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Numero do processo: 10183.901936/2008-78
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 17 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2004 REVISÃO DE LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. Nos termos do artigo 149 do CTN, é possível revisão de ofício de lançamento de débito confessado pelo contribuinte em PER/DCOMP, que posteriormente alega sua inexistência, cabendo em Primeira Instância à DRF que não homologou a compensação e, em Segunda Instância, à Superintendência da Região Fiscal.
Numero da decisão: 1801-000.834
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: EDGAR SILVA VIDAL
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2004 REVISÃO DE LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. Nos termos do artigo 149 do CTN, é possível revisão de ofício de lançamento de débito confessado pelo contribuinte em PER/DCOMP, que posteriormente alega sua inexistência, cabendo em Primeira Instância à DRF que não homologou a compensação e, em Segunda Instância, à Superintendência da Região Fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Relator. (Documento assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes Presidente. Edgar Silva Vidal Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado, Magda Azario Kanaan Polanczyk, Jaci de Assis Junior, Edgar Silva Vidal, Marcos Vinicius Barros Ottoni e Ana de Barros Fernandes. Relatório Fl. 210DF CARF MF Impresso em 12/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/06/2012 por EDGAR SILVA VIDAL, Assinado digitalmente em 14/06/2012 po r EDGAR SILVA VIDAL, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10183.901936/200878 Acórdão n.º 180100.834 S1TE01 Fl. 211 2 A Recorrente registrou Declaração de Compensação em 30/11/2004, objetivando compensar crédito de CSLL recolhida em 31/10/2004,com débito de IRPJ vencendo em 30/11/2004,. no valor de R$ 161.070,37 (fls. 12/17). Em Despacho Decisório de 18/07/2008 (fls. 11) a DRF em Cuiabá NÃO HOMOLOGOU a compensação declarada, sob a alegação de que o valor oferecido à compensação fora integralmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte. No mesmo Despacho a DRF em Cuiabá manteve o débito e a cobrança do IRPJ não compensado, no valor de R$ 161.070,37, acrescido de juros e de multa. Intimada do Despacho Decisório, apresentou Manifestação de Inconformidade em 27/08/2008 (fls. 02/05), afirmando: Indo diretamente ao ponto, razão assiste ao Auditor Fiscal da RFB, Sr. Paulo Eduardo Borges ao glosar o aludido procedimento de compensação, vez que o pagamento da CSLL, citado acima, que deu origem ao crédito utilizado no PER/DCOMP, serviu para quitar débito desta mesma contribuição referente ao PA 09/2004, cujo montante havia sido devidamente apurado e confessado em sua escrita fiscal. Na mesma Manifestação de Inconformidade a Recorrente afirma que o pedido de compensação foi equivocado, pois não existia o crédito de CSLL PA09/2004, nem o débito de IRPJ PA10/2004. Tratavase, segundo ela, de IRPJ pago por estimativa, suficiente para o pagamento do imposto devido no período, conforme apurado no balancete de suspensão e redução, levantado no mês de outubro de 2004. Não havia, portanto, nada a ser compensado nem débito de IRPJ relativo ao PA 10/2004. Pelas razões expostas, pediu a anulação do lançamento do crédito tributário a ela imputado no Despacho Decisório Em sessão de 07 de maio de 2010, a 2ª Turma da DRJ em Campo Grande – MS, com o Acórdão 0420.319 (fls. 70/72), julgou a Manifestação de Inconformidade Improcedente e o Direito Creditório Não Reconhecido, registrando em seu Voto: Se, de fato, o débito confessado for inexistente, tratase de matéria cujo exame cabe à unidade local, em revisão de oficio, na forma do art. 149 do Código Tributário Nacional — CTN, não cabendo, portanto, a este órgão de julgamento qualquer exame da matéria. Advirtase, entretanto, que a autoridade a quo, antes de enviar o débito à inscrição em divida ativa, deverá verificar sua efetiva existência, bem como os efeitos acaso projetados sobre exercícios subsequentes, sob a forma de saldo credor Intimada do Acórdão em 15/06/2010 (fls. 73/74), interpôs Recurso Voluntário em 15/07/2010 (fls. 197/205),onde pede: I – preliminarmente, a anulação da decisão de 1ª Instância, por cerceamento de defesa; ou Fl. 211DF CARF MF Impresso em 12/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/06/2012 por EDGAR SILVA VIDAL, Assinado digitalmente em 14/06/2012 po r EDGAR SILVA VIDAL, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10183.901936/200878 Acórdão n.º 180100.834 S1TE01 Fl. 212 3 II – no mérito, provimento do Recurso Voluntário, reconhecendo a inexistência de débito de IRPJ PA 10/2004. Voto Conselheiro Edgar Silva Vida Relator, Em prejudicial, não conheço do recurso interposto pois foge à competência deste órgão julgador de segunda instância apreciar a manifestação a respeito de débito confessado pela recorrente. Se o débito confessado for inexistente, conforme afirma a contribuinte, só cabe revisão de ofício pela DRF competente (art. 149 do CTN). Conforme já é sabido, a Dcomp tem natureza de constituição de dívida para os débitos que são nela confessados pelo contribuinte, conforme o disposto no art. 34, § 4º, IN RFB nº 900/08. Resta claro, portanto, que tratandose de confissão de dívida realizada espontaneamente pelo contribuinte, não há que se falar em instauração de litígio quando o contribuinte se arrepende de valores que espontaneamente confessou como devidos ao fisco. Por conseguinte, não há litígio administrativo, mas mera revisão da declaração entregue pelo contribuinte, daí que o rito processual NÃO é previsto pelo Decreto nº 70.235/72 – PAF, mas aquele insculpido no art. 56 da Lei nº 9.784/99 (processos administrativos em geral): Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.: § 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. § 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução. § 3o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006) Não compete aos órgãos julgadores administrativos se manifestarem, mas às autoridades com competência para processar as declarações entregues e acatar as retificações de declarações ou procederem às revisões de ofício, ou seja, em primeira instância as unidades de jurisdição do contribuinte (DRF – Delegado – art. 220, IX, do Regimento Interno da RFB, aprovado pela Portaria MF nº 587/2010)) e em segunda instância à autoridade hierárquica superior( Superintendência da Região Fiscal – SRRF). O Recurso hierárquico contra decisão da DRF que for desfavorável à pretensão da contribuinte, deve ser interposto para a Superintendência Regional da Receita Federal da Região Fiscal que jurisdiciona a contribuinte, conforme INRFB nº 900, de 2008: Fl. 212DF CARF MF Impresso em 12/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/06/2012 por EDGAR SILVA VIDAL, Assinado digitalmente em 14/06/2012 po r EDGAR SILVA VIDAL, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10183.901936/200878 Acórdão n.º 180100.834 S1TE01 Fl. 213 4 Art. 97B. Os recursos fundamentados no art. 56 da Lei nº 9.784, de 1999, contra decisões originadas em unidades locais, são decididos em última instância pelos titulares das Superintendências Regionais da Receita Federal do Brasil. (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.224, de 23 de dezembro de 2011 Por tais motivos, não conheço do recurso. É como voto (Documento assinado digitalmente). Edgar Silva Vidal Fl. 213DF CARF MF Impresso em 12/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/06/2012 por EDGAR SILVA VIDAL, Assinado digitalmente em 14/06/2012 po r EDGAR SILVA VIDAL, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES
score : 1.0
Numero do processo: 10825.720828/2011-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Exercício: 2006, 2007, 2008, 2009
DECADÊNCIA DO DIREITO DA FAZENDA NACIONAL CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. GANHOS DE CAPITAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO. A tributação das pessoas físicas fica sujeita ao ajuste na declaração anual, em 31 de dezembro do ano-calendário, e independente de exame prévio da autoridade administrativa o lançamento é por homologação, o mesmo se aplica aos ganhos de capital e imposto de renda retido na fonte. Havendo pagamento antecipado o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados do fato gerador, que no caso do imposto de renda pessoa física ocorre em 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado e que, nos casos de ganhos de capital e imposto de renda retido na fonte, ocorre no mês da alienação do bem e/ou direito ou pagamento do rendimento. Entretanto, na inexistência de pagamento antecipado ou nos casos em que for caracterizado o evidente intuito de fraude, a contagem dos cinco anos deve ser a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, em conformidade com o art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Somente ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de ofício opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do Código Tributário Nacional. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CAPITULAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. LOCAL DA LAVRATURA. 2 O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. MOMENTO DA INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendo-se, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. CONTRATO DE COMODATO SEGUIDO DE LOCAÇÃO. PRINCÍPIO DA ENTIDADE. Não há como confundir o proprietário pessoa física com a pessoa jurídica da qual o proprietário é sócio, dado o princípio da entidade, que estabelece a não confusão entre a pessoa jurídica e a pessoa física de seus sócios. Contrato de comodato em que o comodante é a pessoa física proprietária do imóvel e o comodatário é a pessoa jurídica da qual o proprietário do imóvel é sócio, não afasta o fato de que os rendimentos de aluguel são de titularidade da pessoa física. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS. ÔNUS DA PROVA. Restando configurado, através de documentação hábil e idônea, que o contribuinte omitiu rendimentos recebidos, há que se manter a infração tributária imputada ao sujeito passivo. Cabe ao interessado, não ao Fisco, provar a sua suposta condição de não contribuinte para que possa se eximir do pagamento do imposto de renda pessoa física, tendo em vista que são contribuintes todas as pessoas físicas domiciliadas ou residentes no Brasil, titulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, sem distinção de nacionalidade, sexo, idade, estado civil ou profissão. SANÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA QUALIFICADA. JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO. NECESSIDADE DA CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. A evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. A prestação de informações ao fisco em resposta à intimação divergente de dados levantados pela fiscalização e/ou rendimentos recebidos de pessoa jurídica e não declarados, mesmo que de forma continuada, independentemente do montante recebido, por si só, não caracterizam evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no § 1º do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA.
A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou responsável. O fato de não haver máfé
do contribuinte
não descaracteriza o poderdever
da Administração de lançar com multa de
oficio rendimentos omitidos na declaração de ajuste.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO.
INOCORRÊNCIA.
A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento
de ofício, para exigilo
com acréscimos e penalidades legais. A multa de
lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo
Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal. ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). Argüição de decadência acolhida. Preliminares rejeitadas.
Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 2202-001.882
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, desqualificando a multa de ofício, acolher a arguição decadência suscitada pela Recorrente para declarar extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao ano-calendário de 2005 e rejeitar as demais preliminares suscitadas e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%, termos do voto do Relator.
Nome do relator: NELSON MALLMANN
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decisao_txt : ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, desqualificando a multa de ofício, acolher a arguição decadência suscitada pela Recorrente para declarar extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao ano-calendário de 2005 e rejeitar as demais preliminares suscitadas e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%, termos do voto do Relator.
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2006, 2007, 2008, 2009 DECADÊNCIA DO DIREITO DA FAZENDA NACIONAL CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. GANHOS DE CAPITAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO. A tributação das pessoas físicas fica sujeita ao ajuste na declaração anual, em 31 de dezembro do ano-calendário, e independente de exame prévio da autoridade administrativa o lançamento é por homologação, o mesmo se aplica aos ganhos de capital e imposto de renda retido na fonte. Havendo pagamento antecipado o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados do fato gerador, que no caso do imposto de renda pessoa física ocorre em 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado e que, nos casos de ganhos de capital e imposto de renda retido na fonte, ocorre no mês da alienação do bem e/ou direito ou pagamento do rendimento. Entretanto, na inexistência de pagamento antecipado ou nos casos em que for caracterizado o evidente intuito de fraude, a contagem dos cinco anos deve ser a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, em conformidade com o art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Somente ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de ofício opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do Código Tributário Nacional. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CAPITULAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. LOCAL DA LAVRATURA. 2 O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. MOMENTO DA INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendo-se, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. CONTRATO DE COMODATO SEGUIDO DE LOCAÇÃO. PRINCÍPIO DA ENTIDADE. Não há como confundir o proprietário pessoa física com a pessoa jurídica da qual o proprietário é sócio, dado o princípio da entidade, que estabelece a não confusão entre a pessoa jurídica e a pessoa física de seus sócios. Contrato de comodato em que o comodante é a pessoa física proprietária do imóvel e o comodatário é a pessoa jurídica da qual o proprietário do imóvel é sócio, não afasta o fato de que os rendimentos de aluguel são de titularidade da pessoa física. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS. ÔNUS DA PROVA. Restando configurado, através de documentação hábil e idônea, que o contribuinte omitiu rendimentos recebidos, há que se manter a infração tributária imputada ao sujeito passivo. Cabe ao interessado, não ao Fisco, provar a sua suposta condição de não contribuinte para que possa se eximir do pagamento do imposto de renda pessoa física, tendo em vista que são contribuintes todas as pessoas físicas domiciliadas ou residentes no Brasil, titulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, sem distinção de nacionalidade, sexo, idade, estado civil ou profissão. SANÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA QUALIFICADA. JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO. NECESSIDADE DA CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. A evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. A prestação de informações ao fisco em resposta à intimação divergente de dados levantados pela fiscalização e/ou rendimentos recebidos de pessoa jurídica e não declarados, mesmo que de forma continuada, independentemente do montante recebido, por si só, não caracterizam evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no § 1º do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável. O fato de não haver máfé do contribuinte não descaracteriza o poderdever da Administração de lançar com multa de oficio rendimentos omitidos na declaração de ajuste. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO. INOCORRÊNCIA. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento de ofício, para exigilo com acréscimos e penalidades legais. A multa de lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal. ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). Argüição de decadência acolhida. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.
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IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. GANHOS DE CAPITAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO. A tributação das pessoas físicas fica sujeita ao ajuste na declaração anual, em 31 de dezembro do anocalendário, e independente de exame prévio da autoridade administrativa o lançamento é por homologação, o mesmo se aplica aos ganhos de capital e imposto de renda retido na fonte. Havendo pagamento antecipado o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados do fato gerador, que no caso do imposto de renda pessoa física ocorre em 31 de dezembro de cada anocalendário questionado e que, nos casos de ganhos de capital e imposto de renda retido na fonte, ocorre no mês da alienação do bem e/ou direito ou pagamento do rendimento. Entretanto, na inexistência de pagamento antecipado ou nos casos em que for caracterizado o evidente intuito de fraude, a contagem dos cinco anos deve ser a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, em conformidade com o art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Somente ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de ofício operase a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do Código Tributário Nacional. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CAPITULAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. LOCAL DA LAVRATURA. Fl. 1366DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 2 O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendoas, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. MOMENTO DA INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendose, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. CONTRATO DE COMODATO SEGUIDO DE LOCAÇÃO. PRINCÍPIO DA ENTIDADE. Não há como confundir o proprietário pessoa física com a pessoa jurídica da qual o proprietário é sócio, dado o princípio da entidade, que estabelece a não confusão entre a pessoa jurídica e a pessoa física de seus sócios. Contrato de comodato em que o comodante é a pessoa física proprietária do imóvel e o comodatário é a pessoa jurídica da qual o proprietário do imóvel é sócio, não afasta o fato de que os rendimentos de aluguel são de titularidade da pessoa física. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS. ÔNUS DA PROVA. Restando configurado, através de documentação hábil e idônea, que o contribuinte omitiu rendimentos recebidos, há que se manter a infração tributária imputada ao sujeito passivo. Cabe ao interessado, não ao Fisco, provar a sua suposta condição de não contribuinte para que possa se eximir do pagamento do imposto de renda pessoa física, tendo em vista que são contribuintes todas as pessoas físicas domiciliadas ou residentes no Brasil, titulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, sem distinção de nacionalidade, sexo, idade, estado civil ou profissão. SANÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA QUALIFICADA. JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO. NECESSIDADE DA CARACTERIZAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. A evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da penalidade aplicada há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. A prestação de informações ao fisco em resposta à intimação divergente de dados levantados pela fiscalização e/ou rendimentos recebidos de pessoa jurídica e não declarados, mesmo que de forma continuada, independentemente do montante recebido, por si só, não caracterizam evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no § 1º do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, já que ausente conduta material bastante para sua caracterização. Fl. 1367DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 3 3 MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável. O fato de não haver máfé do contribuinte não descaracteriza o poderdever da Administração de lançar com multa de oficio rendimentos omitidos na declaração de ajuste. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO. INOCORRÊNCIA. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento de ofício, para exigilo com acréscimos e penalidades legais. A multa de lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal. ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). Argüição de decadência acolhida. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, desqualificando a multa de ofício, acolher a arguição decadência suscitada pela Recorrente para declarar extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao anocalendário de 2005 e rejeitar as demais preliminares suscitadas e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindoa ao percentual de 75%, termos do voto do Relator. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Rafael Pandolfo, Antonio Lopo Martinez, Odmir Fernandes, Pedro Anan Junior e Nelson Mallmann. Ausente justificadamente, o Conselheiro Helenilson Cunha Pontes. Fl. 1368DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 4 Relatório CÉLIA VICENTE IACHEL MARQUES, contribuinte inscrita no CPF/MF sob o nº 145.776.05848, com domicílio fiscal na cidade de Bauru, Estado de São Paulo, à Av. Nações Unidas, nº 3737, Bairro Jardim Panorama, jurisdicionado a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Bauru SP, inconformada com a decisão de Primeira Instância de fls. 1268/1288, prolatada pela 10ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo – SP II, recorre, a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 1295/1326. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 22/06/2011, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 03/24), com ciência através de AR, em 30/06/2011 (fls. 228/229), exigindose o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 1.681.677,79 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescidos da multa de lançamento de ofício qualificada de 150% e dos juros de mora de, no mínimo, de 1% ao mês, calculado sobre o valor do imposto de renda relativo aos exercícios de 2006 a 2009, correspondente aos anoscalendário de 2005 a 2008, respectivamente. A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização de revisão de Declaração de Ajuste Anual referente aos exercícios de 2006 a 2009, onde a autoridade fiscal lançadora entendeu haver omissão de rendimentos pela cessão gratuita de imóvel a terceiros, não parente de primeiro grau, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal e seus anexos, partes integrantes do presente Auto de Infração. Infração capitulada no art. 23, inciso VI, da Lei nº 4.506, de 196; no art. 6º, inciso III, da Lei nº 7.713, de 1988 e art. 49, § 1º do RIR/99. Os Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil responsáveis pela constituição do crédito tributário lançado esclarecem, ainda, através do Termo de Verificação Fiscal, datado de 22/06/2011 (fls. 25/40), entre outros, os seguintes aspectos: que a ação fiscal teve origem em trabalho de circularização de informações referentes às empresas Servimed Comercial Ltda. CNPJ 44.463.156/000184 e Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda., CNPJ 01.273.936/000159, das quais o contribuinte acima identificado é responsável; que a empresa Servimed Comercial Ltda. iniciou suas atividades em 1973 e, de acordo com o cadastro mantido junto á Receita Federal do Brasil, desde então está sediada na Av. Nações Unidas, 3737, Bauru/SP. Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda. foi criada em 1996; que segundo matrícula fornecida pelo Sr. Antônio Iachel Marques, este e sua esposa eram donos do referido imóvel até repassálo para a SERVIMED COMERCIAL LTDA. em dezembro de 2009, para integralização de capital; que, em 1996, é criada a Empresa Pedra Azul Empreendimentos e Participações e, em agosto de 1996, a Sra. Célia Vicente Iachel Marques e seu esposo o Sr. Antônio Iachel Marques, cedem o imóvel da Av. das Nações Unidas, 3737, em comodato para essa empresa. No mesmo dia do contrato de comodato a empresa Pedra Azul celebra contrato de aluguel com a empresa SERVIMED COMERCIAL.”; Fl. 1369DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 4 5 que, em 1996, a empresa SERVIMED COMERCIAL LTDA. já ocupava o imóvel de propriedade dos sócios, quando estes o cederam em comodato para a PEDRA AZUL. Isto pode ser verificado no "contrato de aluguel" apresentado pela empresa Pedra Azul. Tanto o contrato de comodato, como o contrato de locação, estão datados do mesmo dia: 01 de agosto de 1996.”; que o que a contribuinte faz é ceder em comodato um imóvel comercial para uma de suas empresas para, nesse mesmo dia, essa empresa alugálo para uma outra, também de sua propriedade que já ocupava dito imóvel. Por que não cedêlo diretamente para a empresa SERVIMED COMERCIAL? Ou mesmo, como acabou fazendo, em dezembro de 2009, utilizálo para integralização de capital da SERVIMED?; que o valor do suposto aluguel, despesa para a SERVIMED, passa a ser fonte de rendimento para a Pedra Azul, que com esse valor começa a adquirir imóveis e outros bens; que a Pedra Azul não possui funcionários (consta apenas pagamentos ao escritório de contabilidade Meta Assessoria) e seu endereço cadastral é o da residência do Sr e da Sra. Iachel Marques, localizado num condomínio residencial de luxo da cidade de Bauru; que a empresa Pedra Azul foi criada com um capital de R$ 5.000,00 e tem como sócios os senhores Antônio Iachel Marques, sua esposa Célia Vicente Iachel Marques e o filho de ambos, Walace Iachel Marques. Seu objeto social era e é "administração e locação de bens móveis e imóveis próprios...". E a locação de imóvel de propriedade dos sócios da empresa é contrária a seu objeto social. (destaque do original); que em julho de 2007, conforme consta da Terceira Alteração Contratual, o valor do capital, integralizado em dinheiro, passa a ser de R$ 50.000,00. Em junho de 2008 passa a ser de R$ 100.000,00 (quarta alteração contratual); que durante o anocalendário 2005 a empresa Pedra Azul declarou um faturamento de R$ 630.000,00. Desse montante, R$ 600.000,00 seriam resultado do aluguel do imóvel dos sócios à Servimed, pelo valor de R$ 50.000,00 mensais. De 2006 a 2009 o aluguel mensal passou para R$ 80.000,00; que os aluguéis estão escriturados no livro Diário da Empresa Pedra Azul Empreendimentos e Participações. Os livros diário de 2005 a 2009 estão anexados ao presente e foram entregues pela empresa Pedra Azul no curso do MPFD 08.103.2010.1598.”; que a situação que se configurou exigiu análise à luz de diversos dispositivos legais, a saber: (a) arts. 43 e 45 do Código Tributário Nacional definição de base de cálculo e contribuinte do imposto de renda; (b) arts. 109, 110 e 123 do Código Tributário Nacional aplicação da lei tributária e sua relação com institutos, conceitos e formas de direito privado, restrições à oponibilidade de convenções particulares à Fazenda Pública; (c) arts. 81, 82, 107 e 108 do Código Civil forma e validade do ato jurídico; (d) arts. 425, 565 e 579 do Código Civil regra geral para estipulação de contratos atípicos, locação e comodato; (e) art. 6º, III, da Lei nº 7.713/88 – isenção de imposto de renda com relação a valor locativo de prédio ocupado pelo proprietário ou cedido gratuitamente para uso de cônjuge ou parentes de primeiro grau; (f) do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000/99 – RIR/99; Fl. 1370DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 6 que as informações e documentos apresentados pela contribuinte de pronto deixavam claro à autoridade lançadora que a situação sob análise não poderia ser caracterizada como cessão gratuita de imóvel, cujo valor locativo é isento de imposto de renda, pois “(...) a expressão ‘para uso do cônjuge ou de parentes de primeiro grau tem o sentido de ocupação do imóvel por quem recebe imóvel cedido gratuitamente, ou seja, esse imóvel não pode ser cedido ou alugado a terceiros sob pena de descaracterização da isenção. Percebese que o dispositivo tem a intenção de equiparar tributariamente o valor locativo do prédio construído ocupado por seu proprietário com o ocupado pelo cônjuge ou parentes de primeiro grau.”; que em nosso ordenamento jurídico prevalece o conceito de que “(...) a propriedade é o direito que o proprietário tem de usar, gozar e dispor de um bem, observado a lei (CC/2002, art. 1.228), bem como o de que o proprietário pode transferir esses atributos a terceiros, isoladamente ou totalmente” e, por outro, a regra geral é a de liberdade de contratar, sendo que “(...) os contratantes (que sejam capazes) podem estipular livremente, mediante acordo de vontade, desde que essa liberdade seja exercida em razão e nos limites da função social do contrato”; que o contrato, por sua vez, independe de forma especial, salvo quando expressamente exigida pela lei e, nos casos de locação e comodato, prescinde de forma especial, bastando o consentimento das partes; que, todavia, no presente caso, o imóvel foi cedido pelos proprietários a uma empresa e alugado por esta a outra pessoa jurídica, ambas tendo como sócios os proprietários do imóvel em questão; que, diante do exposto, com base na legislação transcrita, podese concluir que: (a) a isenção do imposto de renda das pessoas físicas relativo ao valor locativo do prédio construído, de que trata o inciso III do art. 6º da Lei nº 7.713, de 1988, está condicionada a que o prédio construído seja cedido gratuitamente a cônjuge ou parentes de primeiro grau do proprietário do imóvel e que ele seja ocupado pelo cessionário; (b) se a cessão do prédio construído se der por empréstimo gratuito (comodato) ou por outro contrato equivalente inominado que transfira de forma graciosa a ocupação do imóvel, sendo o imóvel locado para terceiros, o titular do rendimento (aluguel) é o proprietário, sendo ele o contribuinte do imposto; que, portanto, não resta a menor dúvida de que o ocorrido é infração à legislação do Imposto de Renda conforme os artigos retrocitados. Daí resulta o lançamento no proprietário do imóvel, dos valores dos aluguéis pagos pela SERVIMED, vez que é este o titular do rendimento. O contrato de comodato não é o instrumento legal de cessão do direito de posse do mesmo. Como já dito, para a Pedra Azul ser o contribuinte do imposto, ela teria que ser a proprietária do imóvel em questão; que de todo o exposto, foi efetuado lançamento na pessoa física da Sra. Célia Vicente Iachel Marques, valor referente à metade dos valores escriturados como recebimento de aluguel no Livro Diário da empresa Pedra Azul. A outra metade, por tratarse de bem comum ao casal, foi lançada na pessoa física do Sr. Antonio Iachel Marques( Processo 10825.720825/201165).”; que, assim, concluiu pela caracterização de infração consubstanciada em omissão de rendimentos decorrentes de cessão gratuita de imóvel. O enquadramento legal, descrição e demonstrativo do fato gerador, e valor tributável foram registrados no Auto de Infração e Termo de Verificação Fiscal, que o integra; Fl. 1371DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 5 7 que, em face do exposto, considerando que “Esta fiscalização entende que, ao criar uma empresa para alugar um imóvel já ocupado por outra de sua propriedade, a contribuinte pretendeu ocultar da Receita Federal do Brasil a ocorrência do fato gerador do IRPF referente a receitas de aluguel. A cessão por comodato, visando desonerar a pessoa física da obrigação de pagar imposto de renda sobre rendimentos de aluguel foi, no entendimento da fiscalização, um ato de sonegação, vez que inclusive foi criada uma empresa a fim de ocultar a ocorrência do fato gerador. Afinal, a tal cessão gratuita poderia ter se dado diretamente à empresa que já ocupava o imóvel, e ainda assim, a contribuinte deveria recolher o imposto calculado sobre o valor venal conforme estabelecido na legislação. Por que então o artifício de se criar uma empresa para ceder a ela esse imóvel que já era ocupado pela outra empresa?; que, entendemos, por tudo isso, haver sido caracterizado o dolo e aplicamos a multa qualificada. Irresignada com o lançamento a autuada apresenta, tempestivamente, em 02/08/2011, a sua peça impugnatória de fls. 232/260, instruído pelos documentos de fls. 261/1222, solicitando que seja acolhida a impugnação e determinado o cancelamento do crédito tributário amparado, em síntese, nos seguintes argumentos: que a impugnação é tempestiva, pois, cientificado do auto de infração em 30/06/2011, o prazo final para apresentação de impugnação foi 01/08/2011, feriado municipal na cidade de Bauru; que o lançamento ora impugnado é do tipo por homologação, ao qual se aplica o art. 150, §1º, do CTN. O contribuinte sempre informou em sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física sua participação no quadro societário da empresa Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda., a qual mantém escrituração contábil hígida e que registra sua receita; que a própria fiscalização reconhece que os aluguéis foram escriturados no livro Diário da referida empresa, como consta do auto de infração. Outrossim, foram recolhidos os tributos devidos tanto pela pessoa física quanto pela pessoa jurídica no período sob análise, 2005 a 2009. Assim, ocorreu o pagamento antecipado exigido pelo §4º do citado art. 150 do CTN e a pecha de “simulação” visa apenas a justificar lançamento atingido pela decadência; que tendo em vista a ciência da autuação em 30/06/2011, é de se concluir estar extinto pela decadência o lançamento relativo ao período janeiro/2005 a junho/2006; que de acordo com o art. 10 do Decreto nº 70.235/72, em seus incisos III e IV, o auto de infração deve conter, obrigatoriamente, a descrição do fato, a disposição legal infringida e a penalidade aplicável. Todavia, no presente caso, o contribuinte foi acusado, genericamente, de praticar “omissão de rendimentos” e “simulação”, apontando textos legais que não apresentam conexão com tais infrações, tais como arts. 43, 45, 109, 110 e 123, do CTN, arts. 81, 82, 107, 108, 425, 565 e 579, do Código Civil; que a fiscalização tece considerações acerca da concessão de isenções, que não se aplica ao presente caso. Aponta desconexão entre a base legal apontada pela fiscalização e os fatos narrados, estes “(...) deficientemente relatados, pois se reportam às autuações anteriores – nulificando in totum o auto aqui vergastado.” Tais fatos resultam em preterição do direito de defesa do contribuinte o que, a teor do art. 59, II, do Decreto nº 70.235/72, acarreta nulidade do lançamento; Fl. 1372DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 8 que a veracidade das operações afasta a pecha de “simulação” formulada pela fiscalização que, partindo de suposições, imputou ao contribuinte a infração de omissão de rendimentos, olvidandose do conteúdo da escrituração contábil e das declarações entregues ao fisco tanto pela pessoa física como pelas pessoas jurídicas, das quais o impugnante participa como sócio. Junta cópia de suas DIRPF e das DIPJ da Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda., bem como recibos dos aluguéis em questão; que o imóvel gerador de alugueres considerados como omissão de rendimentos, atualmente identificado pela matrícula 94.628, foi integralizado no capital social da empresa Servimed Comercial Ltda. em 27/12/2007, como demonstram os documentos em anexo, espancando qualquer hipótese de infração tributária. Assim, o período posterior lançado carece de amparo, pois desde 2007 o imóvel em questão é de propriedade de Servimed Comercial Ltda.; que, com a transmissão da posse do imóvel em questão, mediante comodato, a empresa Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda. passou a deter liberdade para efetuar a locação para Servimed Comercial Ltda. Colaciona o art. 110 do CTN, assegurador de que a lei tributária não pode alterar conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados no ordenamento jurídico, para definir ou limitar competência tributária; que a receita da empresa Pedra Azul tem origem, também, em outro contrato de aluguel, firmado em 01/01/2008, relativo a imóvel diverso do apontado pela fiscalização, a saber, de matrículas 3.545, 4.804, 59.903, 77.511, 77.512, 4.694, 34.663, 34.662, 87.450, 76.050, 53.470, 7.711 e 37.885; que o lançamento ora impugnado apresenta aspectos eminentemente confiscatórios, pois exige imposto da pessoa física ao mesmo tempo em que ignora os recolhimentos efetuados pela pessoa jurídica Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda., da qual o contribuinte é sócio, malferindo o art. 3º do CTN, pois utiliza a exigência de IRPF como penalidade e, ao mesmo tempo, imputa ao impugnante, levianamente, a prática de simulação; que, consoante demonstrado, o contribuinte declarou e escriturou todas as suas operações, pagando os tributos inerentes à receita aferida, fatos esses incontroversos; que de acordo com o próprio auto de infração, o impugnante atendeu a todas as solicitações da fiscalização, a qual teve irrestrito acesso à escrituração contábil do impugnante, mormente livros Diário e Razão; que, assim, a qualificação da multa e a representação penal para fins penais não se justificam, tendo em vista a legalidade da gerência patrimonial desenvolvida pelo contribuinte. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pela impugnante, os membros da Décima Turma da Delegacia da Receita do Brasil de Julgamento em São Paulo – SP II, concluíram pela procedência parcial da ação fiscal e pela manutenção, em parte, do crédito tributário, com base, em síntese, nas seguintes considerações: que da definição do termo inicial do prazo de decadência, há de se considerar o cumprimento pelo sujeito passivo do dever de se antecipar à autuação da autoridade administrativa para constituição do crédito tributário, interpretando a legislação Fl. 1373DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 6 9 aplicável para apurar o montante devido e efetuar o pagamento ou o recolhimento do tributo ou contribuição correspondente; que a impugnante argumenta que, no presente caso, configurase o lançamento por homologação de que trata o art. 150 do Código Tributário Nacional – CTN, contandose o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador. Como consequência, o direito de a fazenda pública efetuar o lançamento teria sido atingido pela decadência no que se refere ao período de janeiro/2005 a junho/2006, haja vista ter sido cientificada do auto de infração em 30/06/2011; que o ponto essencial de sua alegação encontrase no fato de que houve o pagamento antecipado do tributo, pois informou em sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física – DIRPF a condição de sócio da empresa Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda., a qual registrou em sua contabilidade a receita decorrente da locação do imóvel em questão, recolhendo os tributos devidos; que, assim, considerandose o que dispõe o art. 173, I, do CTN, cabe analisar o período mais antigo neste lançamento, ou seja, exercício 2006 / anocalendário 2005. Para tal exercício, a DIRPF teve seu prazo de entrega encerrado no último dia útil de abril de 2006, data a partir da qual a Receita Federal poderia exigir o imposto de renda relativo ao citado anocalendário. Assim, segundo a regra contida no artigo 173, I, a contagem do prazo decadencial começaria a fluir a partir de 01/01/2007 (primeiro dia do exercício seguinte), findando em 31/12/2011; que tendo sido o auto de infração lavrado em 21/06/2011 e a contribuinte cientificada em 30/06/2011 (fls. 228), constatase que o lançamento ocorreu dentro do prazo quinquenal, não havendo que se falar, portanto, em decadência do direito de lançar; que embora a constatação da prática de sonegação será objeto de análise mais adiante, importa destacar que, mesmo se a contagem do prazo decadencial seguisse o critério contido no dispositivo legal eleito pelo impugnante (§ 4º do art. 150 do CTN), ainda assim, não teria se operado a decadência, pois, a intenção dolosa de omitir e retardar o conhecimento pelo fisco de fatos ocorridos no anocalendário de 2005, deslocou o termo inicial para a contagem do prazo de decadência para o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ser efetuado, ou seja, 01/01/2007, em face da ressalva constante ao final do texto do § 4º do art. 150 do CTN; que alega a impugnante que, pelo fato de o auto de infração não conter precisa descrição do fato e da disposição legal infringida, teve seu direito de defesa cerceado e acrescenta que a autoridade fiscal lançadora apontou textos do CTN e do Código Civil que não guardam qualquer relação com as infrações apontadas. Alega serem igualmente impertinentes as considerações desenvolvidas acerca de isenção relativa a cessão gratuita de imóvel para uso de cônjuge ou parente de primeiro grau; que quanto aos textos que a impugnante aponta como não tendo conexão com os fatos relatados pela autoridade fiscal lançadora, cabe destacar que foram por ela transcritos no Termo de Verificação Fiscal, que integra o Auto de Infração, de modo a demonstrar o raciocínio jurídicolegal empreendido e que resultou nas conclusões que ensejaram o lançamento objeto destes autos; Fl. 1374DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 10 que da análise dos autos verificase que houve a identificação do sujeito passivo, a descrição objetiva e precisa do conteúdo do presente lançamento, sua fundamentação legal, indicação da matéria tributável, dos fatos geradores, das bases de cálculo, alíquotas e do montante do tributo devido; que na peça impugnatória protesta, reiteradamente, contra o fato de que os auditoresfiscais não teriam levado em conta que o contribuinte declarou sua condição de participante no quadro societário das empresa Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda. e Servimed Comercial Ltda. e estas, por sua vez, mantêm escrituração contábil que registra suas receitas, as quais foram devidamente declaradas e os tributos devidos recolhidos. Inicialmente cabe ressaltar que nestes autos não se discute o conteúdo da escrituração contábil da empresa Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda., mas sim a operação realizada pelo contribuinte envolvendo tais pessoas jurídicas– comodato seguido de locação do imóvel matrícula 94.628 e a respeito da qual concluiu a autoridade fiscal lançadora ter resultado em sonegação, pela pessoa física, de valores locativos do referido imóvel; que nestes autos não estão em discussão os conceitos jurídicos comodato e locação. Ao contrário, a autoridade fiscal lançadora lançou mão dos seguintes dispositivos do Código Civil, os quais o impugnante reputa de não terem conexão com as conclusões explicitadas no auto de infração: arts. 81, 82, 107 e 108 do Código Civil forma e validade do ato jurídico e arts. 425, 565 e 579 do Código Civil regra geral para estipulação de contratos atípicos, locação e comodato; que outro elemento que a impugnante aponta como desconexo em relação à infração que lhe foi imputada são as considerações apresentadas pela fiscalização acerca da cessão gratuita de imóvel e seus efeitos tributários. Verifico que o Termo de Verificação Fiscal registra o encadeamento do raciocínio jurídico empreendido, o qual partiu da hipótese mais benéfica ao contribuinte para, diante das informações e documentos coligidos, afastála; que alega a impugnante que o imóvel foi cedido em comodato para a empresa Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda., a qual o locou para Servimed Comercial Ltda., o que a excluiria da condição de titular dos rendimentos da locação, em razão da cessão em comodato. Acrescenta que, a partir de 2007, o imóvel deixou de pertencerlhe, pois foi transferido, a título de integralização de capital, para a empresa Servimed Comercial Ltda.; que tenta, assim, demonstrar que os rendimentos do aluguel não foram por ela auferidos por força de, num primeiro momento, cessão em comodato e, noutro, transferência a título de integralização de capital; que a respeito da cessão em comodato, a fiscalização aponta que a empresa Servimed Comercial Ltda., da qual a contribuinte é sócia, já ocupava o imóvel em questão, pelo que se torna questionável a operação. Se o objetivo era a posse do imóvel pela Servimed, porque não foi cedida em comodato para esta, que já o ocupava? Por que o foi para Pedra Azul, empresa que, conforme informado no Termo de Verificação Fiscal, foi criada no mesmo ano de 1996, não possui funcionários e cujo endereço cadastral coincide com o da residência da contribuinte e seu esposo? Em consulta ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas da Receita Federal do Brasil, verifico que a data de abertura de Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda. foi 20/06/1996 e as operações que se discutem nestes autos ocorreram em 01/08/1996; que a fiscalização destaca o fato de ambas as operações – cessão em comodato para Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda. e locação desta para Fl. 1375DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 7 11 Servimed Comercial Ltda. terem ocorrido na mesma data, o que eleva o grau de dúvida acerca da real natureza da operação; que no tocante à transferência do imóvel matrícula 94.628 a título de integralização de capital na empresa, embora o impugnante alegue ter ocorrido em dezembro de 2007, o documento de fls. 1.070/1.072 demonstra que o registro público dessa operação ocorreu apenas em 07/12/2009; que, desse modo, os efeitos pretendidos pela contribuinte só ocorreriam a partir de 07/12/2009, data do registro público da operação. Embora a contribuinte alegue que a transferência do imóvel a título de integralização de capital da Servimed Comercial ocorreu em dezembro/2007, como demonstrariam os documentos de fls. 1.074/1.082, outros documentos, juntados à impugnação (fls. 1.046/1.069), demonstram que o aluguel em questão continuou a ser pago; que, assim, a situação apontada pela impugnante seria que, embora fosse proprietária do imóvel, a empresa Servimed Comercial Ltda. teria continuado a pagar aluguel à empresa Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda., como demonstram os documentos de fls. 1.046/1.069 – recibos de aluguel e 214/226– livro Diário de Pedra Azul. Todavia, não há como acolher tal situação como factível; que o conteúdo dos autos leva à convicção de que assiste razão à autoridade fiscal lançadora,no sentido de que, no período de 2005 a 2009, a contribuinte (e seu esposo) mantiveramse como efetivos proprietários do imóvel e reais beneficiários dos rendimentos de aluguel gerados; que a impugnante argumenta que, pelo fato de ter atendido às solicitações, fornecendo aos auditoresfiscais todos os documentos necessários e diante da legalidade da gerência patrimonial por ele exercida, não caberia a qualificação da multa e a representação fiscal para fins penais; que, assim, nos casos de lançamento de ofício, a regra é a aplicação da multa de 75%, estabelecida no dispositivo legal supra transcrito, sendo impossível à autoridade administrativa, tanto lançadora como julgadora, afastála. Por seu turno, dentro da concepção de que as penalidades devem guardar uma proporcionalidade em relação à reprovabilidade da conduta que se pretende coibir, a multa de ofício será de 150% do tributo não recolhido quando o sujeito passivo pratica atos dolosos para burlar a legislação tributária, conforme prevê o §1º do art. 44 da mencionada lei; que o dolo é elemento específico da sonegação, da fraude e do conluio, o que o diferencia da mera falta de pagamento do tributo ou da simples omissão de rendimentos na declaração de ajuste anual ou, ainda, da entrega de declaração de isento, seja ela pelos mais variados motivos que se possa alegar. Dessa forma, o intuito doloso deve estar plenamente demonstrado, sob pena de não restarem evidenciados os ardis característicos da fraude, elementos indispensáveis para ensejar o lançamento da multa qualificada. A decisão de Primeira Instância está consubstanciada nas seguintes ementas: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Fl. 1376DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 12 Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o sujeito passivo revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendoas, uma a uma, de forma meticulosa, mediante defesa , abrangendo não só outras questões preliminares como razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A existência de antecipação de pagamento do imposto devido é requisito essencial para a caracterização do lançamento por homologação. Na sua ausência, o termo inicial do prazo decadencial deslocase para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, por se tratar de lançamento de ofício decorrente de discordância do fisco quanto à natureza e consequências jurídicas de operações praticadas pelo contribuinte. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. CONTRATO DE COMODATO SEGUIDO DE LOCAÇÃO. PRINCÍPIO DA ENTIDADE. Não há como confundir o proprietário/pessoa física com a pessoa jurídica da qual o proprietário é sócio, dado o princípio da entidade, que estabelece a não confusão entre a pessoa jurídica e a pessoa física de seus sócios. Contrato de comodato em que o comodante é a pessoa física proprietária do imóvel e o comodatário é a pessoa jurídica da qual o proprietário do imóvel é sócio, não afasta o fato de que os rendimentos de aluguel são de titularidade da pessoa física. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL POR PESSOA FÍSICA A TITULO DE INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA JURÍDICA. EFEITOS. Os efeitos tributários da transferência de imóvel por pessoa física para integralização de capital de pessoa jurídica da qual é sócio são produzidos a partir do registro da operação no Registro de Imóveis competente. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICABILIDADE. CONFISCO. Cabível a aplicação da multa qualificada prevista na legislação tributária, quando o conjunto probatório demonstra que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadrase em hipótese tipificada na Lei nº 4.502/64. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 1377DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 8 13 Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 29/09/2011, conforme Termo constante às fls. 1289/1294, e, com ela não se conformando, o recorrente interpôs, em tempo hábil (21/10/2011), o recurso voluntário de fls. 1295/1326, instruído pelos documentos de fls. 1327/1358, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na fase impugnatória. É o Relatório. Fl. 1378DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 14 Voto Conselheiro Nelson Mallmann, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento. Da análise preliminar dos autos do processo se verifica, que a ação fiscal, em discussão, teve origem em trabalho de circularização de informações referentes às empresas Servimed Comercial Ltda. CNPJ 44.463.156/000184 e Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda., CNPJ 01.273.936/000159, das quais o contribuinte acima identificado é responsável, em razão da cessão gratuita de uso de um imóvel. Segundo matrícula fornecida pelo Sr. Antônio Iachel Marques, este e sua esposa eram donos do referido imóvel até repassá lo para a SERVIMED COMERCIAL LTDA. em dezembro de 2009, para integralização de capital social. Inconformada, em virtude de não ter logrando êxito total na instância inicial, a contribuinte apresenta a sua peça recursal a este E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais pleiteando a reforma da decisão prolatada na Primeira Instância onde, em sua defesa, apresenta a argüição de decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir o crédito tributário relativo ao período de 01/01/2005 a 22/06/2005, suscita preliminares de nulidade, bem como apresenta razões de mérito sobre o lançamento efetuado (omissão de rendimentos de aluguel). Quanto a preliminar de decadência, levantada pelo suplicante, sob o argumento de que o lançamento de imposto de renda das pessoas físicas é por homologação e que nos casos de omissão de rendimentos caracterizados por alugueis recebidos o fato gerador é mensal, estou com a corrente que entende que a modalidade de lançamento a que se sujeita o imposto sobre a renda de pessoas físicas é a do lançamento por homologação, cujo fato gerador se completa no encerramento do anocalendário. Assim sendo, entendo que imposto lançado (IRPF) no período mais favorável ao recorrente, que é o relativo ao anocalendário de 2005, já se encontrava alcançado pelo prazo decadencial na data da ciência do auto de infração (22/06/2011), de acordo com as regras contidas nos artigo 150, § 4° e 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, cuja regra seria a mais favorável possível para o contribuinte (existência de pagamento antecipado para o IRPF, sem constatação do evidente intuito de fraude – desqualificação da multa de ofício lançada). A decadência em matéria tributária consiste na inércia das autoridades fiscais, pelo prazo de cinco anos, para efetivar a constituição do crédito tributário, tendo por início da contagem do tempo o instante em que o direito nasce. Durante o qüinqüênio, qualquer atividade por parte do fisco em relação ao tributo faz com que o prazo volte ao estado original, ou seja, no caso de um tributo cujo prazo para sua decadência esteja para ocorrer faltando um dia, e ocorrendo o lançamento por parte do fisco, não há mais que se falar em decadência. Inércia em matéria tributária é a falta de iniciativa das autoridades fiscais em tomar uma atitude para reparar a lesão sofrida. Tal inércia, dia a dia, corrói o direito de agir, até que ele se perca – é a fluência do prazo decadencial. Fl. 1379DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 9 15 É de se esclarecer, que os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou complexivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda na fonte). Em contraposição, os fatos geradores complexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponível. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da pessoa física, apurado no ajuste anual. Aliás, a despeito da inovação introduzida pelo artigo 2° da Lei n° 7.713, de 1988, pelo qual se estipulou que “o imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem recebidos”, há que se ressaltar a relevância dos arts. 24 e 29 deste mesmo diploma legal e dos arts. 12 e 13 da Lei n° 8.383, de 1991 mantiveram o regime de tributação anual (fato gerador complexivo) para as pessoas físicas. Não há dúvidas, que a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o anocalendário diminuído das deduções pleiteadas. Não é sem razão que o § 2º do art. 2º do Decreto nº. 3.000, de 1999 – RIR/99, cuja base legal é o art. 2º da lei nº. 8.134, de 1990, dispõe que: “O imposto será devido mensalmente na medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no art. 85”. O ajuste de que trata o artigo 85 do RIR/99 refere se à apuração anual do imposto de renda, da declaração de ajuste anual, relativamente aos rendimentos percebidos no anocalendário. Em relação ao cômputo mensal do prazo decadencial, como dito, anteriormente, é de se observar que a Lei nº. 7.713, de 1988, instituiu, com relação ao imposto de renda das pessoas físicas, a tributação mensal à medida que os rendimentos forem auferidos. Contudo, embora devido mensalmente, quando o sujeito passivo deve apurar e recolher o imposto de renda, o seu fato gerador continuou sendo anual. Durante o decorrer do ano calendário o contribuinte antecipa, mediante a retenção na fonte ou por meio de pagamentos espontâneos e obrigatórios, o imposto que será apurado em definitivo quando da apresentação da Declaração de Ajuste Anual, nos termos, especialmente, dos artigos 9º e 11 da Lei nº. 8.134, de 1990. É nessa oportunidade que o fato gerador do imposto de renda estará concluído. Por ser do tipo complexivo, segundo a classificação doutrinária, o fato gerador do imposto de renda surge completo no último dia do exercício social. Só então o contribuinte pode realizar os devidos ajustes de sua situação de sujeito passivo, considerando os rendimentos auferidos, as despesas realizadas, as deduções legais por dependentes e outras, as antecipações feitas e, assim, realizar a Declaração de Imposto de Renda a ser submetida à homologação do Fisco. Ora, a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o anocalendário. Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. Fl. 1380DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 16 No caso em discussão, vale a pena traçar alguns comentários acerca do denominado lançamento por homologação, previsto no art. 150, caput, do Código Tributário Nacional, no qual o contribuinte auxilia ostensivamente a Fazenda Pública na atividade do lançamento, cabendo ao fisco realizálo de modo privativo, homologandoo, conferindo a sua exatidão. Verificase, que o grau de participação do particular nesta espécie de lançamento atinge nível de suficiência capaz de compor a pretensão tributária limitandose a autoridade administrativa competente tãosomente a uma atividade de controle a posteriori do procedimento de apuração exercido. No lançamento por homologação, o direito subjetivo da Fazenda Nacional em constituir créditos tributários decai em cinco anos a contar da ocorrência do fato imponível, nos termos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional. A jurisprudência pacificouse no sentido de que o prazo decadencial para Fazenda Pública constituir crédito tributário no lançamento por homologação é de 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Por outro lado, nos precisos termos do artigo 150 do Código Tributário Nacional, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. Inexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05(cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Com outras palavras, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. Ora, o próprio Código Tributário Nacional fixou períodos de tempo diferenciados para atividade da administração tributária. Se a regra era o lançamento por declaração, que pressupunha atividade prévia do sujeito ativo determinou o art. 173 do Código, que o prazo qüinqüenal teria início a partir “do dia primeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”, imaginando um tempo hábil para que as informações pudessem ser compulsadas e, com base nelas, a administração tributária preparasse o lançamento. Essa é a regra básica da decadência. De outra parte, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o Código, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos cinco anos já não mais dependem de uma carência para o início da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo à obrigação de apurar e liquidar o crédito tributário, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer informação serlhe prestada. É o que está expresso no § 4º, do artigo 150, do Código Tributário Nacional. Nesta ordem, sempre refutei nos meus votos o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação se houver pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo fisco decorre da falta de recolhimento de imposto de renda, o procedimento fiscal não mais estaria no campo da homologação, deslocandose para a modalidade de lançamento de ofício, sempre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do Código Tributário Nacional. Fl. 1381DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 10 17 É fantasioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do Código Tributário Nacional, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define com todas as letras que “o lançamento por homologação (...) operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”. O que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrário sensu, não homologando o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao “conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, na linguagem do próprio Código Tributário Nacional”. Nos dias atuais esta discussão se tornou irrelevante já que em 21/12/2010, houve a edição da Portaria MF nº. 586, que alterou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Diante disso, a redação do art.62 do RICARF dispôs: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Fl. 1382DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 18 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Diante disso, resta claro que os julgados proferidos pelas turmas integrantes do CARF devem se adaptar, nos casos de decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, a estes julgados. Assim sendo, a contagem do prazo decadencial é um destes temas. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº. 973.733 – SC (2007/01769940), que a contagem do prazo decadencial dos tributos ou contribuições, cujo lançamento é por homologação, deveria seguir o rito do julgamento do recurso especial representativo de controvérsia, cuja ementa é a seguinte: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, Fl. 1383DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 11 19 "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose Documento: 6162167 EMENTA / ACÓRDÃO Site certificado DJe: 18/09/2009 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Nos julgados posteriores, sobre o mesmo assunto (contagem do prazo decadencial), o Superior Tribunal de Justiça aplicou a mesma decisão acima transcrita, conforme se constata no julgado do AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº. 1.203.986 MG (2010/01395597), verbis: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. MATÉRIA DECIDIDA NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N° 973.733/SC. ARTIGO 543C, DO CPC. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE COBRANÇA JUDICIAL PELO FISCO. PRAZO QÜINQÜENAL. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. OCORRÊNCIA. Fl. 1384DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 20 1. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados:I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado,por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 2. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210). Documento: 12878841 EMENTA / ACÓRDÃO Site certificado DJe: 24/11/2010 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça 3. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 973.733/SC, sujeito ao regime dos recursos repetitivos, reafirmou o entendimento de que “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). (Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em FALTA O JULGAMENTO AGUARDAR) Fl. 1385DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 12 21 4. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 534C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008). 5. In casu: (a) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado de contribuição social foi omitida pelo contribuinte concernente ao fato gerador compreendido a partir de 1995, consoante consignado pelo Tribunal a quo; (c) o prazo do fisco para lançar iniciou a partir de 01.01.1996 com término em 01.01.2001; (d) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 15.07.2004, data da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito que formalizou os créditos tributários em questão, sendo a execução ajuizada tão somente em 21.03.2005. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Agravo regimental desprovido. É de se esclarecer, que na solução dos Embargos de Declaração impetrado pela Fazenda Nacional no Recurso Especial nº. 674.497 PR (2004/01099782), houve o acolhimento em parte do embargo pelo STJ para modificar o entendimento sobre os fatos geradores ocorridos em dezembro cuja exação só poderia ser exigida a partir de janeiro do ano seguinte, verbis: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. Fl. 1386DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 22 O ministro Mauro Campbell Marques, relator do processo, em síntese, assim se manifestou em seu voto: Sobre o tema, a Primeira Seção desta Corte, utilizandose da sistemática prevista no art. 543C do CPC, introduzido no ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei dos Recursos Repetitivos, ao julgar o REsp 973.733/SC, Rel Min. Luiz Fux (j. 12.8.2009), reiterou o entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação não declarado e inadimplido, como o caso dos autos, o Fisco dispõe de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado para a constituição do crédito tributário, nos termos do art. 173, I, do CTN. Somente nos casos em que o pagamento foi feito antecipadamente, o prazo será de cinco anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN) (...) Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. Desta forma, para lançamentos em que não houve pagamento antecipado, é de se observar que os julgados do Superior Tribunal de Justiça firmaram posição no sentido de que o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado corresponde, de fato, ao primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Código Tributário Nacional. Por outro lado, para os lançamentos em que houve pagamento antecipado a contagem do prazo decadencial tem início na data do fato gerador da obrigação tributária discutida. O caso em questão trata de imposto de renda pessoa física, cujo lançamento é por de omissão de rendimentos de alugueis, por via de conseqüência o fato gerador do imposto de renda mais antigo é 31/12/2005 (ajuste anual). Sob o meu ponto de vista o maior obstáculo neste tipo de interpretação dada pelo Superior Tribunal de justiça está em definir o que seria considerado “pagamento antecipado” nos futuros julgados por este tribunal Administrativo. Ora, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o escoamento do prazo do art. 150, § 4º, sem manifestação do Fisco, significa a aquiescência implícita aos valores declarados pelo contribuinte, porque o silêncio, neste caso, é qualificado pela lei, trazendo efeitos. A única diferença de regime está consubstanciada na hipótese em que não há pagamento antecipado, que de acordo com Superior Tribunal de Justiça, se aplicaria, para efeitos de marco inicial do prazo decadencial, o art. 173, I, do Código Tributário Nacional (regra geral, que deverá ser seguido conforme a interpretação dada pelo STJ), por força do que dispõe o parágrafo único deste mesmo preceptivo. Exaurido o prazo, o Fisco não poderá Fl. 1387DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 13 23 manifestar qualquer intenção de cobrar os valores. Há, pois, falarse em decadência nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. No presente caso se torna irrelevante continuar a discussão sobre qual seria o significado de “pagamento antecipado”, já que houve recolhimento de imposto de renda pela recorrente, como restou consignado em sua Declaração de Ajuste Anual, relativo ao ano calendário de 2005, bem como nos comprovante de rendimentos recebidos (fls. 84/87). Assim sendo, no ponto de vista dos julgados do Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial da contagem do prazo decadencial é 31/12/2005, já que o fato gerador ocorreu em 31/12/2005. Ou seja, de acordo com a linguagem do Superior Tribunal de Justiça “o termo inicial para contagem do prazo decadencial, nos casos em que houve pagamento antecipado, é a data do fato gerador da exigência tributária". O prazo fatal para a constituição do lançamento ocorreria em 31/12/2010, tendo ocorrido a ciência do lançamento em 22/06/2011, está decadente o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário questionado para o anocalendário de 2005. Somente para fins de argumentação, é de se dizer, que nos casos de argüição de decadência quanto restar caracterizado o evidente intuito de fraude, que não se aplica ao presente caso, já que houve a desqualificação da multa de ofício, reduzindoa ao percentual de 75%, merece transcrição à lição de SÍLVIO RODRIGUES (Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 226): Age em fraude à lei a pessoa que, para burlar princípio cogente, usa de procedimento aparentemente lícito. Ela altera deliberadamente a situação de fato em que se encontra, para fugir à incidência da norma. O sujeito se coloca simuladamente em uma situação em que a lei não o atinge, procurando livrarse de seus efeitos. A simulação consiste na "prática de ato ou negócio que esconde a real intenção" (SILVIO DE SALVO VENOSA. Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 467), sem necessidade de prejuízo a terceiros (2003, p. 470). A verificação do fato de determinada vontade tendente a ocultar a ocorrência do fato gerador ou encobrir suas reais dimensões, manifestada de forma efetiva na consecução distorcida das obrigações formais do contribuinte, serve como base material para a verificação da existência de dolo, fraude ou simulação. Assim, a configuração desse ilícito interessa ao direito tributário na medida em que colabora na determinação da regra da decadência aplicável ao caso concreto. O fato jurídico da existência ou não de dolo, fraude ou simulação (parte final do art. 150, § 4º., do CTN) deve, para consecução dos objetivos estabelecidos nestes dispositivos, ser constituída na via administrativa, determinando, desse modo, a obrigatoriedade do lançamento de ofício (art. 149, VII, do CTN) ou a impossibilidade da extinção do crédito pela homologação tácita. Devese observar que a ocorrência de dolo, fraude ou simulação só é relevante nos casos de efetivo pagamento antecipado. Se não houver pagamento antecipado, seja porque o contribuinte não o efetuou, ou porque o tributo por sua natureza se sujeita ao lançamento de ofício, o dolo, a fraude e a simulação hão de ser apurados Fl. 1388DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 24 no procedimento administrativo de fiscalização realizado de ofício, não servindo como hipóteses determinantes no prazo diferenciado de decadência. O fato jurídico da existência ou não de dolo, fraude ou simulação (parte final do art. 150, § 4º., do CTN) deve, para consecução dos objetivos estabelecidos nestes dispositivos, ser constituída na via administrativa, determinando, desse modo, a obrigatoriedade do lançamento de ofício (art. 149, VII, do CTN) ou a impossibilidade da extinção do crédito pela homologação tácita. Devese observar que a ocorrência de dolo, fraude ou simulação só é relevante nos casos de efetivo pagamento antecipado. Se não houver pagamento antecipado, seja porque o contribuinte não o efetuou, ou porque o tributo por sua natureza se sujeita ao lançamento de ofício, o dolo, a fraude e a simulação hão de ser apurados no procedimento administrativo de fiscalização realizado de ofício, não servindo como hipóteses determinantes no prazo diferenciado de decadência. Nestes casos o Código Tributário Nacional não fixa um prazo específico para operar a decadência, exigindo um esforço enorme do hermeneuta para a solução dessa questão sem deixar, no entanto, de atender, também, o princípio da segurança nas relações jurídicas, de modo que os prazos não fiquem ad eternum em aberto. Os prazos do Direito Civil são inaplicáveis por serem específicos às relações de natureza particular. A solução mais adequada e pacífica nos tribunais superiores é no sentido de se aplicar à regra do art. 173, I (exercício seguinte) para os casos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional (lançamento por homologação); e a regra do art. 173, parágrafo único do Código Tributário Nacional nos demais casos – lançamento não efetuado em época própria ou a partir da data da notificação de medida preparatória do lançamento pela Fazenda Pública . Embora o prejuízo a terceiro, que, no caso, é a Administração Pública, não seja requisito desses vícios, o fato é que, conforme já dito acima, não se concebe que alguém deles se utilize sem interesse econômico. Por isso, ainda que tenha havido pagamento, a existência de dolo, fraude ou simulação causa suspeita, razão pela qual o Código Tributário Nacional impede a extinção do crédito tributário no caso da ocorrência desses ilícitos. É nessa linha que autores como JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, mencionado por EURICO MARCOS DINIZ DI SANTI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Lomonad, 2001, p. 165), assinala que ao direito tributário o que importa não é o dolo, a fraude ou a simulação, mas seu resultado. Quanto a isso, vale lembrar o que dispõe o art. 136 do Código Tributário Nacional, verbis: Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Isso, obviamente, não afasta a aplicação de eventuais sanções especificamente pelas condutas dolosas, fraudulentas ou simuladas, conforme se infere, por exemplo, da Lei Federal n.º 8.137, de 1990, e do art. 137 do próprio Código Tributário Nacional. Sem embargo da exposição feita nesse tópico, costumase apontar nessa parte final do § 4.º do art. 150 do Código Tributário Nacional uma lacuna, uma vez que não haveria Fl. 1389DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 14 25 tratamento legal quanto ao prazo para lançar quando presente dolo, fraude ou simulação (LUCIANO AMARO. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 356; p. 394). Seguindo esse entendimento, alguns doutrinadores defendem que se deveria aplicar, por analogia, a regra do art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Assim, por exemplo, PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva,1996, p. 291): b) falta de recolhimento, integral ou parcial, de tributo, cometida com dolo, fraude ou simulação – o trato de tempo para a formalização da exigência e para a aplicação de penalidades é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado. Assim sendo e tendo em vista, que o Código Tributário Nacional, como norma complementar à Constituição, é o diploma legal que detém legitimidade para fixar o prazo decadencial para a constituição dos créditos tributários pelo Fisco e inexistindo regra específica, no tocante ao prazo decadencial aplicável aos casos de evidente intuito de fraude (fraude, dolo, simulação ou conluio) deverá ser adotada a regra geral contida no artigo 173 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que nenhuma relação jurídicotributária poderá protelarse indefinidamente no tempo, sob pena de insegurança jurídica. Da análise do mérito se verifica que a autoridade lançadora constatou, através do levantamento de entradas e saídas de recursos – fluxo financeiro (“fluxo de caixa”), que o contribuinte apresentou, durante o anocalendário de 2005, saldos negativos, representando desta forma presunção de omissão de rendimentos, já que consumia/aplicava mais do que possuía de recursos com origem justificada, através de rendimentos tributados, isentos e não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte, ou que provinham de empréstimos, etc. Não há dúvidas, nos autos, de que o suplicante foi tributado diante da constatação de omissão de rendimentos, pelo fato do fisco ter verificado, através do levantamento mensal de origens e aplicações de recursos, que o mesmo apresentava “um acréscimo patrimonial a descoberto”, “saldo negativo mensal”, ou seja, aplicava e/ou consumia mais do que possuía de recursos com origem justificada. Quanto à preliminar de nulidade do lançamento argüida pela suplicante, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, entendendo que a autoridade lançadora feriu diversos princípios fundamentais. Como visto a suplicante entendeu que o Auto de Infração é improcedente porque a fiscalização considerou como rendimentos da pessoa física os valores pagos a título de aluguel a pessoa jurídica de qual é sócia. Com a devida vênias dos que assim não entendem, estou com a decisão recorrida, já que o procedimento fiscal realizado pelos agentes do fisco foi efetuado dentro da estrita legalidade, com total observância ao Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, não se vislumbrando, no caso sob análise, qualquer ato ou procedimento que tenha violado ou subvertido o princípio do devido processo legal. O princípio da verdade material tem por escopo, como a própria expressão indica, a busca da verdade real, verdadeira, e consagra, na realidade, a liberdade da prova, no Fl. 1390DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 26 sentido de que a Administração possa valerse de qualquer meio de prova que a autoridade processante ou julgadora tome conhecimento, levandoas aos autos, naturalmente, e desde que, obviamente dela dê conhecimento às partes; ao mesmo tempo em que deva reconhecer ao contribuinte o direito de juntar provas ao processo até a fase de interposição do recurso voluntário. O Decreto n.º 70.235, de 1972, em seu artigo 9º, define o auto de infração e a notificação de lançamento como instrumentos de formalização da exigência do crédito tributário, quando afirma: A exigência do crédito tributário será formalizado em auto de infração ou notificação de lançamento distinto para cada tributo. Com nova redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 8.748, de 1993: A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. O auto de infração e a notificação de lançamento por constituírem peças básicas na sistemática processual tributária, a lei estabeleceu requisitos específicos para a sua lavratura e expedição, sendo que a sua lavratura tem por fim deixar consignado a ocorrência de uma ou mais infrações à legislação tributária, seja para o fim de apuração de um crédito fiscal, seja com o objetivo de neutralizar, no todo ou em parte, os efeitos da compensação de prejuízos a que o contribuinte tenha direito, e a falta do cumprimento de forma estabelecida em lei torna inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes. Se houver vício na forma, o ato pode invalidarse. Ademais, a jurisprudência é mansa e pacífica no sentido de que quando o contribuinte revela conhecer as acusações que lhe foram impostas, rebatendoas, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa impugnação, abrangendo não só as questões preliminares como também as razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Da mesma forma, não procede à nulidade do lançamento argüida sob os argumentos de que o auto de infração não foi lavrado dentro dos parâmetros exigidos pelo art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972. Inicialmente, verificase que para o contribuinte foi concedido o prazo legal de 30(trinta) dias, a contar da ciência do auto de infração, para apresentar a impugnação, sendolhe assegurado vistas ao processo, bem como a extração de cópias das peças necessárias a sua defesa, caso quisesse, garantindose desta forma o contraditório e a ampla defesa. Quanto ao procedimento fiscal realizado pelo agente do fisco, verificase que foi efetuado dentro da estrita legalidade, com total observância ao Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, não se vislumbrando, no caso sob análise, qualquer ato ou procedimento que tenha violado ou subvertido o princípio do devido processo legal. Verificase, ainda, que o Auto de Infração e o Termo de Verificação Fiscal, identifica por nome e CPF a autuado, esclarece que foi lavrado na Delegacia da Receita Federal do Brasil em Bauru SP, cuja ciência foi através de AR e descreve as irregularidades Fl. 1391DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 15 27 praticadas, bem como o seu enquadramento legal assinado pelos AuditoresFiscais da Receita Federal, cumprindo o disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional CTN, ou seja, o ato é próprio do agente administrativo investido no cargo de AuditorFiscal. Não restam dúvidas de que o lançamento se deu em razão da constatação de omissão de rendimentos caracterizados por aluguéis, sem que a recorrente justificasse, a princípio, estes valores escriturados na pessoa jurídica de qual é sócia. Constam dos autos diversos chamados ao sujeito passivo para que esse apresentasse as justificativas acerca desta conduta. O enquadramento legal e a narrativa dos fatos envolvidos permitem a perfeita compreensão do procedimento adotado, da base tributável apurada e do cálculo do imposto resultante, permitindo a interessada o pleno exercício do seu direito de defesa. Ora, o lançamento, como ato administrativo vinculado, celebrase com estrita observância dos pressupostos estabelecidos pelo art. 142 do Código Tributário Nacional CTN, cuja motivação deve estar apoiada estritamente na lei, sem a possibilidade de realização de um juízo de oportunidade e conveniência pela autoridade fiscal. O ato administrativo deve estar consubstanciado por instrumentos capazes de demonstrar, com segurança e certeza, os legítimos fundamentos reveladores da ocorrência do fato jurídico tributário. Isso tudo foi observado quando da determinação do tributo devido, através do Auto de Infração lavrado. Assim, não há como pretender premissas de nulidade do auto de infração, nas formas propostas pelo recorrente, neste processo, já que o mesmo preenche todos os requisitos legais necessários. Da análise dos autos, constatase que a autuação é plenamente válida. Ademais, o Processo Administrativo Fiscal Decreto n.º 70.235, de 1972 manifestase da seguinte forma: Art. 59 São nulos: I Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Como se verifica do dispositivo legal, não ocorreu, no caso do presente processo, a nulidade. O auto de infração foi lavrado e a decisão foi proferida por funcionários ocupantes de cargo no Ministério da Fazenda, que são as pessoas, legalmente, instituídas para lavrar e para decidir sobre o lançamento. Igualmente, todos os atos e termos foram lavrados por funcionários com competência para tal. Ora, a autoridade lançadora cumpriu todos os preceitos estabelecidos na legislação em vigor e o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre a suplicante, conforme se constata nos autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não procede à situação conflitante alegada pelo recorrente, ou seja, não se verificam, por isso, os pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração. Haveria possibilidade de se admitir a nulidade por falta de conteúdo ou objeto, quando o lançamento que, embora tenha sido efetuado com atenção aos requisitos de Fl. 1392DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 28 forma e às formalidades requeridas para a sua feitura, ainda assim, quer pela insuficiência na descrição dos fatos, quer pela contradição entre seus elementos, efetivamente não permitir ao sujeito passivo conhecer com nitidez a acusação que lhe é imputada, ou seja, não restou provada a materialização da hipótese de incidência e/ou o ilícito cometido. Entretanto, não é o caso em questão, pois a discussão se prende a interpretação de normas legais de regência sobre o assunto. É de se esclarecer, que os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, ou seja, correspondem a elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevemse a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de ofício, mas não pertencem ao seu conteúdo material. Por outro lado, quando a descrição defeituosa dos fatos impede a compreensão dos mesmos, e, por conseqüência, das infrações correspondentes, temse o vício material. No presente caso, houve o perfeito conhecimento dos fatos descritos e das infrações imputadas. Além disso, o art. 60 do Decreto n.º 70.235, de 1972, prevê que as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art. 59 do mesmo Decreto não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Quanto à preliminar de nulidade argüida, sob o entendimento de que de que houve, em síntese, ofensa ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, assegurado no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, por discordar, em síntese, dos procedimentos adotados pela fiscalização para lavratura do presente Auto de infração, é de se dizer que não tem razão o suplicante, pelos motivos que se seguem. Resta claro, no desenvolvimento do procedimento fiscal, que os demonstrativos esclarecem de maneira convincente a origem dos valores que tomaram parte do demonstrativo de apuração do lançamento questionado. Ora, é dever do contribuinte informar e, se for o caso, comprovar os dados nos campos próprios das Declarações de Ajuste Anual apresentadas e, conseqüentemente, calcular e pagar o montante do imposto apurado, por outro lado, cabe a autoridade fiscal o dever da conferência destes dados. Assim, na ausência de comprovação, por meio de documentação hábil e idônea, das deduções realizadas na base de cálculo do imposto de renda, do lançamento de rendimentos isentos e nãotributáveis e sujeitos a tributação exclusiva, do lançamento de ganhos de capital e de renda variável, bem como do lançamento de bens e direitos, dívidas e ônus reais, é dever de a autoridade fiscal efetuar a sua glosa. Não tenho dúvidas, que o excesso de formalismo, a vedação à atuação de ofício do julgador na produção de provas e a declaração de nulidades puramente formais são exemplos possíveis de serem extraídos da prática forense e estranhos ao ambiente do processo administrativo fiscal. A etapa contenciosa caracterizase pelo aparecimento formalizado no conflito de interesses, isto é, transmudase a atividade administrativa de procedimento para processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração, seja ato de lançamento de tributo ou qualquer outro ato que, no seu entender, causalhe gravame com a aplicação de multa por suposto nãocumprimento de dever instrumental. Fl. 1393DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 16 29 Assim, a etapa anterior à lavratura do auto de infração e ao processo administrativo fiscal, constitui efetivamente uma fase inquisitória, que apesar de estar regrada em leis e regulamentos, faculta à Administração a mais completa liberdade no escopo de flagrar a ocorrência do fato gerador. Nessa fase não há contraditório, porque o fisco está apenas coletando dados para se convencer ou não da ocorrência do fato imponível ensejador da tributação. Não há, ainda, exigência de crédito tributário formalizada, inexistindo, conseqüentemente, resistência a ser oposta pelo sujeito fiscalizado. O lançamento, como ato administrativo vinculado, celebrase com estrita observância dos pressupostos estabelecidos pelo art. 142 do Código Tributário Nacional, cuja motivação deve estar apoiada estritamente na lei, sem a possibilidade de realização de um juízo de oportunidade e conveniência pela autoridade fiscal. O ato administrativo deve estar consubstanciado por instrumentos capazes de demonstrar, com segurança e certeza, os legítimos fundamentos reveladores da ocorrência do fato jurídico tributário. Isso tudo foi observado quando da determinação do tributo devido, através do Auto de Infração lavrado. Assim, não há como pretender premissas de nulidade do auto de infração, nas formas propostas pela recorrente, neste processo, já que o mesmo preenche todos os requisitos legais necessários. Nunca é demais lembrar, que até a interposição da peça impugnatória pelo contribuinte, o conflito de interesses ainda não está configurado. Os atos anteriores ao lançamento referemse à investigação fiscal propriamente dita, constituindose medidas preparatórias tendentes a definir a pretensão da Fazenda. Ou seja, são simples procedimentos que tãosomente poderão conduzir a constituição do crédito tributário. Na fase procedimental não há que se falar em contraditório ou ampla defesa, pois não há ainda, qualquer espécie de pretensão fiscal sendo exigida pela Fazenda Pública, mas tãosomente o exercício da faculdade da administração tributária em verificar o fiel cumprimento da legislação tributária por parte do sujeito passivo. O litígio só vem a ser instaurado a partir da impugnação tempestiva da exigência, na chamada fase contenciosa, não se podendo cogitar de preterição do direito de defesa antes de materializada a própria exigência fiscal por intermédio de auto de infração ou notificação do lançamento. Assim, após a impugnação, oportunizase ao contribuinte a contestação da exigência fiscal. A partir daí, instaurase o processo, ou seja, configurase o litígio. Ora, não há como negar que as irregularidades apontadas pela autoridade lançadora foram devidamente caracterizadas e compreendidas pela suplicante, tanto é verdade que a mesma contestou o referido auto de infração de forma a não deixar dúvidas quanto ao perfeito conhecimento dos fatos, através da Impugnação. Portanto, o fundamental é que o contribuinte tenha tomado ciência do presente auto de infração, e tenha exercido de forma plena, dentro do prazo legal, o seu direito de defesa e oportunidade para apresentar dos documentos comprobatórios de suas alegações. Enfim, no caso dos autos, a autoridade lançadora cumpriu todos os preceitos estabelecidos na legislação em vigor e o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre a suplicante, conforme se constata nos autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não procede à situação conflitante alegada pela recorrente, ou seja, não se verificam, por isso, os pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração. Fl. 1394DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 30 No que diz respeito ao mérito propriamente dito, a recorrente se insurge contra o fato de que os auditoresfiscais não teriam levado em conta que o contribuinte declarou sua condição de participante no quadro societário das empresa Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda. e Servimed Comercial Ltda. e estas, por sua vez, mantêm escrituração contábil que registra suas receitas, as quais foram devidamente declaradas e os tributos devidos recolhidos. Inicialmente cabe ressaltar que nestes autos não se discute o conteúdo da escrituração contábil da empresa Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda., mas sim a operação realizada pelo contribuinte envolvendo tais pessoas jurídicas– comodato seguido de locação do imóvel matrícula 94.628 e a respeito da qual concluiu a autoridade fiscal lançadora ter resultado em sonegação, pela pessoa física, de valores locativos do referido imóvel. Aponta, ainda, como desconexo em relação à infração que lhe foi imputada são as considerações apresentadas pela fiscalização acerca da cessão gratuita de imóvel e seus efeitos tributários. Alega, ainda, que o imóvel foi cedido em comodato para a empresa Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda., a qual o locou para Servimed Comercial Ltda., o que a excluiria da condição de titular dos rendimentos da locação, em razão da cessão em comodato. Acrescenta que, a partir de 2007, o imóvel deixou de pertencerlhe, pois foi transferido, a título de integralização de capital, para a empresa Servimed Comercial Ltda. Resta claro nos autos de que fiscalização aponta que a empresa Servimed Comercial Ltda., da qual a contribuinte é sócia, já ocupava o imóvel em questão, pelo que se torna questionável a operação. Afirma, ainda, que se o objetivo era a posse do imóvel pela Servimed, porque não foi cedida em comodato para esta, que já o ocupava? Por que o foi para Pedra Azul, empresa que, conforme informado no Termo de Verificação Fiscal, foi criada no mesmo ano de 1996, não possui funcionários e cujo endereço cadastral coincide com o da residência da contribuinte e seu esposo? Em consulta ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas da Receita Federal do Brasil, a decisão recorrida, verificou, que a data de abertura de Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda. foi 20/06/1996 e as operações que se discutem nestes autos ocorreram em 01/08/1996. Observa, ainda, a autoridade fiscal lançadora o fato de ambas as operações – cessão em comodato para Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda. e locação desta para Servimed Comercial Ltda. terem ocorrido na mesma data, o que eleva o grau de dúvida acerca da real natureza da operação. Resta claro, nos autos, que a transferência do imóvel matrícula 94.628 a título de integralização de capital na empresa, embora o impugnante alegue ter ocorrido em dezembro de 2007, o documento de fls. 1070/1072 demonstra que o registro público dessa operação ocorreu apenas em 07/12/2009. Desse modo, os efeitos pretendidos pela contribuinte só ocorreriam a partir de 07/12/2009, data do registro público da operação. Embora a contribuinte alegue que a transferência do imóvel a título de integralização de capital da Servimed Comercial ocorreu em dezembro/2007, como demonstrariam os documentos de fls. 1074/1082, outros documentos, juntados à impugnação (fls. 1046/1069), demonstram que o aluguel em questão continuou a ser pago. A situação apontada pela impugnante seria que, embora fosse proprietária do imóvel, a empresa Servimed Comercial Ltda. teria continuado a pagar aluguel à empresa Pedra Azul Empreendimentos e Participações Ltda., como demonstram os documentos de fls. 1046/1069 – recibos de aluguel e 214/226– livro Diário de Pedra Azul. Todavia, não há como acolher tal situação como factível. Fl. 1395DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 17 31 O conteúdo dos autos leva à convicção de que assiste razão à autoridade fiscal lançadora,no sentido de que, no período de 2005 a 2009, a contribuinte (e seu esposo) mantiveramse como efetivos proprietários do imóvel e reais beneficiários dos rendimentos de aluguel gerados. Assim, é de se deixar claro, que os agentes do Fisco têm, mais que direito, o dever de recorrer, quando for o caso, às declarações de rendimentos apresentadas pelos contribuintes, para analisar os rendimentos isentos e não tributáveis declarados, sempre que, por motivos mais diversos, entender que tais rendimentos são componentes da base de cálculo do imposto anual e as informações do contribuinte não se estribem em documentação hábil e idônea demonstrando o contrário. Por isso mesmo, as ações praticadas pelos contribuintes para ocultar sua real intenção, e assim se beneficiar indevidamente do tratamento diferenciado, deve merecer a ação saneadora contrária, por parte da autoridade fiscal, em defesa até dos legítimos beneficiários daquele tratamento. Dessa forma, não podia e não pode o fisco permanecer inerte diante de procedimentos dos contribuintes cujos objetivos são exclusivamente o de ocultar ou impedir o surgimento das obrigações tributárias definidas em lei. Detectado esse procedimento irregular, como no presente caso compete ao fisco proceder como fez. É óbvio, que o autuado tem que ter uma prova de que já submeteu estes rendimentos a tributação ou que não era passível de tributação. Assim, vêse o quão acertado foi o procedimento do Fisco, ao submeter os rendimentos questionados a tributação. Não haveria outra forma de se proceder senão essa, já que a contribuinte não apresentou nenhuma prova contundente que invalidasse o feito fiscal. A legislação é bastante clara, quando determina que a pessoa física está obrigada a guardar os documentos das operações ocorridas ao logo do anocalendário, até que se expire o direito de a Fazenda Nacional realizar ações fiscais relativas ao período, ou seja, até que ocorra a decadência do direito de lançar, significando com isto dizer que o contribuinte tem que ter um mínimo de controle de suas transações, para possíveis futuras solicitações de comprovação. Sendo assim, entendo que cabia a recorrente comprovar o alegado, porque somente ele tinha condições de fazêlo, razão pela qual mantenho a decisão da autoridade julgadora de Primeira Instância. No que diz respeito a multa qualificada, é de se dizer, que por entender que os fatos levantados caracterizavam o intuito deliberado da contribuinte de subtrair valores à tributação, tratou a autoridade fiscal de, sobre os valores apurados de oficio, aplicar a multa de oficio qualificada de 150%, prevista no § 1º, inciso I, do artigo 44 da Lei n.° 9.430, de 1996. O fundamento de fato para a qualificação da penalidade consta das folhas 38/40 do Termo de Verificação Fiscal. Qual seja: A cessão por comodato, visando desonerar a pessoa física da obrigação de pagar imposto de renda sobre rendimentos de aluguel foi, no entendimento da fiscalização, um ato de sonegação, vez que inclusive foi criada uma empresa a fim de ocultar a ocorrência do fato gerador. A fiscalização fundamenta ainda a qualificação da multa no argumento de que cessão gratuita poderia ter se dado diretamente à empresa que já ocupava o imóvel, e ainda assim, a contribuinte deveria recolher o imposto calculado sobre o valor venal conforme estabelecido na legislação. Por então o artifício de se criar uma empresa para ceder a ela esse imóvel que já era ocupado pela outra empresa. Fl. 1396DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 32 Inconformado, em virtude de não ter logrando êxito na Primeira Instância o recorrente apresenta a sua peça recursal pleiteando a reforma da decisão prolatada onde, em sua defesa, sustenta que só é cabível a multa qualificada, quando, perfeitamente demonstrado nos autos, que os envolvidos na prática da infração tributária conseguiram o objetivo de, além de omitirem a informação em suas declarações de rendimentos, deixaram de recolher os tributos devidos, merecendo daí a imposição da multa qualificada de 150%. De fato, os autos noticiam a aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada de 150%, sob argumento de que a contribuinte teria deixado de oferecer a tributação rendimentos tributáveis, já que deu um revestimento de comodato aos rendimentos recebidos com o claro intuito de evitar a tributação desse, cometendo sonegação fiscal. Resta nítido pela análise dos autos de que a autoridade fiscal lançadora resolveu qualificar a multa de ofício diante do fato de entender que ficou caracterizada a conduta dolosa da contribuinte de se eximir do imposto devido, em razão do mesmo justificar que deixará de tributar tais valores porque os mesmos não lhe pertenceriam e sim pertenceriam a empresa da qual é sócia. Assim, verificase que a autoridade lançadora entendeu ser perfeitamente normal aplicar a multa de lançamento de ofício qualificada na constatação de omissão de rendimentos. Ou seja, a fiscalização amparou o lançamento sob o argumento de que nesses casos é possível inferir que o contribuinte deixou deliberadamente de informar rendimentos auferidos fazendo declarações simuladas e apresentando provas materiais de conteúdo inexistente, formando a convicção de que a multa de ofício qualificada é aplicável já que está comprovado nos autos a intenção dolosa e fraudulenta na conduta adotada pela contribuinte, com o propósito específico de impedir ou retardar o conhecimento das infrações, ocultando rendimentos auferidos. Ora, com a devida vênia, a prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação, divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de valores representativos de rendimentos tributáveis ocasionando a falta ou o retardamento do imposto a pagar, independentemente, da habitualidade e do montante utilizado, caracteriza falta simples de omissão de receitas, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no § 1º do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996, pelas razões abaixo expostas. Da análise, dos autos do processo, é cristalino a conclusão de que a multa qualificada foi aplicada em decorrência de que a autoridade fiscal entendeu que estaria caracterizado o evidente intuito de fraude, já que a contribuinte teria se utilizado de meios escusos para deixar de lançar rendimentos tributáveis na sua Declaração de Ajuste Anual. Ou seja, entendeu a autoridade lançadora que a contribuinte prestou informações ao fisco, em sua declaração de imposto de renda e em resposta à intimação, divergente de dados levantados pela fiscalização com intuito de reduzir o seu imposto de renda. Ora, o máximo que poderia ter acontecido é o fato da autoridade lançadora desconsiderar os dados, argumentos e provas apresentadas (matéria de prova) e constituir o lançamento do crédito tributário respectivo a titulo de omissão de rendimentos, o que a meu ver caracteriza irregularidade simples penalizada pela aplicação da multa de lançamento de ofício normal de 75%, já que a irregularidade apontada jamais seria motivo para qualificação da multa, já que ausente conduta material bastante para a sua caracterização. Verificase, que os elementos de prova que serviram para subsidiar o procedimento fiscal em curso, foram obtidos pela fiscalização através das informações Fl. 1397DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 18 33 fornecidas pela própria autuada e, que por sua vez, não logrou, a princípio, êxito em fornecer contra provas demonstrando a efetividade da ocorrência alegada de que estes valores não eram passíveis de tributação pelo imposto de renda. Ou seja, a suplicante não conseguiu provar que os recursos recebidos já foram tributados ou não eram tributáveis, razão pela qual a autoridade fiscal, por dever de oficio, teve que desconsiderar as alegações apresentadas e não considerá los como rendimentos tributáveis nos anoscalendário questionados. Ora, a multa de lançamento de ofício qualificada, decorrente do art. 44, § 1º, da Lei n° 9.430, de 1996, aplicada, muitas vezes, de forma generalizada pelas autoridades lançadoras, deve obedecer toda cautela possível e ser aplicada, tão somente, nos casos em que ficar nitidamente caracterizado o evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada do então Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, bem como da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais. Sem dúvida, que se trata de questão delicada, pois para que a multa de lançamento de ofício se transforme de 75% em 150% é imprescindível que se configure o evidente intuito de fraude. Este mandamento se encontra no inciso II do artigo 957 do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999. Ou seja, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no dispositivo legal referendado, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude. Para tanto, se faz necessário sempre ter em mente o princípio de direito de que a “fraude não se presume”, devem existir, sempre, dentro do processo, provas sobre o evidente intuito de fraude. Como se vê o art. 957, II, do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, que representa a matriz da multa qualificada, reportase aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502/64, que prevêem o intuito de se reduzir, impedir ou retardar, total ou parcialmente, o pagamento de uma obrigação tributária, ou simplesmente, ocultála. Com a devida vênia, dos que pensam em contrário, a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de despesas, receitas ou rendimentos; a classificação indevida de receitas / rendimentos na Declaração de Ajuste Anual, a falta de comprovação da efetividade de uma transação comercial e/ou de um ato, a inclusão e/ou falta de inclusão de algum valor, bem ou direito na Declaração de Bens ou Direitos, não tem, a princípio, a característica essencial de evidente intuito de fraude. Da mesma forma, a prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação emitida divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a falta de inclusão na Declaração de Ajuste Anual de rendimentos tributáveis, não evidencia, por si só, o evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no § 1º do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996. Além do mais, o que pesa realmente no presente caso é que o lançamento foi realizado tendo em vista a apuração de omissão de rendimentos, diante do fato de que o contribuinte não conseguiu lograr de forma diferente, o que, até prova em contrário, permite ao fisco a cobrança do imposto de renda sobre estes valores, porém, por si só, é insuficiente para amparar a aplicação de multa qualificada. No mesmo sentido, estaria a prestação de informações contrárias das que a fiscalização teria levantado, com o objetivo de reduzir a base de cálculo tributável (matéria de prova), motivo que poderia no máximo ser um indicativo de que sobre tais valores deveria ser constituído o lançamento e cobrado o crédito tributário respectivo, mas jamais será indicativo de evidente intuito de fraude. Fl. 1398DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 34 Quando a autoridade lançadora age deste modo, aplica, no meu modo de entender, incorretamente a multa de ofício qualificada, pois, tais infrações não possuem o essencial, qual seja, o evidente intuito de fraudar. A prova, neste aspecto, deve ser material; evidente como diz a lei. Matéria de prova apresentada pelo contribuinte ou declaração inexata, jamais será motivo para qualificar a multa de ofício. Com efeito, a qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma infração fiscal de omissão de rendimentos, detectável pela fiscalização através da confrontação e analise das declarações de imposto de renda, às infrações mais graves, em que seu responsável surrupia dados necessários ao conhecimento da fraude. A qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma prática identificada de omissão de receitas/rendimentos por presunção legal, aos fatos delituosos mais ofensivos à ordem legal, nos quais o agente sabe estar praticando o delito e o deseja, a exemplo: da adulteração de comprovantes, da nota fiscal inidônea, movimentação de conta bancária em nome fictício, movimentação bancária em nome de terceiro (“laranja”), movimentação bancária em nome de pessoas já falecidas, da falsificação documental, do documento a título gracioso, da falsidade ideológica, da nota fiscal calçada, das notas fiscais de empresas inexistentes (notas frias), das notas fiscais paralelas, do subfaturamento na exportação (evasão de divisas), do superfaturamento na importação (evasão de divisas), etc. O fato de alguém, pessoa jurídica, não registrar as vendas, no total das notas fiscais na escrituração, pode ser considerado, de plano, com evidente intuito de fraudar ou sonegar o imposto de renda? Obviamente que não. Ora, se nestas circunstâncias, ou seja, a simples não declaração de valores não se pode considerar como evidente intuito de sonegar ou fraudar é evidente que no caso em discussão é semelhante, já que a princípio, a autoridade lançadora tem o dever legal de cobrar o imposto sobre a omissão de rendimentos apurada, já que a contribuinte esta pagando imposto a menor, ou seja, deixou de declarar rendimentos auferidos e não trouxe provas para ilidir a acusação ou as provas apresentadas não convencem a autoridade lançadora. Este fato não tem o condão de descaracterizar o fato ocorrido, qual seja, a de simples omissão de rendimentos. Por que não se pode reconhecer na simples omissão de rendimentos / receitas, a exemplo de omissão no registro de compras, omissão no registro de vendas, passivo fictício, passivo não comprovado, saldo credor de caixa, suprimento de numerário não comprovado, acréscimo patrimonial a descoberto ou créditos bancários cuja origem não foi comprovada tratarse de rendimentos / receitas já tributadas ou não tributáveis, embora clara a sua tributação, a imposição de multa qualificada? Por uma resposta muito simples. É porque existe a presunção de omissão de rendimentos, por isso, é evidente a tributação, mas não existe a prova da evidente intenção de sonegar ou fraudar. O motivo da falta de tributação é diverso. Pode ter sido, omissão proposital, equívoco, lapso, negligência, desorganização, etc. Se a premissa da autoridade fiscal lançadora fosse verdadeira, ou seja, que a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de receitas ou rendimentos; a classificação indevida de receitas / rendimentos na Declaração de Ajuste Anual; a falta de inclusão de algum valor / bem / direito na Declaração de Bens ou Direitos, a inclusão indevida de algum valor / bem / direito na Declaração de Bens ou Direitos, a simples glosa de despesas por falta de comprovação ou a falta de declaração de algum rendimento recebido, através de crédito em conta bancária, pelo contribuinte, daria por si só, margem para a aplicação da multa qualificada, não haveria a hipótese de aplicação da multa de ofício normal, ou seja, deveria ser aplicada a multa qualificada em todas as infrações tributárias, a exemplo de: passivo fictício, saldo credor de caixa, declaração inexata, falta de contabilização de receitas, omissão de rendimentos relativo ganho de capital, depósitos bancários não Fl. 1399DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 19 35 justificados, acréscimo patrimonial a descoberto, rendimento recebido e não declarado e glosa de despesas, etc. Já ficou decidido por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que a multa qualificada somente será passível de aplicação quando se revelar o evidente intuito de fraudar o fisco, devendo ainda, neste caso, ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos, conforme se constata nos julgados abaixo: Acórdão n.º 10418.698, de 17 de abril de 2002: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA Justificase a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n° 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, pois o contribuinte, foi devidamente intimado a declinar se possuía conta bancária no exterior, em diversas ocasiões, faltou com a verdade, demonstrando intuito doloso no sentido de impedir, ou no mínimo retardar, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador decorrente da percepção dos valores recebidos e que transitaram nesta conta bancária não declarada. Acórdão n.º 10418.640, de 19 de março de 2002: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA FRAUDE JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exigese que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º. 4.502, de 1964. A falta de inclusão, como rendimentos tributáveis, na Declaração de Imposto de Renda, de valores que transitaram a crédito em conta corrente bancária pertencente ao contribuinte, caracteriza falta simples de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do art. 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994. Acórdão n.º. 10419.055, de 05 de novembro de 2002: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exigese que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.º. 4.502, de 1964. A falta de esclarecimentos, bem como o vulto dos valores omitido pelo contribuinte, apurados através de fluxo financeiro, caracteriza falta simples de Fl. 1400DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 36 presunção de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do art. 992, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994. Acórdão n.º. 10245584, de 09 de julho de 2002: MULTA AGRAVADA – INFRAÇÃO QUALIFICADA – APLICABILIDADE – A constatação nos autos de que o sujeito passivo da obrigação tributária utilizouse de documentação inidônea a fim de promover pagamentos a beneficiários não identificados, e considerando que estes pagamentos não transitaram pelas contas de resultado econômico da empresa, vez que, seus valores foram levados e registrados em contrapartida com contas do Ativo Permanente, não caracteriza o tipo penal previsto nos arts. 71 a 73 da lei n° 4.503/64, sendo inaplicável à espécie a multa qualificada de que trata o artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430 de 27 de dezembro de 1996 Acórdão n.º. 10193.919, de 22 de agosto de 2002: MULTA AGRAVADA – CUSTOS FICTÍCIOS – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – Restando comprovado que a pessoa jurídica utilizouse de meios inidôneos para majorar seus custos, do que resultou indevida redução do lucro sujeito à tributação, aplicável é a penalidade exasperada por caracterizado o evidente intuito de fraude. Acórdão n.º. 10419.534, de 10 de setembro de 2003: DOCUMENTOS FISCAIS INIDÔNEOS MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA – LANÇAMENTO POR DECORRÊNCIA – SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS No lançamento por decorrência, cabe aos sócios da autuada demonstrar que os custos e/ou despesas foram efetivamente suportadas pela sociedade civil, mediante prova de recebimento dos bens a que as referidas notas fiscais aludem. À utilização de documentos ideologicamente falsos ” notas fiscais frias “, para comprovar custos e/ou despesas, constitui evidente intuito de fraude e justifica a aplicação da multa qualificada de 150%, conforme previsto no art. 728, inc. III, do RIR/80, aprovado pelo Decreto n.º 85.450, de 1980. Acórdão n.º.10419.386, de 11 de junho de 2003: MOVIMENTAÇÃO DE CONTAS BANCÁRIAS EM NOME DE TERCEIROS E/OU EM NOME FICTÍCIOS – COMPENSAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE DE EMPRESA DESATIVADA MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA – Cabível a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n.º 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n.º 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502, de 1964. A movimentação de contas bancárias em nome de terceiros e/ou em nome fictício, devidamente, comprovado pela autoridade lançadora, Fl. 1401DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 20 37 circunstância agravada pelo fato de não terem sido declarados na Declaração de Ajuste Anual, como rendimentos tributáveis, os valores que transitaram a crédito nestas contas corrente cuja origem não comprove, somado ao fato de não terem sido declaradas na Declaração de Bens e Direitos, bem como compensação na Declaração de Ajuste Anual de imposto de renda na fonte como retido fosse por empresa desativada e com inscrição bloqueada no fisco estadual, caracterizam evidente intuito de fraude nos termos do art. 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994 e autoriza a aplicação da multa qualificada. Acórdão n.º. 10612.858, de 23 de agosto de 2002: MULTA DE OFÍCIO – DECLARAÇÃO INEXATA – A ausência de comprovação da veracidade dos dados consignados nas declarações de rendimentos entregues, espontaneamente ou depois de iniciado o procedimento de ofício, implica em considerálas inexatas e, nos termos da legislação tributária vigente, autoriza a aplicação da multa de setenta e cinco por cento nos casos de falta de declaração ou declaração inexata, calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo. Acórdão n.º. 10193.251, de 08 de novembro de 2000: MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. Comprovado o evidente intuito de fraude, a penalidade aplicável é aquela prevista no artigo 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996. É um princípio geral de direito, universalmente conhecido, de que as multas e os agravamentos de penas pecuniárias ou pessoais, devem estar lisamente comprovadas. Trata se de aplicar uma sanção e, neste caso, o direito faz com cautela, para evitar abusos e arbitrariedades. O evidente intuito de fraude não pode ser presumido. Como também é pacífico, que a circunstância do contribuinte quando omitir em documento, público ou particular, declaração que nele deveria constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar a verdade sobre o fato juridicamente relevante, constitui hipótese de falsidade ideológica. Para um melhor deslinde da questão, impõese invocar o conceito de fraude fiscal, que se encontra na lei. Em primeiro lugar, recordese o que determina o Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n.º 3.000, de 1999, nestes termos: Art. 957 – Serão aplicadas as seguintes multas sobre a totalidade ou diferença do imposto devido, nos casos de lançamento de ofício (Lei n.º 8.218/91, art. 4º) (...) II – de trezentos por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” Fl. 1402DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 38 A Lei n.º 4.502, de 1964, estabelece o seguinte: Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstância materiais. Art. 72 Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72. O art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, estabelece o seguinte: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) § 2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de Fl. 1403DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 21 39 não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea “a” pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea “b” com nova redação pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea “c” com nova redação pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. § 4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. § 5º Aplicase também, no caso de que seja comprovadamente constatado dolo ou máfé do contribuinte, a multa de que trata o inciso I do caput sobre: (Incluído pela Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010) (Vide Lei nº 12.249/2010, art. 139, inc I, d) I a parcela do imposto a restituir informado pelo contribuinte pessoa física, na Declaração de Ajuste Anual, que deixar de ser restituída por infração à legislação tributária; e (Incluído pela Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010) (Vide Lei nº 12.249/2010, art. 139, inc I, d). Como se vê, a fraude se caracteriza em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, num propósito deliberado de se subtrair no todo ou em parte a uma obrigação tributária. Nesses casos, deve sempre estar caracterizada a presença do dolo, um comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública, onde se utilizando subterfúgios se esconde à ocorrência do fato gerador ou retardam o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. Nos casos de realização das hipóteses de fato de conluio, fraude e sonegação, uma vez comprovadas estas e por decorrência da natureza característica desses tipos, o legislador tributário entendeu presente o “intuito de fraude”. Como se vê, exigese, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica essencial do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Inaplicável nos casos de presunção simples de omissão de rendimentos / receitas ou mesmo quando se tratar de omissão de rendimentos / receitas de fato. Fl. 1404DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 40 No caso de realização da hipótese de fraude, o legislador tributário entendeu presente, ipso facto, o “intuito de fraude”. E nem poderia ser diferente, já que por mais abrangente que seja a descrição da hipótese de incidência das figuras tipicamente penais, o elemento de culpabilidade, dolo, sendolhes inerente, desautoriza a consideração automática do intuito de fraudar. Quando a lei se reporta à evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder, desta ou daquela forma, para alcançar, tal ou qual, finalidade. Intuito é, pois, sinônimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem em vista ao agir. O evidente intuito de fraude floresce nos casos típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária em nome fictício, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc., conforme se observa na jurisprudência abaixo: Acórdão CSRF/0104.917, 13 de abril de 2004: MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICAÇÃO No caso de lançamento de ofício será aplicada multa calculada sobre o crédito tributário apurado, no percentual de 150%, quando caracterizado o evidente intuito de fraude por parte do autuado, em face dos levantamentos realizados pela autoridade autuante e fatos revelados nos autos do processo. Acórdão n.º. 10312.178, de 17 de março de 1993: CONTA BANCÁRIA FICTÍCIA – Apurado que os valores ingressados na empresa sem a devida contabilização foram depositados em conta bancária fictícia aberta em nome de pessoa física não encontrada e com movimentação pelas representantes da pessoa jurídica, está caracterizada a omissão de receita, incidindo sobre o imposto apurado a multa majorada de 150% de que trata o art. 728, III, do RIR/80. Acórdão n.º. 10192.613, de 16 de fevereiro de 2000: DOCUMENTOS EMITIDOS POR EMPRESAS INEXISTENTES OU BAIXADAS – Os valores apropriados como custos ou despesas, calcados em documentos fiscais emitidos por empresas inexistentes, baixadas, sem prova efetiva de seu pagamento, do ingresso das mercadorias no estabelecimento da adquirente ou seu emprego em obras, estão sujeitos à glosa, sendo legítima a aplicação da penalidade agravada quando restar provado o evidente intuito de fraude. Acórdão n.º. 10414.960, de 17 de junho de 1998: DOCUMENTOS FISCAIS A TÍTULO GRACIOSO – Cabe à autuada demonstrar que os custos/despesas foram efetivamente suportados, mediante prova de recebimento dos bens e/ou serviços a que as referidas notas fiscais aludem. A utilização de documentos fornecidos a título gracioso, ideologicamente falsos, Fl. 1405DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 22 41 eis que os serviços não foram prestados, para comprovar custos/despesas, constitui fraude e justifica a aplicação de multa qualificada de 150%, prevista no artigo 728, III, do RIR/80. Acórdão n.º. 10307.115, de 1985: NOTAS CALÇADAS – FALSIDADE MATERIAL OU IDEOLÓGICA – A nota fiscal calçada é um dos mais gritantes casos de falsidade documental, denunciando, por si só, o objetivo de eliminar ou reduzir o montante do imposto devido. Aplicável a multa prevista neste dispositivo. Acórdão n.º. 10417.256, de 12 de julho de 2000: MULTA AGRAVADA – CONTA FRIA – O uso da chamada ”conta fria”, com o propósito de ocultar operações tributáveis, caracteriza o conceito de evidente intuito de fraude e justifica a penalidade exacerbada. É de se ressaltar, que não basta que atividade seja ilícita para se aplicar à multa qualificada, deve haver o evidente intuito de fraude, já que a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Assim, entendo que, no caso dos autos, não se percebe, por parte do contribuinte, a prática de ato doloso para a configuração do ilícito fiscal. A informação de que o suplicante não logrou comprovar a não tributação dos valores questionados, bem como deixou de lançar rendimentos em suas declarações de imposto de renda em valores expressivos e de forma continuada, para mim caracteriza motivo de lançamento de multa simples sem qualificação. Desta forma, só posso concluir pela inaplicabilidade da multa de lançamento de ofício qualificada, devendo a mesma ser reduzida para aplicação de multa de ofício normal de 75%. Por fim, se faz necessários tecer algumas considerações sobre as penalidades aplicadas. Há que se destacar que à autoridade fiscal cabe verificar o fiel cumprimento da legislação em vigor, independentemente de questões de discordância, pelos contribuintes, acerca de alegadas ilegalidades/inconstitucionalidades, sendo a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, como previsto no art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Não há dúvidas de que se entende como procedimento fiscal à ação fiscal para apuração de infrações e que se concretize com a lavratura do ato cabível, assim considerado o termo de início de fiscalização, termo de apreensão, auto de infração, notificação, representação fiscal ou qualquer ato escrito dos agentes do fisco, no exercício de suas funções inerentes ao cargo. Tais atos excluirão a espontaneidade se o contribuinte deles tomar conhecimento pela intimação. Fl. 1406DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 42 Os atos que formalizam o início do procedimento fiscal encontramse elencados no artigo 7º do Decreto n.º 70.235, de 1972. Em sintonia com o disposto no artigo 138, parágrafo único do Código Tributário Nacional, esses atos têm o condão de excluir a espontaneidade do sujeito passivo e de todos os demais envolvidos nas infrações que vierem a ser verificadas. Em outras palavras, deflagrada a ação fiscal, qualquer providência do sujeito passivo, ou de terceiros relacionados com o ato, no sentido de repararem a falta cometida não exclui suas responsabilidades, sujeitandoos às penalidades próprias dos procedimentos de ofício. Além disso, o ato inaugural obsta qualquer retificação, por iniciativa do contribuinte e torna ineficaz consulta formulada sobre a matéria alcançada pela fiscalização. Ressaltese, com efeito, que o emprego da alternativa “ou” na redação dada pelo legislador ao artigo 138, do Código Tributário Nacional, denota que não apenas a medida de fiscalização tem o condão de constituirse em marco inicial da ação fiscal, mas, também, consoante reza o mencionado dispositivo legal, “qualquer procedimento administrativo” relacionado com a infração é fato deflagrador do processo administrativo tributário e da conseqüente exclusão de espontaneidade do sujeito passivo pelo prazo de 60 dias, prorrogável sucessivamente com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos, na forma do parágrafo 2°, do art. 7°, do Dec. n° 70.235, de 1972. O entendimento, aqui esposado, é doutrina consagrada, conforme ensina o mestre FABIO FANUCCHI em “Prática de Direito Tributário”, pág. 220: O processo contencioso administrativo terá início por uma das seguintes formas: 1. pedido de esclarecimentos sobre situação jurídicotributária do sujeito passivo, através de intimação a esse; 2. representação ou denúncia de agente fiscal ou terceiro, a respeito de circunstâncias capazes de conduzir o sujeito passivo à assunção de responsabilidades tributárias; 3 autodenúncia do sujeito passivo sobre sua situação irregular perante a legislação tributária; 4. inconformismo expressamente manifestado pelo sujeito passivo, insurgindose ele contra lançamento efetuado. (...). A representação e a denúncia produzirão os mesmos efeitos da intimação para esclarecimentos, sendo peças iniciais do processo que irá se estender até a solução final, através de uma decisão que as julguem procedentes ou improcedentes, com os efeitos naturais que possam produzir tais conclusões. No mesmo sentido, transcrevo comentário de A.A. CONTREIRAS DE CARVALHO em “Processo Administrativo Tributário”, 2ª Edição, págs. 88/89 e 90, tratando de Atos e Termos Processuais: Mas é dos atos processuais que cogitamos, nestes comentários. São atos processuais os que se realizam conforme as regras do processo, visando dar existência à relação jurídicoprocessual. Também participa dessa natureza o que se pratica à parte, mas em razão de outro processo, do qual depende. No processo Fl. 1407DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 23 43 administrativo tributário, integram essa categoria, entre outros: a) o auto de infração; b) a representação; c) a intimação e d) a notificação (...). Mas, retornando a nossa referência aos atos processuais, é de assinalar que, se o auto de infração é peça que deve ser lavrada, privativamente, por agentes fiscais, em fiscalização externa, já no que concerne às faltas apuradas em serviço interno da Repartição fiscal, a peça que as documenta é a representação. Notese que esta, como aquele, é peça básica do processo fiscal (...). Portanto, o Auto de Infração deverá conter, entre outros requisitos formais, a penalidade aplicável, a sua ausência implicará na invalidade do lançamento. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa a lançamento de ofício, para exigilo com acréscimos e penalidades legais. É de se esclarecer, que a infração fiscal independe da boa fé do contribuinte, entretanto, a penalidade deve ser aplicada, sempre, levandose em conta a ausência de máfé, de dolo, e antecedentes do contribuinte. A multa que excede o montante do próprio crédito tributário, somente pode ser admitida se, em processo regular, nos casos de minuciosa comprovação, em contraditório pleno e amplo, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, restar provado um prejuízo para fazenda Pública, decorrente de ato praticado pelo contribuinte. Por outro lado, a vedação de confisco estabelecida na Constituição Federal de 1988, é dirigida ao legislador. Tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado esse princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico por inconstitucional. Além disso, é de se ressaltar, mais uma vez, que a multa de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal, não cabendo às autoridades administrativas estendêlo. Assim, as multas são devidas, no lançamento de ofício, em face da infração às regras instituídas pela legislação fiscal não declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cuja matéria não constitui tributo, e sim de penalidade pecuniária prevista em lei, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no art. 150, IV da CF., não conflitando com o estatuído no art. 5°, XXII da CF., que se refere à garantia do direito de propriedade. Desta forma, o percentual de multa aplicado está de acordo com a legislação de regência. Ora, os mecanismos de controle de legalidade / constitucionalidade regulados pela própria Constituição Federal passam, necessariamente, pelo Poder Judiciário que detém, com exclusividade, tal prerrogativa. É inócuo, portanto, suscitar tais alegações na esfera administrativa. De qualquer forma, há que se esclarecer que o Imposto Renda da Pessoa Física é um tributo calculado sobre a renda tributável auferida. Ou seja, é calculado levandose em consideração aos rendimentos tributáveis auferidos e em razão do valor é enquadrada Fl. 1408DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN 44 dentro de uma alíquota, não estando o seu valor limitado à capacidade contributiva do sujeito passivo da obrigação tributária. Ademais, os princípios constitucionais têm como destinatário o legislador na elaboração da norma, como é o caso, por exemplo, do principio da Vedação ao Confisco, que orienta a feitura da lei, a qual deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco, cabendo à autoridade fiscal apenas executar as leis. Da mesma forma, não vejo como se poderia acolher o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade formal da multa de ofício e da taxa SELIC aplicada como juros de mora sobre o débito exigido no presente processo com base na Lei n.º 9.065, de 20/06/95, que instituiu no seu bojo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia de Títulos Federais (SELIC). É meu entendimento, acompanhado pelos pares desta Turma de Julgamento, que quanto à discussão sobre a inconstitucionalidade de normas legais, os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, face à inexistência de previsão constitucional. No sistema jurídico brasileiro, somente o Poder Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, através do chamado controle incidental e do controle pela Ação Direta de Inconstitucionalidade. No caso de lei sancionada pelo Presidente da República é que dito controle seria mesmo incabível, por ilógico, pois se o Chefe Supremo da Administração Federal já fizera o controle preventivo da constitucionalidade e da conveniência, para poder promulgar a lei, não seria razoável que subordinados, na escala hierárquica administrativa, considerasse inconstitucional lei ou dispositivo legal que aquele houvesse considerado constitucional. Exercendo a jurisdição no limite de sua competência, o julgador administrativo não pode nunca ferir o princípio de ampla defesa, já que esta só pode ser apreciada no foro próprio. Se verdade fosse, que o Poder Executivo deva deixar aplicar lei que entenda inconstitucional, maior insegurança teriam os cidadãos, por ficarem à mercê do alvedrio do Executivo. O poder Executivo haverá de cumprir o que emana da lei, ainda que materialmente possa ela ser inconstitucional. A sanção da lei pelo Chefe do Poder Executivo afasta sob o ponto de vista formal a possibilidade da argüição de inconstitucionalidade, no seu âmbito interno. Se assim entendesse, o chefe de Governo vetálaia, nos termos do artigo 66, § 1º da Constituição. Rejeitado o veto, ao teor do § 4º do mesmo artigo constitucional, promulguea ou não o Presidente da República, a lei haverá de ser executada na sua inteireza, não podendo ficar exposta ao capricho ou à conveniência do Poder Executivo. Facultaselhe, tãosomente, a propositura da ação própria perante o órgão jurisdicional e, enquanto pendente a decisão, continuará o Poder Executivo a lhe dar execução. Imaginese se assim não fosse, facultandose ao Poder Executivo, através de seus diversos departamentos, desconhecer a norma legislativa ou simplesmente negarlhe executoriedade por entendêla, unilateralmente, inconstitucional. A evolução do direito, como quer o suplicante, não deve pôr em risco toda uma construção sistêmica baseada na independência e na harmonia dos Poderes, e em cujos princípios repousa o estado democrático. Fl. 1409DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN Processo nº 10825.720828/201107 Acórdão n.º 220201.882 S2C2T2 Fl. 24 45 Não se deve a pretexto de negar validade a uma lei pretensamente inconstitucional, praticarse inconstitucionalidade ainda maior consubstanciada no exercício de competência de que este Colegiado não dispõe, pois que deferida a outro Poder. Ademais, matéria já pacificada no âmbito administrativo, razão pela qual o Presidente do Primeiro Conselho de Contribuintes, objetivando a condensação da jurisprudência predominante neste Conselho, conforme o que prescreve o art. 30 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (RICC), aprovado pela Portaria MF nº 55, de 16 de março de 1998, providenciou a edição e aprovação de diversas súmulas, que foram publicadas no DOU, Seção I, dos dias 26, 27 e 28 de junho de 2006, vigorando para as decisões proferidas a partir de 28 de julho de 2006. Atualmente estas súmulas foram convertidas para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, pela Portaria CARF nº 106, de 2009 (publicadas no DOU de 22/12/2009), assim redigidas: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2)” e “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4).” Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de, desqualificando a multa de ofício, acolher a arguição decadência suscitada pela Recorrente para declarar extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao anocalendário de 2005 e rejeitar as demais preliminares suscitadas e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindoa ao percentual de 75%. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann Fl. 1410DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por NELSON MALLMANN
score : 1.0
Numero do processo: 10611.000291/2001-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 3201-000.329
Decisão: Acordam os membros do colegiado, Acordam os membros do colegiado,
ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade, converter o processo em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, Acordam os membros do colegiado, ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade, converter o processo em diligência, nos termos do voto do relator. MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO Presidente LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES Relator. EDITADO EM: 26/06/2012 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Mara Regina Sefuentes, Marcelo Ribeiro Nogueira, Judith do Amaral Marcondes Armando e Daniel mariz Gudiño. Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: Contra o Sujeito Passivo acima identificado foi lavrado Auto de Infração do Imposto de Importação (II), fls. 01/04, para formalização e Fl. 237DF CARF MF Impresso em 27/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/06/2012 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 26/06/2012 por LUCIANO LOPE S DE ALMEIDA MORAES Processo nº 10611.000291/200191 Resolução n.º 3201000.329 S3C2T1 Fl. 135 2 cobrança do crédito tributário nele estipulado no valor total de R$ 3.890,46, inclusive encargos legais. As infrações apuradas pela fiscalização e relatadas na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fls. 02 e no Relatório de Ação Fiscal (fls. 06/14), foi, em síntese, a seguinte: Através das DI’s nos 96/002916/008, o contribuinte importou 03 (três) unidades de Analisadores de Espectro de Freqüência (Analisadores de Máquinas) no modelo A190OR, com acessórios classificandoos na posição 9030.89.20 da TEC, com alíquota de 0% para o Imposto de Importação e isenção para o Imposto sobre Produtos Industrializados, conforme documentos de importação, folhas 15 a 29. A fiscalização entendeu que a correta classificação tarifária para os citados equipamentos é o NCM 9031.80.90, com alíquotas do II de 18%. Segundo entendimento da fiscalização, os equipamentos declarados, de acordo com as especificações contidas nos catálogos técnicos do próprio fabricante, além das informações prestadas na Fatura Comercial, tratavam de um "Analisador de Vibração" adequado para monitorar vibrações mecânicas em máquinas e fazer a análise de freqüência destas vibrações. Argumenta que não cabe a posição adotada pelo contribuinte "9030 osciloscópios, analisadores de espectro e outros instrumentos e aparelhos para medida ou controle de grandezas elétricas,..." pois as mercadorias em referência destinamse ao monitoramento de vibrações mecânicas em máquinas, sendo que "vibração" não se trata de grandeza elétrica. Afirma, ainda, que a NESH, com relação aos analisadores de espectro da posição 9030, especifica: "Os analisadores de espectro são aparelhos que identificam os diferentes componentes do espectro de freqüências de um sinal elétrico. Permitem principalmente a análise das grandezas elétricas" (grifo da fiscalização) Assim, entende, que os analisadores e medidores possíveis de serem enquadrados na posição 9030 são apenas aqueles destinados a medir, controlar, identificar e analisar grandezas elétricas. Como as mercadorias importadas no caso destinamse ao monitoramento e análise de vibrações mecânicas em máquinas, não se enquadram na posição 9030. Por conta da aplicação do disposto nas Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado, que regem a classificação tarifária das mercadorias na Nomenclatura, utilizou a Regra nº 1 que determina: "Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas regras seguintes." Fl. 238DF CARF MF Impresso em 27/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/06/2012 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 26/06/2012 por LUCIANO LOPE S DE ALMEIDA MORAES Processo nº 10611.000291/200191 Resolução n.º 3201000.329 S3C2T1 Fl. 136 3 E, complementarmente, pela aplicação da Regra nº 6 que diz: "A classificação de mercadorias nas subposições de uma mesma posição é determinada, para efeitos legais, pelos textos dessas subposições e das Notas de subposições respectivas, assim como, 'mutatis mutandis', pelas regras precedentes, entendendose que apenas são comparáveis subposições do mesmo nível. Para os fins da presente regra, as notas de Seção e de Capítulo são também aplicáveis, salvo disposições em contrário". Assim, como não existe posição específica para este aparelho, ele deverá ser classificado na posição residual 9031. Segundo a NESH da posição 9031, temos: "I Instrumentos, aparelhos e máquinas de medida ou de controle: (...) Podem citarse. 18) Os aparelhos para detecção de vibrações, de alongamento, oscilações, trepidações ou acelerações (para, conforme os casos, máquinas, pontes, barragens, etc..) " (grifos da fiscalização ). Dentro da posição 9031, aplicandose a RGI nº 6, o equipamento se enquadra na subposição 9031.80. Dentro da subposição, aplicandose a RGC nº 1, teremos 9031.80.90 outros instrumentos, aparelhos e máquinas outros. O AuditorFiscal para corroborar a classificação fiscal adotada citou dois despachos homologatórios efetuados pela COSIT para equipamentos similares: DH Cosit 48/95: "Aparelho para medição de vibração em máquinas, estruturas e veículos, denominado comercialmente Acelerômetro Código TEC 9031.80.90" DH Cosit 47/95: "Instrumento de acompanhamento contínuo dos movimentos de orbitação e posição axial dos rotores, e outros parâmetros associados ao desempenho das máquinas e de seus elementos, denominado comercialmente Monitor de vibrações – Código TEC 9031.80.90" Ciente da exigência fiscal em 22/02/2001 (fl. 01), a autuada apresentou tempestivamente, em 21/03/2001, a Impugnação de fls. 47/57, onde alega preliminarmente que, anteriormente, a empresa já fora autuada sobre o mesmo tema e fundamento de reclassificação tarifária de idênticos equipamentos, cuja ação à época foi considerada improcedente por Decisão DRJBHE. Em síntese, as alegações da interessada assim se apresentam: 1. Deve ser anulado o auto de infração que refaz exigência ao contribuinte cujo tema e fundamento de reclassificação tarifária, de idênticos equipamentos, já foi objeto de apreciação conforme se depreende da Decisão DRJBHE nº 11170.2019/9541, às fls. 61/64; Fl. 239DF CARF MF Impresso em 27/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/06/2012 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 26/06/2012 por LUCIANO LOPE S DE ALMEIDA MORAES Processo nº 10611.000291/200191 Resolução n.º 3201000.329 S3C2T1 Fl. 137 4 2. Conforme a citada decisão, As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado reproduzem com total fidelidade as funções desempenhadas pelos analisadores de espectro modelo A1900R, assunto do presente litígio, quando assim dispõe: "Os analisadores de espectro são aparelhos que identificam os diferentes componentes do espectro de freqüências de um sinal elétrico. Permitem principalmente a análise de grandezas elétricas. Estes aparelhos podem ser utilizados para a análise de radiações ionizantes, de ondas sonoras ou qualquer outro fenômeno não elétrico quando utilizados em conexão com um detector de radiações ou qualquer outro dispositivo apropriado que permita captar as grandezas não elétricas e convertêlas em sinais elétricos". 3. A posição tarifária 9031.8090 proposta pela fiscalização, para os equipamentos em tela, contraria a norma legal, privilegia a posição mais genérica em detrimento da específica; 4. O art. 100, II do CTN determina que são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa. No caso dos autos, além de contrariar expressa disposição legal constante de Regra Geral de Interpretação do Sistema Harmonizado, a Fiscalização contraria deliberação da DRJ Belo Horizonte e a determinação categórica do Código Tributário Nacional. 5. No caso em questão, a autoridade fiscal não só contraria expressa disposição legal contida na Regra Geral para a Interpretação do Sistema Harmonizado como também a decisão administrativa e a determinação categórica do Código Tributário Nacional; 6. A intempestiva reclassificação fiscal realizada pela autoridade administrativa modifica seu próprio critério jurídico e contraria norma legal aplicável, fato já reconhecido e combatido pelos tribunais superiores; 7. O art. 447 do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto nº 91.030/85 dispõe que: Eventual exigência de crédito tributário relativo a valor aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho deverá ser formalizada em 5 (cinco) dias úteis do término da conferência; 8. Contrariando disposto acima e, após 5 (cinco) anos, o representante do fisco modifica os critérios jurídicos utilizados à época e deduz que o mencionado equipamento merece nova classificação, que ocasionará o pagamento da diferença de tributos bem como multas e juros. Assim, entende, que a reclassificação ora proposta é uma clara violação da lei e evidente modificação dos critérios jurídicos adotados pela Administração Tributária, fato veementemente combatido pelos tribunais superiores do Brasil, inclusive pelo STF. Transcreve acórdãos judiciais; 9. Anexa aos autos Decisão DRJBHE nº 11170.2019/9541, cópia de laudo técnico produzido em 1995, dois novos laudos técnicos versando Fl. 240DF CARF MF Impresso em 27/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/06/2012 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 26/06/2012 por LUCIANO LOPE S DE ALMEIDA MORAES Processo nº 10611.000291/200191 Resolução n.º 3201000.329 S3C2T1 Fl. 138 5 sobre o equipamento objeto da lide, elaborados em 03 de janeiro de 2001 e em 14 de março de 2001. Ante o exposto, requer o integral cancelamento do Auto de Infração com seu conseqüente arquivamento. Posteriormente, por determinação da DRJBHE (fls. 83/84) foi solicitada à repartição fiscal preparadora que providenciasse a realização de diligência junto à Reclamante, para elaboração de um Laudo Técnico acerca das mercadorias importadas. Assim sendo, foi solicitada a perícia por meio do Pedido de Assistência Técnica (fls. 87/89) e elaborado o Laudo Técnico (fis. 90/96) pelo engenheiro Flávio H. Vasconcelos da Fundação Christiano Ottoni. Em 31/07/2002, a Interessada apresenta documentos (fis.125/149), elaborado pelo seu diretor técnico engenheiro Bendt Lasse Hansen, em complemento à sua Impugnação inicial. Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza/CE deferiu o pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/FOR n.º 12.577, de 21/12/2007: Assunto: Classificação de Mercadorias Anocalendário: 1996 CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. Sistema Analisador de Espectro de Freqüência para Monitoramento de Vibrações em Máquinas classificase no código 9031.80.90 da TEC, com base nas RGI 1ª a 6ª (textos da posição 9031), com os esclarecimentos das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado. Tratase de instrumento que executa funções características de vários outros instrumentos convencionais. A maior parte de sua funcionalidade não é encontrada em um analisador de espectro. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Anocalendário: 1996 DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas proferidas pelos órgãos colegiados não se constituem em normas gerais, posto que inexiste lei que lhes atribua eficácia normativa, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Anocalendário: 1996 NULIDADE. Somente a incompetência do agente do ato e a preterição do direito de defesa são vícios insanáveis que conduzem a nulidade. Fl. 241DF CARF MF Impresso em 27/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/06/2012 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 26/06/2012 por LUCIANO LOPE S DE ALMEIDA MORAES Processo nº 10611.000291/200191 Resolução n.º 3201000.329 S3C2T1 Fl. 139 6 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Tendo o sujeito passivo ingressado com impugnação, demonstrando de forma inequívoca seu pleno conhecimento do procedimento fiscal, contra o qual exerceu o mais amplo direito de defesa, não pode prosperar a pretensa nulidade do lançamento. Intimado da decisão, a recorrente interpõe recurso voluntário. Iniciado o julgamento, o processo foi convertido em diligência. Retornado o processo da diligência, é novamente colocado em pauta para julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Luciano Lopes de Almeida Moraes Como verificamos neste processo, foi convertido o processo em diligência para: fiscalização. Assim, não se podendo decidir por esta ou aquela classificação e que nos termos do Decreto n° 70.235/72 e para minha livre convicção, sugiro que baixe em diligência junto ao Instituto Nacional de TecnologiaINT, para emissão de novo laudo, com os devidos esclarecimentos, pelos motivos abaixo: a) para identificar qual a função principal do produto ora em debate; b) para informar qual a utilização que a recorrente dá ao referido produto; c) para informar se o produto importado, na composição em que o foi, poderia medir, controlar, identificar e analisar grandezas elétricas ou apenas monitorar vibrações mecânicas, ou ambas. Ainda, deve a autoridade preparadora informar qual o canal a que a mercadoria objeto deste processo foi submetida quando do desembaraço. Ocorre que, conforme informa o INT, em 06/07/2011, a perícia não foi realizada porque, após contatos realizados, não obteve êxito em agendar a sua realização com o contribuinte. Entretanto, não há prova nos autos desta situação. Ressalto que não se está duvidando da explanação do INT, pelo contrário, entendese de que deve haver prova desta situação, para evitar eventual alegação de cerceamento do direito de defesa do contribuinte. Fl. 242DF CARF MF Impresso em 27/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/06/2012 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 26/06/2012 por LUCIANO LOPE S DE ALMEIDA MORAES Processo nº 10611.000291/200191 Resolução n.º 3201000.329 S3C2T1 Fl. 140 7 Assim, entendo que o INT deve estabelecer uma data e hora para a realização da perícia e informar o contribuinte, através de carta AR. No caso de negativa deste, que seja juntada a mesma aos autos e devolvido para julgamento. Desta feita, entendo deva ser baixado novamente em diligência o processo para que o INT proceda à diligência anteriormente requerida, que consiste: a) na identificação de qual a função principal do produto ora em debate; b) na informação de qual a utilização que a recorrente dá ao referido produto; c) na informação se o produto importado, na composição em que o foi, poderia medir, controlar, identificar e analisar grandezas elétricas ou apenas monitorar vibrações mecânicas, ou ambas. Informo ainda que deve ser repassada a data e hora ao contribuinte para a referida realização da diligência, por AR , com prazo não inferior a 15 dias do recebimento, e, no caso de nova negativa, deve ser juntado aos autos termo circunstanciado da negativa. Ressalto que a autoridade preparadora informar qual o canal a que a mercadoria objeto deste processo foi submetida quando do desembaraço. Realizada a diligência, deverá ser dado vista ao recorrente para se manifestar, querendo, pelo prazo de 30 dias. Após, devem ser encaminhados os autos para vista à PGFN da perícia realizada. Realizados os procedimentos, devem os autos retornar a este Conselheiro para fins de julgamento. Sala de sessões, 23 de maio de 2012. Luciano Lopes de Almeida Moraes Relator Fl. 243DF CARF MF Impresso em 27/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/06/2012 por LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 26/06/2012 por LUCIANO LOPE S DE ALMEIDA MORAES
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Numero do processo: 16327.720390/2011-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 04 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue May 21 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. ERRO NA CAPTULAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
Não se reputa nula a autuação por suposto erro na identificação da fundamentação legal ao se verificar que a contribuinte identificou com precisão as imputações fiscais, desenvolvendo a contento seu direito de defesa.
AUTO DE INFRAÇÃO. DESMUTUALIZAÇÃO DE BOLSAS DE VALORES E DE MERCADORIAS. ASSOCIAÇÕES ISENTAS. DEVOLUÇÃO DE TÍTULO PATRIMONIAL E SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DAS NOVAS EMPRESAS. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO.
Sujeita-se à incidência do imposto de renda, computando-se na determinação do lucro real do exercício, a diferença entre o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa jurídica, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver sido entregue para a formação do referido patrimônio.
JUROS SOBRE MULTA. INAPLICABILIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA.
A obrigação tributária principal dá-se com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de ofício proporcional, de sorte que o crédito tributário corresponde à obrigação tributária principal, incluindo a multa de ofício proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic.
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS.
Não há entre as estimativas e o tributo devido no final do ano uma relação de meio e fim, ou de parte e todo, sendo assim, a obrigatoriedade do recolhimento das estimativas não fica afastada pela apuração de prejuízo ou base de cálculo negativa. Ao contrário disso, tal obrigatoriedade subsiste, e a sua não observância enseja a aplicação da penalidade prevista no art. 44, § 1o., IV, da Lei 9.430/96.
Numero da decisão: 1301-001.110
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada ; por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, quanto à desmutualização. Vencido nesse ponto o Conselheiro Carlos Augusto de Andrade Jenier, que apresentou Declaração de voto; por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, quanto a não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício à taxa SELIC. Vencido nesse ponto o Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, que entendeu incidir juros de mora sobre a multa de ofício à taxa de 1%; por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, quanto a não incidência da multa isolada. Vencidos os Conselheiros Carlos Augusto de Andrade Jenier, Edwal Casoni de Paula Fernades Junior e Valmir Sandri. Designado para redigir o voto vencedor desse ponto o Conselheiro Paulo Jakson da Silva Lucas.
(assinado digitalmente)
Plínio Rodrigues Lima - Presidente
(assinado digitalmente)
Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior Relator
(assinado digitalmente)
Paulo Jakson da Silva Lucas - Redator
Participaram do julgamento os Conselheiros: Plínio Rodrigues Lima , Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Valmir Sandri, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior e Carlos Augusto de Andrade Jenier.
Nome do relator: EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. ERRO NA CAPTULAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Não se reputa nula a autuação por suposto erro na identificação da fundamentação legal ao se verificar que a contribuinte identificou com precisão as imputações fiscais, desenvolvendo a contento seu direito de defesa. AUTO DE INFRAÇÃO. DESMUTUALIZAÇÃO DE BOLSAS DE VALORES E DE MERCADORIAS. ASSOCIAÇÕES ISENTAS. DEVOLUÇÃO DE TÍTULO PATRIMONIAL E SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DAS NOVAS EMPRESAS. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO. Sujeitase à incidência do imposto de renda, computandose na determinação do lucro real do exercício, a diferença entre o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa jurídica, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver sido entregue para a formação do referido patrimônio. JUROS SOBRE MULTA. INAPLICABILIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. A obrigação tributária principal dáse com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de ofício proporcional, de sorte que o crédito tributário corresponde à obrigação tributária principal, incluindo a multa de ofício proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 03 90 /2 01 1- 56 Fl. 1126DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA 2 Não há entre as estimativas e o tributo devido no final do ano uma relação de meio e fim, ou de parte e todo, sendo assim, a obrigatoriedade do recolhimento das estimativas não fica afastada pela apuração de prejuízo ou base de cálculo negativa. Ao contrário disso, tal obrigatoriedade subsiste, e a sua não observância enseja a aplicação da penalidade prevista no art. 44, § 1o., IV, da Lei 9.430/96. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada ; por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, quanto à desmutualização. Vencido nesse ponto o Conselheiro Carlos Augusto de Andrade Jenier, que apresentou Declaração de voto; por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, quanto a não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício à taxa SELIC. Vencido nesse ponto o Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, que entendeu incidir juros de mora sobre a multa de ofício à taxa de 1%; por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, quanto a não incidência da multa isolada. Vencidos os Conselheiros Carlos Augusto de Andrade Jenier, Edwal Casoni de Paula Fernades Junior e Valmir Sandri. Designado para redigir o voto vencedor desse ponto o Conselheiro Paulo Jakson da Silva Lucas. (assinado digitalmente) Plínio Rodrigues Lima Presidente (assinado digitalmente) Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior – Relator (assinado digitalmente) Paulo Jakson da Silva Lucas Redator Participaram do julgamento os Conselheiros: Plínio Rodrigues Lima , Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Valmir Sandri, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior e Carlos Augusto de Andrade Jenier. Fl. 1127DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 16327.720390/201156 Acórdão n.º 1301001.110 S1C3T1 Fl. 3 3 Relatório Cuidase de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pela 1ª Turma da DRJ em São Paulo/SP. Consta dos autos que em decorrência de ação fiscal, UNIBANCO CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS E CÂMBIO S/A. e ITAÚ CORRETORA DE VALORES S/A, CNPJ nº 61.194.353/000164, foram autuadas e as constatações e procedimentos adotados pela Fiscalização demonstram a implementação de glosa de custos, ganho de capital, ganhos auferidos na devolução de patrimônio social de entidades isentas e falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL – que provocaram o presente lançamento, todos descritos no Relatório Fiscal de folhas 840 a 867. Resumidamente, apurou a Fiscalização: (i) As infrações foram praticadas por Unibanco Investshop – Corretora de Valores Mobiliários e Câmbio S/A, cuja denominação social foi alterada para UNIBANCO CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS E CÂMBIO S/A que, por sua vez, verteu parcela do seu patrimônio para a empresa ITAÚ CORRETORA DE VALORES S/A, em razão de cisão parcial da autuada, decidida em assembleia geral extraordinária realizada em 30/06/2009, cujos documentos foram registrados na JUCESP sob o nº 330.832/104 em 14/09/2010, razão pela qual esta responde solidariamente pelo crédito tributário, nos termos do artigo 207, parágrafo único, inciso II do RIR/1999; (ii) A recorrente alienou 6 títulos patrimoniais da Bovespa para a empresa HedgingGriffo Corretora de Valores S/A, através de Contrato de Instrumento de Recibo de 05/06/2006, CNPJ 61.809.182/000130, em 05/06/2006, pelo valor total de R$ 5.400.000,00, sendo que a contribuinte não reverteu em nenhum momento a Reserva de Atualização de Títulos Patrimoniais – RATP desses títulos, cuja tributação estava diferida por força da Portaria MF nº 785/1977; (iii) Ante a falta de comprovação do custo de aquisição dos 6 títulos vendidos, seu valor foi considerado como sendo R$ 0,00, e o valor de alienação passou a ser o mesmo do ganho de capital de R$ 5.400.000,00, conforme previsto no artigo 129, VI do RIR/1999, ao qual foi adicionado um prejuízo indevidamente reconhecido na DIPJ da contribuinte de R$ 244.637,34; (iv) A Bovespa e a BM&F decidiram mudar sua forma de constituição, passando de associação civil sem fins lucrativos para sociedade com finalidade lucrativa, ocorrendo o processo de desmutualização dessas entidades em (28/08/2007) e (01/10/2007), respectivamente; (v) Na desmutualização da Bovespa e da BM&F, há incidência de IRPJ e CSLL sobre a diferença entre o valor recebido a título de devolução do patrimônio da entidade isenta e o valor originalmente entregue pelos associados para a formação desse patrimônio, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 17 da Lei nº 9.532/97, entendimento fixado na Solução de Consulta Cosit nº 10/2007; Fl. 1128DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA 4 (vi) Na apuração do ganho oriundo da substituição do título patrimonial da BOVESPA por ações da BOVESPA HOLDING S/A (processo de desmutualização), ou seja, originado da devolução do patrimônio da Associação Bovespa ao associado Unibanco Investshop, não foi comprovado o custo de aquisição dos títulos; (vii) Na apuração do ganho oriundo da substituição dos títulos patrimoniais da BM&F por ações da BM&F S.A. (processo de desmutualização), ou seja, originado da devolução do patrimônio da BM&F à sua associada Unibanco Investshop, também não foi comprovado o custo de aquisição dos títulos, apurandose um ganho no montante de R$ 9.869.625,00; (viii) Verificouse que a contribuinte vendeu as ações da BOVESPA e da BM&F recebidas no processo de desmutualização para Unicard Banco Múltiplo, CNPJ 61.071.387/000161, sendo que na apuração do resultado dessa operação, foi glosado R$ 5.000,00 relativo ao custo de aquisição das ações recebidas em troca do título de “sócio efetivo”, que deveria ter sido registrado por R$ 10.000,00, e não, por R$ 15.000,00; (ix) Foram lançadas multas isoladas de 50% sobre os valores de estimativas de IRPJ e CSLL que deixaram de ser recolhidas no mês de junho do anocalendário de 2006, sem incluir o ganho de capital proveniente da venda de 6 títulos patrimoniais da BOVESPA à empresa HedgingGriffo, no valor de R$ 5.400.000,00, bem como sobre os ganhos dos processos de desmutualização da BOVESPA e da BM&F e da renda na venda das ações da BM&F para Unicard, não incluídos nas apurações das bases de cálculo das estimativas mensais dos meses de agosto, outubro e novembro de 2007; (x) Foi lançada a multa de 75% incidente sobre o imposto não recolhido, por força do disposto no inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996; e, (xi) As mesmas infrações fundamentaram a exigência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, a teor do art. 28 da Lei n° 9.430/96. Devidamente notificadas do lançamento em 14/04/2011 (fl. 867), UNIBANCO CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS E CÂMBIO S/A e ITAÚ CORRETORA DE VALORES S/A, representadas pelos mesmos advogados (fls. 894 911) apresentaram impugnação ao feito em 16/05/2011 (fls. 869 893), oferecendo, em resumo, as seguintes razões: (a) Preliminarmente, o crédito tributário constituído é nulo, visto que, ao ser informado pelo autuado que não dispunha de documentos que indicassem os valores de aquisição dos títulos patrimoniais convertidos em ações das Bolsas, a autoridade teria “arbitrado” o valor inicial como “zero”, de acordo com o disposto no artigo 129, VI do RIR/1999, que é aplicável às pessoas físicas; (b) Não é possível a analogia prevista no artigo 108, inciso I do Código Tributário Nacional, pois, de acordo com o seu próprio § 1º, seu emprego não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei e, portanto, demonstrado que a norma invocada pela autoridade fiscal para considerar como “zero” o valor da aquisição dos títulos patrimoniais não guarda correlação com a realidade fática, deve ser reconhecida a nulidade do auto de infração; (c) No mérito, não houve a extinção das associações, que justificaria a devolução de patrimônio e, via de consequência, a aplicação do artigo 17 da Lei n° 9.532/97, mas sim mera reestruturação societária, em que ocorreu uma cisão parcial das bolsas de Fl. 1129DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 16327.720390/201156 Acórdão n.º 1301001.110 S1C3T1 Fl. 4 5 valores, sendo o patrimônio cindido incorporado às novas sociedades empresárias e, em seguida, houve a substituição dos títulos patrimoniais dos associados por ações; (d) No tocante a esse processo de desmutualização, é imperioso destacar que tal fato ocorreu por fatores alheios à vontade das corretoras, ou seja, as corretoras associadas às bolsas foram obrigadas a se adequar ao novo formato (substituição de títulos por ações), já que para ingressarem na bolsa, deveriam, necessariamente, ser detentoras de tais títulos patrimoniais e, para permanecerem, seus títulos foram trocados por ações. (e) Considerando que houve mera troca dos títulos patrimoniais por ações – as corretoras associadas da BOVESPA tiveram seus títulos patrimoniais substituídos por ações da BOVESPA HOLDING S.A. e seus títulos da BM&F substituídos por ações da BM&F S.A ocorreu, portanto, apenas uma troca de ativos sem troco em dinheiro e, uma vez que ambos possuem a mesma qualificação contábil, não há como se apurar diferenças de valores, passível de tributação; (f) O que se verifica na situação em análise é que houve a continuidade do mesmo ativo, só que com outra roupagem jurídica, em razão dos efeitos inerentes à incorporação, pois conforme previsto pelo artigo 229, § 3o da Lei n° 6.404/76, a operação de cisão, seguida de incorporação, regese pelas regras relativas à incorporação de sociedades; (g) Em momento algum houve acréscimo patrimonial sujeito à incidência do IRPJ e da CSLL que somente ocorrerá quando da venda das ações recebidas em substituição aos títulos patrimoniais; (h) A atualização dos títulos patrimoniais é determinada pelo Conselho Monetário Nacional, mediante previsão no Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – COSIF, Resolução BACEN 1.656/89 e Ofício Circular CVM 325/79, sendo contabilizado a débito de ativo permanente – investimento em títulos de Bolsa, e a crédito de conta de patrimônio líquido, Reserva de Atualização de Títulos Patrimoniais – RATP, sem trânsito pelo Resultado do exercício, representando avaliação dos títulos pelo Método da Equivalência Patrimonial MEP; (i) No mesmo sentido, o artigo 248 da Lei nº 6.404/1976 estabelece que os títulos patrimoniais devem ser avaliados pelo método da equivalência patrimonial e a legislação fiscal estabelece a não incidência de IRPJ e, via de consequência, da CSLL sobre a atualização dos títulos patrimoniais das bolsas de valores, conforme previsto nos artigos 225, 388 e 289 do RIR/99; (j) A Portaria nº 785/77 do Ministério da Fazenda, citada pelo autuante, estabelece que as atualizações dos títulos patrimoniais, quando positivas, não estão sujeitas à tributação pelo IRPJ; (k) A própria Receita Federal se manifestou, por ocasião do primeiro processo de desmutualização ocorrido no Brasil, no sentido de que a atualização do valor patrimonial não configurava ganho de capital, mediante a Solução de Consulta nº 13/97, reiterando a neutralidade tributária preconizada na Portaria MF 785/1977; (l) Pautadas nessa orientação, que configuraria norma complementar, a teor do artigo 100 do CTN, as corretoras teriam conferido o mesmo tratamento da operação realizada em 1997, à substituição de títulos patrimoniais na desmutualização ocorrida em 2007; Fl. 1130DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA 6 (m) Entretanto, a Solução de Consulta nº 10/2007, de 26/10/2007 trouxe novo posicionamento que considerou ocorrido ganho de capital nesta operação e, mesmo que se admitisse a correção desse entendimento, ele não poderia resultar em exigência do IRPJ e CSLL para o anocalendário de 2007, porque representaria mudança de critério jurídico que somente poderia produzir efeitos a partir do anocalendário subsequente, em respeito ao disposto no artigo 146 do CTN; (n) Também não procede a tributação incidente sobre a operação de venda dos 6 títulos patrimoniais para a empresa HedgingGriffo, ocorrida antes do processo de desmutualização, pois a intenção da autoridade fiscal foi tributar a atualização dos títulos no decorrer dos anos, que, conforme já demonstrado, não deve ser tributada, tendo em vista o efeito de neutralidade fiscal previsto nas normas que regem a equivalência patrimonial; (o) Ademais, a Fiscalizada apurou efetivo prejuízo na operação, pois o valor da venda de referidos títulos foi menor que o valor registrado contabilmente na data da alienação; (p) O fundamento para exigência da multa isolada foi o recolhimento a menor de estimativas mensais de IRPJ e CSLL que não são mais exigíveis depois de encerrado o período de apuração desses tributos, já que prevalece a exigência do valor efetivamente devido ao final do exercício (ajuste anual); (q) Ademais, não seria possível a aplicação de multa isolada, prevista no artigo 44, inciso II, alínea b, da Lei 9.430/96, cumulada com a multa de ofício, prevista no artigo 44, inciso I, da Lei 9.430/96, pois representaria dupla incidência sobre a mesma materialidade, na medida em que o valor do pagamento mensal é exatamente a totalidade ou diferença do tributo incluído pela autoridade fiscal no cálculo do ajuste anual, consoante jurisprudência administrativa, cujos excertos colaciona; (r) Não é cabível a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, pois o § 3º do artigo 61 da Lei nº 9.430/1996 prevê que os juros de mora incidem tão somente sobre débitos (tributos) afastandose sua aplicação sobre a multa de mora e, da mesma forma, não caberia aplicar tais juros sobre a multa de ofício, os quais, se devidos, deveriam se limitar a 1%; A 1ª Turma da DRJ em São Paulo/SP, nos termos do acórdão e voto de folhas 962 a 1005, julgou procedentes as imputações fiscais assentando, resumidamente, que na hipótese de os esclarecimentos necessários para fins de apuração de ganho de capital deixarem de ser prestados pelo contribuinte, ou serem insatisfatórios, com respeito ao custo de aquisição de determinado ativo, no caso, títulos patrimoniais da BOVESPA e da BM&F adquiridos por sociedades corretoras associadas, a atribuição de valor “zero” ao ativo não configura arbitramento, mas mera observância do comando legal contido no artigo 79 do DecretoLei 5.844/43, que permite à autoridade fiscal efetuar o lançamento do imposto com base nas informações de que disponha. Quanto ao mérito das imputações fiscais, assentou a decisão recorrida que sujeitase à incidência do imposto de renda, computandose na determinação do lucro real do exercício, a diferença entre o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa jurídica, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver sido entregue para a formação do referido patrimônio, a exemplo do que teria ocorrido nos autos. Fl. 1131DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 16327.720390/201156 Acórdão n.º 1301001.110 S1C3T1 Fl. 5 7 No mais, entendeuse cabível aplicação de multa isolada decorrente de falta de pagamento de estimativas mensais de imposto de renda concomitantemente com multa proporcional motivada pelo não pagamento do imposto devido ao final do período de apuração anual, haja vista cuidarem de hipóteses de incidência tributária distintas e aduziuse que modificado o quadro normativo de referência de determinada orientação fiscal dada em Solução de Consulta, não configura alteração de critério jurídico, nos termos do artigo 146 do CTN, o fato de tal orientação ser modificada posteriormente em outra Solução de Consulta, no caso, tendo por fundamento dispositivo legal novo, o artigo 17 da Lei 9.532/97, que prevê a incidência do IRPJ sobre o ganho de capital apurado por ocasião de devolução de patrimônio de entidade isenta para associado. Concluiu também, que a multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento e que os créditos tributários vencidos e ainda não pagos devem ser acrescidos de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic). Cientificada da decisão desfavorável, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário, reiterando a preliminar de nulidade e, no mérito, por igual turno, reprisando os argumentos sustentados em sede de Impugnação, todos já devidamente relatados. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou suas Contrarrazões, afirmando o acerto da decisão impugnada. É o relatório. Fl. 1132DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA 8 Voto Vencido Conselheiro Edwal Casoni de Paula Fernandes Jr., Relator. O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos genéricos de recorribilidade. Admitoo para julgamento. De início convém afastarse a preliminar de nulidade invocada pela recorrente, porquanto o suposto equívoco na fundamentação da capitulação do arbitramento, utilizandose o dispositivo aplicável às pessoas físicas, não importou qualquer prejuízo à defesa da recorrente, que identificou com exatidão as imputações fiscais e pode desenvolver a contento suas teses defensivas. Quanto ao mérito, tratase na espécie, resumidamente, de autuação acerca do processo de desmutualização das Bolsas de Valores, assim compreendidos os procedimentos pelos quais se levou a efeito diversas alterações societárias que modificaram a estruturação jurídica das Bolsas de Valores, e a Fiscalização reputa que a recorrente deixou de recolher o IRPJ e a CSLL incidentes na alienação de título patrimonial da BOVESPA e que omitiu a tributação incidente sobre a atualização de títulos patrimoniais da BOVESPA e da BM&F. A Fiscalização, bem como a recorrente e a Procuradoria da Fazenda Nacional, nos arrazoados que apresentaram, bem cuidaram de delinear em que consistiu o processo de desmutualização das bolsas de valores, sendo que estas, falo das bolsas de valores, nos termos da Lei nº 6.385/76, ostentam a posição de órgão integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários (art. 15, IV), bastando referir, para que se entenda o processo de desmutualização, que em sua constituição originária detinham natureza jurídica de Associações sem Fins Lucrativos e assim o foi até o ano de 2007, quando então se alterou o regime jurídico das bolsas de valores. Enquanto existiram como “associações sem fins lucrativos”, as bolsas de valores emitiram títulos representativos do seu patrimônio, sendo condição inarredável para “operar” no mercado financeiro, melhor dizendo, às operações nas bolsas de valores, ser detentor dos apontados títulos. Sabidamente, dado a natureza jurídica distinta, bem como a destinação das bolsas de valores, estas dispunham de tratamento tributário diferenciado, mas, sem prejuízo disso, as bolsas de valores aprovaram o que se chamou de processo de desmutualização, acarretando a extinção das “associações sem fins lucrativos” com a conversão dos títulos patrimoniais dos associados, a exemplo da recorrente, em ações ordinárias da Bovespa Holding S.A. e da BM&F S.A. A Fiscalização reputa, em resumo, que a extinção das associações sem fins lucrativos, irradiou a aplicação do artigo 17 da Lei nº 9.532/1997, de sorte que tendo havido devolução de patrimônio de pessoa isenta, o constatado ganho haveria de ser tributado. A recorrente, por seu turno sustenta ter havido mera cisão parcial e incorporação no processo de desmutualização das bolsas, ou seja, teria ocorrido a cisão parcial do patrimônio das antigas associações e a incorporação da parcela cindida em novas sociedades, situação que obstaria a ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL, porquanto não teria havido qualquer devolução de patrimônio. Fl. 1133DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 16327.720390/201156 Acórdão n.º 1301001.110 S1C3T1 Fl. 6 9 Antes mesmo de seguirse com os demais fundamentos, convém reproduzir o referido artigo, in verbis: Art. 17. Sujeitase à incidência do imposto de renda à alíquota de quinze por cento a diferença entre o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa física, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver entregue para a formação do referido patrimônio. § 1º Aos valores entregues até o final do ano de 1995 aplicamse as normas do inciso I do art. 17. da Lei nº 9.249, de 1995. § 2º O imposto de que trata este artigo será: a) considerado tributação exclusiva; b) pago pelo beneficiário até o último dia útil do mês subseqüente ao recebimento dos valores. § 3º Quando a destinatária dos valores em dinheiro ou dos bens e direitos devolvidos for pessoa jurídica, a diferença a que se refere o caput será computada na determinação do lucro real ou adicionada ao lucro presumido ou arbitrado, conforme seja a forma de tributação a que estiver sujeita. § 4º Na hipótese do parágrafo anterior, para a determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido a pessoa jurídica deverá computar: a) a diferença a que se refere o caput, se sujeita ao pagamento do imposto de renda com base no lucro real; b) o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos recebidos, se tributada com base no lucro presumido ou arbitrado. Conquanto não se tenha formado uma jurisprudência sólida no âmbito deste CARF, entendo que na espécie a decisão recorrida conferiu correta interpretação aos fatos sucedidos e não está, portanto, a merecer qualquer reforma. Não me parece legítimo concluir, por tudo quanto já se relatou nestes autos e pelo que se sabe do processo de desmutualização das Bolsas de Valores, ter havido cisão parcial e posterior incorporação sem qualquer devolução de patrimônio de sociedade isenta, contrário disso, não sobram dúvidas de que a desmutualização alterou de tal modo a situação jurídica, que atraiu para a espécie a incidência do artigo 17 da Lei nº 9.532/1997, porquanto em momento ao processo, a recorrente participava de uma entidade isenta, que não podia distribuir resultados e era participante por exigência da legislação, pois lhe era impossível o exercício de sua atividade em caso contrário. Com a desmutualização, a recorrente recebeu da BM&F e da Bovespa, cotas do capital social, na forma de devolução de capital social. Como bem descrito no termo de verificação fiscal e reafirmando pela decisão impugnada, os títulos patrimoniais das bolsas de valores devem ser avaliados por seu custo de aquisição, pois nunca estiveram as sociedades corretoras autorizadas a avaliar tais cotas ou frações ideais pelo Método de Equivalência Patrimonial, mas, sim, autorizados pela Portaria nº 785/1977, a postergar a tributação sobre o valor dos acréscimos efetuados ao valor nominal das Fl. 1134DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA 10 cotas ou frações ideais recebidos em virtude de aumento do capital social das bolsas de valores para o momento em que houvesse a redução do capital ou até mesmo a extinção dessas associações. Como bem reconheceu a decisão recorrida, o embate que se trava nestes autos coincide com o que tratado no âmbito da Receita Federal do Brasil, pela Coordenação Geral de Tributação por meio da Decisão Cosit nº 13/1997, que, numa primeira interpretação, reconheceu a aplicação do Método de Equivalência Patrimonial – MEP para avaliar os títulos patrimoniais representativos da participação das corretoras no capital das Bolsas, que eram instituições isentas, admitindo a neutralidade dos seus efeitos quanto à tributação, o que, segundo a recorrente acolheria sua tese e seria aplicável ao presente caso. Mas, como referido acima, a despeito do posicionamento da COSIT supramencionado, o que se imputa à recorrente é que, em momento posterior à Decisão 13/97, foi promulgada, em 10/12/1997, a Lei 9.532 que, em seu artigo 17, afastou a eficácia daquele entendimento porque previu, no caso de devolução de patrimônio, a tributação do valor de atualização do investimento no patrimônio de instituição isenta, representado pelo montante que excede o custo histórico do investimento, situação que esvazia o argumento de que se teria mudado o entendimento fiscal sem alteração do critério jurídico. Importante também salientar que os títulos representativos do patrimônio das Bolsas eram contabilizados na conta de ativo permanente das corretoras, ficando sujeitos às atualizações periódicas de acordo com as informações fornecidas pela BM&F e pela Bovespa, decorrentes do engrandecimento do patrimônio das Bolsas. Essas atualizações eram contabilizadas como acréscimos ao valor dos citados ativos, em contrapartida à subconta "reserva de atualização dos títulos patrimoniais", dentro da conta "reserva de capital", que compõe o patrimônio liquido das corretoras de acordo com as orientações contidas no COSIF — Plano Contábil das Instituições Financeiras, Capitulo 1, item 11, sub item 3, § 3º; A Portaria MF n° 785/1977 conferiu neutralidade tributária aos referidos acréscimos do valor desses títulos, enquanto mantidos no ativo de seus detentores. Assim disposto: I "Os acréscimos do valor nominal dos títulos patrimoniais das Bolsas de Valores, em decorrência de alteração do seu patrimônio social, não constitui receita nem ganho de capital das sociedades corretoras associadas e, por isso, pode ser excluído do lucro real destas desde que não seja distribuído e constitua reserva para oportuna e compulsória incorporação ao capital." II — "Aos aumentos de capital assim procedidos aplicase o disposto no DL n° 1.109/70, art. 3°, § 3°." Decreto n° 1.109/70, art. 3°: " Os aumentos de capital das pessoas jurídicas mediante a incorporação de reservas ou lucros em suspenso não sofrerão tributação do IR(..)§3° Ocorrendo a redução do capital ou a extinção da pessoa jurídica nos 5 anos subsequentes o valor da incorporação será tributado na pessoa jurídica como lucro distribuído, ficando os sócios, acionistas ou titular, sujeitos ao imposto de renda da declaração de rendimentos, ou na fonte, no ano em que ocorrer a extinção ou redução." Portanto, em função da Portaria, os aumentos nominais dos títulos patrimoniais em virtude de aumento do capital social das bolsas ficam sujeitos à tributação em caso de extinção ou redução do capital social (a qualquer titulo) da bolsa de valores. Fl. 1135DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 16327.720390/201156 Acórdão n.º 1301001.110 S1C3T1 Fl. 7 11 A descrição da legislação e dos fatos evidencia que houve aumento patrimonial da recorrente decorrente do aumento do patrimônio das Bolsas e que esse aumento de riqueza teve sua tributação diferida para momento futuro que foi alcançado com o processo de desmutualização e a Lei 9.532/97 definiu esse como o critério temporal da hipótese tributária. De igual modo, é certo que houve a devolução de capital pelas extintas bolsas à recorrente e esses direitos recebidos foram utilizados para compor o capital das novas empresas. Considerar de forma diferente seria admitir isenção sem lei que a autorize, pois é inegável que os associados aportaram recursos no momento de ingressarem na associação sem fins lucrativos e, tiveram acréscimos nos valores de suas participações decorrentes dos acréscimos patrimoniais nas associações, acréscimos estes que não foram tributados pela permissão do diferimento dada pela Portaria MF 785/77, mas deveriam ser tributados no momento da devolução. Registrese ainda, para afastar o argumento da recorrente de que teria havido mera cisão e posterior incorporação do patrimônio das bolsas, e apenas em complemento ao que já que foi exposto, é que sendo as Bolsas, primitivamente associações sem fins lucrativos, regida por normas do Direito Civil, é seguramente inaplicável a sua sucessão a forma da legislação comercial, próprio das sociedades mercantis, situação que ainda mais se evidencia com a presença do tratamento distinto da associação e da sociedade, inclusive tratamento tributário, mas sem afastarse do fato de serem tratadas em capítulos inteiramente distintos na legislação civil e tributária. Tanto é assim que o Novo Código Civil dispõe separadamente seus preceitos legais, princípios, órgãos, e a sua própria dissolução, conforme se constata do Livro I do Código Civil que rege os preceitos das associações, ao passo que o Livro II rege a sociedade empresarial. Sendo assim, somados aos outros fundamentos já expostos, temse que o que de fato ocorreu, ainda que outra tenha sido outra a denominação, foi a dissolução da BM&F e Bovespa, com a respectiva restituição do seu patrimônio, tal como expresso no artigo 61, § 1º, do Código Civil, na forma de ações a seus associados, e a constituição de novas sociedades. Em conclusão, não se pode olvidar também o posicionamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil nos termos da Solução de Consulta nº 10/2007, que tem como interessado a Comissão Nacional de Bolsa de Valores: (...) 32. Visto que não se aplica às associações (bolsas de valores) nenhum dos institutos regulados pela Lei n. 6.404, de 1976, pois esses entes estão submetidos ao regime jurídico do Código Civil, analisemos, então, a natureza da operação denominada pela consulente como “desmutualização”. 33. A primeira questão que se coloca é que tanto o Código Civil de 1916 não versava como o de 2002 não versa sobre cisão de associação ou mesmo sobre sua incorporação a uma sociedade de fins lucrativos, mesmo porque, conforme já abordado, estes são institutos próprios das sociedades, em especial das S. A., e estranhos aos entes sem fins lucrativos. Assim sendo, ainda que a Fl. 1136DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA 12 consulente insista em chamar a operação descrita de “cisão parcial” e de “incorporação”, na verdade, a natureza das operações consiste em uma mera devolução e patrimônio aos associados divididas em duas etapas, conforme a seguir explicado: 33.1. Na primeira etapa, quando ocorrer o que a consulente chama de “cisão parcial”, com a aquisição de parte do patrimônio da associação (bolsa de valores) por uma pessoa jurídica com fins lucrativos (sociedade) e a troca dos títulos patrimoniais dos associados, proporcionais a parte segregada, por ações desta sociedade, ou seja, o associado deixa de assim ser qualificado, para se tornar sócio de empresa lucrativa, com todas as liberdades próprias da qualificação resultante desta transformação. 33.2. Na segunda etapa, diz a consulente que o patrimônio remanescente nas associações bolsas de valores serão “incorporados” por uma pessoa jurídica de fins lucrativos (sociedade) e novamente os associados passarão a condição de sócios desta empresa lucrativa, o que na verdade se constitui numa transformação disfarçada, já que também sem esteio no Código Civil. (...) De qualquer sorte, para o prisma tributário, tais efeitos são tributados abstratamente de sua legitimidade formal, nos termos do artigo 118, I e II, do Código Tributário Nacional. Assim, a aludida “desmutualização”, qual seja, a transformação de títulos em ações gera acréscimo patrimonial, já que de mera associada, passou a recorrente a ser sócia de empresa com fins lucrativos, cuja projeção econômica foi divulgada internacionalmente por todos os meios de comunicação, dada a dimensão econômica dos negócios. Daí o patente acréscimo patrimonial, interpretado nos termos do artigo 118 do CTN, em sintonia com a norma impositiva de dissolução da associação. Diante de tais fundamentos, de rigor manterse a parcela da autuação relacionada ao ganho obtido no processo de desmutualização das Bolsas de Valores. Tratandose da autuação relacionada à alienação de títulos patrimoniais pelo Unibanco Investshop à HedginGriffo, como bem descreveu a decisão recorrida tal operação ocorreu em 2006, em momento anterior ao processo de desmutualização das Bolsas de Valores, ocorrida em 2007. A Fiscalização adicionou à base de cálculo do IRPJ do anocalendário 2006 o valor de R$ 5.644.637,34 originados da Reserva de Atualização de Títulos Patrimoniais da Bovespa – Conta 6.1.3.70.00.000012, tendo constatado de que tal valor não fora reconhecido recorrente, por ocasião da alienação desses bens à HedgingGriffo, ou seja, exigese da recorrente a contabilização do ganho de capital apurado na alienação/baixa de bem do ativo permanente em razão da alienação dos títulos patrimoniais da Bovespa, porquanto teria havido a baixa total, realizandose a conta de Reserva de Atualização de Títulos Patrimoniais da Bovespa. Sustenta a recorrente em relação a este tópico especifico as mesmas razões que utiliza para definir a natureza e os efeitos das devoluções analisadas no item precedente, afirmando que a Portaria do Ministério da Fazenda nº 785/77 estaria plenamente vigente, autorizando a exclusão do lucro real dos valores correspondentes as atualizações do títulos patrimoniais em questão. Fl. 1137DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 16327.720390/201156 Acórdão n.º 1301001.110 S1C3T1 Fl. 8 13 Já se afirmou nestes autos que as bolsas, na condição de entidades associativas destituídas de finalidade lucrativa, gozavam do benefício da isenção tributária e, assim, não podiam distribuir seus superávits, sendo que os resultados positivos obtidos pelas bolsas implicavam na valorização dos títulos patrimoniais, sem, contudo, o acompanhamento de uma efetiva disponibilidade econômica ou financeira para as corretoras associadas, razão pela qual, foram elas autorizadas a constituir uma conta de reserva, a RATP, para que pudessem refletir em seus balanços essa atualização, sem que esse valor transitasse por seus resultados. Bem reconheceu a decisão recorrida, que em consonância com essa perspectiva de não distribuição de lucros é pelas associações sem fins lucrativos é que foi editada a Portaria MF nº 785/1977 que, interpretando a legislação tributária, fixou o entendimento de que “o acréscimo do valor nominal dos títulos patrimoniais das Bolsas de Valores em decorrência da alteração de seu patrimônio social não constitui receita nem ganho de capital das sociedades corretoras associadas e, por isso, pode ser excluído do lucro real destas desde que não seja distribuído e constitua reserva para oportuna e compulsória incorporação ao capital.”, a revelar que as variações positivas do valor patrimonial dos títulos detidos pelas corretoras associadas não eram tributadas, enquanto mantidas em conta de reserva ou utilizadas para aumento de capital. Ou seja, ao efetuar a alienação de seus 6 títulos patrimoniais da Bovespa em 2006 à HedgingGriffo, a recorrente baixou o correspondente valor desses ativos, reconhecendo em seu resultado uma despesa, nada fazendo em relação à conta de reserva RATP que, em simetria ao ativo, foi realizada e, portanto, deveria ter sido reconhecida em seu resultado, tendo agido corretamente a autoridade fiscal ao adicionar à base de cálculo dos tributos o valor correspondente à realização da reserva de R$ 5.611.637,34. De igual forma tem razão a decisão recorrida ao considerar o valor “zero” como custo de aquisição desses títulos, porquanto a recorrente muito embora tenha feito uma média dos títulos que detinha, mesmo sendo intimada a demonstrar a data, forma e valor do custo de aquisição com o demonstrativo de apuração de ganho de capital e da realização da reserva de reavaliação, com os respectivos registros contábeis, conforme termos de intimação nºs. 06 e 10 de fls. 250/254 e 382/385, não individualizou as aquisições, reiterando que a alienação se deu com deságio e que teria provocado um prejuízo de R$ 244.637,34. Em conclusão, temse que ao deixar de apresentar os documentos e informações necessários à confirmação do custo de aquisição dos títulos patrimoniais da Bovespa, a recorrente não se desincumbiu do ônus de fazer prova de fatos e valores registrados em sua contabilidade que repercutiram na apuração do imposto de exercício futuro, isto é, do anocalendário de 2006, quando houve o ganho de capital decorrente da venda dos títulos patrimoniais, sendo procedente esta parcela da autuação. Tratandose do argumento da recorrente segundo o qual não haveria previsão legal para cobrança de juros sobre a multa, mencionou a contribuinte que o artigo 13 da Lei 9.065/95, que prevê a cobrança dos juros de mora com base na taxa Selic, estabelece a cobrança de tais acréscimos apenas sobre tributos, concluindo que multa não é tributo e por isso não há previsão legal para que os juros calculados à taxa Selic incidam sobre elas (multas). Seguramente, a matéria alusiva à cobrança de juros sobre multa é daquelas controvertidas no âmbito administrativo, sendo certo que a própria CSRF, no julgamento do Fl. 1138DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA 14 PA nº 18471.001680/200430, manifestado no Acórdão nº 0203.133, entendeu não ser aplicável os juros sobre a multa. Ocorre, que configurada a relação obrigacional, polarizada entre sujeito ativo e passivo e tendo por objeto uma prestação em dinheiro, se afigura pelo sujeito ativo o “crédito” e pelo sujeito passivo um “débito”, a revelar que “débito” e “crédito” são duas facetas de obrigação dita cumulativa. Com efeito, não me parece prosperar a tese defendida pela recorrente, de ausência de fundamento legal para hospedar a cobrança de juros sobre a multa, na medida em que o próprio artigo 161, § 1º, do CTN dispõem exatamente que “crédito” não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas em lei, e que, se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. Sendo assim, não se concebe conclusão outra, diversa daquela consagradora de sobre o crédito tributário (sua totalidade, principal e consectários), não pago no vencimento incidem sempre juros de mora (exceto na pendência de consulta, conforme § 2º do mesmo artigo 161). Tanto é assim que o artigo 139 do CTN, estatui que o crédito tributário decorre da obrigação principal, possuindo a mesma natureza. Obrigação que a seu turno, consoante o § 1º do artigo 113 do mesmo CTN dispõe que “a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente”. Diante disso, aperfeiçoado o fato gerador, presente a obrigação principal nasce o crédito dela decorrente, ou seja, da concretização do fato gerador, surge o direito de lançamento que, conforme define o artigo 142 do CTN, implica identificar o sujeito passivo e calcular o montante do tributo devido e, se for o caso, aplicar a multa, a revelar, estreme de dúvidas, que a multa de ofício proporcional decorrente do descumprimento da obrigação principal compõe o crédito tributário (é parte dele), ou seja, não há falar em ausência de fundamento legal para as exigências da espécie. Tanto é assim, que artigo 61 da Lei nº 9.430/1996 estabelece que a multa de ofício, se não paga do vencimento, sujeitase a juros de mora segundo a taxa Selic (§ 3° do art. 5° da Lei 9.430/96), a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Por fim, reputo que a única parte da decisão recorrida que merece reparos diz com a aplicação da multa isolada. A exemplo do que tenho manifestado em casos semelhantes, conquanto vencido, entendo que a multa isolada por falta de recolhimento de CSLL sobre base de cálculo mensal estimada não pode ser aplicada cumulativamente com a multa de lançamento de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/1996, bem como, considero que no curso do período de apuração, descumprido o dever de antecipar, é que incide a penalidade sobre as estimativas não recolhidas, situação que obsta tal exigência após o encerramento do período, quando já não existe mais o dever de antecipar, mas sim e unicamente o de promover o ajuste pelo confronto entre o valor devido efetivamente e os valores recolhidos na forma estimada, incide tão somente a multa de oficio proporcional ao imposto que está sendo exigido. Fl. 1139DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 16327.720390/201156 Acórdão n.º 1301001.110 S1C3T1 Fl. 9 15 Com tais ponderações, encaminho meu voto no sentido de rejeitar a preliminar e no mérito DAR PARCIAL provimento ao Recurso Voluntário para o único fim de afastar a multa isolada. Sala das Sessões, em 04 de dezembro de 2012 (assinado digitalmente) Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior. Fl. 1140DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA 16 Voto Vencedor Conselheiro Paulo Jakson da Silva Lucas – Redator designado Inobstantes as valiosas considerações do Ilustre Conselheiro Relator, o Colegiado, pelo voto de qualidade, divergiu do entendimento acerca da incidência da multa isolada sobre as estimativas não recolhidas Para o Relator, a referida sanção só pode ser aplicada dentro do próprio exercício fiscal. Não foi essa, contudo, a conclusão a que chegou esta Turma Ordinária. Com efeito, predominou o entendimento de que inexiste na legislação de regência as condições acima referenciadas, isto é, o diploma legal instituidor da sanção administrativa, ao descrever as situações motivadoras da aplicação da penalidade, não fez menção à circunstância de que, encerrado o período de apuração, a multa isolada só subsistiria no caso de apuração de saldo positivo de imposto. Destacouse, inclusive, que a norma impositiva estabelece, de forma expressa, que, ainda que se tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa, a penalidade deve ser aplicada, bastando para tanto que o sujeito passivo tenha incorrido na sua hipótese de incidência, qual seja, deixar de ter efetuado o recolhimento mensal incidente sobre a base de cálculo estimada. A conclusão, pois, dirigiuse no sentido de que os requisitos condicionadores da aplicação da penalidade indicados pelo Ilustre Relator decorrem de exercício de interpretação da norma sancionadora que, na visão do Colegiado, não pode ser recepcionado. Mantida, assim, as multas isoladas decorrentes da falta de recolhimento das estimativas devidas. (assinado digitalmente) Paulo Jakson da Silva Lucas – Redator Designado Fl. 1141DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 16327.720390/201156 Acórdão n.º 1301001.110 S1C3T1 Fl. 10 17 Declaração de Voto Conselheiro Carlos Augusto de Andrade Jenier. A discussão em torno da regularidade nas operações apontadas já foi objeto de análise neste CARF, sendo relevante, a título de destaque, o acórdão exarado nos autos do processo 16327.000679/201074, da lavra do Conselheiro MARCOS RODRIGUES DE MELLO, que, por maioria, negou provimento ao recurso da empresa CREDIT SUISSE (BRASIL) S.A. CORRETORA DE TITULOS E VALORES MOBILIÁRIOS, em acórdão que assim restou ementado: Nº Recurso 902838 Número do Processo 16327.000679/201074 Órgão Julgador Terceira Câmara/Primeira Seção de Julgamento Contribuinte CREDIT SUISSE (BRASIL) S.A. CORRETORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS Tipo do Recurso RECURSO VOLUNTARIO Recurso Voluntário Negado POR MAIORIA Data da Sessão 10/04/2012 Relator(a) MARCOS RODRIGUES DE MELLO Nº Acórdão 1302000.879 Tributo / Matéria Decisão Acordam os membros do colegiado, Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, vencidos Lavinia e Eduardo quanto ao lançamento de IRPJ e CSLL e por maioria de votos, manter a aplicação da multa isolada, vencidos lavinia, Guilherme e Diniz. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2007 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ. IRPJ e CSLL Processo de desmutualização da BMF e BOVESPA. O processo de desmutualização da BMF e da Bovespa redundou na devolução do capital e conseqüente tributação nos termos do art. 17 da Lei 9532. Método de Equivalência Patrimonial. O MEP só se aplica aos investimentos em sociedades não sendo aplicável às associações civis sem fins lucrativos, não reguladas pela Lei 6404. Decadência. Não há de admitir a decadência do direito de lançar se entre o momento da ocorrência do fato gerador e o lançamento não foi ultrapassado o prazo de cinco anos previsto no art. 150 do CTN Multa isolada e multa de ofício. Não há impedimento de aplicação simultânea da multa de ofício por pagamento insuficiente de tributo e da multa isolada por falta de pagamento de estimativa. Em que pesem, entretanto, os relevantes fundamentos adotados naquela decisão, entendo, particularmente, que, do ponto de vista da exclusiva análise jurídica, a conclusão possível e aplicável à hipótese, com a devida vênia, não poderia, de forma alguma, imputar à contribuinte a referida sustentação do gravame apontado. Isso porque, conforme aqui restará apontado, ao menos em análise sumária, não se verifica – ab initio , no patrimônio da contribuinte, o recebimento ou a disponibilidade de um “ganho” quando das referidas operações. Senão, vejamos. Fl. 1142DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA 18 Em primeiro lugar, insta destacar a discussão em torno da (im)possibilidade de aplicação dos critérios de “cisão/incorporação” às chamadas associações civis sem fins lucrativos. Ora, sustenta a recorrente que o sistema jurídico pátrio, não veda a utilização dessas formas de “transformações” societárias a essas entidades, havendo, ao revés inclusive, expressa previsão legal, conforme se afere nas disposições do invocado Art. 2033 do Código Civil Brasileiro, que assim especificamente se apresenta: Art. 2.033. Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regemse desde logo por este Código. O invocado art. 44, por sua vez, assim especificamente se apresenta: Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I as associações; II as sociedades; III as fundações. IV as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) V os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) VI as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência) (...) O entendimento fazendário a respeito da impossibilidade de aplicação das sistemáticas de cisão/incorporação às chamadas associações civis, seria decorrente da interpretação das disposições da Lei 6.404/76, que, pela redação contida nas disposições de seu art. 220 e seguintes, apenas a admitiria às “sociedades”, não fazendo, assim, qualquer referência às associações e/ou outras das pessoas jurídicas mencionadas. Ainda de acordo com a visão fazendária, o único destino possível para as associações seria a sua dissolução, a teor, então, do que determinariam as disposições do art. 61 do Código Civil. Ocorre que, com todas as vênias, a meu ver, aqui se verifica um efetivo e verdadeiro equívoco exegético, uma vez que, ao contrário do que sustentado pela r. decisão recorrida, nas relações civis provadas – ao contrário das relações próprias de direito público , não se exige a expressa autorização legal para a admissão e/ou execução de atos lícitos, sendo aplicável, a esse respeito – inclusive , a expressa garantia constitucional da liberdade, constante nas disposições do Art. 5o, inciso II da CF/88, que determina: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (Grifos nossos) Nessas circunstâncias, ao contrário do que pretende fazer crer a douta Procuradoria, entendo que, inexistindo óbice legal específico para a aplicação de transformação (cisão, fusão, incorporação) de uma “associação civil” em “sociedade por Fl. 1143DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 16327.720390/201156 Acórdão n.º 1301001.110 S1C3T1 Fl. 11 19 ações”, tal ato seria pois perfeitamente lícito e regular, apenas dependendo da concordância estatutária/regimental dos agentes envolvidos. Sob essas mesmas razões, inclusive, não vejo suficiência no argumento de inexistência de referências à possibilidade de aplicação da cisão/incorporação a entidades que não sejam “sociedades mercantis”, de acordo com as disposições da Lei 6.404/76, seja pela simples análise das disposições do mencionado art. 2033 do Código Civil, aqui antes comentado, ou ainda, pela própria verificação de que, tratandose a Lei 6.404/76 de norma específica anterior às disposições do Novo Código Civil (Lei 10.406/2002 – norma geral), aqui restaria pois perfeitamente aplicada a chamada “Teoria do Diálogo das Fontes”, tendo em vista a dinâmica da interpretação das disposições aplicáveis à matéria. Assim, em que pese inexistir na Lei 6.404/76 qualquer referência ás “associações civis”, a partir das novas disposições do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002), inexiste óbice para a sua aplicação a essa modalidade de atuação civil, podendo serlhes aplicadas assim, perfeitamente, as disposições daquela norma. A possibilidade de admissão da aplicação de transformações societárias também às associações civis, cumpre destacar, encontramse também travestidas nas disposições da referida lei 9.532/97, que, em seu art. 16, assim especificamente aponta: Art. 16. Aplicamse à entrega de bens e direitos para a formação do patrimônio das instituições isentas as disposições do art. 23 da Lei n.º 9.249, de 1995. Parágrafo único. A transferência de bens e direitos do patrimônio das entidades isentas para o patrimônio de outra pessoa jurídica, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, deverá ser efetuada pelo valor de sua aquisição ou pelo valor atribuído, no caso de doação. Além do mais, entender, no âmbito das relações jurídicocivis privadas (como o é a das associações civis e também a das sociedades comerciais), que o fim único possível das instituições privadas não seria outro, senão, a extinção/dissolução da entidade, é simplesmente desconsiderar a liberdade contratual e o “princípio da preservação”, aplicável, por nosso sistema, com vistas à manutenção e a continuidade das atividades civis. Em síntese: nada, absolutamente nada, veda a aplicação das formas de transformações societárias às associações civis, apenas sendo exigível a manutenção do respeito às regras específicas a elas aplicáveis, ao respeito das suas próprias disposições estatutárias e, ainda, em cada caso, a adequação dessa transformação a sua atuação própria. A partir desses paradigmas, entendendo pela possibilidade de alteração da formatação jurídica das associações civis, para a sua transformação em sociedades mercantis, verifico, desde logo, como afastada a obrigatoriedade da conclusão de que, na apontada “desmutualização”, a única conseqüência possível seria a entrega (devolução) de dinheiro, bens e/ou direitos às associadas, tendo ocorrido de fato, da forma como antes amplamente apontado pela contribuinte, a simples “permuta”, substituindose os títulos de associadas pelas, agora, ações das respectivas sociedades mercantis. Ora, afastado o óbice supostamente existente da aplicação de cisão/incorporação no presente caso, conforme aqui apontado, verificase que, por conseguinte, inexiste qualquer “devolução” dos valores apontados, sendo relevante, nesse ponto, as disposições contidas nos art. 227 e 229 da Lei 6.404/76, que, sobre aquelas transformações, assim determina: Fl. 1144DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA 20 Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. § 1º A assembléiageral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão. § 2º A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora. § 3º Aprovados pela assembléiageral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extinguese a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação. (...) Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindose a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindose o seu capital, se parcial a versão. § 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados. § 2º Na cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova, a operação será deliberada pela assembléia geral da companhia à vista de justificação que incluirá as informações de que tratam os números do artigo 224; a assembléia, se a aprovar, nomeará os peritos que avaliarão a parcela do patrimônio a ser transferida, e funcionará como assembléia de constituição da nova companhia. § 3º A cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação (artigo 227). § 4º Efetivada a cisão com extinção da companhia cindida, caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e publicação dos atos da operação; na cisão com versão parcial do patrimônio, esse dever caberá aos administradores da companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio. § 5º As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) Diante dessas considerações, em ambas as hipóteses (cisão/incorporação) inexiste, de fato, qualquer devolução de numerário, bens e/ou direitos aos anteriores sócios, mas apenas, como se sabe, a alteração da formatação jurídica de atuação da entidade, o que, como se sabe, foi exatamente o que acontecido no caso tratado nos presentes autos. Em face dessas considerações, forçosa se faz a conclusão de que, não se tratando de finalização das atividades da associação, inexistindo, como se verifica, qualquer ato de dissolução dos haveres, não se tratando de qualquer tipo de “devolução” de bens/direitos, concluise, inexoravelmente, na total impossibilidade de aplicação das disposições do Art. 17 das lei 9.532/97, que, em suas disposições, assim arremata: Art. 17. Sujeitase à incidência do imposto de renda à alíquota de quinze por cento a diferença entre o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa física, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver entregue para a formação do referido patrimônio. § 1º Aos valores entregues até o final do ano de 1995 aplicamse as normas do inciso I do art. 17 da Lei n.º 9.249, de 1995. § 2º O imposto de que trata este artigo será: a) considerado tributação exclusiva; Fl. 1145DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 16327.720390/201156 Acórdão n.º 1301001.110 S1C3T1 Fl. 12 21 b) pago pelo beneficiário até o último dia útil do mês subseqüente ao recebimento dos valores. § 3º Quando a destinatária dos valores em dinheiro ou dos bens e direitos devolvidos for pessoa jurídica, a diferença a que se refere o caput será computada na determinação do lucro real ou adicionada ao lucro presumido ou arbitrado, conforme seja a forma de tributação a que estiver sujeita. § 4º Na hipótese do parágrafo anterior, para a determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido a pessoa jurídica deverá computar: a) a diferença a que se refere o caput, se sujeita ao pagamento do imposto de renda com base no lucro real; b) o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos recebidos, se tributada com base no lucro presumido ou arbitrado. Ora, inexistindo a finalização das atividades da entidade, inexistindo a dissolução da associação (mas apenas a sua transformação), inexistindo qualquer forma de “devolução” de dinheiro, bens e/ou direitos, inexiste, por conseqüência, a possibilidade de incidência das referidas disposições, sendo, portanto, inexistente, também por isso, a obrigação de sustentação do ônus tributários sobre o eventual ganho apontado. A BOVESPA e a BM&F, como é de sabença geral, não deixaram de existir. O que ocorreu – e isso é completamente incontroverso nos autos , foi apenas a sua readequação à formatação jurídica mundialmente aplicável ás bolsas de valores, a partir de atos e operações perfeitamente admitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro, e, ainda, expressamente acolhidos pela CVM, pelo BACEN e por todos os órgãos de controle das atividades relacionadas ao mercado financeiro brasileiro. A recorrente, por sua vez, era antes associada daquelas entidades, e, agora, acionista das mesmas, mantendo, inclusive, com elas relevante relação de atuação. Tal apontamento, a nosso sentir, apresentase como relevante, tendo em vista que, ultrapassadas as discussões a respeito da validade jurídica da operacionalização das referidas “transformações societárias”, discutese ainda, nos autos – conforme antes destacado , a (ir)regularidade do tratamento contábil da atualização dos títulos patrimoniais antes da desmutualização. Conforme destaca a recorrente, em decorrência das regras de controle das atividades do mercado financeiro estabelecidas pelo BACEN e pela CVM (Resolução BACEN 1.656/89 e Ofício Circular CVM 325/79), tinham as empresas associadas a obrigatoriedade de manutenção da escrituração contábil da valorização dos títulos daquelas referidas associações, o que, inclusive, deveria ser feito sob rubrica contábil própria, criada para esse específico fim, conforme, inclusive, expressamente contido no COSIF, intitulada “Reserva de Atualização de Títulos Patrimoniais – RATP”. A portaria MF 785/77, por sua vez, expressamente reconhecera que a atualização dos títulos patrimoniais não seria tributada, desde que registrada a contrapartida da atualização do ativo em conta de Reservas de Capital no Patrimônio Líquido, e que tal valor registrado em Reservas de Capital não seja distribuído e seja usado somente para capitalização. O caso é de expressa nãoincidência tributária, e não de diferimento de tributação, da forma como parece pretender a fiscalização, o que se confirma, inclusive, no fato de que a Portaria, Fl. 1146DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA 22 em suas disposições, expressamente invoca o art. 3º do Decretolei 1.190/70, segundo o qual a incorporação de reservas de lucros não deve ser tributada. Por essa razão, verificase que, existindo a específica regra relativa à manutenção da escrituração contábil da valorização patrimonial do ativo mantido pela recorrente – que era o título de associação à BM&F e BOVESPA , ulteriormente transmutado em participação acionária desta naquelas entidades (em decorrência da referida “transformação”), completamente nula, se verifica, é a substituição dos referidos ativos, inexistindo, naquela oportunidade, qualquer possibilidade de incidência do IRPJ e da CSLL, da forma como pretendido. Por essas razões, pedindo vênia à maioria já formada, entendo pela inexistência de óbice para a materialização da referida operação, e, por essas razões, completamente insubsistente o lançamento efetivado. É como voto. (Assinado digitalmente) Carlos Augusto de Andrade Jenier – Voto vencido. Fl. 1147DF CARF MF Impresso em 21/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 04/05/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/05/2013 p or PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 09/05/2013 por CARLOS AUGUSTO DE ANDRADE JE NIER, Assinado digitalmente em 19/05/2013 por PLINIO RODRIGUES LIMA
score : 1.0
Numero do processo: 10840.907374/2009-66
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 10 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon May 06 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2001
RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PROVA. ÔNUS.
O ônus da prova do crédito tributário pleiteado no Per/Dcomp - Pedido de Restituição é da contribuinte (artigo 333, I, do CPC). Não sendo produzida nos autos, indefere-se o pedido e não homologa-se a compensação pretendida entre crédito e débito tributários.
LUCRO PRESUMIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM GERAL. COM EMPREGO DE MATERIAIS. COEFICIENTE.
As prestadoras de serviços em geral, com ou sem fornecimento de materiais na execução dos serviços, estão obrigadas a aplicar o coeficiente de 32% sobre a receita bruta auferida para a apuração do Lucro Presumido, pelos serviços não caracterizarem prestação de serviço típico de construção civil, e pela empresa não ser especificamente deste ramo. Somente as obras de construção civil, com emprego de materiais, sem repasse de seus custos, realizadas na modalidade de empreitada são suscetíveis da utilização do coeficiente de 8% para a apuração do Lucro Presumido.
LUCRO PRESUMIDO. ATIVIDADES DIVERSIFICADAS, COEFICIENTES.
É dever da empresa que possui atividades diversificadas - prestação de serviços e comércio - segregar as receitas auferidas de forma a aplicar o coeficiente adequado para a apuração do Lucro Presumido e comprovar esta segregação e o oferecimento à tributação, contabilmente, ainda que na forma resumida permitida aos optantes pelo regime do Lucro Presumido.
Numero da decisão: 1801-001.389
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Carmen Ferreira Saraiva e Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira que votaram pela conversão do julgamento na realização de diligências.
(assinado digitalmente)
Ana de Barros Fernandes Presidente e Relatora
Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Maria de Lourdes Ramirez, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo, Carmen Ferreira Saraiva, João Carlos de Figueiredo Neto, Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira e Ana de Barros Fernandes.
Nome do relator: ANA DE BARROS FERNANDES
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PROVA. ÔNUS. O ônus da prova do crédito tributário pleiteado no Per/Dcomp Pedido de Restituição é da contribuinte (artigo 333, I, do CPC). Não sendo produzida nos autos, indeferese o pedido e não homologase a compensação pretendida entre crédito e débito tributários. LUCRO PRESUMIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM GERAL. COM EMPREGO DE MATERIAIS. COEFICIENTE. As prestadoras de serviços em geral, com ou sem fornecimento de materiais na execução dos serviços, estão obrigadas a aplicar o coeficiente de 32% sobre a receita bruta auferida para a apuração do Lucro Presumido, pelos serviços não caracterizarem prestação de serviço típico de construção civil, e pela empresa não ser especificamente deste ramo. Somente as obras de construção civil, com emprego de materiais, sem repasse de seus custos, realizadas na modalidade de empreitada são suscetíveis da utilização do coeficiente de 8% para a apuração do Lucro Presumido. LUCRO PRESUMIDO. ATIVIDADES DIVERSIFICADAS, COEFICIENTES. É dever da empresa que possui atividades diversificadas prestação de serviços e comércio segregar as receitas auferidas de forma a aplicar o coeficiente adequado para a apuração do Lucro Presumido e comprovar esta segregação e o oferecimento à tributação, contabilmente, ainda que na forma resumida permitida aos optantes pelo regime do Lucro Presumido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 0. 90 73 74 /2 00 9- 66 Fl. 86DF CARF MF Impresso em 06/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 15/04/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Carmen Ferreira Saraiva e Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira que votaram pela conversão do julgamento na realização de diligências. (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes – Presidente e Relatora Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Maria de Lourdes Ramirez, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo, Carmen Ferreira Saraiva, João Carlos de Figueiredo Neto, Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira e Ana de Barros Fernandes. Relatório A empresa recorre do Acórdão nº 1430.731/10 exarado pela Quinta Turma de Julgamento da DRJ em Ribeirão Preto/SP, fls. 60 a 66, que julgou improcedente o direito creditório pleiteado pela contribuinte, bem como não homologar as pertinentes compensações deste crédito com débitos tributários, formalizados nos Per/Dcomp (pedidos de restituição e declaração de compensação) – fls. 01 a 03. Aproveito trechos do relatório e voto do aresto vergastado para historiar os fatos: “Tratase de Manifestação de Inconformidade interposta em face do Despacho Decisório em que foi apreciada Declaração de Compensação (PER/DCOMP), por intermédio da qual a contribuinte pretende compensar débitos de sua responsabilidade (...) com crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (IRPJlucro presumido, código de arrecadação 2089), concernente ao período de apuração 7/2001. Por despacho decisório, não foi reconhecido direito creditório a favor da contribuinte e, por conseguinte, não homologada a compensação declarada no presente processo, ao fundamento de que os pagamentos informados foram integralmente utilizados para quitação de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Cientificada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando, em síntese, de acordo com suas próprias razões: que tendo optado pela apuração do imposto pela sistemática do lucro presumido, teria cometido erro ao efetuar o recolhimento relativo ao período de 7/2001, ao percentual de 32%, "como se só houvesse emprego de mãodeobra", quando o correto seria aplicar o percentual de 8%, "por ter utilizado materiais em suas notas fiscais'", nos termos do ADN Cosit nº 6, de 1997; que o alegado crédito teria sido compensado corretamente, sem margem para dúvidas quanto à veracidade da compensação. Ao final, requer seja provido o recurso, desconsiderado o indeferimento do pedido de compensação e extinto o débito apurado. [...] Fl. 87DF CARF MF Impresso em 06/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 15/04/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10840.907374/200966 Acórdão n.º 1801001.389 S1TE01 Fl. 3 3 VOTO [...] A fim de comprovar a certeza e liquidez do crédito, a interessada deve, sob pena de preclusão, instruir sua manifestação de inconformidade com documentos respaldem suas afirmações, considerando o disposto nos artigos 15 e 16 do Decreto n° 70.235/1972, a seguir transcritos: [...] Vale ressaltar que as informações prestadas à RFB por meio de declarações previstas na legislação (DCTF, DIPJ ou PER/DCOMP) situamse na esfera de responsabilidade do próprio contribuinte, a quem cabe demonstrar, mediante adequada instrução probatória dos autos, os fatos eventualmente favoráveis às suas pretensões, consoante disciplina instituída pelo artigo 16, inciso III, do Decreto n.° 70.235/72 (PAF). Assim, uma vez constatada incongruência entre informações prestadas em declarações originais, e aquelas prestadas nas respectivas declarações retifícadoras, cabe ao contribuinte trazer aos autos os elementos probatórios hábeis a evidenciar a realidade dos fatos. No presente caso, caberia à interessada fazer prova do suposto recolhimento a maior do imposto que, no seu entender, decorreria de errônea mensuração da base de cálculo por aplicação indevida do percentual de 32% sobre a receita bruta, na determinação do IRPJ devido pela sistemática do lucro presumido, nos termos do art. 15 da Lei n.° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, a seguir transcritos: [...] Para tanto, imprescindível a juntada, ao processo, dos registros contábeis e respectivos documentos fiscais capazes de demonstrar o quantum e a composição da base de cálculo do imposto no período em questão, os critérios adotados para aplicação, sobre a receita bruta mensal, dos percentuais previstos no art. 15 da Lei n.° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, a apuração do imposto devido e eventuais deduções. Embora ausentes os registros contábeis, a interessada apresentou os seguintes elementos: a) "planilha de cálculo do IRPJ devido", à fl. 12; b) cópias de notas fiscais de prestação de serviços com fornecimento de materiais, numeração 315, 316, valor total de R$ 16.435,73, às fls. 21, 27; c) cópias de notas fiscais de aquisição de mercadorias junto a fornecedores, às fls. 23/25, 27, 29/31, 33/36, 39/42, 44/46; d) cópias de notas fiscais de transferência de mercadorias para prestação de serviços, numeração 425, 426, 427, 428, 423, 422, valor total de R$ 12.817,38, às fls. 22, 26, 28, 32, 38, 43. Verificase, de plano, que as cópias de notas fiscais de aquisição de mercadorias junto a fornecedores não repercutem sobre a análise em curso, por não demonstrada sua correlação com a receita bruta auferida no período e respectiva apuração do imposto devido. As notas fiscais de transferência de mercadorias para prestação de serviços, por seu turno, referemse às respectivas notas fiscais de prestação de serviços com fornecimento de materiais, conforme indicação expressa no campo "informações complementares". Assim, apenas os valores das notas fiscais de prestação de serviços com fornecimento de materiais devem ser incluídos no cômputo da receita bruta, sob pena de duplicidade. Fl. 88DF CARF MF Impresso em 06/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 15/04/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES 4 De outra parte, com base nos demais elementos probatórios, elaborase o seguinte demonstrativo: [...] Resta assim evidenciado (Coluna E) que o somatório dos valores das notas fiscais apresentadas na impugnação (Coluna D) não corresponde ao valor da receita bruta (Coluna C) considerado para determinação da base de cálculo e recolhimento do imposto, período de apuração em foco. Tal constatação remete à necessidade já apontada de verificação dos registros contábeis e respectivos documentos fiscais, concernentes ao período de apuração, os quais não foram juntados aos autos pela interessada. A ausência de tais elementos impossibilita exame da apuração da receita bruta e do IRPJ, na contabilidade da interessada, e seu cotejo com o montante efetivamente recolhido, restando assim prejudicada a comprovação do alegado direito creditório. As cópias de declarações prestadas à RFB e cálculos demonstrativos juntados à impugnação, embora relevantes, mostramse insuficientes à adequada instrução probatória dos autos, nos termos acima. [...] Nesse sentido, quanto à declaração de compensação em foco, o alegado indébito não contém os atributos necessários de liquidez e certeza, os quais são imprescindíveis para reconhecimento pela autoridade administrativa de crédito junto à Fazenda Pública, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional (CTN). E uma vez não comprovada, nos autos, a existência de direito creditório líquido e certo, do contribuinte contra a Fazenda Pública, passível de compensação, cabe indeferimento do pedido, pelo que não se há de cogitar reparos no despacho decisório recorrido.” A empresa interpôs tempestivamente (AR – 21/02/11, fls 64; Recurso – 18/03/11, fls. 65) o Recurso de fls. 65 a 72, reiterando os termos da defesa exordial. É o suficiente para o relatório. Passo ao voto. Voto Conselheira Ana de Barros Fernandes, Relatora Conheço do recurso interposto, por tempestivo. A recorrente, optante pela apuração do Lucro na forma Presumida, pretende por meio de diversos Per/Dcomp alterar o coeficiente de presunção de lucro de 32% para 8º, sob a argumentação de que é prestadora de serviços com emprego de materiais e, por esta circunstância, faz jus ao menor coeficiente, devendoselhe repetir as diferenças de tributos indevidamente recolhidas. Para comprovar o alegado junta ao processo cópia(s) de Nota(s) Fiscal(is) de Prestação de Serviços (receita) emitida para o período (trimestral) e Nota(s) Fiscal(is) de compras de mercadorias de terceiros (para revenda). A tese da recorrente não merece guarida. Como bem explicitado no acórdão vergastado, a recorrente não apresenta documentação hábil para comprovar que faz jus ao coeficiente de 8%, nos termos da legislação tributária vigente, por excepcionada do coeficiente de 32% para apuração de seu Lucro Fl. 89DF CARF MF Impresso em 06/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 15/04/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10840.907374/200966 Acórdão n.º 1801001.389 S1TE01 Fl. 4 5 Presumido, coeficiente este determinado pela norma às prestadoras de serviço que optam por este regime de tributação. A norma é clara e expressa: Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995 Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide Medida Provisória nº 252, de 15/06/2005) § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: [...] III trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004 ) a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares;( Vide art.29 e art. 41 da Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008 ) a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária Anvisa; ( Redação dada pela Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008 ) b) intermediação de negócios; c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza; d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring). § 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. (grifos não pertencem ao original) Pelo teor da norma, as prestadoras de serviços em geral, com ou sem utilização de materiais nos serviços realizados, não foram excepcionadas pela norma de regência do coeficiente de 32%. A legislação tributária excepcionou às prestadoras de serviços a utilização do coeficiente de 8%, de forma expressa, somente para as construtoras civis, ainda assim, que, na modalidade de empreitada, e que utilizam materiais nas edificações, sem o repasse dos custos destes materiais (grifei), o que não é o caso. As excepcionalidades admitidas Fl. 90DF CARF MF Impresso em 06/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 15/04/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES 6 pela Receita Federal do Brasil foram normatizadas na Instrução Normativa RFB nº 480, de 2004, em razão da natureza dos serviços prestados. Dispõe o artigo 1º, §7º, II, sobre o conceito de construção civil, na modalidade total, o empreeiteiro fornece todos os materiais indispensáveis à sua execução sendo incorporados à obra, o que não inclui os instrumentos de trabalho e materiais utilizados nesta execução (§9º): [...] § 7º Para os fins desta Instrução Normativa considerase: [...] II construção por empreitada com emprego de materiais, a contratação por empreitada de construção civil, na modalidade total, fornecendo o empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra. [...] § 9º Para efeito do inciso II do § 7º não serão considerados como materiais incorporados à obra, os instrumentos de trabalho utilizados e os materiais consumidos na execução da obra. O Ato Declaratório Normativo nº 06, de 19971, que versa sobre o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo do imposto de renda mensal na atividade de construção por empreitada, declara: INa atividade de construção por empreitada, o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para determinação da base de cálculo do imposto de renda mensal será: a)8% (oito por cento) quando houver emprego de materiais, em qualquer quantidade; b)32% (trinta e dois por cento) quando houver emprego unicamente de mãodeobra, ou seja, sem o emprego de materiais. (grifos não pertencem ao original) A recorrente tem como objeto social, consoante a Consolidação das Cláusulas Contratuais de fls. 18 a 20: “IIDO OBJETO SOCIAL A sociedade tem como objetivo o ramo de "Projetos, consultoria, instalações e administração na área de engenharia elétrica e comércio de materiais elétricos em geral". 1 019 Qual a base de cálculo para as empresas que executam obras de construção civil e optam pelo lucro presumido? O percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para apuração da base de cálculo do lucro presumido na atividade de prestação de serviço de construção civil é de 32% (trinta e dois por cento) quando houver emprego unicamente de mãodeobra, e de 8% (oito por cento) quando se tratar de contratação por empreitada de construção civil, na modalidade total, fornecendo o empreiteiro todos os materiais indispensáveis à sua execução, sendo tais materiais incorporados à obra. http://www.receita.fazenda.gov.br/Publico/perguntao/dipj2011/CapituloXIIIIRPJLucroPresumido2011.pdf Fl. 91DF CARF MF Impresso em 06/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 15/04/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10840.907374/200966 Acórdão n.º 1801001.389 S1TE01 Fl. 5 7 Em nenhum momento dos autos verificase que a recorrente tenha comprovado que opera no ramo de construção civil. A atividade da empresa descrita no Contrato Social, pois, de realizar projetos, consultoria, instalações elétricas e/ou a venda de materiais elétricos não pode ser equiparada a obras de construção civil e, implicitamente, contratadas na modalidade de empreitada, de pronto. Mister é a realização de provas neste aspecto. À receita proveniente da venda de mercadorias, por ser atividade de comércio, deve ser aplicado o coeficiente de 8% para a apuração do Lucro Presumido, mas a legislação tributária impõe às empresas que exercem atividades mistas (prestadoras de serviços e comércio) o dever de segregarem as receitas de cada atividade para efeito de aplicação do coeficiente pertinente, o que a empresa não comprova ter feito § 2º do artigo 15 da lei nº 9.249/95. A mera apresentação de Nota Fiscal de receitas auferidas e Notas de mercadorias adquiridas de terceiros, que inclusive podem corresponder ao estoque da empresa destinado à venda de mercadorias, na forma isolada apresentadas, sem o devido respaldo na contabilidade, ainda que escriturada de forma resumida, e mais documentos que a embasam, primordialmente eventuais os contratos de empreitadas de edificações, não possui qualquer valor probatório para o fim que a recorrente almeja, ou seja, ser considerada empresa do ramo de construção civil e, por conseguinte, fazer jus ao coeficiente de 8% para a apuração de seu lucro. Cito para robustecer este voto, Soluções de Consultas2, como fonte subsidiária na interpretação da norma tributária, em casos práticos análogos: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM EMPREGO DE MATERIAIS É de 32% o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta para apuração da base de cálculo do imposto de Renda no lucro presumido, na atividade de prestação de serviços de reforma ou manutenção de motores elétricos com emprego de materiais (SRRF/6ª RF, Solução de Consulta nº 70/05) PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM EMPREGO DE MATERIAL, EXCETO CONSTRUÇÃO CIVIL Aplicase o percentual de 32% sobre a receita bruta das empresas prestadoras de serviços, com emprego ou não de materiais, para apuração do lucro presumido, [...] (SRRF/6ª RF, Solução de Consulta nº 170/03) INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE SISTEMAS DE AR CONDICIONADO E REFRIGERAÇÃO. As atividades de instalação e manutenção de sistemas de ar condicionado e refrigeração, ainda que realizadas sob a modalidade de empreitada, com fornecimento de materiais, não caracterizam obras de construção civil, estando sujeitas as receitas assim auferidas à aplicação do percentual de 32% (trinta e dois por cento) para determinar a base de cálculo do 2 PEIXOTO, Marcelo Magalhães (coord) et al, Regulamento do Imposto de Renda Anotado e Comentado 2011, 6ª ed, MP Editora Fl. 92DF CARF MF Impresso em 06/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 15/04/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES 8 IRPJ sob regime de tributação com base no lucro presumido. (SRRF/9ª RF, Solução de Consulta nº 305/06). INSTALAÇÃO, MANUTENÇÃO E EXTRAÇÃO DE DADOS DE EQUIPAMENTOS DE COMUNICAÇÃO E DE CONTROLE DE TRÁFEGO. As atividades de instalação, manutenção e extração de dados de equipamentos de comunicação [...] , ainda que realizadas sob a modalidade de empreitada, com fornecimento de materiais, não caracterizam obras de construção civil, estando sujeitas as receitas assim auferidas à aplicação do percentual de 32% para determinar a base de cálculo do IRPJ sob o regime de tributação com base no lucro presumido (SRRF/9ª RF, Solução de Consulta nº 94/06) A jurisprudência deste colegiado tem se manifestado no mesmo sentido, ora espelhado no Acórdão, cuja ementa transcrevese3: 140201.027, de 08 de maio de 2012 (2ª TO da Quarta Câmara da Primeira Seção do CARF) LUCRO PRESUMIDO. PERCENTUAIS SOBRE A RECEITA BRUTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Regular é a aplicação do coeficiente de 32% para determinação do lucro presumido em r elação a receitas decorrentes de prestação de serviços em geral, tais como: serviços de consultoria, serviços de limpeza, serviço d e locação de containers, serviço de queima de madeira, contrata ção de funcionários, e a autuada não logra comprovar que se tra tou de construção civil com emprego de materiais. Recurso Voluntário Negado. Com relação ao outro tópico aventado pela recorrente, deve ser esclarecido que as empresas que optam pelo regime do Lucro Presumido estão obrigadas, sim, a manter registros contábeis – ao menos o Livro de Inventário e Livro Caixa com toda a movimentação financeira –, dos quais são apurados os tributos devidos artigo 527 do Regulamento do Imposto de Renda vigente (RIR/99 – Decreto nº 3.000/99): Art. 527. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter (Lei nº 8.981, de 1995, art. 45): I escrituração contábil nos termos da legislação comercial; II Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término do anocalendário; III em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do anocalendário, 3 http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf Fl. 93DF CARF MF Impresso em 06/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 15/04/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10840.907374/200966 Acórdão n.º 1801001.389 S1TE01 Fl. 6 9 mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária (Lei nº 8.981, de 1995, art. 45, parágrafo único) Outro ponto relevante, é que para a recorrente proceder à retificação das declarações prestadas ao fisco em tempo hábil, é necessário, igualmente, comprovar de forma cabal a existência de erro de fato dos valores originalmente declarados à Administração Tributária (cujos créditos tributários já foram inclusive extintos pelo pagamento). Determina o artigo 11 da Instrução Normativa RFB nº 903/08: DA RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÕES Art. 11. A alteração das informações prestadas em DCTF será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada. § 1º A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindoa integralmente, e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados. § 2º A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto alterar os débitos relativos a impostos e contribuições: I cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para inscrição em DAU, nos casos em que importe alteração desses saldos; II cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos às informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU; ou III em relação aos quais a pessoa jurídica tenha sido intimada de início de procedimento fiscal. § 3º A retificação de valores informados na DCTF, que resulte em alteração do montante do débito já enviado à PGFN para inscrição em DAU, somente poderá ser efetuada pela RFB nos casos em que houver prova inequívoca da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração. § 4º Na hipótese do inciso III do § 2º, havendo recolhimento anterior ao início do procedimento fiscal, em valor superior ao declarado, a pessoa jurídica poderá apresentar declaração retificadora, em atendimento a intimação fiscal e nos termos desta, para sanar erro de fato, sem prejuízo das penalidades calculadas na forma do art. 9º. Para comprovar o erro de fato mister é a apresentação da contabilidade escriturada à época dos fatos, repito, ainda que na forma simplificada do Livro Caixa com a Fl. 94DF CARF MF Impresso em 06/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 15/04/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES 10 movimentação financeira registrada por completo e Inventário (possibilita a verificação do faturamento da empresa e a consequente tributação devida). E o ônus probatório da existência do crédito tributário no caso de pedido de repetição do indébito é da empresa. Este princípio é consagrado pelo art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil – CPC, aplicado subsidiariamente ao processo administrativo fiscal – Decreto nº 70.235/72 (PAF): Art. 333 O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; [...] Desta forma, há, nos autos, absoluta ausência de provas hábeis para comprovar que os tributos recolhidos à época própria não foram devidos. A recorrente não logra comprovar possuir o crédito que alega no Per/Dcomp objeto deste litígio e que o tributo já recolhido não é devido aos cofres públicos, por fazer jus à utilização do coeficiente de 8% para apuração do Lucro Presumido. Corretos os cálculos dos tributos originalmente recolhidos que incidiram sobre 32% do faturamento da empresa. E no presente caso não há que se falar em qualquer inovação de fundamento nas razões de decidir do acórdão combatido, pois o despacho denegatório fundamentouse justamente na carência de prova da existência do crédito, asseverando que o tributo fora recolhido de forma devida e legalmente exigida, impassível de repetição. Argumento reforçado pela turma julgadora de primeira instância e ora adotado neste decisório para manter tanto o decidido no referido despacho a quo, quanto no acórdão vergastado. No mais, adoto as razões de decidir da turma julgadora de primeira instância por não confrontadas pontualmente pela recorrente. Por todo o exposto, voto em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes Fl. 95DF CARF MF Impresso em 06/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2013 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 15/04/2 013 por ANA DE BARROS FERNANDES
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Numero do processo: 11020.908153/2008-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 23 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri May 10 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004
ESCRITA FISCAL. SALDO DEVEDOR. PAGAMENTO. DEDUÇÃO INDEVIDA.
O pagamento e/ ou compensação tempestivos de saldo devedor apurado na escrita fiscal, posteriormente deduzido de forma incorreta para apuração de saldo credor, é passível de ressarcimento/compensação.
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). HOMOLOGAÇÃO
O reconhecimento de crédito financeiro suplementar, referente ao crédito declarado na Dcomp, implica em homologação da compensação do saldo do débito tributário declarado, remanescente da homologação parcial realizada pela autoridade administrativa competente.
Recurso Provido
Numero da decisão: 3301-001.814
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente
(assinado digitalmente)
José Adão Vitorino de Morais - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Possas, Maria Teresa Martínez López, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Andrada Márcio Canuto Real e Fábia Regina Freitas.
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004 ESCRITA FISCAL. SALDO DEVEDOR. PAGAMENTO. DEDUÇÃO INDEVIDA. O pagamento e/ ou compensação tempestivos de saldo devedor apurado na escrita fiscal, posteriormente deduzido de forma incorreta para apuração de saldo credor, é passível de ressarcimento/compensação. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). HOMOLOGAÇÃO O reconhecimento de crédito financeiro suplementar, referente ao crédito declarado na Dcomp, implica em homologação da compensação do saldo do débito tributário declarado, remanescente da homologação parcial realizada pela autoridade administrativa competente. Recurso Provido
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente (assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Possas, Maria Teresa Martínez López, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Andrada Márcio Canuto Real e Fábia Regina Freitas.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004 ESCRITA FISCAL. SALDO DEVEDOR. PAGAMENTO. DEDUÇÃO INDEVIDA. O pagamento e/ ou compensação tempestivos de saldo devedor apurado na escrita fiscal, posteriormente deduzido de forma incorreta para apuração de saldo credor, é passível de ressarcimento/compensação. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). HOMOLOGAÇÃO O reconhecimento de crédito financeiro suplementar, referente ao crédito declarado na Dcomp, implica em homologação da compensação do saldo do débito tributário declarado, remanescente da homologação parcial realizada pela autoridade administrativa competente. Recurso Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente (assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 90 81 53 /2 00 8- 41 Fl. 71DF CARF MF Impresso em 13/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08 /05/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Possas, Maria Teresa Martínez López, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Andrada Márcio Canuto Real e Fábia Regina Freitas. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ Porto Alegre que julgou improcedente manifestação de inconformidade apresentada contra o despacho decisório que homologou, em parte, a compensação dos débitos tributários declarados na Declaração de Compensação (Dcomp) às fls. 02/04, transmitida em 09/06/2004, com ressarcimentos de saldo credor dos créditos presumidos do IPI, apurado para o 1º trimestre do ano calendário de 2004. A DRF em Caxias do Sul, RS, homologou, em parte, a compensação declarada sob o fundamento de que o crédito declarado foi inferior ao valor a que recorrente fazia jus, pelo fato de ela ter utilizado, na escrita fiscal, parte do saldo credor passível de ressarcimento e/ ou compensação em períodos subseqüentes ao trimestre em referência, até a data da apresentação da Dcomp em discussão, conforme Despacho Decisório às fls. 05. Inconformada com a aquela decisão, a recorrente interpôs manifestação de inconformidade (fls. 12/15), insistindo na homologação integral da compensação dos débitos declarados, alegando razões assim resumidas por aquela DRJ: “... a diferença de R$ 6.056,34 entre o valor solicitado e o reconhecido no Despacho Decisório corresponde ao somatório dos saldos devedores apurados na escrita fiscal entre a 1ª quinzena de abril e a 1ª quinzena de junho de 2004, os quais teriam sido declarados em DCTF e pagos ou compensados nos respectivos vencimentos, motivo pelo devem ser integralmente homologada as compensações declaradas e cancelada a cobrança dos débitos remanescentes que estariam sendo indevidamente exigidos.” Analisada a manifestação de inconformidade, aquela DRJ julgoua improcedente, conforme Acórdão nº 1036.681, datado de 19/01/2012, às fls. 49/55, sob a seguinte ementa: “RESSARCIMENTO DO SALDO CREDOR DO IPI – PER/DCOMP Devem ser observadas as instruções de preenchimento integrantes do programa gerador de PER/DCOMPs, no sentido de que as informações prestadas nesse documento devem espelhar a escrituração feita pelo contribuinte no Livro Registro de Apuração do IPI – modelo 8, bem assim deve ser rigorosamente cumprida a disposição normativa, segundo a qual somente são passíveis de ressarcimento os créditos presumidos escriturados no trimestrecalendário em referência.” Cientificada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário (fls. 60/67), requerendo a sua reforma a fim de que se homologue, na íntegra, a compensação do débito tributário declarado, alegando, em síntese, as mesmas razões expendidas na manifestação de inconformidade, ou seja, a diferença no crédito declarado corresponde ao somatório dos saldos devedores apurados nas contas gráficas referentes as 1ª quinzena de abril (R$173,87), 2ª de abril (R$580,19), 1ª de maio (R$164,22), 2ª de maio (R$3.625,87), e 1ª de junho (R$1.512,19), todas de 2004, totalizando R$6.053,34, que foram devidamente liquidados Fl. 72DF CARF MF Impresso em 13/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08 /05/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11020.908153/200841 Acórdão n.º 3301001.814 S3C3T1 Fl. 72 3 tempestivamente, via pagamentos e/ ou Dcomps, conforme provam os documentos acostados no anexo II da manifestação de inconformidade; assim, não poderiam ter sido abatidos da conta gráfica para apuração do crédito presumido do IPI a que tem direito. É o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Assim, dele conheço. Nesta fase recursal se discute a certeza e liquidez do crédito suplementar, no valor de R$6.056,34, que não foi reconhecido pela autoridade administrativa competente. A recorrente declarou na Dcomp, às fls. 02/04, crédito financeiro no valor de R$35.214,48. Contudo, a DRF reconheceu a certeza e liquidez do valor de R$29.158,14, apurado para o 1º trimestre de 2004, informado na Dcomp. No recurso voluntário, a recorrente reconheceu que o valor do crédito apurado para aquele trimestre é o valor reconhecido no despacho decisório e que a diferença de R$6.056,34 se refere aos saldos devedores apurados nas contas gráficas da 1ª quinzena de abril (R$173,87), 2ª de abril (R$580,19), 1ª de maio (R$164,22), 2ª de maio (R$3.625,87), e 1ª de junho (R$1.512,19), todas de 2004, que foram liquidados tempestivamente via pagamentos e/ ou Dcomps, conforme provam os documentos acostados no anexo II da manifestação de inconformidade. A IN SRF nº 210, de 30/09/2002, vigente na data de transmissão da Dcomp em discussão assim dispunha sobre a compensação de crédito financeiro contra a Fazenda Nacional, com débito vencido, ambos do mesmo contribuinte: “Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada pelo sujeito passivo mediante o encaminhamento à SRF da ‘Declaração de Compensação’. § 2º A compensação declarada à SRF extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento. [...].” No presente caso, a DRF reconheceu crédito financeiro a favor da recorrente, no valor de R$29.158,14, correspondente ao saldo credor do IPI (crédito presumido) apurado para o 1º trimestre de 2004 e homologou, em parte, compensações de débitos declarados em Fl. 73DF CARF MF Impresso em 13/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08 /05/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 4 outras Dcomps, remanescendo saldo de débito não compensado, no valor de R$6.056,34, que foi então exigido da recorrente, conforme prova o darf às fls. 57. A recorrente carreou aos autos as cópias dos darfs e Dcomps comprovando os pagamentos/compensação dos saldos devedores apurados para a 1ª quinzenas de abril, às fls. 34; para a 2ª abril, às fls. 35; 1ª de maio, às fls. 36, 2ª de maio, às fls. 37/39 e fls. 41, e, para 1ª de junho, às fls. 42/46 e fls. 47. Ora, levandose em conta que tais valores foram pagos/compensados e ao mesmo tempo deduzidos nas contas gráficas para apuração do saldo do crédito do IPI, os recolhimentos configuram pagamentos/compensação indevidos passíveis de repetição/ compensação. Assim, comprovados os pagamentos/compensação indevidos, embora o valor total do crédito financeiro, informado na Dcomp, não corresponda somente ao saldo credor do IPI apurado para o 1º trimestre de 2004 e sim àquele saldo e aos saldos das referidas quinzenas que foram pagos/compensados e posteriormente deduzidos da escrita fiscal indevidamente, entendo que, nos termos do dispositivo legal citado e transcrito anteriormente, aqueles valores são também passíveis de compensação. O erro cometido pela recorrente no preenchimento da Dcomp não impede o reconhecimento do crédito financeiro complementar, no valor de R$6.056,34, correspondente aos saldos devedores apurados para as referidas quinzenas e pagos tempestivamente e posteriormente deduzidos de forma incorreta da escrita fiscal. A homologação da compensação de débito fiscal vencido com crédito financeiro contra a Fazenda Nacional está prevista na Lei nº 9.430, de 27/12/1996, art. 74, assim dispõe: “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”.(Redação dada pela MP nº 66, de 29/08/2002, convertida na Lei nº 10.637, de 30/12/2002). “§ 1º. A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados”.(Redação dada pela MP nº 66, de 29/08/2002, convertida na Lei nº 10.637, de 30/12/2002). § 2º. A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (Redação dada pela MP nº 66, de 29/08/2002, convertida na Lei nº 10.637, de 30/12/2002). (...).” Conforme se verifica deste dispositivo legal, a compensação, mediante a entrega e/ ou a transmissão de Dcomp, assim como a sua homologação, depende da certeza e liquidez dos créditos financeiros declarados. Fl. 74DF CARF MF Impresso em 13/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08 /05/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11020.908153/200841 Acórdão n.º 3301001.814 S3C3T1 Fl. 73 5 No presente caso, a recorrente faz jus ao ressarcimento/compensação do crédito complementar, no valor de R$6.056,34 referente aos pagamentos/compensação indevidos dos saldos do IPI (crédito presumido), apurados para a 1ª quinzenas de abril, 2ª de abril, 1ª de maio 2ª de maio e 1ª de junho de 2004. Em face do exposto, dou provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito de a recorrente repetir/compensar o crédito financeiro complementar, no valor de R$6.056,34 (seis mil cinqüenta e seis reais e trinta e quatro centavos), cabendo a autoridade administrativa competente homologar a compensação do saldo do débito, neste mesmo valor. (assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Relator Fl. 75DF CARF MF Impresso em 13/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08 /05/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08/05/2013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS
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Numero do processo: 16327.001487/2005-18
Turma: Terceira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 10 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ
Exercício: 2002
Ementa: PEDIDO DE REVISÃO DE ORDEM DE INCENTIVOS FISCAIS. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. INDEFERIMENTO DIANTE DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS DO CONTRIBUINTE. PROVA DE REGULARIDADE FISCAL.
A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou benefício fiscal
fica condicionada à comprovação da quitação de tributos e contribuições
federais (Lei nº. 9.069/95, art. 60).
A apresentação de certidões de regularidade fiscal supre a exigência legal,
nos termos do que prescreve o art. 206 do Código Tributário Nacional.
Sendo as divergências apontadas referentes a débitos havidos pela Recorrente
em relação à Procuradoria da Fazenda Nacional, certidão positiva com efeitos
de negativa comprova a regularidade fiscal.
Aplicação do Enunciado nº. 37 da Súmula do CARF.
Recurso provido
Numero da decisão: 1103-000.653
Decisão: Acordam os membros do colegiado, DAR provimento por unanimidade, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: HUGO CORREIA SOTERO
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EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. INDEFERIMENTO DIANTE DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS DO CONTRIBUINTE. PROVA DE REGULARIDADE FISCAL. A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou benefício fiscal fica condicionada à comprovação da quitação de tributos e contribuições federais (Lei nº. 9.069/95, art. 60). A apresentação de certidões de regularidade fiscal supre a exigência legal, nos termos do que prescreve o art. 206 do Código Tributário Nacional. Sendo as divergências apontadas referentes a débitos havidos pela Recorrente em relação à Procuradoria da Fazenda Nacional, certidão positiva com efeitos de negativa comprova a regularidade fiscal. Aplicação do Enunciado nº. 37 da Súmula do CARF. Recurso provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, DAR provimento por unanimidade, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. ALOYSIO JOSÉ PERCÍNIO DA SILVA Presidente. Fl. 321DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2012 por JOSE ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/05/201 2 por HUGO CORREIA SOTERO, Assinado digitalmente em 23/06/2012 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 16327.001487/200518 Acórdão n.º 110300.653 S1C1T3 Fl. 2 2 HUGO CORREIA SOTERO Relator. EDITADO EM: 04/05/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aloysio José Percínio da Silva, Mário Sérgio Fernandes Barroso, Marcos Shigueo Takata, José Sérgio Gomes, Cristiane Silva Costa e Hugo Correia Sotero. Relatório Tratase de Pedido de Revisão de Ordem de Benefícios Fiscais (PERC) relativo ao anocalendário 2002, motivado o pleito formulado pela ausência de confirmação, pela Delegacia da Receita Federal, dos valores destinados pelo contribuinte ao Fundo de Investimentos da Amazônia (FINAM). O pedido foi indeferido pela Delegacia Especial das Instituições Financeiras de São Paulo através do Despacho Decisório de fls. 161/165, sob o argumento de que “foi inscrito no Cadin pela PGFN em 17/01/2006, após, portanto, da data em que esse órgão deliberou pela liberação da CND mais recentemente emitida em proveito do interessado – 22/09/2005 (fls. 149; 156); – está com a CND mais recentemente emitida pelo INSS vencida desde 26/02/2006 (fl.155); – em situação irregular junto à PGFN (f1.152); – impedindoo de apresentar a comprovação atualizada da quitação de tributos e contribuições federais, com o que fica materializada a vedação prevista na legislação transcrita”. Em escorço, o indeferimento do pedido formulado pela Recorrente decorreu da verificação da existência de débitos exigíveis na data da prolação do Despacho Decisório. Em face da decisão apresentou a Recorrente manifestação de inconformidade (fls. 167/172), argumentando no sentido a impropriedade da análise pontual da regularidade fiscal para fins de análise de Pedido de Revisão de Ordem de Benefícios Fiscais, já que a situação fiscal oscila entre regular e irregular, sendo obrigado o contribuinte a, amiúde, corrigir problemas gerados por deficiências do sistema de acompanhamento da Receita Federal. Apresentou, juntamente à manifestação de inconformidade, certidão de regularidade fiscal (fl. 182). A manifestação de inconformidade foi indeferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo (SP) por acórdão assim ementado: “INCENTIVO FISCAL. FINAM. REQUISITOS. A falta de comprovação da quitação de tributos e contribuições federais pelo contribuinte, bem como a sua inscrição no CADIN, impedem o reconhecimento ou a concessão de benefícios ou incentivos fiscais. Solicitação Indeferida”. Fl. 322DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2012 por JOSE ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/05/201 2 por HUGO CORREIA SOTERO, Assinado digitalmente em 23/06/2012 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 16327.001487/200518 Acórdão n.º 110300.653 S1C1T3 Fl. 3 3 Da decisão se extrai: “DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO DO INSS Quanto à certidão negativa de débito do INSS apresentada pela contribuinte às fls.177, verificase que a data da expedição do documento foi 10/03/2006, ou seja, posterior data de expedição do Despacho Decisório. Logo, a contribuinte não comprovou a regularidade fiscal perante o INSS na data de expedição do Despacho Decisório.” Contra a decisão interpôs o contribuinte o recurso voluntário de fls. 277/288, reproduzindo as razões de inconformidade. É o relatório. Voto Hugo Correia Sotero Relator Recurso tempestivo. Preenchidos os requisitos de admissibilidade. Como se depreende do teor da decisão impugnada, a questão submetida à apreciação deste Conselho se resume à possibilidade de concessão de Revisão de Incentivos Fiscais na hipótese de ter o contribuinte débitos em relação à Procuradoria da Fazenda Nacional com exigibilidade plena, fixando a decisão pronunciada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento que a regularidade fiscal deve estar presente na data da emissão do despacho decisório. Assim dispõe o art. 60 da Lei nº. 9.069/95, verbis: “Art. 60. A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou benefício fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa física ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais”. A outorga de benefícios e incentivos fiscais pressupõe, nos termos do citado preceito normativo, a regularidade do contribuinte no que tange ao pagamento de tributos e contribuições federais. Ao contrário do que afirma a Delegacia da Receita Federal de São Paulo, não se exige a inexistência de ´pendências´ do contribuinte no sistema de controle de débitos da Secretaria da Receita Federal – critério assaz fluído, mormente diante da acentuada burocracia e das incorreções normais na administração do sistema. A prova de regularidade de pagamento de tributos e contribuições é feita pela apresentação de certidões de regularidade fiscal emitidas pelos órgãos arrecadadores das exações, na esteira do que dispõe o art. 205 do Código Tributário Nacional, nestes termos: Fl. 323DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2012 por JOSE ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/05/201 2 por HUGO CORREIA SOTERO, Assinado digitalmente em 23/06/2012 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA Processo nº 16327.001487/200518 Acórdão n.º 110300.653 S1C1T3 Fl. 4 4 “Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.” Como é cediço, a prova de regularidade deverá ser expedida ainda que existam em nome do contribuinte débitos impagos, desde que configuradas as hipóteses descritas no art. 206 do CTN – penhora em ação de execução e suspensão de exigibilidade. A regularidade fiscal – requisito estabelecido pelo art. 60 da Lei nº. 9.069/95 – foi devidamente comprovada pela Recorrente mediante apresentação da certidão de regularidade fiscal (negativa de débito) de fl. 182. Este Conselho, analisando a questão da prova da regularidade fiscal para fins de deferimento de pedidos de revisão de ordem de emissão de incentivos fiscais editou o Enunciado nº. 37 da sua Súmula, nestes termos: “Súmula CARF nº 37: Para fins de deferimento do Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (PERC), a exigência de comprovação de regularidade fiscal deve se ater ao período a que se referir a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica na qual se deu a opção pelo incentivo, admitindose a prova da quitação em qualquer momento do processo administrativo, nos termos do Decreto nº 70.235/72. SÚMULAS VINCULANTES Portaria MF n.º 383 DOU de 14/07/2010”. A aplicação do entendimento sumulado impõe o provimento do recurso voluntário, face à apresentação de certidão de regularidade fiscal pela Recorrente quando da apresentação de manifestação de inconformidade. Com estas considerações, conheço do recurso para darlhe provimento. HUGO CORREIA SOTERO Relator Fl. 324DF CARF MF Impresso em 28/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2012 por JOSE ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/05/201 2 por HUGO CORREIA SOTERO, Assinado digitalmente em 23/06/2012 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA
score : 1.0
Numero do processo: 10640.900398/2009-41
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 10 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed May 08 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2004
Ementa:
Afastado o óbice que serviu de fundamento legal para a não homologação da compensação pleiteada e, não havendo análise pelas autoridades a quo, quanto ao aspecto quantificativo do direito creditório alegado e a compensação objeto do PERDCOMP, deve ser analisado o pedido de restituição/compensação à luz dos elementos que possam comprovar o direito creditório alegado
Numero da decisão: 1802-001.609
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Marco Antonio Nunes Castilho Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (Presidente), Marco Antonio Nunes Castilho, Marciel Eder Costa, Jose de Oliveira Ferraz Correa, Nelso Kichel e Gustavo Junqueira Carneiro Leão.
Nome do relator: MARCO ANTONIO NUNES CASTILHO
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) Marco Antonio Nunes Castilho – Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 64 0. 90 03 98 /2 00 9- 41 Fl. 128DF CARF MF Impresso em 08/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2013 por MARCO ANTONIO NUNES CASTILHO, Assinado digitalmente em 07 /05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2013 por MARCO ANTONIO NUNE S CASTILHO Processo nº 10640.900398/200941 Acórdão n.º 1802001.609 S1TE02 Fl. 129 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (Presidente), Marco Antonio Nunes Castilho, Marciel Eder Costa, Jose de Oliveira Ferraz Correa, Nelso Kichel e Gustavo Junqueira Carneiro Leão. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Juiz de Fora – RJ (DRJJFA), que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo Recorrente. Por esclarecer os fatos e também por economia processual, transcrevo o relatório constante do Acórdão citado, verbis: O interessado transmitiu a Dcomp nº 18902.77266.240105.1.3.048166, visando compensar os débitos nela declarados, com crédito oriundo de pagamento a maior ao IRPJ, efetuado em 30/11/2004; A DRF Juiz de Fora/MG emitiu Despacho Decisório eletrônico, no qual não homologa a compensação pleiteada; A empresa apresenta manifestação de inconformidade (fl. 01), na qual alega que “o crédito tributário foi apurado seguindo as normas tributárias, com base em balanço ou balancete de suspensão, competência 08/2004”; É o breve relatório. Em sua decisão, a DRJJFA houve por bem não reconhecer o direito creditório pleiteado pelo contribuinte (Acórdão n° 0937940), de 20 de dezembro de 2011, conforme ementa transcrita abaixo: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano calendário: 2004 ESTIMATIVA IRPJ. COMPENSAÇÃO. Pagamento efetuado a título de estimativa de IRPJ não pode ser objeto de compensação, devendo ser usado para dedução da contribuição anual devida ou na composição do saldo negativo respectivo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Fl. 129DF CARF MF Impresso em 08/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2013 por MARCO ANTONIO NUNES CASTILHO, Assinado digitalmente em 07 /05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2013 por MARCO ANTONIO NUNE S CASTILHO Processo nº 10640.900398/200941 Acórdão n.º 1802001.609 S1TE02 Fl. 130 3 Inconformada com a decisão, a Recorrente apresentou, em 02/04/2012, Recurso Voluntário (fls. 118/120) no qual aduziu, em síntese; 1) Entende que a existência do recolhimento a maior da estimativa mensal de IRPJ, seria suficiente para embasar o pedido de compensação; 2) Alega por derradeiro que a não homologação do pedido de compensação ensejaria a perda do crédito tributário em decorrência da prescrição. É o relatório, passo a decidir Voto Conselheiro Relator Marco Antonio Nunes Castilho A recorrente foi cientificada da decisão da DRJ, em 06.03.2012, conforme aviso de recebimento às fls. 116 e, apresentou o recurso, tempestivamente, no prazo de 30 dias, em 02.04.2012, atendendo aos demais pressupostos para sua admissibilidade. Portanto, dele conheço. Em sua defesa alega que restou comprovado nos documentos apresentados perante a Delegacia Regional de Julgamento de Juiz de Fora, que apurou estimativa de IRPJ, para o período de 10/2004, no valor de R$3.384,78 e, efetuou em 30.11.2004, pagamento de estimativa (código 5993) para o período correspondente, no valor de R$17.495,97, sendo que posteriormente transmitiu a DComp nº 18902.77266.240105.1.3.048166, na qual utiliza a diferença como crédito a ser compensado. A DRJ manteve a não homologação da compensação efetuada, sob o argumento de que o pagamento efetuado a título de estimativa de IRPJ não pode ser objeto de compensação, devendo ser usado para dedução da contribuição anual devida ou na composição do saldo negativo respectivo. Em seu recurso voluntário, a Recorrente alega que a não homologação ensejaria a perda do direito creditório em decorrência da prescrição, sendo uma questão de “justiça” a autoridade fiscal permitir a utilização do crédito na compensação solicitada. Assim, a decisão da DRJ concluiu que, somente o saldo negativo do IRPJ apurado no encerramento do ano calendário constitui valor passível de restituição/compensação, não sendo cabível, portanto, a solicitação decorrente de eventuais valores relativos a recolhimentos efetuados por estimativa no decorrer do ano calendário. À época em que a compensação foi processada encontravase em vigor a Instrução Normativa nº 460/2004, que em seu artigo 10 previa a impossibilidade de compensação em caso de pagamento a maior ou indevido de estimativa mensal e, quando do julgamento se encontrava em vigor a Instrução Normativa nº 600/2005, que em seu artigo 10, Fl. 130DF CARF MF Impresso em 08/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2013 por MARCO ANTONIO NUNES CASTILHO, Assinado digitalmente em 07 /05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2013 por MARCO ANTONIO NUNE S CASTILHO Processo nº 10640.900398/200941 Acórdão n.º 1802001.609 S1TE02 Fl. 131 4 reproduzia de forma integral o preceito da Instrução Normativa nº 460/2004, também vedando a possibilidade de compensação do pagamento a maior efetuado a título de estimativa. Sobre os mencionados atos normativos a Recorrente alega que nos termos do artigo 106 do Código Tributário Nacional, deve ser admitida a retroatividade benéfica da revogação da Instrução Normativa SRF n° 600/05, pelo artigo 100 da Instrução Normativa RFB n° 900/08 que, inclusive, não mais veda a compensação de créditos relativos a pagamentos de IRPJ e CSLL por estimativa, conforme previsto em seu artigo 11. De fato a restrição contida no artigo 10 da IN SRF n° 460, de 2004 e da IN SRF n° 600, de 2005 não mais se repete na IN SRF nº 900/2008 e alterações posteriores. Portanto, ressalvadas as situações do parágrafo 3º (créditos não compensáveis) do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 que disciplina a matéria relativa à compensação no âmbito federal, o sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo e/ou contribuição administrados pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos vencidos ou vincendos próprios do contribuinte, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração do mencionado órgão administrativo, vejamos: ... Artigo 74 0 sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão. ... § 3o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1o: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) I o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física; (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) II os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) III os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União; (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003) IV os créditos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal com o débito consolidado no âmbito do Programa de Recuperação Fiscal Fl. 131DF CARF MF Impresso em 08/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2013 por MARCO ANTONIO NUNES CASTILHO, Assinado digitalmente em 07 /05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2013 por MARCO ANTONIO NUNE S CASTILHO Processo nº 10640.900398/200941 Acórdão n.º 1802001.609 S1TE02 Fl. 132 5 Refis, ou do parcelamento a ele alternativo; e (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003) IV o débito consolidado em qualquer modalidade de parcelamento concedido pela Secretaria da Receita Federal SRF; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) V os débitos que já tenham sido objeto de compensação não homologada pela Secretaria da Receita Federal. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003) V o débito que já tenha sido objeto de compensação não homologada, ainda que a compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) VI o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal SRF, ainda que o pedido se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) VIIos débitos relativos a tributos e contribuições de valores originais inferiores a R$ 500,00 (quinhentos reais); (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008) VIIIos débitos relativos ao recolhimento mensal obrigatório da pessoa física apurados na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 1988; e (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008) IXos débitos relativos ao pagamento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda da Pessoa JurídicaIRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro LíquidoCSLL apurados na forma do art. 2o. (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008) Sobre essa matéria, o próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais editou a Súmula no. 84, em 10.12.2012, com o seguinte teor: Súmula 84: Pagamento indevido ou a maior a título de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento, sendo passível de restituição ou compensação. Como visto, os fundamentos para o indeferimento do PERDCOMP, por si só, tanto pela DRFJFA quanto pela DRJ, não encontram amparo na norma legal que rege a matéria. A questão é saber se de fato resta caracterizado o indébito do pagamento de estimativa, comprovado mediante escrituração contábil e fiscal, para que se possa aferir a certeza e liquidez do crédito tributário como dispõe o artigo 170 da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário NacionalCTN). Fl. 132DF CARF MF Impresso em 08/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2013 por MARCO ANTONIO NUNES CASTILHO, Assinado digitalmente em 07 /05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2013 por MARCO ANTONIO NUNE S CASTILHO Processo nº 10640.900398/200941 Acórdão n.º 1802001.609 S1TE02 Fl. 133 6 Nesse sentido, apesar de constar dos autos a DIPJ/2005, DCTF(s), DARF de recolhimento da estimativa, não fora possível aferir qual valor das estimativas que fora levado para compor o ajuste final. Isto porque, a Recorrente possui diversos PERDCOMPS requerendo compensação de estimativas pagas durante o anocalendário de 2004: Processos no. 10640.900400/200981, 10640.900398/200941, 10640.900401/200926, 10640.900402/2009 71, 10640.901865/200950, 10640.901866/200902, 10640.901867/200949, 10640.901866/200902, 10640.901868/200993. Desta forma, tornase inviável, nessa fase processual, a análise quanto ao crédito alegado e conseqüente compensação pleiteada. Porém, a motivação para o indeferimento do pleito tanto pela autoridade administrativa da Receita Federal, quanto pela Delegacia de Julgamento restringese ao teor da IN SRF no artigo 10 da IN SRF n° 460, de 2004, e como visto extrapolam o conteúdo da Lei nº 9430/96. Assim, não havendo análise quanto ao aspecto quantificativo do direito creditório alegado objeto do PERDCOMP e, afastado o óbice escorado apenas no artigo 10 da IN SRF n° 460, de 2004 e da IN SRF n° 600, de 2005, que serviu de fundamento para a não homologação da compensação pleiteada, deve ser analisado o pedido de restituição/compensação à luz dos elementos que possam comprovar ou não o direito creditório alegado. Diante do exposto, voto no sentido de DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário, para que sejam devolvidos os autos à DRF de origem (Juiz de Fora/MG) para análise do PERDCOMP em comento e proferido outro despacho decisório que deverá ser cientificado ao interessado para sua manifestação se for o caso. (documento assinado digitalmente) Relator Marco Antonio Nunes Castilho Fl. 133DF CARF MF Impresso em 08/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/05/2013 por MARCO ANTONIO NUNES CASTILHO, Assinado digitalmente em 07 /05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA, Assinado digitalmente em 07/05/2013 por MARCO ANTONIO NUNE S CASTILHO
score : 1.0
Numero do processo: 35346.000223/2006-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon May 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/11/1995 a 30/06/1998
DECADÊNCIA - O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional.
Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2301-000.240
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara /1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, §4º do CTN.
Nome do relator: Adriana Sato
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ementa_s : Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/11/1995 a 30/06/1998 DECADÊNCIA - O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Provido
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-09T16:57:32Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-09T16:57:31Z; Last-Modified: 2009-09-09T16:57:32Z; dcterms:modified: 2009-09-09T16:57:32Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-09T16:57:32Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-09T16:57:32Z; meta:save-date: 2009-09-09T16:57:32Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-09T16:57:32Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-09T16:57:31Z; created: 2009-09-09T16:57:31Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-09-09T16:57:31Z; pdf:charsPerPage: 855; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-09T16:57:31Z | Conteúdo => y S2-C3T1 ÇYs'7 Fl. 752 3;:lat, MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 '. • (C.:3/4 1 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS1 ..Q:zh-,t-: • SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO ..._ • ..• Processo n° 35346.000223/2006-44 Recurso n° 148.063 Voluntário Acórdão n° 2301-00.240 — 3* Câmara / l' Turma Ordinária Sessão de 05 de maio de 2009 . Matéria Cessão de Mão de Obra: Retenção. Empresas em Geral Recorrente SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM RURAL - SENAR/SC • Recorrida DRP/FLORIANÓPOLIS/SC ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/1995 a 30/06/1998 DECADÊNCIA - O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei In° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Provido • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. I(' k . i - Processo n° 35346.000223/2006-44 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.240 Fl. 753 ACORDAM os membros da 3' Câmara I V' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda ikl\iJunior e Edgar Silva Vida acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, § d . ui J 1 IO Shi:f. VIEIRA GOMES •p.iden dl d e 1101®.." R • • ATO delatora Participaram do julgamento os conselheiros: Marco André Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Edgar Silva Vidal (Suplente), Liége Lacroix Thomasi, Adriana Sato, Manoel Coelho Arruda Junior e Julio Cesar Vieira Gomes (Presidente). Esteve presente ao julgamento o advogado da recorrente Gelson Guilherme Werleng, OAB/SC n° 19.926. ' 2 • . . Processo n°35346.000223/2006-44 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.240 Fl. 754 Relatório Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito cujo objeto da notificação são as contribuições devidas pela Recorrente na condição de responsável solidária, correspondente a serviços executados sobre cessão de mão de obra, nos quais não foram comprovados os devidos recolhimentos das contribuições previdenciárias dos segurados. O período do débito abrange as competências de novembro de 1995 a junho de 1998. Os documentos examinados para o levantamento de débito foranr livros diários e razão, e, NFLD if 35.125.636-9 de 29/12/2000. Fazem parte do crédito previdenciário levantado, as contribuições devidas pelo SENAR na condição de responsável solidário do Sindicato Rural de Alfredo Wagner, destinadas à Seguridade Social, correspondentes a parte da empresa, segurados, ao financiamento da complementação das prestações por acidente do trabalho (até 06/97), ao financiamento dos beneficio concedidos em razão dos riscos ambientais do trabalho — RAT (a partir de 07/1997) e as destinadas a outras Entidades (Terceiros). A Recorrente foi cientificada da lavratura da NFLD em 06/07/2005 (fls.45), apresentou defesa (fls.46/77) e a DN julgou o lançamento procedente (fls.268/282). Em 02/02/2006 a Recorrente foi cientificada do teor da DN, e, inconformada, apresentou recurso voluntário, alegando em síntese: Ilegitimidade passiva; Falta de ação prévia contra o contribuinte principal; Decadência; A? CaJ converteu o julgamento em diligência para que o Recorrido juntasse aos autos a NFLD n°35.125.636-9 ou sua cópia integral, bem como fizesse os esclarecimentos elencados no acórdão. A Recorrente apresentou sua manifestação sobre os documentos e esclarecimentos do Recorrido. É o relatório. • 3 Processo n° 35346.000223/2006-44 S2-C3T1 Acórdão n.• 2301-00.240 Fl. 755 VOTO Conselheira ADRIANA SATO, Relatora Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame das questões preliminares suscitadas pelo recorrente. DAS QUESTÕES PRELIMINARES Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal - STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91 e o parágrafo único do art.5° do Decreto-lei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse !agida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitam-se, entre outros, aos artigos 150, § 4°, 173 e 174 do Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5° do Decreto-lei n° 1.569/77, frente ao § 1° do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É COMO voto. Súmula Vinculante n° 08: "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103-A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, ' aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa iç\-tV 4 e . -. Processo n°35346.000223/2006-44 52-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.240 Fl. 756 oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n°45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006: . Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. ... Art. 22 O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta LeL á' E O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das . quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. Assim sendo, independente de meu entendimento pessoal sobre a matéria, manifestado em meus votos anteriores, inclino-me à tese jurídica na Súmula Vinculante n° 08. • Afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional - CTN se aplicar ao caso concreto. Compulsando os autos, constata-se através do Discriminativo Analítico do Débito que o recorrente não efetuou pagamento parcial de suas obrigações as quais se refere o lançamento. Daí, deve prevalecer a regra trazida pelo artigo 173, Ido CTN. Assim sendo, tendo sido cientificada a recorrente do lançamento em 08/07/2005, ficam alcançadas pela decadência todas contribuições objeto do lançamento. Em razão do exposto, acato a preliminar de decadência para DAR PROVIMENTO ao recurso interposto. 1,s.. as Ses-, em 05 de maio de 2009 Á Ir I 05(k) 4I R . NA ' ATO - Relatora s • Page 1 _0041000.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041200.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1
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Numero do processo: 10735.904393/2009-38
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu May 16 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2005
RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE ESTIMATIVA RECOLHIDA A MAIOR.
1- Em regra, o que se restitui ou compensa é o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL, e não as estimativas destes tributos, mas isto diz respeito ao valor da estimativa efetivamente devida enquanto tal, ou seja, ao valor que corretamente resulta ou do cálculo com base na receita bruta mensal ou da apuração fundada em balancete cumulativo de redução.
2- A estimativa que fica vinculada à apuração de ajuste é aquela apurada e recolhida de acordo com a norma tributária, não se incluindo aí pagamento que desde o início mostra-se indevido ou a maior, que não guarda relação com a base de cálculo do próprio mês a que deveria corresponder.
Numero da decisão: 1802-001.649
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa- Presidente.
(assinado digitalmente)
José de Oliveira Ferraz Corrêa - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Marciel Eder Costa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira Carneiro Leão e Marco Antonio Nunes Castilho.
Nome do relator: JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA
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ementa_s : Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2005 RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE ESTIMATIVA RECOLHIDA A MAIOR. 1- Em regra, o que se restitui ou compensa é o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL, e não as estimativas destes tributos, mas isto diz respeito ao valor da estimativa efetivamente devida enquanto tal, ou seja, ao valor que corretamente resulta ou do cálculo com base na receita bruta mensal ou da apuração fundada em balancete cumulativo de redução. 2- A estimativa que fica vinculada à apuração de ajuste é aquela apurada e recolhida de acordo com a norma tributária, não se incluindo aí pagamento que desde o início mostra-se indevido ou a maior, que não guarda relação com a base de cálculo do próprio mês a que deveria corresponder.
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Corrêa Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 5. 90 43 93 /2 00 9- 38 Fl. 221DF CARF MF Impresso em 16/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10735.904393/200938 Acórdão n.º 1802001.649 S1TE02 Fl. 3 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Marciel Eder Costa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira Carneiro Leão e Marco Antonio Nunes Castilho. Fl. 222DF CARF MF Impresso em 16/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10735.904393/200938 Acórdão n.º 1802001.649 S1TE02 Fl. 4 3 Relatório Tratase de recurso voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro – DRJ/RJ I, que manteve a negativa de homologação em relação a declaração de compensação apresentada pela Contribuinte, nos mesmos termos que já havia decidido anteriormente a Delegacia de origem. Em 24/02/2006, a Contribuinte transmitiu o PER/DCOMP nº 37737.28339.240206.1.3.049690 (fls. 1 a 5), em que utiliza um alegado crédito de R$ 3.150,00 proveniente de pagamento a maior de estimativa de CSLL referente a março/2005, conforme DARF recolhido em 29/04/2005, no valor total de R$ 13.550,04. O débito objeto de compensação corresponde à estimativa de CSLL do mês de janeiro/2006, no valor de R$ 3.605,18. A Delegacia de origem (DRF Nova Iguaçu/RJ), por meio do Despacho Decisório nº 831661266, de 20/04/2009 (fls. 6), não homologou a compensação porque o alegado crédito corresponde a pagamento de estimativa mensal de pessoa jurídica tributada pelo lucro real, e porque, como tal, somente poderia ser utilizado na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou CSLL do período. Com a manifestação de fls. 9 a 23, a Contribuinte inaugurou a fase litigiosa, e conforme descrito na decisão de primeira instância, Acórdão nº 1238.012 (fls. 139 a 149), apresentou os seguintes argumentos: a) recolheu R$ 13.550,04, a título de estimativa mensal, que não era devida, “em razão de os montantes apurados terem sido absorvidos com crédito de meses anteriores, apurado mediante elaboração de Balanço de Suspensão ou Redução (...)”; b) existem duas normas que disciplinam o reconhecimento da antecipação mensal: a sobre receita bruta apurada no período (art. 2º da Lei nº 9.430, de 1996); e a mediante levantamento de balanço de suspensão e redução (art. 35 da Lei nº 8.981, de 1995); c) ao levantar balanço para fins de recolhimento da estimativa, “acabou por apurar o Lucro Real do período”; d) “dessa forma, todo e qualquer valor recolhido nesse período, a título de estimativa mensal é, inegavelmente, crédito de titularidade da Requerente, já passível de utilização no momento de sua constatação, por representar montante recolhido a maior que o devido”; e) “quem pode o mais (deixar de recolher valores em cenário de base negativa quando levantado balanço de suspensão ou redução), deve poder também o menos (aproveitar o montante Fl. 223DF CARF MF Impresso em 16/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10735.904393/200938 Acórdão n.º 1802001.649 S1TE02 Fl. 5 4 recolhido a maior do que o apurado como devido a título de estimativa mensal com o levantamento do mesmo balanço)”; f) “fica claramente demonstrado o completo preenchimento da hipótese prevista no art. 165, I, do CTN, que disciplina o direito do contribuinte de reaver (seja via restituição, seja mediante compensação, como visto) “pagamento espontâneo de tributo indevido ou a maior que o devido em face da legislação tributária”, o que lhe autoriza, em contrário ao decidido no despacho ora atacado, a compensação em questão, ainda mais em um cenário de levantamento de balanço de suspensão ou de redução, quando foi devidamente apurado o lucro real do período”; g) “era, já na época do recolhimento realizado (por óbvio confirmado ao encerramento do exercício), detentora de créditos contra a Administração Federal, em razão de recolhimento realizado em valor maior do que o apurado como devido a título de estimativa mensal de CSLL”; h) não existe previsão legal vedando o aproveitamento de créditos apurados em razão de recolhimento maior do que o devido, mesmo que a título de estimativas”; i) “(...) norma veiculada pela Instrução Normativa 600/05, em seu art. 10, a qual, inclusive, não encontra qualquer respaldo em LEI capaz de lhe atribuir a necessária validade perante o Ordenamento Jurídico Positivo, ainda mais porque assim se apresenta contrária às regras legais que disciplinam o aproveitamento do crédito em questão”; j) “evidenciase a certeza e a liquidez do crédito da Requerente, perfeitamente oponível ao fisco, com a atualização já no próprio período de recolhimento e devidamente retratado na Declaração de Ajuste anual quando do encerramento do exercício”; k) “é direito do contribuinte compensar o valor recolhido a maior, mesmo sobre bases mensais estimadas, logo a partir do mês seguinte, sem ter que aguardar o encerramento do exercício”. 4 O interessado reproduz ementa e parte de decisão do então Conselho de Contribuintes (recurso voluntário n° 152.057, acórdão 10515.943), dizendo que “esse direcionamento é perfeitamente aplicável ao caso concreto”, e pleiteando que “seja a decisão acima transcrita aplicada ao caso concreto, mediante reforma do r. despacho decisório ora atacado”. 5. Pede a reforma do Despacho Decisório, “para, então, ser reconhecido o direito creditório referente ao valor recolhido a título de estimativa mensal de CSLL, no mês de 03/2005, no montante total de R$ 13.550,04, dos quais apenas 3.150,00 foram utilizados na declaração em questão”, ou, caso a compensação não seja homologada, “que esse crédito seja computado no saldo negativo do ano de 2005, passível de restituição/compensação até o ano de 2010”. Fl. 224DF CARF MF Impresso em 16/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10735.904393/200938 Acórdão n.º 1802001.649 S1TE02 Fl. 6 5 6 Com a Manifestação de InconformidadeMI vieram os documentos de fls.24/101. Nesta Turma, foram acostadas as consultas de fls.103/138. [...] Como já mencionado, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro – DRJ/RJ I manteve a negativa em relação à compensação, expressando suas conclusões com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. ESTIMATIVAS MENSAIS. CSLL. O pagamento a título de estimativa mensal de CSLL somente pode ser utilizado na dedução da CSLL devida ao final do período de apuração ou para compor o saldo negativo de CSLL do período. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com essa decisão, da qual tomou ciência em 26/08/2011 (sextafeira), AR às fls. 156, a Contribuinte apresentou em 26/09/2011 o recurso voluntário de fls. 157 a 173, onde basicamente reitera os mesmos argumentos de sua impugnação, conforme descrito nos parágrafos anteriores. Este é o Relatório. Fl. 225DF CARF MF Impresso em 16/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10735.904393/200938 Acórdão n.º 1802001.649 S1TE02 Fl. 7 6 Voto Conselheiro José de Oliveira Ferraz Corrêa, Relator. O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para a sua admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Conforme relatado, a Contribuinte questiona decisão que não homologou declaração de compensação por ela enviada em 24/02/2006, na qual utiliza crédito decorrente de um alegado pagamento a maior referente à CSLL/estimativa do mês de março/2005. De acordo com os autos, tanto a DIPJ (original e retificadora), quanto a DCTF retificadora/ativa, informam débito de estimativa para o mês de março/2005 no valor de R$ 10.400,04. Para quitar esta estimativa, a Contribuinte realizou dois recolhimentos: R$ 13.550,04, em 29/04/2005, e R$ 5.652,00, em 31/08/2005. O crédito utilizado na compensação a ser aqui examinada corresponde à parte excedente já verificada em relação ao primeiro pagamento, no valor de R$ 3.150,00. A declaração de compensação visa a quitação da estimativa de CSLL do mês de janeiro/2006, no valor de R$ 3.605,18. Este colegiado tem admitido compensação com pagamento indevido ou a maior de estimativa desde que reste comprovado que o pagamento efetivamente superou o valor mensal que seria devido (seja com base na receita bruta, seja a partir de balancete de suspensão/redução), e que ele não tenha sido incluído no saldo negativo do período. De fato, em regra, o que se restitui ou compensa é o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL, e não as estimativas destes tributos. Mas isto diz respeito ao valor da estimativa efetivamente devida enquanto tal, ou seja, ao valor que corretamente resulta ou do cálculo com base na receita bruta mensal ou da apuração fundada em balancete cumulativo de redução. As estimativas que são corretamente apuradas e, portanto, devidas a esse título, realmente não são restituíveis e nem compensáveis de imediato, independentemente dos resultados que venham a ser apurados nos meses subseqüentes, ou mesmo no ajuste anual. Estas só se apresentam como indébito a ser restituído ou compensado na forma de “saldo negativo”, incorporadas a essa nova rubrica, que surge apenas com o ajuste no final do ano, dependendo do resultado do exercício. A decisão recorrida faz menção ao art. 20, § 1º, “b”, da Lei 8.981/1995, segundo o qual os balancetes de suspensão só produzem efeitos para fins de quantificação da parcela mensal do IRPJ/CSLL devida no curso do anocalendário. Fl. 226DF CARF MF Impresso em 16/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10735.904393/200938 Acórdão n.º 1802001.649 S1TE02 Fl. 8 7 Cita também o art. 2°, § 4°, da Lei 9.430/1996, que estabelece que as estimativas pagas na forma daquele mesmo artigo serão computadas na determinação do saldo final a pagar ou a ser compensado. E frisa que o balancete mensal demonstra apenas se o valor acumulado de antecipações excede a parcela mensal a ser paga no curso do próprio anocalendário, mas que não produz o efeito de antecipar a data de apuração do IRPJ/CSLL, que só ocorre em 31 de dezembro. Tais argumentos correspondem exatamente ao que já foi dito anteriormente sobre as estimativas efetivamente devidas, ou seja, aquelas que resultam ou do cálculo com base na receita bruta mensal ou da apuração fundada em balancete cumulativo de redução. O objetivo é evitar que um pagamento ainda provisório, tido como mera antecipação, seja objeto de restituição ou compensação antes de encerrado o período de apuração anual. E o balancete de suspensão realmente não tem o escopo de antecipar a formação de saldo negativo a ser restituído ou compensado. Mas não é esse o caso. A Contribuinte não está buscando a restituição/compensação de estimativa que foi corretamente apurada em relação a um determinado mês, e que passou a configurar excedente em relação a balancete de mês subseqüente. O problema aqui envolve um pagamento de estimativa que desde o início mostrouse indevido, que não guardava correspondência com a base de cálculo de seu próprio mês. As normas legais citadas acima nada dizem a esse respeito. O art. 10 da Instrução Normativa SRF nº 600/2005, também mencionado na decisão recorrida, procurou tratar da matéria, mas acabou extrapolando os contornos da lei quando limitou a utilização de pagamento indevido ou a maior a título de estimativa mensal. A citada regra não foi repetida nas instruções normativas posteriores que tratam do mesmo tema (IN RFB nº 900/2008 e IN RFB nº 1300/2012). Nestes outros atos normativos, a Receita Federal manteve a referida restrição apenas para o aproveitamento de retenções na fonte indevidas ou a maior, e não mais para os pagamentos indevidos ou a maior a título de estimativa. A IN SRF nº 600/2005 foi, inclusive, expressamente revogada pela IN RFB nº 900/2008. No caso, a Contribuinte apurou na DIPJ retificadora um saldo negativo de CSLL no valor de R$ 38.962,03 para o ano de 2005. Nesta apuração, ela computou estimativas anuais no montante de R$ 103.549,62, não incluindo aí o excedente de R$ 3.150,00 (referente ao primeiro pagamento Fl. 227DF CARF MF Impresso em 16/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10735.904393/200938 Acórdão n.º 1802001.649 S1TE02 Fl. 9 8 para a estimativa de março/2005), conforme indica não apenas a DIPJ, mas o próprio demonstrativo constante da decisão recorrida, às fls. 149. Em relação a março/2005, a Contribuinte considerou estimativa no valor de R$ 10.400,04, ao passo que realizou dois pagamentos para quitar esta estimativa (R$ 13.550,04, em 29/04/2005, e R$ 5.652,00, em 31/08/2005). O próprio relatório SIEF, às fls. 135, e o já mencionado demonstrativo constante da decisão recorrida evidenciam a existência do mencionado excedente de R$ 3.150,00, que não foi alocado a nenhum débito (ao contrário dos demais recolhimentos a título de estimativa), e que, portanto, está disponível desde o seu surgimento. Deste modo, não há como negar o reconhecimento do crédito. Em seu PER/DCOMP, a Contribuinte computou juros de 14,45%, que correspondem exatamente ao somatório dos juros selic do período entre o pagamento a maior e a sua utilização: Mês Taxa Selic mai/05 1,50% jun/05 1,59% jul/05 1,51% ago/05 1,66% set/05 1,50% out/05 1,41% nov/05 1,38% dez/05 1,47% jan/06 1,43% fev/06 1,00% Somatório 14,45% A incidência dos juros sobre o crédito resulta em R$ 3.605,18, que é o valor do débito objeto da compensação. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, para homologar a declaração de compensação constante deste autos. (assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Corrêa Fl. 228DF CARF MF Impresso em 16/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10735.904393/200938 Acórdão n.º 1802001.649 S1TE02 Fl. 10 9 Fl. 229DF CARF MF Impresso em 16/05/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 14/05/2013 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/05/2013 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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