos pela legislação tributária vigente: A recorrente afirma que não cabe multa ou juros sobre o débito em cobrança, pois o artigo 100, CTN vedaria sua imposição. O artigo acima citado, possui a seguinte redação: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. A alegação da recorrente estaria consubstanciada no parágrafo único acima que prevê a exclusão à imposição de multa e juros quando há observância das normas tributárias. De acordo com a recorrente não caberia a cobrança de juros e a multa de mora uma vez que a discussão administrativa seguiu todos os preceitos legais vigentes. Não merece melhor sorte à recorrente, também neste ponto. Como o próprio artigo citado aponta, somente não serão cobrados juros e multa de mora caso haja observância das normas que regem o sistema tributário. Fl. 569DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.019 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720281/2010-81 8 Como já constatado não foi o que ocorreu no referido caso, uma vez que algumas normas tributárias foram infringidas, tais como a compensação indevida e a quitação a destempo de tributos. As multas e os juros de mora para os débitos para com a União estão previstos no artigo 61 da Lei 9.430/96: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) O fato de a discussão administrativa suspender a cobrança dos débitos confessados em nada altera a fluência das multas e juros de mora, uma vez que não há previsão legal para tanto. Desta maneira, é perfeitamente cabível a cobrança de multa e juros de mora sobre os débitos indevidamente compensados. Sendo assim, por todo o exposto, voto por conhecer parcialmente o recurso voluntário e, na parte conhecida, negar-lhe provimento para não reconhecer o direito creditório pleiteado e não homologar as compensações declaradas. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, a ele negar provimento. (Documento Assinado Digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 570DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.019 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720281/2010-81 9 Fl. 571DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13973.000147/2010-24
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. AUSÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento (Súmula CARF nº 171). OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições para a Seguridade Social, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF N° 02. A argumentação de que a multa tem o caráter confiscatório não escapa de uma necessária aferição de constitucionalidade da legislação tributária que estabeleceu o patamar das penalidades fiscais, o que é vedado ao CARF, conforme os dizeres de sua Súmula n° 2.
Numero da decisão: 2001-007.479
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lilian Claudia de Souza, Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: WILSOM DE MORAES FILHO
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AUSÊNCIA DE NULIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento (Súmula CARF nº 171). OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições para a Seguridade Social, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF N° 02. A argumentação de que a multa tem o caráter confiscatório não escapa de uma necessária aferição de constitucionalidade da legislação tributária que estabeleceu o patamar das penalidades fiscais, o que é vedado ao CARF, conforme os dizeres de sua Súmula n° 2. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, (documento assinado digitalmente) Fl. 132DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.479 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13973.000147/2010-24 2 Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lilian Claudia de Souza, Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de crédito tributário constituído pela fiscalização em relação ao sujeito passivo acima identificado, por meio do Auto de Infração DEBCAD nº 37.157.177-4, no valor de R$ 14.107,77, lavrado em 10/03/2010, referente a multa aplicada em razão da empresa deixar de apresentar, para o período de 01/2008 a 12/2009, os livros Diário e Razão, ou outro livro de sua escrituração contábil; ou apresentar, para o período de 2004 a 2007, os livros Caixa com omissão de informação verdadeira, infringindo assim o disposto no artigo 33, parágrafos 2º e 3º, da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 11.941/2009. A multa foi aplicada nos termos previstos nos artigos 92 e 102 da Lei nº 8.212/91 e artigo 283, II, “j”, e artigo 373 do Decreto nº 3.048/99, e atualizada pela Portaria Interministerial MPS/MF nº 350, de 31/12/2009. O relatório fiscal se encontra nas e-fls. 22/30. A contribuinte apresentou impugnação(e-fls. 32 e segs), com base nas seguintes alegações, em síntese: - A falta de apresentação de documentos nunca se verificou. A empresa sempre apresentou, quando intimada para tanto, todos os documentos solicitados pela fiscalização, não tendo oposto qualquer empecilho ou embaraço à fiscalização. - A falta de correlação entre as informações constantes nos livros fiscais apresentados e aquelas constantes na conta bancária da empresa só seria relevante se dessas omissões se apurassem débitos tributários, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que as diferenças de contribuições lançadas decorreram da exclusão da empresa do Simples. - O agente fiscal extrapolou o período par ao qual se poderia fiscalizar a empresa. O MPF tinha por objetivo apenas a fiscalização dos períodos de 2008 e 2009. Ainda que remanescessem irregularidades nos livros contábeis da impugnante, essa só seria relativa aos exercícios de 2008 e 2009, o que não pode servir de base para a aplicação de multa de mais de catorze mil reais, ainda mais quando não resultou em prejuízo ao erário. - Por ser optante pelo Simples Federal, a impugnante encontrava-se incluída na exceção prevista no artigo 225, §16, III, do Decreto nº 3.048/99. Fl. 133DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.479 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13973.000147/2010-24 3 - As exclusões encontram-se em fase de discussão administrativa e, enquanto não houver decisão definitiva, a empresa mantém sua condição de optante pelo Simples. Logo, não é possível lhe fazer exigências, as quais, por força de lei, não se encontra obrigada a cumprir. - O fato da fiscalização não ficar satisfeita com os documentos apresentados não é motivo a ensejar o lançamento. - A multa deve ser relevada, uma vez que não houve prejuízo para o Fisco e o contribuinte não agiu com dolo. - A multa aplicada tem caráter confiscatório, uma vez que as supostas irregularidades não implicou em nenhuma prejuízo para a fiscalização. - Requer seja a multa aplicada relevada, ante a falta de base legal. Foi proferido Acórdão nº 14-53.431 - 10ª Turma da DRJ/RPO, (e-fls. 79/84), onde a impugnação foi julgada improcedente por unanimidade. A seguir transcrevo as ementas da decisão recorrida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2009 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF O Mandado de Procedimento Fiscal não constitui requisito de validade do lançamento, pois é mero instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos de auditoria fiscal. EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. REGIME TRIBUTÁRIO. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES e/ou SIMPLES NACIONAL sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. EXCLUSÃO DO SIMPLES. RECURSO. EFEITOS. A manifestação de inconformidade apresentada em relação ao ato declaratório de exclusão do contribuinte do Simples não impede a sua imediata fiscalização e lançamento do crédito tributário. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições para a Seguridade Social, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. Fl. 134DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.479 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13973.000147/2010-24 4 É vedado a autoridade julgadora afastar a aplicação de leis, decretos e atos normativos por inconstitucionalidade. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado do acórdão, em 01/10/2015, conforme AR às e-fls. 87, apresenta Recurso Voluntário em 29/10/2015, e-fls. 88/98, que contém as seguintes alegações, em síntese: -Da Tempestividade; -Da Decisão que mantem a empresa no Simples Nacional Nos autos do processo administrativo nº 13973.000600/2009-69 já foi proferida decisão a qual reconheceu indevida o ato declaratório que havia promovido a exclusão da recorrente do Simples Nacional, tendo inclusive cancelado os lançamentos efetuados naquele processo. Mantida a empresa no Simples não há que se falar em descumprimento de obrigações acessórias, motivo pelo qual deve ser julgado improcedente o lançamento efetuado. No relatório fiscal o auditor declara não haverem circunstâncias agravantes, logo a multa foi aplicada no seu patamar mínimo. Os fatos narrados não se verificam, não havendo na contabilidade da empresa falhas que pudessem justificar a aplicação da multa ora questionada. A empresa quando intimada apresentou toda a documentação solicitada à fiscalização, não tendo oposto qualquer empecilho ou embaraço a realização da mesma. Os artigos usados tratam da falta de apresentação de documentos. Segundo a fiscalização os documentos apresentados não teriam a exata correlação com o lançamento da conta bancos. Não foi possível apontar nenhum débito a título de contribuição devida ao INSS, além daqueles relativos a diferença entre o recolhimento a título de Simples o recolhimento dito regular, valendo salientar que a diferença aqui citada tem por base a exclusão da empresa do simples o que se deu por presunção. Não há que se falar em dados faltantes que poderiam corresponder a omissão ou falsidade, quando nenhuma irregularidade relativa aos recolhimentos realizados pela impugnante foi apontado. O agente fiscal extrapolou o período para o qual poderia a efetuar a fiscalização, pois o MPF era para os períodos de 2009 e 2009. É necessário destacar que a impugnante era empresa optante pelo Simples. Logo encontrava-se incluída na exceção prevista no artigo 225, §16º, inciso III do RPS. Fl. 135DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.479 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13973.000147/2010-24 5 Se houve qualquer irregularidade, que não ficou demonstrado nestes autos, tal irregularidade não trouxe prejuízo ao fisco. Se houve alguma falha na contabilidade da empresa, a multa deve ser relevada, haja vista a falta de dolo de agir do impugnante. A multa tem caráter confiscatório. Requerer que a multa seja relevada. É o relatório. VOTO Conselheiro Wilsom de Moraes Filho, Relator. Admissibilidade O recurso voluntário foi oferecido no prazo legal, assim, dele se toma conhecimento. Do Mandado de Procedimento Fiscal. Os procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela RFB serão executados, em nome desta, pelos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil – AFRFB e instaurados mediante ordem específica denominada Mandado de Procedimento Fiscal – MPF. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte, o que implica dizer que eventuais irregularidades no texto, prorrogações ou seu vencimento não constituem, por si só, causa de nulidade do lançamento e nem provoca a reaquisição de espontaneidade por parte do sujeito passivo. Estando o contribuinte regulamente intimado do procedimento fiscal e com a espontaneidade suspensa, não há que se falar em vício de forma se foram seguidas as disposições legais pertinentes ao lançamento e à lavratura do auto de infração, contidas no art. 142 da Lei 5.172/66 – Código Tributário Nacional – e no art. 10 do Decreto 70.235/72. Assim, tendo o auditor fiscal competência outorgada por lei para fiscalizar e constituir o crédito tributário pelo lançamento, eventuais omissões ou incorreções no Mandado de Procedimento Fiscal não são causa de nulidade do auto de infração. Cabe nesse momento citar a súmula CARF nº 171 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Fl. 136DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.479 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13973.000147/2010-24 6 Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 9101-004.676, 9202-008.028, 9303-009.609, 1201- 003.397,1301-004.043, 1302-004.407, 1401-003.974, 1402-003.702, 2201- 006.455, 2202-005.050, 2401-007.673, 2402-008.269, 3201-006.663, 3301- 005.617, 3302-006.583, 3401-006.575 e 3402-007.198. Dessa forma não devem ser acatadas as alegações em relação ao Mandado de Procedimento Fiscal. Da Exclusão do Simples. O ato de exclusão do simples se realiza em processo próprio onde se possibilita ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa observando os trâmites exigidos pelo Decreto nº 70.235, de 1972, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal. Sendo assim neste processo não será discutido o motivo da exclusão do simples. Promovida a exclusão da pessoa jurídica do Simples pela Secretaria da Receita Federal, proceder-se-á, se for o caso, a lavratura de auto de infração para a exigência do crédito tributário devido em decorrência da inscrição irregular no programa simplificado de tributação, independentemente do julgamento da insatisfação contra o ato declaratório de exclusão. Um dos efeitos imediatos da exclusão do Simples é a tributação pelas regras aplicáveis às empresas em geral, por força de expressa disposição legal, sendo que a decisão que exclui a empresa do Programa Simples, apenas tem o condão de formalizar uma situação que já ocorrera de fato, tendo, assim, efeitos meramente declaratórios. A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão, bem como o lançamento de multa por deixa-los de informar em GFIP. A inteligência em questão encontra respaldo em jurisprudência sumulada: Súmula CARF nº 77 A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 1102-00.442, de 26/5/2011 Acórdão nº 1802-00.817, de 23/2/2011 Acórdão nº 1803-00.753, de 16/12/2010 Acórdão nº 105-16.665, de 13/9/2007 Acórdão nº 101-96.040, de 2/3/2007 No presente caso a contribuinte foi excluída do Simples, por meio do Ato Declaratório Executivo – ADE 263, de 03/12/2009, com efeitos a partir de 01/01/2004, por possuir em seu quadro societário sócio que participava com mais de 10% do capital de outra empresa e Fl. 137DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2021/arquivos-e-imagens/portaria-me-no-12975-sumulas-carf-atribui-efeito-vinculante.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.479 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13973.000147/2010-24 7 cuja receita global ultrapassava o limite legal, sendo vedada a opção por esta sistemática de arrecadação, conforme o disposto no inciso IX do artigo 9º da Lei nº 9.317/1996. O Sujeito Passivo foi excluído também do Simples Nacional, por meio do Ato Declaratório Executivo – ADE 094, de 08/03/2010 (em substituição ao ADE 264, de 04/12/2009), com efeitos a partir de 01/07/2007, por possuir em seu quadro societário sócio que participava com mais de 10% do capital de outra empresa e cuja receita global ultrapassava o limite legal, sendo vedada a opção por esta sistemática de arrecadação, conforme o disposto no IV do §4º do artigo 3º da Lei Complementar nº 123/2006. A contribuinte apresentou manifestações de inconformidade contra os atos de exclusão do Simples e do Simples Nacional nos Processos nº 13973.000599/2009-72 e 13973.000600/2009/69. No processo nº 13973.000599/2009-72 foi interposto Recurso especial que foi negado seguimento e o acórdão de recurso voluntário, nº 1402-006.518 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, contém o seguinte dispositivo: 31.Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, conheço parcialmente do Recurso Voluntário e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para: (i) limitar a exclusão objeto do Ato Declaratório Executivo n° 263/2009 até 31.12.2006; e (ii) excluir dos autos de infração de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS o período de janeiro/2007 a junho/2007. Já no processo 13973.000600/2009/69 consta acórdão nº 12-77.231 - 6ª Turma da DRJ/RJ1, que contém a seguinte conclusão: Em resumo, VOTO no seguinte sentido de DAR PROVIMENTO À MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE E À IMPUGNAÇÃO APRESENTADA, para: a) CANCELAR o Ato Declaratório Executivo n° 264, de 3 de Dezembro de 2009 (fl. 772), expedido pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville - SC ; b) JULGAR IMPROCEDENTE O LANÇAMENTO e cancelar integralmente os créditos tributários constituídos nos autos de infração. Dessa forma só permaneceram os lançamentos que ocorreram até o período de 31/12/2006. Da Multa. O presente lançamento trata de obrigação acessória que independe da aplicação da obrigação principal. Conforme informado no Relatório Fiscal, a multa foi aplicada em razão da empresa deixar de apresentar, para o período de 01/2008 a 12/2009, os livros Diário e Razão, ou outro livro de sua escrituração contábil; e apresentar, para o período de 2004 a 2007, os livros Caixa com omissão de informação verdadeira, infringindo assim o disposto no artigo 33, parágrafos 2º e 3º, da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 11.941/2009. A multa foi aplicada nos termos previstos nos artigos 92 e 102 da Lei nº 8.212/91 e artigo 283, II, “j”, e artigo 373 do Decreto nº 3.048/99, e atualizada pela Portaria Interministerial MPS/MF nº 350, de 31/12/2009. Fl. 138DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.479 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13973.000147/2010-24 8 No que diz respeito à infração de não apresentar a escrituração contábil, relativa ao período de 01/2008 a 12/2009, a recorrente nega a ocorrência dessa infração e alega que mantida a opção no Simples não há que se falar em descumprimento de obrigação acessória e que todos os documentos solicitados pela fiscalização foram apresentados, sem, contudo, apresentar qualquer elemento de prova nesse sentido. Cabe lembrar que, nos termos do artigo 225, §16, III, do Decreto nº 3.048/99, as empresas optantes pelo Simples somente estariam desobrigadas da apresentação da escrituração contábil se mantivessem a escrituração do Livro Caixa e Livro de Registro de Inventário, sendo que, para o citado período, a contribuinte não apresentou estes à fiscalização. Em relação à infração de apresentar os livros Caixa, relativos ao período de 2004 a 2007, com omissão de informação verdadeira, inexiste controvérsia em relação a ocorrência dessa infração, uma vez que a própria contribuinte argumenta que da falta de correlação entre as informações constantes nos livros fiscais e aquelas constantes na conta bancária da empresa, não fizeram com que fosse detectada omissão ou falsidade que poderiam levar ao lançamento de contribuição e não decorreu prejuízo para o Fisco. Cabe lembrar que os lançamentos das obrigações principais(contribuição patronal e a outras entidades e fundos) anteriores ao período de 31/12/2006 foram mantidos. A multa aplicada deve ser mantida, uma vez que a ocorrência da infração está caracterizada, tanto pela não apresentação do Livro Caixa, Livro de Registro de Inventário e da escrituração contábil do período de 01/2008 a 12/2009, como pela apresentação dos livros Caixa do período de 2004 a 2007 com omissão de informação verdadeira. O questionamentos de que a multa tem o caráter confiscatório é alegação de inconstitucionalidade e é vedado ao CARF declarar a inconstitucionalidade e ilegalidade de norma vigente e eficaz, conforme súmula abaixo: Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. A responsabilidade por infração da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade, da natureza extensão dos efeitos do ato(art. 136 do CTN). A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sobe pena de responsabilidade funcional(§ único do art. 142 do CTN), logo a multa não poderia deixar de ser aplicada mesmo que o agente não tenha agido com dolo e que não tenha havido prejuízo para o fisco. CONCLUSÃO Isso posto, voto por conhecer do recurso voluntário e negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) WILSOM DE MORAES FILHO Fl. 139DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.479 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 13973.000147/2010-24 9 Fl. 140DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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