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Numero do processo: 10314.000899/2002-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 27 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu May 22 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Classificação de Mercadorias
Data do fato gerador: 01/03/2002
IMPRESSORAS DE ETIQUETAS.
Na versão da Tarifa Externa Comum (TEC), vigente no ano calendário de 2002, as impressoras de etiquetas estavam classificadas sob o código NCM 8471.60.22, posteriormente substituído nas versões, a partir de 2007, para o de nº 8443.32.32.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3301-002.128
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente
(assinado digitalmente)
José Adão Vitorino de Morais - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Possas, Maria Teresa Martínez López, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Andrada Márcio Canuto Natal e Bernardo Motta Moreira.
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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ementa_s : Assunto: Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 01/03/2002 IMPRESSORAS DE ETIQUETAS. Na versão da Tarifa Externa Comum (TEC), vigente no ano calendário de 2002, as impressoras de etiquetas estavam classificadas sob o código NCM 8471.60.22, posteriormente substituído nas versões, a partir de 2007, para o de nº 8443.32.32. Recurso Voluntário Provido.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 01/03/2002 IMPRESSORAS DE ETIQUETAS. Na versão da Tarifa Externa Comum (TEC), vigente no ano calendário de 2002, as impressoras de etiquetas estavam classificadas sob o código NCM 8471.60.22, posteriormente substituído nas versões, a partir de 2007, para o de nº 8443.32.32. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente (assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Possas, Maria Teresa Martínez López, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Andrada Márcio Canuto Natal e Bernardo Motta Moreira. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 00 08 99 /2 00 2- 51 Fl. 474DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 05 /12/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 2 Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ II em São Paulo (SP) que julgou improcedente a impugnação interposta contra o lançamento do Imposto de Importação (II) e multa proporcional, bem como multas do controle administrativo e isolada, referentes à importação de mercadorias desembaraçadas em 1º de março de 2002. O lançamentos decorreu da classificação fiscal inadequada das impressoras de etiquetas, pagamento a menor do II e da importação desamparada de guia ou documento equivalente , conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal às fls. 05/07. Intimada do lançamento, a recorrente impugnouo, alegando razões assim resumidas por aquela DRJ: • As mercadorias constantes na Declaração de Importação Nº 02/01816703, de 01/03/2002, adição 005, itens 001 e 002, possuem equipamentos cujo mecanismo de impressão é a transferência térmica, sendo utilizada uma fita de impressão chamada ribbon. • O ribbon se posiciona entre a etiqueta e a cabeça da impressão. No cabeçote de impressão, existem centenas de pontos de impressão cujo aquecimento é controlado por software; • A posição fiscal reclamada pela fiscalização não pode prevalecer pois esta tem como pressuposto o impacto mecânico; • Tal afirmação é corroborada pela apresentação de laudo técnico; • A mesma linha de raciocínio se aplica às mercadorias da adição 006, uma vez que não se tratam de impressoras de impacto mecânico; • A abrangência do inciso II do artigo 526 do Regulamento Aduaneiro Decreto 91.030/85 se limita a importações que exijam emissão de Licença de Importação, o que não é o caso; • Estando correta a classificação fiscal eleita pela impugnante, a multa do Imposto de Importação exigida isoladamente prevista no artigo 84, I da Medida Provisória Nº. 2.15835 de 24/08/2001 não pode prosperar, ainda que , para tanto, é essencial a presença do elemento dolo. A impugnação foi então analisada e julgada improcedente por aquela DRJ. Intimada da decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário que foi submetido à Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção de Julgamento deste CARF, cujos membros, por unanimidade de votos, votaram pela nulidade da decisão recorrida pelo fato de não ter sido analisada a infração capitulada no art. 526, inciso II, do Decreto nº 70.235, de 1972, e da multa isolada prevista no art. 84, inciso I, da MP nº 2.15835, de 24/08/2001, para que outra fosse proferida enfrentando estas infrações, nos termos do acórdão 320100.281, às fls. 271/275. Em cumprimento ao acórdão, aquela DRJ apreciou novamente a impugnação e a julgou improcedente, conforme acórdão nº 1742.424, datado de 15/07/2010, às fls. 421/427, sob as seguintes ementas, sem títulos: “Impressoras para confecção de etiquetas processo de impressão de transferência térmica, utilização a fita de impressão chamada ribbon. Fl. 475DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 05 /12/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10314.000899/200251 Acórdão n.º 3301002.128 S3C3T1 Fl. 475 3 Nota 5E do Capitulo 84 da TEC. É função própria a impressão, classificandose na POSIÇÃO 8443. Não se trata de produto corretamente descrito. Inaplicável o ATO DECLARATÓRIO COSIT N° 12/97. A aplicação da multa isolada do Imposto de Importação é cobrada em função de classificação fiscal errônea, conforme tipificado no artigo 84 da Medida Provisória No. 2.15835.” Inconformada com essa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário (fls. 434/439), requerendo a sua a reforma a fim de que se cancele integralmente o lançamento, alegando, em síntese, as mesmas razões expendidas na impugnação. Contudo, nesta fase recursal, defende a classificação no código NCM 8443.32,32, citando, inclusive, Solução de Consulta da Associação Brasileira da Indústria Gráfica (Abigraf) sobre esse mesmo produto, feita perante à Coordenação Geral do Sistema Aduaneiro (Coana), no exercício de 2004. É o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Assim, dele conheço. A recorrente importou impressoras de etiquetas e as classificou no código NCM 8471.60.22, sujeitos à alíquota do II, no percentual de 3,0%. Contudo, nesta fase recursal, defende a classificação no código NCM 8443.32.32. Já a Fiscalização classificou o produto no código NCM 8443.59.90, cuja alíquota é de 14,0%. A Tabela Externa Comum (TEC), vigente na data do registro da Declaração de Importação (DI), assim dispunha quanto aos códigos, à classificação fiscal e às alíquotas do II: NCM defendido inicialmente pela recorrente: Pela recorrente: 84.71 MÁQUINAS AUTOMÁTICAS PARA PROCESSAMENTO DE DADOS E SUAS UNIDADES; LEITORES MAGNÉTICOS OU ÓPTICOS, MÁQUINAS PARA REGISTRAR DADOS EM SUPORTE SOB FORMA CODIFICADA, E MÁQUINAS PARA PROCESSAMENTO DESSES DADOS, NÃO ESPECIFICADAS NEM COMPREENDIDAS EM OUTRAS POSIÇÕES 8471.60 Unidades de entrada ou de saída, podendo conter, no mesmo corpo, unidades de memória 8471.60.22 De transferência térmica de cera sólida ("solid ink" e "dye sublimation", por exemplo) 3,5#BIT Pela fiscalização: 84.43 MÁQUINAS E APARELHOS DE IMPRESSÃO POR MEIO DE CARACTERES Fl. 476DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 05 /12/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 4 TIPOGRÁFICOS, CLICHÊS, BLOCOS, CILINDROS E OUTROS ELEMENTOS DE IMPRESSÃO DA POSIÇÃO 84.42; IMPRESSORAS A JATO DE TINTA, EXCETO AS DA POSIÇÃO 84.71; MÁQUINAS AUXILIARES PARA IMPRESSÃO 8443.59 Outras 8443.59.90 Outros 14BK Ora, segundo os códigos reproduzidos acima, embora a posição 8471 não se refira expressamente a equipamentos de impressão, a classificação mais adequada para as impressoras de etiquetas, portátil ou de mesa, tipo IDPAL, em que a impressão se dá por transferência térmica, com a utilização de fita ribbon, tipo cera e/ ou cera/resina, é sob o código NCM 8471.60.22, vigente na data de registro da DI, ou seja, do desembaraço aduaneiro, utilizado pela recorrente. No recurso voluntário a recorrente passou a defender a classificação sob o código NCM 84843.32.32, com base na Solução de Consulta feita pela Abigraf, no exercício de 2004, em que a Coana indicou este código como o correto, conforme provam as cópias das ementas das soluções às fls. 467/499. Na data do fato gerador do crédito tributário, objeto do lançamento em discussão, a TEC não continha este código (defendido no recurso voluntário) que só foi incluído na versão de 2007, em substituição ao vigente nas versões anteriores, nos seguintes termos: 84.43 MÁQUINAS E APARELHOS DE IMPRESSÃO POR MEIO DE BLOCOS, CILINDROS E OUTROS ELEMENTOS DE IMPRESSÃO DA POSIÇÃO 84.42; OUTRAS IMPRESSORAS, MÁQUINAS COPIADORAS E TELECOPIADORES (FAX), MESMO COMBINADOS ENTRE SI; PARTES E ACESSÓRIOS. 8443.32 Outros, capazes de ser conectados a uma máquina automática para processamento de dados ou a uma rede 8443.32.32 De transferência térmica de cera sólida ("solid ink" e "dye sublimation", por exemplo) 2§BIT Já o código NCM 8471.60.22, originalmente utilizado pela recorrente, no registro da DI, ou seja, no desembaraço aduaneiro, nas versões da TEC, a partir de 2007, foi substituído pelo de nº 8443.32.32, citado e transcrito acima e indicado nas Soluções de Consultas feitas pela Abigraf da qual a recorrente é associada. Assim, correta a classificação adotada pela recorrente no desembaraço aduaneiro das impressoras de etiquetas. Em face do exposto, dou provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Relator Fl. 477DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 05 /12/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10314.000899/200251 Acórdão n.º 3301002.128 S3C3T1 Fl. 476 5 Fl. 478DF CARF MF Impresso em 22/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 05 /12/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS
score : 1.0
Numero do processo: 10925.721406/2011-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Apr 02 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Data do fato gerador: 10/05/2011
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO INTEMPESTIVO Não merece ser conhecido Recurso Voluntário interposto após decorrido o prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72.
RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO MANTIDO
Numero da decisão: 3101-001.568
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Por unanimidade, não se conheceu do recurso voluntário, por intempestivo.
Henrique Pinheiro Torres - Presidente.
Rodrigo Mineiro Fernandes - Relator.
EDITADO EM: 26/02/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes, Valdete Aparecida Marinheiro, Jose Henrique Mauri (Suplente), Jacques Mauricio Ferreira Veloso De Melo (Suplente), Leonardo Mussi Da Silva (Suplente), e Henrique Pinheiro Torres (Presidente). Ausentes os Conselheiros Vanessa Albuquerque Valente e Luiz Roberto Domingo.
Nome do relator: RODRIGO MINEIRO FERNANDES
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1731; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C1T1 Fl. 3 1 2 S3C1T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10925.721406/201112 Recurso nº 1 Voluntário Acórdão nº 3101001.568 – 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 29 de janeiro de 2014 Matéria Auto de Infração multas diversas IPI Recorrente ALTREIDER BEBIDAS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Data do fato gerador: 10/05/2011 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO INTEMPESTIVO Não merece ser conhecido Recurso Voluntário interposto após decorrido o prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235/72. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO MANTIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por unanimidade, não se conheceu do recurso voluntário, por intempestivo. Henrique Pinheiro Torres Presidente. Rodrigo Mineiro Fernandes Relator. EDITADO EM: 26/02/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes, Valdete Aparecida Marinheiro, Jose Henrique Mauri (Suplente), Jacques Mauricio Ferreira Veloso De Melo (Suplente), Leonardo Mussi Da Silva (Suplente), e Henrique Pinheiro Torres (Presidente). Ausentes os Conselheiros Vanessa Albuquerque Valente e Luiz Roberto Domingo. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 72 14 06 /2 01 1- 12 Fl. 110DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S 2 Adoto o relato do órgão julgador de primeiro grau até aquela fase (fls. 39 a 40): Com fulcro no Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI/2010), aprovado pelo Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010, consoante capitulação legal consignada às fls. 11 e 12, foi lavrado o auto de infração de fls. 06 e 07, em 13/06/2011, para exigir R$ 5.148,02 de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), R$ 7.722,03 de multa de ofício, e R$ 4.392,00 de multa regulamentar, o que representa o crédito tributário consolidado de R$ 17.262,05. Consoante a exposição dos fatos, às fls. 08/12, em ação fiscal encetada no estabelecimento do sujeito passivo em 10/05/2011, foram encontradas bebidas alcoólicas de origem nacional expostas à venda e/ou mantidas em depósito sem os selos de controle de que trata a Instrução Normativa SRF nº 504, de 03/02/2005. As mercadorias foram apreendidas e sujeitas à pena de perdimento, conforme o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal (cópia às fls. 17/20) cujo processo tem protocolo nº 10925.720028/2011 77. A exposição à venda ou o depósito de bebidas alcoólicas sem selos de controle resulta no lançamento de ofício do IPI pelo qual o possuidor figura como responsável (RIPI/2010, art. 327, § 3º), além da cobrança dos consectários legais, incluída a multa de ofício de 150% já que foi caracterizado o dolo do sujeito passivo na sonegação de imposto e no conluio com os fornecedores (Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, arts. 71 e 73). O imposto devido foi calculado conforme a quantidade das bebidas inventariadas, os preços praticados e a classe de valor aplicável, consoante a relação de mercadorias à fl. 22, anexa ao termo de apreensão à fl. 21. Foi também imposta a multa regulamentar igual ao valor comercial das mercadorias, não inferior a R$ 1.000,00 (RIPI/2010, art. 585, I), cuja apuração consta do demonstrativo à fl. 05. Em virtude da caracterização de crime contra a ordem tributária, foi formalizada representação fiscal para fins penais com protocolo de nº 10925.721030/201146. O sujeito passivo tomou ciência do termo de apreensão de bebidas alcoólicas em 10/05/2011 por intermédio do representante legal. Não há informação nos autos acerca da data da ciência do auto de infração. Em 13/07/2011, inconformada, a empresa apresentou a impugnação de fl. 29, subscrita pelo representante legal da pessoa jurídica, em que aduz que recebera o auto de infração e que as bebidas não possuíam selos de controle porque haviam sido adquiridas há muito tempo, não foram vendidas e permaneceram em estoque até a data da autuação, sendo que atualmente os fornecedores das bebidas legalizaram as respectivas situações, inclusive com a colocação de selos de controle. A 2ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto, em sessão de julgamento datada de 19 de dezembro de 2012, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. O acórdão 1439.550 foi assim ementado: Fl. 111DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10925.721406/201112 Acórdão n.º 3101001.568 S3C1T1 Fl. 4 3 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Data do fato gerador: 10/05/2011 BEBIDAS ALCOÓLICAS. EXPOSIÇÃO À VENDA OU DEPÓSITO SEM SELO DE CONTROLE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. IMPOSTO, MULTA DE OFÍCIO E MULTA REGULAMENTAR. Cobrase o imposto e a multa de ofício, por responsabilidade tributária do adquirente, calculados conforme as classes de valores específicas, se as bebidas alcoólicas expostas à venda ou mantidas em depósito não apresentarem selo de controle; ademais, incide a multa regulamentar correspondente ao valor comercial dos produtos não selados, sujeitos inclusive à pena de perdimento. MULTA DE OFÍCIO MAJORADA. CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICATIVA. DOLO. É imposta a multa de ofício exacerbada (150%) se forem observadas circunstâncias qualificativas como a sonegação e o conluio, indicadoras de dolo na conduta do sujeito passivo da obrigação tributária. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A interessada encaminhou, por via postal, seu Recurso Voluntário, em 18/04/2013. A Repartição de origem encaminhou os autos, com o Recurso Voluntário, para apreciação do órgão julgador de segundo grau. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes. Trata o presente processo de impugnação ao Auto de Infração referente a Multas Diversas IPI (Bebidas sem selo de controle ou com selo já utilizado) conforme Demonstrativo Consolidado (fls. 02). A ciência do Acórdão 1439.550 da 2ª Turma da DRJ/RPO, que considerou improcedente a impugnação, com a manutenção integral do crédito tributário constituído, ocorreu em 14/03/2013, conforme Aviso de Recebimento (AR) às fls. 48. O Recurso Voluntário, juntado às fls. 49, foi postado em 18/04/2013, conforme consta do envelope de endereçamento SEDEX SA194625941BR (fls.103) e do histórico do objeto em consulta junto ao sítio dos Correios (fls. 106), portanto, intempestivo. Considerando que o Recurso Voluntário foi protocolado intempestivamente pelo interessado, não o conhecemos. Fl. 112DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S 4 Sala das sessões, em 29 de janeiro de 2014. [Assinado digitalmente] Rodrigo Mineiro Fernandes – Relator Fl. 113DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 26/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S
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Numero do processo: 37216.000688/2007-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Mar 06 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/04/2001 a 31/01/2006
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL REGIDO PELO § 4°, ART. 150, DO CTN.
Comprovada a ocorrência de pagamento parcial, a regra decadencial expressa no CTN a ser utilizada deve ser a prevista no § 4°, Art. 150 do CTN, conforme inteligência da determinação do Art. 62-A, do Regimento Interno do CARF (RICARF), em sintonia com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial 973.733.
No caso, há recolhimentos efetuados, acarretando a utilização da regra expressa na determinação legal contida no § 4°, Art. 150 do CTN.
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. RECONHECIMENTO PELA PGFN. DESISTÊNCIA EM AÇÕES JUDICIAIS.
Segundo Ato Declaratório PGFN 12/2011 - quanto à incidência de contribuições previdenciárias sobre seguro de vida em grupo contratado pelo empregador, se não existir individualização de montante que beneficie cada um dos segurados - deve ser dispensada a apresentação de recursos e deve ocorrer a desistência dos recursos já interpostos.
No presente caso, a acusação fiscal não trata de individualização de montante para benefício de cada segurado, a fim de motivar a procedência do lançamento, devendo, portanto, pelo Princípio da Eficiência, ser dado provimento ao recurso, conforme posição da PGFN.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2301-003.609
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado: I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, nas preliminares, para excluir do lançamento, devido à regra decadencial expressa no § 4º, Art. 150 do CTN, as contribuições apuradas até a competência 10/2001, anteriores a 11/2001, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram em negar provimento ao Recurso, pela aplicação da regra expressa no I, Art. 173 do CTN; II) Por unanimidade de votos: a) em dar provimento ao recurso, no mérito, na questão do seguro de vida em grupo, nos termos do voto do Relator. O Conselheiro Mauro José Silva acompanhou a votação pelas conclusões. Declaração de voto: Mauro José Silva. Sustentação oral: Vivian Casanova. OAB: 128.556/RJ.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Presidente - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: MARCELO OLIVEIRA (Presidente), ADRIANO GONZÁLES SILVÉRIO, WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, MAURO JOSE SILVA.
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2001 a 31/01/2006 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL REGIDO PELO § 4°, ART. 150, DO CTN. Comprovada a ocorrência de pagamento parcial, a regra decadencial expressa no CTN a ser utilizada deve ser a prevista no § 4°, Art. 150 do CTN, conforme inteligência da determinação do Art. 62A, do Regimento Interno do CARF (RICARF), em sintonia com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial 973.733. No caso, há recolhimentos efetuados, acarretando a utilização da regra expressa na determinação legal contida no § 4°, Art. 150 do CTN. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. RECONHECIMENTO PELA PGFN. DESISTÊNCIA EM AÇÕES JUDICIAIS. Segundo Ato Declaratório PGFN 12/2011 quanto à incidência de contribuições previdenciárias sobre seguro de vida em grupo contratado pelo empregador, se não existir individualização de montante que beneficie cada um dos segurados deve ser dispensada a apresentação de recursos e deve ocorrer a desistência dos recursos já interpostos. No presente caso, a acusação fiscal não trata de individualização de montante para benefício de cada segurado, a fim de motivar a procedência do lançamento, devendo, portanto, pelo Princípio da Eficiência, ser dado provimento ao recurso, conforme posição da PGFN. Recurso Voluntário Provido. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 37 21 6. 00 06 88 /2 00 7- 97 Fl. 1229DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado: I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, nas preliminares, para excluir do lançamento, devido à regra decadencial expressa no § 4º, Art. 150 do CTN, as contribuições apuradas até a competência 10/2001, anteriores a 11/2001, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram em negar provimento ao Recurso, pela aplicação da regra expressa no I, Art. 173 do CTN; II) Por unanimidade de votos: a) em dar provimento ao recurso, no mérito, na questão do seguro de vida em grupo, nos termos do voto do Relator. O Conselheiro Mauro José Silva acompanhou a votação pelas conclusões. Declaração de voto: Mauro José Silva. Sustentação oral: Vivian Casanova. OAB: 128.556/RJ. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: MARCELO OLIVEIRA (Presidente), ADRIANO GONZÁLES SILVÉRIO, WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, MAURO JOSE SILVA. Fl. 1230DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37216.000688/200797 Acórdão n.º 2301003.609 S2C3T1 Fl. 1.022 3 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Previdenciária (DRP), Rio de Janeiro – Centro / RJ, fls. 0840 a 0850, que julgou procedente o lançamento, motivado por descumprimento de obrigação tributária legal principal, fl. 001, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÕES SEGURIDADE SOCIAL, PARTE DA EMPRESA SEGURO DE VIDA EM GRUPO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO Integra o salário de contribuição o pagamento de seguro de vida em grupo quando não disponível à totalidade dos empregados, conforme prevê o inciso XXV do § 9o . do art. 28 da Lei n°. 8.212/91. A legislação tributária que dispõe sobre outorga de isenção interpreta se literalmente (art. 111, II do Código Tributário Nacional). LANÇAMENTO PROCEDENTE Segundo a fiscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 0655 a 0661, o lançamento referese a contribuições destinadas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados, correspondentes à contribuição da empresa, a contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT) e as contribuições devidas aos Terceiros. Ainda segundo o RF, os valores da base de cálculo foram obtidos na escrituração contábil da recorrente e são relativas a valores pagos de seguro de vida em grupo, em que o salário utilidade benefício não constava em acordo ou convenção coletiva. Os motivos que ensejaram o lançamento estão descritos no RF e nos demais anexos. Em 30/11/2006 foi dada ciência à recorrente do lançamento, fls. 001. Contra o lançamento, a recorrente apresentou impugnação, fls. 0677 a 0698, acompanhada de anexos, alegando, em síntese, que: 1. A regra decadência a ser aplicada deve ser a determinada no Art. 150 do CTN; 2. O Seguro de Vida em Grupo não integra o saláriode contribuição (SC); Fl. 1231DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA 4 3. De acordo com a legislação a rubrica para integrar o SC teria de constituir retribuição pelo trabalho prestado ou posto à disposição da empresa, o que não ocorre; 4. A CLT (V, § 2°, art. 458 da CLT) expressamente exclui do conceito de salário as utilidades concedidas pelo empregador a título de seguros de vida e de acidentes pessoais; 5. Pela hierarquia das leis, o determinado no art. 214 do Decreto 3.048/99 que restringiu a exclusão do Seguro de Vida em Grupo do conceito de saláriode contribuição apenas se tal seguro fosse previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e disponível à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa só teria prevalecido até a inserção, pela Lei 10.243/2001, do já citado § 2° no art. 458 da CLT; 6. Pela máxima hermenêutica de que "onde a lei não restringe não cabe ao intérprete restringir e pelo Princípio da Reserva Legal, seria inconstitucional o argumento de que, para ser excluída do conceito de saláriodecontribuição, a rubrica analisada deveria constar de norma coletiva de trabalho acorde com o art. 214, § 9 o , XXV do Decreto 8.212/91; 7. Quanto aos sindicatos signatários de convenções coletivas que determinaram a obrigatoriedade do pagamento do Seguro de Vida em Grupo, afirma que, além do Sindicato dos Jornalistas Profissionais do Município do Rio de Janeiro, também foram beneficiados os empregados filiados ao Sindicato dos Publicitários do Município do Rio de Janeiro, do que decorreria a exclusão dos valores relativos a tais filiados; 8. A notificada teria contratado o referido seguro em favor de todos os seus empregados (docs. fls. 721/760) e, assim, considerar, para efeitos de isenção das contribuições previdenciárias, apenas aqueles empregados cujo sindicato assinou a convenção tornando obrigatória a concessão de tal benefício, feriria o Princípio da Isonomia, ao mesmo tempo que constituiria afronta aos ditames do art. 214, § 9 o , XXV do Decreto 8.212/91; 9. Protesta contra a postura arrecadatória demonstrada no lançamento, que representaria um flagrante desestímulo à concessão de benefícios de natureza não salarial aos trabalhadores, em prejuízo dos mesmos; 10. Tal postura colidiria com os objetivos sociais contemplados pela Constituição Federal, Fl. 1232DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37216.000688/200797 Acórdão n.º 2301003.609 S2C3T1 Fl. 1.023 5 desestimulando a iniciativa privada a repartir com o Poder Público ônus sociais deste, obstando a perfeita aplicação do art. 194, caput da Constituição Federal.; 11. Finda pedindo seja reconhecida a decadência do período anterior a novembro/2001 e que seja julgada a improcedência do lançamento pelas razões acima apontadas. A DRP analisou o lançamento e a impugnação, julgando procedente o lançamento. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 0876 a 0902, acompanhado de anexos. No recurso, a recorrente alega, em síntese, que: 1. A decisão deve ser reformada; 2. O prazo decadencial deve ser o determinado no Código Tributário Nacional (CTN), cinco anos; 3. Deve haver previsão legal na inclusão do seguro de vida na definição de saláriodecontribuição (SC); 4. A CLT exclui o seguro de vida da definição de salário; 5. O seguro de vida em grupo não integra o SC; 6. Foram obedecidos todos os requisitos previstos na Legislação Previdenciária para que o seguro de vida não integre o SC, pois o seguro é disponibilizado a todos os empregados e está disposto em norma coletiva de trabalho; 7. A fiscalização reconheceu que o seguro é oferecido a todos os empregados e dirigentes da recorrente; 8. Há previsão em convenção coletiva de trabalho firmada com o Sindicato dos Jornalistas Profissionais do Município do Rio de Janeiro e com o Sindicato dos Publicitários do Município do Rio de Janeiro; 9. A título de argumentação, a decisão de primeira instância manteve o lançamento quanto aos publicitários, com o fundamento de que a convenção somente faculta a contratação, não a obriga; 10. A legislação determina a previsão da concessão do seguro de vida em grupo, jamais alude à obrigatoriedade; 11. O Fisco deve verificar o reflexo social do lançamento; 12. Ante todo o exposto, a recorrente pede a admissão das razões do recurso e que lhe seja dado provimento. Fl. 1233DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA 6 Posteriormente, a DRP emitiu contrarazões, fls. 0968 a 0969, onde, em síntese, mantém a decisão proferida, enviando o processo ao Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS). A Quinta Câmara, do Segundo Conselho de Contribuintes analisou os autos e decidiu converter o julgamento em diligência, a fim de, em síntese, se verificasse a existência, ou não, de norma coletiva de trabalho relativa a seguro de vida em grupo com o Sindicato dos Publicitários do Rio de Janeiro. O Fisco respondeu aos questionamentos, fls. 0982. O sujeito passivo foi devidamente cientificado e apresentou seus argumentos, fls. 0993. Os autos retornaram ao Conselho, para análise e decisão. É o Relatório. Fl. 1234DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37216.000688/200797 Acórdão n.º 2301003.609 S2C3T1 Fl. 1.024 7 Voto Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator DAS PRELIMINARES Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário e passo à análise de suas razões recursais. Em um primeiro momento, o sujeito passivo solicita a aplicação da regra decadencial expressa no no § 4°, Art. 150 do CTN. O Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), através de alteração promovida pela Portaria do Ministro da Fazenda n.º 586, de 21.12.2010 (Publicada no em 22.12.2010), passou a fazer expressa previsão no sentido de que “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” (Art. 62A do anexo II). No que diz respeito a decadência dos tributos lançados por homologação temos o Recurso Especial nº 973.733 SC (2007/01769940), julgado em 12 de agosto de 2009, sendo relator o Ministro Luiz Fux, que teve o Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). Fl. 1235DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA 8 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Portanto, o STJ, em Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC definiu que “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação” (Recurso Especial nº 973.733). Cabe destacar que na análise dos autos encontramos informação de que o Fisco verificou recolhimentos, fls. 0636. Cabe destacar, também, que na guia de recolhimento não havia diferenciação entre rubricas, ou que possibilitasse a origem do que foi reconhecido. Fl. 1236DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37216.000688/200797 Acórdão n.º 2301003.609 S2C3T1 Fl. 1.025 9 Outro ponto importante, que deve ficar claro, é que o fato gerador da contribuição previdenciária é a totalidade da remuneração paga ou creditada pelos serviços, independentemente do título que se lhe atribua, tanto em relação ao tomador do serviço (empresa), quanto do segurado contribuinte. Portanto, para a definição da regra decadencial, devemos levar em conta se houve alguma antecipação de pagamento, não por tipo de remuneração (levantamento) pois é a totalidade desses pagamentos que se denomina Salário de Contribuição (SC), que é todo e qualquer pagamento ou crédito feito ao segurado, em decorrência da prestação de serviço, de forma direta ou indireta, em dinheiro ou sob a forma de utilidades, habituais em relação ao segurado empregado. Elucidativo o texto contido em decisão proferida na Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), processo 10640.001896/200747, pelo nobre Conselheiro Francisco Assis de Oliveira Júnior: “Feitas essas considerações, para solução da lide ora proposta, ainda resta dirimir a questão relacionada ao recolhimento específico da rubrica eventualmente lançada, conforme defende a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, ou se seria suficiente para caracterização de pagamento antecipado o recolhimento genérico relativo aos valores consolidados na folha de pagamento elaborada pelo sujeito passivo. Em relação à essa matéria, creio que a solução mais adequada deve considerar a regra matriz relacionada efetivamente à definição de qual seria a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Nesse sentido, observamos que à luz do que dispõe o inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, o elemento jurídico a ser considerado para efeito de análise do recolhimento total ou parcial referese à remuneração total paga, devida ou creditada aos segurados pelo empregador: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I.vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Nesse sentido, se eventualmente o sujeito passivo não recolhe o tributo em relação a determinada rubrica que acredita não ter incidência da contribuição previdenciária, tal fato não descaracteriza a antecipação de pagamento para o restante calculado e recolhido indicado pela folha de pagamento do empregador. Fl. 1237DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA 10 Em verdade, o fracionamento dessas rubricas revelase necessário para identificação dos requisitos estabelecidos para verificação da não incidência do salário de contribuição em conformidade com as inúmeras previsões do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991. Contudo, o conjunto de situações e específicas que caracterizam a contraprestação onerosa do empregado pela empresa em nada altera a natureza jurídica de cada uma dessas rubricas que são, em seu conjunto, a remuneração devida ao segurado. Em outras palavras, cada rubrica é espécie do gênero remuneração. Desse modo, para efeito de identificação do pagamento antecipado, não deve ser exigido o recolhimento específico de uma ou outra rubrica paga pelo empregador, mas sim a consolidação desses valores relativos aos itens discriminados na folha de pagamento.” Portanto, claro está que existiam recolhimentos a homologar e que qualquer recolhimento está contido no termo remuneração, o que leva, conseqüentemente, a aplicação da regra esculpida no § 4º, Art. 150 do CTN, conforme decidido no acórdão recorrido. CTN: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ... § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Com isso, como a ciência do lançamento ocorreu em 11/2006, todas as contribuições exigidas até 10/2001, anteriores a 11/2001 devem ser excluídas do lançamento. DO MÉRITO Quanto ao mérito, devemos verificar se os pagamentos a segurados empregados referentes a seguro de vida integram, ou não, o SC. Nesse sentido, a PGFN emitiu Ato Declaratório com a seguinte determinação: ATO DECLARATÓRIO Nº 12 /2011 A PROCURADORAGERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. Fl. 1238DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37216.000688/200797 Acórdão n.º 2301003.609 S2C3T1 Fl. 1.026 11 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2119 /2011, desta ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 09/12/2011, DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: “nas ações judiciais que discutam a incidência de contribuição previdenciária quanto ao seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles.” Ressaltamos que a acusação pela incidência da contribuição é que não haveria a previsão do pagamento do seguro de vida em grupo em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Portanto, não há na acusação o destaque sobre a individualização do montante que beneficia a cada um dos segurados. Assim, em vista do Princípio da Eficiência e da necessidade de finalidade na expedição dos atos administrativos, mesmo com discordância ao disposto no Parecer, devese dar provimento ao recurso, a fim de excluir a verba citada. CONCLUSÃO: Em razão do exposto, voto em dar provimento parcial, nas preliminares, com a exclusão das contribuições apuradas até 10/2001, anteriores a 11/2001, devido ao disposto na regra decadencial expressa no Art. 150 do CTN e, quanto ao mérito, voto em dar provimento ao recurso, nos termos do voto. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Relator Fl. 1239DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA 12 Declaração de Voto Conselheiro Mauro José Silva: Passamos a registrar nosso posicionamento sobre um dos aspectos abordados no caso. Seguro de vida em grupo. Requisitos para isenção e situações para aplicação do Parecer PGFN 2.119/2011. Iniciamos a análise sobre a incidência da contribuição previdenciária instituída pela Lei 8.212/91 sobre pagamentos de seguro de vida tomando o dispositivo constitucional que outorgou competência para a União instituir tal contribuição. Os dispositivos que tratam do assunto estão, primordialmente, no art. 195, no entanto, não podemos desconhecer o conteúdo do §art. 201 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) II do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) Fl. 1240DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37216.000688/200797 Acórdão n.º 2301003.609 S2C3T1 Fl. 1.027 13 § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Como se vê, a Constituição conferiu competência à União para instituir contribuição para financiar a seguridade social – incluída nesta a previdência social, conforme o caput do art. 194 – que pode incidir, no caso do empregador, sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho; e, no caso, do trabalhador, sobre base de cálculo com relação à qual não houve expressa previsão de limites. Importante atentar para o fato de o §11º do art. 2001 ter autorizado a instituição de incidência da contribuição previdenciária sobre os ganhos habituais a qualquer título. Portanto, para as contribuições previdenciárias, temos que, desde pelo menos a edição da emenda 20/98, a incidência destas estava autorizada, entre outros, para os seguintes fatos geradores: · No caso dos empregadores, sobre a folha de salários e demais itens remuneratórios(rendimentos) pagos à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, bem como sobre os ganhos habituais do empregado pagos a qualquer título; · No caso dos trabalhadores, não há expressa delimitação dos fatos geradores. Como é cediço, a constituição apenas autoriza a criação de tributos, deixando para a Lei Ordinária do ente federativo a tarefa de criar a exação autorizada pelo Texto Magno. No caso das contribuições para a seguridade social, é a Lei 8.212/91 que cumpre esse papel de forma mais específica, apesar de existirem outras contribuições destinadas a financiar a seguridade social criadas por outras leis(PIS, COFINS e CSLL, por exemplo). A referida lei determinou, em seu art. 11, que os empregadores, a quem denominou de empresas, seriam contribuintes de contribuições sociais “incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço”(parágrafo único, alínea “a”)., sendo segurados aquelas pessoas enumeradas no art. 12. Para os trabalhadores, a lei definiu que a contribuição incidiria o saláriodecontribuição, sendo este definido no art. 28. A definição das hipóteses de incidência da contribuição das empresas é encontrada no art. 22, o qual em seus quatro incisos estabelece a incidência de uma contribuição previdenciária geral sobre a remuneração dos empregados, uma contribuição previdenciária relacionada aos riscos do trabalho, uma contribuição previdenciária sobre contribuintes individuais e uma contribuição previdenciária devida sobre pagamentos a cooperativas de trabalho. Interessanos para o momento a contribuição previdenciária das empresas cuja hipótese está presente no inciso I do art. 22, in verbis: Fl. 1241DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA 14 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999) Analisando o referido dispositivo, podemos constatar, portanto, que três são as hipóteses de incidência do inciso I: remunerações, ganhos habituais sobre a forma de utilidades e adiantamentos decorrentes de reajuste salarial. Logo, cabenos verificar se os pagamentos feitos pelo empregador a título de seguro de vida estão alcançados por algumas incidências do inciso I do art. 22. Para tanto, em obediência ao art. 110 do CTN, iremos buscar, em relação aos empregados, o alcance das expressões constantes em tais hipóteses de incidência na legislação trabalhista. Assim, remuneração será aquilo que a CLT assim o considera. Sistematizando o conteúdo dos arts. 457 e 458 do código trabalhista, temos que remuneração é gênero do qual o salário lato sensu e as gorjetas são espécies. Ao seu turno, o salário lato sensu compreende o salário stricto sensu, as comissões, as porcentagens, as diárias e ajudas de custo que ultrapassam 50% do salário stricto sensu, as gratificações ajustadas, os abonos e as utilidades não excepcionadas pela lei trabalhista. A essa altura podemos concluir que as utilidades excepcionadas pela CLT não estão abrangidas pelo conceito de remuneração. No entanto, conforme esclarecido anteriormente, a Constituição autorizou a incidência da contribuição previdenciária não só sobre a remuneração como também sobre os ganhos habituais dos empregados a qualquer título, ao passo que a Lei 8.212/91 instituiu a incidência da contribuição das empresas sobre os ganhos habituais dos empregados sob a forma de utilidades. No que tange aos pagamentos de seguro de vida, quis a CLT estabelecer que se trata de utilidade que deve ser excepcionada da noção de salário lato sensu, e, portanto, da noção de remuneração, mas isso não retira sua natureza de utilidade paga aos empregados que, sendo habitual, sofre a incidência da contribuição, conforme autorização constitucional e incidência positivada pela segunda parte do inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91. Sabendo da dificuldade de conceituarmos o que é habitual, adotaremos a habitualidade como a qualidade daquilo que é freqüente, que é repetido muitas vezes, o que implica tomarmos como habitual aquilo que é, ou poderá ser, repetido mais de três vezes durante a duração do contrato de trabalho. No caso em tela, os pagamentos de seguro de vida preenchem tal requisito, portanto consideramos que são ganhos habituais, ou seja, são ganhos Fl. 1242DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37216.000688/200797 Acórdão n.º 2301003.609 S2C3T1 Fl. 1.028 15 habituais sob a forma de utilidade que sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Estando no campo de incidência, foi instituída uma isenção por meio da norma do art. 214, §9º, inciso XXV do Regulamento da Previdência Social(RPS): Art. 214. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição, exclusivamente: (...) XXV o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a prêmio de seguro de vida em grupo, desde que previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9o e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999) Portanto, são requisitos da isenção: previsão em acordo coletivo e estar disponível à totalidade dos empregados e dirigentes. A posição acima registrada diz respeito ao mérito da discussão sem considerar os efeitos do art. 19 da Lei 10.522/2002 e o princípio da eficiência. A respeito da incidência da contribuição previdenciária sobre o seguro em vida em grupo temos que considerar o teor do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2.119/2011, aprovado pelo Ministro da Fazenda em Despacho de 04/11/2011, que concluiu pela dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e pela desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações judiciais que discutam a incidência de contribuição previdenciária quanto ao seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles. Diante da existência do Parecer PGFN aprovado pelo Ministro da Fazenda, ocorrerão os efeitos do art. 19 da Lei 10.522/2002, in verbis: Art. 19. Fica a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) I matérias de que trata o art. 18; II matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça, sejam objeto de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. § 1o Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente, Fl. 1243DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA 16 reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, hipótese em que não haverá condenação em honorários, ou manifestar o seu desinteresse em recorrer, quando intimado da decisão judicial. (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) § 2o A sentença, ocorrendo a hipótese do § 1o, não se subordinará ao duplo grau de jurisdição obrigatório. § 3o Encontrandose o processo no Tribunal, poderá o relator da remessa negarlhe seguimento, desde que, intimado o Procurador da Fazenda Nacional, haja manifestação de desinteresse. § 4o A Secretaria da Receita Federal não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que trata o inciso II do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) § 5o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) Do dispositivo acima transcrito, extraímos a conclusão de que a Secretaria da Receita Federal do Brasil irá rever de ofício o lançamento que tratar de matérias objeto de parecer da PGFN aprovado pelo Ministro. Ou seja, ainda que o CARF decida pela manutenção do lançamento nesse aspecto, o crédito tributário não prevalecerá para inscrição em dívida ativa. Se insistirmos em expressar nossa posição de mérito em Acórdão do Colegiado, tal ato administrativo restará desprovido de finalidade e em dissonância com o princípio da eficiência. Portanto, mesmo não concordando com as conclusões do referido Parecer PGFN, adotaremo las para evitarmos a emissão de um ato administrativo (Acórdão) sem finalidade e em homenagem ao princípio da eficiência. Assim, quando tratamos de contribuição previdenciária incidente sobre seguro de vida em grupo, consideraremos que o seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, não integra a base de cálculo da contribuição. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Fl. 1244DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 37216.000688/200797 Acórdão n.º 2301003.609 S2C3T1 Fl. 1.029 17 Fl. 1245DF CARF MF Impresso em 06/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 05/03/2014 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MAURO JOSE SILVA
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Numero do processo: 10140.720434/2013-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Mar 31 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA EMPRESTADA. NULIDADE. INOCORRENCIA.
Não gera nulidade do Processo Administrativo Fiscal a utilização de prova emprestada, devidamente autorizada pelo Juiz Competente, obtida em razão de medida de busca e apreensão e não resultante de procedimento de quebra de sigilo fiscal no processo de origem.
AUTO DE INFRAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o Auto de Infração é espécie, opera-se a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Autuado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção.
DESCONSIDERAÇÃO DA CONTABILIDADE. AFERIÇÃO INDIRETA. CABIMENTO.
A constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, de que a contabilidade não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, é motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a apuração, por aferição indireta, das contribuições previdenciárias efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
INFORMAÇÕES ECONÔMICAS DO SUJEITO PASSIVO. QUEBRA DO SIGILO FISCAL. INOCORRÊNCIA.
O fornecimento de extratos bancários diretamente pela empresa à Fiscalização, em atendimento a Intimação Fiscal para Apresentação de Documentos regularmente formalizada, não constitui hipótese de quebra de sigilo fiscal eis que fornecida espontaneamente pelo sujeito passivo, e não pela instituição financeira onde a empresa realiza suas operações bancárias.
PESSOA JURÍDICA. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL OBRIGATÓRIA.
A pessoa jurídica, mesmo aquela habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido, deve manter escrituração contábil nos termos da legislação comercial, a qual exige que a escrituração seja completa, em idioma e moeda corrente nacionais, em forma mercantil, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por ordem cronológica de dia, mês e ano, de todas as operações relativas ao exercício da empresa, por escrita direta ou reprodução, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borraduras, rasuras, emendas e transportes para as margens.
REGIME DO LUCRO PRESUMIDO. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL OBRIGATÓRIA.
A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter, além do Livro de Registro de Inventário, escrituração contábil nos termos da legislação comercial, salvo se mantiver livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU DE ATO NORMATIVO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE JURIDICA.
Escapa à competência deste Colegiado a declaração, bem como o reconhecimento, de inconstitucionalidade de leis tributárias, eis que tal atribuição foi reservada, com exclusividade, pela Constituição Federal, ao Poder Judiciário.
CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS EM RAZÃO DO GRAU DE INCIDÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA DECORRENTE DOS RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE.
É devida à Seguridade Social as contribuições sociais destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, na forma estabelecida no art. 22, II da Lei nº 8.212/91.
CONTABILIDADE. COMPROVANTES DOS REGISTROS CONTÁBEIS. GUARDA.
Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados, assim como os documentos que fundamentaram a apuração dos impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações tributárias acessórias devem ser conservados em boa ordem e guarda enquanto não decorrido o prazo decadencial das obrigações tributárias decorrentes das operações a que se refiram, e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO AUDITOR FISCAL.
Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições previdenciárias previstas na Lei nº 8.212/91, a fiscalização lavrará de ofício notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem.
SOCIEDADE SIMPLES. DESCONSIDERAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SÓCIO. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DA RFB.
Compete ao Auditor Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil, com fundamento no princípio da primazia da realidade sob a forma, a desconsideração da condição de sócio da pessoa jurídica, sempre que restarem configurados entre este e a empresa os elementos caracterizadores da condição de segurado empregado contidos no art. 12, I da Lei nº 8.212/91.
DEVIDO PROCESSO LEGAL. PAF. FORUM PRÓPRIO PARA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA.
O Processo Administrativo Fiscal configura-se como o forum processual próprio, único e adequado para que o sujeito passivo exerça, em sua plenitude, o seu constitucional direito ao contraditório e à ampla defesa em face da exigência fiscal que lhe for infligida, sendo de observância obrigatória o rito processual fixado no Decreto nº 70.235/72.
AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 68. ART. 32, IV DA LEI Nº 8212/91.
Constitui infração às disposições inscritas no inciso IV do art. 32 da Lei n° 8212/91 a entrega de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural), sujeitando o infrator à multa prevista na legislação previdenciária.
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. CFL 68. ART. 32-A DA LEI Nº 8212/91. RETROATIVIDADE BENIGNA.
As multas decorrentes de entrega de GFIP com incorreções ou omissões foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual fez acrescentar o art. 32-A à Lei nº 8.212/91.
Incidência da retroatividade benigna encartada no art. 106, II, c do CTN, sempre que a norma posterior cominar ao infrator penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração autuada.
JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE.
O crédito decorrente de contribuições previdenciárias não integralmente pagas na data de vencimento será acrescido de juros de mora, de caráter irrelevável, seja qual for o motivo determinante da falta, equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC a que se refere o artigo 13 da Lei 9.065/95, incidentes sobre o valor atualizado, nos termos do art. 161 do CTN c.c. art. 34 da Lei nº 8.212/91.
FRAUDE.
Configura-se fraude toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
SONEGAÇÃO
Qualifica-se como sonegação toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou também das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido.
PENALIDADE PECUNIÁRIA. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INOCORRÊNCIA.
Não configura violação a princípios constitucionais a imputação de penalidade pecuniária em razão do não cumprimento tempestivo de obrigação de natureza tributária, quando aplicada em estreita sintonia com as normas legais vigentes e eficazes.
Foge à competência deste Colegiado o exame da adequação das normas tributárias fixadas pela Lei nº 8.212/91 aos princípios e às vedações constitucionais ao poder de tributar previstas na CF/88, eis que tal atribuição foi reservada pela própria Constituição, com exclusividade, ao Poder Judiciário.
PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO.
A perícia tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA FISCAL PUNITIVA. TAXA SELIC.
É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário consolidado. Precedentes do STJ: REsp 1.129.990-PR, DJe 14/9/2009; REsp 834.681-MG, DJe 2/6/2010 e REsp 879.844/MG, DJe de 25/11/2009, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2302-003.049
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário no que se refere aos Autos de Infração de Obrigação Principal DEBCAD nos 37.395.041-1, 37.338.606-0 e 37.338.605-2, mantendo a multa como aplicada. Vencidos na votação os Conselheiros Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes, por entenderem que a multa aplicada deveria ser limitada ao percentual de 20%, em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). Quanto ao mérito, os Conselheiros André Luís Mársico Lombardi, Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes acompanharam pelas conclusões. Por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso no que se refere ao Auto de Infração de Obrigação Acessória DEBCAD nº 37.338.604-4, para que a multa seja calculada considerando as disposições do art. 32-A, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009.
Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vice-presidente de turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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DESCONSIDERAÇÃO DA CONTABILIDADE. AFERIÇÃO INDIRETA. CABIMENTO. A constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, de que a contabilidade não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, é motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a apuração, por aferição indireta, das contribuições previdenciárias efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. INFORMAÇÕES ECONÔMICAS DO SUJEITO PASSIVO. QUEBRA DO SIGILO FISCAL. INOCORRÊNCIA. O fornecimento de extratos bancários diretamente pela empresa à Fiscalização, em atendimento a Intimação Fiscal para Apresentação de Documentos regularmente formalizada, não constitui hipótese de quebra de sigilo fiscal eis que fornecida espontaneamente pelo sujeito passivo, e não pela instituição financeira onde a empresa realiza suas operações bancárias. PESSOA JURÍDICA. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL OBRIGATÓRIA. A pessoa jurídica, mesmo aquela habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido, deve manter escrituração contábil nos termos da legislação comercial, a qual exige que a escrituração seja completa, em idioma e moeda corrente nacionais, em forma mercantil, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por ordem cronológica de dia, mês e ano, de todas as operações relativas ao exercício da empresa, por escrita direta ou reprodução, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borraduras, rasuras, emendas e transportes para as margens. REGIME DO LUCRO PRESUMIDO. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL OBRIGATÓRIA. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter, além do Livro de Registro de Inventário, escrituração contábil nos termos da legislação comercial, salvo se mantiver livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU DE ATO NORMATIVO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE JURIDICA. Escapa à competência deste Colegiado a declaração, bem como o reconhecimento, de inconstitucionalidade de leis tributárias, eis que tal atribuição foi reservada, com exclusividade, pela Constituição Federal, ao Poder Judiciário. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS EM RAZÃO DO GRAU DE INCIDÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA DECORRENTE DOS RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE. É devida à Seguridade Social as contribuições sociais destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, na forma estabelecida no art. 22, II da Lei nº 8.212/91. CONTABILIDADE. COMPROVANTES DOS REGISTROS CONTÁBEIS. GUARDA. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados, assim como os documentos que fundamentaram a apuração dos impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações tributárias acessórias devem ser conservados em boa ordem e guarda enquanto não decorrido o prazo decadencial das obrigações tributárias decorrentes das operações a que se refiram, e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO AUDITOR FISCAL. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições previdenciárias previstas na Lei nº 8.212/91, a fiscalização lavrará de ofício notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem. SOCIEDADE SIMPLES. DESCONSIDERAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SÓCIO. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DA RFB. Compete ao Auditor Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil, com fundamento no princípio da primazia da realidade sob a forma, a desconsideração da condição de sócio da pessoa jurídica, sempre que restarem configurados entre este e a empresa os elementos caracterizadores da condição de segurado empregado contidos no art. 12, I da Lei nº 8.212/91. DEVIDO PROCESSO LEGAL. PAF. FORUM PRÓPRIO PARA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. O Processo Administrativo Fiscal configura-se como o forum processual próprio, único e adequado para que o sujeito passivo exerça, em sua plenitude, o seu constitucional direito ao contraditório e à ampla defesa em face da exigência fiscal que lhe for infligida, sendo de observância obrigatória o rito processual fixado no Decreto nº 70.235/72. AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 68. ART. 32, IV DA LEI Nº 8212/91. Constitui infração às disposições inscritas no inciso IV do art. 32 da Lei n° 8212/91 a entrega de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural), sujeitando o infrator à multa prevista na legislação previdenciária. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. CFL 68. ART. 32-A DA LEI Nº 8212/91. RETROATIVIDADE BENIGNA. As multas decorrentes de entrega de GFIP com incorreções ou omissões foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual fez acrescentar o art. 32-A à Lei nº 8.212/91. Incidência da retroatividade benigna encartada no art. 106, II, c do CTN, sempre que a norma posterior cominar ao infrator penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração autuada. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. O crédito decorrente de contribuições previdenciárias não integralmente pagas na data de vencimento será acrescido de juros de mora, de caráter irrelevável, seja qual for o motivo determinante da falta, equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC a que se refere o artigo 13 da Lei 9.065/95, incidentes sobre o valor atualizado, nos termos do art. 161 do CTN c.c. art. 34 da Lei nº 8.212/91. FRAUDE. Configura-se fraude toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. SONEGAÇÃO Qualifica-se como sonegação toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou também das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido. PENALIDADE PECUNIÁRIA. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INOCORRÊNCIA. Não configura violação a princípios constitucionais a imputação de penalidade pecuniária em razão do não cumprimento tempestivo de obrigação de natureza tributária, quando aplicada em estreita sintonia com as normas legais vigentes e eficazes. Foge à competência deste Colegiado o exame da adequação das normas tributárias fixadas pela Lei nº 8.212/91 aos princípios e às vedações constitucionais ao poder de tributar previstas na CF/88, eis que tal atribuição foi reservada pela própria Constituição, com exclusividade, ao Poder Judiciário. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A perícia tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA FISCAL PUNITIVA. TAXA SELIC. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário consolidado. Precedentes do STJ: REsp 1.129.990-PR, DJe 14/9/2009; REsp 834.681-MG, DJe 2/6/2010 e REsp 879.844/MG, DJe de 25/11/2009, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC. Recurso Voluntário Provido em Parte
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PROVA EMPRESTADA. NULIDADE. INOCORRENCIA. Não gera nulidade do Processo Administrativo Fiscal a utilização de prova emprestada, devidamente autorizada pelo Juiz Competente, obtida em razão de medida de busca e apreensão e não resultante de procedimento de quebra de sigilo fiscal no processo de origem. AUTO DE INFRAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o Auto de Infração é espécie, operase a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Autuado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção. DESCONSIDERAÇÃO DA CONTABILIDADE. AFERIÇÃO INDIRETA. CABIMENTO. A constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, de que a contabilidade não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, é motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a apuração, por aferição indireta, das contribuições previdenciárias efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. INFORMAÇÕES ECONÔMICAS DO SUJEITO PASSIVO. QUEBRA DO SIGILO FISCAL. INOCORRÊNCIA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 14 0. 72 04 34 /2 01 3- 10 Fl. 7653DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 O fornecimento de extratos bancários diretamente pela empresa à Fiscalização, em atendimento a Intimação Fiscal para Apresentação de Documentos regularmente formalizada, não constitui hipótese de quebra de sigilo fiscal eis que fornecida espontaneamente pelo sujeito passivo, e não pela instituição financeira onde a empresa realiza suas operações bancárias. PESSOA JURÍDICA. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL OBRIGATÓRIA. A pessoa jurídica, mesmo aquela habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido, deve manter escrituração contábil nos termos da legislação comercial, a qual exige que a escrituração seja completa, em idioma e moeda corrente nacionais, em forma mercantil, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por ordem cronológica de dia, mês e ano, de todas as operações relativas ao exercício da empresa, por escrita direta ou reprodução, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borraduras, rasuras, emendas e transportes para as margens. REGIME DO LUCRO PRESUMIDO. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL OBRIGATÓRIA. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter, além do Livro de Registro de Inventário, escrituração contábil nos termos da legislação comercial, salvo se mantiver livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU DE ATO NORMATIVO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE JURIDICA. Escapa à competência deste Colegiado a declaração, bem como o reconhecimento, de inconstitucionalidade de leis tributárias, eis que tal atribuição foi reservada, com exclusividade, pela Constituição Federal, ao Poder Judiciário. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS EM RAZÃO DO GRAU DE INCIDÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA DECORRENTE DOS RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE. É devida à Seguridade Social as contribuições sociais destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, na forma estabelecida no art. 22, II da Lei nº 8.212/91. CONTABILIDADE. COMPROVANTES DOS REGISTROS CONTÁBEIS. GUARDA. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados, assim como os documentos que fundamentaram a apuração dos impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações tributárias acessórias devem ser conservados em boa ordem e guarda enquanto não decorrido o prazo decadencial das obrigações tributárias decorrentes das operações a que se refiram, e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO AUDITOR FISCAL. Fl. 7654DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.653 3 Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições previdenciárias previstas na Lei nº 8.212/91, a fiscalização lavrará de ofício notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem. SOCIEDADE SIMPLES. DESCONSIDERAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SÓCIO. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DA RFB. Compete ao Auditor Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil, com fundamento no princípio da primazia da realidade sob a forma, a desconsideração da condição de sócio da pessoa jurídica, sempre que restarem configurados entre este e a empresa os elementos caracterizadores da condição de segurado empregado contidos no art. 12, I da Lei nº 8.212/91. DEVIDO PROCESSO LEGAL. PAF. FORUM PRÓPRIO PARA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. O Processo Administrativo Fiscal configurase como o forum processual próprio, único e adequado para que o sujeito passivo exerça, em sua plenitude, o seu constitucional direito ao contraditório e à ampla defesa em face da exigência fiscal que lhe for infligida, sendo de observância obrigatória o rito processual fixado no Decreto nº 70.235/72. AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 68. ART. 32, IV DA LEI Nº 8212/91. Constitui infração às disposições inscritas no inciso IV do art. 32 da Lei n° 8212/91 a entrega de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural), sujeitando o infrator à multa prevista na legislação previdenciária. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. CFL 68. ART. 32A DA LEI Nº 8212/91. RETROATIVIDADE BENIGNA. As multas decorrentes de entrega de GFIP com incorreções ou omissões foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual fez acrescentar o art. 32A à Lei nº 8.212/91. Incidência da retroatividade benigna encartada no art. 106, II, ‘c’ do CTN, sempre que a norma posterior cominar ao infrator penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração autuada. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. O crédito decorrente de contribuições previdenciárias não integralmente pagas na data de vencimento será acrescido de juros de mora, de caráter irrelevável, seja qual for o motivo determinante da falta, equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC a que se refere o artigo 13 da Lei 9.065/95, incidentes sobre o valor atualizado, nos termos do art. 161 do CTN c.c. art. 34 da Lei nº 8.212/91. FRAUDE. Configurase fraude toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação Fl. 7655DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. SONEGAÇÃO Qualificase como sonegação toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou também das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido. PENALIDADE PECUNIÁRIA. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INOCORRÊNCIA. Não configura violação a princípios constitucionais a imputação de penalidade pecuniária em razão do não cumprimento tempestivo de obrigação de natureza tributária, quando aplicada em estreita sintonia com as normas legais vigentes e eficazes. Foge à competência deste Colegiado o exame da adequação das normas tributárias fixadas pela Lei nº 8.212/91 aos princípios e às vedações constitucionais ao poder de tributar previstas na CF/88, eis que tal atribuição foi reservada pela própria Constituição, com exclusividade, ao Poder Judiciário. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. A perícia tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto do litígio, sendo lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA FISCAL PUNITIVA. TAXA SELIC. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário consolidado. Precedentes do STJ: REsp 1.129.990PR, DJe 14/9/2009; REsp 834.681MG, DJe 2/6/2010 e REsp 879.844/MG, DJe de 25/11/2009, julgado sob o regime do art. 543C do CPC. Recurso Voluntário Provido em Parte Fl. 7656DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.654 5 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário no que se refere aos Autos de Infração de Obrigação Principal DEBCAD nos 37.395.0411, 37.338.6060 e 37.338.6052, mantendo a multa como aplicada. Vencidos na votação os Conselheiros Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes, por entenderem que a multa aplicada deveria ser limitada ao percentual de 20%, em decorrência das disposições introduzidas pela MP nº 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). Quanto ao mérito, os Conselheiros André Luís Mársico Lombardi, Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes acompanharam pelas conclusões. Por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso no que se refere ao Auto de Infração de Obrigação Acessória DEBCAD nº 37.338.6044, para que a multa seja calculada considerando as disposições do art. 32A, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vicepresidente de turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 7657DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 Relatório Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 Data da lavratura dos Auto de Infração: 21/03/2013. Data da Ciência dos Autos de Infração: 21/03/2013. Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela DRJ em Campo Grande/MS, que julgou improcedente a impugnação oferecida pelo Sujeito Passivo do crédito tributário lançado por intermédio dos Autos de Infração de Obrigação Principal nos 37.395.0411, 37.338.6060 e 37.338.6052 consistentes em contribuições sociais a cargo da empresa, destinadas ao custeio da Seguridade Social, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e a Outras Entidades e Fundos, incidentes sobre a remuneração paga, creditada ou devida a segurados empregados e a segurados contribuintes individuais, bem como as contribuições previdenciárias a cargo dessas categorias de segurados obrigatórios do RGPS, destinadas ao custeio da Seguridade Social, incidentes sobre seus respectivos Salários de Contribuição, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 45/119. Informa a Autoridade Lançadora que, embora os atos constitutivos e demais documentos apresentados tratem o contribuinte como uma empresa de prestação de serviços na área de anestesiologia, congregando 72 médicos (conforme sua última alteração contratual de nº 05, de 11/07/2011) na condição de sócios quotistas com participação monetária no capital social, restou demonstrado pelo farto conjunto probatório a existência dos pressupostos para a configuração do liame empregatício de fato entre a pessoa jurídica e seus sócios médicos não ocupantes de cargos de diretoria. Da realidade fática evidenciada pelos elementos de prova exsurgem de forma cristalina os pressupostos da relação de segurado empregado, consistente na prestação de serviços por pessoa física com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação jurídica. De acordo com o apurado pela Fiscalização, os sócios são pessoas físicas que prestam pessoalmente serviços de médico anestesiologista à empresa Servan. Os serviços são prestados de forma não eventual, pois sua força de trabalho corresponde às necessidades normais da atividade econômica da empresa Servan. A prestação de serviços não se dá sob a forma autônoma, pois os médicos se limitam a permitir que sua força de trabalho seja utilizada como fator de produção na atividade econômica exercida pela empresa Servan, à qual encontramse juridicamente subordinados. E, por fim, a prestação de serviços não se dá a título gratuito, pois os médicos recebem remuneração maquiada sob o simulacro da distribuição antecipada de lucros. Integra ainda o presente lançamento o crédito tributário lançado por intermédio do Auto de Infração de Obrigação Acessória nº 37.338.6044, Código de Fundamentação Legal nº 68, lavrado em decorrência do descumprimento de obrigação acessória prevista no inciso IV do art. 32 da Lei de Custeio da Seguridade Social. CFL 68 Apresentar a empresa GFIP/GRFP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições Fl. 7658DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.655 7 previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol, produção rural) – Art. 284, II na redação do Dec. 4.729, de 09/06/2003. O contribuinte deixou de informar nas GFIP referentes às competências de 01/2008 a 11/2008, os fatos geradores decorrentes da remuneração dos segurados empregados médicos anestesiologistas, tendo em vista a caracterização de vínculo de segurado empregado, infringindo, assim, o disposto no artigo 32, IV da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 9.528/97. A multa aplicada corresponde a 100% do valor da contribuição devida e não declarada, limitada por competência em função do número de segurados da empresa, observado o limite mensal previsto no §4º do art. 32 da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 9.528/97. Irresignada com o supracitado lançamento tributário, a notificada apresentou impugnação a fls. 4055/4137. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande/MS lavrou decisão administrativa textualizada no Acórdão nº 0432.520 – 4ª Turma da DRJ/CGE, a fls. 5818/5850, julgando procedente o lançamento fiscal em debate e mantendo o crédito tributário em sua integralidade. O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 06/09/2013, conforme Aviso de Recebimento – AR, a fl. 7565. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o ora recorrente interpôs recurso voluntário a fls. 1294/1319, respaldando sua contrariedade em argumentação desenvolvida nos seguintes termos: · Que as provas documentais e testemunhais tomadas pela Fiscalização junto aos autos do Inquérito Policial n° 0720/2009 para fundamentar os presentes lançamentos devem ser consideradas ilícitas porque não observaram o princípio do contraditório e da ampla defesa, tendo ferido o princípio do devido processo legal; · Que os documentos carreados aos autos do Inquérito Policial, assim como a oitiva das testemunhas, não contaram com a participação da Recorrente, seja para fins de manifestação quanto à eventual prática de crime de cartel, seja, principalmente, para fins de apuração de crime contra a ordem tributária; · Que após a apuração do custo operacional, incluídos os tributos, o qual é subtraído do resultado, o lucro é distribuído aos sócios, nos exatos moldes perpetrados pelo contrato social da Impugnante, respeitadas as peculiaridades e conceitos intrínsecos à sociedade simples. Aduz que os Fl. 7659DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 percentuais de lucro da sociedade variam em torno dos 70%, o que é plenamente justificável numa sociedade simples, com baixo custo operacional. Afirma que os lucros correspondem à remuneração da mão deobra dos sócios médicos anestesiologistas, o que não poderia ser diferente, ante a natureza jurídica sociedade simples da Impugnante; · Que a distribuição de lucros respeita todos os termos da legislação civil, não encontrando qualquer objeção na legislação tributária ou previdenciária; · Que a base de cálculo da contribuição da Sociedade Simples, destinada à Seguridade Social, está prevista no artigo 201, §5°, II, do Decreto 3.048/99, do que se depreende que, na hipótese de a Sociedade Simples distribuir lucros ou dividendos a sócios por conta de lucros futuros, a sociedade deve manter escrituração contábil e levantar balancetes mensais em que consta o resultado apurado, caso em que referida distribuição não será base de cálculo da contribuição previdenciária, por não se confundir com remuneração, hipótese do inciso I, do §5°, do artigo 201; · Ainda que contabilmente lançados de forma diferente daquela pretendida pela Fiscalização, a escrita fiscal do Recorrente não pode ser considerada como imprestável, pois apresenta elementos bastantes para o controle do lançamento pela Fiscalização; · Aduz que a Recorrente é empresa sujeita à sistemática do Lucro Presumido, o qual não exige contabilidade apurada, como no caso do Lucro Real, podendo esta respaldarse em controle paralelo; · Que o fato de os lançamentos contábeis traduzirem uma incompatível movimentação financeira em espécie não pode, de forma absoluta, caracterizar a completa falta de veracidade dos números registrados na contabilidade, em especial as receitas e distribuição de lucros, principalmente diante do fato de a Impugnante manter controle paralelo, o qual, em cotejo com notas fiscais emitidas pelos tomadores de seus serviços e comprovantes de depósito aos sócios, demonstra que a movimentação ocorreu, não em espécie, mas tampouco apenas na contabilidade; · Que o controle paralelo mantido pela Recorrente demonstra sua exata movimentação financeira, aí incluídas as receitas, custos e despesas operacionais e, consequentemente, o lucro. Após tal apuração, são levantados, mensalmente, balancetes de verificação, os quais demonstram os lucros obtidos nos respectivos meses, lastreando, com isso, as distribuições efetuadas aos sócios; · Que por se tratar o arbitramento de medida de exceção, a Fiscalização, imbuída em seu dever de investigação, deveria buscar todos os elementos necessários para aproveitar a escrita fiscal da Impugnante, ao invés de desclassificala sem qualquer esforço investigativo; · Quanto ao contrato de mútuo firmado entre o Sócio Orlando Toshihiro Yamauchi, as planilhas de controle paralelo mantidos pela Recorrente demonstram que, ao contrário do presumido pela Fiscalização, as Fl. 7660DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.656 9 prestações devidas mês a mês são descontadas de sua produção, logo, do montante distribuído mensalmente; · Que o fato de alguns valores recebidos pela Recorrente serem repassados diretamente aos sócios que prestaram os serviços, tratase de um fato pontual e isolado, não podendo ser considerado como uma prática comum da Impugnante; · Que os valores movimentados em conta entre 01/01/2008 a 30/04/2008, ainda que não lançados na contabilidade, nunca deixaram de ser considerados para fins de tributação, o que pode ser observado através do controle paralelo mantido pela contabilidade; · Que a distribuição de lucros da Recorrente pautase na produção de cada um de seus sócios, não podendo ser diferente em face da própria natureza jurídica da sociedade simples; · Que ao não aceitar a contabilidade da empresa, a Fiscalização deveria ter tributado os valores distribuídos a título de lucro como se prólabore fossem e não desconstituir ilegal e inconstitucionalmente a personalidade jurídica da Recorrente, a fim de tributar tais valores como pagamento de empregados; · Que o auto de infração foi lavrado com fundamento na alegação de que os sócios da Recorrente possuíam vínculo de emprego com a mesma, de maneira que seria, por hipótese, cabível a incidência de contribuições previdenciárias. Aduz não ter havido, juntamente com o auto de infração e no termo de verificação fiscal, a descrição exata e detalhada, mediante provas, das condutas praticadas por cada um dos sócios e respectivos empregados de referidas pessoas jurídicas a ponto de justificar e demonstrar cabalmente o equivocado vínculo empregatício; Acrescenta que a Fiscalização não se desincumbiu do dever de comprovar cabalmente todos os atos da suposta fraude, a relação de vínculo empregatício de cada um dos sócios e o fato gerador dos tributos; · Que o Fisco não tem poder para realizar a desconsideração dos negócios jurídicos. Aduz que a desconsideração da personalidade jurídica é prevista no art. 50 do Código Civil, sendo medida excepcional, dependente de provas robustas, de requerimento das partes, de necessidade de abuso da personalidade jurídica ou desvio de finalidade (atos fraudulentos) e estende se aos bens particulares dos sócios ou administradores da pessoa jurídica; · Que a Fiscalização desconsiderou a personalidade jurídica da Recorrente para tributála como pessoa física; · Que para existir um vínculo empregatício, cujo ônus da prova é totalmente do Fisco, é preciso demonstrar claramente os requisitos previstos no art. 3º da CLT: (i) ser pessoa física; (ii) habitualidade; (iii) subordinação; (iv) – pagamento de salário; Fl. 7661DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 10 · Que a contribuição ao SAT, prevista no art. 22, II, da Lei n° 8.212/91, por ser distinta da contribuição destinada ao universo da seguridade social, prevista no inciso I, do art. 22, da mesma Lei, é indevida, porquanto sua instituição não observou o disposto no art. 154, I, da Constituição Federal que se aplica às contribuições de seguridade social por expressa disposição do art. 195, § 4º, do mesmo Estatuto Político; · Que há violação ao princípio da igualdade. O ato administrativo que elaborou a lista de atividades econômicas pelo grau de risco de acidentes, para efeito de fixação da alíquota correspondente, ignorou o conceito de igualdade porquanto situações idênticas são tributadas de forma diversa, uma vez que a lista elaborada não se preocupou com o risco propriamente, mas sim com a atividade econômica desenvolvida; · Que a Recorrente contabilizou distribuição de lucros para um grupo de médicos, os quais, todavia, não participavam do contrato social da Impugnante. Alega que tais médicos já haviam sido admitidos como sócios na empresa, contudo, durante o lapso de tempo entre sua admissão e o registro da alteração contratual decorreram alguns meses, o que se justifica tanto pela burocracia exigida quanto pela demora no registro pelos órgãos públicos; · Que deve ser aplicada no presente caso, por força da retroatividade benigna, as disposições da Lei n° 11.941/09, o que torna o presente auto de infração nulo, ou, ao menos, anulável; · Que a taxa Selic é inaplicável; · Que a multa de ofício deve ser reduzida para 75%, em razão de não haver a descrição da conduta caracterizadora da fraude e da inexistência da tipificação dos artigos da Lei nº 4.502/64; · Que a multa aplicada, no auto de infração, ofende os princípios da razoabilidade ou proporcionalidade (art. 5º, inciso LIV) e da proibição do confisco (art. 150, inciso IV), previstos na Constituição Federal; · Que a multa deve ser reduzida, no mínimo, ao patamar de 20% (vinte por cento), de conformidade com o art. 61, §2º, da Lei nº 9.430/96, retificando se o auto de infração lavrado; · Que não existe previsão legal para a incidência de juros sobre a multa de ofício exigida conjuntamente com a contribuição (tributo) supostamente devido. Reitera que não há fundamento legal para se aplicar juros sobre a multa de ofício lavrada; · Que há necessidade de perícia contábil; Ao fim, requer a anulação do lançamento tributário. Fl. 7662DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.657 11 Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 7663DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 12 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado da decisão recorrida no dia 06/09/2013. Havendo sido o recurso voluntário remetido via postal à Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil em Campo Grande no dia 03 de outubro do mesmo ano, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço. 2. DAS QUESTÕES PRELIMINARES 2.1. DA PROVA EMPRESTADA O Recorrente alega que as provas documentais e testemunhais tomadas pela Fiscalização junto aos autos do Inquérito Policial n° 0720/2009 para fundamentar os presentes lançamentos devem ser consideradas ilícitas porque não observaram o princípio do contraditório e da ampla defesa, tendo ferido o princípio do devido processo legal. Aduz que os documentos carreados aos autos do Inquérito Policial, assim como a oitiva das testemunhas, não contaram com a participação da Recorrente, seja para fins de manifestação quanto à eventual prática de crime de cartel, seja, principalmente, para fins de apuração de crime contra a ordem tributária. Sem razão. Conceituase como prova emprestada o material probatório a respeito de um fato, produzido no curso de um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, e trasladada para a instrução probatória de outro processo distinto, por meio de certidão ou cópia autorizada extraída daquele. Tratase do aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do traslado dos documentos que a documentaram. A prova produzida no processo de origem ingressa no processo de destino sob a forma documental, cuja força probatória será valorada pelo julgador deste último, que não está adstrito a darlhe idêntico valor ao que teve nos autos em que foi produzida. A todo saber, a conveniência do traslado de provas de um processo a outro rende as homenagens aos princípios da celeridade bem como da economia processual, a fim de se evitar repetição desnecessária de atos processuais já esgotados com o aproveitamento de provas pretéritas; Fl. 7664DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.658 13 O aproveitamento da prova emprestada tornase imperioso nas hipóteses em que, diante das circunstâncias fáticas, não puderem mais ser colhidas no processo de destino e neste forem indispensáveis para a solução do litígio. No caso ora em apreciação, tendo em vista a concordância do Ministério Público Federal, o MM Juiz Federal da 5ª Vara Federal de Campo Grande, Seção Judiciaria de Mato Grosso do Sul, Dr. Dalton Igor Kita Conrado, deferiu a extração de cópias requeridas mediante ofício pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campo Grande/MS, com a finalidade expressa de serem utilizadas como elementos de prova e evidências nos lançamentos tributários que se encontram em fase de apuração, em procedimento de auditoria fiscal no Contribuinte Servan Anestesiologia e Tratamento de Dor de Campo Grande S/S, conforme Mandado de Procedimento Fiscal nº 01401002012002317, nos termos dos documentos acostados a fls. 5813/5817. Conforme se depreende dos documentos acima citados, além do deferimento pela autoridade judiciária, a requisição da prova emprestada honrou consignar expressamente a finalidade de sua utilização, circunstância que joga por terra, definitivamente, qualquer alegação de ilicitude das provas documentais acostadas aos autos. Também se revela à calva de fundamentação o argumento de que a utilização da prova emprestada não observou o princípio do contraditório e da ampla defesa, tendo sido ferido o princípio do devido processo legal. Cabível neste ponto o esclarecimento de que o processo administrativo fiscal é precedido de uma fase inquisitiva, na qual a autoridade fiscal pratica todos os atos de ofício de sua competência, aplicando a legislação tributária à situação de fato, cujo resultado pode ou não desaguar na formalização de lançamento tributário. Nessa fase preliminar, conhecida como oficiosa ou não contenciosa, a autoridade administrativa procede à coleta de informações, dados e elementos de prova, ao exame de documentos, à auditagem dos registros contábeis e fiscais, tendentes ao apuro de eventual ocorrência de fatos geradores de obrigação tributária principal e/ou acessória. Sublinhese que, tanto as provas coletadas diretamente pela fiscalização quanto a prova emprestada, bem como aquelas obtidas por intermédio dos trabalhos complementares de investigação, não se submetem, nesta fase do procedimento, ao crivo do contraditório e da ampla defesa, direito constitucional este que se abrirá ao sujeito passivo com a notificação do lançamento, momento processual próprio em que o Autuado, desejando, pode impugnar os termos do lançamento, oportunidade em que se instaura a fase contenciosa do Processo Administrativo Fiscal, nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235/72, quando então o contribuinte tem ao seu inteiro dispor o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Fl. 7665DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 14 Tal compreensão é corroborada pelos termos consignados no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal que assegura aos litigantes, nos processos judiciais e administrativos, o contraditório e a ampla defesa, sendo certo que só se há que falar em litígio após a impugnação do lançamento, se assim desejar o Autuado, uma vez que, ao tomar ciência de eventual lançamento tributário, o notificado tem a faculdade de nada contestar, anuindo com a exigência fiscal, vindo a pagar ou a parcelar o que lhe está sendo exigido (caso em que não é instaurada a fase contraditória) ou, exercendo o direito de defesa e do exercício do contraditório, poderá impugnar o lançamento, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento fiscal. Constituição Federal de 1988 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifos nossos) Aditese que os documentos requeridos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são objeto de medida de busca e apreensão conduzida na empresa SERVAN, deferida pelo Juízo Federal da seção Judiciária do Mato Grosso do Sul, havendo sido apurado que os documentos requisitados não eram sigilosos, não haviam sido coletados em procedimento de quebra de sigilo bancário, mas de medida de busca e apreensão, de sorte que poderiam ser examinados pela Autoridade Administrativa Tributária, como assim autoriza o art. 195 do Código Tributário Nacional CTN, observado o sigilo previsto no art. 198 do Codex. Código Tributário Nacional CTN Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibilos. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp nº 104/2001) §1o Excetuamse do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: (Redação dada pela Lcp nº 104/2001) I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a Fl. 7666DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.659 15 instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) §2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) §3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (Incluído pela Lcp nº 104/2001) I – representações fiscais para fins penais; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) III – parcelamento ou moratória. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) O contribuinte do tributo houvese por devidamente cientificado do início da ação fiscal e de todos os procedimentos levados a efeito pela autoridade fazendária durante o desenvolvimento regular da fiscalização. De acordo com o rito do Processo Administrativo Fiscal, fixado no Decreto nº 70.235/72, a partir da notificação do lançamento abrese ao sujeito passivo a oportunidade de contestar a exigência fiscal e, nesse caso, instaurar a fase contenciosa do procedimento, momento esse dedicado pela Lei ao exercício do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, mediante o oferecimento de impugnação formalizada por escrito e instruída com os documentos que deem esteio ao direito alegado, a teor do art. 15 do Decreto nº 70.235/72, direito esse exercido plenamente pelo Autuado, em seu momento processual próprio. Inexiste, pois, qualquer vício na formalização do débito a amparar a alegação de ausência de contraditório e ampla defesa tão veementemente erguida pelo Recorrente. Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as questões de fato e de Direito substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu Fl. 7667DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 16 louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, em razão da preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. 3.1. DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO Logo de plano mostrase relevante iluminar que os atos administrativos, assim como seu conteúdo, gozam de presunção legal iuris tantum de legalidade, legitimidade e veracidade. Diferentemente do que ocorre com as pessoas jurídicas de direito privado, que se formam a partir da vontade humana, as pessoas jurídicas de direito público tem sua existência legal em razão de fatos históricos, da Constituição do país, de leis ou tratados internacionais, visando ao atingimento de certos fins de interesse da coletividade, estruturando se juridicamente, ao influxo de uma finalidade cogente, eis que vinculada ao princípio da constitucional da finalidade. Muito embora a Administração Pública se submeta primordialmente ao regime jurídico de direito público, nas ocasiões em que sua subsunção ao regime de direito privado se revela preponderante, a sua submissão não é absoluta, uma vez que a necessidade de satisfação dos interesses coletivos exige a outorga de prerrogativas e privilégios para a Administração pública, tanto para limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do bem estar coletivo como para a própria e eficaz prestação de serviços públicos. Tais prerrogativas e privilégios existem e subsistem mesmo quando o Ente Público se equipara ao privado, eis que inerentes à ideia de dever irremissível do Estado, bem como à supremacia dos interesses coletivos que representa em contraposição aos interesses individuais de natureza privada. Justificamse as prerrogativas e privilégios da Administração Pública pela circunstância de serem os atos administrativos emanações diretas do Poder Público em favor da coletividade, impondoselhes a premência de serem ornados de determinados atributos que os distingam dos atos jurídicos de direito privado, o que lhes confere características intrínsecas próprias e condições peculiares de atuação na sociedade, como nessa qualidade se apresentam a presunção de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Relembrando o magistério do Mestre Hely Lopes Meirelles, “os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade dos atos administrativos responde as exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não podem ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade de seus atos, para só após darlhes execução”. (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1995). Nessa vertente, a presunção de legitimidade do ato administrativo relaciona se aos seus aspectos jurídicos. Em consequência, presumemse, até que se prove o contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. No entanto, essa presunção abrange também a veracidade dos fatos contidos no ato, no que se convencionou denominar de “presunção de veracidade dos atos administrativos”, do qual decorre a circunstância de serem Fl. 7668DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.660 17 presumidos como verdadeiros os fatos alegados pela Administração, até a prova em sentido diverso. Na arguta visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a presunção de veracidade e legitimidade consiste na "conformidade do ato à lei. Em decorrência desse atributo, presumemse, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei" (Direito Administrativo, 18ª Edição, 2005, Atlas, São Paulo). Ainda de acordo com a citada autora, "A presunção de veracidade diz respeito aos fatos. Em decorrência desse atributo, presumemse verdadeiros os fatos alegados pela Administração." (op. cit. pág. 191). Dessarte, a aplicação da presunção de veracidade tem o condão de inverter o ônus da prova, cabendo ao particular comprovar de forma cabal a inocorrência dos fatos descritos pelo agente público, ou circunstância que exima sua responsabilidade administrativa, nos termos dos art. 333, inciso I do Código de Processo Civil. Nessa toada, por serem dotados os atos administrativos de prerrogativas que derrogam o direito comum perante a administração, urge serem analisados sob a luz que dimana do regime jurídico de direito público que os rege. Em curta e superficial digressão acerca dos meios de prova admissíveis em direito, percebemos que o art. 332 do Código de Processo Civil considera como hábeis a provar a verdade dos fatos todos os meios legais, assim como aqueles moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código. A partir da interpretação sistemática do ora revisitado dispositivo, perante o dogma do contraditório e da ampla defesa encartado nos incisos LV e LVI do art. 5º da Carta de 1988, concluise ser aceitável a utilização no processo administrativo ou judicial de todos os meios de prova, desde que moralmente legítimos e colhidos, direta ou indiretamente, sem infringência às normas de direito material. Visitando as páginas do CPC, nos deparamos com o preceito inscrito no inciso IV do art. 334, que assenta de forma expressa não depender de prova no processo os fatos em cujo favor militar presunção legal de existência ou de veracidade. Código de Processo Civil Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Art. 334. Não dependem de prova os fatos: (...) IV em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Vale lembrar que as presunções, assim como os indícios, são também conhecidas como prova indireta. Nessa perspectiva, enquanto os meios ordinários de prova fornecem ao julgador a ideia objetiva do fato que se almeja provar, na presunção, os fatos afirmados não se referem ao meio de prova apresentado, mas a um outro fato ordinário não comprovado nos autos mas conexo ao fato probante, que com ele se relaciona, e de cujo conhecimento, através de um raciocínio lógico, atrai a conclusão de ocorrência do primeiro. A Fl. 7669DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 18 estrutura do raciocínio empregado é a do silogismo, figurando como premissa menor um fato conhecido e provado nos autos e como premissa maior a verdade contida nesse fato auxiliar, cuja ocorrência se deduz pela experiência do que ordinariamente acontece. Colhemos da melhor doutrina que, “nesse caso, o juiz conhecerá o fato probando indiretamente. Tendo como ponto de partida o fato conhecido, caminha o juiz, por via do raciocínio e guiado pela experiência, ao fato por provar” (Moacyr Amaral dos Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil 2º Volume, São Paulo: Saraiva, 1995). Consoante tal estrutura, se um determinado fato jurídico realmente vem a ocorrer, dele sucederá o fato que se deseja provar, em razão do que comumente acontece. Em hipóteses tais, quando na base do silogismo se chega a um fato que ordinariamente acontece, da conclusão se autoriza que se extraia uma presunção, eis que o fato presumido é uma consequência verossímil do fato conhecido. Assim, as presunções legais decorrem de um raciocínio sugerido pelo ordenamento legal, devendo tal situação restar expressamente consignada na lei. Sua eficácia probatória, todavia, pode admitir ou não de prova em sentido contrário. Nesse contexto, na presunção absoluta a parte invocadora da presunção não está obrigada a provar o fato presumido, mas sim, o fato no qual a lei se assenta, não admitindo qualquer prova em contrário. De modo diverso, na presunção relativa, a lei estabelece que o fato presumido é havido como verdadeiro até que a ele se oponha prova em contrário. No caso sub examine, a presunção de veracidade dos atos administrativos decorre do princípio da legalidade estatuído no caput do art. 37 da Lex Excelsior, sendo considerada, para efeitos processuais, uma presunção legal iuris tantum e, dessarte, um meio de prova válido no processo. Deflui da interpretação sistemática dos dispositivos encartados nos artigos 19, II da CF/88 e 364 do CPC que os fatos consignados em documentos públicos carregam consigo a presunção de veracidade atávica aos atos administrativos, ostentando estes fé pública, a qual não pode ser recusada pela Administração Pública, devendo ser admitidos como verdadeiros até que se produza prova válida em contrário. Constituição Federal de 1988 Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II recusar fé aos documentos públicos; (...) Código de Processo Civil Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. A Suprema Corte de Justiça já irradiou em seus arestos a interpretação que deve prevalecer na pacificação do debate em torno do assunto, sendo extremamente convergente a jurisprudência dela promanada, como se pode verificar nos julgados a seguir alinhados, cujas ementas rogamos vênia para transcrevêlas. Fl. 7670DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.661 19 AgRg no RMS 19918 / SP Relator(a) Ministro OG FERNANDES Órgão Julgador T6 SEXTA TURMA Data da Publicação/Fonte: DJe 31/08/2009 MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO ADMINISTRATIVO CASSATÓRIO DE APOSENTADORIA. CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO SOBRE A QUAL PENDE INCERTEZA NÃO RECEPCIONADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO. EXTINÇÃO DO MANDAMUS DECRETADO POR MAIORIA. VÍNCULO FUNCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DOS ARQUIVOS DA PREFEITURA. MOTIVO DE FORÇA MAIOR. INCÊNDIO. EXISTÊNCIA DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EXPEDIDA PELA PREFEITURA ANTES DO SINISTRO. DOCUMENTO PÚBLICO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que o documento público merece fé até prova em contrário. No caso, o recorrente apresentou certidão de tempo de serviço expedida pela Prefeitura do Município de Itobi/SP a qual comprova o trecho temporal de 12 anos, 3 meses e 25 dias relativos ao serviço público prestado à referida Prefeitura entre 10/3/66 a 10/2/78 que teve firma do então Prefeito e Chefe do Departamento Pessoal e foi reconhecida pelo tabelião local. 2. Ademais, é incontroverso que ocorreu um incêndio na Prefeitura Municipal Itobi/SP em dezembro de 1992. 3. Desse modo, a certidão expedida pela Prefeitura de Itobi, antes do incêndio, deve ser considerada como documento hábil a comprovar o tempo de serviço prestado pelo recorrente no período de 10/3/66 a 10/2/78, seja por possuir fé pública uma vez que não foi apurada qualquer falsidade na referida certidão , seja porque, em virtude do motivo de força maior acima mencionado, não há como saber se os registros do recorrente foram realmente destruídos no referido sinistro. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. EREsp 123930 / SP Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS Órgão Julgador CE CORTE ESPECIAL Data da Publicação/Fonte: DJ 15/06/1998 p. 2 PROCESSUAL PROVA COPIA XEROGRAFICA AUTENTICAÇÃO POR FUNCIONARIO DE AUTARQUIA EFICACIA PROBATORIA. Autenticada por servidor publico que tem a guarda do original, a reprografia de documento publico merece fé, ate demonstração em contrario. Em não sendo impugnada, tal reprografia faz prova das coisas e dos fatos nelas representadas (CPC, art. 383). Fl. 7671DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 20 EREsp 265552 / RN Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA Órgão Julgador S3 TERCEIRA SEÇÃO Data da Publicação/Fonte: DJ 18/06/2001 p. 113 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. PLANILHA APRESENTADA PELO INSS EM QUE CONSTA PAGAMENTO ADMINISTRATIVO DAS DIFERENÇAS RECLAMADAS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. "As planilhas de pagamento da DATAPREV assinadas por funcionário autárquico constituem documento público, cuja veracidade é presumida." (REsp 183.669) O documento público merece fé até prova em contrário. Recurso que merece ser conhecido e provido para excluir da liquidação as parcelas constantes da planilha, apresentada pelo INSS e não impugnada eficazmente pela parte exadversa, prosseguindo a execução por eventual saldo remanescente. Embargos conhecidos e acolhidos. Nessa prumada, existindo no mundo jurídico um ato administrativo comprovado por documento público, passa a militar em favor do ente público a presunção de legitimidade e veracidade das informações nele assentadas. Como prerrogativa inerente ao Poder Público, presente em todos os atos de Estado, a presunção de veracidade subsistirá no processo administrativo fiscal como meio de prova hábil a comprovar as alegações do órgão tributário, cabendo à parte adversa demonstrar, ante a sua natureza relativa, por meio de documentos idôneos, a não fidedignidade dos assentamentos em realce. Tais conclusões não discrepam do entendimento esposado pelo Mestre Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1995), ad litteris et verbis: “Os atos administrativos (...) nascem com a presunção de legitimidade (...). A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidação. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade, os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos (...). Outra consequência da presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide se de arguição de nulidade do ato, por vício formal, ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante e, até sua anulação, o ato terá plena eficácia”. Nesse sentido remansa a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos seguintes julgados: MS 12756 / DF Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Fl. 7672DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.662 21 S3 TERCEIRA SEÇÃO Data da Publicação/Fonte: DJe 08/05/2008 MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS CONTRACHEQUES E FOLHA DO SISTEMA SIAPE. RETIFICAÇÃO DOS ATOS DE PROMOÇÃO DO IMPETRANTE. EFEITOS RETROATIVOS DESDE A DATA EM QUE DEVERIA SER PROMOVIDO NAS CATEGORIAS APROPRIADAS. 1. Têm presunção de veracidade contracheques e folha do Sistema SIAPE apresentados por procurador federal que pretende ser promovido com base no enquadramento funcional previsto naqueles documentos públicos. Ausência de apresentação de prova, pelo impetrado, que afastasse a fé pública dos referidos documentos. 2. Segurança concedida. Retroativos a partir da data em que deveriam ter ocorrido as promoções do impetrante. REsp 1059007 / SC Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO Órgão Julgador T1 PRIMEIRA TURMA Data da Publicação/Fonte: DJe 20/10/2008 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ARTIGO 258 DA LEI Nº 8.069/90. AUTO INFRACIONAL LAVRADO POR COMISSÁRIO DE INFÂNCIA. DOCUMENTO PÚBLICO. FÉ PÚBLICA. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. ÔNUS DA PROVA DO ADMINISTRADO. I O auto de infração lavrado por Comissário da Infância, em decorrência do descumprimento do artigo 258 da Lei nº 8.069/90, constituise em documento público, merecendo fé pública até prova em contrário. II O ato administrativo goza de presunção iuris tantum, cabendo ao administrado o ônus de provar a maioridade da pessoa que se encontrava no estabelecimento comercial recorrido, haja vista a legitimidade do auto infracional. III Recurso especial provido. 3.2. DA DESCONSIDERAÇÃO DA CONTABILIDADE Pondera o Recorrente que, ainda que contabilmente lançados de forma diferente daquela pretendida pela Fiscalização, a escrita fiscal do Recorrente não pode ser considerada como imprestável, pois apresenta elementos bastantes para o controle do lançamento pela Fiscalização. Aduz ser empresa sujeita à sistemática do Lucro Presumido, o qual não exige contabilidade apurada, como no caso do Lucro Real, podendo esta respaldarse em controle paralelo. O Recorrente argumenta que o fato de os lançamentos contábeis traduzirem uma incompatível movimentação financeira em espécie não pode, de forma absoluta, Fl. 7673DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 22 caracterizar a completa falta de veracidade dos números registrados na contabilidade, em especial as receitas e distribuição de lucros, principalmente diante do fato de a Recorrente manter controle paralelo, o qual, em cotejo com notas fiscais emitidas pelos tomadores de seus serviços e comprovantes de depósito aos sócios, demonstra que a movimentação ocorreu, não em espécie, mas tampouco apenas na contabilidade. Tais alegações, no entanto, não merecem acolhida. Cumpre neste comenos destacar que, no capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, a Carta Constitucional outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre as obrigações tributárias, dentre outras. Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Nessa vertente, no exercício da competência que lhe foi outorgada pelo Constituinte Originário, o CTN honrou prescrever, com propriedade, a distinção entre as duas modalidades de obrigações tributárias, ad litteris et verbis: Código Tributário Nacional CTN Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. (grifos nossos) §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (grifos nossos) As obrigações acessórias, consoante os termos do Diploma Tributário, consubstanciamse deveres de natureza instrumental, consistentes em um fazer, não fazer ou permitir, fixados na legislação tributária, na abrangência do art. 96 do CTN, em proveito do interesse da administração fiscal no que tange à arrecadação e à fiscalização de tributos. No plano infraconstitucional, no que pertine às contribuições previdenciárias, a disciplina da matéria em relevo ficou a cargo da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual fez inserir na Ordem Jurídica Nacional uma diversidade de obrigações acessórias, criadas no Fl. 7674DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.663 23 interesse da arrecadação ou da fiscalização das contribuições previdenciárias, sem transpor os umbrais limitativos erguidos pelo CTN. Envolto no ordenamento realçado nas linhas precedentes, o art. 32 da citada lei de custeio da Seguridade Social estatuiu como obrigação acessória da empresa o lançamento mensal, em títulos próprios da contabilidade, de forma descriminada, de todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, o montante das quantias descontadas dos segurados, as contribuições a cargo da empresa, bem como os totais por esta recolhidos. Impôs também ao sujeito passivo o dever instrumental de elaborar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pela legislação tributária. Além disso, determinou que o contribuinte informasse, mensamente, mediante GFIP, todos os dados relacionados a todos os fatos geradores de contribuição previdenciária, e outras informações do interesse do INSS. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: I preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) No que pertine à elaboração das folhas de pagamento, ouvimos em alto e bom som das normas assentadas no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99 que a folha de pagamento deve ser elaborada mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização, devendo, necessariamente, discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; destacar o nome das seguradas em gozo de saláriomaternidade; destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais e indicar o número de quotas de salário família atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso. No que toca à GFIP, exige a lei que em tal documento sejam declarados mensamente pelo empregador, dentre outras informações, os dados cadastrais do empregador/contribuinte, dos trabalhadores e tomadores/obras; as Bases de incidência do FGTS e das contribuições previdenciárias, compreendendo o total das remunerações dos trabalhadores, a comercialização da produção, a receita de espetáculos desportivos/patrocínio, o pagamento a cooperativa de trabalho, a movimentação de trabalhadores (afastamentos e Fl. 7675DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 24 retornos), saláriofamília e saláriomaternidade, compensação de contribuições previdenciárias, assim como retenção de 11% sobre nota fiscal/fatura, exposição a agentes nocivos/múltiplos vínculos, valor da contribuição do segurado, nas situações em que não for calculado pelo SEFIP (múltiplos vínculos/múltiplas fontes, trabalhador avulso), valor das faturas emitidas para o tomador, dentre tantas outras previstas no Manual da GFIP, aprovado pela Instrução Normativa RFB nº 880, de 16/10/2008 e pela Circular CAIXA nº 451, de 13/10/2008. De outro canto, mas ária de outra ópera, a lei ordena que sejam lançados mensalmente em títulos próprios da contabilidade, de forma discriminada, todos os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Mostrase auspicioso destacar que a contabilidade tem como uma de suas finalidades assegurar o controle do patrimônio e fornecer as informações sobre a composição e variações patrimoniais, bem como o resultado das atividades econômicas envolvidas, visando a atender, de forma uniforme, às exigências das leis e regulamentos dos órgãos públicos. Na atualidade ela cumpre, igualmente, o papel de instrumento gerencial, que se utiliza de um sistema de informações para registrar as operações da organização, elaborar e interpretar relatórios que mensurem os resultados, e fornecer informações necessárias à tomada de decisões no processo de gestão, planejamento, execução e controle. Contudo, a razão maior para a uniformização dos princípios gerais da contabilidade é a configuração de um sistema de informações tributárias, através do qual o fisco possa sindicar os fatos geradores ocorridos e apurar os tributos devidos, fiscalizar a regularidade do seu recolhimento, para, assim, traçar as diretrizes da política tributária. Registrese, por relevante, que os registros contábeis devem ser feitos de modo preciso, com esteio em documentação idônea, a qual deve ser conservada em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, bem como a escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial, a teor do art. 4º do DecretoLei nº 486, de 3 de março de 1969. Enganase aquele que acredita serem os livros contábeis exigíveis apenas pela legislação comercial. A legislação Tributária é aquela que mais impõe modulações e padrões aos lançamentos contábeis e à estruturação e formalização dos livros, não sendo por outro motivo também conhecidos como “Livros Fiscais”. No tocante à escrituração contábil, a não observância das formalidades exigidas pela legislação tributária sujeita o contribuinte ao pagamento de penalidades pecuniárias a lhe serem impostas mediante o competente Auto de Infração. No âmbito das contribuições sociais previdenciárias, a Lei nº 8.212/91 atribuiu à fiscalização previdenciária a prerrogativa de examinar toda a contabilidade da empresa, não podendo lhe ser oposta qualquer disposição legal excludente ou limitativa do direito de examinar os livros, arquivos, documentos ou papéis comerciais ou fiscais. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo Fl. 7676DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.664 25 único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. (grifos nossos) §2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Salientese que as diretivas ora enunciadas não discrepam dos mandamentos encartados no Código Tributário Nacional CTN, cujo art. 195 aponta, inflexivelmente, para o mesmo norte. Código Tributário Nacional CTN Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibilos. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Avulta nesse panorama que as prestações adjetivas ordenadas na legislação tributária têm por finalidade precípua permitir à fiscalização a sindicância ágil, segura e integral dos fatos jurígenos tributários ocorridos nas dependências jurídicas do sujeito passivo, motivo pelo qual se exige que a escrituração seja: a) Mensal, em razão do critério de apuração das contribuições previdenciárias ser por competência. b) Em títulos próprios, que propicie uma fácil e rápida identificação pelos agentes fiscais das contas contábeis onde se encontram registrados os fatos geradores de contribuições previdenciárias. Fl. 7677DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 26 c) De forma discriminada, de molde a se identificar as rubricas integrantes da base de incidência das contribuições previdenciárias, eis que, a cada uma delas corresponde uma alíquota própria a ser empregada no cômputo da contribuição devida. d) Que individualize o montante das quantias descontadas dos segurados, as contribuições a cargo da empresa, bem como os totais por esta recolhidos, de maneira que a fiscalização possa verificar a correcção das importâncias descontadas dos segurados e os montantes a cargo destes e os devidos pela empresa vertidos aos cofres públicos. Não é demasia enaltecer que o registro dessas informações na contabilidade não é uma faculdade da empresa, mas, sim, uma obrigação tributária a ela imposta diretamente, com a força de império da lei formal, gerada nas Conchas Opostas do Congresso Nacional, segundo o trâmite gestacional plasmado nos artigos 61 a 69 da nossa Lei Soberana. Não se deve perder de vista, igualmente, que os livros contábeis equiparam se a documentos públicos e que o seu preenchimento com informações incorretas ou omissas constituise crime de falsidade ideológica, na forma prevista nos artigos 297 e 299 do Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Brasileiro. DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Falsificação de documento público Art. 297 Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena reclusão, de dois a seis anos, e multa. §1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, aumentase a pena de sexta parte. §2º Para os efeitos penais, equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. (grifos nossos) §3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (grifos nossos) §4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no §3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (grifos nossos) Fl. 7678DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.665 27 Falsidade ideológica Art. 299 Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: (grifos nossos) Pena reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumentase a pena de sexta parte. A escrituração dos lançamentos contábeis deve ser realizada com base em documentos idôneos que comprovem ou evidenciem os fatos e/ou a prática dos atos jurídicos a que se referem, sob pena de se tornar desprovida de qualquer robustez. Os Princípios de Contabilidade estabelecidos pela Resolução Conselho Federal de Contabilidade nº 750/93, atualizados e consolidados pela Resolução Conselho Federal de Contabilidade nº 1.282/10, pugnam pela padronização das técnicas contábeis com o intuito de normatizar os lançamentos e relatórios contábeis, proporcionando, assim, uma interpretação uniforme das demonstrações financeiras. Estes princípios devem ser obrigatoriamente observados no exercício da profissão contábil e constitui condição de legitimidade das Normas Brasileiras de Contabilidade (NBC). Ademais, ao se aplicar os Princípios Contábeis às situações concretas, a essência das transações deve prevalecer sobre seus aspectos formais. Do ponto de vista quantitativo as contas contábeis devem retratar adequadamente o valor monetário dos elementos patrimoniais que representam. O Princípio Contábil da Oportunidade referese simultaneamente à tempestividade e à integridade do registro dos componentes patrimoniais e das suas mutações, sendo a base indispensável à fidedignidade das informações sobre o patrimônio da entidade. É o fundamento da representação fiel pela informação, ou seja, que esta espelhe com precisão e objetividade as transações e eventos a que concerne. Segundo tal princípio, os registros do patrimônio e de suas variações devem ser feitos de imediato e com a extensão correta, estabelecendo que o registro contábil compreenda elementos quantitativos e qualitativos, contemplando os aspectos físicos e monetários. No caso em exame, o item “5. Análise da Escrituração Contábil” do Relatório Fiscal, a fls. 47/85, elenca uma variedade de irregularidades na escrituração contábil da empresa que evidenciam a não fidedignidade dos registros contábeis nela assentados. · A conta contábil Caixa é específica para o registro dos ativos financeiros dotados de liquidez imediata, ou seja, numerário ou dinheiro em espécie. É a conta contábil que registra o dinheiro existente em tesouraria, sendo seu saldo correspondente ao valor em moeda mantido na tesouraria da empresa. Os fatos contábeis registrados nesta conta apresentam uma Fl. 7679DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 28 movimentação volumosa e anormal de dinheiro, que nos anos de 2008, 2009, 2010 e 2011 ultrapassou a casa de 75,5 milhões de reais em espécie – cash. O contribuinte foi intimado a apresentar os documentos que comprovassem os registros contábeis das massivas transferências de dinheiro das contas bancárias para a conta Caixa ocorridas em 2008. Entretanto, os documentos apresentados não comprovaram efetivamente estas transações. Diversamente, restou evidenciado que os lançamentos ocorridos na conta Caixa são fictícios. Conforme as declarações prestadas pelo contribuinte, tais transações ocorreram de fato apenas nas contas bancárias. · Os lançamentos que registram o recebimento de receitas em dinheiro também são inverossímeis. No ano de 2008 está registrado na conta Caixa o recebimento em cash de R$ 6.195.479,07, em 2009 de R$ 5.642.097,64, em 2010 de R$ 4.852.348,36 e 2011 de R$ 11.068.239,41. O contribuinte presta serviços para hospitais, em sua maioria públicos, e para grandes planos de saúde. Por óbvio que estas instituições não realizam tão vultosos pagamentos em espécie como está a demonstrar os registros contábeis do contribuinte. · De acordo com a escrituração contábil, as saídas dos recursos financeiros da conta Caixa são preponderantemente para o pagamento de distribuição de lucros aos sócios. Os registros contábeis da conta Caixa testemunham o pagamento de distribuição de lucros no montante de R$ 10.396.727,12 em 2008, de R$ 6.445.253,06 em 2009, de R$ 13.088.638,63 em 2010 e de R$ 19.184.882,54 em 2011, os quais foram pagos em "cash", conforme lançamentos nas contas "110101000011101 – CAIXA", “110101010011102 – CAIXA GERAL” e "240604010024671 – DISTRIBUIÇÃO ANTECIPADA DE LUCROS". Não se nos afigura verossímil que uma empresa, nos dias atuais, mantenha em suas dependências e/ou transacione tão volumosa quantia em dinheiro, como assim evidencia a contabilidade apresentada pelo contribuinte. Por óbvio que estes lançamentos na conta Caixa não são minimamente críveis e são manifestos indicativos de graves anormalidades que comprometem a credibilidade e a fidedignidade da escrituração contábil. · A Fiscalização apurou nos exercícios de 2008 e 2010 uma persistente anomalia na escrituração da conta Caixa, consistente na existência de significativo saldo credor, que em 27/03/2008, a título ilustrativo, somava R$ 595.470,65 e em 30/12/2010, de R$ 920.934,45, demonstrando que saia mais dinheiro do caixa do que o dinheiro que no caixa existia. Esta grave irregularidade atesta que o contribuinte efetuava pagamentos com recursos não contabilizados, pois o saldo credor na conta Caixa demonstra que não havia dinheiro suficiente para fazer frente aos pagamentos escriturados nesta conta contábil. A planilha "Lançamentos Consolidados por Dia", anexo 15, demonstra os saldos credores observados na conta Caixa no decorrer de 2008 e 2010. Fl. 7680DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.666 29 Tal deslize contábil torna ainda mais insustentável a veracidade dos vultosos pagamentos efetuados sob o rótulo de distribuição de lucros e escriturados na conta Caixa. · Toda receita operacional da empresa transita pela conta contábil “110401000011401 CLIENTES DIVERSOS”, tendo como contrapartida a conta “Contas a Receber”, que apresenta uma movimentação atípica, na medida em que, no ano de 2008, do montante de recebimentos de R$ 19.692.437,93 nela escriturados, R$ 12.655.761,72 foram registrados como ingressos na conta "110201000011201 BANCO CTA MOVIMENTO" e o expressivo valor de R$ 6.201.767,19 (31,5%) foi registrado como ingressos na conta "110101000011101 CAIXA", ou seja, valores recebidos em espécie. Em 2009, o registro de ingressos na conta CAIXA foi de R$ 5.642.097,64 (24,7%); R$ 4.852.348,36 (18,4%) em 2010, e R$ 11.068.239,41 (35,7%) em 2011. · A verossimilhança de tais registros é remota em virtude de os clientes da empresa serem grandes hospitais públicos e planos de saúde, sendo improvável que estes não tenham se utilizado do sistema bancário para quitar suas faturas de prestação de serviços. · O contribuinte registra na Conta "240604010024671 DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS" a distribuição mensal antecipada de lucros aos médicos anestesiologistas que compõem seu quadro societário. Esta conta registra a distribuição de R$ 13.997.389,81 em 2008, de R$ 16.406.108,52 em 2009, de R$ 18.258.234,89 em 2010 e de R$ 22.525.960,59 em 2011. Os registros mostram ainda que dos lucros distribuídos R$ 10.396.727,12 (2008), R$ 6.445.253,06 (2009), R$ 13.088.638,63 (2010) e R$ 19.184.882,54 (2011) tiveram como contrapartida a conta Caixa, ou seja, foram pagos em "cash", corroborando a anormalidade na via eleita para tais pagamentos, tendo em vista o volume expressivo de numerário. Porque não utilizar o sistema bancário, muito mais seguro ? Intimado mediante termo próprio, o Sujeito Passivo apresentou os recibos mensais referentes aos pagamentos antecipados de lucros, os quais, quando confrontados com os lançamentos contábeis na conta "240604010024671 DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS", descortinou uma série de inconsistências. No registro contábil de 04/03/2008, há o pagamento de R$ 175.000,00 a titulo de distribuição de lucros ao sócio Orlando Toshihiro Yamauchi. No mês de março/2008, os pagamentos efetuados a título de distribuição de lucros totalizaram R$ 1.039.782,86, incluindo o valor de R$ 175.000,00 pagos a Orlando Toshihiro, contudo, o "Recibo de Pagamento de Distribuição de Lucro" registra, apenas, o pagamento de R$ 16.844,00. Intimado a apresentar o recibo referente ao pagamento registrado na contabilidade, o Contribuinte justificouse alegando que o pagamento em questão referiase a um contrato de mútuo entre a empresa e o sócio Fl. 7681DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 30 Orlando Toshihiro Yamauchi, tendo por objeto o empréstimo de R$ 175.000,00, que deveriam ser pagos em 36 parcelas, sem aplicação de juros e sem qualquer atualização monetária. O artigo 3º deste contrato estabelece que as parcelas "serão descontadas do adiantamento mensal na distribuição de lucros a que tem direito junto a Mutuante, de acordo com sua produção mensal". Se de fato tal valor referirse a empréstimo ao sócio Orlando e não a distribuição de lucros, o registro contábil está completamente equivocado. Segundo o inciso II do art. 179 da Lei nº 6.404/76, classificamse no Ativo Realizável a Longo Prazo os empréstimos a diretores, acionistas ou participantes no lucro da companhia que não constituírem negócios usuais na exploração do objeto da empresa. Por conseguinte, o lançamento escorreito e consagrado pela boa prática contábil deveria ser em contas próprias do ativo não circulante, mais especificamente no Ativo Realizável a Longo Prazo. No caso do plano de contas da empresa ora Autuada, o lançamento contábil do mútuo e dos subsequentes pagamentos das parcelas deveriam ser registrados na conta "12010100001210 EMPRÉSTIMOS E FINANCIAMENTOS". Entretanto, não há quaisquer lançamentos na contabilidade de 2008, 2009, 2010 e 2011 que registrem o referido empréstimo, a sua amortização ou o seu saldo. Ademais, ao se analisar o comportamento da série de pagamentos de lucros ao sócio Orlando frente aos demais sócios, é forçoso concluir que não houve qualquer desconto de parcelas decorrentes do suposto contrato de mútuo. Observase nas planilhas das figuras 30 e 31, a fl. 63, que Orlando Toshihiro recebeu pagamentos de lucros idênticos a diversos outros sócios no decorrer de 2008 e 2009. De outro giro, a se admitir que o valor de R$ 175.000,00 diz respeito a um eventual contrato de mútuo, a totalização dos recibos de pagamentos de distribuição de lucros será superior àquele registrado na contabilidade, na medida em que, ao se deduzir o valor de R$ 175.000,00 do montante registrado na conta "240604010024671 DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS", restaria R$ 864.782,86 como o valor efetivamente distribuído a título de lucros em março de 2008 registrado na contabilidade. Entrementes, os recibos apresentados pelo contribuinte neste mês totalizam R$ 1.039.782,86. Destarte, concluise por óbvio que houve a distribuição de lucros no valor de R$ 175.000,00 não registrados na contabilidade. · Em diversos meses dos anos de 2009 e 2010, os valores pagos ao Diretor Werner Alfred Gemperli a título de lucros distribuídos registrados na contabilidade apresentam montantes superiores àqueles exibidos nos recibos de pagamento de distribuição de lucros, conforme ilustrado nas figuras 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 e 40 a fls. 64/66. Enquanto os lançamentos contábeis registram pagamentos que atingem a cifra de R$ 399.004,00, os recibos de pagamento de distribuição de lucro somam, tão somente, R$ 202.178,38 , ou seja, praticamente a metade. Fl. 7682DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.667 31 · A escrituração contábil da distribuição de lucros ocorridos em 31/12/2010 registra valores muito superiores àqueles mostrados nos recibos para os anestesiologistas Fábio Benevenuto, Marcelo Pedra Tognini, Sandra Maria Velasco e Adriana Marques. A figura 42 mostra os lançamentos registrados na conta "240604010024671 DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS" no período de 20/12/2010 a 31/12/2010. O valor mostrado em “Soma” refere Os lançamentos contábeis registrados em 31/12/2010 apontam que se pagou em espécie (a contrapartida é a conta Caixa) a título de distribuição de lucros R$ 118.279,67 a Sandra Maria Velasco, R$ 216.101,76 a Adriana Marques, R$ 224.576,29 a Fábio Benevenuto, R$ 228.423,52 a Marcelo Pedra Tognini e R$ 253.932,41 a Maruan Omais, totalizando R$ 1.041.313,65. Entrementes, os recibos apresentados pelo contribuinte mostram valores bem menores, quais sejam, R$ 26.809,00 a Sandra Maria Velasco, R$ 25.557,00 a Adriana M. da Costa, R$ 21.983,00 a Fábio Vinicius Benevenuto Feltrim, R$ 29.847,00 a Marcelo Pedra Tognini e R$ 28.953,00 a Maruam Omais, totalizando R$ 133.149,00. Intimado a justificar as discrepâncias relativas ao pagamentos efetuados aos sócios Fábio Benevenuto, Marcelo Pedra Tognini, Sandra Maria Velasco e Adriana Marques, o Sujeito Passivo alegou que “... nos lançamentos apresentados existe um erro formal no momento de descrever o histórico do lançamento, pois o valor referese ao pagamento de lucros distribuídos a mais de um sócio ...”. Acontece que, mesmo considerando as retificações propostas pelo contribuinte, ao se apurar os valores escriturados em 12/2010 nesta conta contábil referentes aos pagamentos de distribuição de lucros efetuado a estas pessoas, deparase com uma grande divergência entre os valores lançados na contabilidade e os recibos apresentados. As planilhas 45 a 48, a fls. 68/70, revelam que os lucros pagos conforme escrituração contábil somam R$ 1.266.921,65 enquanto que os lucros pagos conforme recibos de pagamentos não ultrapassam o montante de R$ 1.041.169,28, havendo uma diferença não esclarecida de R$ 225.752,37. · A conta contábil "240604010024671 DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS" registra ainda o pagamentos de lucros aos anestesiologistas Luis Cesar Anzoategui, José Tadachi Sugai e Sirlei Paulo Queiroz. Contudo, estes médicos não fazem parte formalmente do quadro societário da empresa. Luis Cesar Anzoategui passou a constar do quadro societário somente a partir de 11/07/2011, com a alteração contratual nº. 05. Os demais nunca constaram do quadro societário da empresa. Intimado a apresentar os recibos referentes a todos os pagamentos realizados para os médicos Luis Cesar Anzoategui, José Tadachi Sugai e Sirlei Paulo Queiroz nos anos de 2010 e 2011, o contribuinte declarou que “Ainda esclarecemos que as pessoas ..., Sirlei Paulo Queiroz, José Tadasi Fl. 7683DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 32 Sugai, ..., durante o período verificado, não participam do quadro societário da Empresa Servan, que esta empresa não efetuou pagamentos de qualquer natureza ou repasses de valores a estas pessoas, razão pela qual não existem recibos a serem apresentados, bem como não há registros contábeis devido a ausência do fato a ser registrado.” Para o médico Luis Cesar Anzoategui, a empresa apresentou recibos de pagamento de lucros somente a partir de 09/2011. Que confiabilidade pode ter uma contabilidade cujo próprio Contribuinte desconhece e nega seus registros contábeis, circunstância que revela a falta de exatidão e de integridade dos registros contábeis escriturados na conta "240604010024671 DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS". Resta evidente que tais registros não são a representação fiel da verdade material, como assim exige o Princípio Contábil da Oportunidade. · A Fiscalização constatou que em 2011 houve diversos registros contábeis de pagamentos lançados na conta "240604010024671 DISTR. ANTECIP. DE LUCROS" de valores elevados e que tinham como contrapartida do lançamento a conta "110101010011102 CAIXA GERAL". Ou seja, contabilmente, tais valores foram pagos em espécie. Intimado a apresentar os comprovantes do efetivo pagamento destes montantes, o contribuinte afirmou que "... a Servan para os pagamentos em questão, bem como para todos os demais pagamentos dos lucros distribuídos aos sócios, não utiliza cheque, porém o faz através de débito em sua conta corrente sendo que o banco se encarrega de distribuir os valores aos sócios, ...". Avulta de tal pronunciamento que os lançamentos contábeis em questão não representam adequadamente estes fatos, pois estes registram pagamentos realizados pela conta contábil "Caixa" e não pela conta contábil "Banco Conta Movimento". Tal informação, todavia, contradiz os inúmeros lançamentos contábeis de pagamento de lucros através da conta "Caixa", no montante de R$ 10.396.727,12 em 2008, de R$ 6.445.253,06 em 2009, de R$ 13.088.638,63 em 2010 e de R$ 19.184.882,52 em 2011. Como visto, o próprio contribuinte demonstra, uma vez mais, que a sua escrituração contábil não representa a realidade dos fatos. · A Fiscalização apurou a ocorrência de uma multiplicidade de lançamentos que evidenciam transferências de receitas operacionais diretamente para os sócios sob a denominação de distribuição de lucros. Os lançamentos demonstram que a receita operacional recebida é imediatamente repassada, em sua integralidade, para os sócios na forma de lucros, conforme exposto nas planilhas do anexo 21, bem como, exemplificativamente, nas planilhas nº 54, 55, 56 e 57, a fls. 73/75. A título ilustrativo, o primeiro lançamento da figura 54, a fl. 73, efetuado em 03/06/2008, registra o recebimento na conta Caixa de uma receita operacional de R$ 45.000,00 referente a serviços prestados para a Santa Casa. O segundo lançamento registra o repasse deste montante aos sócios sob a forma de lucros distribuídos. Ou seja, estas transações ocorrem simultaneamente. Os recursos são recebidos pela empresa e imediatamente Fl. 7684DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.668 33 repassados em sua integralidade aos sócios. Fica manifesto que não se trata de lucros, pois se está remunerando os sócios com 100% do valor dos serviços prestados. Os lançamentos dos dias 11/02/2008, figura 54, e 18/08/2009, figura 55, são ainda mais elucidativos neste sentido, pois revelam que a receita operacional recebida foi destinada a um único sócio, incontestavelmente àquele que prestou o serviço. Em 11/02/2008 o valor recebido de clientes, R$ 2.000,77, foi repassado ao sócio Nildo Masatoni. Em 18/08/2009 o valor recebido do Hospital do Câncer referente à nota fiscal 31823, de R$ 27.517,59, foi integralmente repassado ao sócio Francisco O. Ilgenfritz. Isto demonstra de forma cabal que os supostos lucros não são oriundos do rendimento do capital, mas, sim, decorrentes única e exclusivamente do trabalho pontual de cada trabalhador, em outras palavras: REMUNERAÇÃO pelo trabalho realizado. · Os médicos Luiz Cesar Anzoategui e Gleber Eduardo Machareti constaram do quadro societário da empresa até 25/02/2002. Posteriormente, com a alteração contratual nº 05, de 11/07/2011, Luiz Cesar Anzoategui voltou a integrar o quadro societário, assim como Edson Tognini também passou a constar formalmente do quadro societário. Ocorre, todavia, que estes médicos já atuavam na empresa e eram por ela remunerados em períodos anteriores. Gleber Eduardo Machareti foi remunerado com R$ 7.293,01, na quinzena de 01/10 a 15/10/2009, com R$ 5.278,61, na quinzena de 04/11 a 16/11/2009, e com R$ 2.712,59, na quinzena de 17/11 a 30/11/2009, conforme figuras 58 a 60, a fls. 76/77. Entretanto, não se identificou nos livros contábeis de 2008 e 2009 quaisquer lançamentos que registrassem os pagamentos efetuados a estes médicos. Na contabilidade do ano de 2010 detectouse alguns registros de pagamentos de distribuição de lucros aos anestesiologistas Luis Cesar Anzoategui, José Tadachi Sugai e Sirlei Paulo Queiros. Intimado a apresentar os recibos destes pagamentos e a demonstrar em que conta contábil tais operações foram registradas, o Contribuinte afirmou que estas pessoas não participaram do quadro societário da empresa no período de 2008 a 2009 e que a eles não efetuou pagamentos de qualquer natureza ou repasse de valores. No entanto, os termos de declarações firmados pelos médicos Edson Tognini e Sirlei Paulo Queiroz, anexo 14, desmentem o contribuinte. No “Termo de Declarações” de 17/11/2009, Edson Tognini, declarou a Polícia Federal “QUE pelo fato de ter sido servidor da UFMS, ocupando o médico de professor de anestesiologia, o declarante não pode filiarse ao SERVAN, pois essa condição de servidor público tem impedimento pelo Fl. 7685DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 34 estatuto da empresa, informando também que na mesma situação encontravamse os médicos PAULO SIRLEI, LUIZ ANZOATEGUI e CLEBER MACHARETTI; QUE em razão de ter aposentadose no ano de 1993, desde então vem prestando serviço como médico autônomo para o SERVAN, explicando que trabalha em vários hospitais, contudo permanece mais tempo no escritório central da SERVAN, situado na rua Sete de Setembro, 1885, ... QUE até o início do corrente ano fez parte da diretoria do SERVAN mas desligouse para dar lugar a um membro mais novo e dedicarse apenas a anestesiologia ...”; No “Termo de Declarações”, de 04/11/2009, Sirlei Paulo Queiroz declarou a Polícia Federal “QUE o declarante ocupa o cargo de Médico no quadro da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul desde o ano de 1982, ... QUE o declarante não é associado da SERVAN, apenas presta serviço como médico autônomo para a referida Empresa; ... QUE atualmente compõe a diretoria da Empresa os médicos VERNER, WALTER DUALIBI, PAULO OSHIRO, CAUANO, FRANCISCO IUGENFRITZ e o médico EDSON TONINI, que retornou à sociedade da qual é um dos fundadores; ...” O Contribuinte reafirmou que José Tadachi Sugai e Sirlei Paulo Queiroz não prestaram quaisquer serviços para a empresa. No entanto, além dos depoimentos à Polícia Federal, há inúmeros relatórios financeiros intitulados “SERVAN Sistema Financeiro”, anexo 22, que evidenciam que estes médicos trabalhavam de fato para a empresa. Observase que os nomes de José Tadachi Sugai e Sirlei Paulo Queiroz aparecem, entre muitos outros relatórios, na coluna “ANESTESISTA” do Relatório HR CC – Período 01/05/2010 a 15/05/2010, do Relatório Hospital Regional Endoscopia – Período de 01/11/2010 a 30/11/2010 e do Relatório Hospital Regional CC – Período de 01/02/2011 a 28/02/2011. Relativamente ao anestesiologista José Tadachi Sugai identificouse até mesmo uma declaração de rendimentos emitida pela empresa Servan, a fl. 95, dando conta que este recebia aproximadamente a quantia de R$ 10.000,00 por mês. O Contribuinte afirmou também que o anestesiologista Gleber Eduardo Machareti não prestou serviços à empresa. Mas o Relatório Hospital Universitário CC – Período 25/08/2010 a 24/09/2010, anexo 22, evidencia este nome na coluna “ANESTESISTA”. Em relação aos médicos anestesiologistas Ana Laura Janaina Borges, Beatriz Maciel Maegawa, Cynthia Duailibi, Edson Tognini, Larissa Falcão Gomes, Luis Cesar Anzoategui e Luis Felipe Ximenes Nogueira, o Contribuinte apresentou os recibos de pagamento de distribuição de lucros somente a partir do mês 09/2011. Estes médicos foram formalmente admitidos na sociedade a partir da Alteração do Contrato social nº 05, de 11/07/2011. Contudo, há abundância de relatórios emitidos pelo “SERVAN Sistema Financeiro” apontando que eles já trabalhavam para a empresa desde muito antes. Os relatórios a seguir elencados, obtidos pela perícia da Polícia Federal e juntados no anexo 22, demonstram tais fatos: Fl. 7686DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.669 35 · Relatório Hospital Regional Tomo – Período 01/02/2011 a 28/02/2011: relaciona na coluna “ANESTESISTA” o nome de Ana Laura Janaina Borges; · Relatório HU CC – Período 01/04/2010 a 30/04/2010: relaciona na coluna “ANESTESISTA” os nomes de Beatriz Maciel Maegawa, Cynthia Duailibi, Edson Tognini, Larissa Falcão Gomes, Luis Cesar Anzoategui e Luis Felipe Ximenes Nogueira; · Relatório Hospital Regional CC – Período 01/01/2011 a 31/01/2011: relaciona na coluna “ANESTESISTA” os nomes de Beatriz Maciel Maegawa, Cynthia Duailibi, Edson Tognini, Larissa Falcão Gomes e Luis Felipe Ximenes Nogueira; · Relatório Hospital Universitária CC – Período 01/02/2011 a 28/02/2011: relaciona na coluna “ANESTESISTA” os nomes de Beatriz Maciel Maegawa, Cynthia Duailibi, Larissa Falcão Gomes, Luis Cesar Anzoategui e Luis Felipe Ximenes Nogueira Registrese que nenhuma das remunerações pagas nestes períodos aos médicos em foco houveramse por registradas na contabilidade, tampouco constam nas Folhas de Pagamento da empresa. Ou seja, os serviços prestados foram remunerados à margem da escrituração contábil e fiscal. · A Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira – DIMOF do ano de 2008, apresentada pela instituição “CECM DOS MÉDICOS E PROFISSIONAIS DA ÁREA DE SAÚDE”, CNPJ 73.647.935/000138, anexo 23, mostra que o contribuinte manteve operações financeiras nesta conta bancária desde janeiro de 2008, conforme se vê nos excertos da figura 61, a fl.79. Entretanto, a conta contábil “112010 1102010000 BANCO CTA MOVIMENTO Ter.: 010133 UNICRED” somente registra lançamentos referentes a estas operações a partir de 01/05/2008. Devidamente intimado, o Contribuinte apresentou os extratos mensais desta movimentação financeira que mostram que esta conta bancária recebeu recursos no montante de R$ 1.550.930,74 no período de 01/01/2008 a 30/04/2008. Tal movimentação não se encontra registrada na citada conta contábil. Além disso, a partir de 01/06/2009 deixouse de registrar nesta conta contábil diversos lançamentos ocorridos na referida conta bancária. Ao se cotejar os extratos bancários, com o Livro Razão verificase os seguintes fatos sem registro na conta contábil “112010 1102010000 BANCO CTA MOVIMENTO Ter.: 010133 UNICRED”: Ingresso de R$ 93.000,00 em 03/06/2009; Ingresso de R$ 180,00 em 05/06/2009; Fl. 7687DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 36 Ingresso de R$ 1.929,31 em 15/06/2009; Ingresso de R$ 32.847,50 em 22/06/2009; Ingresso de R$ 7.393,92 em 02/07/2009; Ingresso de R$ 80.000,00 em 06/07/2009; Ingresso de R$ 2.572,42 em 09/07/2009; Ingresso de R$ 4.860,00 em 14/07/2009; Ingresso de R$ 180,00 em 24/07/2009; Ingresso de R$ 32.847,50 em 27/07/2009; Ingresso de R$ 18.000,00 em 30/07/2009; Ingresso de R$ 2.310,35 em 07/08/2009; Ingresso de R$ 2.286,59 em 11/08/2009; Ingresso de R$ 111.000,00 em 11/08/2009; Ingresso de R$ 5.452,95 em 18/08/2009; Ingresso de R$ 27.517,59 em 18/08/2009; Ingresso de R$ 32.847,50 em 20/08/2009; Ingresso de R$ 56.309,97 em 27/08/2009; Ingresso de R$ 1.155,00 em 28/08/2009; Ingresso de R$ 35.469,99 em 10/09/2009; Ingresso de R$ 2.358,06 em 11/09/2009. No dia 15/06/2009 o extrato bancário mostra a entrada de R$ 57.051,28, com o histórico: “CASSEMS NOTA 30866”. A conta contábil registra nesta data a entrada de R$ 175.160,50 com o seguinte histórico: “Vr. ref. recebimento NF 30866 – Cassems”. No dia 16/06/2009, há outro registro nesta mesma conta contábil referente à mesma nota fiscal. Desta feita, registrase o recebimento de R$ 57.061,29 com o seguinte histórico “Vr. ref. recebimento NF 30866 – Cassems”. Está evidente que reina uma desordem entre os fatos espelhados nos extratos bancários e aqueles registrados na contabilidade. Aqui, há um registro extra na contabilidade de entrada de R$ 175.160,50 com o seguinte histórico: “Vr. ref. recebimento NF 30866 – Cassems, sem correspondência nos extratos bancários. Fl. 7688DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.670 37 Diante de tantas inconciliações, o saldo final em 30/12/2009 do extrato bancário, no montante de R$ 439.100,20, não poderia jamais ser igual ao saldo contábil, figura 66, a fl. 83 e folha 119 do Razão Contábil no anexo 24. Entretanto, para tornálos iguais, ou muito próximos, o contribuinte registrou na conta contábil em 30/12/2009 um depósito de R$ 19.780,95, como se vê na figura 66 e folha 119 do Razão Contábil no anexo 24. Obviamente que este depósito é fictício, pois não consta no extrato bancário. Em cumprimento ao TIF nº 04, de 06/09/2012, o contribuinte apresentou extrato bancário de contacorrente mantida no Itaú Unibanco relativa ao período de 01/12/2009 a 31/12/2009 e escriturada na conta contábil “112010 1102010000 BANCO CTA MOVIMENTO Ter.: 010601 UNIBANCO AG 0392”. A figura 67, a fl. 83, revela que o saldo bancário desta conta em 04/12 é de R$ 91.898,48 enquanto que a escrituração contábil, em 30/11, mostra um saldo de R$ 37.043,53, conforme cópia da folha 140 do Livro Razão, anexo 24, e figura 68. Portanto, os saldos apresentam uma divergência de R$ 54.854,95. Ao final do período, em 31/12/2009, o contribuinte registrou nesta conta contábil o recebimento de clientes diversos no valor de R$ 54.706,75, conforme folha 142 do Livro Razão, anexo 24, e figura 68. Todavia, tal entrada de recursos não consta no extrato bancário. Assim, com este artifício, o contribuinte forjou um saldo contábil final em valor igual ao do extrato bancário, qual seja, R$ 60.458,43. No Termo de Intimação Fiscal – TIF nº 06, de 21/12/2012, solicitouse a apresentação dos extratos bancários dos meses de 12/2010 e 12/2011 referentes aos registros contábeis das contas “112010 1102010000 BANCO CONTA MOVIMENTO Ter.: 010133 – UNICRED” e “112010 1102010000 BANCO CONTA MOVIMENTO Ter.: 010601 – UNIBANCO AG 0392”. A solicitação destes documentos tinha como escopo checar a veracidade da movimentação financeira escriturada na contabilidade apresentada pelo contribuinte. No termo de resposta, o contribuinte afirma que “... a Requerente não irá fornecer os extratos bancários, tendo em vista que esta Fiscalização já possui todas as informações necessárias para a comprovação da distribuição de lucros aos sócios, tornando se desnecessária a quebra de sigilo bancário”. Revelase improcedente, portanto, a alegação de que, por se tratar o arbitramento de medida de exceção, a Fiscalização, imbuída em seu dever de investigação, deveria buscar todos os elementos necessários para aproveitar à escrita fiscal da Recorrente, ao invés de desclassificála sem qualquer esforço investigativo. O art. 33 da Lei nº 8.212/91 estatuiu como obrigação tributária acessória da empresa o dever instrumental de apresentar à Fiscalização todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previdenciárias, bem como o de prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados, sendo certo que a recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, configurase motivo justo, suficiente e determinante para que a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de seus auditores fiscais, e sem prejuízo da penalidade cabível, lance de ofício a importância reputada como devida, revertendo à empresa, nos termos da lei, o ônus da prova em contrário. Fl. 7689DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 38 Registrese que em cumprimento ao TIF nº 04, de 06/09/2012, o contribuinte apresentou sem qualquer óbice os extratos bancários da movimentação financeira registrada nos livros contábeis de 2008 e 2009. Porém, estranhamente, negase a apresentálos para anos de 2010 e 2011. A seu juízo a fiscalização já possui informações necessárias para a comprovação da distribuição de lucros aos sócios, pretendendo que a Auditoria Fiscal se restrinja a tal fato. Não procede a alegação de que a apresentação dos documentos solicitados redundariam em quebra de sigilo bancário. No Direito brasileiro, o sigilo bancário corresponde à obrigação imposta às instituições financeiras de conservar em sigilo suas operações ativas e passivas e serviços prestados, nos termos do art. 1º da Lei Complementar nº 105/2001, configurando infração penal a sua quebra injustificada (art. 38, caput e §7° da Lei n° 4.595/64 e artigos 1º e 10 da Lei Complementar n° 105/2001). Autores de nomeada acentuam que o sigilo bancário configurase num concreto dever de conduta de conteúdo negativo por parte das instituições financeiras, consistente na abstenção de revelar a terceiros, in casu o Fisco, fatos captados por ela no exercício de sua peculiar atividade empresarial (COVELLO, Sergio Carlos. O sigilo bancário. São Paulo: Editora Universitária de Direito, 2001, p.89). Por certo não se configura quebra de sigilo bancário o exame de extratos bancários ou de documentos bancários fornecidos diretamente pela empresa em razão de intimação formal da Fiscalização ocorrida no curso da ação fiscal. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. "QUEBRA" DO SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. INFORMAÇÕES ESPONTANEAMENTE FORNECIDAS PELO CONTRIBUINTE. EXTRATOS DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. SÚMULA 182 DO TFR. 1. Não há falar em reserva judiciária e, muito menos, em "quebra de sigilo bancário”, quando o contribuinte, mediante solicitação do Fisco, espontaneamente entrega extratos de sua movimentação bancária. 2. A Súmula 182 do extinto TFR veda o lançamento do IRPF arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários, porque os mesmos não indicam, por si só, a existência de acréscimo patrimonial tributável. Entendimento pacífico do STJ e deste TRF, mesmo após a vigência da Lei 9.430/1996. (TRF4, AC 2003.71.08.0105792, Segunda Turma, Relator Marcos Roberto Araujo dos Santos, DJ 09/08/2006) Ora, a empresa apresentou contabilidade formalizada onde, pressupõese, esteja registrada toda a sua movimentação financeira bancária. De outro eito, a legislação tributária exige que todos os lançamentos contábeis estejam ancorados por documentação idônea a qual deve ser conservada em boa ordem e guarda enquanto não decorrido o prazo decadencial das obrigações tributárias decorrentes das operações a que se refiram, e não Fl. 7690DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.671 39 prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, como assim dispõe o parágrafo único do art. 195 do CTN. Código Tributário Nacional Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibilos. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Da regra matriz acima revisitada defluem as normas assentadas no art. 37 da Lei nº 9.430/96 e no §11 do art. 32 da Lei nº 8.212/91, devendo, neste último caso, ser relembrado que o art. 45 da lei de custeio da seguridade social previa prazo decadencial de 10 anos para a seguridade social apurar e constituir seus créditos. Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Guarda de Documentos Art. 37. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) §11. Os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações de que trata este artigo devem ficar arquivados na empresa durante dez anos, à disposição da fiscalização. (Parágrafo renumerado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Outra não é a determinação contida no art. 4º do DecretoLei nº 486/69, que dispõe sobre a escrituração e livros mercantis, ad litteris et verbis: DecretoLei nº 486, de 3 de março de 1969. Art. 4º O comerciante é ainda obrigado a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, a escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial. A empresa alega ser optante pela sistemática do lucro presumido. Mesmo nesse caso, o art. 45 da Lei nº 8.981/95 dispõe que a pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deve manter em boa guarda e ordem, Fl. 7691DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 40 enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Logo, a apresentação de extratos bancários para comprovar tais lançamentos não pode ser considerada como quebra de sigilo, pois todas as informações constantes destes extratos devem estar espelhadas nos lançamentos contábeis apresentados à fiscalização. Se o contribuinte afirma que ao apresentar tais extratos haverá quebra de sigilo bancário, podese concluir, por dedução lógica, que a movimentação financeira registrada em tais extratos não se encontra retratada em seus livros contábeis. Conforme já assinalado alhures, a escrituração contábil deve ser realizada com base em documentos que comprovem ou evidenciem fatos e a prática de atos jurídicos, sob pena de se tornar desprovida de qualquer robustez. Conforme restou sobejamente demonstrado, a contabilidade apresentada pelo contribuinte não se coaduna com os preceitos norteados pelo Princípio Contábil da Oportunidade. Considerando todos os elementos e evidências elencadas, inafastável é a conclusão de que os livros contábeis apresentados pelo contribuinte não são merecedores de fé, pois não representam a realidade dos fatos, não registram o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço e estão eivados de vícios que os tornam desprovidos de serventia fiscal. Nessas circunstâncias, a apresentação deficiente de qualquer documento ou informação, assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, de que a contabilidade não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, configurase motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a apuração, por aferição indireta, das contribuições previdenciárias efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário, a teor do permissivo legal encartado nos parágrafos 3º e 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256/2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. (...) §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional Fl. 7692DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.672 41 do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) (...) §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) Não procede a alegação recursal de que a empresa, por ser optante pela sistemática do Lucro Presumido, não estaria sujeita à escrituração apurada de sua contabilidade, como no caso do Lucro Real, podendo esta respaldarse em controle paralelo. De fato, o art. 45 da Lei nº 8.981/95 dispõe que, mesmo a pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deve manter, além do Livro Registro de Inventário, escrituração contábil nos termos da legislação comercial, salvo se mantiver o livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a movimentação financeira, inclusive bancária. Lei nº 8.981/95 Art. 45. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter: I escrituração contábil nos termos da legislação comercial; II Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término do anocalendário abrangido pelo regime de tributação simplificada; III em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do anocalendário, mantiver livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária. Configurandose, portanto, a não escrituração contábil dos Livros Diário e Razão como uma faculdade da empresa optante pelo regime do lucro presumido, caso esta não se cline a tal opção, permanece obrigada à escrituração contábil nos termos da legislação comercial, para todos os fins e efeitos. No caso em apreço, a Recorrente declinou tacitamente de tal opção ao escriturar os livros contábeis Diário nº 07/2008 registrado no 4º Serviço Notarial e Registral de Títulos e Documentos sob nº 241.073 , Razão nº 03/2008, Diário nº 08/2009 registrado no Fl. 7693DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 42 4º Serviço Notarial e Registral de Títulos e Documentos sob nº 247.645 , Razão nº 04/2009, Diário nº 09/2010 registrado no 4º Serviço Notarial e Registral de Títulos e Documentos sob nº 327.814 , Razão nº 05/2010, Diário nº 10/2011 registrado no 4º Serviço Notarial e Registral de Títulos e Documentos sob nº 339.705 e Razão nº 06/2011. Ademais, mesmo que houvesse se decidido pela faculdade aviada no Parágrafo Único do art. 45 da Lei nº 8.981/95, a empresa teria que manter devidamente escriturado o Livro Caixa, nele estando contemplada, obrigatoriamente, toda a movimentação financeira, inclusive bancária, o que não ocorreu. Todavia, não consta nos autos que a Recorrente tenha apresentado tal escrituração contábil alternativa, circunstância que a mantém jungida à obrigação de apresentar os Livros Fiscais, nos exatos lindes da legislação comercial. Não procede a alegação de que o controle paralelo mantido pela Recorrente demonstra sua exata movimentação financeira, aí incluídas as receitas, custos e despesas operacionais e, consequentemente, o lucro. Mesmo a pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deve manter escrituração contábil nos termos da legislação comercial, a qual exige que a escrituração seja completa, em idioma e moeda corrente nacionais, em forma mercantil, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por ordem cronológica de dia, mês e ano, de todas as operações relativas ao exercício da empresa, por escrita direta ou reprodução, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borraduras, rasuras, emendas e transportes para as margens. É verdade que a legislação admite a escrituração resumida do Livro Diário, por totais que não excedam o período de um mês, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, porém desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados para registro individualizado de tais operações e conservados os documentos que permitam sua perfeita verificação. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. §1º Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados. §2º É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970. Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Art. 1.183. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacional e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. Fl. 7694DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.673 43 Art. 1.184. No Diário serão lançados, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa. §1º Admitese a escrituração resumida do Diário, com totais que não excedam o período de 30 dias, relativamente às contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam sua perfeita verificação. Art. 1.194. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados. Dessarte, caso seja adotada a escrituração por partidas resumidas e por períodos que não excedam um mês, conforme previsto na Lei nº 10.406/2002, a individualização tem que ser efetuada em Livros Auxiliares, os quais passam a ser obrigatórios, ficando sujeitos ao cumprimento de todas as formalidades exigidas para os livros obrigatórios, não podendo se fazer substituir por qualquer controle paralelo despido das formalidades exigidas pela Lei. A Fiscalização apurou, ainda, que a empresa contabilizara distribuição de lucros para um grupo de médicos, os quais não participavam do contrato social da pessoa jurídica. O Autuado alega que “tais médicos já tinham sido admitidos como sócios na Recorrente, contudo, durante o lapso de tempo entre sua admissão e o registro da alteração contratual decorreram alguns meses, o que se justifica tanto pela burocracia exigida quanto pela demora no registro pelos órgãos públicos”. Que beleza !!! Vivendo e aprendendo ... Estamos diante, então, de Atos Constitutivos da empresa com natureza, meramente, declaratória. Código Civil Art. 997. A sociedade constituise mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; (grifos nossos) II denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizála; Fl. 7695DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 44 V as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato. (grifos nossos) Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime. Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindose as formalidades previstas no artigo antecedente. (grifos nossos) 3.3. DA CARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO O Recorrente argumenta, dentre outras questões, que o auto de infração foi lavrado com fundamento na alegação de que os seus sócios possuíam vínculo de emprego com a empresa, de maneira que seria cabível a incidência de contribuições previdenciárias. Pondera o Recorrente que, ao não aceitar a contabilidade da empresa, a Fiscalização deveria ter tributado os valores distribuídos a título de lucro como se pro labore fossem e não desconstituir ilegal e inconstitucionalmente a personalidade jurídica da Recorrente, a fim de tributar tais valores como pagamento de empregados. O Autuado alega, ainda, que o Fisco não tem poder para realizar a desconsideração dos negócios jurídicos. Aduz que a desconsideração da personalidade jurídica é prevista no art. 50 do Código Civil, sendo medida excepcional, dependente de provas robustas, de requerimento das partes, de necessidade de abuso da personalidade jurídica ou desvio de finalidade (atos fraudulentos) e estendese aos bens particulares dos sócios ou administradores da pessoa jurídica. Tais alegações não merecem, contudo, a guarida pretendida. Mostrase virtuoso iluminar, ab initio, que no vertente procedimento administrativo de constituição de crédito tributário não se houve por realizada qualquer desconsideração da personalidade jurídica da Recorrente. De outro canto, o caso ora em estudo não trata, de forma alguma, da caracterização de vínculo trabalhista entre o Recorrente e as pessoas físicas dos assim denominados “sócios”. Não procede, portanto, a alegação de que o Fisco não teria poder para realizar a desconsideração dos negócios jurídicos, tampouco a alegação de que a desconsideração da Fl. 7696DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.674 45 personalidade jurídica é prevista no art. 50 do Código Civil, sendo medida excepcional, dependente de provas robustas, de requerimento das partes, de necessidade de abuso da personalidade jurídica ou desvio de finalidade (atos fraudulentos) e estende se aos bens particulares dos sócios ou administradores da pessoa jurídica. Tratase, outrossim, a todo saber, da caracterização da condição de segurado empregado, esta sim, contida no portfolio de competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tendo por fundamento o princípio da primazia da realidade dos fatos sobre a forma dos atos. Com efeito, muito embora semelhantes em alguns pequenos aspectos, as legislações trabalhista e previdenciária não se confundem. Tendo como assentada tal premissa, fácil é perceber que o segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social RGPS qualificado com “segurado empregado” não é aquele definido no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, mas, sim, a pessoa física especificamente conceituada para fins previdenciários no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, em seguimentos rememorados a seguir para facilitar a compreensão da questão posta em debate. Consolidação das Leis do Trabalho CLT Art. 3º Considerase empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas; c) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior; d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular; e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio; Fl. 7697DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 46 f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional; g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais; (Alínea acrescentada pela Lei n° 8.647/93) i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 10.887/2004). II como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos; Olhando com os olhos de ver, avulta que os conceitos de “empregado” e “segurado empregado” presentes nas legislações trabalhista e previdenciária, respectivamente, são plenamente distintos. Esta qualifica como “segurado empregado” não somente os trabalhadores tipificados como “empregados” na CLT, mas, também, outras categorias de laboristas. De outro eito, determinadas categorias de trabalhadores tidas como “empregados” pela CLT podem não ser qualificadas como segurados empregados para os fins colimados pela lei de custeio da Seguridade Social. Exemplo emblemático do que acabamos de expor é o caso dos empregados domésticos. Malgrado este trabalhador seja qualificado como empregado pela Consolidação Laboral, para a Seguridade Social, tal segurado não integra a categoria de “segurado empregado”, art. 12, I da Lei nº 8.212/91, mas, sim, a de “segurado empregado doméstico”, art. 12, II da Lei nº 8.212/91, uma classe absolutamente distinta da de “segurado empregado”, com regras de tributação distintas e completamente diversas daquelas aplicáveis aos “segurados empregados”. Dessarte, mostrase irrelevante para fins de custeio da seguridade social o conceito de “empregado” estampado na Consolidação das Leis do Trabalho. Prevalecerá, sempre, para tais fins, a conformação dos segurados obrigatórios abrigada nos incisos do art. 12 da Lei nº 8.212/91. Portanto, para os fins do custeio da Seguridade Social, serão qualificados como segurados empregados, e nessa qualidade se subordinando empregador e segurados às normas encartadas na Lei nº 8.212/91, as pessoas físicas que prestarem serviços de natureza urbana ou rural à empresa, aqui incluídos os órgãos públicos por força do art. 15 da Lei nº 8.212/91, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração. Não se deve olvidar que, tal qual no ramo do Direito do Trabalho, aplicase igualmente no Direito Previdenciário o Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma, o qual propugna que, havendo divergência entre a realidade das condições ajustadas numa determinada relação jurídica e as verificadas em sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos. Havendo discordância entre o que ocorre na prática e o que está expresso em Fl. 7698DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.675 47 assentamentos públicos, documentos ou acordos, prevalece a realidade dos fatos. O que conta não é a qualificação contratual, mas a natureza das funções exercidas em concreto. No dizer de Américo Plá Rodrigues: “em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle. Ou seja, o princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, devese dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos”. Em trabalho primoroso, Mauricio Godinho Delgado leciona que “No Direito do Trabalho devese pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual – na qualidade de uso altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes, respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva” (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª ed. São Paulo: LTr, 2003, p.207) . No caso sub examine, o auditor fiscal acusou a presença ostensiva dos elementos caracterizadores da relação de segurado empregado (reiterese, não a de vínculo empregatício, que é irrelevante ao caso), consubstanciados na prestação de serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob subordinação jurídica do contratado pessoa física ao contratante e mediante remuneração. De acordo com o Relatório Fiscal, o Sujeito Passivo foi intimado através do TIF nº 04, de 06/09/2012, a apresentar o “Estatuto do Serviço de Anestesiologia e Dor de Campo Grande MS S/S (SERVAN) e suas alterações. Em resposta, o contribuinte afirmou que o termo estatuto é concernente às sociedades por ações e que ela estando organizada sob a forma societária de sociedade de serviços, “não possui a peça em questão”. O "Estatuto do Serviço de Anestesiologia e Dor de Campo Grande MS S/S (SERVAN)", a fls. 3139/3156, é o documento que estabelece as regras que de fato regem as relações dos sócios médicos com a empresa Servan. Em realidade tratase de um contrato social paralelo, ao qual a fiscalização somente teve acesso graças à apreensão realizada pela Polícia Federal em cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão nº 030/2011SC05. O Servan é constituído por 06 diretores, sendo 01 Diretor Presidente, 01 diretor administrativo, 02 diretores financeiros, 01 Diretor de Supervisão e 01 Diretor de Tecnologia. A escolha de cada uma destas diretorias é definida em reunião interna da própria diretoria. A cada 03 anos, um dos diretores é substituído, mediante votação secreta, por maioria simples, sem quorum mínimo, sendo permitida a reeleição. Para se candidatar à vaga de diretor é necessário ter no mínimo 10 anos de empresa. O mecanismo de eleição da Diretoria da empresa permite que os seus membros se eternizem nos cargos, sem qualquer oxigenação, na medida em que prevê a substituição de 01 único cargo a cada três anos, permitida a reeleição, em votação secreta, por maioria simples e sem quorum mínimo, contingência que possibilita que a diretoria eleja ou reeleja quem ela bem entender, haja vista inexistir instrumento institucional de impugnação ou revisão de eleição. Fl. 7699DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 48 No inciso I do tópico que define as competências do "Diretor de Supervisão", do item "5) DA ESTRUTURA", consta que o Diretor de Supervisão deve "coordenar toda a rotina de cumprimento das escalas de serviço diária e de plantão". Esta atribuição é denunciadora de que os médicos cumprem escalas de serviços e plantão sob direção e ordens de outro hierarquicamente superior. Na sequência, resta assentamento de tópico estabelecendo ser função de todos os diretores “Representar, negociar, estabelecer os parâmetros e condições de atendimento e remuneração junto aos demais profissionais médicos, organizações hospitalares, cooperativas ou outras instituições conveniadas”, "cumprir e fazer cumprir o presente estatuto e o código de conduta" e "coordenar a distribuição dos vencimentos dentro das porcentagens a que os sócios têm direito". Revelase aqui a existência de um código de conduta a que todos estão sujeitos, a ordem expressa para que os diretores gerenciem os pagamentos dos vencimentos a que tem direito os médicos sócios, bem como para que Representem, negociem e estabeleçam os parâmetros e condições de atendimento e remuneração junto aos demais profissionais médicos, organizações hospitalares, cooperativas ou outras instituições conveniadas. No item "6) DO HORÁRIO DE TRABALHO", determinase que todos estão obrigados a cumprir a escala de serviço diária organizada por um membro nomeado pela diretoria. E que a carga horária no período diurno é igual para todos, exceto para os que estão "no seu primeiro ano de trabalho". Tal sistemática evidencia que os sócios não têm qualquer autonomia, pois são compelidos a cumprir horário de trabalho e ocorre expressa distinção entre os mesmos em função dos seus anos de trabalho na empresa. A alínea "a" do item "7) DOS PLANTÕES" dispõe que a escala será preparada por sócio nomeado pela diretoria e "obedecerá a uma evolução hierárquica", ou seja, quanto maior a quantidade de anos de trabalho na empresa menor o número de plantões a ser cumprido pelo médico. Estabelece ainda que a escala de plantões estará sujeita a variações decorrentes de doenças, de novos componentes, feriados e da quantidade de sócios de férias. A escala também poderá sofrer alterações em consequência da demanda de serviços. Aditese que a alínea "c" deste item imputa penalidades financeiras àqueles que deixarem de dar plantões. O regramento determina percentuais que serão descontados da remuneração dos sócios médicos em função inversa ao seu tempo de empresa. Assim, por exemplo, de 0 a 5 anos os plantões são obrigatórios, de 06 a 10 anos, perda de 40% da remuneração caso pare de dar plantões; de 21 a 25 anos será abatido 15% na remuneração caso se pare de dar plantões. As disposições descritas neste tópico corroboram a ausência de autonomia dos sócios médicos, pois obedecem a uma disposição hierárquica resultante do tempo de serviço no cumprimento da escala. O item "8) DAS FÉRIAS" fixa os critérios para as férias dos sócios médicos. A escala de férias será planejada por um sócio nomeado pela diretoria. Os sócios terão direito a férias "após período de um ano de trabalho ou proporcional a este" e será de dois períodos de 20 dias. Citese que a escala de férias pode sofrer alterações para atender a demanda de serviços, devendo ser aprovada em assembleia. Fl. 7700DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.676 49 O item 9 trata das licenças, afastamentos e empregos. A alínea "a" afirma que o sócio tem "direito a um único período de afastamento remunerado de 30 dias". As faltas sem justificativas acarretam desconto de 1/20 do provento mensal e nas faltas em continuidade com feriados prolongados descontase todos os dias do período de feriado, conforme previsto nas alíneas "c" e "d". Nas alíneas ‘e’ e ‘f’ deste tópico há a previsão expressa de que o afastamento por doença, incluindo doenças durante a gestação, terá desconto de 30% ao dia, por período de até 06 meses contínuos ou não, dentro de um período de 02 anos” e que "períodos acima de nove meses dentro de um ano acarretam reposicionamento hierárquico". A alínea ‘h’ estatui que qualquer sócio tem liberdade para exercer outra atividade que não seja a anestesia e desde que não seja no horário de sua escala. Em outras palavras: o sócio médico trabalha exclusivamente para a empresa. Por fim, a alínea "i" estabelece que quando do exercício de qualquer atividade remunerada executada pelo sócio dentro do seu horário de trabalho, este deve "retornar para a empresa o valor correspondente a 100% de todo o seu provento líquido mediante comprovante". Ou seja, quem recebe a remuneração pelo serviço prestado pelo sócio médico é unicamente a empresa No item “10) DO HORARIO ESPECIAL” o estatuto prevê um horário especial, de carga inferior à carga horária plena da empresa, que pode ser solicitado por todos, desde que não prejudique a escala de serviços. Com a concessão do horário especial não poderá haver alterações na escala de plantões e o valor descontado na quinzena será proporcional à redução da carga horária plena vigente. No item "11) DOS PRÊMIOS" estão dispostos os critérios para o pagamento de prêmios a ser recebido em dinheiro em decorrência de plantões fora do horário de serviço, em período de férias, em finais de semana ou feriados. As regras de progressão dentro da empresa estão previstas no item "12) DA PROGRESSÃO NA EMPRESA". Está definido que o primeiro ano será a título de experiência com remuneração de um valor mínimo mensal e o médico somente se tornará "sócio" mediante aprovação da diretoria. Ou seja, o estatuto cria a figura do sócio de experiência. Isto mostra que os profissionais anestesiologistas são contratados pela diretoria e passam a ter um vínculo empregatício dissimulado na figura de sócio. Após o segundo ano o médico tem assegurado a progressão anual do percentual no rendimento, ocorrendo a equiparação salarial após 10 anos de empresa. O diretor presidente e os ocupantes de cargos de diretoria terão acréscimo em seus vencimentos de 7,5% e 5%, respectivamente. Os responsáveis por serviços de escala, faturamento, consultório, equipamentos e conta telefônica receberão gratificação no valor de um "plantão vermelho". O item "13) DAS OBRIGAÇÕES" trata de alterações no código de conduta vigente na empresa. É relevante realçar o previsto no art. 42, antigo art. 44, o qual estipula caber à Diretoria administrativa assegurar o cumprimento do Estatuto e do Código de Conduta, disciplinando acerca das sanções a serem estabelecidas, que podem ser advertência oral e/ou escrita ou financeira. Evidenciase aqui o poder diretivo ou hierárquico característico do empregador que dirige a prestação dos serviços. Fl. 7701DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 50 Ao tratar das regras para Votação, a Diretoria se protege ao estatuir que o voto secreto deverá ocorrer para a escolha de um novo diretor, para a entrada de um novo anestesista e para assuntos que possam gerar polêmicas. O estatuto não prevê quorum mínimo e a votação será decidida por maioria simples dos presentes, sendo que os sócios de experiência não tem direito a voto. O item "15) DAS ROTINAS DE SERVIÇO AZUL" estatui que a organização da escala diária de serviços será organizado pelo "azul", e que cada sócio médico da empresa deve seguir suas determinações quanto ao local da escala, bem como o tipo de procedimento a ser realizado. Dispõe, também, que após o término do procedimento em clínicas ou hospitais, o sócio médico deve obrigatoriamente, por telefone, colocarse à disposição do “Azul”, que deverá seguir a escala semanal e estabelecer rodízio para os locais mais distantes do centro. Ao tratar dos plantonistas, o Estatuto dispõe que a responsabilidade do plantão cabe ao sócio escalado originalmente, contrariando a lei civil que dispõe que o risco da atividade econômica é da empresa e não dos seus sócios. Ao tratar de direitos e benefícios dos sócios, alínea "c" do item "17) DIREITOS, BENEFÍCIOS E AFASTAMENTO DEFINITIVO DO SERVIÇO" estabelece que todo sócio terá direito a liberação caso seja convidado para palestrar em eventos oficiais da Sociedade Brasileira de Anestesiologia e, caso receba algum provento, este valor deverá ser repassado à empresa. Ou seja, o sócio médico não tem autonomia para proferir palestras pois necessita de liberação da empresa, e a elas comparece na qualidade de empregado da Servan, pois a esta tem que repassar integralmente os valores eventualmente auferidos, como se a palestra fosse realizada pela empresa, e não pelo sócio. A alínea "d" desse mesmo item o item 17 dispõe que o sócio médico tem direito a 02 dias de afastamento para evento funerário de parentes de 1º grau, cônjuge ou avós. Não sendo parentes de 1º grau ou se o afastamento for maior que dois dias, o sócio médico sofrerá desconto de 30% de sua remuneração nos dias não trabalhados, correspondente à falta por motivo de doença; A alínea h do item 17 dispõe que em caso de comprometimento da segurança do ato anestésico, o sócio médico deverá ponderar seu afastamento definitivo ou a diretoria devera assumir a responsabilidade de afastálo definitivamente. Tratase, portanto, de penalidade tarifada que pune o sócio médico com demissão. Além disso, eventuais cirurgias eletivas do sócio médico devem ser realizadas no período de férias ou trocados os dias de afastamento do sócio médico, em razão da cirurgia sofrida, pelos dias de férias a que tem direito. Citese que todo sócio médico, após 20 anos de serviço, terá direito de solicitar afastamento definitivo da sociedade, cabendo a ele 06 meses de remuneração. Contudo, o sócio não poderá exercer a função de anestesista durante esses 06 meses , sob pena de perda do benefício. Entre os valores da empresa previstos no item 18 destacase: pontualidade, cumprimento da escala, produtividade, disponibilidade para minutos a mais de serviço, assiduidade, respeito à hierarquia, respeito ao “Azul” e honestidade na informação dos valores Fl. 7702DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.677 51 recebidos. Ou seja, são valores intimamente relacionados ao estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador. Em hipótese alguma o sócio médico poderá auferir qualquer benefício financeiro ou não. Possíveis benefícios decorrentes de qualquer negociação devem ser revertidos apenas para a empresa. A apropriação indevida de um benefício será considerada falta grave e deverá ter sanção proporcional à infração cometida. Ou seja, tratase nada mais do que o Poder Disciplinar típico do ente empregador. Deflui do exame das cláusulas presentes no Estatuto da Empresa que este não passa de um mero contrato de trabalho, que estabelece de maneira clara e objetiva os direitos e obrigações dos sócios médicos (empregados) e a subordinação inafastável e compulsória aos membros (vitalícios) da Diretoria, estes, os reais e verdadeiros “donos” da empresa. Devidamente intimado, o Sujeito Passivo apresentou o Código de Conduta, a fls. 3119/3125, aplicável a todos os componentes do Servan (art. 6º). Avulta de plano que a versão apresentada do código não está atualizada com as alterações promovidas pelo estatuto de 11/08/2010. Ao que se presume que a versão apresentada é de 2004/2005, pois ao final listase o conselho normativo do biênio 2004/2005. Interessante destacar que o conselho normativo, conforme artigo 39, é composto por 06 médicos representativos de toda a equipe. E no conselho normativo do biênio 2004/2005 encontrase o médico anestesiologista Édson Tognini, que somente passou a integrar formalmente o quadro societário da empresa a partir da alteração contratual nº 05, de 11/07/2011. O art. 16 do Código de Conduta arrola comportamentos típicos inaceitáveis, dentre os quais destacamos: · “II – Obter benefícios individuais de relacionamentos estabelecidos com outras empresas sem comunicação com o Conselho de Administração do Serviço, incluindo patrocínio para Congressos.”; · “III – Manifestarse em nome da empresa quando não autorizado ou habilitado para tal.”; · “IV ocuparse no horário de serviço, com prejuízo da equipe, para resolução de problemas particulares ...”; · “V obter privilégios na carga horária semanal sem justificativas consistentes, em prejuízo da empresa”; · “VI – forçar motivo de doença para faltar ao serviço, faltar ao serviço sem comunicação prévia do conselho de administração”; · “IX – Não querer assumir funções quando atribuída, salvo justificativas perfeitamente aceitáveis.”; · “X ocultarse da sua disponibilidade quando em horário de serviço”; Fl. 7703DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 52 · “XI – Formar subgrupos com terceiros ou com a equipe de apoio tendo benefícios pessoais.”; · “XII valorizar de modo indevido e ou abusivo seu trabalho em horário extra”; · “XIII – Obter horários em beneficio próprio em prejuízo da empresa.”; · “XV Aumentar de forma oportuna a carga horária de férias em prejuízo da empresa”. De outro eito, as condutas esperadas do sócio médico são listadas no artigo 17 do código de conduta, dentre as quais: · “I estar à disposição para o trabalho”; · “II respeitar a carga horária estipulada para o trabalho, observandose horário de entrada e saída, de acordo com a necessidade da empresa”; · “III reportarse durante o dia ao responsável pela escala (azul) e a noite ao responsável pelo plantão da Santa Casa ...”; · “IV – Reconhecer honestamente os erros cometidos”; · “VII – Cuidar dos bens materiais da empresa”; · “VIII repor os dias de falta quando estes são autorizados pelo conselho de administração”. O Código de Conduta desnuda, uma vez mais, a total falta de autonomia do sócio médico, na medida em que lhe impõe comportamento típico de empregado. A Fiscalização detectou, ainda, uma situação sui generis na empresa: Nas hipóteses em que os médicos anestesiologistas, por qualquer motivo, tenham algum impedimento para formalmente constar de seu quadro societário, a Servam urdiu um singular "Contrato de Vinculação a Pessoa Jurídica", visando a contemplar os médicos, que "por questões de natureza funcional", estão impedidos de "fazer parte oficialmente do contrato social e do Estatuto do SERVAN ANESTESIOLOGIA": As partes contratantes, livremente e de comum acordo, reconhecem, "à luz da realidade", que o médico "faz parte das atividades normais do SERVAN ANESTESIOLOGIA", reconhecendo, ainda, que o médico "participa do SERVAN ANESTESIOLOGIA tal como se o seu nome estivesse arrolado no contrato social e no Estatuto do mesmo, sem qualquer diferenciação quanto aos demais anestesiologistas". Temse, assim, médicos trabalhando para a empresa Servan na mais completa informalidade, com suas remunerações sendo pagas à margem da legalidade, sem constar de qualquer declaração fiscal, sem registros na contabilidade e livres de qualquer tributação. A fiscalização extraiu cópias do IPL nº 0720/2009 referentes aos "contratos de vinculação a pessoa jurídica", a fls. 3134/3138, relativos aos médicos Sirlei Paulo Queiroz, Édson Tognini, José Tadashi Sugai e Luiz César Anzoategui. Os relatórios intitulados Fl. 7704DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.678 53 "SERVAN Sistema Financeiro", a fls. 3253/3978, demonstram que os médicos Sirlei Paulo Queiroz, Édson Tognini, José Tadashi Sugai e Luiz César Anzoategui, dentre tantos outros, trabalharam e foram remunerados de fato pela Recorrente. Em ádito, no documento intitulado "Relação de Médicos Anestesiologistas (SERVAN)", a fls. 3167/3169, consta os nomes de tais médicos e se observa que na coluna referente ao percentual de participação no capital social da empresa consta o termo "NÃO", representativo de que o medico em questão não figura no quadro societário da Recorrente. Tais documentos foram apreendidos no cumprimento dos Mandados de Busca e Apreensão nº 004/2011SC05 e 030/2011SC05. Mas não é só. Há mais. Em ofício datado de 07/02/2008, a fl. 109, o diretor presidente da Servam comunica à Santa Casa que, por necessidade de serviço, os médicos anestesiologistas Edivar Wallace de Souza, Waldemir Gonçalo de Paula e Luciano Bispo Bourdakan passaram a fazer parte da empresa em 01/02/2008. No ofício de 12/01/2011, a fl. 110, comunicase à Associação Beneficente de Campo Grande a entrada por necessidade de serviço, a partir de 01/02/2011, dos médicos anestesiologistas Ana Laura Janaína Borges e Gustavo Barone Perez. Em princípio, nada de anormal, não fosse pelo fato de os médicos Ana Laura Janaína Borges e Gustavo Barone Perez somente haverem passado a constar formalmente no contrato social a partir de 11/07/2011, e o médico Luciano Bispo Bourdakan nunca ter participado do quadro societário. No ofício de 19/06/2008, a fl. 111, destinado ao prefeito municipal de Campo Grande, o diretor presidente da Servan afirma que "... nessa época do ano não se consegue contratar novo colega para cumplilas" (sic), referindose à contratação de médicos anestesiologistas para cumprir as escalas de plantões. Em outro ofício, de 07/01/2009, a fl. 112, direcionado ao diretor presidente do Hospital São Lucas, o diretor presidente da Servan informa que irá racionalizar a distribuição dos médicos pelos hospitais e clínicas, tendo em vista a “impossibilidade que encontramos para contratar mais profissionais”. Resta, assim, mais uma vez evidenciado o modus operandi da empresa: contratase o médico anestesiologista, disponibilizase sua mãodeobra para os tomadores de serviços, dissimulase sua vinculação com a empresa sob a forma de sócio quotista, pagalhe salários mascarados de distribuição antecipada de lucros e o submete às regras do "Estatuto do Serviço de Anestesiologia e Dor de Campo Grande MS S/S (SERVAN)" e às do “Código de Conduta”. O Poder Disciplinar exercido pela Diretoria da Servan sobre os sócios médicos revelase às escancaras no ofício de 18/04/2007, a fl. 113, encaminhado ao sócio Elton Basmage, comunicandolhe a aplicação de advertência. Conforme se depreende, houve uma reunião deliberativa da diretoria a respeito das condutas do médico em relação ao serviço e àqueles que dirigem a empresa. Ao fim, o médico foi mantido no seu "posto de trabalho" e advertido de que as suas atitudes não seriam mais toleradas. Mostrase aqui o poder de controlar e disciplinar o trabalho, e o de aplicar sanções disciplinares para impor ordem e disciplina no ambiente de trabalho, atributos esses peculiares à figura do empregador. Fl. 7705DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 54 Está explícito que os sócios médicos estão obrigados a cumprir ordens de superiores e encontramse sujeitos à fiscalização, penalidades e advertências. Diante disto descortinamse largamente os contornos da subordinação jurídica do sócio médico em relação à diretoria da Servan, os efetivos donos da empresa. De todo o exposto, resta insofismável a efetiva existência dos pressupostos para a configuração da relação de segurado empregado existente na realidade dos fatos entre a pessoa jurídica e seus sócios médicos não ocupantes de cargos de diretoria. A não eventualidade encontrase patente não somente no prolongado período em que os “sócios” prestaram serviços aos hospitais, clinicas e demais clientes da Servan, por intermédio desta, mas, sobretudo, pela espécie de serviços prestados, os quais são inerentes ao atuar típico das entidades tomadoras. Cumpre alertar que a sindicância da não eventualidade se apura mais em razão da atividade realizada pelo tomador do serviço do que pelo prazo de vigência do contrato. Nessas circunstâncias, sendo o serviço contratado uma necessidade contínua da contratante, eis que inerente à sua atividade econômica, ou essencial ao desempenho satisfatório do objeto social da pessoa jurídica, caracterizada estará a não eventualidade do serviço, independentemente do prazo em que cada serviço seja contratado. O trabalho eventual é o trabalho esporádico, acidental, de curta duração, numa situação casual a qual não abraça as atividades permanentes da empresa. Se a utilização da força de trabalho é necessária para o atendimento dos objetivos da empresa, não se pode falar em trabalho eventual. Nesse sentido, a lição do mestre Délio Maranhão: "Desde que o serviço não excepcional ou transitório em relação à atividade do estabelecimento, não há que se falar em trabalho eventual."( Instituições do Direito do Trabalho, Ed. Freitas Bastos, 6ª ed., vol. I, pag. 237). Os médicos considerados como segurados empregados pela Fiscalização inseremse na dinâmica regular da empresa, que necessita do trabalho por eles desempenhado para atender às múltiplas demandas inerentes ao seu objetivo social. No que pertine à subordinação, esta tem que ser averiguada em seu aspecto jurídico, não apenas no hierárquico. O conceito geral de subordinação foi elaborado levandose em consideração a evolução social do trabalho, com sua consequente democratização, passando da escravidão e da servidão para o trabalho contratado, segundo a vontade das partes. Sob tal prisma, revelase inconteste que a subordinação jurídica é intrínseca a toda a prestação remunerada de serviços por pessoa física, seja a empresas, seja a outras pessoas físicas. A subordinação jurídica configurase como o elemento da relação contratual na qual a pessoa física contratada sujeita o exercício de suas atividades laborais à vontade do contratante, em contrapartida à remuneração paga por este àquele. Irradia de maneira nítida da subordinação jurídica a identificação de quem manda e de quem obedece; de quem remunera e de quem é remunerado, de quem determina o que fazer, como, quando e quanto e de quem executa o serviço de acordo com o parametrizado. Podemos identificar no conceito de subordinação jurídica duas vestes de uma mesma nudez: de um lado figura a faculdade do contratante de utilizarse da força de trabalho do contratado pessoa física, como um dos fatores da produção, sempre no interesse do empreendimento cujos riscos assumiu, e do outro, a obrigação do empregado de sujeitar a Fl. 7706DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.679 55 execução do seu serviço à direção do empregador, no poder de ordenar o que fazer e como fazêlo, dentro dos fins a que este se propõe a alcançar. Para Gomes e Gottschalk (in Curso de direito do trabalho, Rio de Janeiro, Forense, 2005, pag. 134), “todo contrato gera o que denomina de estado de subordinação do empregado, pois este deve sujeitarse aos critérios diretivos do empregador, suas disposições quanto ao tempo, modo e lugar da prestação do trabalho, bem como aos métodos de execução e modalidade próprios da empresa, da indústria e do comércio”. À vista dos ensinamentos colhidos na melhor doutrina, vislumbrase que a subordinação jurídica conformase como um estado de sujeição em que se coloca o trabalhador, por sua livre e espontânea vontade, diante do empregador, em virtude de um contrato de trabalho pelo qual ao contratante é dado o poder de dirigir a força de trabalho do empregado, seja manual ou intelectual, em troca de uma contraprestação remuneratória. Dessarte, havendo prestação remunerada de serviços por pessoa física, por mais autonomia que tenha o contratado na condução do serviço a ser prestado, presente sempre estará, em menor ou maior grau, a subordinação jurídica do contratado ao contratante. Como exemplo meramente ilustrativo, mesmo a contratação pela Arquidiocese do Rio de Janeiro de renomado escritor, v.g. o Paulo Coelho, para a elaboração de uma compilação dos pronunciamentos do Papa Francisco em sua visita ao Brasil na Jornada Mundial da Juventude, mesmo aqui presente estará a subordinação jurídica, eis que a aludida Compilação deverá atender aos objetivos e interesses do Contratante e ser elaborado no tempo e nas condições por este especificado, sob pena de não se celebrar o liame jurídico. Dessarte, caso o citado escritor, sob o pálio de suposta autonomia funcional plena e de ausência de subordinação, resolva unilateralmente focar o seu trabalho nos pronunciamentos da Dercy Gonçalves, certamente os contrato não se consolidará ou será tido como não cumprido. Da mesma maneira, se o ProcuradorGeral do Superior Tribunal de Justiça Desportiva, Sr. Paulo Schmitt, celebrar contrato de prestação de serviço de pintura artística com o pintor de fama internacional Romero Britto para a confecção de um quadro representativo do time do Fluminense F. C. , mas este renomado pintor, em honra de suposta autonomia funcional e de ausência de subordinação, decidir, ao seu único e exclusivo arbítrio, retratar em pop art o time da Portuguesa de Desportos, com certeza o contrato será imediatamente rescindido, com fundamento em justa causa decorrente do descumprimento, por parte do oblato, das determinações contidas no liame ajustado. A subordinação no presente caso se revela às escancaras na medida em que os sócios médicos devem cumprir horário de entrada e saída, carga horária semanal e horário extra, não devem faltar ao serviço e respeitar a carga horária de férias, se sujeitam ao poder disciplinar e hierárquico imposto pela Diretoria, além de todas as demais obrigações previstas no “Estatuto do Serviço de Anestesiologia e Dor de Campo Grande MS S/S" e no “Código de Conduta” da empresa, as quais são típicas de segurados empregados. A pessoalidade tem sua caracterização realçada nos assentamentos da contabilidade e dos recibos de pagamento emitidos em louvor dos sócios médicos que registram, nominalmente, um a um, todos os trabalhadores utilizados pelo Sujeito Passivo na execução dos serviços objeto da sua atividade empresarial, inexistindo nos autos qualquer elemento fático ou jurídico de convicção que possa desaguar na ilação de que tais Fl. 7707DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 56 trabalhadores, ao seu alvedrio único, exclusivo e próprio, e sem qualquer ingerência da empresa autuada, pudessem se fazer substituir na execução do serviço para o qual fora contratado por outro trabalhador qualquer, mesmo que de idêntica capacitação. Corrobora, insofismavelmente, a natureza intuitu personae dos serviços pactuados, a circunstância de os pagamento salariais serem efetuados diretamente à pessoa física do sócio médico que efetivamente prestou o serviço de anestesiologia aos clientes da empresa autuada, conforme evidenciado nos recibos de pagamento a fls. 229/971. A remuneração foi apurada por arbitramento, tendo por base de dimensionamento da matéria tributável os valores pagos aos médicos anestesiologistas a título de “distribuição antecipada de lucros”, conforme as planilhas de distribuição de lucros e os recibos de pagamento de lucros apresentados pelo contribuinte, os quais encontramse discriminados nos anexos 03 e 04, a fls. 209/971, assim como no Discriminativo do Débito (DD) e no Relatório de Lançamentos (RL), anexos aos Autos de Infrações. Merece ser destacado que nos levantamentos “ME – BASE CÁLCULO REMUNERAÇÃO MEDIC" e “ME2 – BASE CÁLCULO REMUNERAÇÃO MEDIC" foram lançados como base de cálculo os valores pagos a título de distribuição antecipada de lucros, os quais foram considerados pela Fiscalização como remuneração de segurados empregados, tendo em vista a caracterização dos sócios médicos como segurados empregados da empresa autuada e a desconsideração da contabilidade apresentada. Da realidade fática evidenciada pelos elementos de prova contidos nos autos exsurgem de forma cristalina os pressupostos da relação de segurado empregado previstos no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, quais sejam, a prestação de serviços de natureza urbana ou rural à empresa autuada, por pessoa física, em caráter não eventual, sob sua subordinação jurídica e mediante remuneração. Os ditos “sócios médicos” são pessoas físicas e prestam pessoalmente serviços de médico anestesiologista à empresa Servan. Os serviços são prestados de forma não eventual, pois sua força de trabalho corresponde às necessidades normais da atividade econômica da empresa Autuada. A prestação de serviços não se dá sob a forma autônoma, pois os médicos se limitam a permitir que sua força de trabalho seja utilizada como fator de produção na atividade econômica exercida pela empresa Servan, a qual, portanto, ficam juridicamente subordinados. E, por fim, a prestação de serviços não se dá a título gratuito, pois os médicos recebem remuneração maquiada sob o simulacro da distribuição antecipada de lucros. Ante tal quadratura, a Fiscalização constatou que a relação dos trabalhadores em foco com a empresa autuada não se alinhava à condição de “sócios médicos”, mas, sim, de segurados empregados da formalmente constituída “sociedade simples”, a qual, na realidade dos fatos, atuava como verdadeira empresa cedente de mão de obra de médicos anestesiologistas a hospitais e planos de saúde, dentre outros clientes, circunstância que implica a submissão da Autuada, na qualidade de empregador, e dos assim denominados “sócios médicos”, na condição de segurados empregados, às obrigações fixadas na Lei de Custeio da Seguridade Social. Não faz qualquer sentido, diante desse quadro, a alegação de que, para existir um vínculo empregatício, é preciso demonstrar claramente os requisitos previstos no art. 3º da Fl. 7708DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.680 57 CLT: (i) ser pessoa física; (ii) habitualidade; (iii) subordinação; (iv) – pagamento de salário. O caso não trata da caracterização de vínculo empregatício, mas da caracterização da condição de segurado empregado, tendo a Fiscalização demonstrado e comprovado a presença bem delineada de todos os elementos caracterizadores de tal condição previstos no art. 12, I da Lei nº 8.212/91. Não procede, igualmente, a alegação de que, ao não aceitar a contabilidade da empresa, a Fiscalização deveria ter tributado os valores distribuídos a título de lucro como se prólabore fossem e não desconstituir ilegal e inconstitucionalmente a personalidade jurídica da Recorrente, a fim de tributar tais valores como pagamento de empregados. A uma, porque não houve qualquer desconstituição da personalidade jurídica da empresa, como assim quer fazer crer o Recorrente, mas, apenas, a constatação na realidade dos fatos da presença ostensiva de todos os elementos caracterizadores da relação de segurado empregado, disfarçada e encoberta por um falacioso formalismo de sociedade simples. Alertese que a caracterização da condição de segurado empregado independe do tipo societário ou da forma de constituição de pessoa jurídica, sendo suficiente e determinante para tanto a presença cumulativa de todos os elementos caracterizadores de tal condição previstos no inciso I do art. 12 da Lei de Custeio da Seguridade Social: pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica. Daí a irrelevância da desconstituição da personalidade jurídica da empresa empregadora. A duas, porque restando caracterizada a condição de segurado empregado, as remunerações auferidas por tais segurados destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição da empresa, consubstanciamse base de cálculo para a contribuição previdenciária prevista nos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212/91. Nos termos do art. 22, I da Lei nº 8.212/91, a contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, é de vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa, além da contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho prevista no inciso II do mesmo dispositivo legal. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, Fl. 7709DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 58 inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732/98) a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876/99). De outro eito, exsuda das provas dos autos que todos os trabalhadores vinculados à empresa, sob o aparente manto de sociedade, se subordinavam diretamente aos diretores Werner Alfred Gemperli, Paulo Kiyotaka Oshiro, Walter Duailibi e Francisco Otaviano W. Ilgenfritz, estes, na realidade dos fatos, os verdadeiros administradores da pessoa jurídica autuada. Dessarte, tendo em vista a desconsideração da contabilidade apresentada, considerouse os valores pagos a título de distribuição antecipada de lucros a esses diretores como pro labore, como assim propôs o Recorrente, sobre tal incidindo a contribuição previdenciária prevista no inciso III do art. 22 da Lei nº 8.212/91. Também não procede a alegação de que a Fiscalização teria desconsiderado a personalidade jurídica da Recorrente para tributála como pessoa física. Conforme já salientado anteriormente, não houve qualquer desconsideração da personalidade jurídica da empresa, tampouco esta está sendo tributada como pessoa física, mas como empresa que de fato é, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.212/91, tributada na forma prevista no art. 22 do mesmo Diploma Legal. Mostrase carente de fundamento e de razoabilidade a alegação de que o auto de infração foi lavrado com fundamento na alegação de que os sócios da Recorrente possuíam vínculo de emprego com a mesma, de maneira que seria, por hipótese, cabível a incidência de contribuições previdenciárias. A empresa alega não ter havido, juntamente com o auto de infração e no termo de verificação fiscal, a descrição exata e detalhada, mediante provas, das condutas praticadas por cada um dos sócios e respectivos empregados de referidas pessoas jurídicas a ponto de justificar e demonstrar cabalmente o equivocado vínculo empregatício. Acrescenta Fl. 7710DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.681 59 que a Fiscalização não se desincumbiu do dever de comprovar cabalmente todos os atos da suposta fraude, a relação de vínculo empregatício de cada um dos sócios e o fato gerador dos tributos. Conforme já elucidado anteriormente, no Direito Previdenciário vigora o Princípio da primazia da realidade dos fatos sobre o formalismo dos atos. A Fiscalização demonstrou e comprovou a presença ostensória de todos os atributos caracterizadores da relação de segurado empregado, os quais se encontram marcantemente plasmados no modus operandi da empresa e expressamente consignados no "Estatuto do Serviço de Anestesiologia e Dor de Campo Grande MS S/S” e no “Código de Conduta”, cujas regras são de observância OBRIGATÓRIA por todos os “sócios médicos” contratados pela empresa, circunstância que torna despicienda a descrição da conduta de cada trabalhador, pois seria nada mais do que mera e enfadonha repetição daquilo que já se encontra descrito no Estatuto e no Código de Conduta. Reiterese que o eventual lançamento das contribuições sociais ancoradas na caracterização da condição de segurado empregado, tendo por fundamento a primazia da realidade sobre a forma, não possui o condão de estabelecer qualquer vínculo empregatício entre os trabalhadores em destaque e a empresa. Tampouco detém o auditor fiscal notificante competência para tanto. A questão é meramente tributária não irradiando qualquer espécie de efeito sobre a esfera trabalhista da empresa notificada. A fiscalização tão somente constatou a ocorrência de fatos geradores, em relação aos quais não houve o correto recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, e, em conformidade com os ditames legais, no exercício da atividade plenamente vinculada que lhe é típica, procedeu ao lançamento das exações devidas pelo Sujeito Passivo, sem promover qualquer vínculo trabalhista entre os trabalhadores e o Recorrente. 3.4. DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS Argumenta o Autuado que a distribuição de lucros respeitou todos os termos da legislação civil, não encontrando qualquer objeção na legislação tributária ou previdenciária. Sem razão. Hodiernamente, considerase “Empresa” o exercício organizado de atividade econômica, na forma de unidade econômicosocial, integrada por elementos humanos, materiais, técnicos e logísticos, visando à produção ou a circulação de bens ou de serviços mediante o emprego de fatores produtivos, tais como capital, terra e trabalho, objetivando a geração de lucro. A função social primária da empresa é, pois, a geração de lucro para seus proprietários e acionistas, remunerando o capital que investiram na estruturação da pessoa jurídica e no desenvolvimento a contento de seu objeto social. Fl. 7711DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 60 Por outro lado, a função social secundária imediata da empresa consiste na geração de empregos e pagamento de salários, contribuindo assim para o desenvolvimento social dos seus empregados e dependentes, além de contribuir para o Estado Social através do pagamento de tributos e outros encargos sociais. O lucro é, portanto, o produto do capital investido na empresa por seus proprietários/investidores, enquanto que a remuneração é a contrapartida pelo trabalho realizado pelo elemento humano da empresa na realização do seu objeto social e na consecução do lucro do capital. Observese que o lucro líquido da empresa em cada exercício somente é calculado após a dedução das despesas e dos custos da entidade, aqui incluídos os custos dos serviços/mercadorias vendidos, a remuneração dos empregados, a depreciação do ativo imobilizado, eventuais prejuízos acumulados, os tributos e demais encargos sociais, as participações estatutárias, etc. Digase, ainda, que o lucro líquido do exercício pode ter uma diversidade de destinações, a serem definidas pela diretoria da empresa, dentre elas a reserva de lucros, o investimento na própria empresa, bem como a distribuição aos seus sócios/acionistas. Nessa perspectiva, a pessoa física pode auferir da empresa lucro distribuído, remuneração ou ambos simultaneamente. A diferenciação de tais rubricas encontrase umbilicalmente associada à natureza da fonte da receita recebida: Se for decorrente, exclusivamente, do capital investido na empresa, tratase de lucro distribuído. Por outro viés, se o capital auferido tiver como origem o trabalho realizado pela pessoa na realização do objeto social da empresa, tratarseá, então, de remuneração. Na prática, inexiste dificuldade em tal discernimento. Basta hipoteticamente suprimir o trabalho realizado pela pessoa física na consecução do objeto social da sociedade. A importância que deixar de ser vertida a essa pessoa corresponderá, assim, à parcela do trabalho que o sujeito dedicou à empresa. Ao revés, a fração que ainda é devida à pessoa, independentemente do eventual labor físico ou intelectual por ela realizado, representará a remuneração do capital por ela investido. Em suma: Resultado econômico do trabalho realizado = Remuneração. Resultado econômico do Capital investido = Lucro distribuído. Em regra, o sócio participa dos lucros e das perdas na proporção das suas respectivas quotas sociais, salvo estipulação em contrário no contrato social, mas sempre em função da participação do sócio no capital social. Corrobora tal entendimento as disposições do art. 1007, segunda parte, do Código Civil que estatui que mesmo sócio cuja contribuição consista em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas da empresa. Economizando saliva: Na distribuição dos lucros da empresa, haverá sempre uma relação biunívoca entre as cotas sociais e o percentual de cada sócio no montante dos lucros distribuídos. Fl. 7712DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.682 61 No caso em exame, as provas dos autos são pródigas em demonstrar que os valores auferidos pelos “sócios médicos”, caracterizados pela Fiscalização como segurados empregados da Autuada, decorreram, exclusivamente, do trabalho por eles realizado na consecução do objeto social da empresa, inexistindo qualquer interrelação com o eventual valor investido no capital social da sociedade, a propósito, ínfimo. A própria cláusula 4ª do Contrato Social Consolidado, a fl. 189, é expressa ao vincular o montante a ser distribuído a cada sócio médico, a título de “distribuição de lucros” à proporção da respectiva produção profissional, demonstrando, cabalmente, que as importâncias recebidas por cada sócio médico decorre, única e exclusivamente, do trabalho por ele realizado, inexistindo qualquer relação com o Capital Social da empresa. “Cláusula 4ª. – O Capital Social que era R$ 300.00,00 (trezentos mil reais) é neste ato alterado para R$ 400.00,00 (quatrocentos mil reais), divididos em 400.00 (quatrocentas mil) quotas de R$ 1,00 (um real) cada uma, totalmente integralizadas em moeda corrente no País, assim subscritas: (sic) [..] 3º. Os sócios participam dos lucros e dos prejuízos na proporção da respectiva produção profissional.” Tratase, portanto, de rendimento do trabalho, e não do capital investido pelo sócio. Ou seja, tem natureza jurídica de REMUNERAÇÃO, e não de lucro da empresa. Aqui, se hipoteticamente suprimirmos o trabalho realizado pelo sócio médico na consecução do objeto social da sociedade, a importância que ele irá receber a título de “distribuição de lucros” será exatamente igual a ZERO, nos termos do §3º da Cláusula 4ª do Contrato Social, o que demonstra insofismavelmente tratarse de remuneração pelos serviços prestados como médico anestesiologista, e não rendimentos do capital investido. O próprio Recorrente alega em seu Recurso Voluntário que a “distribuição de lucros” pautase na produção de cada um de seus sócios e que os lucros correspondem à remuneração da mãodeobra dos sócios médicos anestesiologistas. Nessa vertente, considerando que tais trabalhadores, na realidade verossímil dos fatos, foram caracterizados pela Fiscalização como segurados empregados da empresa, conforme já anteriormente demonstrado, e que os valores por eles auferidos tem natureza jurídica de remuneração pelos serviços realizados como médico anestesiologista, a contribuição da empresa destinada ao custeio da Seguridade Social e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho sujeitase ao mecanismo estatuído nos art. 22 da Lei de Custeio da Seguridade Social, sem prejuízo das contribuições destinadas a Outras Entidades e Fundos. No caso dos membros da diretoria, caracterizados pela Fiscalização como os verdadeiros empresários, a contribuição da empresa destinada ao custeio da Seguridade Social segue o molde insculpido no inciso III do mesmo art. 22 acima citado, à ordem de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês. Fl. 7713DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 62 Outro não é o tratamento jurídico consignado no art. 201 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, o qual estabelece em 20% a alíquota da contribuição previdenciária a cargo da empresa incidente sobre a remuneração paga ou creditada aos sócios gerentes e aos sócios cotistas que recebam remuneração decorrente de seu trabalho, no caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas. Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99 Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregado e trabalhador avulso, além das contribuições previstas nos arts. 202 e 204; (Redação dada pelo Decreto nº 3.26/99) II vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265/99) (...) §5º No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9º, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265/99) I a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratarse de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729/2003) No episódio em debate, aflora de maneira clara e precisa das provas dos autos que a remuneração dos assim denominados “sócios médicos” resulta única e exclusivamente dos trabalhos por eles exercidos na condição de médico anestesiologista, fato que é afirmado categoricamente pela Recorrente, a fl. 7579: os lucros correspondem à remuneração da mão deobra dos sócios médicos anestesiologistas. 3.5. DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O SAT. O Recorrente alega que a contribuição ao SAT, prevista no art. 22, II, da Lei n° 8.212/91, por ser distinta da contribuição destinada ao universo da seguridade social, prevista no inciso I, do art. 22, da mesma Lei, é indevida, porquanto sua instituição não observou o disposto no art. 154, I, da Constituição Federal que se aplica às contribuições de seguridade social por expressa disposição do art. 195, § 4º, do mesmo Estatuto Político. Afirma ter havido, no caso, violação ao princípio da igualdade. O ato administrativo que elaborou a lista de atividades econômicas pelo grau de risco de acidentes, para efeito de fixação da alíquota correspondente, ignorou o conceito de igualdade porquanto Fl. 7714DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.683 63 situações idênticas são tributadas de forma diversa, uma vez que a lista elaborada não se preocupou com o risco propriamente, mas sim com a atividade econômica desenvolvida. Não procede. O art. 195, I da Constituição Federal determina que a Seguridade Social seja custeada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos oriundos, dentre outras fontes, das contribuições sociais a cargo da empresa incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Nossa Lei Soberana não parou por aí. Disse mais: No capítulo reservado aos Direitos Sociais, assegurou o Constituinte Originário, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, o seguro contra acidentes do trabalho, a ser custeado diretamente pelo empregador. Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; (grifos nossos) Fl. 7715DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 64 No plano infraconstitucional, a disciplina da matéria em relevo ficou a cargo da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual, sem transpor os umbrais erguidos pela Carta Superior, instituiu o Plano de Custeio da Seguridade Social, consubstanciado nas contribuições sociais a cargo da empresa e dos segurados obrigatórios do RGPS, nos limites traçados pela CF/88. Por se tratarem de matérias afins, houve por bem o legislador ordinário, envolto na ordem jurídica realçada nas linhas precedentes, assentar no inciso II de seu art. 22 a instituição e regramento da contribuição social destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, a cargo da empresa, em nada conflitando com as orientações contempladas na Constituição. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: II para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. §3º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes. Salientese que os preceitos aqui anunciados não conflitam com as disposições encartadas no art. 202 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, verbatim: Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99 Art. 202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; Fl. 7716DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.684 65 II dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. Conforme detalhadamente demonstrado, a Lei n° 8.212/91, realizando o Princípio da Legalidade inscrito no inciso II do art. 5º da Lei Maior, instituiu a contribuição destinada ao custeio do direito social constitucionalmente assegurado, fixandolhe os percentuais aplicáveis em razão do grau de risco inerente a cada atividade empresarial, restando a cargo do Regulamento o enquadramento de cada empresa nos patamares então definidos. No caso, o §3º do art. 22 da Lei nº 8.221/91 estabeleceu que o Ministério do Trabalho e da Previdência Social "poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes". Dessarte, da conjugação dos preceitos plasmados no inciso II, alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’, do art. 22, com o §3º desse mesmo dispositivo legal, concluise que a norma primária, fixando as alíquotas padrão, cometeu ao regulamento a competência para alterar, com base em estatísticas, o enquadramento referido nas mencionadas alíneas. Registrese que, sendo a atuação da Administração Tributária inteiramente vinculada à Lei, e, restando os preceitos introduzidos pelas leis que regem as contribuições ora em apreciação plenamente vigentes e eficazes, a inobservância desses comandos legais implicaria negativa de vigência por parte do Auditor Fiscal Notificante, fato que desaguaria inexoravelmente em responsabilidade funcional dos agentes do Fisco Federal. Devese atentar igualmente para o fato de que as disposições introduzidas pela legislação tributária em apreço, até o presente momento, não foram ainda vitimadas de qualquer sequela decorrente de declaração de inconstitucionalidade, seja na via difusa seja na via concentrada, exclusiva do Supremo Tribunal Federal, produzindo portanto todos os efeitos jurídicos que lhe são típicos. Ao revés, o Pretório Excelso, em recente decisão no julgamento do Recurso Extraordinário RE 343.4462/SC, de relatoria do Min. Carlos Velloso, cuja ementa abaixo se transcreve, ratificou a constitucionalidade e exigência da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º'; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º art. 154, II; art. 5°, II; art. 150, I . I Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho SAT: Lei 7.787/89, art. 3°, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4°, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência Fl. 7717DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 66 residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II O art. 3°, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4° da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III As Leis 7.787/89, art. 3°, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao principio da legalidade genérica, C.F., art. 5°, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. Recurso extraordinário não conhecido". (STF, RE 343.4462/SC, rel. Min. Carlos Velloso. DJ 04042003 PP00040) Reafirmou o Ministro Relator o seu entendimento no sentido de que é possível deixar por conta do Executivo o estabelecimento de normas em regulamento, desde que os standards ou padrões estejam previamente definidos em lei stricto sensu, a fim de que se possa atender às necessidades da administração pública na realização do interesse coletivo. É de bom alvitre esclarecer, de modo a repelir qualquer dúvida, que o inciso II do art. 5º da CF/88 estatuiu que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. A inteligência do dispositivo constitucional ora invocado conduz à conclusão de que as obrigações de fazer, não fazer ou de permitir não precisam estar taxativamente previstas, com todos os seus elementos, na Lei stricto sensu, mas sim, serem estatuídas em razão da lei, em decorrência da lei. Autores de nomeada reconhecem que tal disposição constitucional autoriza a lei formal a outorgar competência legislativa a outros instrumentos normativos de menor escalão para dispor sobre as condições de contorno secundárias ou de maior dinâmica social inerentes à hipótese de incidência da obrigação. No caso do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, o art. 22, II da Lei nº 8.212/91, instituiu a cobrança da contribuição social em ribalta, estabelecendo todos os elementos primários conformadores da hipótese de incidência tributária, digase: (a) fato gerador remuneração paga, creditada ou devida, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos; (b) a base de cálculo o montante global dessas remunerações; (c) alíquota percentuais progressivos na ordem de 1%, 2% ou 3%, fixados em função do risco de acidentes do trabalho. Na sequência, o parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal autorizou o Ministério do Trabalho e da Previdência Social a alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, o enquadramento de empresas nos respectivos graus de risco para efeito da contribuição destinada ao SAT. Nessa perspectiva, havendo sido fixadas, mediante lei formal, as condições de contorno essenciais da exação em tela, o estabelecimento por Regulamento do Poder Fl. 7718DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.685 67 executivo dos limites do grau de periculosidade das atividades desenvolvidas por cada empresa não extravasa as fronteiras insertas na Lei de Custeio da Seguridade Social, porquanto tenha tão somente detalhado o seu conteúdo, sem, contudo, alterar qualquer daqueles elementos essenciais da hipótese de incidência. O egrégio STJ já irradiou em seus arestos a interpretação que deve prevalecer na pacificação do debate em torno do assunto, consoante se extrai do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 753.635/PR, da Relatoria do Min. Luiz Fux, assim ementado: AgRg no REsp 753.635/PR AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2005/00845620 Relator: Ministro LUIZ FUX Órgão Julgador T1 PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 16/09/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 02/10/2008 Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTS. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO SAT. LEI Nº 8.212/91, ART. 22, II. DECRETO N.º 2.173/97. ALÍQUOTAS. FIXAÇÃO PELOS GRAUS DE RISCO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DESEMPENHADA EM CADA ESTABELECIMENTO DA EMPRESA, DESDE QUE INDIVIDUALIZADO POR CNPJ PRÓPRIO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO. SÚMULA 07/STJ. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. LC 11/71. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS AO INSS. IMPOSSIBILIDADE. DESTINAÇÃO DIVERSA. INAPLICABILIDADE DO ART. 66, § 1º DA LEI Nº 8.383/91. TAXA SELIC. LEI 9.065/95. INCIDÊNCIA. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronunciase de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 2. A Primeira Seção assentou que: A Lei nº 8.212/91, no art. 22, inciso II, com sua atual redação constante na Lei nº 9.732/98, autorizou a cobrança da contribuição do SAT, estabelecendo os elementos formadores da hipótese de incidência do tributo, quais sejam: (a) fato gerador remuneração paga, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos; (b) a base de cálculo o total dessas remunerações; (c) alíquota percentuais progressivos (1%, 2% e 3%) em função do risco de acidentes do trabalho. Previstos por lei tais critérios, a definição, pelo Decreto nº 2.173/97 e Instrução Normativa nº 02/97, do grau de periculosidade das atividades desenvolvidas pelas empresas não extrapolou os limites insertos na referida legislação, porquanto tenha tão somente detalhado o seu conteúdo, sem, contudo, alterar qualquer daqueles elementos Fl. 7719DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 68 essenciais da hipótese de incidência. Não há, portanto, ofensa ao princípio da legalidade, posto no art. 97 do CTN, pela legislação que institui o SAT Seguro de Acidente do Trabalho. (EREsp n.º 297.215/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 12/09/2005). 3. A Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência da Corte, no sentido de que a alíquota da contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho SAT, de que trata o art. 22, II, da Lei n.º 8.212/91, deve corresponder ao grau de risco da atividade desenvolvida em cada estabelecimento da empresa, individualizado por seu CNPJ. Possuindo esta um único CNPJ, a alíquota da referida exação deve corresponder à atividade preponderante por ela desempenhada (Precedentes: ERESP nº 502.671/PE, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 10/08/2005; EREsp nº 604.660/DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 01/07/2005 e EREsp nº 478.100/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 28/02/2005). (grifos nossos) 4. A alíquota da contribuição para o seguro de acidentes do trabalho deve ser estabelecida em função da atividade preponderante da empresa, considerada esta a que ocupa, em cada estabelecimento, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos, nos termos do Regulamento vigente à época da autuação (§ 1º, artigo 26, do Decreto nº 612/92). (grifos nossos) 5. Vale ressaltar que o reenquadramento do pessoal administrativo em grau de risco adequado e a estipulação da alíquota devida, assentados pela instância ordinária com fundamento na prova produzida nos autos, decorre de enquadramento tarifário, restando, assim, inviável o exame da matéria pelo E. STJ, a teor do disposto na Súmula 07, desta Corte, que assim determina: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 6. A contribuição para o INCRA não se destina a financiar a Seguridade Social. Assim, os valores recolhidos indevidamente a este título não podem ser compensados com outras contribuições arrecadadas pelo INSS que se destinam ao custeio da Seguridade Social. Não se aplica, portanto, o §1º do art. 66 da Lei nº 8.383/91. O encontro de contas só pode ser efetuado com prestações vincendas da mesma espécie, ou seja, destinadas ao mesmo orçamento. 7. Os créditos tributários recolhidos extemporaneamente, cujos fatos geradores ocorreram a partir de 1º de janeiro de 1995, a teor do disposto na Lei nº 9.065/95, são acrescidos dos juros da taxa SELIC, operação que atende ao princípio da legalidade. 8. A jurisprudência da Primeira Seção, não obstante majoritária, é no sentido de que são devidos juros da taxa SELIC em compensação de tributos e mutatis mutandis, nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública. 9. Raciocínio diverso importaria tratamento antiisonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerarseiam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias. 10. Agravo regimental desprovido. Fl. 7720DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.686 69 E não se desdenhe do poder normativo do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99. Atentese que os Incisos II, IV e VI, ‘a’ do art. 84 da Constituição da República afloram como fontes jurídicas de onde dimana a competência do Presidente da República para o exercício da direção superior da Administração Pública Federal, com o auxílio dos Ministros de Estado, e o poder presidencial para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução, bem assim como dispor sobre a organização e o funcionamento da máquina do Executivo Federal. Constituição Federal de 1988 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: II exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; (...) IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; (...) VI dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; Depreendese do exposto que o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, decorre da competência constitucional do Presidente da República agente político da mais elevada estatura ocupante do arquétipo fundamental de Poder, o qual, nestas circunstâncias, exerce o seu poder constitucional para formar a vontade superior do Estado, na ordenação estrutural do Poder Executivo Federal. Assim, com esteio na Ordem Constitucional desfraldada nos parágrafos anteriores, e no uso das atribuições conferidas pelo §3º do art. 22 da Lei nº 8.212/91, o Presidente da República fez editar o Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999 o qual aprovou o Regulamento da Previdência Social, cujo Anexo V, combinado com o §4º do seu art. 202, estabeleceram a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, em conformidade com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE para efeito da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99 Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: Fl. 7721DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 70 I um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; II dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. §1º As alíquotas constantes do caput serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição. §2º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. §3º Considerase preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. §4º A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V. §5o É de responsabilidade da empresa realizar o enquadramento na atividade preponderante, cabendo à Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social revêlo a qualquer tempo. Alterado pelo Decreto nº 6.042 de 12/2/2007 DOU DE 12/2/2007 §6o Verificado erro no autoenquadramento, a Secretaria da Receita Previdenciária adotará as medidas necessárias à sua correção, orientará o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procederá à notificação dos valores devidos. Alterado pelo Decreto nº 6.042 de 12/2/2007 DOU DE 12/2/2007 Assentado que o Regulamento Suso citado encontrase dotado de normatividade em grau necessário e suficiente à partilha interna corporis das atribuições do Ministério da Previdência Social, deflui daí que, de acordo com a norma administrativa em realce, a empresa encontrase agrilhoada à obrigação tributária principal de recolher a contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, segundo a alíquota prevista nas alíneas ‘a’, ‘b’ ou ‘c’ do inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, a qual será definida em função do grau de risco da atividade econômica preponderante por ela exercida, conforme relação fixada no Anexo V do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99. Apreciando a questão da constitucionalidade das contribuições destacadas pelo Recorrente por um outro prisma, aditese que o art. 26A do Decreto nº 70.235/72, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, estabelece óbice intransponível aos órgãos de julgamento deste Conselho Administrativo para afastar a aplicação ou deixar de observar normas tributárias inseridas no ordenamento jurídico mediante leis, decretos, tratado ou acordos internacionais sob fundamento de inconstitucionalidade. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Fl. 7722DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.687 71 Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §4o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §5o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) c) pareceres do AdvogadoGeral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) Não fosse o bastante, a Súmula CARF nº 2, de observância vinculante para as Turmas de Julgamento, exorta não ser o CARF órgão competente para se pronunciar a respeito da inconstitucionalidade de lei de natureza tributária. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cumpre ainda salientar, por relevante, ser vedado aos membros das turmas de julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar o conteúdo encartado em leis e decretos sob o fundamento de incompatibilidade com a Constituição Federal, conforme determinado pelo art. 62 Regimento Interno do CARF, aprovado pela PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009, do Ministério da Fazenda. PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009 Art. 62. Fica vedado aos membros afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Fl. 7723DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 72 Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Desbastada nesses talhes a escultura jurídica, impedido se encontra este Colegiado de apreciar tais alegações e propalar as declarações de inconstitucionalidade, tão veementemente defendida pelo Recorrente, atividade essa que somente poderia aflorar no Poder Judiciário. Não procede a alegação de violação ao princípio da igualdade, tampouco a de que o ato administrativo que elaborou a lista de atividades econômicas pelo grau de risco de acidentes, para efeito de fixação da alíquota correspondente, tenha ignorado o conceito de igualdade, porquanto situações idênticas são tributadas de forma diversa, uma vez que a lista elaborada não se preocupou com o risco propriamente, mas sim com a atividade econômica desenvolvida. Ora bolas. A escolha do elemento de referência para a definição da alíquota de contribuição para o SAT pelo grau de risco da atividade econômica decorreu de opção política do Poder Legislativo Nacional, que considerou que o risco de acidente de trabalho era atávico à atividade econômica desenvolvida pelas empresas, não dispondo este Colegiado de competência para sindicar a discricionariedade do Legislador Ordinário, mas, tão somente, para apreciar se o lançamento levado a efeito pelo Fisco encontrase em harmonia com a lei. 3.6. DA RETROATIVIDADE BENIGNA Pondera o Recorrente que deve ser aplicada no presente caso, por força da retroatividade benigna, as disposições da Lei n° 11.941/09, o que torna o presente auto de infração nulo, ou, ao menos, anulável. Se nos antolha que as aulas sobre nulidade e anulabilidade de ato administrativo tributário eram ministradas no último tempo do turno da noite das sextasfeiras chuvosas, vésperas de feriado nacional. Com efeito, as causas de nulidade do Ato Administrativo em tela estão previstas numerus clausus no art. 59 do Decreto nº 70.235/72, dentre as quais não se encontra contida a incidência de hipótese de retroatividade de lei tributária mais benéfica ao infrator. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; Fl. 7724DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.688 73 II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. §1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. §2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. §3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748/93) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Urge, de plano, ser destacado que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. Fl. 7725DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 74 O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Ocorre, no entanto, que as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades decorrentes da não entrega de GFIP ou de sua entrega contendo incorreções foram alteradas pela Lei nº 11.941/2009, produto da conversão da Medida Provisória nº 449/2008. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Lei federal revogou os §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212/91, fazendo introduzir no bojo desse mesmo Diploma Legal o art. 32A, ad litteris et verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar seá às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no §3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). (grifos nossos) §1º Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). §2º Observado o disposto no §3º deste artigo, as multas serão reduzidas: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). §3 A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). Fl. 7726DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.689 75 II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). Originariamente, a conduta infracional consistente em apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores era punível com pena pecuniária correspondente a cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo 4º do art. 32 da Lei nº 8.212/91. A Medida Provisória nº 449/2009, convertida na Lei nº 11.941/2009, alterou a memória de cálculo da penalidade em tela, passando a impor a multa de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omissas, mantendo inalterada a tipificação legal da conduta punível. A multa acima delineada será aplicada ao infrator independentemente de este ter promovido ou não o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, a teor do inciso I do art. 32A acima transcrito, fato que demonstra tratarse a ora discutida imputação, de penalidade administrativa motivada, unicamente, pelo descumprimento de obrigação instrumental acessória. Assim, a sua mera inobservância consubstanciase infração e implica a imposição de penalidade pecuniária, em atenção às disposições estampadas no art. 113, §3º do CTN. A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a IN RFB nº 1.027/2010, que assim dispôs em seu art. 4º: Instrução Normativa RFB nº 1.027, de 22/04/2010 Art. 4º A Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, passa a vigorar acrescida do art. 476A: Art. 476A. No caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos: I até 30 de novembro de 2008, deverá ser aplicada a penalidade mais benéfica conforme disposto na alínea “c” do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), cuja análise será realizada pela comparação entre os seguintes valores: a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941/2009; e b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941/2009. II a partir de 1º de dezembro de 2008, aplicamse as multas previstas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. §1º Caso as multas previstas nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser Fl. 7727DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 76 comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. §2º A comparação de que trata este artigo não será feita no caso de entrega de GFIP com atraso, por se tratar de conduta para a qual não havia antes penalidade prevista. Óbvio está que os dispositivos selecionados encartados na IN RFN nº 1.027/2010 extravasaram o campo reservado pela CF/88 à atuação dos órgãos administrativos, que não podem ultrapassar o âmbito da norma legal que rege a matéria ora em relevo, tampouco inovar o ordenamento jurídico. Para os fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008, não vislumbramos existir motivo para serem somadas as multas por descumprimento da obrigação principal e com aquelas decorrentes da inobservância de obrigações acessórias, para, em seguida, se confrontar tal somatório com o valor da multa calculada segundo a metodologia descrita no art. 35A da Lei nº 8.212/1991, para, só então, se apurar qual a pena administrativa se revela mais benéfica ao infrator. Entendo que o exame da retroatividade benigna deve se adstringir ao confronto entre a penalidade imposta pelo descumprimento de obrigação acessória, calculada segundo a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores e a penalidade pecuniária prevista na novel legislação pelo descumprimento da mesma obrigação acessória, não havendo que se imiscuir com a multa decorrente de lançamento de ofício de obrigação tributária principal. Lé com lé, cré com cré. A análise da lei mais benéfica não pode superar tais condições de contorno pois, como já afirmado alhures, tratase de obrigação acessória que é absolutamente independente de qualquer obrigação principal. Notese que o princípio tempus regit actum somente será afastado quando a lei nova cominar ao FATO PRETÉRITO, in casu, o descumprimento de determinada obrigação acessória, penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Dessarte, nos termos do CTN, para fins de retroatividade de lei nova, é incabível a comparação entre (a) o somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 e das multas aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32, ambos da Lei nº 8.212/991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e (b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35A da Lei nº 8.212/91, acrescido pela Lei nº 11.941/2009, inexistindo regra de hermenêutica que nos autorize a extrair dos documentos normativos acima revisitados interpretação jurídica que admita a comparação entre a multa derivada do somatório previsto na alínea ‘a’ do inciso I do art. 476A da IN RFB nº 971/2009 e o valor da penalidade prevista na alínea ‘b’ do inciso I do mesmo dispositivo legislativo suso aludido, para fins de retroatividade de lei tributária mais benéfica. De outro eito, mas trigo de outra safra, o art. 97 do CTN estatui que somente a lei formal pode dispor sobre a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos e tratar de hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Código Tributário Nacional CTN Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I a instituição de tributos, ou a sua extinção; Fl. 7728DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.690 77 II a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do §3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Mostrase flagrante que a alínea ‘a’ do inciso I do art. 476A da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, acrescentado pela IN RFB nº 1.027/2010, é tendente a excluir, sem previsão de lei formal, penalidade pecuniária imposta pelo descumprimento de obrigação acessória nos casos em que a multa de ofício, aplicada pelo descumprimento de obrigação principal, for mais benéfica ao infrator. Tal hipótese não se enquadra, de forma alguma, na situação de retroatividade benigna prevista pelo art. 106, II, ‘c’ do CTN, pois emprega como parâmetros de comparação penalidades de natureza jurídica diversa, uma pelo descumprimento de obrigação principal e a outra, pelo de obrigação acessória. Há que se reconhecer que as penalidades acima apontadas são autônomas e independentes entre si, pois que a aplicação de uma não afasta a incidência da outra e vice versa. Nesse contexto, não se trata de retroatividade da lei mais benéfica, mas, sim, de dispensa de penalidade pecuniária estabelecida mediante Instrução Normativa, favor tributário que somente poderia emergir da lei formal, a teor do inciso VI, in fine, do art. 97 do CTN. É mister ainda destacar que o art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela Medida Provisória nº 449/2008, apenas se refere ao lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 dessa mesma Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a outras entidades e fundos, não produzindo qualquer menção às penalidades administrativas decorrentes do descumprimento de obrigação acessória, assim como não o faz o remetido art. 44 da Lei nº 9.430/96. Fl. 7729DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 78 Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) (...) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Fl. 7730DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.691 79 Assim, em virtude da total independência e autonomia entre as obrigações tributárias principal e acessória, o preceito inscrito no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, não projeta qualquer efeito sobre os Autos de Infração lavrados em razão exclusiva de descumprimento de obrigação acessória associada às Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social. Uma vez que a penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória encontrase prevista em lei, somente o Poder Legislativo dispõe de competência para dela dispor. A legislação complementar, na forma de Instrução Normativa emanada do Poder Executivo, é pai pequeno no terreiro, não podendo dispor autonomamente de forma contrária a diplomas normativos de mais graduada estatura na hierarquia do ordenamento jurídico, in casu, a lei formal, e assim extrapolar os limites de sua competência concedendo anistia para exclusão de crédito tributário, em flagrante violação às disposições insculpidas no §6º do art. 150 da CF/88, o qual exige lei em sentido estrito. Vislumbrase inaplicável, portanto, a referida IN RFB nº 1.027/2010, por ser flagrantemente ilegal. Como demonstrado, é possível a aplicação da multa isolada em GFIP, mesmo que o sujeito passivo haja promovido, tempestivamente, o exato recolhimento do tributo correspondente, conforme assentado no art. 32A da Lei nº 8.212/91. Nesse contexto, afastada por ilegalidade a norma estatuída pela IN RFB nº 1.027/2010, por representar a novel legislação encartada no art. 32A da Lei nº 8.212/91 um benefício ao contribuinte, verificase a incidência do preceito encartado na alínea ‘c’ do inciso II do art. 106 do CTN, devendo ser observada a retroatividade benigna, sempre que a multa decorrente da sistemática de cálculo realizada na forma prevista no art. 32A da Lei nº 8.212/91 cominar ao Sujeito Passivo uma penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da ocorrência da infração. Assim, tratandose o presente caso de hipótese de entrega de GFIP contendo informações incorretas ou com omissão de informações, deverá ser aplicada a penalidade prevista no inciso I do art. 32A da Lei nº 8.212/91, se e somente se esta se mostrar mais benéfica ao Recorrente. 3.7. DA TAXA SELIC A taxa Selic é inaplicável, alega o Recorrente. ... e sem razão, uma vez mais. De plano, cumpre trazer à baila que os juros representam a remuneração do capital investido. Esmiuçando o conceito, juros representam o rendimento que o titular do capital aufere em troca da colocação de um quantitativo à disposição de uma outra pessoa/entidade. Iluminese que um investidor poderia empregar seu patrimônio financeiro em uma atividade econômica qualquer que lhe rendesse lucro. Pode, todavia, essa pessoa abdicar Fl. 7731DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 80 de seu capital, ofertandoo a outra pessoa, mediante a cobrança de uma taxa de remuneração, compensatória pela perda da oportunidade de produzir lucro, na forma da hipótese anterior. A taxa de juros figura, então, como o quantum relativo que o titular do capital exige do tomador deste, num horizonte temporal, pela utilização do montante tomado. Nesse quadro, o índice nominal da taxa pode ser fixado unilateralmente pelo capitalista, ou, em comum acordo com aquele que se apodera da riqueza por empréstimo. É importante ressaltar que, em qualquer caso, a fixação da taxa de juros prescinde da edição de lei formal, como assim acredita piamente o Recorrente, até porque tal exigência culminaria por emperrar a atividade financeira do país – extremamente dinâmica em sua natureza , paralizandoo. Isso porque cada investidor, banco ou demais instituições financeiras possuem seus critérios próprios para o computo dos juros na atividade financeira, os quais são extremamente influenciados pelo mercado, pela oferta e procura de capital, pela taxa de crescimento da economia, pelo risco da inadimplência, etc., o que gera uma saudável concorrência entre os detentores do livre numerário. Diante desse panorama mostrase evidente que a exigência de lei stricto sensu a que se refere o CTN, não é para a fixação da taxa de juros (esta flui ao sabor das correntes do mercado), mas, sim, para a indicação de qual taxa de juros será a utilizada na remuneração do capital de titularidade da Fazenda, ainda nos cofres do sujeito passivo. Com efeito, num mundo globalizado, em que qualquer evento econômico ocorrido no polo norte produz efeitos imediatos, da mesma de ordem de grandeza, no polo sul, seria impensável que, para se alterar uma taxa de juros em, digamos, vinte e cinco centésimos por cento, como é extremamente comum em nossa economia, com a velocidade e prontidão que o mercado exige hodiernamente, fosse exigível a edição de uma lei ordinária, haja vista o trâmite procedimental exigido pela CF/88. Nessa perspectiva, avulta, portanto, que o requisito da legalidade, na espécie, foi de fato adimplido, senão vejamos: A Constituição Federal de 1988 outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários, nas cores desenhadas em seu art. 146, III, ‘b’, in verbis: Constituição Federal de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Imerso nessa ordem constitucional, ao tratar do crédito tributário, já no âmbito infraconstitucional, o art. 161 do Código Tributário Nacional – CTN, topograficamente inserido no Capítulo que versa sobre a Extinção do Crédito Tributário, estabeleceu que o Fl. 7732DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.692 81 crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis: Código Tributário Nacional Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. §1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. §2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito. Salientese que o percentual enunciado no parágrafo primeiro acima transcrito será o aplicável se a lei não dispuser de modo diverso. Ocorre que a lei de custeio da seguridade social disciplinou inteiramente a matéria relativa aos acessórios financeiros do crédito previdenciário em constituição e de forma distinta, devendo esta ser observada em detrimento do percentual previsto no §1º do art. 161 do CTN. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região ao proferir, ipsis litteris: “Na esfera infraconstitucional, o Código Tributário Nacional, norma de caráter complementar, não proíbe a capitalização de juros nem limita a sua cobrança ao patamar de 1% ao mês. pois o art. 161, §1º desse diploma legal prevê que essa taxa de juros somente será aplicada se a lei não dispuser de modo contrário. Assim, não tendo o Código Tributário Nacional determinado a necessidade de lei complementar, pode a lei ordinária fixar taxas de juros diversas daquela prevista no citado art. 161, §1º do CTN, donde se conclui que a incidência da SELIC sobre os créditos fiscais se dá por forca de instrumento legislativo próprio (lei ordinária) sem importar qualquer afronta à Constituição Federal” (TRF 4ª Região, Apelação Cível 200471100006514, Rel. Álvaro Eduardo Junqueira; 1ª Turma; DJ de 15/06/2005, p. 552). Com efeito, as contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social estão sujeitas não só à incidência de multa moratória, como também de juros computados segundo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, nos termos do art. 34 da Lei nº 8.212/91 que, pela sua importância ao deslinde da questão, o transcrevemos a seguir, com a redação vigente à época da lavratura do presente débito. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Restabelecido com redação alterada pela MP nº 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97) Fl. 7733DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 82 A matéria relativa à incidência da taxa SELIC já foi bater à porta da Suprema Corte de Justiça, que firmou jurisprudência no sentido de sua legalidade, consoante ressai do julgado a seguir ementado: TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITO. JUROS MORA TÓRIOS. TAXA SELIC. CABIMENTO. 1. O artigo 161 do CTN estipulou que os créditos não pagos no vencimento serão acrescidos de juros de mora calculados à taxa de 1%, ressalvando, expressamente, em seu parágrafo primeiro, a possibilidade de sua regulamentação por lei extravagante. o que ocorre no caso dos créditos tributários, em que a Lei 9.065/95 prevê a cobrança de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC para títulos federais (art. 13). 2. Diante dai previsão legal e considerando que a mora é calculada de acordo com a legislação vigente à época de sua apuração, nenhuma ilegalidade há na aplicação da Taxa SELIC sobre os débitos tributários recolhidos a destempo, ou que foram objeto de parcelamento administrativo. 3. Também , há de se considerar que os contribuintes têm postulado a utilização da Taxa SELIC na compensação e repetição dos indébitos tributários de que são credores. Assim, reconhecida a legalidade da incidência da Taxa SELIC em favor dos contribuintes, do mesmo modo deve ser aplicada na cobrança do crédito fiscal diante do princípio da isonomia. 4. Embargos de divergência a que se dá provimento. STJ EREsp nº 396.554/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI; 1ª SEÇÃO; DJ 13/09/2004; p. 167. Em reforço a tal assertiva jurisdicional, iluminese o Enunciado da Súmula nº 03 do Segundo Conselho de Contribuintes, vazado nos seguintes termos: SÚMULA CARF nº 3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic para títulos federais. Dessarte, se nos afigura correta a incidência de juros moratórios à taxa SELIC, haja vista terem sido aplicados em conformidade com o comando imperativo fixado no art. 34 da Lei nº 8.212/91 c.c. art. 161 caput e §1º do CTN, em afinada harmonia com o ordenamento jurídico. A propósito, repisese que, sendo a atuação da Administração Tributária inteiramente vinculada à Lei, e, restando os preceitos introduzidos pela Lei nº 8.212/91 plenamente vigentes e eficazes, a inobservância desses comandos legais implicaria negativa de vigência por parte do Auditor Fiscal Notificante, fato que desaguaria inexoravelmente em responsabilidade funcional dos agentes do Fisco Federal. Fl. 7734DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.693 83 Cumprenos chamar a atenção para o fato de que as disposições introduzidas pela legislação tributária em apreço, até o presente momento, não foram ainda vitimadas de qualquer sequela decorrente de declaração de inconstitucionalidade, seja na via difusa seja na via concentrada, exclusiva do Supremo Tribunal Federal, produzindo portanto todos os efeitos jurídicos que lhe são típicos. Apreciando a questão da constitucionalidade das contribuições destacadas pelo Recorrente por um outro prisma, aditese que o art. 26A do Decreto nº 70.235/72, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, estabelece óbice intransponível aos órgãos de julgamento deste Conselho Administrativo para afastar a aplicação ou deixar de observar normas tributárias inseridas no ordenamento jurídico mediante leis, decretos, tratado ou acordos internacionais sob fundamento de inconstitucionalidade. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §4o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §5o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) c) pareceres do AdvogadoGeral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) Não fosse o bastante, a Súmula CARF nº 2, de observância vinculante para as Turmas de Julgamento, exorta não ser o CARF órgão competente para se pronunciar a respeito da inconstitucionalidade de lei de natureza tributária. Súmula CARF nº 2: Fl. 7735DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 84 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cumpre ainda salientar, por relevante, ser vedado aos membros das turmas de julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar o conteúdo encartado em leis e decretos sob o fundamento de incompatibilidade com a Constituição Federal, conforme determinado pelo art. 62 Regimento Interno do CARF, aprovado pela PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009, do Ministério da Fazenda. PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009 Art. 62. Fica vedado aos membros afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Assim emoldurado o quadro jurídico, avulta encontrarse impedida esta Corte Administrativa de apreciar tal rogativa e reformar a Decisão Recorrida, ao argumento de ilegalidade da aplicação da taxa Selic como juros moratórios, atividade essa que somente poderia emergir do Poder Judiciário. 3.8. DA PENALIDADE PECUNIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Argumenta o Recorrente que a multa deve ser reduzida, no mínimo, ao patamar de 20% (vinte por cento), de conformidade com o art. 61, §2º, da Lei nº 9.430/96, retificandose o auto de infração lavrado. Não lhe confiro, todavia, razão. E para fincar os alicerces sobre os quais será erigida a opinio iuris que ora se escultura, atinese que o nomem iuris de um instituto jurídico não possui o condão de lhe alterar ou modificar sua natureza jurídica. JULIET: ”Tis but thy name that is my enemy; Fl. 7736DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.694 85 Thou art thyself, though not a Montague. What's Montague? it is nor hand, nor foot, Nor arm, nor face, nor any other part Belonging to a man. O, be some other name! What's in a name? that which we call a rose By any other name would smell as sweet; So Romeo would, were he not Romeo call'd, Retain that dear perfection which he owes Without that title. Romeo, doff thy name, And for that name which is no part of thee Take all myself”. William Shakespeare, Romeo and Juliet, 1600. Iluminese, inicialmente, que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a Fl. 7737DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 86 novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A questão ora em apreciação trata de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício. Com efeito, o regramento legislativo relativo à aplicação de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal, vigente à data inicial do período de apuração em realce, encontravase sujeito ao regime jurídico inscrito no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II Para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Fl. 7738DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.695 87 d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). §1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. §2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. §3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o §1º deste artigo. §4º Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). No caso vertente, o lançamento tributário sobre o qual nos debruçamos promoveu a constituição formal do crédito tributário, mediante lançamento de ofício consubstanciado nos Autos de Infração de Obrigação Principal nº 37.395.0411, 37.338.6060 e 37.338.6052 consistentes em contribuições sociais a cargo da empresa, destinadas ao custeio da Seguridade Social, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e a Outras Entidades e Fundos, incidentes sobre a remuneração paga, creditada ou devida a segurados empregados e a segurados contribuintes individuais, bem como as contribuições previdenciárias a cargo dessas categorias de segurados obrigatórios do RGPS, destinadas ao custeio da Seguridade Social, incidentes sobre seus respectivos Salários de Contribuição, referente a fatos geradores ocorridos nas competências de janeiro a dezembro/2008. Nessa perspectiva, tratandose de lançamento de ofício formalizado mediante os Autos de Infração de Obrigação Principal acima indicados, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal há que ser dimensionalizada, no período anterior à vigência da MP nº 449/2008, de acordo com o critério de cálculo insculpido no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui denominada “multa de mora”, variando de 24%, se paga até quinze dias do recebimento da notificação fiscal, até 50% se paga após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, hoje CARF, enquanto não inscrito em Dívida Ativa. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não incluídas em lançamentos Fiscais de ofício, ou seja, quando o recolhimento não for resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado, Fl. 7739DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 88 no horizonte temporal em relevo, em conformidade com a memória de cálculo assentada no inciso I do mesmo dispositivo legal acima mencionado, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, variando de oito por cento, se paga dentro do mês de vencimento da obrigação, até vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da exação. Tal discrimen encontrase tão claramente consignado na legislação previdenciária que até o organismo cognitivo mais rudimentar em existência – o computador – consegue, sem margem de erro, com uma simples instrução IF – THEN – ELSE unchained, determinar qual o regime jurídico aplicável a cada hipótese de incidência: IF lançamento de ofício THEN art. 35, II da Lei nº 8.212/91 ELSE art. 35, I da Lei nº 8.212/91. Traduzindose do “computês” para o “juridiquês”, tratandose de lançamento de ofício, incide o regime jurídico consignado no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Ao revés, nas demais situações, tal como na hipótese de recolhimento espontâneo de contribuições previdenciárias em atraso, aplicase o regramento assinalado no Inciso I do art. 35 desse mesmo diploma legal. Com efeito, as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, revogou o art. 34 e deu nova redação ao art. 35, ambos da Lei nº 8.212/91, estatuindo que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Mas não parou por aí. Na sequência da lapidação legislativa, a mencionada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da Seguridade Social o art. 35A que fixou, nos casos de lançamento de ofício, a aplicação de penalidade pecuniária, então batizada de “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim Fl. 7740DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.696 89 entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 7741DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 90 III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964 Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Como visto, o regramento da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal a ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo feito a destempo e nas hipóteses de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias que, antes da metamorfose legislativa promovida pela MP nº 449/2008, encontravamse acomodados em um mesmo dispositivo legal, citese, incisos I e II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, nessa ordem, agora se encontram dispostos em separado, digase, nos Fl. 7742DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.697 91 artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Nesse novo regime legislativo, a instrução de seletividade invocada anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando: IF lançamento de ofício THEN art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Diante de tal cenário, a contar da vigência da MP nº 449/2008, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício há que ser dimensionalizada de acordo com o critério de cálculo insculpido no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui referida pelos seus genitores com o nome de batismo de “multa de ofício”, calculada de acordo com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não demanda áurea mestria perceber que o nomem iuris consignado na legislação previdenciária para a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, que nas ordens do Ministério da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II da Lei nº 8.212/91, no âmbito do Ministério da Fazenda houvese por batizada com a singela denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se iludam, caros leitores ! Malgrado a diversidade de rótulos, as suas naturezas jurídicas são idênticas: penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. No que pertine à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal não incluída em lançamento de ofício, o título designativo adotado por ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”. Não carece de elevado conhecimento matemático a conclusão de que o regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu Fl. 7743DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 92 uma apenação mais severa para o descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, durante a fase do contencioso administrativo. Código Tributário Nacional Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Conforme acima demonstrado, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, antes do advento da MP nº 449/2008, encontravase disciplinada no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Contudo, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou a ser regida pelo disposto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008. Não é cabível, portanto, efetuarse o cotejo de “multa de mora” (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) com “multa de mora” (art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008), pois estarseia, assim, promovendo a comparação de nomem iuris com nomem iuris (multa de mora) e não de institutos de mesma natureza jurídica (penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). Tal retroatividade não se coaduna com a hipótese prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, a qual se circunscreve a penalidades aplicáveis a infrações tributárias de idêntica natureza jurídica, in casu, penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. Lé com lé, cré com cré (Jurandir Czaczkes Chaves, 1967). Reiterese que não se presta o preceito inscrito no art. 106, II, ‘c’ do CTN para fazer incidir retroativamente penalidade menos severa cominada a uma infração mais branda para uma transgressão tributária mais grave, à qual lhe é cominado em lei, especificamente, castigo mais hostil, só pelo fato de possuir a mesma denominação jurídica (multa de mora), mas naturezas jurídicas distintas e diversas. Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008, c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96 só se presta para punir o descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício. Fl. 7744DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.698 93 Nos casos de descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, tanto a legislação revogada (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99), quanto a legislação superveniente (art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96) preveem uma penalidade pecuniária específica, a qual deve ser aplicada em detrimento da regra geral, em atenção ao princípio jurídico lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de normas. Nessa perspectiva, nos casos de lançamento de ofício, o cotejamento de normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com a regra encartada no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que estas tratam, especificamente, de penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, ou seja, penalidades de idêntica natureza jurídica. Nesse contexto, vencidos tais prolegômenos, tratandose o vertente caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, o atraso objetivo no recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber: a) Tratandose de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, circunstância que implica a incidência de multa de mora nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, na razão variável de 24% a 50%, enquanto não inscrito em dívida ativa. b) Tratandose de fatos geradores ocorridos após a vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35A na Lei de Custeio da Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio, em que tal percentual é duplicado. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista no art. 35A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP nº 449/2008, contingência que justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator. Dessarte, para os fatos geradores ocorridos até a competência novembro/2008, inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser efetuado com observância aos comandos inscritos no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.876/99. Fl. 7745DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 94 Na mesma hipótese especifica, para os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2008, inclusive, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada consoante a regra estampada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. O raciocínio acima delineado é válido enquanto não for ajuizada a correspondente ação de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei nº 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de lançamento de ofício de obrigação principal é variável em função da fase processual em que se encontre o Processo Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário. De fato, encerrado o Processo Administrativo Fiscal e restando definitivamente constituído, no âmbito administrativo, o crédito tributário, não sendo este satisfeito espontaneamente pelo Sujeito Passivo no prazo normativo, tal crédito é inscrito em Dívida Ativa da União, pra subsequente cobrança judicial. Ocorre que, após o ajuizamento da execução fiscal, a multa pelo atraso no recolhimento de obrigação principal é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a multa de ofício (75%) menos ferina, operandose, a partir de então, a retroatividade da lei mais benéfica ao infrator, desde que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro/2008, exclusive, considerando a necessidade de se observar o preceito insculpido no art. 106, II, "c" do CTN concernente à retroatividade benigna, o novo mecanismo de cálculo da penalidade pecuniária decorrente da mora do recolhimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício trazido pela MP n° 449/08 deverá operar como um limitador legal do quantum máximo a que a multa poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o crédito tributário seja objeto de ação de execução fiscal. Nestas hipóteses, somente irá se operar o teto de 75% nos casos em que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio. Da conjugação das normas tributárias acima revisitadas concluise que, nos casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, a penalidade pecuniária pelo descumprimento da obrigação principal deve ser calculada de acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores inadimplidos, conforme se vos segue: a) Para os fatos geradores ocorridos até novembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, observado o limite máximo de 75%, desde que não estejam presentes situações de sonegação, fraude ou conluio, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. b) Para os fatos geradores ocorridos a partir de dezembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada de acordo com o critério fixado no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. Fl. 7746DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.699 95 No caso ora em debate, os fatos geradores ora em trato houveramse por apurados mediante procedimento de caracterização de segurados empregados de “sócios médicos” formalmente vinculados à Autuada na qualidade de sócios da pessoa jurídica, com fundamento no princípio da primazia da realidade sobre a forma, uma vez que se mostraram presentes, entre os trabalhadores e a Autuada, todos os elementos da condição de segurado empregado previstos no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91. Exsurge das provas dos autos que a Autuada utilizouse desse artificio visando a contratar médicos anestesiologistas e acobertar, sob falso manto de legalidade, a mão de obra utilizada na execução de sua atividade fim, com redução de encargos previdenciários, uma vez que registrava em sua escrita fiscal a remuneração mensal paga a esses profissionais, decorrente unicamente do trabalho por eles realizado, como “distribuição de lucros”, fugindo assim totalmente da tributação previdenciária, circunstância que demonstra e comprova o elemento volitivo do Recorrente de suprimir/reduzir tributo, mediante a omissão de informações à administração fazendária, fraudando assim a fiscalização tributária mediante a omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias nas GFIP, nas folhas de pagamento e na contabilidade. Conforme demonstrado, deflui das provas dos autos a existência insofismável de uma unidade administrativa e de comando concentrada na Diretoria da Empresa, que se perpetua no cargo mediante mecanismo de eleição secreta que permite, sem impugnação dos demais, a perenização dos mesmos diretores no cargo, os quais exercem sobre os demais sócios (não diretores) o poder hierárquico, disciplinar, administrativo, etc., enfim, todos os atributos típicos da relação patrãoempregado. Os sócios não diretores, sem exceção, são submetidos, sem opção, ao código de conduta e ao Estatuto da Empresa, com cláusulas que materialmente representam, nada mais, do que um contrato de trabalho, com o assentamento das obrigações dos não diretores e das penalidades impostas àqueles que o descumprirem. A pletora documental acostada aos autos é rica em provas e evidências de que os sócios não diretores, sob o signo da primazia da realidade sobre a forma, nada mais eram do que meros segurados empregados da Autuada, submetidos ao poder patronal dos membros eternos da diretoria, auferindo remuneração decorrente, exclusivamente, do trabalho executado, não do capital (ínfimo) investido, apesar de formalmente constarem como sócios da Autuada e recebendo mensalmente antecipação de distribuição de lucros. A fraude se manifesta na volitiva e consciente utilização de empregados formalmente vinculados como “sócios médicos”, para a execução das tarefas inerentes à atividade econômica da Autuada, com vistas a impedir, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante do tributo devido ou a evitar o seu pagamento. Estivessem tais trabalhadores formalmente vinculados à Autuada na condição de segurados empregados, como assim denuncia a realidade dos fatos, a empresa teria que arcar com os encargos previdenciários e trabalhistas incidentes sobre a folha de salários de tais obreiros. Contudo, estando tais operários, na formalidade dos atos jurídicos, registrados como meros sócios da empresa e auferindo, conforme os registros lançados na contabilidade, nada mais do que “antecipação de distribuição de lucros”, digase, proporcionais ao trabalho realizado e sem qualquer relação com o ínfimo capital investido, não há ocorrência de tais fatos geradores de contribuições previdenciárias, uma vez que, na sistemática adotada pela empresa, Fl. 7747DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 96 inexiste tributação de contribuições previdenciárias sobre as importâncias auferidas por sócios da pessoa jurídica representativas dos rendimentos do capital (distribuição dos lucros da empresa). Reforça a compreensão acerca da existência de fraude o fato de a empresa utilizarse do mecanismo de receber e efetuar vultosos pagamentos em espécie, através da conta caixa, fugindo, dessarte, do registro bancário das suas operações empresariais, além de verter, com frequência, diretamente para o patrimônio do médico não diretor o produto financeiro do serviço executado pelo “sócio” a clientes da empresa, esquivandose assim de efetuar o registro de tal operação na contabilidade. Os fatos geradores apurados pela Fiscalização não foram declarados em GFIP, nas folhas de pagamento, tampouco, nessa condição, na contabilidade. A sonegação também se mostra patente, na medida em que, ao se utilizar dos serviços de segurados empregados para a execução das tarefas inerentes à sua atividade econômica, ardilosamente registrados como sócios da empresa e registrar em sua contabilidade a remuneração de tais trabalhadores sob o rótulo de “antecipação de distribuição de lucros”, a Autuada não efetuou a declaração de tais obreiros e de suas respectivas remunerações em suas GFIP, folhas de pagamento e contabilidade, excluindo dessarte da Administração Fazendária o conhecimento a respeito da ocorrência de fatos geradores de contribuições previdenciárias, sua natureza e circunstâncias materiais. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) (...) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964 Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Fl. 7748DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.700 97 Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Não procede, portanto, a alegação de inexistência de causa para a qualificação da multa de ofício. Conforme acima elucidado, presentes estão na conduta descrita nos autos os elementos objetivos e subjetivos qualificadores da fraude e da sonegação, nos termos dos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, fundamentação legal essa plenamente descrita no item 703 – SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO, dos relatórios intitulados Fundamentos Legais do Débito FLD. Em reforço a tal assertiva, atentese que, em razão das irregularidades constatadas durante os procedimentos de Fiscalização nas empresas ora em trato, houvese por formalizada a competente Representação Fiscal para Fins Penais, constituída em apartado nos autos do Processo Administrativo Fiscal nº 10140.720452/201393, representando ao órgão competente para a persecução criminal, fatos que, em tese, configuram crime contra a ordem tributária tipificado no art. 337A do Código Penal e nos artigos 1º, II e 2º, I da Lei nº 8.137/91, conforme expressamente consignado no item 1.4 do Relatório Fiscal, a fl. 45. Código Penal Brasileiro Sonegação de contribuição previdenciária Art. 337A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) I omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) II deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) III omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) Pena reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) §1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei Fl. 7749DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 98 ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) §2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) I (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) II o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) §3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) §4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990 Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) I omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecêla em desacordo com a legislação. Pena reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximirse, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; Fl. 7750DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.701 99 IV deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. A RFFP em tela descreve detalhadamente toda a conduta levada a efeito pelo Autuado, com a descrição detalhada dos fatos e circunstâncias que desaguaram na conclusão da ocorrência de fraude e sonegação, bem como as respectivas fundamentações legais. A Representação Fiscal para Fins Penais acima referida houvese por apensada ao Processo Administrativo Fiscal nº 10140.720433/201367, do qual o Autuado foi cientificado em 21/03/2013 Não procede, portanto, a alegação de que a multa de ofício deve ser reduzida para 75%, em razão de não haver a descrição da conduta caracterizadora da fraude e da inexistência da tipificação dos artigos da Lei nº 4.502/64. De todo o exposto, considerando haver sido verificada a presença dos elementos objetivos e subjetivos de conduta que, em tese, qualificase como fraude e sonegação, tipificadas nos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, a multa de ofício aplicada deve ser mantida no percentual de 150%, conforme previsto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44, I e §1º, da Lei no 9.430/96 c.c. artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64. Diante de tal contingência, sendo a multa de ofício de 150%, não há mais que se falar, no caso ora em estudo, de limitador para a multa de mora prevista no inciso III do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, inexistindo qualquer hipótese em que seja aplicável, no tocante à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, o preceito insculpido no art. 106, II, ‘c’ do CTN. 3.9. DA SUPOSTA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS O Recorrente alega que a multa aplicada no auto de infração ofende aos princípios da razoabilidade ou proporcionalidade (art. 5º, inciso LIV) e da proibição do confisco (art. 150, inciso IV) previstos na Constituição Federal; Com efeito, a Constituição Federal de 1988, no Capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional assentou, em relação aos impostos, os princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva do contribuinte. Nessa mesma prumada, ao tratar das limitações do poder do Estado de tributar, o inciso IV do art. 150 da Carta obstou, igualmente, a utilização de tributos com efeito de confisco, estatuindo ipsis litteris: Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Fl. 7751DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 100 Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) §1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. (grifos nossos) Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV utilizar tributo com efeito de confisco; Revelase norteador destacar que, no capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, a Carta Constitucional outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre as obrigações tributárias, dentre outras. Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Nessa vertente, no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo Constituinte Originário, o CTN honrou prescrever, com propriedade, a distinção entre as duas modalidades de obrigações tributárias, ad litteris et verbis: Código Tributário Nacional CTN Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. (grifos nossos) §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (grifos nossos) Fl. 7752DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.702 101 Não carece de elevada mestria a interpretação do texto inscrito no §2º do supratranscrito dispositivo legal a qual aponta para a total independência entre as obrigações ditas principais e aquelas denominadas como acessórias. Estas, no dizer cristalino da Lei, decorrem diretamente da legislação tributária, não das obrigações principais, e tem por objeto prestações positivas ou negativas fixadas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. As obrigações acessórias, consoante os termos do Diploma Tributário, consubstanciamse deveres de natureza instrumental, consistentes em um fazer, não fazer ou permitir, fixados na legislação tributária, na abrangência do art. 96 do CTN, em proveito do interesse da administração fiscal no que tange à arrecadação e à fiscalização de tributos. Aditese que, nos termos do Código Tributário Nacional CTN, o mero descumprimento de obrigação acessória convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária, circunstância que lhe confere natureza objetiva. Tal compreensão é corroborada pela norma tributária inscrita no art. 136 do CTN, o qual reza que a responsabilidade por infração à legislação tributária independe da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, paramentos que acentuam a natureza objetiva da imputação em relevo, sendo irrelevante, portanto, para a lavratura do competente Auto de Infração e para a imputação da respectiva penalidade pecuniária a sindicância da culpa ou da intenção do infrator, ou de eventual prejuízo à administração tributária. Código Tributário Nacional CTN Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Deflui das disposições legislativas ora revisitadas que as vedações constitucionais acima mencionadas referenciam os impostos – espécie tributária do gênero tributo, obrigação tributária principal , e não às penalidades pecuniárias decorrentes do descumprimento de obrigação acessória. Justificamse tais vedações pelo fato de os tributos serem prestações pecuniárias compulsórias, que não constituem sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Sendo compulsória, não há como o Contribuinte, ao praticar o fato gerador lícito, se esquivar do seu recolhimento. Já a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação acessória representa sanção pela prática de ato tributário ilícito, o qual é perfeitamente evitável, além de desejável. Olhando com os olhos de ver, avulta que os Princípios Constitucionais suso realçados, além de outros dispostos na CF/88, são dirigidos, sem sombra de dúvida, aos membros políticos do Congresso Nacional, como vetores a serem seguidos no processo de gestação de normas matrizes de cunho tributário, não ecoando nos corredores do Poder Executivo, cujos servidores auditores fiscais subordinamse cegamente ao principio da atividade vinculada aos ditames da lei, dele não podendo se descuidar, sob pena de responsabilidade funcional. Fl. 7753DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 102 Não procedem as alegações do Recorrente relativas às multas infligidas mediante os autos de infração em debate, eis que estas se houveram por aplicadas em perfeita sintonia com os ditames legais assentados no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99 e no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela Medida Provisória nº 449/2008. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). (...) II Para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996. (Incluído pela Medida Provisória nº 449/2008) Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488,/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 7754DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.703 103 §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei nº 9.716/98). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Conforme já salientado anteriormente, escapa à competência deste Colegiado a sindicância da adequação das normas tributárias constantes na Lei nº 8.212/91 aos princípios constitucionais e às limitações ao poder de tributar veiculadas nos artigos 145 e 150 da Lei Maior. A declaração de inconstitucionalidade de leis ou a ilegalidade de atos administrativos constituise prerrogativa outorgada pela Constituição Federal exclusivamente ao Poder Judiciário, não podendo os agentes da Administração Pública imiscuíremse ex proprio motu nas funções reservadas pelo Constituinte Originário ao Poder Togado, sob pena de usurpação da competência exclusiva deste. Nesse sentido, a Súmula CARF nº 2, de observância vinculante, exorta não ser o CARF órgão competente para se pronunciar a respeito da inconstitucionalidade de lei de natureza tributária. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 7755DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 104 3.10. DOS JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFICIO O Recorrente pondera que não existe previsão legal para a incidência de juros sobre a multa de ofício exigida conjuntamente com a contribuição (tributo) supostamente devido, como no caso concreto. Mostrase auspicioso esclarecer que o conceito de crédito tributário abarca não somente o principal como, também, os seus acessórios pecuniários legais, in casu, os juros moratórios e a multa punitiva, consolidados até a data da lavratura do Auto de Infração. Ou seja, verificado o inadimplemento do tributo, é cabível a incidência de juros moratórios sobre o principal, desde a data do vencimento da obrigação até a data da lavratura do Auto de Infração, bem como a aplicação de multa punitiva, que passam a integrar o crédito fiscal, ou seja, o montante que o contribuinte deve recolher ao Fisco. Uma vez consolidado o crédito tributário (principal + juros + multa), ao Sujeito Passivo é concedido prazo legal para o adimplemento espontâneo da obrigação. Não se deve perder de vista que os juros moratórios representam, efetivamente, o preço do dinheiro, isto é, o valor que o detentor da moeda (o Sujeito Passivo) paga ao seu legítimo proprietário (o Fisco) pela posse temporária do numerário que desde o vencimento da obrigação já é de sua titularidade. No caso dos autos, a partir da data de vencimento especificado, o Sujeito Passivo passa a figurar como potencial devedor do montante consolidado objeto do lançamento tributário. Nessa perspectiva, os juros de mora são devidos para compensar a demora do Sujeito Passivo no pagamento do crédito tributário consolidado. Se ainda assim há atraso na quitação da dívida, os juros de mora devem incidir sobre a totalidade do crédito tributário consolidado, inclusive a multa que, neste momento, constitui crédito titularizado pela Fazenda Pública, não se distinguindo da exação em si para efeitos de recompensar o credor pela demora no pagamento. Com efeito, tal entendimento espelha a jurisprudência firmada por ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ, conforme se depreende dos seguintes julgados adiante ementados: TRIBUTÁRIO. MULTA PECUNIÁRIA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. 2. Recurso especial provido. (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário." (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010. Fl. 7756DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.704 105 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.335.688 – PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ de 10/12/2012) Aditese que a matéria em questão já se houve por decidida pela 1ª Seção do STJ, no REsp 879.844/MG, DJe de 25/11/2009, julgado sob o regime do art. 543C do CPC, com eficácia vinculativa desse precedente, que deverá ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, por força do preceito insculpido no art. 62A do Regimento Interno do CARF. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA SELIC. APLICAÇÃO PARA TRIBUTOS ESTADUAIS DIANTE DA EXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZADORA. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 879.844/MG, DJE DE 25/11/2009, JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543C DO CPC. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DESSE PRECEDENTE (CPC, ART. 543C, §7º), QUE IMPÕE A ADOÇÃO EM CASOS ANÁLOGOS. MULTA PECUNIÁRIA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. LEGITIMIDADE. PRECEDENTE DA 2ª TURMA DO STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010). Regimento Interno do CARF Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. 3.11. DA PERÍCIA CONTÁBIL O Recorrente pugna pela realização de perícia contábil. Desnecessária. Cumpre de plano ressaltar que a perícia tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a solução da controvérsia objeto do litígio. Nesse panorama, a produção de prova pericial revelase apropriada e útil somente nos casos em que a verdade material não puder ser alcançada de outra forma mais célere e simples. Por tal razão, as autoridades a quem incumbe o julgamento do feito frequentemente indeferem solicitações de diligência ou perícias sob o fundamento de que as Fl. 7757DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 106 informações requeridas pelo contribuinte não serem necessárias à solução do litígio ou já estarem elucidadas, por outros meios, nos documentos acostados aos autos. Estatisticamente, constatase que grande parte dos requerimentos de perícia aviados no processo administrativo fiscal versa sobre o exame de assentamentos registrados em documentos e/ou na escrita fiscal do sujeito passivo, cujo teor já é do conhecimento do auditor fiscal no momento da formalização do lançamento, eis que sindicado e esclarecido durante todo o curso da ação fiscal. Diante desse quadro, o reexame de tais informações por outro especialista somente se revelaria necessário se ainda perdurassem dúvidas quanto ao convencimento da autoridade julgadora quanto às matérias de fato a serem consideradas no julgamento do processo. Por óbvio, nada impede que o contribuinte venha aos autos demonstrar a questão que se queira discutir no levantamento fiscal, e o motivo pelo qual a prova não possa ser trazida diretamente aos autos, já que os julgadores administrativos têm, como requisito para o exercício de suas funções, o conhecimento da matéria tributária. Nada obstante, a palavra final acerca da conveniência e oportunidade da produção da prova pericial caberá sempre à autoridade julgadora, a teor do preceito inscrito caput do art. 18 do Decreto nº 70.235/72. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (grifos nossos) Nesse contexto, simples pedidos de perícia da documentação contábil e fiscal do contribuinte desacompanhados da devida justificativa de sua imprescindibilidade são tidos, via de regra, como meramente protelatórios. Cabe enfatizar que, no que tange à apreciação da prova, o Direito Processual Brasileiro adotou, à exceção do Tribunal do Júri, o sistema da persuasão racional do juiz, também designado por sistema do livre convencimento motivado do Julgador, o qual detém a prerrogativa de livremente apreciar a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento. No caso vertente, não vislumbramos a necessidade de perícia. O processo encontrase instruído com todos os elemento de prova necessários para a formação da convicção da Autoridade Julgadora. Chamamos a atenção para o fato de o Auditor Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil ser, por força de lei, a autoridade pública competente para apreciar a documentação do sujeito passivo, aqui inserida sua escrita contábil, e dela extrair eventuais débitos previdenciários não devidamente adimplidos em suas épocas próprias, circunstância que mostra ser despicienda a chamada de eventual perito, para auditar, em paralelo à autoridade em foco, o objeto do seu dever de ofício. Ademais, de que servirá eventual perícia na escrita contábil do Recorrente a qual já se houve por desconsiderada em razão de não respeitar o princípio contábil da oportunidade e por não registrar o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro ? A que se prestará perícia sobre um documento que revela imprestável ao lançamento ? Fl. 7758DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 10140.720434/201310 Acórdão n.º 2302003.049 S2C3T2 Fl. 7.705 107 Por tais razões, considero ser desnecessária a instauração da perícia pretendida pelo Recorrente, com fulcro no preceito inscrito no art. 18 do Decreto nº 70.235/72. 4. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, devendo a penalidade a ser aplicada ao sujeito passivo mediante o Auto de Infração de Obrigação Acessória nº 37.338.6044 CFL 68 ser recalculada, tomandose em consideração as disposições inscritas no art. 32A, I, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, somente na estrita hipótese de o valor da multa assim calculado se mostrar menos gravoso ao Recorrente, em atenção ao princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106, II, ‘c’ do CTN. É como voto. Arlindo da Costa e Silva, Relator. Fl. 7759DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/03/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/03/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 28/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI
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Numero do processo: 10850.904404/2012-69
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Apr 02 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 31/08/2011
DESPACHO DECISÓRIO ELETRÔNICO. FUNDAMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO. NULIDADE E CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
É incabível a arguição de nulidade do despacho decisório, cujos procedimentos relacionados à decisão administrativa estejam revestidos de suas formalidades essenciais, em estrita observância aos ditames legais, assim como verificado que o sujeito passivo obteve plena ciência de seus termos e assegurado o exercício da faculdade de interposição da respectiva manifestação de inconformidade. Motivada é a decisão que expressa a inexistência de direito creditório para fins de compensação fundada na vinculação total do pagamento a débito declarado pelo próprio interessado.
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. A mera alegação da existência do crédito, desacompanhada de elementos de prova não é suficiente para reformar a decisão não homologatória de compensação e afastar a exigência do débito decorrente de compensação não homologada. Somente podem ser objeto de compensação créditos líquidos e certos, cuja comprovação deve ser efetuada pelo contribuinte, sob pena de não ter seu crédito reconhecido
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 02 DO CARF. ALEGAÇÃO GENÉRICA.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária., Aplicação da Súmula nº 2 do CARF.
Recurso Vooluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-002.994
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes
(assinado digitalmente)
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antônio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira e Flávio de Castro Pontes.
Nome do relator: PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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FUNDAMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO. NULIDADE E CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. É incabível a arguição de nulidade do despacho decisório, cujos procedimentos relacionados à decisão administrativa estejam revestidos de suas formalidades essenciais, em estrita observância aos ditames legais, assim como verificado que o sujeito passivo obteve plena ciência de seus termos e assegurado o exercício da faculdade de interposição da respectiva manifestação de inconformidade. Motivada é a decisão que expressa a inexistência de direito creditório para fins de compensação fundada na vinculação total do pagamento a débito declarado pelo próprio interessado. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. A mera alegação da existência do crédito, desacompanhada de elementos de prova não é suficiente para reformar a decisão não homologatória de compensação e afastar a exigência do débito decorrente de compensação não homologada. Somente podem ser objeto de compensação créditos líquidos e certos, cuja comprovação deve ser efetuada pelo contribuinte, sob pena de não ter seu crédito reconhecido INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 02 DO CARF. ALEGAÇÃO GENÉRICA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária., Aplicação da Súmula nº 2 do CARF. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 44 04 /2 01 2- 69 Fl. 89DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.904404/201269 Acórdão n.º 3801002.994 S3TE01 Fl. 15 2 Recurso Vooluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto do Relator. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes (assinado digitalmente) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antônio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira e Flávio de Castro Pontes. Fl. 90DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.904404/201269 Acórdão n.º 3801002.994 S3TE01 Fl. 16 3 Relatório Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso Silveira. Tratase de Recurso Voluntário interposto contra o acórdão da DRJ/POR, referente ao processo administrativo, em que foi julgada improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte, não sendo reconhecido o direito creditório. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ/RPO, que assim relata: O presente processo administrativo foi materializado na forma eletrônica, razão pela qual todas as referências a folhas dos autos pautarseão na numeração estabelecida no processo eletrônico. Tratase de Manifestação de Inconformidade interposta pela contribuinte por meio de seus representantes legais, conforme instrumento de mandato, em face do Despacho Decisório eletrônico resultante da apreciação do documento Declaração de Compensação e dos demais documentos associados, por meio dos quais a contribuinte pretende ter compensado crédito. Em seu pedido, a contribuinte expressamente declara no campo próprio que "o crédito não tem como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei que: 1) não tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade; 2) não tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal; 3) não tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do contribuinte; 4) não tenha sido objeto de súmula vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 103A da Constituição Federal". Conforme informado pela contribuinte no pedido de restituição, o valor a ser restituído é correspondente ao DARF anexado aos autos (fl. 004) com as seguintes características: A análise da liquidez e certeza do crédito pleiteado foi efetuada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto SP, que emitiu Despacho Decisório eletrônico no qual a autoridade competente indeferiu o Pedido de Restituição, sob o fundamento de que os pagamentos localizados foram integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados. Cientificada do Despacho Decisório a contribuinte ingressou, com a manifestação de inconformidade e documentos anexos, na qual se manifesta, em síntese, conforme o disposto a seguir. Fl. 91DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.904404/201269 Acórdão n.º 3801002.994 S3TE01 Fl. 17 4 1. Preliminarmente, reclama o recebimento do recurso, não obstante a intimação ter sido recebida eletronicamente e considerar tal via em desacordo com os fatos, emfunção das garantias constitucionais e legais que aponta, dentre elas o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, o art. 74, §§10 e 11, da Lei nº 9.430/1996, e o art. 35, do decreto70.235/1972. 2. Alega a nulidade do Despacho Decisório decorrente da insuficiência de fundamento, dado que não foi esclarecida a indisponibilidade de crédito tampouco houve intimação da empresa para esclarecer o porquê de ter considerado o recolhimento indevido ou a maior, e, em conseqüência, não teria sido efetivamente julgado o motivo da restituição. Cita o art. 37, da Constituição Federal, e os artigos 2º, inciso VIII, e 50, da Lei nº 9.784/1999. Afirma que o despacho eletrônico não teria passado pelo crivo de um auditor fiscal para confirmar a suposta indisponibilidade de crédito. Entende que o indeferimento se deveu exclusivamente ao encontro de contas entre o débito recolhido por DARF e o crédito declarado em DCTF e que não teria sido investigadas as possíveis causas para restituição, sequer aquelas reconhecidas pela própria Receita Federal no art. 2º da IN nº 900/2008. Reforça a argüição de nulidade com fundamento no art. 59, do Decreto nº 70.235/1972, pois a falta de explicação sobre os motivos da suposta indisponibilidade de crédito tornaria a decisão totalmente nula, por não oferecer os elementos necessários para que a empresa possa promover sua defesa e a prova da existência do crédito. Traz decisão administrativa. 3. Alega também ter havido cerceamento do direito de defesa, citando o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, e doutrina. Fundamenta a alegação no fato de que a autoridade administrativa não teria analisado o mérito do pedido nem intimado a empresa para prestar esclarecimentos, nos termos do art. 65, da IN nº 900/2008, o que teria violado o direito à ampla defesa e o dever de eficiência dos atos administrativos. Expõe também que a autoridade administrativa quedouse omissa quanto aos fundamentos que formaram seu entendimento e que tal falta de motivação obstaria até mesmo a produção de provas necessárias, já que sequer seria sabido o que não foi reconhecido. 4. No mérito, afirma a legitimidade do crédito postulado. Esclarece que procedeu ao envio eletrônico do pedido de restituição/compensação, em atendimento ao disposto na IN RFB nº 900/2008, tendo utilizado para tanto o programa PER/DCOMP, e, no entanto, a análise da restituição/compensação se deu também por via eletrônica sem considerara causa do pedido, que teria sido a utilização da base de cálculo ampliada para o cálculo da contribuição, com a inclusão tanto da receita decorrente de seu faturamento quanto das demais receitas que não deveriam compor aquela base de cálculo, de acordo com teses tributárias já julgadas pelo Supremo Tribunal Federal de forma favorável aos contribuintes. Portanto, o pedido formulado tem como base declaração de Fl. 92DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.904404/201269 Acórdão n.º 3801002.994 S3TE01 Fl. 18 5 inconstitucionalidade já transitada em julgado, em consonância com o disposto na Lei nº 9.430/1996. 5. Clama pela produção posterior de provas, conforme regra autorizadora do art. 16, §4º, alínea a, a ser realizada no momento em que a lide esteja delineada nos seus termos, considerando que nem a autoridade administrativa nem a impugnante sabem ao certo o motivo do indeferimento, em virtude da omissão dos motivos do indeferimento pela autoridade administrativa e da falta de oportunidade para esclarecimentos por parte da empresa, conforme já defendido nos outros pontos da manifestação da contribuinte. Conclui requerendo o recebimento do recurso, em seus efeitos devolutivo e suspensivo, para seu julgamento, a declaração de nulidade do Despacho Decisório, a remessados autos à Delegacia de origem para que sejam promovidas as diligências necessárias à comprovação do crédito, o julgamento pela total procedência do recurso, caso não sejam reconhecidas as nulidades argüidas, com o reconhecimento do direito creditório e a homologação da compensação, e a produção de todos os meios de prova admitidos em direito,em especial prova documental, bem como o direito de produzilas em momento posterior. É o relatório. Acordaram os membros da Turma de Julgamento da DRJ/RPO, por unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte, restando assim a ementa do referido julgado com o seguinte teor, in verbis: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. PROFUNDIDADE DA APRECIAÇÃO LIMITADA AO TEOR DO PEDIDO. Cabe à autoridade competente a apreciação da restituição e da compensação no limite do teor do pedido apresentado, não podendo ser caracterizado como falta de aprofundamento da análise a não apreciação de fundamento não registrado no corpo do pedido e trazido somente na contestação. INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO GENÉRICA. Não pode prosperar a alegação genérica de que são inconstitucionais as normas aplicáveis ao caso concreto e/ou a menção a teses tributárias e jurisprudência não especificadas, por impossibilitar à instância julgadora identificar suficientemente os argumentos a serem apreciados. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e da existência do crédito que Fl. 93DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.904404/201269 Acórdão n.º 3801002.994 S3TE01 Fl. 19 6 alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. PROVAS. OPORTUNIDADE Com a impugnação ocorre a oportunidade da apresentação de provas, precluindo o direito de o impugnante apresentálas em outro momento processual. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2011 a 31/07/2011 RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE SALDO A RESTITUIR. Verificado que o crédito pleiteado tem seu valor totalmente vinculado à quitação de débitos declarados em DCTF, resta impossibilitada, por falta de saldo, a restituição. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada apresenta a contribuinte Recurso Voluntário, onde apresenta resumo dos fatos, e após, nas razões de direito, requer a nulidade do acórdão, por ausência de motivação e fundamentação, bem como pela falta das diligências necessárias à comprovação do crédito pela Delegacia de origem. Por fim, caso não sejam acolhidas as nulidades argüidas, requereu que seja reconhecido o direito creditório. É o relatório. Fl. 94DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.904404/201269 Acórdão n.º 3801002.994 S3TE01 Fl. 20 7 Voto Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso Silveira. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Analisando os autos, não se vislumbra razões para reforma do acórdão da DRJ de Ribeirão Preto (SP), conforme se verá a seguir. Em recurso voluntário a contribuinte requereu a nulidade do acórdão, por ausência de motivação e fundamentação do despacho decisório. Entretanto, o acórdão recorrido tratou com perfeição o assunto. No tocante às preliminares de nulidade, não se vislumbra a sua ocorrência, conforme pretende a contribuinte, eis que o despacho decisório, além de se revestir dos requisitos e formalidades necessários à sua constituição, nos termos da legislação de regência da matéria, está adequadamente caracterizado e motivado, de modo a justificar a não aceitação do crédito alegado, como também, não se caracteriza cerceamento de defesa o fato de a Contribuinte não ter sido intimada a esclarecer os motivos de ter pleiteado a restituição do tributo pago, como será demonstrado. Com relação ao instituto da compensação cumpre transcrever o regramento emanado pelo artigo 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 1° A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. § 2° A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Nesses termos, a compensação deve ser implementada pelo sujeito passivo com a entrega da declaração correspondente, na qual constam informações relativas aos Fl. 95DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.904404/201269 Acórdão n.º 3801002.994 S3TE01 Fl. 21 8 créditos que seriam utilizados para liquidação de débitos existentes. O efeito da declaração é a extinção do crédito tributário, ainda que sob condição resolutória de sua ulterior homologação. O PER/DCOMP se presta a formalizar o encontro de contas entre a contribuinte e a Fazenda Pública, por iniciativa do primeiro, a quem cabe a responsabilidade pelas informações sobre os créditos e os débitos, ao passo que à Administração Tributária compete a sua necessária verificação e validação. Confirmada a existência do crédito pleiteado, sobrevêm a homologação e a consequente extinção dos débitos vinculados. No caso concreto, a contribuinte declarou débitos de PIS, COFINS e IPI, e apontou o documento de arrecadação (DARF) referente a COFINS, como origem do crédito, alegando “pagamento indevido ou a maior” . Em se tratando de declaração eletrônica, a verificação dos dados informados pela contribuinte foi realizada também de forma eletrônica, tendo resultado no Despacho Decisório em discussão. O ato combatido aponta como causa da não homologação o fato de que, embora localizado o pagamento indicado no PER/DCOMP como origem do crédito, o valor correspondente fora utilizado para a integralmente utilizado, não havendo, portanto, o referido “PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR” do tributo em exame. Assim, a análise declaração prestada pela própria interessada à Administração Tributária revela que o crédito pretendido pela compensação declarada não existia, visto que já havia sido aproveitado para liquidar, por meio de pagamento, débito distinto anteriormente declarado pela contribuinte. Por conseguinte, não havia saldo disponível para suportar uma nova extinção, desta vez por meio de compensação, o que motivou a não homologação do valor que já estava destinado a pagamento de tributo anteriormente confessado, conforme consta do Despacho Decisório. Em suma, os motivos da não homologação da compensação pleiteada residem nas próprias declarações e documentos produzidos pela contribuinte. Estes são, portanto, a prova e o motivo do ato administrativo. Cabe observar ainda que o fato de o Contribuinte não ter sido previamente intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar prova sobre o alegado crédito indicado na Declaração de Compensação eletrônica ("DCOMP"), objeto do despacho decisório, não configura cerceamento de defesa. Isso porque o referido e fundamentado Despacho foi exarado por autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil e dele foi a contribuinte regularmente cientificada, sendolhe possibilitada a apresentação, no prazo regulamentar de 30 dias a manifestação de inconformidade, tal como fez, contudo desacompanha de documentos comprobatórios do direito alegado. Acrescentase que, distintamente do que ocorria no regime de compensação por requerimento (art. 74 da Lei n° 9.430/96 em sua redação original), quando o contribuinte deveria apresentar prova do seu crédito quando da formalização do pedido de restituição ou compensação, já que compete ao requerente provar o seu direito, a partir da vigência da Instrução Normativa SRF n° 210/2002, dentro, portanto, do regime de compensação por via declaratória (art. 74 da Lei n° 9.430/96 em sua nova redação), não é exigido que a prova documental do indébito acompanhe a Declaração de Compensação eletrônica ("DCOMP"). Ao contrário do que alega a impugnante, o art. 65 da IN n°900/08 faculta à autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e Fl. 96DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.904404/201269 Acórdão n.º 3801002.994 S3TE01 Fl. 22 9 a compensação, que se condicione o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, quando houver necessidade de se comprovar a exatidão das informações prestadas, o que não ocorreu no presente caso. A Autoridade da RFB competente dispunha de todos os dados necessários, informados pelo próprio contribuinte, para decidir sobre o referido pedido de compensação, não caracterizando cerceamento de defesa a sua não intimação. Cabe observar ainda que o artigo 14 do Decreto n° 70.235/1972 prescreve que "A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”, sendo tal disciplina, afeta ao Processo Administrativo Fiscal no âmbito da União, aquela que rege o contencioso concernente à nãohomologação da compensação. Assim, temos que Despacho Decisório não homologatório de compensação não se confunde com lançamento ou revisão de lançamento, estando ligado ao instituto da compensação, enquanto a manifestação de inconformidade obedece ao mesmo rito processual que também submete a impugnação do lançamento, conforme comanda o art. 74, § 11, da Lei n° 9.430/96. Portanto, é a partir da não homologação da Declaração de Compensação que o contribuinte poderá opor resistência à pretensão, respaldado pelas garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa, como ocorreu no presente caso. Não se vislumbra, assim, no Despacho Decisório recorrido qualquer ofensa ao princípio da ampla defesa, visto que ele foi plenamente observado pela Autoridade que o proferiu e exercitado pela Interessada, por meio da manifestação apresentada. Ademais, todos os elementos próprios devidos ao processo foram respeitados, em estreita obediência aos ditames da Lei n° 9.784/99 e do Decreto n° 70.235/72, não se observando, ainda, qualquer das situações de nulidade enumeradas no art. 59, do Decreto n° 70.235/1972. Sendo assim, é de se rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas, pois não há qualquer razão para que seja considerado inválido o Despacho Decisório recorrido. Assim, consoante restou apreciado pela DRJ de Ribeirão Preto, verificase que em seus pedidos originais, a contribuinte informou, no campo próprio da PER/DCOMP, que a restituição pleiteada se fundava em “pagamento indevido ou a maior” e não há registro nesse documento que indique se tratar de pedido fundado em alegação de inconstitucionalidade de norma jurídica. Ao contrário do afirmado na manifestação de inconformidade e recursos voluntário, o campo referente à existência de fundamento de inconstitucionalidade, a seguir transcrito, está preenchido com informação negando se tratar dessa situação para os casos ali expressamente identificados: O CRÉDITO, perfeitamente identificado no presente documento eletrônico, TEM como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei que: 1) não tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade; 2) não tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal; 3) não tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do contribuinte; 4) não tenha sido objeto de súmula vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 103A da Constituição Federal? NÃO (grifouse) Fl. 97DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.904404/201269 Acórdão n.º 3801002.994 S3TE01 Fl. 23 10 Deste modo, a contribuinte para se contrapor ao Despacho Decisório que não homologou a compensação declarada, acena com a existência de indébito decorrente de pagamento indevido ou a maior de COFINS alegando hipoteticamente e genericamente que haveriam afrontas a Constituição Federal, apesar de ter respondido “NÃO” ao questionamento da PER/DCOMP, consoante se verifica a fl. 02 do presente processo administrativo fiscal. Assim, temos que a contribuinte apresentou em Manifestação de Inconformidade pretensão de revisão do valor do débito confessado por ter utilizado equivocadamente a base de cálculo ampliada para o cálculo da contribuição, com a inclusão tanto da receita decorrente de seu faturamento quanto das demais receitas que não deveriam compor aquela base de cálculo, “de acordo com teses tributárias já julgadas pelo Supremo Tribunal Federal de forma favorável aos contribuintes”. Quanto a referida alegação de inconstitucionalidade, não vislumbro motivos para alterar os argumentos trazidos no voto da DRJ de origem, in verbis: “Em primeiro lugar, a alegação de inconstitucionalidade como fundamento para o pedido deve ser analisada considerando os termos em que o próprio pedido foi materializado. O fundamento apontado no momento do registro do pedido original pela requerente foi o “pagamento indevido ou a maior”, complementado pela informação de que não se trata de “alegação de inconstitucionalidade de lei que: 1) não tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade; 2) não tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal; 3) não tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do contribuinte; 4) não tenha sido objeto de súmula vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 103A da Constituição Federal”. Portanto, se no momento da impugnação é explicitado pela requerente tratarse de fundamento de inconstitucionalidade, esse só poderá ser considerado dentro do contorno estabelecido no pedido inicial, sob pena de se caracterizar inovação e, conseqüentemente, restar configurado novo pedido. Além do mais, para pedido a partir da vigência da MP nº 449, de 03 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 2009, que alterou a redação do art. 74, da Lei nº 9.430/1996, considerase não declarada a compensação cujo crédito tenha como fundamento alegação de inconstitucionalidade fora daquelas hipóteses; portanto, a alegação de inconstitucionalidade só pode ser conhecida no regime de apreciação da manifestação de inconformidade dentro das hipóteses que não caracterizariam a compensação como não declarada. Nesses termos, há que se enquadrar o fundamento de inconstitucionalidade em uma das quatro hipóteses descritas nos parágrafos anteriores. No entanto, a precariedade da descrição do fundamento não permite sequer adentrar essa seara. A contribuinte limitase a mencionar genericamente “teses tributárias já julgadas pelo Supremo Tribunal Federal de forma favorável aos contribuintes”, sem sequer indicar uma decisão Fl. 98DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.904404/201269 Acórdão n.º 3801002.994 S3TE01 Fl. 24 11 específica ou dispositivos legais objeto dessas teses, apenas se referindo a receitas que não deveriam compor a base de cálculo do tributo e a inconstitucionalidade na ampliação da base de cálculo declarada em ação já transitada em julgado. A fundamentação apresentada é tão genérica que a contribuinte sequer esclarece em seu instrumento quais seriam as parcelas indevidamente incluídas na base de cálculo ou se a contribuição seria aquela sujeita ao regime cumulativo ou ao regime nãocumulativo, apenas aponta o tipo de contribuição, o período de apuração e o valor pleiteado. Dentre outras não menos relevantes, também a omissão do regime de tributação é essencial, pois cada regime se encontra sujeito a arcabouço normativo distinto e, portanto, eventuais inconstitucionalidades seriam atribuídas a leis distintas, leis essas também não citadas na singela argumentação apresentada. Ora, a omissão, pela manifestante, da natureza das parcelas questionadas, dos dispositivos legais que estariam eivados de inconstitucionalidade, da explicitação da tese de inconstitucionalidade sustentada e das decisões de tribunais que tenham discutido a matéria impede a consideração dessa linha de argumentação por total impossibilidade de identificação da tese a ser debatida e dos elementos fáticos correspondentes. Logo, é improcedente a alegação genérica da contribuinte.” Salientase ainda que diante da alegação da contribuinte de inconstitucionalidade de lei tributária, necessária a aplicação ao presente caso do disposto na Súmula n° 2 do CARF, que assim dispõe: SÚMULA Nº 2 do CARF: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Diante disto, deixou de fazer pronunciamento sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, por força do disposto na Súmula acima transcrita. Ainda, cumpre registrar que a contribuinte não traz em momento algum aos autos qualquer documento/prova que dê sustentação a qualquer de suas alegações, tratando sempre de forma genérica. Ou seja, as conjecturas aventadas não são suficientes para comprovar a existência de indébito decorrente de pagamento indevido ou a maior, tal como expressamente referido no pedido de compensação (PER/DCOMP). O chamado ônus da prova é da contribuinte no que tange à existência e regularidade do crédito com que pretendeu extinguir a obrigação tributária. Com efeito, ao declarar à Autoridade Tributária que dispunha de crédito capaz de extinguir um débito, o sujeito passivo assume a incumbência de demonstrar sua liquidez e certeza nos termos do disposto no art.170 do Código Tributário Nacional, in verbis: Fl. 99DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.904404/201269 Acórdão n.º 3801002.994 S3TE01 Fl. 25 12 Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Ao não trazer aos autos documentos que comprovem suas alegações, a contribuinte viola a regra jurídica adotada pelo direito pátrio de que a prova compete ou cabe à pessoa que alega o fato, conforme se depreende dos artigos 15, caput, e 16, inciso III, do Decreto n° 70.235, de 1972, abaixo transcrito: "Art. 15 A impugnação, formalizada por escrito e instruída com todos os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. (...) Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. " Assim, temos que no processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a veracidade do que afirma é do interessado, in casu, da contribuinte. Neste sentido, prevê a Lei n° o 9.784/99 em seu art. 36: “Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei.” Em igual sentido, temos o art. 333 do Código de Processo Civil: “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Necessário destacar que o presente Recurso Voluntário, tal qual a Manifestação de Inconformidade, vieram desacompanhados de qualquer documento comprobatório do direito alegado. Diante disto, resta devidamente demonstrado que competia à contribuinte o ônus da formação da prova do alegado direito creditório, a fim de demonstrar a certeza e Fl. 100DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10850.904404/201269 Acórdão n.º 3801002.994 S3TE01 Fl. 26 13 liquidez do indébito utilizado em compensação, conforme exigido no art. 170 do CTN. A comprovação do indébito é um requisito indispensável e cabe ao suposto credor fazêla. No entanto, a Manifestante não logrou tal comprovação. Assim, não vislumbrase nenhuma nulidade, não existindo violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório, previsto no art. 5°, LV, da CF/88, devendo ser afastadas por completo a preliminares de nulidade do Acórdão recorrido. Deste modo, em conformidade com o art. 170 do CTN, bem como com ao art. 333, I, do CPC e também com os artigos 15 e 16 do Decreto n° 70.235/72, verificase que as razões expostas no Recurso Voluntário da contribuinte não procedem. Quanto a alegação de inconstitucionalidade de lei tributária, aplicável ao caso concreto a Súmula 02 do CARF, não sendo o presente Conselho competente para análise de tal matéria. Em face do exposto, encaminho o voto para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. É assim que voto. (assinado digitalmente) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. Fl. 101DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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Numero do processo: 10830.001790/2003-82
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 28 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Feb 25 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/04/1999 a 31/12/2002
CRÉDITO ESCRITURAL DO IPI. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ACRÉSCIMOS DA TAXA SELIC. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA POR PARTE DO FISCO. APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE.
1. No ressamento do saldo credor do IPI apurado no final de cada trimestre-calendário, decorrente da aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade (crédito escritural), não há acréscimo de acréscimo de juros equivalentes à taxa Selic, por ausência de previsão legal.
2. Segundo a jurisprudência do STJ, no ressarcimento de crédito escritural do IPI incide a atualização monetária se e somente se ficar caracterizada a resistência ilegítima ao seu aproveitamento por meio de ato, administrativo ou normativo, do Fisco, situação que não se vislumbra nos autos.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3102-002.121
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção de Julgamento, pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho, Andréa Medrado Darzé e Nanci Gama.
(assinado digitalmente)
Luis Marcelo Guerra de Castro - Presidente.
(assinado digitalmente)
José Fernandes do Nascimento - Relator.
Participaram do julgamento os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro, Ricardo Paulo Rosa, Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho, José Fernandes do Nascimento, Andréa Medrado Darzé e Nanci Gama.
Nome do relator: JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/04/1999 a 31/12/2002 CRÉDITO ESCRITURAL DO IPI. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ACRÉSCIMOS DA TAXA SELIC. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA POR PARTE DO FISCO. APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. No ressamento do saldo credor do IPI apurado no final de cada trimestre-calendário, decorrente da aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade (crédito escritural), não há acréscimo de acréscimo de juros equivalentes à taxa Selic, por ausência de previsão legal. 2. Segundo a jurisprudência do STJ, no ressarcimento de crédito escritural do IPI incide a atualização monetária se e somente se ficar caracterizada a resistência ilegítima ao seu aproveitamento por meio de ato, administrativo ou normativo, do Fisco, situação que não se vislumbra nos autos. Recurso Voluntário Negado.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/04/1999 a 31/12/2002 CRÉDITO ESCRITURAL DO IPI. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ACRÉSCIMOS DA TAXA SELIC. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA POR PARTE DO FISCO. APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. No ressamento do saldo credor do IPI apurado no final de cada trimestre calendário, decorrente da aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade (crédito escritural), não há acréscimo de acréscimo de juros equivalentes à taxa Selic, por ausência de previsão legal. 2. Segundo a jurisprudência do STJ, no ressarcimento de crédito escritural do IPI incide a atualização monetária se e somente se ficar caracterizada a resistência ilegítima ao seu aproveitamento por meio de ato, administrativo ou normativo, do Fisco, situação que não se vislumbra nos autos. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção de Julgamento, pelo voto de qualidade, negouse provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho, Andréa Medrado Darzé e Nanci Gama. (assinado digitalmente) Luis Marcelo Guerra de Castro Presidente. (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 00 17 90 /2 00 3- 82 Fl. 596DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 07 /01/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por LUIS MARCELO GUER RA DE CASTRO 2 José Fernandes do Nascimento Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro, Ricardo Paulo Rosa, Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho, José Fernandes do Nascimento, Andréa Medrado Darzé e Nanci Gama. Relatório Tratase de Declaração de Compensação (fls. 6/8), protocolada em 26/3/2003, que, em 4/6/2007, foi substituída pelas Declarações de Compensação de fls. 361/391, em que informada a compensação do débito do IRPJ do mês dezembro de 2002 e vencimento em 31/3/2003, no valor de R$ 2.506.222,19, com o saldo credor remanescente do IPI do 2º trimestre de 1999 ao 4º trimestre de 2002, no valor total de R$ 2.506.222,19, com respaldo no art. 11 da Lei nº 9.779, de 1999. Em aditamento, para fim de compensação com a atualização monetária, com base na taxa Selic, do referido crédito, no valor de R$ 960.791,96, foram informados os valores dos seguintes débitos da Cofins: a) R$ 706.187,66 do mês de março de 2003, por meio da Declaração de Compensação de fls. 397/399, protocolada em 15/4/2003 (processo nº 10830.002146/200321); e b) R$ 553.312,43 do mês de abril de 2003, por da Declaração de Compensação de fls. 432/434, protocolada em 14/5/2003 (processo nº 10830.002829/200389). A autoridade competente da unidade da Receita Federal de origem, acatando as conclusões exaradas na Informação Fiscal de fls. 393/394, por meio do Despacho Decisório de fls. 482/483, reconheceu apenas valor do crédito originário, no valor total de R$ 2.506.222,19, e homologou a compensação até o limite do valor do crédido reconhecido. Cientificada do referido Despacho Decisório, em sede de manifestação de inconformidade (fls. 497/499), a interessada contestou a cobrança dos débitos remanescentes, sob os argumentos de que (i) não foi reconhecido o valor de R$ 960.791,96, relativo à atualização monetária, com base na variação da taxa Selic; e b) não procedia a cobrança da diferença de R$ 68.974,24, relativo ao débito do IRPJ, com vencimento em 31/3/2003, uma vez que o valor do débito compensado de R$ 2.506.222,19 era igual ao valor do crédito reconhecido. Sobreveio a decisão de primeira instância (fls. 543/546), em que, por unanimidade de votos, foi julgada improcedente a manifestação de inconformidade, sob os fundamentos resumidos no enunciado da ementa que segue transcrita: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 01/04/1999 a 31/12/2002 RESSARCIMENTO. JUROS PELA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. Inexiste previsão legal para abonar atualização monetária ou acréscimo de juros equivalentes à taxa SELIC a valores objeto de ressarcimento de crédito de IPI Fl. 597DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 07 /01/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por LUIS MARCELO GUER RA DE CASTRO Processo nº 10830.001790/200382 Acórdão n.º 3102002.121 S3C1T2 Fl. 11 3 Em 11/6/2012, a interessada foi cientificada da decisão de primeira instância. Inconformada, em 2/7/2012, protocolou o recurso voluntário de fls. 557/563, em que reafirmou as razões de defesa acerca do direito à parcela do crédito atualizada com base na variação da taxa Selic. Em aditamento, alegou que o art. 62A do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho deteminava a reprodução, pelos conselheiros, das decisões defitivas de mérito proferidas pelo STJ, o que se aplicava ao caso em tela. É o relatório. Voto Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. O cerne da controvérsia cingese à questão atinente a atualização, com base na variação da taxa Selic, dos valores dos créditos originários provenientes dos saldos credores remanescentes do IPI do 2º trimestre de 1999 ao 4º trimestre de 2002, utilizados pela recorrente na compensação dos débitos informados nas referidas Declarações de Compensação. Em face das decisões definitiva de mérito do STJ acerca da matéria, proferidas no reigme de recurso repetitivo, previsto no art. 543C do CPC, propugnou a recorrente a aplicação, ao caso em tela, do disposto no art. 62A do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, que detemina a reprodução, nos julgamentos deste Conselho, dos fundamentos aduzidos nos julgados do STJ proferidos na forma e segundo o referido rito processual. Antes de analisar tal alegação, é oportuno ressaltar que, no ordenamento, inexiste previsão legal que permita a atualização monetária ou acréscimo de juros equivalentes à taxa SELIC aos valores originários objeto de ressarcimento de crédito escritural do IPI. Com efeito, o art. 66, § 3º, da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com redação dada pela Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, permite a atualização monetária, mas apenas para a restituição de créditos decorrentes de pagamento indevido ou a maior que o devido de tributos federais. Num primeiro momento, tal atualização era feita com base na variação da UFIR. Já num segundo momento, a partir de 1º de janeiro de 1996, tais créditos passaram a ser acrescidos de juros equivalentes à taxa Selic, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995. Para uma melhor compreensão do assunto, seguem transcritos os referidos preceitos legais: Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. [...] Fl. 598DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 07 /01/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por LUIS MARCELO GUER RA DE CASTRO 4 § 3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. [...] Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. [...] § 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”. (grifos não originais) Da simples leitura dos preceitos legais em destaque, inferese que eles asseguram a atualização apenas dos créditos passíveis de restituição, nos casos de repetição de pagamento indevido ou a maior que o devido de tributos federais. Por outro lado, não há previsão de atualização dos créditos escriturais do IPI, passíveis de ressarcimento, seja na legislação deste Imposto, seja na Lei nº 9.779, de 1999, que criou a nova previsão de ressarcimento do saldo credor do IPI (créditos básicos), acumulado ao final de cada trimestrecalendário, decorrente de aquisição de matériaprima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero. Portanto, diversamente dos créditos objeto de repetição de indébito tributário, que tem norma legal expressa que permite acréscimo ao valor do crédito a ser restituído de juros equivalentes à variação da taxa Selic, em relação aos créditos escriturais do IPI, passíveis de ressarcimento, inexiste qualquer previsão legal neste sentido. Entretanto, embora sem previsão legal, no âmbito do STJ, foi firmado um entendimento jurisprudencial que admite tal atualização, porém, somente nos casos de existência de ato da administração tributária, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da não cumulatividade (crédito básico IPI), o que descaracteriza referido crédito como escritural, exsurgindo legítima a necessidade de atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco. Nesse sentido, a Primeira Seção do STJ aprovou a Súmula nº 411, cujo enunciado dispõe que “é devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrentes de resistência ilegítima do Fisco”. No diapasão, é o entendimento esposado no acórdão proferido no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1.035.847/RS, submetido ao regime do recurso repetitivo, previsto no artigo 543C do CPC, transitado em julgado em 03/03/2010, que ficou assim ementado, in verbis: Fl. 599DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 07 /01/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por LUIS MARCELO GUER RA DE CASTRO Processo nº 10830.001790/200382 Acórdão n.º 3102002.121 S3C1T2 Fl. 12 5 PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da nãocumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da nãocumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrerse do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o conseqüente ingresso no Judiciário, postergase o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 490.547∕PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977∕RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953∕PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796∕PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498∕RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921∕RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008). 5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08∕2008. (REsp 1035847/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009) – grifos acrescidos Com base do enunciado da ementa do julgado em referência, extraise que, o próprio Trbunal reconhece que, no ressarcimento dos créditos escriturais do IPI, não há previsão legal para atualização monetária, porém, em havendo oposição ilegítmima ao seu aproveitamento por parte do Fisco, aí sim, exsurge legítima a necessidade de atualizálos monetariamente. Portanto, fica devidamente esclarecido que essa jurisprudência não assegura, de forma incondicional, a correção monetária dos créditos escriturais do IPI, mas somente naquelas hipóteses em que restar suficientemente caracterizada a resistência ilegítima por parte da Administração tribubária. A contrário senso, inexistindo tal óbice, obviamente, não cabe a referida correção ou acréscimo. Fl. 600DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 07 /01/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por LUIS MARCELO GUER RA DE CASTRO 6 No caso em tela, a recorrente teve o seu crédito integralmente reconhecido pela autoridade competente da unidade da Receita Federal de origem, logo, como não houve qualquer obstáculo ao ressarcimento do direito creditório utilizado no procedidmento compentário em apreço, certamente, não se aplica ao presente julgamento os fundamentos exarados no referido julgado. Pela mesma razão, também não se aplica o disposto no art. 62A do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, porque a questão aqui tratada é distitnta daquela que foi julgada no âmbito acórdão paradigma (REsp nº 1.035.847/RS). Em consequência, como não há previsão legal de acréscimo de juros equivalentes à taxa Selic aos valores originários dos créditos escriturais do IPI objeto de ressarcimento, conforme demonstrado precedentemente, fica impossibilitado o atendimento da pretensão aduzida pela recorrente. Por todo o exposto, votase por NEGAR PROVIMENTO ao recurso, para manter na íntegra o acórdão recorrido. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Fl. 601DF CARF MF Impresso em 25/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 07 /01/2014 por JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por LUIS MARCELO GUER RA DE CASTRO
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Numero do processo: 11516.004149/2010-54
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 18 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri May 16 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 2202-000.569
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FNC COMERCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA.
RESOLVEM os Membros da 2ª. Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(Assinado digitalmente)
Antonio Lopo Martinez Presidente em Exercício e Relator
Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Lopo Martinez, Rafael Pandolfo, Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Fabio Brun Goldschmidt, Pedro Anan Júnior e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Suplente Convocado).
Nome do relator: ANTONIO LOPO MARTINEZ
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RESOLVEM os Membros da 2ª. Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez – Presidente em Exercício e Relator Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Lopo Martinez, Rafael Pandolfo, Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Fabio Brun Goldschmidt, Pedro Anan Júnior e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Suplente Convocado). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 15 16 .0 04 14 9/ 20 10 -5 4 Fl. 693DF CARF MF Impresso em 16/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 09/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 11516.004149/201054 Resolução nº 2202000.569 S2C2T2 Fl. 3 2 RELATÓRIO Em desfavor da contribuinte, FNC COMERCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA., foi emitido auto de infração, f. 1625, através do qual se exige o crédito tributário RS 1.670.553,16, incluindo imposto, juros de mora calculados até 30/11/2010 e multa de ofício. A exigência se refere ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural 1TR dos exercícios 2005 e 2006, incidente sobre o imóvel rural com área total de 1.230,0 ha., Número de Inscrição NIRF 3371220, localizado no município de LagunaSC. Segundo descrição dos fatos e enquadramento legal, o lançamento de ofício decorreu da alteração da Declaração de Imposto Sobre a Propriedade Territorial Rural DITR em relação ao seguinte fato tributário: Valor da Terra Nua VTN: regularmente intimado, o contribuinte deixou de apresentar laudo técnico de avaliação do valor da terra nua, motivo pelo qual o valor declarado foi substituído pelo VTN constante do Sistema de Preços de Terras da Secretaria da Receita Federal SIPT. Em razão do constatado, foi efetuado lançamento do imposto, acrescido de juros moratórios e multa de ofício. O sujeito passivo foi cientificado por aviso de recebimento postal em 08/12/2010, conforme consta da f. 29. Em 15/12/2010, Banco Citibank S/A, CNPJ 33.479.023/000180, na condição de incorporadora de FNC Comércio e Representações Ltda, por meio de seus advogados qualificados nos autos, apresentou impugnação, f. 3055, e após relatar os motivos da autuação, passou a tecer suas alegações, cujos pontos relevantes para a solução do litígio são: Preliminarmente a impugnante alega que não é contribuinte do ITR porque não é possuidora nem proprietária do imóvel e nem detém o domínio útil, e também não é responsável por sucessão porque seus antecessores também não eram contribuintes c não tinham o dever jurídico de pagar o ITR, pois nunca tiveram posse, propriedade ou domínio útil do imóvel. Esclarece que o imóvel está registrado no Registro de Imóveis e Hipotecário da Comarca de Laguna, no Livro n° 2 BM Registro Geral lis. 133, sob n" 12.754, em nome do Banco Crefisul de Investimento S.A.; que o Banco Crefisul S/A recebeu o imóvel em "dação em pagamento" e que o referido banco foi extinto e os direitos sobre o imóvel passaram, em tese, para a impugnante. Entretanto, a impugnante entende que é inválida a dação em pagamento porque o imóvel não pertencia aos devedores contratantes que transferiram o imóvel ao Banco Crefisul, nominados no Registro Imobiliário (Cecrisa, Klace S/A e Cominas). Fl. 694DF CARF MF Impresso em 16/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 09/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 11516.004149/201054 Resolução nº 2202000.569 S2C2T2 Fl. 4 3 Isso porque a primeira proprietária, Companhia Siderúrgica Nacional CSN, antes das transferências dominiais, já havia perdido demandas judiciais em face dos posseiros da área, sendo que os processos judiciais estão em vias de ser identificados pela impugnante por meio de diligência na Comarca de Tubarão. Sustenta que no "google maps" se constata que o imóvel foi fracionado pelos posseiros em áreas rurais menores. O falo é que o imóvel há muito tempo está ocupado por posseiros e por pessoas com títulos de propriedade sobre a mesma área os quais foram obtidos em ações de usucapião transitadas em julgado, caso do Senhor Itamar Sebastião Mattos, dono do CTG Preto Velho (fotografia em anexo), instalado no local há mais de trinta e cinco anos. Outros moradores, embora não possuam o título aquisitivo da propriedade, já possuem tempo suficiente para requerer judicialmente a declaração de aquisição da propriedade por usucapião. E há aqueles que não sabem que o imóvel tem outra matrícula no RI de Laguna. Alega que sobre o imóvel existia um lixão que hoje é denominado de aterro sanitário, conforme consulta ao "google maps", e que o Senhor Itamar Sebastião Mattos, para que o Poder Público criasse o aterro sanitário, doou para a FATMA, da parte que lhe pertence do imóvel fiscalizado, cerca de 10 a 12 hectares, sendo que antes disso havia doado a referida área ao IBAMA. Informa que também são proprietários atuais do imóvel fiscalizado Vilson Carrara, Hélio Flor e Pozolana Industria e Comércio Ltda, dentre outros. Conclui que os possuidores do imóvel devem estar pagando o ITR ou estão isentos ou imunes, considerando a divisão do imóvel. Alega que a partir de 2012 o imóvel passou a integrar o novo município de "Pescaria Brava", cuja emancipação foi aprovada pela Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, e que a área do imóvel já é considerada urbana. No mérito, esclarece que necessitava obter a Certidão de regularidade fiscal e para isso foi orientada a apresentar a Declaração do ITR do imóvel mesmo não sendo proprietária ou possuidora. Reconhece que agiu com erro, pois deveria ter solicitado o cancelamento da inscrição de imóvel rural CAFIR junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme instruções publicadas no site da Receita Federal, e, após, solicitar a expedição da certidão negativa. Sustenta que este erro não tem o condão de impor, à impugnante, a responsabilidade pelo ITR lançado, conforme art. 31 do CTN e entendimento da doutrina e da jurisprudência. Alega que a área é isenta, nos termos da Lei 9.393/96, porque é imprestável para fins de exploração agrícola, pecuária, granjeira, aquicola ou florestal, uma vez que há grande ocupação do imóvel com casas de moradia, comércios, pequenos sítios, aterro sanitário, Centro de Tradições Gaúchas CTG, depósito de resíduos de carvão mineral, área de preservação permanente e de reserva legal (IBAMA e FATMA). Há também área de interesse ecológico na área de recuperação ambiental. Entende que ao menos deve ser aplicada a Fl. 695DF CARF MF Impresso em 16/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 09/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 11516.004149/201054 Resolução nº 2202000.569 S2C2T2 Fl. 5 4 alíquota de 0,3%, considerando grau de utilização do imóvel de 80% por se tratar de área imprestável para exploração (art. 11 parágrafo I o da Lei 9.393/96). Pede a produção das seguintes provas: A Impugnante requer, ainda, que, nos termos do arl. 16, § 4o, "a" do Decreto n° 70.235/72, seja oporíimizada a juntada de documentos posteriormente à apresentação da Impugnação. Es/es documentos não estão sendo juntados, neste momento, por motivo de força maior, como passamos a demonstrar. A força maior decorre da necessidade de obter junto ao Tabelionato e ao Cartório de Registro de Imóveis em Laguna/SC e Tubarão/SC, cópias das escrituras públicas e das matrículas dos imóveis, resultantes do /racionamento da matrícula do imóvel 12.754, quando será provado que a propriedade, posse e domínio útil pertencem a outras pessoas. Também, há necessidade de obter certidões de desmembramento do imóvel, caso houver registro. Isso irá demandar algum tempo, dada à necessidade de pesquisa e da burocracia cartorária. Ainda, justamente no prazo para a apresentação da Impugnação até o seu encerramento, o Poder Judiciário de Santa Catarina estará em recesso (férias forense). Os cartórios extrajudiciais e judiciais em Santa Catarina fecham no dia 17.12.2010 e retornam dia 07.01.2010, conforme informações extraídas do site do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (www.tjsc.jus.br), o que inviabiliza o requerimento, a pesquisa e a expedição de certidões extrajudiciais em tempo Mais, há a necessidade de obter junto aos Municípios de Laguna e Tubarão certidões e mapas das áreas rurais e das áreas urbanas ídentijicando e cotejando com a área do imóvel identificado no Auto de Lançamento. Há a necessidade de conferir junto aos IBAMA e a FATMA/SC as informações de que hoje estas autarquias públicas, federal e estadual, são proprietárias de parte do imóvel (NIRF 0.33 7.1220 — matrícula 12.754). Mais, há a necessidade de ser verificado se há efetivamente autorização do IBAMA para depósito de aterro sanitário no local, qual a área utilizada, quem é o proprietário ou possuidor da área do imóvel (NIRF 0.337.1220 — matrícula 12.754). Bem como, se quem cedeu o aterro sanitário fez termo de ajustamento com o Ministério Público Estadual, tudo visando a identificação do proprietário e eventual contribuinte. Há a necessidade de ser verificado, também, o território do Município de Pescaria Brava (novo) e qual está destinada a zona urbana Ainda, são necessárias a realização de diligências e de perícias (art. 16, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72), o que se requer. Diligências a serem realizada (sic): (i) verificação, pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, com jurisdição no domicílio fiscal do Impugnante (par. único do art. 4o da Lei n° 9.393/96), dos fatos narrados no sentido de que a Impugnante Fl. 696DF CARF MF Impresso em 16/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 09/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 11516.004149/201054 Resolução nº 2202000.569 S2C2T2 Fl. 6 5 não é contribuinte, conforme art. 4" da Lei n° 9.393/96, porque: há outros possuidores e proprietários. Ainda, para que haja a identificação nos seus cadastros e registros, de outros possíveis contribuintes no mesmo imóvel objeto da matricula 12.754, assim como posseiros e titulares do domínio útil. (ii) Obter junto ao INCRA laudo acerca da área do imóvel objeto da matricula n° 12.754, e de sua ocupação. E junto ao Setor de Fiscalização e Tributação do hábil. (iii) verificar junto ao IBAMA e FATMA, se estas autarquias são proprietárias de parte do imóvel (NIRF 0.337.1220 — matrícula 12.754), e se possuem as informações a respeito do proprietário, possuidor ou titular do domínio útil do imóvel ou parle dele, em especial, a respeito da existência de aterro sanitário no local, o que torna a área imprestável para as qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aquicola ou florestal (...) Ainda, há a necessidade de o IBAMA e de a FATMA/SC informar quanto: (a) as áreas de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n° 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n° 7.803, de 18 de julho de 1989; no imóvel matrícula 12754. (b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior; c) áreas comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aquicola ou florestal, declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual; d) área sob regime de servidão florestal ou ambiental; e) áreas cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração; f) se, em vista da proximidade com a Usina Termo Elétrica de Tubarão, a área está dentro da área de recuperação ambiental ou preservação ambiental, haja vista os depósitos de resíduos de carvão mineral. (...) g) se há registro de inundação e calamidade pública na área que será sede do Município de Pescaria Brava e em que período, e se corresponde ao imóvel iv) verificar junto ao Ministério Público Estadual o cumprimento das normas ambientais — RIMA, para a área, quanto ao aterro sanitário e áreas de recuperação ambiental, no imóvel da matrícula 127534. Ainda, há a necessidade de realização de perícia e avaliação do imóvel, o que se requer. Desde já, a Impugnante indica a COSEVAL INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS CRECI 74J, que será intimada na pessoa de seu diretor Sr. Pierre Cardoso de Oliveira, CPF 166.626.28972, CRECI Fl. 697DF CARF MF Impresso em 16/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 09/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 11516.004149/201054 Resolução nº 2202000.569 S2C2T2 Fl. 7 6 082SC, com sede na Av. Sete de Setembro, n° 1534 Centro na cidade de Araranguá SC CEP 88900000, a fim de: 1 Elaborar o levantamento topográfico e identificação do imóvel e seus posseiros, proprietários e titulares do domínio útil. Respondendo: (i)O imóvel 12.754foi /racionado? Em quantas partes? (iii)E possível identificar os possuidores, proprietários e aqueles que possuem o domínio útil? Qual a área possuída e que título cada um deles possui? A quanto tempo possuem o imóvel? (iv)Qual a extensão da área que os possuidores atuais detêm? (v)Quais as atividades desenvolvidas na(s) área(s) e qual(is) as áreas de preservação permanente, reserva legal, destinada a moradias, comércios, aterro sanitário, recuperação ambiental, área inundada? II Elaborar e apresentar laudo de avaliação do Valor da Terra Nua do imóvel, conforme estabelecido na NBR 14.653 da Associação Brasileira de Normas Técnicas ABNT. Laudo que será elaborado por engenheiro agrônomo ou florestal pertencente ci referida empresa, com a apuração da base de cálculo do ITR art. 10 da Lei n°9.393/96. Assim, sejam deferidos todos os requerimentos e ao final julgado improcedente o Auto de lançamento, extinguindo o crédito tributário nos termos do uri. 156, IX do CTN. Pede que o lançamento seja julgado improcedente, ou, subsidiariamente que o valor seja revisto aplicandose a alíquota de 03%. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Campo Grande/MS, julgou o lançamento procedente em parte nos termos da ementa a seguir: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2005, 2006 NIRF: 3371220 DILAÇÃO PROBATÓRIA. PEDIDO DE DILIGÊNCIA E DE PERÍCIA. NATUREZA DO FATO PROBATÓRIO. Em regra, a prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, sob pena de preclusão, com exceção das hipóteses do § 4 o do art. 16 do Decreto n.° 70.235/1972. A diligência e a perícia não servem para suprir a omissão do sujeito passivo em produzir as provas relativas aos fatos que, por sua natureza, provamse por meio documental. SUJEIÇÃO PASSIVA. POSSE. SUCESSÃO. LEGITIMIDADE Fl. 698DF CARF MF Impresso em 16/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 09/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 11516.004149/201054 Resolução nº 2202000.569 S2C2T2 Fl. 8 7 O sucessor do proprietário do imóvel rural responde pelo ITR devido antes da sucessão, na condição de responsável, e após a sucessão, na condição de contribuinte. A ocupação do imóvel por terceiros deve ser comprovada. IMÓVEL RURAL. INCORPORAÇÃO AO PERÍMETRO URBANO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. A exclusão de área rural da incidência do ITR, em razão de sua incorporação ao perímetro urbano do município de sua localização, está condicionada à comprovação de seu cadastro fiscal como imóvel urbano para efeito de IPTU, em data anterior à ocorrência do fato gerador. ÁREAS DE INTERESSE AMBIENTAL. ISENÇÃO. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. A não incidência de ITR sobre as áreas de interesse ambiental depende da prova da existência dessas áreas, nos termos da legislação ambiental, e da prova da entrega tempestiva do Ato Declaratório Ambiental – ADA perante o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente c dos Recursos Naturais Renováveis IBAMA. VALOR DA TERRA NUA. FALTA DE PROVA. O valor da terra nua, apurado pela fiscalização em procedimento de ofício nos termos do art. 14 da Lei 9.393/96, não é passível de alteração quando o contribuinte não apresenta elementos de convicção que justifiquem reconhecer valor menor. Impugnação Improcedente Credito Tributário Mantido. Insatisfeita a contribuinte apresenta Recurso Voluntário onde reitera os argumentos da impugnação. Destaquese os seguintes pontos: preliminarmente, que teria ocorrido cerceamento do direito de defesa, tendo em vista o indeferimento do pedido de realização de diligências e de perícia; que a prova conclusiva ao menos parte dela está sendo produzida, é o que demonstra os documentos que faz acompanhar com o recurso; da Ilegitimidade da sujeição passiva; que o recorrente não é contribuinte do ITR; que o recorrente nunca teve a propriedade e a posse do imóvel, a não seu um pedaço de papel sem valor; que teria juntado documentos – Levantamentos topográficos, Levantamento Documentoscópio, Mátriculas dos Imóveis rurais que se situal na mesma área de terras – que demonstram que Itamar Sebastião dos Santos, Claudiomar Mota; Zacárias R, Gonçalves. Fl. 699DF CARF MF Impresso em 16/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 09/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 11516.004149/201054 Resolução nº 2202000.569 S2C2T2 Fl. 9 8 Aristides de Rosa Lemos; Iris Fernandes e Guido Paulo Michels, são os possuidores e exploram o imóvel; que o imóvel teria sido incorporado ao perímetro urbano; Do laudo técnico de avaliação da terra, afastando a avaliação da fiscalização. É o relatório. Fl. 700DF CARF MF Impresso em 16/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 09/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 11516.004149/201054 Resolução nº 2202000.569 S2C2T2 Fl. 10 9 VOTO Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento. A questão fundamental é a alteração do valor da terra nua. A DRJ não acolheu os argumentos do recorrente e indeferiu perícia na qual o recorrente buscava principalmente demonstrar a ilegitimidade passiva. Nesse ponto o recorrente solicita preliminarmente o cerceamento do direito de defesa por não ter sido permitido produzir as provas de sua defesa e apresenta com o recurso voluntário, o que denomina de provas parciais, tais como – Levantamentos topográficos, Levantamento Documentoscópio, Matriculas dos Imóveis rurais que se situa na mesma área de terras – com a qual almeja demonstrar que Itamar Sebastião dos Santos, Claudiomar Mota; Zacárias R, Gonçalves. Aristides de Rosa Lemos; Iris Fernandes e Guido Paulo Michels, são os possuidores e exploram o imóvel. Os documentos juntados com o recurso exigem exame pericial, não requerida e não produzida pelo interessado para procurar desconstituir a autuação; autuação com a presunção da legalidade e o contribuinte na alegação com novos documentos. Diante dos diversos documentos juntados com as razões de recurso, procurando comprovar a ilegitimidade passiva, é necessário, em caráter excepcional, converter os autos em diligencia para que a digna a autoridade fiscal confronte as informações e os documentos juntados sobre na tentativa de comprovar ser indevida a autuação. Necessário a fiscalização verificar se efetivamente está demonstrado que o recorrente não tinha a posse e ou propriedade do imóvel, tal como argumento em sua impugnação. Ante o exposto, pelo meu voto, converto os autos em diligencia para que a digna autoridade fiscal aprecie os documentos juntados pelo Recorrente, traga relatório circunstanciado das diligencias e realize outras se necessárias para esclarecer a matéria de fato controvertida nos autos. Cabe ao autuado o pleno dever de colaboração com fiscalização para esclarecer a matéria de fato em relação aos documentos juntados. A fiscalização deve relatar se houver qualquer dificuldade ou embaraço na realização das diligências. 1 – Que a fiscalização aprecie os argumentos/provas, e possibilite que o mesmo apresente as provas que alega dispor, particularmente aquelas previstas no processo, bem como realize intimações e diligências que julgar necessárias para formação de sua convicção sobre as explicações propostas pela recorrente, particularmente no que toca a ilegitimidade passiva; Fl. 701DF CARF MF Impresso em 16/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 09/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 11516.004149/201054 Resolução nº 2202000.569 S2C2T2 Fl. 11 10 2 Que a autoridade fiscal se manifeste, em relatório circunstanciado e conclusivo, sobre os documentos e esclarecimentos prestados, dandose vista ao recorrente, com prazo de 20 (vinte) dias para se pronunciar, querendo. Após vencido o prazo, os autos deverão retornar a esta Câmara para inclusão em pauta de julgamento. É o meu voto. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Fl. 702DF CARF MF Impresso em 16/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/05/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 09/05/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
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Numero do processo: 10970.720130/2012-91
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Mar 31 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/2011 a 30/01/2012
CONTRIBUIÇÃO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE
A empresa adquirente fica sub-rogada nas obrigações do produtor rural pessoa física com empregados e do segurado especial, relativas ao recolhimento da contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural estabelecida no art. 25 da Lei n° 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 10.256/2001.
EXIBIÇÃO DE LIVROS OU DOCUMENTOS. OBRIGAÇÃO AFETA A TODOS OS CONTRIBUINTES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DESCUMPRIMENTO. INFRAÇÃO.
Apresentar documentos e livros relacionados com a previdência social é obrigação que afeta a todos os contribuintes da previdência social. Por isto, configura infração ao artigo 33, §§ 2 e 3, da Lei 8.212/91, deixar a empresa de exibir à Auditoria-Fiscal da Receita Federal do Brasil tais livros e documentos.
INCONSTITUCIONALIDADE.
A inconstitucionalidade declarada pelo STF no Recurso Extraordinário nº 363.852 não produz efeitos aos lançamentos de fatos geradores ocorridos após a Emenda Constitucional nº 20/98.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2402-003.964
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
Julio Cesar Vieira Gomes Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Carlos Henrique de Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo e Thiago Taborda Simões. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues.
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2011 a 30/01/2012 CONTRIBUIÇÃO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE A empresa adquirente fica sub-rogada nas obrigações do produtor rural pessoa física com empregados e do segurado especial, relativas ao recolhimento da contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural estabelecida no art. 25 da Lei n° 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 10.256/2001. EXIBIÇÃO DE LIVROS OU DOCUMENTOS. OBRIGAÇÃO AFETA A TODOS OS CONTRIBUINTES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DESCUMPRIMENTO. INFRAÇÃO. Apresentar documentos e livros relacionados com a previdência social é obrigação que afeta a todos os contribuintes da previdência social. Por isto, configura infração ao artigo 33, §§ 2 e 3, da Lei 8.212/91, deixar a empresa de exibir à Auditoria-Fiscal da Receita Federal do Brasil tais livros e documentos. INCONSTITUCIONALIDADE. A inconstitucionalidade declarada pelo STF no Recurso Extraordinário nº 363.852 não produz efeitos aos lançamentos de fatos geradores ocorridos após a Emenda Constitucional nº 20/98. Recurso Voluntário Negado
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RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE A empresa adquirente fica subrogada nas obrigações do produtor rural pessoa física com empregados e do segurado especial, relativas ao recolhimento da contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural estabelecida no art. 25 da Lei n° 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 10.256/2001. EXIBIÇÃO DE LIVROS OU DOCUMENTOS. OBRIGAÇÃO AFETA A TODOS OS CONTRIBUINTES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DESCUMPRIMENTO. INFRAÇÃO. Apresentar documentos e livros relacionados com a previdência social é obrigação que afeta a todos os contribuintes da previdência social. Por isto, configura infração ao artigo 33, §§ 2 e 3, da Lei 8.212/91, deixar a empresa de exibir à AuditoriaFiscal da Receita Federal do Brasil tais livros e documentos. INCONSTITUCIONALIDADE. A inconstitucionalidade declarada pelo STF no Recurso Extraordinário nº 363.852 não produz efeitos aos lançamentos de fatos geradores ocorridos após a Emenda Constitucional nº 20/98. Recurso Voluntário Negado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 97 0. 72 01 30 /2 01 2- 91 Fl. 132DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Carlos Henrique de Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo e Thiago Taborda Simões. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Domingues. Fl. 133DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10970.720130/201291 Acórdão n.º 2402003.964 S2C4T2 Fl. 133 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o lançamento realizado em 19/06/2012. O crédito é decorrente das aquisições de produtor rural pessoa física. As contribuições lançadas não foram descontadas dos produtores rurais por ocasião da comercialização do produto rural (operação de compra) para que fossem repassadas à Previdência Social ou à Secretaria da Receita Federal do Brasil (órgãos competentes para fiscalizar e arrecadar a contribuição). Foram lançadas contribuições patronais (previdência social, GILRAT e SENAR) e multa por falta de apresentação de livros contábeis. Seguem transcrições do relatório fiscal da infração e do acórdão recorrido: Período de apuração: 01/02/2011 a 30/01/2012 DEBCAD 51.021.9160 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. ARGÜIÇÃO. O julgador administrativo não tem competência para apreciar argüições de sua inconstitucionalidade e/ou ilegalidade, pelo dever de agir vinculadamente às mesmas. AQUISIÇÃO DE PRODUTO RURAL DE PRODUTOR PESSOA FÍSICA. ADQUIRENTE. RECOLHIMENTO POR SUB ROGAÇÃO. É obrigação da empresa adquirente de produto rural de pessoa física efetuar o recolhimento, por subrogação, das contribuições previdenciárias devidas. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 13/06/2012 DEBCAD 51.021.9160 INFRAÇÃO. DEIXAR DE EXIBIR DOCUMENTOS. A empresa que deixar de exibir qualquer documento ou livro relacionado com as contribuições para a Seguridade Social incide em infração a legislação previdenciária MULTA. VALOR. ATUALIZAÇÃO. As multas por descumprimento de obrigação acessória, com valor previsto em lei, sofrem atualização conforme determina a legislação de regência Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 134DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 ... a) AIOP – DEBCAD nº51.021.9144 consolidado em 13/06/2012, no valor de R$444.382,78 relativo ao período de 02/2011 a 03/2012 acostado às fls. 09 dos autos, para cobrança de obrigação principal proveniente da contribuição previdenciária patronal para custeio da seguridade social e contribuição para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho GILRAT, incidente sobre a aquisição e de produtos rurais. Os fatos geradores foram identificados no levantamento: PRPRODUTO RURAL – onde se exigiu a contribuição previdenciária patronal de 2,1%, incidente sobre o valor da aquisição nas competências 02/2011 a 03/2012 com incidência da multa de ofício de 75%. b) AIOP DEBCAD nº 51.021.9152 consolidado em 13/06/2012, no valor de R$42.322,14, relativo à competência 02/2011 a 03/2012 acostado às fls. 10 dos autos, para cobrança da contribuição social para custeio das entidades e fundos – SENAR incidente sobre a aquisição de produtos rurais. Os fatos geradores foram identificados no levantamento: PRPRODUTO RURAL – onde se exigiu a contribuição previdenciária patronal de 0,20% , incidente sobre o valor da aquisição nas competências 02/2011 a 03/2012 com incidência da multa de ofício de 75%. c) AIOA DEBCAD nº 51.021.9160 lavrado em 13/06/2012, no valor de R$16.170,98 acostado às fls. 17 dos autos, por descumprimento de obrigação acessória no Código de Fundamento Legal –CFL 38, por infração ao disposto no art. 33, , §§ 2º e 3º da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com redação dada pela MP 449/2008, convertida na Lei 1nº11.941/2009, em razão de a empresa ter deixado de apresentar os Livro Dário e Razão ou o Livro Caixa do ano de 2011. O valor da multa foi fixado com base no art. 283, Inciso II, alínea " j " do Decreto n°. 3.048/99, atualizado pela Portaria Interministerial MPS/MF n° 02, de 06/01/2012, publicada no DOU de 09/01/2012, em consonância com os arts. 92 e 102 da Lei n° 8.212/91 e art. 373 do Decreto n° 3.048/99. Não ficou configurada nenhuma das circunstâncias agravantes previstas no art. 290 do Decreto n° 3.048/99. Contra a decisão, o recorrente interpôs recurso voluntário, onde se reiteram as alegações trazidas na impugnação: Aduz ser ilegítima a cobrança porque as empresas adquirentes de produtos rurais, segundo art. 30 inciso IV da Lei 8212/91, ficaram apenas como substitutos na efetivação do pagamento, não havendo a transferência da responsabilidade tributária. O sujeito passivo dessa contribuição, continua sendo o produtor rural. Fl. 135DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10970.720130/201291 Acórdão n.º 2402003.964 S2C4T2 Fl. 134 5 Ressalta que o artigo citado não coloca as empresas adquirentes como solidários dos produtores, mas apenas substitutos no recolhimento. A conduta aceitável do Fisco, por não ter existido a retenção e recolhimento seria a aplicação de uma multa por descumprimento de obrigação acessória e nunca a exigência do pagamento da contribuição, por falta de expressa determinação legal quanto à solidariedade tributária. Discorre em longo arrazoado sobre os dispositivos constitucionais que regem o sistema previdenciário, destacando as disposições que tratam do fato gerador, base de cálculo, exigência de lei complementar e conclui que frete as regras constitucionais que “o produtor rural, pessoa natural, fica compelido a satisfazer, de um lado, a contribuição sobre a folha de salários e, de outro, a COFINS, não havendo lugar para terse novo ônus, relativamente ao financiamento da seguridade social, isso a partir de valor alusivo à venda de produtos rurais, sendo inconstitucional o artigo 25, da Lei 8212/91”. Além de citar doutrina e outras decisões dos tribunais superiores sobre o tema, recorreu, ainda, ao acórdão do STF exarado no Recurso Extraordinário 363.852/MG, oportunidade que transcreve parte do voto e a decisão e conclui que em consonância com o entendimento do STF é flagrante a impossibilidade de manutenção dos autos de infração, tendo em vista a sua inexigibilidade. Sustenta ser inócuo o argumento da União de que o referido acórdão é inaplicável para os períodos posteriores ao ano de 2001, tendo em vista o advento da Lei nº10.256/2001, porque a referida lei não promoveu alteração na base de cálculo da exação, daí não ter o condão de instituir a receita bruta proveniente da comercialização da produção dos empregadores rurais pessoa física, como base de cálculo da contribuição previdenciária. Sobre a aplicação de multa por obrigação acessória pela não apresentação da escrituração contábil, diz ser improcedente em razão da insubsistência das exigências decorrentes da obrigação principal. Aventa que na hipótese de manutenção da multa, somente, é cabível o disposto no art. 283, II, “j”, que estabelece o valor em R$ 6.361,73, não sendo legitima a aplicação do valor majorado pela PT MPS/MF 02/2012, por ser o ato eivado de ilegalidade e inconstitucionalidade, haja vista não respeitar o princípio da legalidade, segundo o qual, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II da Constituição Federal). Sustenta que “portaria não tem competência para alterar o que já está disposto em decreto, ainda mais se tratando de valor de multa”. É o Relatório. Fl. 136DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 Voto Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator Comprovado nos autos o cumprimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso, passo ao exame das questões preliminares. Quanto ao procedimento da fiscalização e formalização do lançamento também não se observou qualquer vício. Foram cumpridos todos os requisitos dos artigos 10 e 11 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, verbis: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do notificado; II o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III a disposição legal infringida, se for o caso; IV a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. O recorrente foi devidamente intimado de todos os atos processuais que trazem fatos novos, assegurandolhe a oportunidade de exercício da ampla defesa e do contraditório, nos termos do artigo 23 do mesmo Decreto. Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997) Fl. 137DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10970.720130/201291 Acórdão n.º 2402003.964 S2C4T2 Fl. 135 7 II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997) III por edital, quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II. (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) A decisão recorrida também atendeu às prescrições que regem o processo administrativo fiscal: enfrentou as alegações pertinentes do recorrente, com indicação precisa dos fundamentos e se revestiu de todas as formalidades necessárias. Não contém, portanto, qualquer vício que suscite sua nulidade, passando, inclusive, pelo crivo do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referirse, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 9.12.1993). “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA 188/STJ. 1. Não há nulidade do acórdão quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. O julgador não precisa responder a todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem está obrigado a aterse aos fundamentos por elas indicados “. (RESP 946.447RS – Min. Castro Meira – 2ª Turma – DJ 10/09/2007 p.216). Portanto, em razão do exposto e nos termos das regras disciplinadoras do processo administrativo fiscal, não se identificam vícios capazes de tornar nulo quaisquer dos atos praticados: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. No mérito, verificase que se trata de lançamento relativo aos fatos geradores ocorridos no período de 01/02/2011 a 30/01/2012, quando já vigente a Emenda Constitucional n° 20, de 15/12/1998 que incluiu a competência para a instituição de contribuição previdenciária sobre a receita e o faturamento. Logo, a atual decisão do STF pela inconstitucionalidade formal do artigo 25 da Lei nº 8.212/91 não se aplica ao presente caso. Reproduzo o voto da ilustre Conselheira Ana Maria Bandeira que aborda ampla e pontualmente os fundamentos adotados por este relator: Fl. 138DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 É sabido que está em julgamento pelo STF o Recurso Extraordinário nº 363.852, cujo Plenário deu provimento ao recurso em acórdão com a seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESSUPOSTO ESPECÍFICO – VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO – ANÁLISE – CONCLUSÃO – Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adora entendimento quanto à matéria de fundo extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina – José Carlos Barbosa Moreira , em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS – PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS – SUBROGAÇÃO – LEI Nº 8.212/91 – ART. 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL – PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 – UNICIDADE DE INCIDÊNCIA – EXCEÇÕES – COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PRECEDENTE – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária subrogada do adquirente, presente a venda de bovinos, por produtores rurais, pessoas naturais, prevista os artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e 9.528/97. Aplicação de leis no tempo – considerações (g.n.) Notase que o objeto do RE 363.852 referese à discussão da constitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 8.212/1991 nas redações dadas pelas Leis 8.540/1992 e 9.528/1997, ambas anteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. Ou seja, decidiu o STF que a inovação da contribuição sobre comercialização de produção rural da pessoa física não estava albergada na Carta Magna até a Emenda Constitucional 20/98, decidindo expressamente acerca das Leis 8.540/92 e 9.528/97. Tal inconstitucionalidade residiria no fato de que seria necessária lei complementar para a instituição da contribuição incidente sobre a comercialização da produção do empregador rural pessoa física. Esta exigência decorreria do art. 195, §4º, da Carta Magna Até a edição da Emenda Constitucional nº 20/98 o art. 195, inciso I, da CF previa como bases tributáveis de contribuições previdenciárias a folha de salários, o faturamento e o lucro, não havendo qualquer menção à receita como base tributável. Assim, a Lei nº 8.540/1992 ao instituir contribuições sobre receita bruta sobre a comercialização da produção dos produtores rurais pessoas físicas levou ao questionamento sobre sua constitucionalidade, culminando com a decisão plenária do STF no julgamento do RE 363.852. No entanto, a Emenda Constitucional nº 20/98 deu nova redação ao art. 195, inciso I da CF/88, a qual passou a dispor que: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Fl. 139DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10970.720130/201291 Acórdão n.º 2402003.964 S2C4T2 Fl. 136 9 Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998 Como se vê, a partir da EC nº 20/1998, a própria Constituição Federal passa a admitir a receita como base tributável para as contribuições previdenciárias. Assim, há que se destacar que a Lei nº 10.256/2001, deu nova redação ao art. 25 da Lei nº 8.212/1991 que passou a assim vigorar: Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001). I 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). II 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. Cumpre enfatizar que o fundamento jurídico adotado pelo Relator no julgamento do RE 363.852 demonstra que apenas foi abordada a constitucionalidade da redação do art. 25 da Lei 8.212/91 conferida pela Lei 8.540/92, não havendo apreciação da constitucionalidade da redação atual do art. 25 da Lei de Custeio, conferida pela Lei 10.256/01 e, segundo o Ministro Marco Aurélio, a superveniência de lei ordinária, posterior à EC 20/98 1998, seria suficiente para afastar a pecha de inconstitucionalidade da contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física, ao menos no que tange à necessidade de Lei Complementar para sua instituição, conforme se depreende do trecho abaixo transcrito: ...conheço e dou provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, Fl. 140DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. (g.n.) Asseverese que a contribuição lançada com fulcro no dispositivo com a redação dada pela Lei nº 10.256/2001 já teve a constitucionalidade confirmada pelo Judiciário conforme se depreende da decisão abaixo colacionada: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA EMPREGADOR. PRESCRIÇÃO. LC 118/05. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. 1 O STF, ao julgar o RE nº 363.852, declarou inconstitucional as alterações trazidas pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92, eis que instituíram nova fonte de custeio por meio de lei ordinária, sem observância da obrigatoriedade de lei complementar para tanto. 2 Com o advento da EC nº 20/98, o art. 195, I, da CF/88 passou a ter nova redação, com o acréscimo do vocábulo "receita". 3 Em face do novo permissivo constitucional, o art. 25 da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 10.256/01, ao prever a contribuição do empregador rural pessoa física como incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, não se encontra eivado de inconstitucionalidade.” (Apelação nº 000242212.2009.404.7104, Rel. Des. Fed. Mª de Fátima Labarrère, 01ª Turma do TRF4, julgada em 11/05/10) No presente caso, a contribuição cuja omissão em GFIP levou à lavratura do presente Auto de Infração, referese a período posterior à edição da Lei nº 10.256/2001, portanto, sob a vigência da mesma. Além disso, no anexo Relatório de Fundamentos Legais do Débito que ampararam o lançamento da obrigação principal correspondente, cujo recurso também foi objeto de análise por parte desta conselheira, verificase que a contribuição foi lançada com fundamento nos dispositivos já na redação dada pela Lei nº 10.256/2001. Assim, a meu ver, não há que se sobrestar os presentes autos em razão de não estarmos diante recurso que se enquadre no § 1º do art. 62A do Regimento Interno do CARF. Quanto à infração, ficou suficientemente demonstrado nos autos do processo que a recorrente deixou de exibir os documentos solicitados através de intimação e não trouxe qualquer contraprova que afastasse a infração cometida, limitandose a contestar em tese a cobrança da multa. Por fim, a recorrente insurgese contra a cobrança em tese – seriam inconstitucionais os dispositivos legais; no entanto, o artigo 26A do Decreto n° 70.235/72 restringe a atuação do órgão administrativo no sentido de afastar dispositivo legal vigente: Fl. 141DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10970.720130/201291 Acórdão n.º 2402003.964 S2C4T2 Fl. 137 11 Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Por tudo, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. Julio Cesar Vieira Gomes Fl. 142DF CARF MF Impresso em 31/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 21/03/ 2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 17883.000283/2010-84
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 21 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Feb 27 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/10/2005 a 03/11/2005
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. INCIDÊNCIA.
A empresa deve arrecadar as contribuições dos segurados empregados e contribuintes individuais que lhe prestam serviços, mediante desconto na remuneração, e recolher os valores aos cofres públicos.
A Lei 10.666/2003 determina que, além das contribuições próprias incidentes sobres os pagamentos efetuados a contribuintes individuais a seu serviço, as empresas são ainda responsáveis pelo desconto das contribuições devidas por estes à Previdência Social.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE LANÇAMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA.
Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade do Auto de Infração.
DECLARAÇÃO EM GFIP. MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZADA.
A declaração dos valores devidos em GFIP, desacompanhada do pagamento na época própria, está sujeito à incidência de multa moratória. A denúncia espontânea tratada no art. 138 do CTN não se caracteriza pela mera declaração dos valores devidos.
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991. INCONSTITUCIONALIDADE. STF. SÚMULA VINCULANTE nº 08.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08 do STF, os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência, o que dispõe o art. 150, § 4º, ou o art. 173 e seus incisos, ambos do Código Tributário Nacional (CTN), nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não, respectivamente.
No caso de lançamento das contribuições sociais, em que os fatos geradores efetuou-se antecipação de pagamento, deixa de ser aplicada a regra geral do art. 173, inciso I, para a aplicação do art. 150, § 4º, ambos do CTN.
O lançamento foi efetuado em 11/11/2010, data da ciência do sujeito passivo, e somente houve os recolhimentos parciais até a competência 07/2005. Os fatos geradores das contribuições apuradas ocorreram somente na competência 10/2005. Com isso, as competências posteriores a 07/2005 não foram abarcadas pela decadência, permitindo o direito de o Fisco constituir o crédito tributário por meio de lançamento fiscal.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-003.863
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.
Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente
Ronaldo de Lima Macedo - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Carlos Henrique de Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões.
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/10/2005 a 03/11/2005 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. INCIDÊNCIA. A empresa deve arrecadar as contribuições dos segurados empregados e contribuintes individuais que lhe prestam serviços, mediante desconto na remuneração, e recolher os valores aos cofres públicos. A Lei 10.666/2003 determina que, além das contribuições próprias incidentes sobres os pagamentos efetuados a contribuintes individuais a seu serviço, as empresas são ainda responsáveis pelo desconto das contribuições devidas por estes à Previdência Social. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE LANÇAMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA. Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade do Auto de Infração. DECLARAÇÃO EM GFIP. MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZADA. A declaração dos valores devidos em GFIP, desacompanhada do pagamento na época própria, está sujeito à incidência de multa moratória. A denúncia espontânea tratada no art. 138 do CTN não se caracteriza pela mera declaração dos valores devidos. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991. INCONSTITUCIONALIDADE. STF. SÚMULA VINCULANTE nº 08. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08 do STF, os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência, o que dispõe o art. 150, § 4º, ou o art. 173 e seus incisos, ambos do Código Tributário Nacional (CTN), nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não, respectivamente. No caso de lançamento das contribuições sociais, em que os fatos geradores efetuou-se antecipação de pagamento, deixa de ser aplicada a regra geral do art. 173, inciso I, para a aplicação do art. 150, § 4º, ambos do CTN. O lançamento foi efetuado em 11/11/2010, data da ciência do sujeito passivo, e somente houve os recolhimentos parciais até a competência 07/2005. Os fatos geradores das contribuições apuradas ocorreram somente na competência 10/2005. Com isso, as competências posteriores a 07/2005 não foram abarcadas pela decadência, permitindo o direito de o Fisco constituir o crédito tributário por meio de lançamento fiscal. Recurso Voluntário Negado.
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SEGURADOS Recorrente SOBEU ASSOCIAÇÃO BARRAMANSENSE DE ENSINO Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2005 a 03/11/2005 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. INCIDÊNCIA. A empresa deve arrecadar as contribuições dos segurados empregados e contribuintes individuais que lhe prestam serviços, mediante desconto na remuneração, e recolher os valores aos cofres públicos. A Lei 10.666/2003 determina que, além das contribuições próprias incidentes sobres os pagamentos efetuados a contribuintes individuais a seu serviço, as empresas são ainda responsáveis pelo desconto das contribuições devidas por estes à Previdência Social. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE LANÇAMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA. Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade do Auto de Infração. DECLARAÇÃO EM GFIP. MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZADA. A declaração dos valores devidos em GFIP, desacompanhada do pagamento na época própria, está sujeito à incidência de multa moratória. A denúncia espontânea tratada no art. 138 do CTN não se caracteriza pela mera declaração dos valores devidos. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991. INCONSTITUCIONALIDADE. STF. SÚMULA VINCULANTE nº 08. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08 do STF, os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência, o que dispõe o art. 150, § 4º, ou o art. 173 e seus incisos, ambos AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 88 3. 00 02 83 /2 01 0- 84 Fl. 150DF CARF MF Impresso em 27/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/02/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 do Código Tributário Nacional (CTN), nas hipóteses de o sujeito ter efetuado antecipação de pagamento ou não, respectivamente. No caso de lançamento das contribuições sociais, em que os fatos geradores efetuouse antecipação de pagamento, deixa de ser aplicada a regra geral do art. 173, inciso I, para a aplicação do art. 150, § 4º, ambos do CTN. O lançamento foi efetuado em 11/11/2010, data da ciência do sujeito passivo, e somente houve os recolhimentos parciais até a competência 07/2005. Os fatos geradores das contribuições apuradas ocorreram somente na competência 10/2005. Com isso, as competências posteriores a 07/2005 não foram abarcadas pela decadência, permitindo o direito de o Fisco constituir o crédito tributário por meio de lançamento fiscal. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Julio Cesar Vieira Gomes Presidente Ronaldo de Lima Macedo Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Carlos Henrique de Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. Fl. 151DF CARF MF Impresso em 27/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/02/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 17883.000283/201084 Acórdão n.º 2402003.863 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de lançamento fiscal decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal, concernente à contribuição social previdenciária incidente sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais, relativa à parcela desses segurados não descontada e não recolhida em época própria, para a competência 10/2005. O Relatório Fiscal (fls. 12/17) informa que a empresa deixou de recolher as contribuições relativas à parcela dos segurados e à parte patronal, incidentes sobre as remunerações pagas a segurados empregados e contribuintes individuais constantes das folhas de pagamento, mas não declaradas em GFIP, conforme demonstrado na planilha integrante do Anexo II do Auto de Infração 37.292.6355 (processo 17883.000287/201062), onde também anexa diversas cópias de documentos que comprovam os fatos narrados. Os valores foram constituídos por meio do “levantamento EF”, folhas de pagamento. Esse Relatório Fiscal informa ainda que o contribuinte teve seu direito à imunidade cassado por meio do Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais AC 01/2009, expedido em 30/04/2009, com fundamento no descumprimento do disposto no inciso II do artigo 55 da Lei 8.212/1991, e no inciso III do artigo 206 do Decreto 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social RPS). A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deuse em 11/11/2010 (fl.01). A autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 33/45), alegando, em síntese, que: 1. o recurso por ela impetrado contra o Ato Cancelatório 01/2009 é dotado de efeito suspensivo, inclusive como já assentou entendimento a 12a Turma da DRJ/SP1. Uma vez comprovada a pendência de apreciação do citado recurso, é necessária a suspensão deste processo até ulterior trânsito em julgado administrativo do Ato Cancelatório 01/2009 (Processo 17883.000049/200913). Requer a reunião de todos os processos advindos desta ação fiscal e questiona a representação fiscal para fins penais, a qual só poderia ser feita após a constituição definitiva do crédito tributário; 2. houve duplicidade de lançamento entre o crédito lançado neste Auto de Infração e o consubstanciado no AI n. 17883.000284/201029 (DEBCAD 37.292.6320), pois os fatos geradores das contribuições lançadas em ambos os procedimentos são os mesmos. Assim, devem ser anulados os lançamentos; 3. ocorreu a decadência das competências até outubro de 2005, nos termos do artigo 150, § 4o do CTN, tendo em vista que as Contribuições Previdenciárias são tributos sujeitos ao lançamento por Fl. 152DF CARF MF Impresso em 27/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/02/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 homologação,e que há provas quanto ao recolhimento parcial das contribuições; 4. a Fiscalização apenas relaciona uma série de pagamentos efetuados a contribuintes individuais deduzindo que todos se referem a ajuda de custo cuja legislação não permite exclusão do salário de contribuição, sem ao menos entrar a fundo na utilização e destinação destes pagamentos, que se referem a ressarcimento de despesas. Ademais, inexiste nos autos prova acerca do nãopagamento das contribuições ora exigidas, não tendo a autoridade lançadora se desincumbido do ônus de provar a ausência deste pagamento; 5. requer o cancelamento do presente Auto de Infração, eis que a obrigação acessória aqui lançada confundese com a obrigação principal já exigida através dos demais lançamentos realizados contra a Impugnante. Sendo cancelados os autos de infração relativos às obrigações principais, estarão também canceladas as exigências relativas a penalidades pecuniárias. Requer seja julgado improcedente o lançamento. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) no Rio de Janeiro/RJ – por meio do Acórdão 1237.266 da 13a Turma da DRJ/RJ1 (fls. 71/80) – considerou o lançamento fiscal procedente em sua totalidade, eis que ele foi lavrado com pleno embasamento legal e observância às normas vigentes, não tendo a Defendente apresentado elementos ou fatos que pudessem ilidir a sua lavratura. A Notificada apresentou recurso, manifestando seu inconformismo pela obrigatoriedade do recolhimento dos valores lançados no auto de infração e no mais efetua as alegações da peça de impugnação, ressaltando que ela é uma entidade beneficente de assistência social. A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Volta Redonda/RJ informa que o recurso interposto é tempestivo e encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para processa e julgamento. É o relatório. Fl. 153DF CARF MF Impresso em 27/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/02/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 17883.000283/201084 Acórdão n.º 2402003.863 S2C4T2 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator Recurso tempestivo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. DAS PRELIMINARES: A Recorrente alega que, antes do lançamento, estava amparada por recurso com efeito suspensivo contra o Ato Cancelatório de sua imunidade (processo n° 17883.000049/200913), e, portanto, ainda gozava da isenção previdenciária, assim solicita a anulação do presente lançamento ou, no mínimo, a suspensão da exigibilidade do credito tributário até a superveniência do trânsito em julgado dos autos do processo que trata da matéria de cancelamento da sua imunidade tributária (processo n° 17883.000049/200913). Inicialmente, cumpre esclarecer que os valores apurados no presente lançamento fiscal referemse à contribuição social previdenciária incidente sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais, relativa à parcela desses segurados não descontada e não recolhida em época própria, para a competência 10/2005. Por sua vez, as entidades beneficentes de assistência social que atendam aos requisitos previstos no art. 55 da Lei 8.212/1991, posteriormente foram substituídos pela Lei 12.101/2009, ficam imunes (isentos) do pagamento das contribuições, a cargo da empresa, descritas no art. 22 da Lei 8.212/1991. Todavia, continuam sendo obrigadas a descontar as contribuições previdenciárias dos segurados obrigatórios do RGPS (empregado, trabalhador avulso e contribuintes individuais) que lhe prestam serviços – conforme art. 30, inciso I, alínea “a”, da Lei 8.212/1991 e art. 4o da Lei 10.666/2003 –, bem como estão obrigadas a descontar e recolher as contribuições previdenciárias oriundas da incidência de 11% sobre o valor bruto de notas fiscais/faturas de prestação de serviços realizados mediante cessão de mão de obra – nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991 –, e da incidência sobre a receita bruta da comercialização da produção rural adquirida de segurado especial ou de produtor rural pessoa física – conforme art. 30, inciso IV, da Lei 8.212/1991. Lei 8.212/1991: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo Fl. 154DF CARF MF Impresso em 27/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/02/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). II para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). IV quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Com isso, percebese, então, que a imunidade atinge somente as contribuições a cargo da própria pessoa jurídica imune (cota patronal) previstas nos incisos I a IV do art. 22 da Lei 8.212/1991, mas não atinge as contribuições que ela é obrigada a descontar de outros contribuintes. Logo, todas as contribuições que a pessoa jurídica imune for obrigada a descontar de outros contribuintes, ela será obrigada a recolher os valores descontados. Sendo assim, a alegação de que a Recorrente seria uma entidade beneficente de assistência social, imune à incidência de contribuição previdenciária, é impertinente ao presente processo, eis que este objetiva apurar, exclusivamente, a contribuição previdenciária referente à parcela dos segurados obrigatórios do RGPS, incidente sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais que lhe prestam serviços – conforme art. 30, inciso I, alínea “a”, da Lei 8.212/1991 e art. 4o da Lei 10.666/2003 –, portanto, fora do campo da imunidade. Lei 8.212/1991: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) I a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontandoas da respectiva remuneração; ......................................................................................................... Lei 10.666/2003: Fl. 155DF CARF MF Impresso em 27/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/02/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 17883.000283/201084 Acórdão n.º 2402003.863 S2C4T2 Fl. 5 7 Art. 4o. Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontandoa da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia. (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). Diante desse contexto jurídico e fático, entendese que não há espaço na legislação previdenciária para acatar a alegação da Recorrente de que, antes do lançamento fiscal, gozava de imunidade da contribuição previdenciária, já que o presente processo tratase, exclusivamente, da contribuição que ela é obrigada a descontar dos segurados obrigatórios do RGPS que lhe prestam serviços. Logo, essa alegação da Recorrente é impertinente, inoportuna e genérica, não ensejando qualquer nulidade ou suspensão da exigibilidade do credito tributário. A Recorrente alega que seja declarada em parte a extinção do crédito tributário ora analisado, pois os créditos apurados até a competência 10/2005 foram fulminados pelo instituto jurídico da decadência, nos termos do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN). Tal alegação não será acatada pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir delineados. Esclarecemos que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários nº 556664, 559882, 559943 e 560626, negou provimento aos mesmos por unanimidade, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei 8.212/1991. Na oportunidade, os ministros ainda editaram a Súmula Vinculante nº 08 a respeito do tema, a qual transcrevo abaixo: Súmula Vinculante no 08 STF: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. É necessário observar os efeitos da súmula vinculante, conforme se depreende do art. 103A, caput, da Constituição Federal que foi inserido pela Emenda Constitucional 45/2004. in verbis: Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (g.n.) Fl. 156DF CARF MF Impresso em 27/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/02/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 Da leitura do dispositivo constitucional, podese concluir que, a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. O Código Tributário Nacional trata da decadência no artigo 173, abaixo transcrito: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo Único. O direito a que se refere este artigo extingue se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art. 150, § 4º, o seguinte: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º. Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Entretanto, tem sido entendimento constante em julgados do Superior Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplicase o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser homologado e, por conseqüência, aplicase o disposto no art. 173 do CTN, em que o prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Para corroborar o entendimento acima, colaciono alguns julgados no mesmo sentido: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO Fl. 157DF CARF MF Impresso em 27/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/02/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 17883.000283/201084 Acórdão n.º 2402003.863 S2C4T2 Fl. 6 9 DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, § 4º, DO CTN. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação – que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' –,há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CTN. 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento. (AgRg nos EREsp 216.758/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.4.2006) ......................................................................................................... TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, contase o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), que é de cinco anos. 2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Omissis. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp 572.603/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 5.9.2005) Fl. 158DF CARF MF Impresso em 27/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/02/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 Verificase que o lançamento fiscal em tela referese à competência 10/2005 e foi efetuado em 11/11/2010, data da intimação e ciência do sujeito passivo (fl. 01). Constatase ainda que, para as competências 08/2005 a 02/2006, não há qualquer recolhimento (pagamento) de contribuições previdenciárias, conforme documento de Consulta ContaCorrente da Recorrente (fl. 70). Assim, a partir da competência 08/2005 não há espaço jurídico para o reconhecimento da decadência tributária, não cabendo a aplicação da regra estampada no § 4º do art. 150 do CTN, nem a regra prevista no art. 173 do CTN. Com isso – como o crédito foi constituído com fundamento no direito potestativo do Fisco em lançar os valores das contribuições não recolhidas em época determinada pela legislação vigente –, a preliminar de decadência não será acatada, eis que o lançamento fiscal referese à competência 10/2005 e não está abarcado pela decadência tributária. Diante disso, rejeito a preliminar de decadência tributária ora examinada, e passo ao exame de mérito. DO MÉRITO: A Recorrente alega que, por equívoco, errou ao elaborar as GFIP”s originais para as competências 10/2005, 05/2006 e 06/2006, mas já procedeu à devida retificação, informando com precisão as bases de cálculo das contribuições previdenciárias. Assim, solicita a anulação do lançamento fiscal para considerar como base de cálculo os valores informados nas GFIP’s retificadoras. Tal alegação não será acatada, pois, mesmo que tenha ocorrido a declaração dos valores por meio de GFIP – apresentada pela Recorrente após início do procedimento de auditoria fiscal –, não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização. Assim devese manter os valores apurados no presente lançamento fiscal. Isso está em consonância com o disposto no parágrafo único do art. 138 do CTN, in verbis: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. (g.n.) Da leitura desse dispositivo, percebese que se trata da exclusão da multa punitiva e não da multa moratória decorrente do atraso no pagamento do tributo, esta prevista à época do lançamento pelo art. 35, inciso II, da Lei 8.212/1991 c/c o art. 239 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048/1999. Lei 8.212/1991 – Lei de Custeio da Previdência Social: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, Fl. 159DF CARF MF Impresso em 27/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/02/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 17883.000283/201084 Acórdão n.º 2402003.863 S2C4T2 Fl. 7 11 nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei n°9.876, de 26.11.99) (...) II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Decreto 3.048/1999 – Regulamento da Previdência Social: Art. 239. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas a: (...) III multa variável, de caráter irrelevável, nos seguintes percentuais, para fatos geradores ocorridos a partir de 28 de novembro de 1999: (Redação dada pelo Decreto 3.265, de 29.11.99) (g.n.) (...) b) para pagamento de obrigação incluída em notificação fiscal de lançamento: 1. vinte e quatro por cento, até quinze dias do recebimento da notificação (Redação dada pelo Decreto 3.265, de 29/11/1999) 2. trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação (Redação dada pelo Decreto 3.265, de 29/11/1999) 3. quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social; ou (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999) 4. cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social, enquanto não inscrita em Dívida Ativa; e (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999) Fl. 160DF CARF MF Impresso em 27/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/02/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 12 Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendido que a denúncia espontânea não se aplica para o caso de tributo lançado por homologação, que é o caso das contribuições sociais apuradas na época pelo Fisco, conforme decisão abaixo: EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ART. 138 DO CTN. PARCELAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO DO MONTANTE DEVIDO COM ATRASO. MULTA MORATÓRIA. (...) 1. A simples confissão de dívida acompanhada do pedido de parcelamento do débito não configura denúncia espontânea a dar ensejo à aplicação da regra ínsita no art. 138 do CTN, de modo a eximir o contribuinte do pagamento de multa moratória. 2. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, não configura denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, a hipótese em que o contribuinte declara e recolhe, com atraso, seu débito tributário (...). (REsp. 512.245/RS, 2a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 07/10/2004) (g.n.) Esse entendimento do STJ decorre do fato de que é pressuposto essencial da denúncia espontânea o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado, que não é o caso do presente processo, pois os valores apurados foram declarados em folhas de pagamento e não em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP’s), conforme ficou registrado no Relatório Fiscal (fls. 12/17). Por sua vez, a súmula 360 do STJ assenta que: “o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regulamente declarados, mas pagos a destempo”. Essa é a hipótese configurada no presente processo. Com isso, a jurisprudência assentada no STJ considera inexistir denúncia espontânea quando o pagamento se referir a tributo constante de prévia declaração em guia prevista em lei, no caso específico a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP). Considerase que, nessa hipótese, a declaração formaliza a existência (constitui) do crédito tributário, e, esse crédito constituído, com o seu recolhimento a destempo, ainda que pelo valor integral, não enseja o benefício do art. 138 do CTN. Assim, a mera declaração dos valores devidos em GFIP, desacompanhada dos seus recolhimentos, não caracteriza a denúncia espontânea tratada no art. 138 do CTN. Verificase ainda que o lançamento fiscal ora analisado atende aos pressupostos essenciais para sua lavratura, contendo de forma clara os elementos necessários para a sua configuração e caracterização. Com isso, não há que se falar em vícios no lançamento fiscal, eis que estão estabelecidos de forma transparente nos autos (fls. 01/32) todos os seus requisitos legais, conforme preconizam o art. 142 do CTN e o art. 10 do Decreto 70.235/1972, tais como: local e data da lavratura; caracterização da ocorrência da situação fática da obrigação tributária (fato gerador); determinação da matéria tributável; montante da contribuição previdenciária devida; identificação do sujeito passivo; determinação da exigência tributária e intimação para cumprila ou impugnála no prazo de 30 dias; disposição legal infringida e aplicação das penalidades cabíveis; dentre outros. Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN): Fl. 161DF CARF MF Impresso em 27/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/02/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 17883.000283/201084 Acórdão n.º 2402003.863 S2C4T2 Fl. 8 13 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Nesse mesmo sentido dispõe o art. 10 do Decreto 70.235/1972: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. O Relatório Fiscal (fls. 12/17) e seus anexos (fls. 01/11) são suficientemente claros e relacionam os dispositivos legais aplicados ao lançamento fiscal ora analisado, bem como descriminam o fato gerador da contribuição devida. A fundamentação legal aplicada encontrase no Relatório de Fundamentos Legais do Débito FLD (fls. 09/10), que contém todos os dispositivos legais por assunto e competência. Há o Discriminativo de Débito DD, que contém todas as contribuições sociais devidas, de forma clara e precisa (fl. 05). Ademais, constam outros relatórios que complementam essas informações, tais como: Relatório de Documentos Apresentados RDA (fl. 07); Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados RADA (fl. 08); dentre outros. Esses documentos, somados entre si, permitem a completa verificação dos valores e cálculos utilizados na constituição do crédito tributário. Com isso, ao contrário do que afirma a Recorrente, o lançamento fiscal foi lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente fiscal demonstrado, de forma clara e precisa, a ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias, incluindo os acréscimos legais, incidentes sobre a remuneração dos segurados contribuintes individuais, fazendo constar nos relatórios que o compõem (fls. 01/32) os fundamentos legais que amparam o procedimento adotado e as rubricas lançadas. Logo, essas alegações da Recorrente de nulidade do lançamento fiscal são genéricas, ineficientes e inócuas, não se permitindo configurar qualquer nulidade e não serão acatadas. Por fim, pela apreciação do processo e das alegações da Recorrente, não encontramos motivos para decretar a nulidade nem a modificação do lançamento ou da decisão de primeira instância, eis que o lançamento fiscal e a decisão encontramse revestidos das Fl. 162DF CARF MF Impresso em 27/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/02/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 14 formalidades legais, tendo sido lavrados de acordo com o arcabouço jurídicotributário vigente à época da sua lavratura. CONCLUSÃO: Voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGARLHE PROVIMENTO, nos termos do voto. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 163DF CARF MF Impresso em 27/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/02/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 20/02/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 13603.723217/2010-24
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 08 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon May 12 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 2006
TRIBUTAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL - INEXISTÊNCIA
Se é desconsiderada a operação de incorporação, não há que se falar em ganho de capital da incorporadora, razão pela qual deve ser afastada a tributação, já que desconsiderada a validade jurídica e econômica do ágio, diante da inexistência de conteúdo econômico ou jurídico nas operações consideradas pela fiscalização, inexistindo base ou fato tributável.
Numero da decisão: 1202-001.129
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao Recurso de Ofício.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto Donassolo - Presidente.
(documento assinado digitalmente)
Geraldo Valentim Neto - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Donassolo, Plínio Rodrigues Lima, Nereida de Miranda Finamore Horta, Maria Elisa Bruzzi Boechat, Geraldo Valentim Neto e Orlando José Gonçalves Bueno.
Nome do relator: GERALDO VALENTIM NETO
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2006 TRIBUTAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL - INEXISTÊNCIA Se é desconsiderada a operação de incorporação, não há que se falar em ganho de capital da incorporadora, razão pela qual deve ser afastada a tributação, já que desconsiderada a validade jurídica e econômica do ágio, diante da inexistência de conteúdo econômico ou jurídico nas operações consideradas pela fiscalização, inexistindo base ou fato tributável.
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2006 TRIBUTAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL INEXISTÊNCIA Se é desconsiderada a operação de incorporação, não há que se falar em ganho de capital da incorporadora, razão pela qual deve ser afastada a tributação, já que desconsiderada a validade jurídica e econômica do ágio, diante da inexistência de conteúdo econômico ou jurídico nas operações consideradas pela fiscalização, inexistindo base ou fato tributável. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao Recurso de Ofício. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto Donassolo Presidente. (documento assinado digitalmente) Geraldo Valentim Neto Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Donassolo, Plínio Rodrigues Lima, Nereida de Miranda Finamore Horta, Maria Elisa Bruzzi Boechat, Geraldo Valentim Neto e Orlando José Gonçalves Bueno. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 72 32 17 /2 01 0- 24 Fl. 1213DF CARF MF Impresso em 12/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/05/2014 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 03/05/201 4 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13603.723217/201024 Acórdão n.º 1202001.129 S1C2T2 Fl. 1.213 2 Consiste o presente processo administrativo em Autos de Infração lavrados contra a Recorrida, consubstanciados em lançamentos de IRPJ, no valor de R$ 117.999.060,32 (fls. 01/15) e CSLL, no valor de R$ 42.499.352,26 (fls. 16/23), já acrescidos de multa de ofício de 75% e juros à Taxa SELIC. Detectou a fiscalização a inexistência de tributação sobre ganho de capital decorrente de participação societária extinta na incorporação da empresa Inter Participações e Empreendimentos. Segundo informações apuradas pela fiscalização, a Recorrida sofreu aumento de capital em 29/07/2005 decorrente da subscrição e integralização do sócio Domingos Costa de 72.111.551 ações da empresa Inter Participações e Empreendimentos S.A. e 1 quota de uma empresa recémcriada, DCPC. O capital social da Recorrida também foi integralizado mediante a subscrição realizada pela outra sócia, Patrícia Domingos, das quotas da empresa DCPC. Na mesma data (29/07/2005), o sócio Domingos Costa cedeu as suas quotas da DCPC para a Recorrida, e a sócia Patrícia Domingos transferiu para a Recorrida as suas quotas da empresa DCPC, à exceção de uma. Portanto, os sócios da DCPC eram (i) a Recorrida (9.999 quotas) e (ii) Patrícia Costa (1 quota). A Recorrida também detinha participação societária na empresa Inter Participações e Empreendimentos S.A., como descrito acima. Diante da cisão da empresa Inter Participações, o patrimônio cindido foi transferido para a DCPC, avaliado pelo valor de mercado. A transferência do patrimônio cindido para a DCPC acarretou em ganho de capital da Recorrida no valor de R$ 207.202.731,64 (recebimento a valor de mercado = diferença entre o valor do investimento na Inter Participações e o valor pelo qual a DCPC recebeu a título de patrimônio cindido). O ganho de capital da Recorrida foi registrado no LALUR, nos termos do artigo 35 da Lei nº 10.637/2002. Quando a DCPC (da qual a Recorrida era sócia majoritária) foi incorporada por outra empresa do sócio Domingos Costa – Domingos Costa Ind. Alimentícia S.A. (DOCIASA), surgiu um ágio amortizável para a DOCIASA, bem como o ganho de capital para a Recorrida. Entendeu a fiscalização pela ocorrência de simulação na operação principal da DOCIASA, que foi objeto de autuação fiscal e lançamento que originou o Processo Administrativo nº 13603.723112/201075. Na mesma fiscalização, a autoridade fiscal entendeu que a simulação ocorreu em todas as reorganizações societárias realizadas em empresas do mesmo grupo e efetuou também o lançamento que originou o Processo Administrativo nº 13603.723111/201021, no qual é parte a Inter Participações e Empreendimentos S.A. No Processo Administrativo nº 13603.723112/201075, a DOCIASA foi autuada diante da glosa de amortização do ágio, enquanto que no Processo Administrativo nº 13603.723111/201021, a Inter Participações foi autuada para a tributação da “realização de reserva de reavaliação” – reserva especial de ágio no patrimônio líquido da investidora. Segundo informações prestadas pela Recorrida, o Processo Administrativo nº 13603.723112/201075 foi incluído no parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009. Fl. 1214DF CARF MF Impresso em 12/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/05/2014 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 03/05/201 4 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13603.723217/201024 Acórdão n.º 1202001.129 S1C2T2 Fl. 1.214 3 Intimada da lavratura do Auto de Infração em 30/11/2010 (fls. 13), a Recorrida apresentou Impugnação em 24/12/2010 (fls. 372/397), acompanhada de documentos de fls. 397/929, sob os seguintes argumentos, em síntese: (i) Ausência de acréscimo patrimonial nas empresas diante da transferência do direito sobre as marcas comerciais (Vilma e outras); (ii) Se o patrimônio da RRTM não poderia sofrer reavaliação patrimonial porque inexistente o valor econômico diante da não ocorrência da transferência efetiva das marcas que no entendimento da fiscalização permaneciam como propriedade da DOCIASA , não há fundamento legal para se considerar o aumento de capital realizado pela Inter Participações na DOCIASA, como “reavaliação” da participação societária (RRTM) na integralização deste aumento de capital; (iii) Laudos contábeis de 2005 foram desconsiderados pela fiscalização sem fundamento legal ou justificativa plausível; (iv) Contradição no entendimento da fiscalização, uma vez que atribuiu validade jurídica aos atos de reavaliação de patrimônio ao mesmo tempo em que determinou a inexistência de substância econômica ou jurídica dos atos de reavaliação do patrimônio; (v) Inexistência de ganho de capital porque se consideradas inválidas as operações (de cisão da Inter Participações, a versão do patrimônio cindido para a DCPC e a incorporação da DCPC pela DOCIASA) a conclusão é a de que não ocorreram as operações e incorporações. Dessa forma, se não reconhecidas as operações, não que se falar em ganho de capital. Consequentemente, não há que se falar em tributação sobre ganho inexistente; (vi) Incoerência do procedimento fiscal diante das contradições apontadas pela Recorrida; e (vii) Incorreto enquadramento do suposto ganho tributário diferido como reserva de reavaliação. Submetida à apreciação pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG, a Impugnação apresentada pela Recorrida foi julgada procedente (fls. 1023/1062), nos termos da ementa transcrita a seguir: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005 Ganho de Capital. Hipótese legal de diferimento da tributação vigente até 21/11/2005. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar Fl. 1215DF CARF MF Impresso em 12/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/05/2014 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 03/05/201 4 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13603.723217/201024 Acórdão n.º 1202001.129 S1C2T2 Fl. 1.215 4 a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escritura contábil da mesma pessoa jurídica. O valor da diferença apurada será controlado na Parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido: (a) na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita, proporcionalmente ao montante realizado; e (b) proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título. Não será considerada realização a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação, observado o controle do ganho de capital na parte “B” do LALUR, a ser tributado quando houver alienação, liquidação, baixa ou qualquer tipo de realização. Até 21 de novembro de 2005, vigorou a disposição expressa de lei que autorizava as empresas realizar planejamento fiscal ou tributário, permitindo a reavaliação de investimento com diferimento da tributação do ganho de capital, no caso de cessão do investimento, a valor de mercado, para integralizar capital em outra empresa. Era permitido que uma empresa integralizasse capital em outra empresa, mediante o seu investimento numa terceira empresa, a valor de mercado, sem, todavia, tributar o ganho de capital (diferença entre o valor de mercado e de custo contábil da participação societária) decorrente dessa operação. No caso dos autos, a pessoa jurídica (sujeito passivo) valeuse do investimento que possuía numa empresa que controlava, ao integralizar capital em outra, que também era sua controlada, mediante versão do patrimônio reavaliado a valor de mercado em procedimento de cisão parcial. É inegável que essa operação se subsume ao benefício fiscal que vigorava na data dessa operação. Numa operação seguinte, a empresa que recebeu o investimento foi num procedimento de “incorporação reversa” incorporada por uma terceira empresa. Todavia, essa operação de incorporação não era considerada como realização ou alienação para fins de tributação do ganho diferido, desde que a empresa subscritora (controladora) que inicialmente cedeu a sua participação societária reavaliada continuasse efetuando o controle desse ganho na parte “B” do LALUR. Os procedimentos de reorganizações societárias entre empresas ligadas que resultaram no reconhecimento contábil do ganho de capital, informado na DIPJ, mas excluído na apuração do lucro real e na base de cálculo da CSLL, se deram segundo o direito e a lei vigentes à época dos fatos. O diferimento do ganho de capital prevalecerá até o momento em que se operar a realização ou a alienação dessa participação, nas hipóteses previstas no próprio dispositivo legal. Fl. 1216DF CARF MF Impresso em 12/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/05/2014 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 03/05/201 4 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13603.723217/201024 Acórdão n.º 1202001.129 S1C2T2 Fl. 1.216 5 No caso, o contribuinte cumpre a determinação legal, controlando o valor da diferença diferida na parte “B” do LALUR, a ser adicionada na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, no período em que houver a qualquer título sua realização ou alienação, ainda que, por meio de fusão, cisão ou incorporação. Impugnação procedente. Crédito Tributário Exonerados. Exonerado o crédito tributário, a decisão da DRJBelo Horizonte foi submetida a reexame necessário, via Recurso de Ofício. Embora intimada da decisão em 31/01/2012 (fls. 2012), a Procuradoria da Fazenda Nacional não se manifestou. A Recorrida foi intimada em 15/05/2011 (fls. 1.064). Os autos foram encaminhados a este Colegiado. Tendo sido designado relator do caso, requisitei a inclusão em pauta de julgamento do recurso. Considerando (i) a relação com os outros dois Processos Administrativos mencionados e relacionados de nºs 13603.723112/201075 e 13603.723111/201021, (ii) o pedido da Fazenda Nacional realizado no Processo Administrativo nº 13603.723111/201021 e a inexistência de clareza nas razões da fiscalização para a glosa da amortização do ágio naquele mencionado processo, determinei a conversão do julgamento em diligência (fls. 1080/1086). Consoante Termo de Diligência de fls. 1190/1196 a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Contagem/MG atendeu a Resolução nº 1202000.137 e prestou esclarecimentos nos seguintes termos: (i) Apensamento dos presentes autos aos Processos Administrativos nºs 13603.723112/201075 e 13603.723111/201021; (ii) Confirmação da inclusão dos valores objeto do Processo Administrativo nº 13603.723112/201075 no parcelamento da Lei nº 11.941/2009, com documentos anexados ao presente processo, para confirmar a regularidade dos pagamentos; (iii) Ocorreu nos autos a “criação de valores” via “reorganização” societária com reavaliações de bens, baseados em laudos e operações não admitidas; (iv) O objetivo das reorganizações societárias realizadas por todos os envolvidos era que os lançamentos fossem considerados como amparados por isenções; (v) Teria ocorrido “pseudo” transferência de marcas pertencentes à Domingos Costa para a Inter Participações, que ao mesmo tempo integralizou na empresa RRTM capital com estas marcas; (vi) A simulação no presente caso decorria da utilização de uma empresa veículo (RRTM), empresa de prateira, que nunca foi operativa, com a utilização de laudo que foi desconsiderado pela fiscalização, porque baseado em fundamentos inaceitáveis, em especial, mas não apenas, a existência de lucro na empresa DOCIASA, considerando os 15 anos anteriores de apuração de prejuízo, bem como na propriedade das marcas Fl. 1217DF CARF MF Impresso em 12/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/05/2014 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 03/05/201 4 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13603.723217/201024 Acórdão n.º 1202001.129 S1C2T2 Fl. 1.217 6 (Vilma e outras) pela RRTM, mas, que, de fato, permaneceram de propriedade da DOCIASA; (vii) Após a “pseudo” transferência, foi realizada uma reavaliação das marcas que gerou a reserva de reavaliação que foi incorporada com a geração de ágio amortizável, sem a tributação do ganho de capital sobre o mesmo ágio amortizado pela Domingos Costa (incorporadora); (viii) No ano de 2005 ocorreu nova “reorganização” societária com novas “reavaliações” com base em outra simulação: reavaliação da própria empresa Domingos Costa, com base na expectativa de rentabilidade futura que foi desconsiderada pela fiscalização já que esta empresa apresentou histórico de prejuízos anuais seguidos em períodos anteriores; e (ix) Diante das operações tidas como simuladas pela fiscalização, seriam justificados os lançamentos tributários. É o Relatório. Voto Conselheiro Geraldo Valentim Neto, Relator O Recurso de Ofício tem previsão no Regimento Interno deste Conselho Administrativo, nos termos do artigo 1º da Portaria MF nº 256/2008, que determina, in verbis: “Art. 1°. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, tem por finalidade julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil”. Dessa forma, dele tomo conhecimento e passo a analisar as questões de mérito na realização do reexame necessário. MÉRITO Consoante despacho proferido na Sessão de 03/10/2012 no Processo Administrativo relacionado nº 13603.723111/201021, que determinou o apensamento dos processos administrativos e a apresentação de esclarecimentos pela DRF de origem acerca das razões que embasaram os lançamentos tributários, a DRF de origem apresentou Termo de Verificação Fiscal de fls. 1190/1196. Confirmado pela DRJ de origem, os valores objeto do Processo Administrativo nº 13603.723112/201075, no qual é parte a empresa Domingos Costa Indústrias Alimentícias S.A. (“DOCIASA”), foram, de fato, incluídos no parcelamento previsto Fl. 1218DF CARF MF Impresso em 12/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/05/2014 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 03/05/201 4 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13603.723217/201024 Acórdão n.º 1202001.129 S1C2T2 Fl. 1.218 7 na Lei nº 11.941/2009 (REFIS), razão pela qual referido processo deve ser desapensado dos presentes autos. Por sua vez, o presente Processo Administrativo e o Processo Administrativo nº 13603.723111/201021 também decorreram da mesma operação, tendo sido tributado nestes autos o suposto ganho de capital apurado em participação societária extinta na incorporação pela Recorrida e, naqueles autos, foi efetuado lançamento para cobrança de tributo decorrente da “realização de reserva de reavaliação” – reserva especial de ágio no patrimônio líquido da investidora. A DRF de origem prestou esclarecimentos com relação: (i) às glosas de amortização de ágio (objeto do Processo Administrativo nº 13603.723112/201075); (ii) à tributação da “realização de reserva de reavaliação” – reserva especial de ágio no patrimônio líquido da investidora (objeto do Processo Administrativo nº 13603.723111/201021); e (iii) à tributação pelo IRPJ e pela CSLL do ganho de capital apurado em participação societária extinta por incorporação (objeto do presente Processo Administrativo). A DRF de origem manteve os mesmos argumentos constantes dos Autos de Infração que originaram os mencionados processos administrativos, sem apresentar explicações sobre as contradições apontadas pela Fazenda Nacional nos autos do Processo Administrativo relacionado nº 13603.723111/201021, bem como as apresentadas pela Recorrida. Tal como constou da manifestação da Fazenda Nacional de fls. 2329/2331 do Processo Administrativo relacionado nº 13603.723111/201021 (apensado), “a constituição definitiva dos tributos decorrentes da glosa do ágio afastaria a pretensão de se tributar o correspondente ganho de capital. Ou se tributa um, ou se tributa outro”. Assim, e nos termos já indicados pela Fazenda Nacional em face da diligência realizada às mencionadas fls. 2329/2331 daquele processo relacionado, se tributada a amortização do ágio no Processo Administrativo nº 13603.723112/201075, não seria possível, em contrapartida, tributar o ganho de capital, objeto do presente Processo Administrativo, e nem a a realização da reserva de ágio denominada naqueles autos de “reserva de avaliação” , objeto do Processo Administrativo relacionado nº 13603.723111/201021 (apensado), diante das suas inexistências. Dessa forma, tendo em vista que restou comprovado que a glosa do ágio foi tributada e confessada pela contribuinte DOCIASA, com o recolhimento dos tributos incidentes mediante a comprovação da adesão pela contribuinte ao parcelamento da Lei 11.941/2009, nos autos do Processo Administrativo nº 13603.723112/201075, conforme visto anteriormente, a exigência consubstanciada nestes autos, assim como a objeto do Processo Administrativo nº 13603.723111/201021 (apensado) como lá já decidido, deve ser afastada, razão pela qual, no mérito, entendo pela improcedência do Recurso de Ofício e a manutenção da decisão da DRJ de origem. Tendo em vista todo o acima exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso de Ofício para manter a r. decisão recorrida e determinar a improcedência do lançamento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fl. 1219DF CARF MF Impresso em 12/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/05/2014 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 03/05/201 4 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 13603.723217/201024 Acórdão n.º 1202001.129 S1C2T2 Fl. 1.219 8 Geraldo Valentim Neto Fl. 1220DF CARF MF Impresso em 12/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/05/2014 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 03/05/201 4 por GERALDO VALENTIM NETO, Assinado digitalmente em 12/05/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO
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