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Numero do processo: 10925.905109/2012-17
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Apr 01 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 31/10/2004
PIS. COFINS. RESTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. INDEFERIMENTO.
A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidem sobre o faturamento, que corresponde à totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, pouco importando qual é a composição destas receitas ou se os impostos indiretos compõem o preço de venda.
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3801-002.891
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Marcos Antonio Borges - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes (Presidente), Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antonio Borges e Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/10/2004 PIS. COFINS. RESTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. INDEFERIMENTO. A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidem sobre o faturamento, que corresponde à totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, pouco importando qual é a composição destas receitas ou se os impostos indiretos compõem o preço de venda. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Recurso Voluntário Negado
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COFINS. RESTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. INDEFERIMENTO. A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidem sobre o faturamento, que corresponde à totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, pouco importando qual é a composição destas receitas ou se os impostos indiretos compõem o preço de venda. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes (Presidente), Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antonio Borges e Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 90 51 09 /2 01 2- 17 Fl. 57DF CARF MF Impresso em 01/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 13/03/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10925.905109/201217 Acórdão n.º 3801002.891 S3TE01 Fl. 58 2 Fl. 58DF CARF MF Impresso em 01/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 13/03/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10925.905109/201217 Acórdão n.º 3801002.891 S3TE01 Fl. 59 3 Relatório Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: Trata o presente processo de Pedido de Restituição PER, apresentado pela contribuinte acima qualificada. Em análise do pedido, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joaçaba/SC decidiu indeferilo (Despacho Decisório à folha 5), em razão de que o valor recolhido via DARF, indicado como fonte do crédito contra a Fazenda Nacional, já havia sido integralmente utilizado para pagamento de débito da contribuinte, não restando crédito disponível para restituição solicitada no PER. Inconformada com o não deferimento de seu Pedido de Restituição, a contribuinte esclarece, em síntese, que os créditos pleiteados referemse a pagamentos a maior da contribuição ao PIS e da Cofins, em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo destas contribuições. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (SC) julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2007 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. COMPROVAÇÃO DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. REQUISITO. A certeza e liquidez do crédito é requisito essencial para o deferimento da restituição, devendo restar comprovado o efetivo pagamento indevido ou a maior que o devido. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, conforme recurso voluntário apresentado, no qual alega que a exigência da prévia retificação da DCTF como condição para reconhecer o crédito tributário pleiteado pela recorrente não possui qualquer fundamento legal, devendo ser enfrentado os argumentos apresentados na Manifestação de Inconformidade. É o relatório. Fl. 59DF CARF MF Impresso em 01/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 13/03/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10925.905109/201217 Acórdão n.º 3801002.891 S3TE01 Fl. 60 4 Voto Conselheiro Relator Marcos Antonio Borges O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, portanto dele tomase conhecimento. O direito creditório não existiria, segundo o despacho decisório inicial e o acórdão de primeira instância, porque os pagamentos constantes do pedido estariam integralmente vinculados a débitos em DCTF e não teriam sido demonstradas a liquidez e a certeza dos indébitos. Na análise eletrônica dos PERDCOMPs de pagamento indevido ou a maior o objetivo é confirmar a existência de indébito tributário, confrontando informações das declarações apresentadas com os pagamento realizados. Não se está analisando efetivamente o mérito da questão, o que somente será viável a partir da manifestação de inconformidade apresentada pelo requerente, na qual, esperase, seja descrita a origem do direito creditório pleiteado e sua fundamentação legal. Apesar da alegação da existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior não ter sido acompanhada na peça impugnatória da retificação da respectiva DCTF, instrumento de confissão de dívida, que a princípio estaria na esfera de responsabilidade do contribuinte, o entendimento predominante deste Colegiado é no sentido da prevalência da verdade material, sendo que a falta de apresentação de DCTF retificadora, por se tratar de prova indiciária, não excluiria o direito da recorrente à repetição do indébito, nos termos do art. 165 do CTN, in verbis: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; No mérito, a recorrente alega que os créditos pleiteados referemse a pagamentos a maior da contribuição ao PIS e da Cofins, em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo destas contribuições. A questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é objeto do Recurso Extraordinário (RE) nº 240.7852 MG, que não foi ainda julgada até a presente data. Na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que trata da mesma matéria, o STF reconheceu a repercussão geral da demanda e deferiu medida cautelar para determinar que, até o julgamento final da ação pelo Plenário do STF, juízos e tribunais Fl. 60DF CARF MF Impresso em 01/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 13/03/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10925.905109/201217 Acórdão n.º 3801002.891 S3TE01 Fl. 61 5 suspendessem o julgamento dos processos em trâmite que envolviam a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei no 9.718/98. A suspensão dos julgamentos deferida liminarmente foi sucessivamente prorrogada nas sessões plenárias realizadas em 04/02/2009, em 16/09/2009, e, finalmente, em 25/03/2010, quando o Tribunal, pela última vez, prorrogou por mais 180 dias a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. Quanto ao RE nº 240.7852/MG, o mesmo foi também sustado até o julgamento do ADC no 18, já que o Plenário do STF, ao julgar questão de ordem levantada pelo Ministro Marco Aurélio, decidiu que o julgamento da ADC deveria preceder o julgamento do RE em tela, uma vez que a ADC, por tratarse de controle concentrado de constitucionalidade, repercutiria sobre os demais processos relativos à matéria. Contudo, findo o prazo suspensivo liminarmente concedido pelo STF, tendo em vista não haver nenhuma decisão vigente nesse sentido nos julgamentos que versam sobre a matéria, bem como, com a edição da Portaria MF no 545, de 18 de novembro de 2013, que revogou os parágrafos 1º e 2º do artigo 62A do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, que previam o sobrestamento dos julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, preliminarmente entendo que não há que se falar em sobrestamento dos autos. Isto posto, no mérito, veremos que não assiste razão à recorrente. Apesar da recorrente argumentar que o ICMS, por não representar riqueza do contribuinte e sim receita do Erário Estadual, é um ônus fiscal e não faturamento. Esse, porém, referese a uma universalidade, um todo composto pelas receitas da empresa, pouco importando qual é a composição destas receitas ou se os impostos indiretos compõem o preço de venda. A Lei nº 9.718/98, em seu art. 3º, § 2º, I autoriza apenas a exclusão do ICMS “quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. Em nenhum momento, porém, autoriza a exclusão do ICMS das próprias vendas. Em relação ao PIS, a Jurisprudência encontravase pacificada, sendo editada a Súmula nº 68 pelo Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrita: Súmula: 68 A PARCELA RELATIVA AO ICM INCLUISE NA BASE DE CALCULO DO PIS. Em relação ao FINSOCIAL, que também tinha por base de cálculo o faturamento, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 94, que estabelece: Súmula 94. A PARCELA RELATIVA O ICMS INCLUISE NA BASE DE CÁLCULO DO FINSOCIAL. Este também é o entendimento exarado pelo STJ, superada a suspensão liminar dos julgamentos dos processos envolvendo a matéria determinada pelo STF, no âmbito do REsp no 1.127.877SP (transitado em julgado em 20/06/2012), no sentido de que o ICMS integra sim a base de cálculo do PIS e da COFINS, através de decisão monocrática que negou seguimento ao recurso, com base em jurisprudência da citada Corte, conforme excerto abaixo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. Fl. 61DF CARF MF Impresso em 01/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 13/03/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10925.905109/201217 Acórdão n.º 3801002.891 S3TE01 Fl. 62 6 INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. A jurisprudência deste Tribunal pacificouse no sentido de que "a parcela relativa ao ICMS deve ser incluída na base de cálculo do PIS e da Cofins, nos termos das Súmulas 68 e 94 do STJ" (AgRg no REsp 1.121.982/RS, 2ª T., Min. Humberto Martins, DJe de 04/02/2011). Nesse sentido, os seguintes julgados: AgRg no Ag 1.069.974/PR, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJe de 02/03/2009; REsp 1.012.877/PR, 2ª T., Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 08/02/2011; AgRg no Ag 1.169.099/SP, 2ª T., Min. Herman Benjamin, DJe de 03/02/2011; AgRg no Ag 1.005.267/RS, 1ª T., Min. Benedito Gonçalves, DJe de 02/09/2009. Ocorre ainda que eventuais alegações acerca de inconstitucionalidade da legislação tributária não são oponíveis na esfera administrativa, uma vez que sua apreciação foge à alçada da autoridade administrativa de qualquer instância, não dispondo esta de competência legal para examinar hipóteses de violação às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional. Com efeito, a apreciação dessas questões achase reservada ao Poder Judiciário, pelo que qualquer discussão quanto aos aspectos de validade das normas jurídicas deve ser submetida àquele Poder. Portanto, é inócuo suscitar tais alegações na esfera administrativa, pois à autoridade administrativa é vedado desrespeitar textos legais em vigor, sob pena de responsabilidade funcional, sendo defeso a apreciação da matéria por esse órgão julgador, nos termos da Súmula n° 2 do CARF, de observância obrigatória por parte de seus membros. No mais, o julgamento do Recurso Especial (REsp) no 1.127.877SP foi submetido ao rito do artigo 543C do CPC, razão pela qual o entendimento ali expresso deverá ser seguido pelos conselheiros no âmbito do CARF, conforme caput do artigo 62A1 do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF n° 256/2009, com alterações introduzidas pela Portaria MF no 545, de 18 de novembro de 2013. Assim, voto por negar provimento ao presente recurso voluntário. 1 Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Fl. 62DF CARF MF Impresso em 01/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 13/03/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10925.905109/201217 Acórdão n.º 3801002.891 S3TE01 Fl. 63 7 (assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges Fl. 63DF CARF MF Impresso em 01/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 13/03/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 01/04/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
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Numero do processo: 11030.902131/2012-34
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 26 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu May 08 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 30/11/2003
INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DESCABIMENTO.O fato gerador e a base de cálculo das contribuições é o faturamento. O ICMS não se insere nos critérios informadores da Regra Matriz de Incidência Tributária - RMIT- do PIS e da Cofins, para a formação da norma tributária ensejadora do nascimento da obrigação tributária principal, portanto não configura faturamento da pessoa jurídica e sim arrecadação do Estado.
MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao transmitente do Per/DComp o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. À autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação.
PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentadas com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72.
Numero da decisão: 3803-005.882
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Os conselheiros Corintho Oliveira Machado, Hélcio Lafetá Reis e Belchior Melo de Sousa votaram pelas conclusões.
(Assinado Digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente.
(Assinado Digitalmente)
Jorge Victor Rodrigues - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Belchior Melo de Sousa, Juliano Eduardo Lirani; Hélcio Lafetá Reis, Jorge Victor Rodrigues., João Alfredo Eduão Ferreira, e Corintho Oliveira Machado (Presidente).
Nome do relator: JORGE VICTOR RODRIGUES
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 30/11/2003 INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DESCABIMENTO.O fato gerador e a base de cálculo das contribuições é o faturamento. O ICMS não se insere nos critérios informadores da Regra Matriz de Incidência Tributária - RMIT- do PIS e da Cofins, para a formação da norma tributária ensejadora do nascimento da obrigação tributária principal, portanto não configura faturamento da pessoa jurídica e sim arrecadação do Estado. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao transmitente do Per/DComp o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. À autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentadas com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Os conselheiros Corintho Oliveira Machado, Hélcio Lafetá Reis e Belchior Melo de Sousa votaram pelas conclusões. (Assinado Digitalmente) Corintho Oliveira Machado - Presidente. (Assinado Digitalmente) Jorge Victor Rodrigues - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Belchior Melo de Sousa, Juliano Eduardo Lirani; Hélcio Lafetá Reis, Jorge Victor Rodrigues., João Alfredo Eduão Ferreira, e Corintho Oliveira Machado (Presidente).
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DESCABIMENTO.O fato gerador e a base de cálculo das contribuições é o faturamento. O ICMS não se insere nos critérios informadores da Regra Matriz de Incidência Tributária RMIT do PIS e da Cofins, para a formação da norma tributária ensejadora do nascimento da obrigação tributária principal, portanto não configura faturamento da pessoa jurídica e sim arrecadação do Estado. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao transmitente do Per/DComp o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado. À autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. PROVA. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. Os motivos de fato, de direito e a prova documental deverão ser apresentadas com a impugnação/manifestação de inconformidade, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual, ressalvadas as situações previstas nas hipóteses previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negouse provimento ao recurso. Os conselheiros Corintho Oliveira Machado, Hélcio Lafetá Reis e Belchior Melo de Sousa votaram pelas conclusões. (Assinado Digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 03 0. 90 21 31 /2 01 2- 34 Fl. 58DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 2 (Assinado Digitalmente) Jorge Victor Rodrigues Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Belchior Melo de Sousa, Juliano Eduardo Lirani; Hélcio Lafetá Reis, Jorge Victor Rodrigues., João Alfredo Eduão Ferreira, e Corintho Oliveira Machado (Presidente). Relatório Sob a alegação de realização de pagamento a maior ou indevido de PIS/PASEP a contribuinte transmitiu Per/DComp, entretanto a compensação realizada restou não homologada, eis que por meio de despacho decisório eletrônico a autoridade administrativa declarou que, a partir do DARF discriminado, constatou haver outros débitos e que o crédito informado foi integralmente utilizado para a quitação dos mesmos, não havendo saldo credor o suficiente para solver os débitos declarados na DComp aviada. Sobreveio a manifestação do inconformismo e com ela os argumentos de que: (i) a base de cálculo do PIS e da Cofins é o faturamento mensal (art. 2º, LC nº 70/91; RE 150.755); (ii) o conceito de faturamento não pode ser elastecido a ponto de abarcar o conceito de “ingresso”. Verificase que o ICMS para a empresa é mero ingresso, para posterior destinação ao Fisco, aqui entendido como terceiro titular desses valores. Nesse sentido encontrase em fase decisória o RE nº 240.785, Rel. Min. Marco Aurélio, segundo o qual o conceito de faturamento “decorre de um negócio jurídico”, de uma operação, assim, “a base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar”. Assim o valor do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS e do PIS, por não ser incluído no conceito de “faturamento”, mas mero “ingresso” na escrituração contábil das empresas. O ICMS e o IPI é antecipação de pagamento (mera transferência) repassado ao consumidor final, não se adequando ao conceito de faturamento, pois tratase de receita do Estado e não da pessoa jurídica; (iii) que possui a garantia constitucional ao direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF), da vedação à utilização do tributo com caráter de confisco (art. 150, IV, CF) e do princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, CF/88); (iv) que as competências tributárias atribuídas pelos artigos 153, 154 e 155 da CF/88 revelam que os tributos devem incidir, exclusivamente, sobre os fatos signos presuntivos de riqueza e que tributar aquilo que não representa riqueza implica, inevitavelmente, em ofensa a todos os dispositivos constitucionais citados; (v) que o ICMS não é riqueza do contribuinte. Finalmente requereu a restituição corrigida à base da taxa Selic. Colacionou aos autos a título de elemento material de prova o DARF correspondente ao pagamento efetuado e o Registro de Apuração de ICMS, nada mencionando acerca do saldo devedor, apenas sobre o credor. Fl. 59DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11030.902131/201234 Acórdão n.º 3803005.882 S3TE03 Fl. 19 3 A decisão prolatada pela 2ª Turma da DRJ/BHE, de 08/10/2013 (fls. 01/) por meio do Acórdão nº 0249.787, entendeu pela impossibilidade da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição da Cofins, eis que por estrita previsão legal, o ICMS incidente sobre as vendas só poderia ser excluído da receita bruta, para fim de determinação da base de cálculo da contribuição em tela, quando o contribuinte figurar na condição de substituto tributário (até a vigência da Lei nº 10.637, de 2002). Não havendo comprovação da situação prevista em lei, não há como acatar a alegação da defesa. E no mesmo sentido veio a Lei nº 10.833/03. Dessa forma não havendo previsão legal pára as exclusões pleiteadas, caracterizada está a correção do Despacho Decisório Eletrônico e, demonstrada a inexistência dos pretendidos créditos, resta prejudicada a análise da aplicação da taxa Selic sobre aqueles. A legislação que rege o julgamento administrativo de primeira instância não determina a publicação da pauta das sessões no DOU. Ciente da decisão prolatada em 01/11/2013, a contribuinte protocolou defesas específicas em 28/11/2013, respectivamente, em sede de recurso voluntário, reiterando, de forma minudente, acerca das razões de defesas apresentadas na exordial. Requereu ainda a publicação da pauta de julgamento no DOU com indicação da empresa recorrente. É relatório. Voto Conselheiro Relator Conselheiro Relator Jorge Victor Rodrigues O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, dele conheço. Inicialmente cumpre informar que a publicação de pauta de julgamento é de domínio público, constando do DOU e do sítio do CARF, portanto disponível aos interessados. A matéria devolvida ao Tribunal ad quem se circunscreve à exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Acerca desta matéria há o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, por meio de acórdão publicado no DJE de 16/05/2008, ex vi da Ata nº 11 de 12/05/2008, DJE nº 88, divulgado em 15/05/2008. Em 27/08/2013 restaram os autos conclusos à Min. Rel. Cármen Lúcia (RE 574.706, leading case). Para os fatos acima narrados o RICARF/2009 orientava ao colegiado quais os procedimentos a serem adotados, ex vi do disposto nos §§ 1º e 2º do seu artigo 62A, ou seja Fl. 60DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 4 pelo sobrestamento do julgamento do recurso até que seja proferida a decisão nos termos do art. 543B, da Lei nº 5.869/73 (CPC). Tudo isto encontrase consubstanciado no RE 574706 RG / PR, cuja ementa transcrevese adiante: REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 24/04/2008. Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora Publicação: DJe088 DIVULG 15052008 PUBLIC 16052008. EMENT VOL0231910 PP02174. Tema 69 Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Veja RE 240785. Por fim foi editada a Portaria CARF nº 001, de 03/01/2012, que estabelecia os procedimentos a serem adotados para o sobrestamento de processos de que trata o § 1º do art. 62A do RICARF/09, por meio do caput e parágrafo único do seu artigo 1º. Como visto há a decisão pelo STF de reconhecimento da repercussão geral nos termos do artigo 543B, da Lei nº 5.869/73, como também há a orientação expressa para o sobrestamento do julgamento que verse sobre a mesma matéria sob a égide desse mandamus, ou seja, as orientações emanadas dos respectivos Regimentos Internos se coadunam. Destarte, recentemente, veio a Portaria MF nº 545/2013, DOU de 20/11/13, para alterar o RICARF/09, notadamente no que atine aos §§ 1º e 2º do artigo 62A, senão vejamos os dispositivos contidos no artigo 1º desta Portaria. Art. 1º Revogar os parágrafos primeiro e segundo do art. 62A do Anexo II da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, publicada no DOU de 23 de junho de 2009, página 34, Seção 1, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. De sorte que não há a controvérsia atinente ao sobrestamento, resta o pronunciamento acerca da questão da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da referida contribuição, por conseguinte da cobrança do tributo nessa condição. Confirase: A Constituição Federal criou o tributo e traça a moldura para que o legislador ordinário (respeitados limites) institua a exação tributária cuja competência lhe foi outorgada. Para a instituição válida da exação, como regra, a lei ordinária deverá contemplar alguns critérios, quais sejam: a) material, temporal e espacial, localizados no antecedente da estrutura da norma jurídica; b) critérios pessoal e quantitativo no conseqüente Fl. 61DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11030.902131/201234 Acórdão n.º 3803005.882 S3TE03 Fl. 20 5 dessa norma, também de nominados de Regra Matriz de Incidência Tributária RMIT. Tudo o que se refere a tributo e a exação tributária passa por esta regra. Feitas tais considerações passo à construção da norma jurídica em sentido estrito (regra matriz de incidência tributária) das contribuições sociais instituídas nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03,respectivamente. (a) Regramatriz de incidência do PIS NãoCumulativo: De acordo com o disposto na Lei nº. 10.637/02, a regramatriz de incidência tributária do PIS NãoCumulativo pode ser construída da seguinte forma, in verbis: Lei nº. 10.637/02. “Art. 1º. A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal (...); § 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP é o valor do faturamento (...)” (Grifei) Como dito na lei, temse: Critério material: auferir FATURAMENTO (Art. 1º, caput) Critério temporal: mensal (Art. 10); Critério espacial: no âmbito nacional; Critério pessoal: União (sujeito ativo) e pessoa jurídica que aufere faturamento (sujeito passivo) (Art. 4º); Critério quantitativo: Base de cálculo – Valor do Faturamento (Art. 1º, § 2º); Alíquota – 1,65% (Art. 2º). Do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo verificase que o fato signo presumível de riqueza eleito pelo legislador ordinário para instituir o PIS Não Cumulativo foi o faturamento, o qual foi afirmado pela base de cálculo. (b) Regramatriz de incidência da COFINS NãoCumulativa: Assim estabelece o caput e o § 2o do artigo 1o da Lei nº 10.833/03, in verbis: Lei nº. 10.833/03. “Art. 1º. A contribuição para a COFINS tem como fato gerador o faturamento mensal (...); § 2º A base de cálculo da contribuição para a COFINS é o valor do faturamento (...)” (Grifei) Como dito na lei, temse: Fl. 62DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 6 Critério material: auferir FATURAMENTO (Art. 1º, caput); Critério temporal: mensal (Art. 10); Critério espacial: no âmbito nacional; Critério pessoal: União (sujeito ativo) e pessoa jurídica que aufere faturamento (sujeito passivo) (Art. 4º); Critério quantitativo: Base de cálculo – Valor do Faturamento (Art. 1º, § 2º); Alíquota – 7,6% (Art. 2º) Igualmente ao PIS, observase do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo que a riqueza eleita pelo legislador ordinário para instituir a COFINS Não Cumulativa foi o faturamento, o qual foi afirmado pela base de cálculo. Pela dicção legal dos artigos 1º das Leis ordinárias vertentes não há qualquer dissonância entre a hipótese de incidência e a base de cálculo. A base de cálculo, em seu desiderato nuclear, tem por escopo dimensionar economicamente o valor do fato que ensejou a tributação e, por isso, precisa, necessariamente, guardar estreita relação com o critério material consignado na hipótese de incidência. Além da função mensuradora, a base de cálculo também tem o papel de confirmar, afirmar ou infirmar a hipótese de incidência, sendo certo que nesse último caso, ou seja, quando a base de cálculo tiver o condão de infirmála, deverá prevalecer o disposto no critério quantitativo, por servir como discrímen na averiguação da espécie tributária de que se cuida. Na espécie, o critério quantitativo afirma a hipótese de incidência que é o faturamento. Assim, devem as contribuições sociais relativas ao PIS e à COFINS Não Cumulativas incidir sobre as receitas advindas tãosomente da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços, ou seja, o faturamento.(Grifei). A definição de faturamento pelo STF, sem maiores delongas, encontrase no julgamento da inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98. No que tange à base de cálculo eleita para a incidência do PIS e da COFINS, decidiram os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, em fixar do conteúdo semântico de faturamento, como sendo o das entradas decorrentes da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços. Nesse passo, para explicitar o conteúdo semântico do signo “faturamento” transcrevemos abaixo trecho do voto vista proferido pelo Ministro Cesar Peluzo: “[...] Ainda no universo semântico normativo, faturamento não pode soar o mesmo que receita, nem confundidas ou identificadas as operações (fatos) ‘por cujas realizações se manifestam essas grandezas numéricas’. [...] Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, Fl. 63DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11030.902131/201234 Acórdão n.º 3803005.882 S3TE03 Fl. 21 7 receita (gênero). Mas nem toda receita será operacional, porque poderá havêla não operacional. [...] Não precisa recorrer às noções elementares da Lógica Formal sobre as distinções de gênero e espécie, para reavivar que, nesta, sempre há um excesso de conotação e um déficit de denotação em relação àquele. Nem para atinar logo em que, como já visto, faturamento também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita, mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos do exercício da ‘atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços’ (venda de mercadorias e de serviços). [...] Donde, a conclusão imediata de que, no juízo da lei contemporânea ao início da vigência da atual Constituição da República, embora todo faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento.12” (grifamos). No caso do PIS e da COFINS NãoCumulativos o que se observa é que o legislador ordinário, apesar de possuir a competência tributária para tributar a receita, novamente contemplou, através de lei, que tais contribuições incidissem sobre o faturamento, adotandoo como critério material da hipótese e afirmandoo na base de cálculo. Todavia, ao definir faturamento, recaiu no mesmo equívoco deflagrado em relação à Lei 9.718/98, senão vejamos: Lei nº. 10.637/02 “Art. 1º. A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil; § 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP é o valor do faturamento, conforme definido no caput (...)” (Grifei) Lei nº. 10.833/03 “Art. 1º. A contribuição para a COFINS faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil § 2º A base de cálculo da contribuição para a COFINS é o valor do faturamento, conforme definido no caput (...)” (Grifei) Notese que a definição legal apresentada pelo legislador ordinário ao faturamento nas Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03 é exatamente a mesma veiculada na Lei nº. 9.718/98, que foi repelida, brilhantemente, pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, conforme se verifica da redação dos dispositivos legais que instituíram tais exações, bem como das regrasmatrizes engendradas outrora, a receita não foi contemplada Fl. 64DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 8 como critério material da hipótese muito menos como aspecto quantitativo dessas contribuições. Por isso, em obediência ao magno princípio da Legalidade e, primordialmente, o sobre princípio da Segurança Jurídica, as exações vertentes deverão incidir tãosomente sobre o faturamento, sob pena de inconstitucionalidade e de ilegalidade. Admitirse o contrário implica na violação dos princípios constitucionais da Legalidade, Estrita Legalidade Tributária, Segurança Jurídica e Razoabilidade e, além disso, tem o condão de infringir entendimento já assentado pela Suprema Corte acerca da distinção entre os conteúdos semânticos de faturamento e de receita que, por sua vez, resulta na violação ao disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional, cuja afronta passamos a ponderar. Insta frisar que a definição legal adotada pelo legislador ordinário no caput dos artigos 1º das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/01 é simplesmente a mesma que a revista no § 1º, do artigo 3º, da Lei nº. 9.718/98, sobre a qual recaiu o peso da incompatibilidade com o sistema jurídico, consoante decisum da Suprema Corte que, pontificou, claramente, a distinção existente entre os conteúdos semânticos de faturamento e de receita. Sendo assim, uma vez que novamente a intenção do legislador ordinário foi a de equiparar a abrangência dos fatos signos presuntivos de riqueza – faturamento e receita – como se albergassem a mesma qualidade de ingressos (entendase receita), então, é indubitável que recaiu em ilegalidade, na medida em que violou o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional, que alude: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Tanto há discrepância entre os conteúdos semânticos dos signos faturamento e receita, que o legislador constituinte inseriu o disjuntivo “ou” no artigo 195, inciso I, “b”, da Constituição Federal, ipsis litteris: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na formada lei, incidentes sobre:... b) a receita OU o faturamento.(Grifei) A distinção entre esses substantivos foi aventada pelo Ministro Marco Aurélio, no julgamento do RE 380.840/MG, nos seguintes termos: “A disjuntiva ‘ou’ bem revela que não se tem a confusão entre o gênero ‘receita’ e a espécie ‘faturamento”. Fl. 65DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11030.902131/201234 Acórdão n.º 3803005.882 S3TE03 Fl. 22 9 Sobre a imprescindibilidade de se obedecer ao limite semântico do signo tratado pelo direito privado, segue a maciça jurisprudência excelsa: “...TRIBUTÁRIO – INSTITUTOS – EXPRESSÕES E VOCÁBULOS – SENTIDO. A normapedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.” (STF, RE 380.9405/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, j. 09/11/2005, DJ 15/08/2006) – Destacamos. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL.AMPLIAÇÃO DA BASE DECÁLCULO DO PIS E DA COFINS REALIZADA PELO ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/98. ART. 110 DO CTN. ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO DE DIREITO PRIVADO. EQUIPARAÇÃO DOS CONCEITOS DE FATURAMENTO E RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PRETÓRIO EXCELSO. PRINCÍPIO DA UTILIDADE. PROCESSUAL. RESERVA DE PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE. ...2. A Lei nº 9.718/98, ao ampliar a base de cálculo do PIS e da COFINS e criar novo conceito para o termo “faturamento”, para fins de incidência da COFINS, com o objetivo de abranger todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, invadiu a esfera da definição do direito privado, violando frontalmente o art. 110 do CTN....” (AgRg no Ag 954.490/SP, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, v.u., j. 24/03/2008, DJ 24/08/2008)É imperiosa para a harmonia do sistema jurídico que a atividade legislativa se amolde aos limites traçados pelo ordenamento, principalmente quando se está diante do poder de tributar que implica, sem dúvida alguma, na expropriação de parte do patrimônio dos contribuintes. Por isso, não pode o ente tributante agir de forma abusiva, alterando os conteúdos semânticos dos signos presuntivos de riqueza e, desse modo, gerar absoluta insegurança das relações jurídicas, posto que tal conduta fere o princípio da razoabilidade, como bem explicitou o Ministro Celso de Mello, na ADIMCQO 2551 / MG, in verbis: “TRIBUTAÇÃO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal achase essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitaçãomaterial à ação normativa do Poder Legislativo. O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está Fl. 66DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 10 necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, achase vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificandose como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado aamparálo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado.” (ADIMCQO 2551 / MG MINAS GERAIS, Relator Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 02/04/2003, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 20042006 PP00005 – (grifei.) (c) Já a Regramatriz de incidência do ICMS: De acordo com o disposto na CF/88, a regramatriz de incidência tributária do ICMS pode ser construída nos moldes do art. 155, c/c a LC nº 87/96, in verbis: CF/88. “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993). Art. 12. Considerase ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; II do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; III da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente; IV da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente; V do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza; Fl. 67DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11030.902131/201234 Acórdão n.º 3803005.882 S3TE03 Fl. 23 11 VI do ato final do transporte iniciado no exterior; VII das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; VIII do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável; IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) X do recebimento, pelo destinatário, de serviço prestado no exterior; XI – da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior e apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000) XIII da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente. § 1º Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considerase ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário. § 2º Na hipótese do inciso IX, após o desembaraço aduaneiro, a entrega, pelo depositário, de mercadoria ou bem importados do exterior deverá ser autorizada pelo órgão responsável pelo seu desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário. § 3o Na hipótese de entrega de mercadoria ou bem importados do exterior antes do desembaraço aduaneiro, considerase ocorrido o fato gerador neste momento, devendo a autoridade responsável, salvo disposição em contrário, exigir a comprovação do pagamento do imposto. (Incluído pela Lcp 114, de 16.12.2002) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: Fl. 68DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 12 I na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; II na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; III na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; IV no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12; a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b; V na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14; b) imposto de importação; c) imposto sobre produtos industrializados; d) imposto sobre operações de câmbio; e)quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) VI na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização; VII no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente; VIII na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; IX na hipótese do inciso XIII do art. 12, o valor da prestação no Estado de origem. § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) I o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. Fl. 69DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11030.902131/201234 Acórdão n.º 3803005.882 S3TE03 Fl. 24 13 § 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. § 3º No caso do inciso IX, o imposto a pagar será o valor resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor ali previsto. § 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matériaprima, material secundário, mãodeobra e acondicionamento; III tratandose de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente. § 5º Nas operações e prestações interestaduais entre estabelecimentos de contribuintes diferentes, caso haja reajuste do valor depois da remessa ou da prestação, a diferença fica sujeita ao imposto no estabelecimento do remetente ou do prestador. Complementarmente ao artigo 13 os artigos 8º e 15 também tratam de base de cálculo. Como dito na lei, temse: Critério material: Sair mercadoria do estabelecimento de contribuinte; fornecer alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; a transmissão, dentre outros estabelecidos no artigo 12 da LC nº 87/96. Critério temporal: é o momento da saída, do fornecimento, da transmissão, do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, etc, (Art. 12, LC 87/96); Critério espacial: no âmbito estadual; Critério pessoal: Estado/DF (sujeito ativo) e pessoa jurídica que promove a saída de mercadorias do estabelecimento (sujeito passivo) (Art. 12); Critério quantitativo: Base de cálculo – O valor da operação (vide art. 12, I, III e IV); Alíquota – fixada pelo Senado Federal as alíquotas mínimas e máximas (CF/88, art. 155, § 1º, IV e § 2º, IV e VI); Do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo verificase que o fato signo presuntivo de riqueza eleito pelo legislador ordinário para instituir o ICMS, em tese, foi o VALOR DA OPERAÇÃO, o qual foi afirmado pela base de cálculo. Fl. 70DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 14 Os elementos informadores da incidência e da base de cálculo da norma tributária ensejadora do PIS e da Cofins, bem assim da constituição da relação jurídico tributária não guarda nenhuma relação com aqueles elementos orientadores para incidência do ICMS, ou seja, as regras matrizes do PIS e da Cofins em nada se assemelha àquela do ICMS, razão o bastante para que o ICMS seja afastado da base de cálculo do PIS e da Cofins. Por outro enfoque: A lei infraconstitucional deve identificar, pormenorizadamente, todos os elementos essenciais da norma tributária, principalmente no tocante à hipótese de incidência, sob pena de não poder ser exigida pelo fisco. Nas palavras de XAVIER apud CARRAZZA descreve o mesmo que “a tipicidade pressupõe (...) uma descrição rigorosa dos seus elementos constitutivos, cuja integral verificação é indispensável para produção de efeitos” (p. 386, 2003). Vale dizer que o princípio da Tipicidade Tributária não dá margem para o intérprete ou ao aplicador da lei para o exercício de entendimentos contraditórios, mais abrangentes ou restritivos ao descrito pela norma constitucional. Dito isto e, considerando que o ICMS passou a integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins em razão da interpretação do contido no art. 2º da Lei nº 9.718/98, de que o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade que ela exerça e a classificação contábil adotada para essas receitas (art. 13, § 1º, I, da LC 87/96, ex vi "cálculo por dentro" fator aplicado ao cálculo deste tributo de competência estadual, inadequado á questão posta em discussão), é certo que esse conceito é totalmente distinto daquele fixado na LC 7/70 e na LC 70/91. Por relevante cabe aqui o registro acerca da distinção entre os termos “receita” e “ingresso”, eis que a primeira é a quantia recebida/apurada/arrecadada, que acresce o patrimônio da pessoa física/jurídica, em decorrência direta ou indireta da atividade econômica por ela exercida. Já o ingresso pressupõe tanto as receitas como os valores pertencentes a terceiros (que integram o patrimônio de outrem), pois não importam em modificação do patrimônio de quem os recebe e implica em posterior entrega para quem pertence efetivamente. É que o ICMS para a empresa é mero ingresso, para posterior destinação ao Fisco, entendido este como o titular de tais valores. Este é o entendimento da Terceira Turma do TRF da 3ª Região, que decidiu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins, reconhecendo outrossim o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos dez anos. Ainda que não concluído o julgamento da ADC 18 e do RE 240785/MG, o STF já sinalizou acerca do entendimento sobre a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, cujo relator, o Exmº. Min. Marco Aurélio, assim ressaltou: "Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrálo. A Fl. 71DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11030.902131/201234 Acórdão n.º 3803005.882 S3TE03 Fl. 25 15 conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea "b" do incido I do artigo 195 da Constituição Federal. O fundamento da tese reside no fato de que o ICMS constitui receita do ente tributante, ou seja, do Estado, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins a cargo da empresa sob pena de exigirse tributo sem o devido lastro constitucional previsto no art. 195, inciso I, alínea "b" da Constituição Federal. Assim, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins fere os princípios da capacidade contributiva, razoabilidade, proporcionalidade, equidade de participação no custeio da seguridade social, imunidade recíproca e confisco à Constituição. Filiaramse ao voto do Relator os Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e Carmem Lúcia; o Ministro Eros Grau negou provimento ao recurso, faltando votar os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Celso Mello. Diante de todo o exposto a Administração Pública somente poderá impor ao contribuinte o ônus da exação quando houver estrita adequação entre o fato e a hipótese legal de incidência do tributo, ou seja, sua descrição típica. É condição sine qua non para a exigibilidade de um tributo. Neste contexto, nas palavras de Alberto Xavier (in Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação, São Paulo, RT. 1978, pág. 37/38) “a lei deve conter, em seu bojo, todos os elementos de decisão no caso concreto, de forma que a decisão concreta seja imediatamente dedutível da lei, sem valoração pessoal do órgão de aplicação da lei, o que decorre do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988.” Assim, toda a atividade da Administração Tributária e os critérios objetivos na identificação do sujeito passivo, do valor do montante apurado e das penalidades cabíveis devem ser tipificados de forma fechada na lei. É a norma jurídica, consubstanciada, em regra geral, na lei ordinária que deverá descrever as hipóteses de incidência, não deixando brechas ao aplicador da lei, especialmente à Administração Pública, para uma interpretação extensiva, e mais, para o uso da analogia, ao seu bel prazer. Portanto, sendo a definição de fato gerador a situação definida em lei como necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária principal, àquela de pagar tributo e, no caso do PIS e da Cofins, é auferir faturamento, não há se falar em inclusão do ICMS na Fl. 72DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 16 base de cálculo desses tributos, eis que tanto o fato gerador, quanto a base de cálculo é totalmente diversa, não se coadunam. O Ministro Cesar Peluzo, no votovista proferido no julgamento do RE nº. 350.950, foi peremptório ao atestar que: “A base de cálculo é tão importante na identificação do tributo, que prevalece em relação ao fato gerador no caso em conflito.” Na hipótese sob exame não há qualquer discrepância entre o critério material e a base de cálculo preceituados em lei, posto que ambas contemplam o faturamento como fato signo presuntivo de riqueza para que as contribuições vertentes pudessem ser exigidas. Contudo, mesmo que houvesse divergência entre aquele (critério material) e esse (critério quantitativo) – ad argumentandum tantum – é a base de cálculo que deverá prevalecer porter o condão, inclusive, de desnaturalizar o tributo, conforme decisão pretoriana. Neste sentido, uma vez que a base de cálculo eleita pelo legislador ordinário foi o faturamento – e isso não há dúvidas – então, essa há que preponderar.Assim, é inconteste que sobre o PIS e COFINS NãoCumulativos devem incidir sobre o faturamento, cujo aspecto semântico difere de receita, conforme já assentou a Suprema Corte. Não há se falar em valor da operação. Há uma tendência, tanto nos Tribunais Regionais Federais como nos Superiores, notadamente no STF, de enxugar a base de cálculo dos tributos, de valores que não representam faturamento dos Contribuintes. A decisão Plenária do STF excluindo o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações envolvendo importações confirma esta tendência. Confirase: Ementa: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. 1. O ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.7852. 2. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O ISS que como o ICMS não se consubstancia em faturamento, mas sim em ônus fiscal não deve, também, integrar a base de cálculo das aludidas contribuições. 4. A parte que pretende a compensação tributária deve demonstrar a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior. 5. Na ausência de documento indispensável à propositura da demanda, deve ser julgado improcedente o pedido, com relação ao período cujo recolhimento não restou comprovado nos autos. 6. Deve ser resguardado ao contribuinte o direito de efetuar a compensação do crédito aqui reconhecido na via administrativa (REsp n. 1137738/SP). 7. A não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é matéria de direito que não demanda dilação probatória. O pedido de compensação solucionase com a apresentação das guias de recolhimento (DARF), que prescinde de exame por perito. 8. Precedentes. 9. Apelo parcialmente provido. TRF3 APELAÇÃO CÍVEL AC 23169 SP 0023169 44.2011.4.03.6100 (TRF3) Data de publicação: 07/02/2013. Fl. 73DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 11030.902131/201234 Acórdão n.º 3803005.882 S3TE03 Fl. 26 17 Ementa: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. 1. O ICMS e, por idênticos motivos, o ISS não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.7852. 2. No referido julgamento, o Ministro Março Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Carmen Lúcia e Sepúlveda Pertence. Entendeu o Ministro relator estar configurada a violação ao artigo 195 , I , da Constituição Federal , ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Após, a sessão foi suspensa em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF n. 437, de 24/8/2006). 3. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS e, consequentemente, o ISS, devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. A impetrante tem direito, na espécie, a compensar os valores indevidamente recolhidos. No entanto, ela não comprovou ter pago as contribuições que pretende compensar, mediante a juntada das guias de recolhimento. 5. A via especial do mandado de segurança, em que não há dilação probatória, impõe que o autor comprove de plano o direito que alega ser líquido e certo. E, para isso, deve trazer à baila todos os documentos hábeis à comprovação do que requer. Sem esses elementos de prova, tornase carecedora da ação. Precedente do C. STJ. 6. Dessarte, quanto à compensação dos créditos, cujos pagamentos não restaram comprovados nos autos, a parte deve ser considerada carecedora da ação. 7. Apelação, parcialmente, provida.. TRF3 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA AMS 6072 SP 2007.61.11.0060722 (TRF3). Data de publicação: 16/06/2011. Finalmente vencida a questão da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, restou a questão de prova acerca da certeza e liquidez da existência do crédito alegado pela Recorrente, em quantidade o bastante para solver o débito existente na data da transmissão do Per/DComp, haja vista que o ônus probante cabe ao transmitente do referido documento, o que deve ser efetivado juntamente com a apresentação da manifestação de inconformidade, eis que preclui o direito de fazêlo em outro momento processual, ressalvadas as hipóteses previstas no § 4º do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. No caso vertente o contribuinte não logrou demonstrar cabalmente a existência de crédito suficiente à satisfação da compensação, pois os documentos acostados se referem tão somente à existência de crédito, o que não é o bastante. Fl. 74DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 18 Neste aspecto, de os documentos apresentados pela Recorrente não serem o bastante e suficientes para demonstrar cabalmente acerca do quantum e da liquidez e certeza do crédito alegado, assiste razão ao juízo a quo, eis que aos mesmos deveriam se somar, no mínimo, as DCTF’s correspondentes e o Livro Razão relacionados ao período de apuração objeto do pedido de restituição, em observância aos princípios da segurança jurídica, da verdade material, da razoabilidade e da proporcionalidade, esculpidos no artigo 37, CF/88. É cediço que quando da apresentação de Per/DComp à repartição fiscal, por se tratar de iniciativa do próprio contribuinte, cabe ao transmitente o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado em valores superiores ao débito informado na DComp. Por sua vez à autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. Ex positis oriento o meu voto por negar provimento ao recurso interposto. É como voto. Sala de sessão em 26 de março de 2014 Jorge Victor Rodrigues Relator Relator Relator Fl. 75DF CARF MF Impresso em 08/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/04/2014 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 29/04/20 14 por JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 07/05/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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Numero do processo: 10073.001288/2003-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 22 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Mar 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003
DIREITO CREDITÓRIO. NÃO-CUMULATIVIDADE. INDUSTRIALIZAÇÃO. MONTAGEM FORA DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL.
O regime da não-cumulatividade do IPI permite o creditamento referente ao tributo incidente sobre as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem que integram o produto ou sejam consumidos no processo de industrialização.
Estão excluídas do conceito de industrialização as operações efetuadas fora do estabelecimento industrial consistentes na reunião de produtos, peças ou partes.
RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. RESP 1.035.847
Conforme decidido pelo STJ em julgamento submetido ao rito dos Recursos Repetitivos (REsp 1.035.847/RS),não incide correção monetária sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal.
A atualização monetária destes créditos é legitima apenas quando configurado um prejuízo ao contribuinte decorrente da demora na concessão do direito creditório, este devido a oposição injustificada do Fisco.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 62-A DO RI-CARF. MATÉRIA JULGADA NA SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ.
Nos termos do artigo 62-A do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Numero da decisão: 3201-001.463
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
JOEL MIYAZAKI - Presidente.
CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Joel Miyazaki (presidente), Mércia Helena Trajano Damorim, Daniel Mariz Gudino, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo e Adriene Maria de Miranda Veras.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO
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NÃOCUMULATIVIDADE. INDUSTRIALIZAÇÃO. MONTAGEM FORA DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. O regime da nãocumulatividade do IPI permite o creditamento referente ao tributo incidente sobre as aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem que integram o produto ou sejam consumidos no processo de industrialização. Estão excluídas do conceito de industrialização as operações efetuadas fora do estabelecimento industrial consistentes na reunião de produtos, peças ou partes. RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. RESP 1.035.847 Conforme decidido pelo STJ em julgamento submetido ao rito dos Recursos Repetitivos (REsp 1.035.847/RS),não incide correção monetária sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da nãocumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. A atualização monetária destes créditos é legitima apenas quando configurado um prejuízo ao contribuinte decorrente da demora na concessão do direito creditório, este devido a oposição injustificada do Fisco. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62A DO RICARF. MATÉRIA JULGADA NA SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. Nos termos do artigo 62A do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 07 3. 00 12 88 /2 00 3- 91 Fl. 876DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digitalmente em 22/11/2013 por JOEL MIYAZAKI Processo nº 10073.001288/200391 Acórdão n.º 3201001.463 S3C2T1 Fl. 1.332 2 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. JOEL MIYAZAKI Presidente. CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Joel Miyazaki (presidente), Mércia Helena Trajano Damorim, Daniel Mariz Gudino, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo e Adriene Maria de Miranda Veras. Relatório Por bem descrever a matéria de que trata este processo, adoto e transcrevo abaixo o relatório que compõe a Decisão Recorrida. Em exame a Declaração de Compensação de fl. 03, formalizada em 28/10/2003, na qual se declarou a compensação do IRPJ e da CSLL período de apuração 09/2003, vencimento 31/10/2003, no montante de R$ 737.336,62, tendo por lastro crédito originário de Ressarcimento de IPI indicado à fl. 04, em igual monta, apurado com fulcro no art. 11 da Lei n° 9.779/99. Da verificação da legitimidade e materialidade do crédito resultou o Parecer Fiscal de fls. 152/153 que opinou pelo deferimento integral saldo credor solicitado em ressarcimento, haja vista que o crédito está devidamente constituído, escriturado e estornado (no decêndio 0110/2003) no RAIPI, inclusive o crédito presumido componente do saldo credor pleiteado. Na seqüência foi proferido pela autoridade competente da DRF o Despacho Decisório de fls. 158/161, que concluiu pelo Deferimento Parcial do direito creditório, no montante de R$ 602.146,69, e, conseqüentemente, pelo Indeferimento do valor de R$ 135.189,93, por não se tratar de aquisições de insumos utilizados no processo de industrialização, mas, de Compras para Comercialização (CFOP 1.102), Outras Entradas de Mercadorias ou Prestação de Serviços Não Especificados (CFOP 1.949), e outros. Ficou também consignada no Despacho Decisório a verificação, no procedimento de auditoria fiscal, do Crédito Presumido componente do saldo credor acumulado, bem como o estorno no 1o decêndiooutubro/2003 do crédito solicitado em ressarcimento. Fl. 877DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digitalmente em 22/11/2013 por JOEL MIYAZAKI Processo nº 10073.001288/200391 Acórdão n.º 3201001.463 S3C2T1 Fl. 1.333 3 Cientificada do Despacho Decisório em 13/09/2007 (fls. 172 e 176) e inconformada com o indeferimento parcial do direito creditório e a homologação parcial da compensação declarada, apresentou a interessada, em 15/10/2007, a manifestação de inconformidade de fls. 180/187, acompanhada dos anexos de fls. 188/305, dentre os quais se destaca a planilha de fls. 208/212, na qual discriminou todas as glosas efetuadas, indicando as notas fiscais a que se referem, o fornecedor, a descrição do material (produto adquirido) e a forma como foi registrado o material (CFOP). Tais produtos são, em suma, anel de borracha, anel grafitado, parafusos, cola para fixação de borracha, grelha, adaptador, luva, etc, na sua grande maioria escriturados como compras/material para comercialização. No questionamento das glosas efetuadas, alega a interessada que fabrica, dentre outros produtos, Tubos e Conexões de Ferro Fundido Dúctil e Acessórios para adução e distribuição de água, bem como para a coleta e afastamento de esgoto materiais e equipamentos para instalações relacionadas com o saneamento, tratamento e transporte de fluidos e resíduos classificados na TIPI na posição 73.03.00.00, com alíquota de 5%. Prossegue esclarecendo que esses tubos são vedados com uma junta elástica que contém o anel de borracha item a que se refere a maior parte das glosas efetuadas e colacionando fotos dos respectivos tubos com a indicação do posicionamento do citado anel de borracha (anel de vedação, elastômero), acrescentando, ainda, que a ABNT determina a obrigatoriedade do fornecimento dos anéis de borracha para todas as conexões com bolsas (fls. 252). Esclarece, também, que o anel de borracha é parte integrante e imprescindível para permitir as conexões dos tubos entre si, os chamados tubos ponta e bolsa, os quais são formatados com bolsa que se une à ponta e, necessariamente, são vedadas com a utilização desses anéis com pastas lubrificantes para sua fixação. conclui: consistem ditos anéis em produto intermediário que integra o produto final produzido pela Recorrente, qual seja, Tubos e Conexões de Ferro Fundido Dúctil. Juntou, ainda, a defendente, algumas notas fiscais de saída (fls. 294/305) no intuito de evidenciar que "o produto vendido (tubo) é composto do próprio tubo, do anel de borracha e de lubrificante, tudo por um único preço, com o respectivo IPI destacado e recolhido. Por fim, pleiteia a incidência da Taxa Selic sobre os créditos a serem ressarcidos/compensados desde a data do pedido até seu efetivo aproveitamento, indicando ementas de Acórdãos do Segundo Conselho de Contribuintes favoráveis ao seu pleito e mencionando o disposto na IN SRF COSIT COSAR N° 08, de 27.06.1997. Diante dos elementos acostados aos autos quando da apresentação da manifestação de inconformidade foi o processo Fl. 878DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digitalmente em 22/11/2013 por JOEL MIYAZAKI Processo nº 10073.001288/200391 Acórdão n.º 3201001.463 S3C2T1 Fl. 1.334 4 baixado em diligência (fls. 310/311) solicitando esclarecer se o anel de borracha se integra ao tubo, compondo um só produto, integrando o valor tributável na saída, ao que foi juntada a informação fiscal de fl. 332 que concluiu que "os anéis são fornecidos com os tubos, porém, não saem do fabricante já acoplados ao produto, pois, por questões técnicas, em função das características dos elastômeros, só são integrados aos mesmos na ocasião da montagem ". Na seqüência foi proferido o Acórdão n° 0923504, desta DRJ/JFA/MG [fls. 333/341], que foi objeto de recurso voluntário apresentado pelo contribuinte[fls. 364/373], no qual alega que recorreu contra todas as glosas efetuadas e não somente contra a glosa do anel de borracha, argumento este acatado pelo CARF, resultando no Ac. n° 380301.834 [fls. 442/445] que declarou a nulidade do Acórdão desta DRJ. Assim, retornaram os autos a esta instância de julgamento para que uma nova decisão seja proferida. Sobreveio decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora/MG que julgou, por unanimidade de votos, procedente em parte a manifestação de inconformidade, reconhecendo em parte o direito creditório pleiteado. Os fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido encontramse consubstanciados na ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS I P I Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003 CRÉDITO DO IMPOSTO INSUMOS ENSEJADORES DE CREDITAMENTO. Ensejam o creditamento as matériasprimas, os produtos intermediários e os materiais de embalagem que integram o produto ou sejam consumidos no processo de industrialização. Produtos tais como anel grafitado, parafusos, cola para fixação de borracha, grelha, adptador, luva, tampão, volante e tinta não são matériasprimas, nem produtos intermediários, tampouco guardam qualquer semelhança com tais insumos e não geram créditos as aquisições dos citados bens, consoante os termos do Parecer Normativo CST n° 65/79. Por outro lado, é de se admitir o creditamento do IPI decorrente das aquisições de produto acessório [anel de borracha] cuja nota explicativa do sistema harmonizado, relativa ao capítulo e à posição em que se enquadra o produto industrializado indica a sua apresentação provido com tal produto acessório, assumindo esse (o acessório), na saída, a classificação fiscal daquele, por se tratar de parte integrante do mesmo, com fornecimento conjunto obrigatório. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003 CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. Fl. 879DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digitalmente em 22/11/2013 por JOEL MIYAZAKI Processo nº 10073.001288/200391 Acórdão n.º 3201001.463 S3C2T1 Fl. 1.335 5 E incabível, por falta de previsão legal, a incidência de atualização monetária ou de juros Selic sobre o ressarcimento de créditos de IPI. Não se podem aplicar as mesmas regras da restituição porque nesta hipótese, houve pagamento anterior a maior ou indevido, o que inexiste nos casos de ressarcimento. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Inconformada com a decisão, apresentou a recorrente, tempestivamente, o presente recurso voluntário. Na oportunidade, reiterou os argumentos colacionados em sua defesa inaugural. Esclarece ainda seu processo produtivo da seguinte forma: De fato, a Recorrente fabrica, dentre outros produtos, Tubos e Conexões de Ferro Fundido Dúctil e acessórios para adução e distribuição de água. Referido produto, Tubo de Ferro Fundido Dúctil, tem, de um lado de sua extremidade a chamada "bolsa", e de outro lado a "ponta", sendo assim chamado de Tubo "ponta e bolsa". Os Tubos "ponta e bolsa" podem ser interligados para formar um duto, sendo montados com a união da ponta com a bolsa, vedado com uma junta elástica que contém o anel de borracha (insumo este cujo crédito havido pela sua aquisição foi deferido pelo Acórdão ora recorrido). Além dos Tubos "ponta e bolsa" a Recorrente industrializa toda sorte de tubos e sistemas de canalização em ferro fundido dúctil, conforme pode ser verificado em sítio na internet: http://www.saintgobain.com.br/versao2Q06/Portugues/atividade sProdutobrasilpoloConstrucaocanalização.aspx. Desta forma, e para facilitar o deslinde da questão, a Recorrente traz à colação a Norma ABNT NBR 7675:2005, que especifica os requisitos técnicos, especificação de materiais a serem atendidos para a fabricação de Tubos e Conexões de Ferro Dúctil e Acessórios para sistemas de adução e distribuição de águas (documento n.° 1 anexo). Referida Norma ABNT NBR 7675:2005 define entre os acessórios dos tubos e conexões, os parafusos, porcas e arruelas para instalação de juntas flangeadas, os anéis (inclusive grafitado, objeto de glosa) e lubrificantes, como consta da pág. 2, item 3 do anexo documento n ° l , todos estes indevidamente glosados. Além da obrigatoriedade do fornecimento de anéis de borracha para todas as conexões com "bolsas", a Norma ABNT especifica que os "tubos com flanges" devem ser montados com elementos de vedação (borracha, anel de amianto grafitado para vedação de flanges) de face plena e com os conjuntos correspondentes de parafusos, porcas e arruelas de aço galvanizados a fogo (págs. Fl. 880DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digitalmente em 22/11/2013 por JOEL MIYAZAKI Processo nº 10073.001288/200391 Acórdão n.º 3201001.463 S3C2T1 Fl. 1.336 6 27 e 28, item 9.2 da Norma ABNT NBR 7675: 2005), estes três últimos produtos intermediários indevidamente objeto de glosa. Especifica ademais a Norma ABNT NBR 7675:2005, os revestimentos externo e interno de tubos (pág. 11, itens 4.8.1 e 4.8.2 do documento n° 1), o que comprova a necessidade da aquisição pela Recorrente e utilização na fabricação dos tubos de "tinta interpon azul", fornecida por Akzo Nobel, conforme consta da planilha de fls. 209, tendo sido o respectivo valor de R$2.971,20 indevidamente glosado. Da mesma forma, além dos anéis de borracha e grafitado que devem ser fornecidos com o tubo "ponta e bolsa", fixados com cola, também a pasta lubrificante deve ser fornecida (estes dois produtos intermediários indevidamente objeto de glosa), conforme item 9.1 da Norma ABNT NBR 7675: 2005. pág. 26. Em relação à grelha, constante de fls. 211, a mesma se trata de peça de metal de ferro fundido, fornecida pela Recorrente juntamente com os tubos para emprego nos locais onde realizada a captação de água. Os tampões, relacionado às fls. 212, igualmente são fornecidos pela Recorrente juntamente com os tubos. Os adaptadores, fornecidos pela Recorrente e constante de fls. 211, peça de ferro fundido, necessária a que se proceda à transição entre dois tipos de tubos (p.ex. ferro fundido x PVC), acompanhados de anéis de vedação, sendo portanto consumidos no processo industrial. As luvas (fls. 211), são conexões de ferro fundido, acompanhada por 2 anéis de vedação e fornecidas pela Recorrente para servir de peça de ligação na montagem das pontas de tubos ou de conexões por uma junta, normalmente elástica, conforme descrito no item 3.18, pág. 3, da citada Norma ABNT NBR 7675:2005, neles integrandose. Quanto aos volantes, relacionado às fls. 212, são componentes das válvulas, necessários ao procedimento de abertura e fechamento destas e fornecidos pela Recorrente, sendo acopladas aos tubos. É o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto O recurso voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Fl. 881DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digitalmente em 22/11/2013 por JOEL MIYAZAKI Processo nº 10073.001288/200391 Acórdão n.º 3201001.463 S3C2T1 Fl. 1.337 7 Observase que a decisão recorrida concedeu o direito ao crédito referente as aquisições de anel de borracha, razão pela qual as alegações referentes a este item não serão tratadas neste julgamento. Em relação às glosas de créditos do IPI básicos, apurados sobre os custos com aquisição de anel grafitado, parafusos, cola para fixação de borracha, grelha, adaptador, luva, etc, na sua grande maioria escriturados como compras/material para comercialização, a recorrente defende o direito ao seu aproveitamento sob o fundamento que tais produtos correspondem a produtos intermediários ou matériaprima. O RIPI, aprovado pelo Decreto nº 5.544, de 2002, assim dispõe, sobre créditos básicos e insumos: Art. 164. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditarse (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25): I do imposto relativo a MP, PI e ME , adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindose, entre as matériasprimas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; [...]. V do imposto pago no desembaraço aduaneiro; [...]. Art. 519. Consideramse bens de produção (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso IV, e Decretolei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 1ª): I as matériasprimas; II os produtos intermediários, inclusive os que, embora não integrando o produto final, sejam consumidos ou utilizados no processo industrial; III os produtos destinados a embalagem e acondicionamento; IV as ferramentas, empregadas no processo industrial, exceto as manuais; e V as máquinas, instrumentos, aparelhos e equipamentos, inclusive suas peças, partes e outros componentes, que se destinem a emprego no processo industrial. Tais dispositivos foram objeto do Parecer Normativo CST Nº 65, de 1979, que assim concluiu: [...] 11. Em resumo, geram direito ao crédito, além dos que se integram ao produto final, (matériasprimas e produtos Fl. 882DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digitalmente em 22/11/2013 por JOEL MIYAZAKI Processo nº 10073.001288/200391 Acórdão n.º 3201001.463 S3C2T1 Fl. 1.338 8 intermediários, ‘strictosencu’, e material de embalagem), quaisquer outros bens que sofram alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou, viceversa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não devam, em face de princípios contábeis geralmente aceitos, ser incluídos no ativo permanente.” Esclarecese ainda que o produto intermediário se caracteriza por compor ou integrar a estrutura físicoquímica do novo produto, em geral sem sofrer qualquer alteração em sua estrutura. Retornandose aos produtos objeto da lide, quais sejam anel grafitado, parafusos, cola para fixação de borracha, grelha, adaptador, luva, etc, entendo que tais itens não merecem ter o crédito do IPI reconhecido, uma vez que, dada a sua natureza, ou se destinam a comercialização, ou são aplicados na prestação de serviço de construção civil. No contrato social da contribuinte, consta a previsão para exploração da indústria metalúrgica e mecânica em geral, através da produção e comercialização de mercadoria e a prestação de serviços afins. Como se sabe, os serviços de instalação hidráulicas podem configurar serviço de construção civil, nos termos do item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n.º116/2003 e sendo assim, embora o contribuinte preste esse tipo de serviço, não terá direito a créditos dado que as operações de junção das partes e peças ocorrem fora de seu estabelecimento industrial. A própria recorrente afirma que os itens em litígio são usados na montagem dos produtos vendidos, que é obrigatoriamente efetuada fora de seu estabelecimento industrial. Observese ainda que estes produtos, ao contrário dos anéis de borracha, não aparecem nas notas fiscais de venda como incluídos na venda dos tubos. Desta forma, as aquisições de anel grafitado, parafusos, cola para fixação de borracha, grelha, adaptador e luva, ainda que sejam comercializados pelo contribuinte e eventualmente até por ele aplicados em obras de construção civil, não geram direito a créditos. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência pátria: Tribunal Regional Federal 2. a Região. AMS 200351010270679AMS EMENTA APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 65128 TRIBUTÁRIO. IPI. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL QUE ADQUIRE INSUMOS SUJEITOS À INCIDÊNCIA DE IPI. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. PRESCRIÇÃO. 1 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o direito à postulação do creditamento do IPI prescreve no prazo de cinco anos, nos termos do Decreto nº Fl. 883DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digitalmente em 22/11/2013 por JOEL MIYAZAKI Processo nº 10073.001288/200391 Acórdão n.º 3201001.463 S3C2T1 Fl. 1.339 9 20.910/32. 2 Empresa de construção civil que pretende o reconhecimento do direito a crédito do IPI, decorrente da aquisição de insumos e respectivo aproveitamento para compensação com débitos próprios e de terceiros, referentes a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. 3Estão excluídas do conceito de industrialização as operações efetuadas fora do estabelecimento industrial consistentes na reunião de produtos, peças ou partes e de que resultem edificação como é o caso da atividade da impetrante (art. 5o do Decreto nº 4.544/2002). Com efeito, a atividade de construção e edificação está fora do campo de incidência do IPI. 4 O princípio da nãocumulatividade do IPI não autoriza a compensação dos créditos relativos ao imposto incidente sobre operações anteriores na hipótese da saída não tributada do produto, tendo em vista que não haverá superposição tributária a se impedir, já que no produto final não terá qualquer repercussão cumulativa, não cabendo ao Poder Judiciário reconhecer beneficio fiscal não fixado por determinação legal. 5 Inaplicabilidade na hipótese do artigo 11 da Lei n°9.779/99. 6 Apelação improvida. O segundo tema ao qual a recorrente contesta referese à possibilidade de aplicação dos juros Selic em créditos escriturais do IPI, decorrentes do regime da não cumulatividade. A controvérsia já foi definida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial submetido ao rito do art. 543C do CPC, em acórdão que possui a seguinte ementa: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃOCUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.INCIDÊNCIA. 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da nãocumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da nãocumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrerse do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o conseqüente ingresso no Judiciário, postergase o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo Fl. 884DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digitalmente em 22/11/2013 por JOEL MIYAZAKI Processo nº 10073.001288/200391 Acórdão n.º 3201001.463 S3C2T1 Fl. 1.340 10 legítima a necessidade de atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 490.547/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977/RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796/PR, Rel.Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008). 5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1035847/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009) (grifo nosso) Do citado acórdão, extraise que os créditos escriturais decorrentes do regime da nãocumulatividade do IPI não são passíveis de correção monetária, devido a ausência de previsão legal. Observase, entretanto, que tal regra não é absoluta, sendo definido que, configurado um prejuízo ao contribuinte decorrente da demora na concessão do direito creditório, este devido a oposição injustificada do Fisco, é legítima a atualização monetária destes créditos, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco. Notese que o prejuízo ao qual o STJ busca evitar apenas se concretiza em pedidos de ressarcimento em dinheiro, na medida em que os valores devolvidos tardiamente pela Fazenda Pública já se encontrariam corroídos pela inflação. Em se tratando de declaração de compensação que utiliza créditos decorrentes de ressarcimento de IPI, contudo, o prejuízo se mostra inexistente, isto devido à declaração de compensação possuir efeito extintivo do crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Desta forma, o contribuinte, ao formalizar sua declaração de compensação, antecipase as possíveis perdas decorrentes da demora na análise do pedido de ressarcimento, utilizandose previamente o saldo credor acumulado no período. Esta, justamente, é a situação sob julgamento, tendo em vista a recorrente intentar utilizarse de créditos decorrentes de ressarcimento de IPI referentes ao terceiro trimestre de 2003 para compensação de tributos com vencimento em 31/10/2003. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto Relator Fl. 885DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digitalmente em 22/11/2013 por JOEL MIYAZAKI Processo nº 10073.001288/200391 Acórdão n.º 3201001.463 S3C2T1 Fl. 1.341 11 Fl. 886DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digital mente em 22/11/2013 por CARLOS ALBERTO NASCIMENTO E SILVA PINTO, Assinado digitalmente em 22/11/2013 por JOEL MIYAZAKI
score : 1.0
Numero do processo: 10980.010802/2007-70
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 07 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon May 19 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. IMPEDIMENTOS.
A atividade de reparação e manutenção de motores elétricos não prescinde necessariamente do exercício de qualquer atividade específica que requeresse a participação de engenheiro, ou qualquer outro prestador de serviço que exerçaa profissão com habilitação legalmente exigida, sendo ônus da autoridade fiscal comprovar a sua existência para o desenquadramento ou não enquadramento.
Numero da decisão: 1802-002.170
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Gustavo Junqueira Carneiro Leão - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, Gustavo Junqueira Carneiro Leão, Luis Roberto Bueloni Santos Ferreira, Marciel Eder Costa, José de Oliveira Ferraz Correa, Nelso Kichel.
Nome do relator: GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO
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IMPEDIMENTOS. A atividade de reparação e manutenção de motores elétricos não prescinde necessariamente do exercício de qualquer atividade específica que requeresse a participação de engenheiro, ou qualquer outro prestador de serviço que exerçaa profissão com habilitação legalmente exigida, sendo ônus da autoridade fiscal comprovar a sua existência para o desenquadramento ou não enquadramento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) Gustavo Junqueira Carneiro Leão Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, Gustavo Junqueira Carneiro Leão, Luis Roberto Bueloni Santos Ferreira, Marciel Eder Costa, José de Oliveira Ferraz Correa, Nelso Kichel. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 01 08 02 /2 00 7- 70 Fl. 45DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2014 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 12/05/2014 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 17/05/2014 por ESTER MARQU ES LINS DE SOUSA Processo nº 10980.010802/200770 Acórdão n.º 1802002.170 S1TE02 Fl. 37 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba (PR), que por unanimidade de votos julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela contribuinte. Por economia processual, passamos a adotar o relatório da DRJ: “Tratase de manifestação de inconformidade contra ato administrativo que indeferiu a opção do contribuinte pelo Regime Espcial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte de que trata a Lei Complementar 123/2006, em deorrência do exercício da atividade descrita no código CNAE 33139/01 – manutenção e reparação de geradores, transformadores e motores elétricos, considerada impeditiva ao Simples Nacional. Segundo o interessado, sua atividade não se enquadra nas vedações previstas no art. 17, XI da Lei Complementar 123/2006. Ao final, pediu a inclusão no Simples Nacional”. A DRJ de Curitiba (PR) julgou improcedente a manifestação de inconformidade, consubstanciando sua decisão na seguinte ementa: “ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Anocalendário: 2007 SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE IMPEDITIVA A empresa que exerce atividade prevista no anexo I da Resolução CGSN 06/2007 é impeditiva de participar do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas MIcroempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. Manifestação de Inconformidade Improcedente Sem Crédito em Litígio” Inconformada com essa decisão da qual tomou ciência em 30/03/2012, a Recorrente apresentou solicitação de revisão de exclusão do Simples em 24/04/2012, onde reitera as alegações feitas por ocasião de sua manifestação de inconformidade. Este é o Relatório. Fl. 46DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2014 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 12/05/2014 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 17/05/2014 por ESTER MARQU ES LINS DE SOUSA Processo nº 10980.010802/200770 Acórdão n.º 1802002.170 S1TE02 Fl. 38 3 Voto Conselheiro Gustavo Junqueira Carneiro Leão, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, pelo que dele tomo conhecimento. Tratase o processo de pedido de revisão de exclusão do Simples Nacional, onde a Recorrente, dentro do prazo legal previsto na Lei Complementar nº 123/06 e nas resoluções do CGSN, manifestou sua vontade de ingressar no Simples Nacional, o que foi indeferido por se tratar de atividade supostamente vedada. A atividade em questão seria a constante do código 33139/01 – Manutenção e Reparação de geradores, transformadores e motores elétricos. Tratase de atividade que embora inicialmente constasse do rol de impedimentos, deixou de constar da relação por não ser necessariamente prestada por engenheiros ou outras profissões técnicas. Nesse aspecto, falece razão a autoridade administrativa, eis que a negativa se deu mesmo antes que o contribuinte começasse a ter suas operações, de modo que não há no processo qualquer prova de que a atividade desenvolvida pela empresa seja de assessoria, de projetos de peças, ou que comprovadamente envolva exercício de qualquer atividade específica que requeresse a participação de engenheiro, ou algo que efetivamente relacionasse seus serviços a uma profissão com habilitação legalmente exigida. Nesse sentido, valhome do acórdão nº 30334468 do Terceiro Conselho de Contribuintes, 3ª Câmara, Turma Ordinária, cuja ementa segue transcrita a seguir: “Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte Simples Anocalendário: 2004 Ementa: SIMPLES. ATIVIDADE NÃO IMPEDIDA. CANCELAMENTO DO ADE DE EXCLUSÃO. Milita a favor do contribuinte a dúvida quanto à natureza ou às circunstãncias materiais do fato, devendose nesse caso interpretar a lei tributária de maneira mais favorável ao acusado. Não há neste processo nenhuma evidência de que a atividade desenvolvida pela empresa seja de assessoria, de projetos de peças, ou que comprovadamente envolva exercício de qualquer atividade específica que requeresse a participação de engenheiro, ou algo que efetivamente relacionasse seus serviços a uma profissão com habilitação legalmente exigida. A motivação apresentada para estabelecer impedimento ao SIMPLES se restringiu à mera descrição abstrata numa Resolução CONFEA, sem nem ao Fl. 47DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2014 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 12/05/2014 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 17/05/2014 por ESTER MARQU ES LINS DE SOUSA Processo nº 10980.010802/200770 Acórdão n.º 1802002.170 S1TE02 Fl. 39 4 menos se promover o confronto com os detalhes da atividade efetivamente exercida no local de prestação de serviços. Os elementos constantes dos autos informam que a atividade exercida pela recorrente é de comércio de peças e manutenção de pequenas aeronaves com peso máximo até 5.670 kg, motor até 400 HP, conforme certificado de homologação concedido pelo DAC sob o nº 671102. A atividade é autorizada pelo DAC, não havendo evidência de necessidade de registro junto ao CREA. Nada nestes autos indica que a atividade desenvolvida seja assemelhada a de engenheiro.” No mesmo sentido reproduzo a ementa do acórdão nº 1101000.930, proferido pela 1ª Seção, da 1ª Câmara da 1ª Turma desse conselho, cujo provimento se deu por unanimidade: “Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES EXCLUSÃO. SIMPLES. ATIVIDADE VEDADA. COMPROVAÇÃO EFETIVA. A simples menção no contrato social de atividade vedada por lei para opção ao SIMPLES não desencadeia necessariamente na exclusão. É necessário que se comprove que a empresa atua na área vedada e isto é ônus do Fisco. SIMPLES. LEI Nº 11.051/04 As pessoas jurídicas que se dedicam às atividades de serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática foram excetuadas das vedações constantes da Lei nº 9.317/96 para opção pelo SIMPLES, pela Lei nº 11.051/04.” Sendo assim, para que não haja o enquadramento no Simples Nacional ou sua exclusão, cabe a autoridade fiscal o ônus de comprovar que a atividade seja prestada por engenheiro ou outra profissão que tenha habilitação legalmente exigida. Por todo o exposto, voto no sentido de DAR provimento ao recurso voluntário para permitir a inclusão da Recorrente no Simples Nacional, retroativamente a data do pedido. (assinado digitalmente) Gustavo Junqueira Carneiro Leão Fl. 48DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2014 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 12/05/2014 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 17/05/2014 por ESTER MARQU ES LINS DE SOUSA Processo nº 10980.010802/200770 Acórdão n.º 1802002.170 S1TE02 Fl. 40 5 Fl. 49DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2014 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 12/05/2014 por GUSTAVO JUNQUEIRA CARNEIRO LEAO, Assinado digitalmente em 17/05/2014 por ESTER MARQU ES LINS DE SOUSA
score : 1.0
Numero do processo: 10840.722725/2011-85
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed May 21 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 2802-000.148
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade, sobrestar o julgamento nos termos do §1º do art. 62-A do Regimento Interno do CARF c/c Portaria CARF nº 01/2012.
(Assinado digitalmente)
Jorge Claudio Duarte Cardoso Presidente e Relator.
EDITADO EM: 16/05/2013
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jaci de Assis Júnior, Julianna Bandeira Toscano, Dayse Fernandes Leite, Carlos André Ribas de Mello, German Alejandro San Martín Fernández e Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente).
Conselheiro Jorge Claudio Duarte Cardoso, Relator
Trata-se de lançamento de Imposto de Renda de Pessoa Física do exercício 2008, ano-calendário 2007, decorrente da apuração de omissão de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente em virtude de processos trabalhista, no valor de R$106.877,20, já deduzidos os honorários advocatícios pagos pelo contribuinte.
Em resumo, o contribuinte impugnou o lançamento, alegando que se tratava de benefícios previdenciários recebidos acumuladamente, sendo aplicável a tributação da forma preconizada no RESP 1.118.429-SP, de reprodução obrigatória no CARF, o que implica reconhecer que os rendimentos estariam isentos por situarem-se na primeira faixa da tabela progressiva das épocas próprias de cada benefício mensal, alegou também a não incidência sobre parcela de juros de mora e não aplicação da multa de ofício, bem como o direito de deduzir o Imposto Retido na Fonte.
A impugnação foi deferida somente na parte em que foi admitida a compensação do IRRF de $ 4.340,92, cuja retenção foi comprovada às fls. 47, nos demais pontos foi indeferida tendo como fundamento, em síntese:
suspensão da eficácia do Ato Declaratório PGFB nº 1/2009 pelo Parecer PGFN/CRJ nº 2.331/2010, de adoção obrigatória pelas DRJ, cujo procedimento não está submetido ao Regimento Interno do CARF;
aplicação cogente do art. 12 da Lei 7.713/1988; a inaplicação de legislação superveniente por ausente qualquer hipótese prevista no art. 106 do CTN;
tributação dos juros de mora conforme §3º do art. 43 do CTN, inciso XIV do art. 55 do RIR1999 e §4º do art. 3º da Lei 7.713/1988;
vedação ao julgador administrativo de apreciar alegações de inconstitucionalidade de lei;
previsão expressa da multa de ofício e inexistência de hipótese prevista no art. 112 do CTN; e
previsão expressa no art. 161 do CTN e no art. 61 da Lei 9.430/1996 para exigência dos juros de mora.
Ciente da decisão de primeira instância em 25/01/2012, o recorrente apresentou recurso voluntário em 23/12/2012, no qual apresenta os seguintes argumentos:
os rendimentos referem-se a benefícios pagos pelo INSS em atraso, uma renda mensal de R$419,00, relativo aos meses de maio de 1995 a outubro de 2003, sobre os quais incidiram juros de mora de 0,5% ao mês;
o valor total apurado na liquidação da sentença foi de R$132.369,08, constituído de benefício previdenciário (R$62.167,23 ), atualização monetária (R$46.008,98), juros de mora (R$12.159,32) e Honorários de sucumbência (R$12.033,55).
Se recebidos na época própria, os rendimentos estariam na faixa de isenção do imposto;
a tributação deve se dar na forma do entendimento consolidado no STJ (RESP 1.118.429/SP), julgado na sistemática do art. 543-C do CPC e de reprodução obrigatória no CARF por força do art. 61-A (sic) do Regimento Interno desse Conselho, bem como dessa forma seria respeitado o Ato Declaratório PGFN nº 1/2009, a Lei 12.350/2010 e a Instrução Normativa RFB nº 1127/2011;
a retenção do imposto na fonte, prevista no art. 27 da Lei 10.833/2003 viola os princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva;
não incidência do imposto de renda sobre a parcela dos juros de mora (R$24.487,73), sendo R$12.159,32 da liquidação da sentença mais R$12.328,41 dos juros sobre o depósito judicial, tal como entendimento do STJ contido no RESP 1.227.133/RS que julgado na sistemática do art. 543-C do CPC é de reprodução obrigatória pelo CARF, como já se pronunciou o STF (AI 482398/SP).
é ilegal do §3º do art. 43 do RIR1999, que tem como matriz legal o art. 16 da Lei 4.506/1964 e deve ser interpretado à luz do art. 43 do CTN, pois os juros de mora constituem uma indenização pelas perdas sofridas, notadamente com a edição do Código Civil de 2002 (art. 404);
os descontos previdenciários e fiscais devem ser efetivados da forma menos onerosa para o trabalhador (Provimentos nº 03/84 e 02/93 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho); e
não aplicação da multa de ofício porque não agiu de má-fé, não recebeu qualquer informe da fonte pagadora indicando a forma de tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente, justificando-se a aplicação do art. 112 do CTN.
Requer prioridade na tramitação do processo com base na Lei 9.784/1999 (art. 69-A) e no Estatuto do Idoso.
Relatado, passa-se a deliberar.
Da análise da fundamentação adotada no lançamento e no acórdão de primeira instância verifica-se discussão acerca da tributação de rendimentos recebidos acumuladamente no ano-calendário 2007.
A documentação de fls. 40 em diante comprova que os rendimentos referem-se a benefícios mensais do período de maio de 1995 a outubro de 2003 pagos pelo INSS em atraso.
Considerando que o Supremo Tribunal Federal admitiu a existência de repercussão geral quanto a essa matéria, e que o mérito será julgado nos Recursos Extraordinários nº 614232 e 614406, ainda pendentes de julgamento e com expressa decisão do e. STF de sobrestar os demais julgamento, é o caso de sobrestar o presente julgamento, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 62-A do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, com a redação dada pela Portaria MF nº 586/2010 c/c Portaria CARF nº 01/2012.
Vejamos:
RE 614406 AgR-QO-RG / RS - RIO GRANDE DO SULREPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO DE ORDEM NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 20/10/2010
Ementa TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE VALORES RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. ART. 12 DA LEI 7.713/88. ANTERIOR NEGATIVA DE REPERCUSSÃO. MODIFICAÇÃO DA POSIÇÃO EM FACE DA SUPERVENIENTE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL POR TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. 1. A questão relativa ao modo de cálculo do imposto de renda sobre pagamentos acumulados - se por regime de caixa ou de competência - vinha sendo considerada por esta Corte como matéria infraconstitucional, tendo sido negada a sua repercussão geral. 2. A interposição do recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, b, da Constituição Federal, em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade parcial do art. 12 da Lei 7.713/88 por Tribunal Regional Federal, constitui circunstância nova suficiente para justificar, agora, seu caráter constitucional e o reconhecimento da repercussão geral da matéria. 3. Reconhecida a relevância jurídica da questão, tendo em conta os princípios constitucionais tributários da isonomia e da uniformidade geográfica. 4. Questão de ordem acolhida para: a) tornar sem efeito a decisão monocrática da relatora que negava seguimento ao recurso extraordinário com suporte no entendimento anterior desta Corte; b) reconhecer a repercussão geral da questão constitucional; e c) determinar o sobrestamento, na origem, dos recursos extraordinários sobre a matéria, bem como dos respectivos agravos de instrumento, nos termos do art. 543-B, § 1º, do CPC. (grifos acrescidos).
Diante do exposto, suscito o sobrestamento do julgamento até julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.
Nome do relator: JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade, sobrestar o julgamento nos termos do §1º do art. 62-A do Regimento Interno do CARF c/c Portaria CARF nº 01/2012. (Assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso Presidente e Relator. EDITADO EM: 16/05/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jaci de Assis Júnior, Julianna Bandeira Toscano, Dayse Fernandes Leite, Carlos André Ribas de Mello, German Alejandro San Martín Fernández e Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente). Conselheiro Jorge Claudio Duarte Cardoso, Relator Trata-se de lançamento de Imposto de Renda de Pessoa Física do exercício 2008, ano-calendário 2007, decorrente da apuração de omissão de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente em virtude de processos trabalhista, no valor de R$106.877,20, já deduzidos os honorários advocatícios pagos pelo contribuinte. Em resumo, o contribuinte impugnou o lançamento, alegando que se tratava de benefícios previdenciários recebidos acumuladamente, sendo aplicável a tributação da forma preconizada no RESP 1.118.429-SP, de reprodução obrigatória no CARF, o que implica reconhecer que os rendimentos estariam isentos por situarem-se na primeira faixa da tabela progressiva das épocas próprias de cada benefício mensal, alegou também a não incidência sobre parcela de juros de mora e não aplicação da multa de ofício, bem como o direito de deduzir o Imposto Retido na Fonte. A impugnação foi deferida somente na parte em que foi admitida a compensação do IRRF de $ 4.340,92, cuja retenção foi comprovada às fls. 47, nos demais pontos foi indeferida tendo como fundamento, em síntese: suspensão da eficácia do Ato Declaratório PGFB nº 1/2009 pelo Parecer PGFN/CRJ nº 2.331/2010, de adoção obrigatória pelas DRJ, cujo procedimento não está submetido ao Regimento Interno do CARF; aplicação cogente do art. 12 da Lei 7.713/1988; a inaplicação de legislação superveniente por ausente qualquer hipótese prevista no art. 106 do CTN; tributação dos juros de mora conforme §3º do art. 43 do CTN, inciso XIV do art. 55 do RIR1999 e §4º do art. 3º da Lei 7.713/1988; vedação ao julgador administrativo de apreciar alegações de inconstitucionalidade de lei; previsão expressa da multa de ofício e inexistência de hipótese prevista no art. 112 do CTN; e previsão expressa no art. 161 do CTN e no art. 61 da Lei 9.430/1996 para exigência dos juros de mora. Ciente da decisão de primeira instância em 25/01/2012, o recorrente apresentou recurso voluntário em 23/12/2012, no qual apresenta os seguintes argumentos: os rendimentos referem-se a benefícios pagos pelo INSS em atraso, uma renda mensal de R$419,00, relativo aos meses de maio de 1995 a outubro de 2003, sobre os quais incidiram juros de mora de 0,5% ao mês; o valor total apurado na liquidação da sentença foi de R$132.369,08, constituído de benefício previdenciário (R$62.167,23 ), atualização monetária (R$46.008,98), juros de mora (R$12.159,32) e Honorários de sucumbência (R$12.033,55). Se recebidos na época própria, os rendimentos estariam na faixa de isenção do imposto; a tributação deve se dar na forma do entendimento consolidado no STJ (RESP 1.118.429/SP), julgado na sistemática do art. 543-C do CPC e de reprodução obrigatória no CARF por força do art. 61-A (sic) do Regimento Interno desse Conselho, bem como dessa forma seria respeitado o Ato Declaratório PGFN nº 1/2009, a Lei 12.350/2010 e a Instrução Normativa RFB nº 1127/2011; a retenção do imposto na fonte, prevista no art. 27 da Lei 10.833/2003 viola os princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva; não incidência do imposto de renda sobre a parcela dos juros de mora (R$24.487,73), sendo R$12.159,32 da liquidação da sentença mais R$12.328,41 dos juros sobre o depósito judicial, tal como entendimento do STJ contido no RESP 1.227.133/RS que julgado na sistemática do art. 543-C do CPC é de reprodução obrigatória pelo CARF, como já se pronunciou o STF (AI 482398/SP). é ilegal do §3º do art. 43 do RIR1999, que tem como matriz legal o art. 16 da Lei 4.506/1964 e deve ser interpretado à luz do art. 43 do CTN, pois os juros de mora constituem uma indenização pelas perdas sofridas, notadamente com a edição do Código Civil de 2002 (art. 404); os descontos previdenciários e fiscais devem ser efetivados da forma menos onerosa para o trabalhador (Provimentos nº 03/84 e 02/93 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho); e não aplicação da multa de ofício porque não agiu de má-fé, não recebeu qualquer informe da fonte pagadora indicando a forma de tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente, justificando-se a aplicação do art. 112 do CTN. Requer prioridade na tramitação do processo com base na Lei 9.784/1999 (art. 69-A) e no Estatuto do Idoso. Relatado, passa-se a deliberar. Da análise da fundamentação adotada no lançamento e no acórdão de primeira instância verifica-se discussão acerca da tributação de rendimentos recebidos acumuladamente no ano-calendário 2007. A documentação de fls. 40 em diante comprova que os rendimentos referem-se a benefícios mensais do período de maio de 1995 a outubro de 2003 pagos pelo INSS em atraso. Considerando que o Supremo Tribunal Federal admitiu a existência de repercussão geral quanto a essa matéria, e que o mérito será julgado nos Recursos Extraordinários nº 614232 e 614406, ainda pendentes de julgamento e com expressa decisão do e. STF de sobrestar os demais julgamento, é o caso de sobrestar o presente julgamento, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 62-A do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, com a redação dada pela Portaria MF nº 586/2010 c/c Portaria CARF nº 01/2012. Vejamos: RE 614406 AgR-QO-RG / RS - RIO GRANDE DO SULREPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO DE ORDEM NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 20/10/2010 Ementa TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE VALORES RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. ART. 12 DA LEI 7.713/88. ANTERIOR NEGATIVA DE REPERCUSSÃO. MODIFICAÇÃO DA POSIÇÃO EM FACE DA SUPERVENIENTE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL POR TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. 1. A questão relativa ao modo de cálculo do imposto de renda sobre pagamentos acumulados - se por regime de caixa ou de competência - vinha sendo considerada por esta Corte como matéria infraconstitucional, tendo sido negada a sua repercussão geral. 2. A interposição do recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, b, da Constituição Federal, em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade parcial do art. 12 da Lei 7.713/88 por Tribunal Regional Federal, constitui circunstância nova suficiente para justificar, agora, seu caráter constitucional e o reconhecimento da repercussão geral da matéria. 3. Reconhecida a relevância jurídica da questão, tendo em conta os princípios constitucionais tributários da isonomia e da uniformidade geográfica. 4. Questão de ordem acolhida para: a) tornar sem efeito a decisão monocrática da relatora que negava seguimento ao recurso extraordinário com suporte no entendimento anterior desta Corte; b) reconhecer a repercussão geral da questão constitucional; e c) determinar o sobrestamento, na origem, dos recursos extraordinários sobre a matéria, bem como dos respectivos agravos de instrumento, nos termos do art. 543-B, § 1º, do CPC. (grifos acrescidos). Diante do exposto, suscito o sobrestamento do julgamento até julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade, sobrestar o julgamento nos termos do §1º do art. 62A do Regimento Interno do CARF c/c Portaria CARF nº 01/2012. (Assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso – Presidente e Relator. EDITADO EM: 16/05/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jaci de Assis Júnior, Julianna Bandeira Toscano, Dayse Fernandes Leite, Carlos André Ribas de Mello, German Alejandro San Martín Fernández e Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente). Conselheiro Jorge Claudio Duarte Cardoso, Relator Tratase de lançamento de Imposto de Renda de Pessoa Física do exercício 2008, anocalendário 2007, decorrente da apuração de omissão de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente em virtude de processos trabalhista, no valor de R$106.877,20, já deduzidos os honorários advocatícios pagos pelo contribuinte. Em resumo, o contribuinte impugnou o lançamento, alegando que se tratava de benefícios previdenciários recebidos acumuladamente, sendo aplicável a tributação da forma preconizada no RESP 1.118.429SP, de reprodução obrigatória no CARF, o que implica reconhecer que os rendimentos estariam isentos por situaremse na primeira faixa da tabela progressiva das épocas próprias de cada benefício mensal, alegou também a não incidência RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 40 .7 22 72 5/ 20 11 -8 5 Fl. 156DF CARF MF Impresso em 21/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 16 /05/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10840.722725/201185 Resolução nº 2802000.148 S2TE02 Fl. 157 2 sobre parcela de juros de mora e não aplicação da multa de ofício, bem como o direito de deduzir o Imposto Retido na Fonte. A impugnação foi deferida somente na parte em que foi admitida a compensação do IRRF de $ 4.340,92, cuja retenção foi comprovada às fls. 47, nos demais pontos foi indeferida tendo como fundamento, em síntese: a) suspensão da eficácia do Ato Declaratório PGFB nº 1/2009 pelo Parecer PGFN/CRJ nº 2.331/2010, de adoção obrigatória pelas DRJ, cujo procedimento não está submetido ao Regimento Interno do CARF; b) aplicação cogente do art. 12 da Lei 7.713/1988; a inaplicação de legislação superveniente por ausente qualquer hipótese prevista no art. 106 do CTN; c) tributação dos juros de mora conforme §3º do art. 43 do CTN, inciso XIV do art. 55 do RIR1999 e §4º do art. 3º da Lei 7.713/1988; d) vedação ao julgador administrativo de apreciar alegações de inconstitucionalidade de lei; e) previsão expressa da multa de ofício e inexistência de hipótese prevista no art. 112 do CTN; e f) previsão expressa no art. 161 do CTN e no art. 61 da Lei 9.430/1996 para exigência dos juros de mora. Ciente da decisão de primeira instância em 25/01/2012, o recorrente apresentou recurso voluntário em 23/12/2012, no qual apresenta os seguintes argumentos: 1. os rendimentos referemse a benefícios pagos pelo INSS em atraso, uma renda mensal de R$419,00, relativo aos meses de maio de 1995 a outubro de 2003, sobre os quais incidiram juros de mora de 0,5% ao mês; 2. o valor total apurado na liquidação da sentença foi de R$132.369,08, constituído de benefício previdenciário (R$62.167,23 ), atualização monetária (R$46.008,98), juros de mora (R$12.159,32) e Honorários de sucumbência (R$12.033,55). 3. Se recebidos na época própria, os rendimentos estariam na faixa de isenção do imposto; 4. a tributação deve se dar na forma do entendimento consolidado no STJ (RESP 1.118.429/SP), julgado na sistemática do art. 543C do CPC e de reprodução obrigatória no CARF por força do art. 61A (sic) do Regimento Interno desse Conselho, bem como dessa forma seria respeitado o Ato Fl. 157DF CARF MF Impresso em 21/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 16 /05/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10840.722725/201185 Resolução nº 2802000.148 S2TE02 Fl. 158 3 Declaratório PGFN nº 1/2009, a Lei 12.350/2010 e a Instrução Normativa RFB nº 1127/2011; 5. a retenção do imposto na fonte, prevista no art. 27 da Lei 10.833/2003 viola os princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva; 6. não incidência do imposto de renda sobre a parcela dos juros de mora (R$24.487,73), sendo R$12.159,32 da liquidação da sentença mais R$12.328,41 dos juros sobre o depósito judicial, tal como entendimento do STJ contido no RESP 1.227.133/RS que julgado na sistemática do art. 543C do CPC é de reprodução obrigatória pelo CARF, como já se pronunciou o STF (AI 482398/SP). 7. é ilegal do §3º do art. 43 do RIR1999, que tem como matriz legal o art. 16 da Lei 4.506/1964 e deve ser interpretado à luz do art. 43 do CTN, pois os juros de mora constituem uma indenização pelas perdas sofridas, notadamente com a edição do Código Civil de 2002 (art. 404); 8. os descontos previdenciários e fiscais devem ser efetivados da forma menos onerosa para o trabalhador (Provimentos nº 03/84 e 02/93 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho); e 9. não aplicação da multa de ofício porque não agiu de máfé, não recebeu qualquer informe da fonte pagadora indicando a forma de tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente, justificandose a aplicação do art. 112 do CTN. Requer prioridade na tramitação do processo com base na Lei 9.784/1999 (art. 69A) e no Estatuto do Idoso. Relatado, passase a deliberar. Da análise da fundamentação adotada no lançamento e no acórdão de primeira instância verificase discussão acerca da tributação de rendimentos recebidos acumuladamente no anocalendário 2007. A documentação de fls. 40 em diante comprova que os rendimentos referemse a benefícios mensais do período de maio de 1995 a outubro de 2003 pagos pelo INSS em atraso. Considerando que o Supremo Tribunal Federal admitiu a existência de repercussão geral quanto a essa matéria, e que o mérito será julgado nos Recursos Extraordinários nº 614232 e 614406, ainda pendentes de julgamento e com expressa decisão do e. STF de sobrestar os demais julgamento, é o caso de sobrestar o presente julgamento, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 62A do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, com a redação dada pela Portaria MF nº 586/2010 c/c Portaria CARF nº 01/2012. Fl. 158DF CARF MF Impresso em 21/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 16 /05/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10840.722725/201185 Resolução nº 2802000.148 S2TE02 Fl. 159 4 Vejamos: RE 614406 AgRQORG / RS RIO GRANDE DO SULREPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO DE ORDEM NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 20/10/2010 Ementa TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE VALORES RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. ART. 12 DA LEI 7.713/88. ANTERIOR NEGATIVA DE REPERCUSSÃO. MODIFICAÇÃO DA POSIÇÃO EM FACE DA SUPERVENIENTE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL POR TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. 1. A questão relativa ao modo de cálculo do imposto de renda sobre pagamentos acumulados se por regime de caixa ou de competência vinha sendo considerada por esta Corte como matéria infraconstitucional, tendo sido negada a sua repercussão geral. 2. A interposição do recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, b, da Constituição Federal, em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade parcial do art. 12 da Lei 7.713/88 por Tribunal Regional Federal, constitui circunstância nova suficiente para justificar, agora, seu caráter constitucional e o reconhecimento da repercussão geral da matéria. 3. Reconhecida a relevância jurídica da questão, tendo em conta os princípios constitucionais tributários da isonomia e da uniformidade geográfica. 4. Questão de ordem acolhida para: a) tornar sem efeito a decisão monocrática da relatora que negava seguimento ao recurso extraordinário com suporte no entendimento anterior desta Corte; b) reconhecer a repercussão geral da questão constitucional; e c) determinar o sobrestamento, na origem, dos recursos extraordinários sobre a matéria, bem como dos respectivos agravos de instrumento, nos termos do art. 543B, § 1º, do CPC. (grifos acrescidos). Diante do exposto, suscito o sobrestamento do julgamento até julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal. (Assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso Fl. 159DF CARF MF Impresso em 21/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 16 /05/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO
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Numero do processo: 19515.007813/2008-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Exercício: 2004, 2005, 2008
MONTANTE TRIBUTÁVEL. ERRO NA APURAÇÃO. RECURSO DE OFÍCIO NEGADO.
Mantém-se a exoneração parcial do crédito tributário referente ao ano de 2004, após confirmada a ocorrência de erro na sua apuração.
PAGAMENTO DA ESTIMATIVA APÓS INÍCIO DA AÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE O LUCRO REAL EXIGIDO DE OFÍCIO. DESCONSIDERAÇÃO.
O pagamento de estimativa de IRPJ após o início do procedimento fiscal não altera o lançamento do IRPJ calculado sobre o lucro real anual em função da ausência do pagamento daquela estimativa.
MULTA ISOLADA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA.
A jurisprudência da CSRF consolidou-se no sentido de que não cabe a aplicação da multa isolada após o encerramento do período. Ante esse entendimento, não se sustenta a decisão que mantém a exigência da multa sobre o valor total das estimativas.
Numero da decisão: 1202-001.021
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a incidência da multa isolada, vencidos os conselheiros Viviane Vidal Wagner e Carlos Alberto Donassolo que negavam provimento ao recurso. Designado o conselheiro Plínio Rodrigues Lima para redigir o voto vencedor.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto Donassolo Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Viviane Vidal Wagner Relatora
(assinado digitalmente)
Plínio Rodrigues Lima Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Donassolo, Viviane Vidal Wagner, Plínio Rodrigues Lima, Nereida de Miranda Finamore Horta, Orlando Jose Gonçalves Bueno e Marcelo Baeta Ippolito. Ausente momentaneamente o Conselheiro Geraldo Valentim Neto.
Nome do relator: VIVIANE VIDAL WAGNER
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Recorrentes AES TIETE S/A FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Exercício: 2004, 2005, 2008 MONTANTE TRIBUTÁVEL. ERRO NA APURAÇÃO. RECURSO DE OFÍCIO NEGADO. Mantémse a exoneração parcial do crédito tributário referente ao ano de 2004, após confirmada a ocorrência de erro na sua apuração. PAGAMENTO DA ESTIMATIVA APÓS INÍCIO DA AÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE O LUCRO REAL EXIGIDO DE OFÍCIO. DESCONSIDERAÇÃO. O pagamento de estimativa de IRPJ após o início do procedimento fiscal não altera o lançamento do IRPJ calculado sobre o lucro real anual em função da ausência do pagamento daquela estimativa. MULTA ISOLADA — IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. A jurisprudência da CSRF consolidouse no sentido de que não cabe a aplicação da multa isolada após o encerramento do período. Ante esse entendimento, não se sustenta a decisão que mantém a exigência da multa sobre o valor total das estimativas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a incidência da multa isolada, vencidos os conselheiros Viviane Vidal Wagner e Carlos Alberto Donassolo que negavam provimento ao recurso. Designado o conselheiro Plínio Rodrigues Lima para redigir o voto vencedor. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 78 13 /2 00 8- 14 Fl. 496DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 3 2 (assinado digitalmente) Carlos Alberto Donassolo – Presidente em exercício (assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner – Relatora (assinado digitalmente) Plínio Rodrigues Lima – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Donassolo, Viviane Vidal Wagner, Plínio Rodrigues Lima, Nereida de Miranda Finamore Horta, Orlando Jose Gonçalves Bueno e Marcelo Baeta Ippolito. Ausente momentaneamente o Conselheiro Geraldo Valentim Neto. Fl. 497DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 4 3 Relatório Tratase de Autos de Infração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) por recolhimento a menor de IRPJ, referente aos anoscalendário 2004 e 2007, e de Multa Isolada por Falta de Recolhimentos de IRPJ por diferenças entre os valores declarados e escriturados, nos anoscalendário 2003, 2004 e 2007, apurados a partir dos dados inseridos nas Fichas 11, 12A, 16 e 17 das respectivas DIPJ. As infrações foram assim resumidas no relatório da decisão recorrida, que ora se reproduz: Anocalendário de 2003 a fiscalizada não informou qualquer débito relativo às antecipações do IRPJ a pagar correspondentes aos meses de maio a setembro, no total de R$ 11.450.281,01, indicados nas Linhas 13 das Fichas 11, na DIPJ/2004; somente na DCTF referente ao 4º trimestre/2003, arquivada sob nº 00001.002.005/51943479, informou o montante de R$ 12.732.895,47 como sendo a estimativa do IRPJ correspondente a outubro/2003; tal valor corresponde à soma dos R$ 11.450.281,01, das antecipações dos meses de maio a setembro, mais o saldo da estimativa a pagar do mês de outubro/2003, de R$ 1.215.415,40; Anocalendário de 2004 no que se refere ao saldo de estimativa do IRPJ a pagar, correspondente a dezembro/2004, no valor de R$ 22.895.154,07, indicado na Linha 13 da Ficha 11, a fiscalizada informou na DCTF referente ao 4º trimestre/2004, arquivada sob o nº 1000.000.2007.1740483058, o valor de R$ 19.734.283,90, ou seja, R$ 3.160.870,17 a menor que o apurado (o autuante consignou, por engano, o valor de R$ 19.706.885,94); o preenchimento correto da Ficha 12A – CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE O LUCRO REAL, do anocalendário de 2004, seria, de acordo com a planilha que faz parte integrante do Termo de Constatação, apurandose a diferença de IRPJ a pagar no valor de R$ 3.159.041,09, assim demonstrado: Ficha 12 A DIPJ/2005 CORRETO EMPRESA DIFERENÇA 01. IRPJ 15% 38.426.103,11 38.426.103,11 03. ADICIONAL 25.593.402,07 25.593.402,07 SOMA 64.019.505,18 64.019.505,18 04. OPER CAR CULTURAL 1.532.480,25 1.532.480,25 05. PROGR ALIM TRAB 4.563,87 4.563,87 Fl. 498DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 5 4 14. IRFONTE ÓRGÃO PÚBL. 1.829,19 1.829,19 17. IR PAGO ESTIMATIVA 59.321.590,78 (*) 62.930.822,34 (3.609.231,56) 19. IMP RENDA A PAGAR 3.159.041,09 (450.190,47) 3.609.231,56 DIFERENÇA 3.159.041,09 (450.190,47) 3.609.231,56 (*) R$ 47.690.627,21(Total dos recolhimentos das estimativas de janeiro a dezembro/2004) + R$ 11.630.963,07 (IRRF – Linha 07 da Ficha 11). Anocalendário de 2007 da estimativa de IRPJ correspondente a dezembro/2007, no valor de R$ 125.039.822,57 (Linha 12 da Ficha 11 da DIPJ/2008), foi informada na DCTF, de nº 1002.007.2008.1880150248, o valor de R$ 123.567.559,57, ou seja, R$ 1.472.263,00 a menor que o apurado; refazendose os cálculos, resulta IRPJ a pagar, no importe de R$ 1.472.262,95, como se demonstra a seguir: FICHA 12A DA DIPJ/2008 CORRETO EMPRESA DIFERENÇA 01. IRPJ 15% 117.743.247,64 117.743.247,64 02. ADICIONAL 78.471.498,43 78.471.498,43 SOMA 196.214.746,07 196.214.746,07 03. OPER CAR CULTURAL 4.476.564,00 4.476.564,00 04. PROGR ALIM TRAB 47.240,76 47.240,76 07. FUNDOS DIR CRIANÇA 1.110.186,00 1.110.186,00 17. IR PAGO ESTIMATIVA 189.108.492,36 190.580.755,31 (1.472.262,95) 19. IMP RENDA A PAGAR 1.472.262,95 1.472.262,95 DIFERENÇA DO IRPJ A RECOLHER 1.472.262,95 1.472.262,95 Enquadramento legal: IRPJ – arts. 247 e 841, do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999 – Decreto nº 3.000, de 1999; multa isolada – artigos 222, 843 e 957, parágrafo único, inciso IV, do RIR/1999. Na impugnação, ainda conforme relatório da decisão recorrida, foram apresentados os argumentos a seguir reproduzidos: A) INFRAÇÃO 1 – SUPOSTO RECOLHIMENTO A MENOR DE IRPJ NOS ANOS CALENDÁRIO DE 2004 E 2007 no mês de dezembro de 2004 apurou um valor de IRPJ de R$ 38.426.103,11, acrescido do valor de R$ 25.593.402,07, referente ao adicional de 10%, perfazendo R$ 64.019.505,18, devidamente informado em DIPJ e aceito pela Fiscalização como correto; consoante permite a sistemática do Imposto de Renda, para a quitação do débito, considerou os valores anteriormente pagos, isto é, o valor das estimativas mensais (R$ 62.930.822,34), dos incentivos fiscais (R$ 1.532.480,25 + R$ 4.563,87) e das Fl. 499DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 6 5 retenções por fontes pagadoras (R$ 1.829,19), totalizando deduções no valor de R$ 64.469.695,65; a Fiscalização considerou que o valor recolhido da estimativa de dezembro de 2004 somaria R$ 19.734.283,90, resultando em um suposto valor a menor de R$ 3.609.231,56, tendo em vista o valor do débito informado para esse mês, no montante de R$ 22.895.154,07; ao longo do ano de 2004 recolheu indevidamente IRPJ por estimativa a maior, resultando em crédito em dezembro desse ano, conforme se verifica na Ficha 12 A da DIPJ. Assim, pagou o valor de R$ 19.734.283,90 (DARF) e utilizou o crédito decorrente das estimativas pagas a maior para quitar o valor residual, de R$ 3.609.231,56; ainda nesta infração, a Fiscalização exige o IRPJ do mês de dezembro/2007, no valor de R$ 1.472.262,95 que, supostamente, não teria sido pago pela Impugnante; no mês de dezembro de 2007 apurou IRPJ a pagar, de R$ 123.567.559,57, conforme informado em DCTF, tendo sido esse valor compensado com créditos de outros tributos federais, e todas as compensações foram devidamente formalizadas pela entrega de formulários PER/DCOMP; quando da revisão da apuração para a entrega da DIPJ constatou que o valor apurado seria, em verdade, de R$ 125.039.822,57, e recolheu o valor residual, de R$ 1.472.262,95, acrescido de multa e juros de mora (doc. 06); B) INFRAÇÃO 2 – MULTA ISOLADA – SUPOSTAS DIFERENÇAS NOS VALORES DECLARADOS E ESCRITURADOS NOS ANOSCALENDÁRIO DE 2003, 2004 E 2007 da confusa redação do Termo de Verificação Fiscal, parece que a Fiscalização intenta exigir a multa isolada de 50% sobre o valor das estimativas mensais dos períodos citados, em razão de supostas divergências entre os valores informados em DCTF e DIPJ e os valores efetivamente apurados; o enquadramento legal indicado no auto de infração não se aplica à situação de fato examinada, demonstrando o vício pela falta de fundamentação legal da exigência; em respeito ao princípio da legalidade e da tipicidade cerrada, que deriva do disposto no art. 5º, XXXIX da Constituição Federal, a infração cometida deve estar tipificada no ordenamento jurídico para que seja possível a aplicação da penalidade; a ausência de tipificação do fato ilícito é causa de cancelamento da multa, conforme já decidiu o Conselho de Contribuintes; cumpre ainda destacar a impossibilidade de se exigir o pagamento da multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas após o encerramento dos anos calendário; consoante a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que dá fundamento ao art. 957, parágrafo único, IV, do RIR/1999, é considerada uma infração sujeita à multa isolada de 50% a situação em que o contribuinte deixa de realizar o Fl. 500DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 7 6 pagamento mensal, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para o anocalendário correspondente; a hipótese normativa não se aplica ao caso em comento dada a impossibilidade de se exigir multa isolada pela falta de recolhimento de estimativa após o encerramento do anocalendário; findo o anocalendário a multa isolada perde o seu fundamento uma vez que o contribuinte não está sujeito ao pagamento do valor mensal, conforme base estimada, mas sim ao pagamento do tributo conforme a base anual, já consolidada; encerrado o anobase, eventuais insuficiências de recolhimento do IRPJ são punidas mediante a aplicação da multa de ofício prevista no inciso I do art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996 e não mais pela exigência da multa isolada; ainda, a multa isolada é inaplicável diante da inexistência de valor exigível a título de estimativa no período de apuração de maio a setembro de 2003, dezembro de 2004 e dezembro de 2007, por ter sido integralmente recolhido; deixou de indicar na DCTF dos respectivos meses o valor das estimativas apuradas nos meses de maio a setembro, mas incluiu na DCTF do mês e outubro, e recolheu o valor devido (doc. 07); conforme amplamente demonstrado, não houve recolhimento a menor de IRPJ dos meses de dezembro, de 2004 e 2007; por fim, não poderia deixar de mencionar a ilegitimidade da aplicação da multa isolada em duplicidade com a multa de ofício; no que concerne ao IRPJ apurado nos meses de dezembro/2004 e dezembro/2007, sobre o valor de principal supostamente exigido, a Fiscalização exigiu a multa de 75%, e estes mesmos valores também foram submetidos à multa isolada de 50%; o fato que enseja a aplicação das duas multas é exatamente o mesmo, qual seja, a suposta falta de recolhimento do valor das estimativas mensais dos meses de dezembro de 2004 e 2007, não podendo, a ordem jurídica, comportar tão grande multiplicidade de punições para uma conduta fiscal; neste sentido, destaca que situações como estas já foram analisadas pelo Conselho de Contribuintes que, em todos os casos decidiu pela inaplicabilidade da multa isolada cumulada com a multa de ofício. A decisão de primeira instância considerou o lançamento parcialmente procedente, nos termos da seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2003, 2004, 2007 ESTIMATIVAS NÃO PAGAS. CÔMPUTO INDEVIDO NA APURAÇÃO ANUAL DO IRPJ. Somente os valores das antecipações de IRPJ pagas, assim consideradas pela legislação tributária, podem ser deduzidos na apuração do IRPJ com base no lucro real. Exigidas de ofício as diferenças de imposto apuradas no ajuste anual, dos anoscalendário de 2004 e 2007, exonerase parcialmente o crédito tributário do ano de 2004, em razão de erro na sua apuração. Fl. 501DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 8 7 PROCEDIMENTO FISCAL. PAGAMENTO DA ESTIMATIVA APÓS INÍCIO DA AÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE O LUCRO REAL EXIGIDO DE OFÍCIO. EXIGÊNCIA MANTIDA. O lançamento do IRPJ calculado sobre o lucro real deveuse à dedução de estimativa não paga, na apuração anual. O pagamento dessa estimativa após o início do procedimento fiscal não altera o lançamento, mas cabe ao órgão preparador efetuar a alocação do valor pago ao crédito tributário exigido. MULTA ISOLADA. ESTIMATIVAS NÃO PAGAS. MULTA PROPORCIONAL. CONCOMITÂNCIA. CABIMENTO. A apuração de antecipações mensais não pagas, após o encerramento do anocalendário, sujeita a pessoa jurídica à multa isolada incidente sobre os valores não pagos. A multa de ofício calculada sobre a diferença de IRPJ apurada no ajuste anual possui hipótese de incidência distinta, sendo cabível a sua exigência concomitante com a multa isolada. ESTIMATIVAS DECLARADAS EM DCOMP. NÃO HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. A DCOMP apresentada após a vigência da MP nº 135, de 2003, convertida na Lei nº 10.833, de 2003, constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. A compensação declarada extingue o crédito tributário sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Não homologadas as compensações, os débitos de estimativas mensais são cobrados com base na DCOMP, sendo insubsistente o lançamento da multa isolada por falta de pagamento das estimativas. MULTA ISOLADA POR FALTA DE PAGAMENTO DE ESTIMATIVA. PAGAMENTO EFETUADO DURANTE A AÇÃO FISCAL. O pagamento da antecipação de IRPJ mensal, após o início da ação fiscal, não exclui a multa isolada lançada. Inconformado, o contribuinte, cientificado em 19/11/2009 (fl.381) apresentou recurso voluntário ao CARF em 18/12/2009 (fl.389), em que, basicamente, repisa as razões da impugnação, afirmando, ainda, em síntese, que: ao contrário do entendimento da DRJ, a integralidade do valor devido a titulo de IRPJ no anocalendário de 2004 foi recolhida, sendo impossível sustentar qualquer cobrança; da mesma forma que a Fiscalização quando do auto de infração lavrado, a DRJ restringiu seu exame ao valor apurado e recolhido no mês de dezembro considerado isoladamente, ao invés de considerar a apuração do IRPJ em bases anuais; qualquer valor a título de IRPJ só poderá ser considerado devido pelo contribuinte se, ao fim do anocalendário, considerando o IRPJ devido em bases anuais, for verificado que o valor anual recolhido foi inferior aquele apurado para o mesmo período, em função da sistemática do lucro real; no mês de dezembro de 2004, considerando a apuração anual, apurou um valor de IRPJ de R$ 38.426.103,11 (trinta e oito milhões, quatrocentos e vinte e seis mil, cento Fl. 502DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 9 8 e três reais e onze centavos), acrescido do valor de R$ 25.593.402,07 (vinte e cinco milhões, quinhentos e noventa e três mil, quatrocentos e dois reais e sete centavos) referente ao adicional de 10%, perfazendo a quantia total de R$ 64.019.505,18 (sessenta e quatro milhões, dezenove mil, quinhentos e cinco reais e dezoito centavos); o valor das estimativas mensais deduzido na apuração do IRPJ sobre o lucro real foi de R$ 62.930.822,34 que, somado ao valor dos incentivos fiscais (R$ 1.537.044,12) e ao IRRF/Órgão Público (R$ 1.829,19), resultaria em deduções de R$ 64.469.695,65; todos estão devidamente comprovados pelos documentos fiscais a disposição da Fiscalização, não havendo qualquer valor residual a pagar: R$ 64.019.505,18 R$ 64.469.695,65 = R$ 450.190,47 de crédito de saldo negativo de IRPJ; o valor apurado de R$ 22.895.154,07, informado na DIPJ/2005 (fl.39) para o mês de dezembro de 2004, foi quitado por recolhimento de DARF de R$ 19.734.283,90 dedução de valores de estimativas de meses anteriores de R$ 3.160.870,17 e que o recolhimento da quantia de R$ 19.734.283,90, “não representou, de qualquer forma, recolhimento a menor, uma vez que nos meses anteriores a Recorrente já tinha recolhido um valor de estimativa superior ao então devido!!!” Sobre a INFRAÇÃO 2 MULTA ISOLADA SUPOSTAS DIFERENÇAS NOS VALORES DECLARADOS E ESCRITURADOS NOS ANOSCALENDÁRIOS DE 2003, 2004 E 2007 (item B do recurso), alega: (i) a impossibilidade de se exigir multa isolada uma vez comprovado o recolhimento integral das estimativas dos seguintes períodos: mês de dezembro de 2004: demonstrou que o valor apurado de R$ 22.895.154,07 (vinte e dois milhões, oitocentos e noventa e cinco mil, cento e cinqüenta e quatro reais e sete centavos) foi quitado por recolhimento de DARF de R$ 19.734.283,90 (dezenove milhões, setecentos e trinta e quatro mil, duzentos e oitenta e três reais e noventa centavos) e dedução de valores de estimativas de meses anteriores de R$ 3.160.870,17 (três milhões, cento e sessenta mil, oitocentos e setenta reais e dezessete centavos). o anocalendário de 2007: a própria DRJ reconheceu a integralidade do pagamento da estimativa de dezembro, mas, contraditoriamente, entendeu cabível a aplicação de multa pela insuficiência do recolhimento, considerando que o valor residual de 2007 teria sido pago pela Recorrente após o início da ação fiscal. (ii) a impossibilidade de se exigir multa isolada pela falta de recolhimento dos valores de estimativas após o encerramento do anocalendário, assim como a cumulação de multas pelo mesmo fato gerador, citando o posicionamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e a necessidade de observância dessas decisões Em contrarrazões, a PGFN requer seja negado provimento ao recurso voluntário, mantendose a exigência fiscal, segundo a decisão da DRJ, considerando: (i) o recolhimento a menor de IRPJ, anocalendário 2004, cabendo ao contribuinte a prova do alegado recolhimento a maior das estimativas mensais, diverso do apurado na DIPJ e pago na DCTF, conforme a Fiscalização; Fl. 503DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 10 9 (ii) a legalidade das multas aplicadas isoladamente, referentes aos anos calendário 2004 e 2007, diante da falta de pagamento das estimativas mensais, nos termos do art. 44, inc. II, “b” da Lei nº 9.430/96, exigidas de acordo com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007, bem como pela possibilidade de aplicação concomitante com a multa pelo lançamento de ofício (art. 44, inc. I da Lei nº 9.430/96), não se configurando bis in idem. É o relatório. Fl. 504DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 11 10 Voto Vencido Conselheira Viviane Vidal Wagner, Relatora RECURSO DE OFÍCIO Do crédito tributário constituído, a decisão de primeira instância exonerou, respectivamente, em relação ao anocalendário de 2003, a multa isolada no montante de R$ 5.725.140,52 e, em relação ao anocalendário de 2004, decidiu pelo cancelamento de parte do IRPJ no valor de R$ 450.190,47 e da multa isolada proporcional, no valor de R$ 337.642,85. Anocalendário de 2003 As razões da exoneração da multa isolada pela turma de primeira instância são transcritas abaixo: Reafirmase que no presente processo foi exigida a multa isolada tomando por base de cálculo os valores das estimativas de IRPJ dos meses de maio/2003 a setembro/2003, que não foram pagos mediante DARF. Quanto às compensações, o § 2º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, introduzido pela Lei nº 10.637, de 2002, conversão da Medida Provisória nº 66, de 2002, dispõe que a compensação declarada extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. As DCOMP foram transmitidas antes do início do procedimento fiscal, em 14/07/2004, constituindo confissão de dívida, nos termos do parágrafo 6º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, incluído pela Medida Provisória nº 135, de 2003, convertida na Lei nº 10.833, de 2003. Por sua vez, os débitos de estimativas mensais, cujas compensações não foram homologadas, são cobrados, com base nas DCOMP, conforme previsto na IN SRF nº 600, de 2005, art. 29, e na IN RFB nº 900, de 2008, art. 37. Da não homologação das compensações cabem a manifestação de inconformidade e o recurso ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, segundo o rito do Processo Administrativo Fiscal (Decreto nº 70.235, de 1972). Assim sendo, não configurada a falta de pagamento das estimativas a justificar o lançamento da multa isolada, no presente processo, cancelase a multa exigida, no valor de R$ 5.725.140,52. Neste caso, verificase que a recorrente demonstrou ter compensado, à época, via DCOMP entregues oportunamente, os valores a título de estimativas dos meses de maio a setembro de 2003, o que foi reconhecido pela decisão recorrida. Fl. 505DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 12 11 Como bem destacado pela decisão recorrida, inexiste a caracterização da “falta de recolhimento de estimativa”, diante da compensação devidamente declarada e conforme a legislação específica. Sem reparos à decisão. Anocalendário de 2004 Em relação ao anocalendário de 2004, a DRJ considerou: Ademais, se no mês de dezembro o valor da antecipação apurado na DIPJ foi de R$ 22.895.154,07, mas foi declarado em DCTF, e pago, o valor de R$ 19.734.283,90 (fls. 334 a 336), é este o valor que deve integrar a dedução a título de Imposto de Renda Mensal Pago por Estimativa, na Linha 17 da Ficha 12A (Cálculo do Imposto de Renda sobe o Lucro Real). E assim recomposta a Ficha 12A, resulta IRPJ a pagar, no valor de R$ 3.159.041,09 (fl. 16), em vez de saldo negativo, de R$ 450.190,47, apurado pela contribuinte. Cabe observar que o valor de IRPJ exigido de ofício deve ser reduzido, de R$ 3.609.231,56 para R$ 3.159.041,09, que corresponde à diferença de imposto que deixou de ser paga, embora o autuante tenha somado o valor do saldo negativo apurado na DIPJ, de R$ 450.190,47. Quanto a esse saldo negativo, foi objeto de Declaração de Compensação (PER/DCOMP nº 32532.44220.281105.1.3.021889), ainda pendente de análise (fls. 337 e 338). (destacouse) Aqui, a questão é simplesmente matemática. O valor do saldo negativo apurado na DIPJ, de R$ 450.190,47, é um ficção. O valor que deixou de ser recolhido corresponde à diferença entre o valor apurado de R$ 22.895.154,07, informado na DIPJ/2005 (fl.39) para o mês de dezembro de 2004, e o montante recolhido via DARF, de R$ 19.734.283,90. Assim, a redução do valor lançado é correta. Diante disso, negase provimento ao recurso de ofício. RECURSO VOLUNTÁRIO O recurso é tempestivo e conforme a legislação, devendo ser conhecido. IRPJ Anocalendário de 2004 A opção pelo lucro real anual impõe ao contribuinte o dever de recolher estimativas mensais. Art.2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de Fl. 506DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 13 12 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. (Regulamento) §1o O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. §2oA parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. §3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§1º e 2º do artigo anterior. §4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo. (destacouse) Vejase que, na apuração do Imposto de Renda a pagar no mês de dezembro de 2004, do total de Imposto de Renda apurado (R$ 38.426.103,11 + R$ 25.593.402,07 = R$ 64.019.505,18), a recorrente deduziu: Deduções de incentivos fiscais................ R$ 1.537.044,12 IR devido em meses anteriores............... R$ 27.956.343,42 IRRF........................................................ R$ 11.630.963,57 TOTAL de deduções................................. R$ 41.124.351,11 Disso resultou exatamente a diferença de R$ 22.895.154,07, que deveria ter sido recolhida a título de estimativa do mês de dezembro/2004. Todavia, tal valor não foi recolhido integralmente, conforme registros (fls. 334 a 336). Na DCTF foi declarado e pago o débito de IRPJ no valor de R$ 19.734.283,90, referente ao período de apuração dezembro/2004. Fl. 507DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 14 13 A recorrente sustenta que demonstrou que o valor apurado de R$ 22.895.154,07 informado na DIPJ/2005 (fl.39) para o mês de dezembro de 2004, foi quitado por recolhimento de DARF de R$ 19.734.283,90 e pela dedução de valores de estimativas de meses anteriores de R$ 3.160.870,17. Exatamente aqui reside o problema. O valor que deve integrar a dedução a título de Imposto de Renda Mensal Pago por Estimativa, na Linha 17 da Ficha 12A (Cálculo do Imposto de Renda sobe o Lucro Real) é o valor total das estimativas efetivamente pagas no período. Equivocouse a recorrente ao informar o montante de R$ 62.930.822,34, a título de estimativas pagas, que fez gerar um saldo negativo de R$ 450.190,47, quando o correto seria o valor de R$ 62.482.461,06. Sobre esse ponto, cabe reproduzir a decisão de primeira instância, que bem solucionou a questão, ao afirmar que, mesmo que se considerasse o valor de R$ 22.895.154,07 como da antecipação de IRPJ de dezembro/2004, somando os valores das estimativas mensais apuradas de janeiro a dezembro, demonstradas na DIPJ/2005, resultaria o valor de R$ 62.482.461,06, que corresponde à soma das antecipações de janeiro a novembro (R$ 27.956.343,42) e de dezembro (R$ 22.895.154,07), e do IRRF (R$ 11.630.963,57). Por sua vez, acrescido do valor dos incentivos fiscais e do IRRF/Órgão Público, totalizaria R$ 64.021.334,37. Ademais, se no mês de dezembro o valor da antecipação apurado na DIPJ foi de R$ 22.895.154,07, mas foi declarado em DCTF, e pago, o valor de R$ 19.734.283,90 (fls. 334 a 336), é este o valor que deve integrar a dedução a título de Imposto de Renda Mensal Pago por Estimativa, na Linha 17 da Ficha 12A (Cálculo do Imposto de Renda sobe o Lucro Real). E assim recomposta a Ficha 12A, resulta IRPJ a pagar, no valor de R$ 3.159.041,09 (fl. 16), em vez de saldo negativo, de R$ 450.190,47, apurado pela contribuinte. Cabe observar que o valor de IRPJ exigido de ofício deve ser reduzido, de R$ 3.609.231,56 para R$ 3.159.041,09, que corresponde à diferença de imposto que deixou de ser paga, embora o autuante tenha somado o valor do saldo negativo apurado na DIPJ, de R$ 450.190,47. (grifo no original) Pelo exposto, verificase que, após as deduções cabíveis, restou, de fato, um saldo a pagar de IRPJ no montante de R$ 3.159.041,09. Assim, mantémse o auto de infração de IRPJ. Multa isolada Segundo a autoridade fiscal, as divergências verificadas em 2004 e 2007 geraram “falta de pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, incidente sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou balanços de suspensão ou redução” (fls. 63 e 64). Fl. 508DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 15 14 Especificamente em relação ao anocalendário de 2007, a recorrente concordou com a diferença, apurada pela autoridade fiscal, de IRPJ a pagar relativa ao mês de dezembro, no valor de R$ 1.472.262,95, e recolheu com os acréscimos moratórios, em 31/07/2008 (fl. 236), alegando que inexiste causa de incidência da multa isolada. Notese, contudo, que, ainda que o recolhimento tenha se dado antes da ciência de auto de infração, ocorrida em 10/12/2008 (fls. 62), o pagamento não afasta a imposição da multa isolada pela falta do pagamento por estimativa, pois restou caracterizada a infração nos termos da lei. Nesse caso, estando o contribuinte em procedimento fiscal, não se trata de denúncia espontânea. Nos casos de ausência de recolhimento das estimativas mensais, a Lei nº 9.430/96, art. 44, prevê a incidência de multa isolada sobre o valor apurado no mês. A alíquota de 50%, prevista na nova redação dada pela Medida Provisória 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 15/06/2007, aplicase inclusive retroativamente por inserir uma penalidade mais benéfica ao contribuinte, nos seguintes termos: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:[...] II – de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:[...] b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Assim, é devida a multa isolada em relação à estimativa não recolhida em dezembro de 2007. A recorrente ainda alega que não caberia o lançamento de multa isolada pela falta de recolhimento dos valores de estimativas após o encerramento do anocalendário nem poderia haver a exigência concomitante de multa isolada e multa de oficio de 75% exigida juntamente com o tributo, sob pena de haver cumulação de penalidades em decorrência do mesmo fato jurídico. Sem razão, como se demonstrará. Notese que, enquanto a multa isolada é prevista no inciso II, acima transcrito, a multa de ofício de 75% é prevista no inciso I do mesmo artigo, consoante redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, como se verificou no caso concreto. A tese alegada pela recorrente, de que não incide multa isolada por falta de recolhimento de estimativas concomitantemente com a apuração de multa de ofício sobre o tributo apurado ao final do ano calendário, embora adotada por boa parte dos membros deste Conselho, data venia, não merece ser reconhecida. Respeitadas as opiniões em contrário, entendese que a legislação é expressa. Sendo a opção pela sistemática das estimativas mensais concedida ao contribuinte como uma faculdade pela Lei nº 9.430/96, em seu art. 2º, uma vez optante, ele estará sujeito às regras daquela sistemática. Fl. 509DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 16 15 A sistemática de recolhimento por estimativas, de caráter facultativo, não tem o condão de equiparar os recolhimentos com uma antecipação do tributo, já que o fato gerador do imposto e da contribuição social apurado anualmente, de natureza complexiva, apenas irá se configurar em 31 de dezembro do anocalendário em referência. O legislador instituiu a opção como alternativa à regra de apuração trimestral, mas estipulou que esta traz consequências, na medida em que a falta de recolhimento representa um ato ilícito, caracterizado pelo descumprimento de um dever. Assim, a falta de recolhimento gera uma infração específica. Pretender equiparar as bases de cálculo da multa isolada e da multa de ofício não parece conforme ao sentido da lei. Ora, são distintos tributo e multa pela sua própria natureza jurídica. Enquanto um decorre de ato lícito – fato gerador –, o outro decorre da realização de um ato ilícito, comissivo ou omissivo, como é o caso em análise. Da mesma forma, distinguese a multa isolada, esta devida nos casos em que for detectada a falta de recolhimento do tributo estimado a cada mês, da multa de ofício incidente sobre o montante do tributo calculado após o encerramento do período de apuração. São inconfundíveis a base de cálculo da multa isolada e a base de cálculo de eventual multa de ofício, já que, em caso de opção pela sistemática das estimativas, o tributo não é apurado trimestralmente, mas anualmente, e a base de cálculo da multa isolada é a estimativa mensal calculada a partir da receita bruta. A multa de ofício, por sua vez, incide sobre o imposto ou contribuição efetivamente devidos ao final do período de apuração. Nesse sentido, a nova redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, que alterou o percentual da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas, de 75% para 50%, veio apenas reforçar essa distinção. A legislação possibilita o não recolhimento de antecipação, desde que apresentado o balancete mensal que comprove que as antecipações recolhidas superam o valor do tributo até aquele momento apurado, o que não implica dizer que a multa isolada prevista no art. 44, inciso II, alínea “b” da Lei nº 9.430/96 não é devida após o encerramento do período. A determinação legal inclui expressamente a possibilidade de haver lançamento de multa isolada após o encerramento do exercício, ao reafirmar que a multa é devida “ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente”. Em outras palavras, a regra é clara: o descumprimento do dever de antecipação deve ser sancionado na forma da lei, independentemente do valor do imposto ou contribuição calculada ao final do exercício, ou mesmo da existência de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa. Fica ressalvada, apenas, a hipótese de apresentação de balancetes de suspensão ou redução que demonstrem que o valor pago já seria maior do que o devido, o que não se verificou no presente caso. Ademais, para acolher a tese da recorrente, seria necessário afastar regra legal expressa, o que não se inclui na função de julgamento na esfera administrativa, pela impossibilidade de manifestação sobre eventual inconstitucionalidade da legislação tributária, consoante a regra prevista no art. 26A do Decreto nº 70.235,de 6.03.1972, com a redação dada Fl. 510DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 17 16 pelo art. 25 da Lei nº 11.941, de 27.05.2009, e reproduzida no art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22.06.2009. Nesse sentido, o julgamento da ilegalidade de uma norma sob o argumento de desproporcionalidade necessariamente atrai a apreciação de sua compatibilidade com o texto constitucional, fazendo incidir, na hipótese, o teor da Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Assim, deve ser mantido o lançamento da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas de IRPJ, referente aos períodos de dezembro de 2004 e dezembro de 2007. DISPOSITIVO Em razão do exposto, negase provimento aos recursos de ofício e voluntário. (assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner Fl. 511DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 18 17 Voto Vencedor Conselheiro Plínio Rodrigues de Lima, Redator designado Em relação à impossibilidade de concomitância entre a multa de ofício e a multa isolada referente aos períodos de dezembro de 2004 e dezembro de 2007, em que pesem os argumentos da ilustre Conselheira, ouso destes divergir. A sanção administrativa em caso de lançamento de ofício encontrase na Lei nº. 9.430, de 1996, art. 44, a seguir transcrito: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (negritei). Sobre a multa de ofício e a multa isolada, leciona Paulo de Barros Carvalho (in Curso de Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 2013, 25ª ed. pp 489 a 491): Multa de ofício é expressão que indica o procedimento para a constituição do conseqüente sancionatório: lançamento de ofício. Nesta medida, significa simplesmente que é uma espécie de sanção aplicada pela Autoridade Administrativa mediante lançamento de ofício ou Auto de Infração ou Imposição de Multa. (...) Multa isolada é o nome que se dá ao procedimento sancionatório que, como o próprio nome indica, isoladamente exige a multa por algum motivo que a lei determina. Tratase de atributo que qualifica a forma de exigência da multa pelo Fisco. Assim, exemplificando, a multa será cobrada isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto em lei. Esta é a hipótese do inciso II do §1º do art. 44 da Lei n° 9.430/96... Em linha de princípio, entendese por isolada a multa aplicada mediante cobrança tão só do valor, a título de penalidade. Agora, há que se tomar nota de que tais espécies, em regra, serão também de ofício, em decorrência do procedimento a que Fl. 512DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 19 18 se submetem, e, punitiva, em razão do seu específico intuito regulatório. Ainda na amplitude da providência de se caracterizar a multa isolada no âmbito do sistema tributário, vale a lembrança de que, em face da sua própria natureza punitiva e de ofício, é inadmissível a sua exigência cumulativa com outra multa de ofício. Nesses termos, é o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais que consignou a exegese, no Acórdão CSRF/0105.511, e em outros julgados do Conselho de Contribuintes. No caso, a cobrança do IRPJ e da CSLL , tributos cobrados após o encerramento do anocalendário, juntamente com a multa de ofício de 75%, retira a eficácia da multa isolada de 50% sobre as estimativas não recolhidas, uma vez que, após o encerramento do anocalendário, referida exação só poderia subsistir se houvesse pagamento dos tributos após o vencimento do prazo previsto em lei ou informação de prejuízo fiscal em DCTF, antes do início de procedimento de fiscalização com a finalidade de cobrar o IRPJ e a CSLL. Esta seria a razão de cobrança da multa de 50%, mesmo havendo prejuízo fiscal apurado ao final do anocalendário. A Câmara Superior de Recursos Fiscais já se pronunciou sobre a concomitância por meio do Acórdão n° 9101001.547, com a seguinte ementa: MULTA ISOLADA — FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. O artigo 44 da Lei n° 9.430/96 preceitua que a multa de oficio deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sobre base estimada ao longo do ano. A jurisprudência da CSRF consolidouse no sentido de que não cabe a aplicação da multa isolada após o encerramento do período. Ante esse entendimento, não se sustenta a decisão que mantém a exigência da multa sobre o valor total das estimativas não recolhidas. No voto condutor desse Acórdão, de relatoria do Ilustre Conselheiro Valmir Sandri, destacamse os seguintes fundamentos: A jurisprudência desta Câmara Superior consolidouse no sentido de que as duas condutas (antecipação e ajuste), embora distintas, estão materialmente ligadas, eis que o cálculo do valor estimado repercute na apuração do ajuste ao final do período. Nesse passo, a primeira conduta (o dever de antecipar), só existe antes do encerramento do período de apuração, e apenas até esse termo seu descumprimento será alcançado pela penalização. Após o encerramento do período, a conduta exigível é o dever de apurar e pagar o tributo devido no ajuste. Dessa inteligência da norma resulta que, encerrado o ano calendário, não mais existe o dever de antecipar, e assim, a multa pelo descumprimento do dever de pagar o tributo só incide sobre a diferença entre o tributo devido no período e o já pago (quer sobre forma de estimativas, quer sobre forma de ajuste). Fl. 513DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO Processo nº 19515.007813/200814 Acórdão n.º 1202001.021 S1C2T2 Fl. 20 19 Pelas razões expostas, nego provimento ao recurso de ofício e dou provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar a multa isolada sobre as estimativas não recolhidas de IRPJ/CSLL, de que trata o inciso II, do art. 44, da Lei n° 9.430, de 1996, referente aos períodos de dezembro de 2004 e dezembro de 2007. (documento assinado digitalmente) Plínio Rodrigues Lima. Fl. 514DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/03/2014 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 24/03/201 4 por PLINIO RODRIGUES LIMA, Assinado digitalmente em 04/04/2014 por VIVIANE VIDAL WAGNER, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por CARLOS ALBERTO DONASSOLO
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Numero do processo: 35011.003089/2006-15
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 11 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/06/2001 a 31/12/2005
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA FORMALIZAÇÃO/EDIÇÃO DO ACÓRDÃO. COMPROVAÇÃO. ACOLHIMENTO. SIMPLES CORREÇÃO.
Restando comprovado o erro material na formalização/edição do Acórdão guerreado, na forma suscitada pela Embargante, impõe-se o acolhimento dos Embargos de Declaração exclusivamente para suprir o defeito apontado, com emissão de novo decisum nos termos do artigo o artigo 67 do Decreto n° 7.574/2011, que regulamentou o artigo 32 do Decreto n° 70.235/72, rerratificando a decisão levada a efeito por ocasião do primeiro julgamento em relação ao mérito da demanda.
Embargos acolhidos parcialmente.
Numero da decisão: 9202-003.016
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher parcialmente os embargos de declaração, exclusivamente para sanear o erro material suscitado pela contribuinte no Acórdão Embargado, nº 9202-002.787, nos termos do voto do Relator.
(Assinado digitalmente)
Henrique Pinheiro Torres - Presidente em exercício
(Assinado digitalmente)
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Relator
EDITADO EM: 24/02/2014
Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Presidente em exercício), Susy Gomes Hoffmann (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire.
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2001 a 31/12/2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA FORMALIZAÇÃO/EDIÇÃO DO ACÓRDÃO. COMPROVAÇÃO. ACOLHIMENTO. SIMPLES CORREÇÃO. Restando comprovado o erro material na formalização/edição do Acórdão guerreado, na forma suscitada pela Embargante, impõese o acolhimento dos Embargos de Declaração exclusivamente para suprir o defeito apontado, com emissão de novo decisum nos termos do artigo o artigo 67 do Decreto n° 7.574/2011, que regulamentou o artigo 32 do Decreto n° 70.235/72, rerratificando a decisão levada a efeito por ocasião do primeiro julgamento em relação ao mérito da demanda. Embargos acolhidos parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher parcialmente os embargos de declaração, exclusivamente para sanear o erro material suscitado pela contribuinte no Acórdão Embargado, nº 9202002.787, nos termos do voto do Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 35 01 1. 00 30 89 /2 00 6- 15 Fl. 3737DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 2 (Assinado digitalmente) Henrique Pinheiro Torres Presidente em exercício (Assinado digitalmente) Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira – Relator EDITADO EM: 24/02/2014 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Presidente em exercício), Susy Gomes Hoffmann (VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório CONSTRUTORA SOMA LTDA., contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificado nos autos do processo administrativo em epígrafe, teve contra si lavrada Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD, em 13/09/2006, exigindolhe crédito tributário referente às contribuições previdenciárias devidas e não recolhidas pela notificada, concernentes à parte dos segurados, da empresa, do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e as destinadas a Terceiros, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados, apurada por aferição indireta, com espeque no artigo 33, §§ 3º e 6º, da Lei nº 8.212/91, em relação ao período de 06/2001 a 12/2005, conforme Relatório Fiscal da Notificação, às fls. 128/131, e demais documentos que instruem o processo. De conformidade com o Relatório Fiscal, o crédito tributário exigido fora apurado por aferição indireta, nos termos do artigo 33, §§ 3º e 6º, da Lei nº 8.212/91, uma vez que a contabilidade da contribuinte não se apresentava na forma exigida pela legislação previdenciária, deixando de espelhar a realidade da movimentação das remunerações dos segurados empregados. Mais a mais, a notificada não apresentou os livros e documentos contábeis de 2001 e 2002 (em parte). Após regular processamento, interposto recurso voluntário à Segunda Seção de Julgamento do CARF contra Decisão da 5a Turma da DRJ em Belém/PA, Acórdão nº 01 9.388/2007, às fls. 543/549, que julgou procedente o lançamento fiscal em referência, a Egrégia 2a Turma Ordinária da 3ª Câmara, em 28/07/2011, por unanimidade de votos, achou por bem CONHECER EM PARTE E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão nº 2302001.212, sintetizados na seguinte ementa: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 3738DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 35011.003089/200615 Acórdão n.º 9202003.016 CSRFT2 Fl. 3.691 3 Período de apuração: 01/06/2001 a 31/12/2005. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO INOVADORA. PRECLUSÃO. No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. DESCONSIDERAÇÃO DA CONTABILIDADE. AFERIÇÃO INDIRETA. CABIMENTO. A constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, de que a contabilidade não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, é motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a apuração, por aferição indireta, das contribuições previdenciárias efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. PRODUÇÃO DE PROVAS. MOMENTO PRÓPRIO. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS APÓS PRAZO DE DEFESA. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. A impugnação deverá ser formalizada por escrito e mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamentar, bem como os pontos de discordância, e vir instruída com todos os documentos e provas que possuir, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual salvo nas hipóteses taxativamente previstas na legislação previdenciária, sujeita a comprovação obrigatória a ônus do sujeito passivo. Recurso Voluntário Negado.” Irresignada, a Contribuinte interpôs Recurso Especial, às fls. 1.461/1.475, com arrimo nos artigos 64, inciso II, e 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Após breve relato das fases ocorridas no decorrer do processo administrativo fiscal, insurgese contra o Acórdão atacado, alegando ter contrariado entendimento levado a efeito por outras Câmaras dos Conselhos a respeito das mesmas matérias, conforme se extrai dos Acórdãos paradigmas trazidos à colação, impondo seja conhecido o recurso especial do recorrente, porquanto comprovadas as divergências arguidas. De início, suscita que a análise de alegações e/ou provas novas no âmbito do processo administrativo fiscal encontrase escorada em 03 (três) vertentes distintas. A primeira corrente, corroborada pelo Acórdão n° 20181.000, rechaça o conhecimento de documentos novos após a impugnação. Por outro lado, a segunda corrente, admite a apresentação de novas razões de direito e provas novas, excepcionalmente, conquanto que se apresentem argumentos Fl. 3739DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 4 suplementares à impugnação e antes da decisão de primeira instância, encontrando guarida nos Acórdãos n°s 10322.583 e 30334.308. Finalmente, a terceira corrente, possibilita a apresentação de documentos a qualquer tempo em observância aos princípios da instrumentalidade processual e da verdade material, entendimento que a contribuinte se apega nesta oportunidade, com o fito de fazer prevalecer sua tese e comprovar a divergência arguida, adotando como paradigmas os Acórdãos n°s 10809.622 e CSRF/0304.981. Sustenta que o Acórdão recorrido adotou o entendimento contemplado na primeira corrente, no sentido de que a apresentação de provas somente poderá ocorrer em sede da defesa inaugural, salvo nos casos previstos na legislação de regência, ao contrário do que restou assentado nos decisórios paradigmas retromencionados, o quais aceitam a produção de provas em qualquer fase processual administrativa. Em defesa de sua pretensão, contrapõese à exigência fiscal consubstanciada na peça vestibular do feito, notadamente quanto ao arbitramento utilizado na constituição do crédito tributário, repisando os argumentos lançados em sede de recurso voluntário, no sentido de que referido procedimento só pode ser adotado em casos excepcionais de escrita imprestável ou ausência de apresentação de documentos, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, onde a contribuinte sempre colocou a disposição a contabilidade demonstrando sua regularidade. Assevera que a contribuinte nunca se recusou a prestar os esclarecimentos e documentos solicitados pela fiscalização no decorrer da ação fiscal, não se justificando a constituição do crédito previdenciário a partir de presunções (arbitramento) em detrimento da documentação ofertada pela notificada, sendo dever do fisco comprovar a efetiva ocorrência do fato gerador do tributo ora lançado. Relativamente ao conhecimento de provas novas ofertadas após a interposição da impugnação, reitera o entendimento esposado nos Acórdãos paradigmas de que devem ser submetidas à análise da autoridade julgadora, sobretudo em observância aos princípios da instrumentalidade processual e verdade material, mormente quando se estiver diante de lançamento contemplando crédito tributário apurado por aferição indireta, invertendose o ônus da prova. A corroborar seu entendimento, traz à colação doutrina pátria e jurisprudência judicial ressaltando a possibilidade de conhecimento de provas e alegações novas no processo administrativo fiscal, em detrimento à preclusão processual. Infere que o pedido de diligência formulado na impugnação e no recurso voluntário se justifica pelo simples fato da impossibilidade material de se juntar centenas de milhares de documentos comprobatórios, os quais, em verdade, iriam atravancar os trabalhos fiscais, assim como, a logística dos órgãos preparatórios, razão pela qual impõese determinar o conhecimento das argumentações e provas ofertadas em sede de recurso voluntário, ao contrário do que restou assentado no Acórdão recorrido. Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial, impondo a reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados. Submetido a exame de admissibilidade, o ilustre Presidente da 3ª Câmara da 2a SJ do CARF, entendeu por bem admitir o Recurso Especial da Contribuinte, sob o argumento de que a recorrente logrou comprovar que o Acórdão guerreado divergiu de outras decisões exaradas pelas demais Câmaras dos Conselhos de Contribuintes/CARF a propósito da Fl. 3740DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 35011.003089/200615 Acórdão n.º 9202003.016 CSRFT2 Fl. 3.692 5 mesma matéria, mais precisão o Acórdão n° 10809.622, conforme Despacho n° 2300 509/2012, às fls. 3.653/3.654. Instada a se manifestar a propósito do Recurso Especial do Contribuinte, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou suas contrarrazões, às fls. 3.657/3.667, corroborando os fundamentos de fato e de direito do Acórdão guerreado, em defesa de sua manutenção. Incluído na pauta de 06/08/2013, a Colenda 2a Turma da CSRF, por maioria de votos, achou por bem não conhecer do Recurso da Contribuinte, o fazendo sob o manto das razões inscritas no Acórdão nº 9202002.787, com sua ementa abaixo transcrita: “Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR Período de Apuração: 01/06/2001 a 31/12/2005 NORMAS PROCEDIMENTAIS/REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO PARADIGMA CONTEMPLANDO FATOS DIVERSOS DO QUE TRATA O DECISUM RECORRIDO. NÃO CONHECIMENTO. Com arrimo no artigo 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, somente deverá ser conhecido o Recurso Especial, escorado naquele dispositivo regimental, quando devidamente comprovada a divergência arguida entre o Acórdão recorrido e o paradigma, a partir da demonstração fundamentada, acompanhada da cópia da publicação da ementa do Acórdão paradigma ou do seu inteiro teor, impondo, ainda, a comprovação do préquestionamento a respeito do tema. Não se presta à comprovação/caracterização da divergência de teses pretendida o Acórdão paradigma que analisa matéria diversa da adotada no decisório combatido, na esteira dos preceitos contidos no § 6o do dispositivo regimental supra. Recurso Especial do Contribuinte Não Conhecido.” Ainda inconformada, a Contribuinte opôs Embargos de Declaração, às fls. 3.677/3.684, fundamentado no artigo 64, I, c/c artigo 65 e seguintes do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, pugnando pela reforma do Acórdão embargado, em virtude das contradições e omissões a seguir apontadas. De início, suscita a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração opostos nos autos de processo administrativo fiscal, mormente quando a nódoa contamina de tal forma o julgado que seu acolhimento implica na alteração do conteúdo deste na correição da omissão e/ou contradição incorrida pelo julgador, sobretudo em face da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, na linha que o próprio CARF já vem reconhecendo. Após breve relato dos fatos ocorridos no decorrer do procedimento fiscal, sustenta ter havido erro material na ementa do Acórdão guerreada, uma vez constar no tópico Assunto a matéria Imposto Sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, o que representa Fl. 3741DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 6 evidente contradição com a demanda posta nos autos concernente às contribuições previdenciárias, impondo seja retificado o assunto para que este expresse verdadeiramente a matéria em comento. Traz à colação estudo a propósito da definição de paradigma, contemplando a sua origem, com base em transcrições doutrinárias, concluindo que em momento algum o julgador embargado logrou determinar o que significa tal palavra, caracterizando omissão no julgado. Acrescenta que não restou explicitado no decisum recorrido qual teria sido a modalidade de análise dos acórdãos confrontados, apesar de ter insinuado que se trata de exame objetivo da divergência suscitada. Opõese ao entendimento levado a efeito no decisório combatido, aduzindo para tanto que a análise das divergências jurisprudenciais e a sua admissibilidade não se fixa em encontrar acórdãoparadigma idêntico na norma aplicável e nos fatos ocorridos. Alega, ainda, ter ocorrido contradição entre o fundamento do voto e sua conclusão, tendo em vista que o próprio relator inseriu no bojo do decisum que há uma eterna discussão a propósito da preclusão processual em confrontação com o princípio da verdade material, o que implica dizer que existe divergência entre julgados contemplando a matéria em debate. Por derradeiro, pretende sejam os Embargos de Declaração acolhidos com efeitos infringentes, objetivando sanear as omissões e contradições apontadas, de maneira a analisar o recurso especial da contribuinte, nos termos encimados. Submetido a exame preliminar dos pressupostos para conhecimento dos Embargos opostos pela Contribuinte, constatamos que, de fato, ocorrera erro material na formalização/edição do Acórdão, nos termos do Despacho de fls. 3.686/3.689, razão pela qual propusemos o conhecimento parcial de aludida peça recursal, somente para fins de correção de referido equívoco, com a inclusão em nova pauta de julgamento, o que fora acolhido pelo ilustre Presidente do Colegiado. É o Relatório. Fl. 3742DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 35011.003089/200615 Acórdão n.º 9202003.016 CSRFT2 Fl. 3.693 7 Voto Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator DOS EMBARGOS Presentes os pressupostos de admissibilidade, por ser tempestivo e comprovado o erro apontado pela Embargante, acolho os Embargos de Declaração, pelas razões de fato e de direito a seguir esposadas. Como muito bem asseverado pela contribuinte, da simples leitura dos autos constatase ter havido equívoco/erro na formalização/edição do Acórdão, por constar como Assunto a matéria Imposto Sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, o que, de fato, não coaduna com a questão posta nos autos, onde se analisa contribuições previdenciárias, consoante se positiva da respectiva Ementa abaixo transcrita: “Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR Período de Apuração: 01/06/2001 a 31/12/2005 NORMAS PROCEDIMENTAIS/REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO PARADIGMA CONTEMPLANDO FATOS DIVERSOS DO QUE TRATA O DECISUM RECORRIDO. NÃO CONHECIMENTO. Com arrimo no artigo 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, somente deverá ser conhecido o Recurso Especial, escorado naquele dispositivo regimental, quando devidamente comprovada a divergência arguida entre o Acórdão recorrido e o paradigma, a partir da demonstração fundamentada, acompanhada da cópia da publicação da ementa do Acórdão paradigma ou do seu inteiro teor, impondo, ainda, a comprovação do préquestionamento a respeito do tema. Não se presta à comprovação/caracterização da divergência de teses pretendida o Acórdão paradigma que analisa matéria diversa da adotada no decisório combatido, na esteira dos preceitos contidos no § 6o do dispositivo regimental supra. Recurso Especial do Contribuinte Não Conhecido.” Mostrase evidente, portanto, o erro apontado pela Embargante, ao constar do tópico Assunto o tema Imposto Sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR enquanto o correto seria Contribuições Sociais Previdenciárias. Por sua vez, o artigo 67 do Decreto n° 7.574/2011, que regulamentou o artigo 32 do Decreto n° 70.235/72, determina que os erros materiais constantes da decisão exarada em processo administrativo fiscal deverão ser corrigidos mediante a prolação de um novo acórdão, senão vejamos: Fl. 3743DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 8 “Art. 67. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão deverão ser corrigidos de ofício ou a requerimento do sujeito passivo, mediante a prolação de um novo acórdão (Decreto no 70.235, de 1972, art. 32).” Na esteira do dispositivo legal retro, impõese acolher os Embargos de Declaração com a exclusiva finalidade de sanear o erro/equívoco material incorrido em sua formalização, mais precisamente no tópico “Assunto” da Ementa. Partindo dessas premissas, é de se corrigir o tópico Assunto da Ementa, de maneira a constar como matéria contemplada nos autos: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias. Por todo o exposto, VOTO NO SENTIDO DE ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, exclusivamente para sanear o erro material suscitado pela contribuinte no Acórdão Embargado, nº 9202002.787, rerratificando, porém, o resultado do julgamento pretérito em relação às demais alegações da contribuinte, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. (Assinado digitalmente) Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 3744DF CARF MF Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 17/03/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 14/03/2014 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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Numero do processo: 13161.720148/2013-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 19 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Apr 22 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/03/2009 a 29/02/2012
COMPENSAÇÃO. VALORES PAGOS SOBRE A VERBA TITULADA DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO OSTENTA CARÁTER REMUNERATÓRIO. POSSIBILIDADE.
Não devem ser glosadas as compensações efetuadas com valores de contribuições devidas pela recorrente, quando se pleiteia o seu abatimento com valores pagos indevidamente ou a maior. No caso, devem ser considerados como direito de crédito a Recorrente os pagamentos de contribuições a maior incidentes sobre o terço/adicional constitucional de férias, desde que seja observado o prazo de cinco anos contados do dia seguinte ao do recolhimento ou do pagamento indevido. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRAZO PRESCRICIONAL.
A compensação de contribuições previdenciárias está sujeita às limitações legais e à homologação pela fiscalização, não sendo um direito absoluto do contribuinte.
O direito de compensar contribuições pagas indevidamente extingue-se em cinco anos contados do dia seguinte ao do recolhimento ou do pagamento indevido.
VERBAS PAGAS A TÍTULO DE GRATIFICAÇÕES E HORAS EXTRAS. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA.
As parcelas pagas aos segurados a título de gratificações e horas extras configuram remuneração e não indenização. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF).
COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CRÉDITO UTILIZADO INSUFICIENTE PARA QUITAR OS DÉBITOS. GLOSA. MANUTENÇÃO. VERBAS INTITULADAS DE GRATIFICAÇÕES, HORAS EXTRAS E SAT/GILRAT.
Para que a compensação venha a ser aceita pelo Fisco, deverá a interessada possuir em seu favor crédito próprio suficiente à quitação dos débitos que pretende compensar. Em não havendo suficiência de crédito, merece ser mantida a glosa levada a efeito pela fiscalização.
CORRESPONSABILIDADE DOS REPRESENTANTES LEGAIS.
Com a revogação do artigo 13 da Lei 8.620/93 pelo artigo 79, inciso VII da Lei 11.941/09, o Relatório de Representantes Legais - REPLEG tem a finalidade de apenas identificar os representantes legais da empresa e respectivo período de gestão sem, por si só, atribuir-lhes responsabilidade solidária ou subsidiária pelo crédito constituído.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade pela falta de obscuridade na caracterização da glosa de compensação.
Os valores apurados no lançamento fiscal decorrem de glosa de compensações, informados em GFIP pelo próprio sujeito passivo na sistemática do lançamento por homologação.
JUROS(SELIC. MULTA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE.
O sujeito passivo inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos.
Nos termos do enunciado no 4 de Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), é cabível a cobrança de juros de mora com base na taxa SELIC para débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. INOCORRÊNCIA.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a penalidade de multa nos moldes da legislação em vigor
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2402-004.014
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para que seja afastada a incidência da contribuição social previdenciária sobre a verba paga a título de adicional de 1/3 constitucional de férias e, reconhecendo-se o direito a compensação de seus valores, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos a contar da data do efetivo pagamento indevido, nos termos do voto. Vencido o conselheiro Thiago Taborda Simões que votou pelo provimento também em relação ao adicional de horas extraordinárias.
Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente
Ronaldo de Lima Macedo - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Carlos Henrique de Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões.
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/03/2009 a 29/02/2012 COMPENSAÇÃO. VALORES PAGOS SOBRE A VERBA TITULADA DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO OSTENTA CARÁTER REMUNERATÓRIO. POSSIBILIDADE. Não devem ser glosadas as compensações efetuadas com valores de contribuições devidas pela recorrente, quando se pleiteia o seu abatimento com valores pagos indevidamente ou a maior. No caso, devem ser considerados como direito de crédito a Recorrente os pagamentos de contribuições a maior incidentes sobre o terço/adicional constitucional de férias, desde que seja observado o prazo de cinco anos contados do dia seguinte ao do recolhimento ou do pagamento indevido. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. A compensação de contribuições previdenciárias está sujeita às limitações legais e à homologação pela fiscalização, não sendo um direito absoluto do contribuinte. O direito de compensar contribuições pagas indevidamente extingue-se em cinco anos contados do dia seguinte ao do recolhimento ou do pagamento indevido. VERBAS PAGAS A TÍTULO DE GRATIFICAÇÕES E HORAS EXTRAS. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA. As parcelas pagas aos segurados a título de gratificações e horas extras configuram remuneração e não indenização. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF). COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CRÉDITO UTILIZADO INSUFICIENTE PARA QUITAR OS DÉBITOS. GLOSA. MANUTENÇÃO. VERBAS INTITULADAS DE GRATIFICAÇÕES, HORAS EXTRAS E SAT/GILRAT. Para que a compensação venha a ser aceita pelo Fisco, deverá a interessada possuir em seu favor crédito próprio suficiente à quitação dos débitos que pretende compensar. Em não havendo suficiência de crédito, merece ser mantida a glosa levada a efeito pela fiscalização. CORRESPONSABILIDADE DOS REPRESENTANTES LEGAIS. Com a revogação do artigo 13 da Lei 8.620/93 pelo artigo 79, inciso VII da Lei 11.941/09, o Relatório de Representantes Legais - REPLEG tem a finalidade de apenas identificar os representantes legais da empresa e respectivo período de gestão sem, por si só, atribuir-lhes responsabilidade solidária ou subsidiária pelo crédito constituído. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade pela falta de obscuridade na caracterização da glosa de compensação. Os valores apurados no lançamento fiscal decorrem de glosa de compensações, informados em GFIP pelo próprio sujeito passivo na sistemática do lançamento por homologação. JUROS(SELIC. MULTA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. O sujeito passivo inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Nos termos do enunciado no 4 de Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), é cabível a cobrança de juros de mora com base na taxa SELIC para débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. INOCORRÊNCIA. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a penalidade de multa nos moldes da legislação em vigor Recurso Voluntário Provido em Parte.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para que seja afastada a incidência da contribuição social previdenciária sobre a verba paga a título de adicional de 1/3 constitucional de férias e, reconhecendo-se o direito a compensação de seus valores, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos a contar da data do efetivo pagamento indevido, nos termos do voto. Vencido o conselheiro Thiago Taborda Simões que votou pelo provimento também em relação ao adicional de horas extraordinárias. Julio Cesar Vieira Gomes - Presidente Ronaldo de Lima Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Carlos Henrique de Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões.
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VALORES PAGOS SOBRE A VERBA TITULADA DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO OSTENTA CARÁTER REMUNERATÓRIO. POSSIBILIDADE. Não devem ser glosadas as compensações efetuadas com valores de contribuições devidas pela recorrente, quando se pleiteia o seu abatimento com valores pagos indevidamente ou a maior. No caso, devem ser considerados como direito de crédito a Recorrente os pagamentos de contribuições a maior incidentes sobre o terço/adicional constitucional de férias, desde que seja observado o prazo de cinco anos contados do dia seguinte ao do recolhimento ou do pagamento indevido. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ). CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. A compensação de contribuições previdenciárias está sujeita às limitações legais e à homologação pela fiscalização, não sendo um direito absoluto do contribuinte. O direito de compensar contribuições pagas indevidamente extinguese em cinco anos contados do dia seguinte ao do recolhimento ou do pagamento indevido. VERBAS PAGAS A TÍTULO DE GRATIFICAÇÕES E HORAS EXTRAS. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA. As parcelas pagas aos segurados a título de gratificações e horas extras configuram remuneração e não indenização. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF). COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CRÉDITO UTILIZADO INSUFICIENTE PARA QUITAR OS DÉBITOS. GLOSA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 16 1. 72 01 48 /2 01 3- 96 Fl. 145DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 MANUTENÇÃO. VERBAS INTITULADAS DE GRATIFICAÇÕES, HORAS EXTRAS E SAT/GILRAT. Para que a compensação venha a ser aceita pelo Fisco, deverá a interessada possuir em seu favor crédito próprio suficiente à quitação dos débitos que pretende compensar. Em não havendo suficiência de crédito, merece ser mantida a glosa levada a efeito pela fiscalização. CORRESPONSABILIDADE DOS REPRESENTANTES LEGAIS. Com a revogação do artigo 13 da Lei 8.620/93 pelo artigo 79, inciso VII da Lei 11.941/09, o “Relatório de Representantes Legais REPLEG” tem a finalidade de apenas identificar os representantes legais da empresa e respectivo período de gestão sem, por si só, atribuirlhes responsabilidade solidária ou subsidiária pelo crédito constituído. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade pela falta de obscuridade na caracterização da glosa de compensação. Os valores apurados no lançamento fiscal decorrem de glosa de compensações, informados em GFIP pelo próprio sujeito passivo na sistemática do lançamento por homologação. JUROS/SELIC. MULTA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. O sujeito passivo inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Nos termos do enunciado no 4 de Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), é cabível a cobrança de juros de mora com base na taxa SELIC para débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. INOCORRÊNCIA. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a penalidade de multa nos moldes da legislação em vigor Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 146DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13161.720148/201396 Acórdão n.º 2402004.014 S2C4T2 Fl. 3 3 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para que seja afastada a incidência da contribuição social previdenciária sobre a verba paga a título de adicional de 1/3 constitucional de férias e, reconhecendose o direito a compensação de seus valores, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos a contar da data do efetivo pagamento indevido, nos termos do voto. Vencido o conselheiro Thiago Taborda Simões que votou pelo provimento também em relação ao adicional de horas extraordinárias. Julio Cesar Vieira Gomes Presidente Ronaldo de Lima Macedo Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Carlos Henrique de Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões. Fl. 147DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 Relatório Tratase de lançamento fiscal decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal, referente às contribuições devidas à Seguridade Social, correspondente a contribuições compensadas, de forma administrativa, indevidamente pela Prefeitura, mediante o procedimento de glosa, no período de 03/2009 a 02/2012. Segundo o Relatório Fiscal (fls. 62/65), a empresa efetuou compensações indevidas relativas: 1. às competências 03/2009 a 11/2009, 13/2009, 09/2010 a 02/2012, em razão da utilização de supostos créditos decorrentes de pagamentos de contribuições previdenciárias incidentes sobre horasextras, gratificações e 1/3 de férias, sem o amparo de decisão judicial; 2. às competências 11/2012 e 13/2012, em razão da utilização de montante de crédito maior que o devido decorrente de saldo de pagamentos de contribuições previdenciárias destinadas ao SAT/GILRAT. A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deuse em 22/02/2013 (fls. 01 e 72), mediante correspondência postal com Aviso de Recebimento (AR). A autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 73/89), alegando, em síntese, que: 1. o lançamento deve ser anulado, por erro material, na forma do art. 59, inciso II do PAF, porque a autoridade fiscal não identificou os fatos geradores, não determinou a matéria tributável, não efetuou o cálculo do montante do tributo devido, e não apresentou a descrição do fato tributável e nem a correta determinação da exigência, requisitos essenciais do lançamento conforme previsto no art. 142 do CTN e no art. 10 do Decreto 70.235/1972; 2. conforme jurisprudência do STJ, é indevida a incidência da Contribuição Previdenciária sobre verbas indenizatórias, ou seja, sobre os quinze primeiros dias de afastamento do funcionário por doença, sobre horaextra, sobre o terço constitucional, sobre férias gozadas, sobre abonos, prêmios e gratificações, motivo pelo qual seria indevida a glosa da compensação dos créditos decorrentes dos pagamentos das contribuições incidentes sobre referidas verbas; 3. deve ser excluído do nome do Prefeito ABRAÃO ARMOA ZACARIAS, pois ele assumiu a prefeitura em 01/01/2013, motivo pelo qual deve ter seu nome excluído do relatório de vínculos; 4. não há previsão legal para a incidência dos juros de mora sobre o valor da multa de ofício lançada; Fl. 148DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13161.720148/201396 Acórdão n.º 2402004.014 S2C4T2 Fl. 4 5 5. as contribuições previdenciárias lançadas já foram confessadas em GFIP apresentadas tempestivamente, havendo, pois, dupla exigência delas. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Campo Grande/MS – por meio do Acórdão 0432.318 da 4a Turma da DRJ/CGE (fls. 115/124) – considerou o lançamento fiscal procedente em sua totalidade, eis que ele foi lavrado com pleno embasamento legal e observância às normas vigentes, não tendo a Defendente apresentado elementos ou fatos que pudessem ilidir a sua lavratura. A Notificada apresentou recurso voluntário, manifestando seu inconformismo pela obrigatoriedade do recolhimento dos valores lançados e no mais efetua repetição das alegações da peça de impugnação. A Agência da Receita Federal do Brasil (ARF) em Jardim/MS informa que o recurso interposto é tempestivo e encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para processamento e julgamento. É o relatório. Fl. 149DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 Voto Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator Recurso tempestivo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. O Fisco informa que a glosa foi efetuada em razão da Recorrente ter utilizado os créditos decorrentes de pretensos pagamentos efetuados a maior a título das seguintes rubricas: (i) Terço Constitucional de Férias; (ii) gratificações; (iii) horas extras; e (iv) alíquotas incorretas de SAT/GILRAT. Tal entendimento está consubstanciado nos seguintes documentos apresentados pela Recorrente ao Fisco: “1.1.1 Ofício nº 041/2012/AJBV acompanhado do Termo de Contrato nº 174/2010 firmado com a Fundação Educacional de Fernandópolis, CNPJ 49.678.881/000193 cuja fundamentação legal (sic), dentre outros, é “... a recuperação financeira dos valores recolhidos indevidamente pelo INSS de 1/3 de férias dos servidores públicos municipais,...”. 1.1.2 Ofício nº 099/2012/SMF, acompanhado do Termo de esclarecimentos sobre as compensações efetuadas, informando que se trata de recolhimentos indevidos de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias (1/3 de férias, horas extras e gratificações), mais do que pacificada nos seio da jurisprudência dos Tribunais Pátrios (sic). 1.1.3 Planilha denominada “Controle de Créditos do INSS – Adicional sobre 1/3 de Férias” e cópias dos termos de posse e documentos pessoais dos dirigentes.” (Relatório Fiscal) Quanto à incidência sobre os valores do adicional de 1/3 constitucional de férias, o STJ, reformando antiga posição, desde 2009, realinhou a sua jurisprudência para acompanhar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema, assentando a conclusão no sentido de que sobre referida verba, diante do seu caráter não remuneratório, não há incidência da contribuição previdenciária. Transcrevemos trechos das seguintes decisões do STJ: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE ADICIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Primeira Seção do STJ considerava legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Entendimento diverso foi firmado pelo STF, a partir da compreensão da natureza jurídica do terço constitucional de férias, considerado como verba compensatória e não Fl. 150DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13161.720148/201396 Acórdão n.º 2402004.014 S2C4T2 Fl. 5 7 incorporável à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ, adequandose à posição sedimentada no Pretório Excelso, no sentido de que não incide Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias, dada a natureza indenizatória dessa verba. Precedentes: EREsp 956.289/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 10/11/2009; Pet 7.296/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe de 10/11/2009. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no REsp 1123792/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 17/03/2010) ......................................................................................................... EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCABIMENTO. VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. 1. Mesmo as chamadas questões de ordem pública, apreciáveis de ofício nas instâncias ordinárias, devem estar prequestionadas, a fim de viabilizar sua análise nesta Corte Superior de Justiça. 2. "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas." (AgRgEREsp nº 957.719/SC, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, in DJe 16/11/2010). 3. A interpretação extensiva da norma infraconstitucional em nada se identifica com sua inconstitucionalidade, razão pela qual não há falar em violação qualquer da norma de reserva de plenário. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e improvido. (AgRg no REsp 1.221.674/SC, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 18/04/2011). ......................................................................................................... EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIODOENÇA. Fl. 151DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 8 1.1 Prescrição. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543A e 543B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerandose válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no Resp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplicase o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contandose o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN". 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" . 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), pagase à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba Fl. 152DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13161.720148/201396 Acórdão n.º 2402004.014 S2C4T2 Fl. 6 9 evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no Resp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. 1.4 Salário paternidade. O salário paternidade referese ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressaltese que" o Fl. 153DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 10 saláriopaternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressaltese que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacamse, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio doença. Fl. 154DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13161.720148/201396 Acórdão n.º 2402004.014 S2C4T2 Fl. 7 11 No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 – com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmouse no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. 2.4 Terço constitucional de férias. O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional. 3. Conclusão. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 Presidência/STJ. (Resp 1.230.957/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, em 18/03/2014) Percebese, então, que as decisões do STF e do STJ assentaram entendimentos no sentido de que não há incidência da contribuição previdenciária sobre a verba paga a título do terço constitucional de férias, razão pela qual, em se tratando de tema já absolutamente pacificado no âmbito judicial, não vejo como deixar de adotar tal entendimento, ainda em respeito ao princípio da própria economia processual. Além disso, esclareço que a adoção do entendimento já firmado sobre o tema pelo STF e STJ, em momento algum enseja a declaração de inconstitucionalidade de norma ou legislação de direito tributárioprevidenciário, motivo pelo qual afasto no caso a incidência do Fl. 155DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 12 art. 62A do Regimento Interno deste Conselho. Assim, não se trata da adoção de precendente que também veio a declarar a inconstitucionalidade de Lei, mas de precedentes nos quais claramente ao se discutir acerca da natureza de cada uma das verbas em questão, fixaram entendimento de que não se tratam de retribuição para o trabalho, situação que os afasta da incidência das normas previstas no art. 28 da Lei 8.212/1991. Diante da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), extraise que a verba paga a título de terço constitucional de férias não integra o salário de contribuição, dada a sua natureza ser indenizatória. Ressalvase ainda que o direito de compensação da verba paga a título de terço constitucional de férias deverá observar o prazo prescricional de cinco anos contados do dia seguinte ao do recolhimento ou do pagamento indevido. A Lei 8.212/1991 – diploma que dispõe sobre o Plano de Custeio da Seguridade Social – em seu art. 89, que ora transcrevemos, traz comando no sentido de que somente serão compensados os valores pagos ou recolhidos indevidamente a título de contribuição para a Seguridade Social nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). O direito à compensação surgirá após o pagamento indevido de contribuição destinada à Seguridade Social, de atualização monetária, de multa ou de juros de mora. Por outro lado, somente é permitida a compensação de valores que não tenham sido alcançados pela prescrição, sendo que o termo inicial deste prazo é considerado a partir do momento do pagamento. No caso em tela, o direito de realizar a compensação – verba paga a título de terço constitucional de férias – deverá obedecer ao prazo prescricional previsto no art. 253 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048/1999, in verbis: Art. 253. O direito de pleitear restituição ou de realizar compensação de contribuições ou de outras importâncias extinguese em cinco anos, contados da data: I do pagamento ou recolhimento indevido; ou II – em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a sentença judicial que tenha reformado, anulado ou revogado a decisão condenatória . Isso está em consonância com o art. 168 do CTN, que prescreve o prazo de 5 (cinco) anos para realização do direito de pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente. Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN): Fl. 156DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13161.720148/201396 Acórdão n.º 2402004.014 S2C4T2 Fl. 8 13 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. ......................................................................................................... Art. 168. O direito de pleitear a restituição extinguese com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art. 3o da LCp nº 118, de 2005) II na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (g.n.) Por sua vez, a Lei Complementar (LCp) 118/2005 trouxe regra interpretativa, direcionada exclusivamente para esse art. 168, I, do CTN. Art. 3o. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento de homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o §1o do art. 150 da referida Lei. (g.n.) Art. 4º. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional. É bom registrar que o Supremo Tribunal Federal (STF) manifestouse no sentido de que os dispositivos da Lei Complementar (LCp) 118/2005, registrados acima, são regras válidas com aplicação do novo prazo de 5 anos para as ações ajuizadas após 120 dias da publicação da lei (a partir de 09/06/2005), nos termos do seu Informativo 634, de 1º a 5 de agosto de 2011: “[...] Prevaleceu o voto proferido pela Min. Ellen Gracie, relatora, que, em suma, assentara a ofensa ao princípio da segurança jurídica – nos seus conteúdos de proteção da Fl. 157DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 14 confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF – e considerara válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tãosomente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005. Os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux, por sua vez, dissentiram apenas no tocante ao art. 3º da LC 118/2005 e afirmaram que ele seria aplicável aos próprios fatos (pagamento indevido) ocorridos após o término do período de vacatio legis. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso. RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (RE 566621Repercussão Geral)” No mesmo sentido, observase que a jurisprudência do STJ alinhase com as decisões do STF no sentido de que o prazo, para exigir a restituição ou compensação de tributos, iniciase a partir do pagamento indevido pelo sujeito passivo, sendo irrelevante a data de declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo STF ou de edição de Resolução pelo Senado Federal, inteligência dos arts. 156, inciso I, e 168, inciso I, do CTN, conforme ficou estabelecido na ementa do Resp. 1110578/SP/RT 900, in verbis: Ementa oficial: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543C, DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. 1. O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária, nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo pagamento do tributo, a teor do disposto no artigo 168, inciso I, c.c artigo 156, inciso I, do CTN. (...) 2. A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício. (...) 3. In casu, os autores, ora recorrentes, ajuizaram ação em 04/04/2000, pleiteando a repetição de tributo indevidamente recolhido referente aos exercícios de 1990 a 1994, ressoando inequívoca a ocorrência da prescrição, porquanto transcorrido o lapso temporal quinquenal entre a data do efetivo pagamento do tributo e a da propositura da ação. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1110578/SP/RT 900). (g.n.) Assim, a compensação entre crédito e débito tributário efetivase por iniciativa do sujeito passivo, mas com risco para ele. A compensação feita, no âmbito de tributo sujeito ao lançamento por homologação, como no caso, fica a depender da homologação da autoridade fiscal, que pode e deve fiscalizar o sujeito passivo, examinar seus livros e documentos, verificar os cálculos e efetuar o lançamento de valor de compensação indevida, no todo ou em parte. Fl. 158DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13161.720148/201396 Acórdão n.º 2402004.014 S2C4T2 Fl. 9 15 Dessa forma, no procedimento de liquidação ou execução dos valores a serem compensados a título de terço constitucional de férias, o Fisco deverá observar o prazo prescricional para efetuar a compensação, que será de 5 (cinco) anos a contar da data do efetivo pagamento indevido. Com relação às verbas pagas a título de gratificações e horas extras, o STJ tem jurisprudência no sentido de que o recebimento de horas extras e gratificações, para efeitos de incidência de contribuição previdenciária, configura remuneração e não indenização. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. SALÁRIO MATERNIDADE. HORASEXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. NATUREZA JURÍDICA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. (...) 4. As verbas recebidas a título de horas extras, gratificação por liberalidade do empregador e adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária. 5. Consequentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título de adicionais de insalubridade e periculosidade. 6. Agravo regimental parcialmente provido, para correção de erro material, determinando a correção do erro material apontado, retirando a expressão "CASO DOS AUTOS" e o inteiro teor do parágrafo que se inicia por "CONSEQUENTEMENTE". (fl. 192/193). (STJ, AgRg no Ag 1330045/SP, Ministro Relator Luiz Fux, Primeira Turma, Data do Julgamento: 16/11/2010, Data da Publicação: 25/11/2010). ......................................................................................................... TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO QUEBRADECAIXA. VERBA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA PRECEDENTES. 1. Quanto ao auxílio quebrade caixa, consubstanciado no pagamento efetuado mês a mês ao empregado em razão da função de caixa que desempenha, por liberalidade do empregador, a Primeira Seção desta Corte assentou a natureza nãoindenizatória das gratificações feitas por liberalidade do empregador. 2. Inferese, pois, de sua natureza salarial, que este integra a remuneração, razão pela qual se tem como pertinente a incidência da contribuição previdenciária sobre ela. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Agravo regimental improvido. (EDcl no REsp 733362/RJ, em 03/04/2008) O STF, em sua Súmula 207, entende que “As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideramse tacitamente convencionais, integrando o salário”. Fl. 159DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 16 Para tanto, estipula o §1º do art. 457, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), que integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, horas extras, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. Com efeito, em regra, as contraprestações efetivadas pelo empregador em razão do contrato de trabalho ostentam de natureza salarial. Dessa forma, os valores concedidos aos segurados a título de gratificações e horas extras configuram uma remuneração vinculada ao salário, nos termos do art. 28, incisos I e III, da Lei 8.212/1991. Lei 8.212/1991: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (...) III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5°; (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 1999). Com isso, no que diz respeito às verbas pagas a título de gratificações e horas extras, a alegação da Recorrente não será acatada, eis que tais verbas são hipóteses de incidência da contribuição previdenciária, nos termos do art. 28, incisos I e III, da Lei 8.212/1991 c/c o artigo 201, §111, da Constituição Federal de 1988. A Recorrente manifesta inconformismo a respeito do relatório dos corresponsáveis, pois entende que estaria sendo imputada responsabilidade aos gestores municipais. Quanto à essa alegação da indevida responsabilização dos gestores (prefeitos), cabe esclarecer que os corresponsáveis mencionados pela fiscalização não figuram no polo passivo do presente lançamento fiscal. A relação de corresponsáveis anexada pela fiscalização tem como finalidades identificar as pessoas que poderiam ser responsabilizadas na esfera judicial, caso fosse constatada a prática de atos com infração de leis ou estatuto, conforme determina o Código Tributário Nacional e permitir que se cumpra o estabelecido no art. 2º, inciso I, § 5º, da Lei 6.830/1980, que dispõe: Art. 2º. Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou nãotributária na Lei nº 4.320, de 17 1 Artigo 201, §11, CF/1988: Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Fl. 160DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13161.720148/201396 Acórdão n.º 2402004.014 S2C4T2 Fl. 10 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 5º O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I o nome do devedor, dos coresponsáveis e sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros (g.n.); Além disso, verificase que o artigo 79, inciso VII, da Lei 11.941/2009 revogou o artigo 13 da Lei 8.620/1993. Com isso, após essa revogação do artigo 13, o denominado “Relatório de Representantes Legais REPLEG”, acompanhado do Relatório de Vínculos, não pode mais ostentar em seu título qualquer expressão que venha mesma a apenas insinuar uma corresponsabilidade das pessoas nela relacionadas. Segue transcrição: Lei 8.620/1993: Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à seguridade social. Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a seguridade social, por dolo ou culpa. A relação de “Representantes Legais REPLEG” apenas identifica os sócios e diretores da empresa e respectivo período de gestão sem, por si só, atribuirlhes responsabilidade solidária ou subsidiária pelo crédito constituído. Não é conseqüência do aludido documento que os referidos representantes legais passem a constar no polo passivo da obrigação tributária. O Relatório “REPLEG” serve apenas como subsídio à Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN), caso haja necessidade de execução judicial do crédito previdenciário, e sendo verificada a ocorrência das hipóteses legais para a responsabilização tributária prevista no Código Tributário Nacional (CTN). Assim, temse que a indicação dos representantes legais é mero subsídio para, se necessário e cabível, o crédito previdenciário ser exigido dos administradores exclusiva, solidária ou subsidiariamente com o contribuinte. No entanto, nem por isso os representantes legais não devam constar em relação preparada pelo Fisco. É da analise dos contratos sociais e estatuto que são identificados os sócios e diretores da empresa, dessa relação a PFN poderá indicar eventuais corresponsáveis pelo crédito, conforme dispõe em especial o artigo 135 da Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional CTN): Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: Fl. 161DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 18 I as pessoas referidas no artigo anterior; II os mandatários, prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Portanto, não acato essa preliminar, eis que a finalidade do “Relatório de Representantes Legais REPLEG” é apenas identificar os representantes da empresa, com seu respectivo período de gestão. Dentro do contexto fático, não há que falar em nulidade nem em duplicidade dos valores lançados, eis que os valores apurados, antes de serem exigidos, foram informados pela Recorrente em GFIP. Percebese que o Fisco apenas procedeu ao lançamento para tornar exigível os débitos previdenciários apurados e informados em GFIP pelo próprio sujeito passivo (art. 150 do CTN2), os quais não foram cobrados anteriormente em razão de informação indevida prestada em GFIP de que tais débitos teriam sido extintos via compensação. Verificase ainda que o lançamento fiscal ora analisado atende aos pressupostos essenciais para sua lavratura, contendo de forma clara os elementos necessários para a sua configuração e caracterização. Com isso, não há que se falar em vícios no lançamento fiscal, eis que estão estabelecidos de forma transparente nos autos (fls. 01/65) todos os seus requisitos legais, conforme preconizam o art. 142 do CTN e o art. 10 do Decreto 70.235/1972. Os valores lançados foram devidamente especificados na Tabela de glosa de compensação, extraídos das informações fornecidas pela Recorrente. Logo, as alegações da Recorrente de nulidade do lançamento fiscal, por erro material, e de duplicidade dos valores lançados são genéricas, ineficientes e inócuas, não se permitindo configurar qualquer nulidade e não serão acatadas. No que tange à glosa de compensação dos valores destinados ao SAT/GILRAT, a Recorrente apenas alega que a tabela elaborada pelo Fisco (Anexo 1) estaria incorreta, entretanto não traz qualquer prova documental para embasar a sua argumentação. Por outro lado, o Fisco demonstrou que efetivamente os valores foram compensados de forma indevida, inclusive registrou no Relatório Fiscal as suas razões: “3.1 – Quanto às compensações de 11 e 13/2012, verificamos que constam nos campos da GFIP GFIP Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social “competência inicial” e “competência final” de 11/2012: “01/2008 a 03/2010” e 13/2012: “04/2010 a 04/2010” e, nessas competências, ou seja, 01/2008 a 04/2010, constam GFIPs retificadoras que, embora se encontrem na situação “aguardando exportação”, foram consideradas, eis que a declaração retificadora é condição para a compensação. Pelas 2 Lei 5.172/1966 Código Tributário Nacional (CTN): Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Fl. 162DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13161.720148/201396 Acórdão n.º 2402004.014 S2C4T2 Fl. 11 19 retificadoras, constatamos que se trata de RAT que anteriormente foi declarado 2% e retificada para 1%. 3.2 – Quanto à legalidade, a norma permite o autoenquadramento do RAT na alíquota da atividade preponderante. Considerando que a Prefeitura efetuou a retificação das GFIP Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social das competências 01/2008 a 04/2010. 3.2.1. Como essas GFIPs não estão exportadas, efetuamos o batimento que redundou nos valores destacados na planilha denominada ANEXO I, no qual estão detalhados: a competência, a data do envio da GFIP, valor devido, valor recolhido e a diferença a favor da Prefeitura. 3.2.2 As diferenças foram atualizadas até a competência da compensação, aplicando a seguinte fórmula: “SELIC acumulada no período (mês seguinte ao recolhimento indevido até a competência anterior à compensação) + 1% de juro”. 3.2.3 Nessa planilha estão demonstradas as compensações efetuadas nas competências 11 e 13/2012 e, considerando que foram efetuadas compensações a maior, os valores excedentes foram glosados. Esses valores estão demonstrados no Anexo I.” (Relatório Fiscal) Observase ainda que, de acordo com o anexo V do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, na redação dada pelo Decreto 6.042/2007, o enquadramento correto para o Município seria no código CNAE 84.11/600, correspondente à alíquota de 2%, sendo que a pretensão da Recorrente é aplicar o percentual de 1%, gerando diferença a recolher. Diante dos elementos informativos dos autos, não acato a alegação da Recorrente de que os valores constantes da tabela de glosa de compensação (Anexo 1) estariam incorretos, eis que o Fisco comprovou a fidedignidade de seus dados e informações, que foram extraídos de elementos fornecidos pela própria Recorrente aos sistemas informatizados do Fisco (GFIPs e guias de recolhimento). No que tange à arguição de inconstitucionalidade, ou ilegalidade, da legislação tributária que dispõe sobre a utilização da taxa de juros (Taxa SELIC), frisese que incabível seria sua análise na esfera administrativa. Não pode a autoridade administrativa recusarse a cumprir norma cuja constitucionalidade vem sendo questionada, razão pela qual são aplicáveis as normas reguladas na Lei 8.212/1991. Isso está em consonância com o Enunciado nº 2 de Súmula do CARF: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Esclarecemos que foi correta a aplicação do índice pelo Fisco, pois o art. 144 do CTN dispõe que o lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e regese pela lei então vigente, ainda que modificada ou revogada, e a cobrança de juros (taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC) estar prevista em lei específica tributária, art. 5o, §3o, da Lei 9.430/1996, transcrito abaixo: Art. 5o. (...) Fl. 163DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 20 § 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. Com o mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) manifestouse que é legitima a incidência da Taxa SELIC sobre os tributos não recolhidos no prazo legal, conforme ficou assentado no Recurso Especial n° 475904, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. COBRANÇA DE JUROS. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ. No caso de execução de dívida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não há confronto com o art. 161, § 1º, do CTN. A aplicação de tal Taxa já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1º/01/1996 (REsp 439256/MG). Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido. A propósito, convém mencionar que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) uniformizou a jurisprudência administrativa sobre a matéria por meio do enunciado da Súmula nº 4 (Portaria MF no 383, publicada no DOU de 14/07/2010), nos seguintes termos: Súmula CARF nº 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic para títulos federais. Não tendo o contribuinte recolhido à contribuição previdenciária em época própria, tem por obrigação arcar com o ônus de seu inadimplemento. Caso não se fizesse tal exigência, poderseia questionar a violação ao principio da isonomia, por haver tratamento similar entre o contribuinte que cumprira em dia com suas obrigações fiscais, com aqueles que não recolheram no prazo fixado pela legislação. Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade de cobrança de juros, estando os valores descritos no lançamento fiscal, em consonância com o prescrito pela legislação tributária acima mencionada, já que as contribuições sociais não recolhidas à época própria ficam sujeitas aos juros SELIC e multa de mora, todos de caráter irrelevável. Isso está em consonância com o próprio art. 161, § 1°, do CTN, pois havendo legislação especifica dispondo de modo diverso, abrese a possibilidade de que seja aplicada outra taxa e, no caso das contribuições previdenciárias pagas com atraso, a taxa utilizada é a SELIC. Lei 5.172/1966 Código Tributário Nacional (CTN): Fl. 164DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13161.720148/201396 Acórdão n.º 2402004.014 S2C4T2 Fl. 12 21 Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º. Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. (g.n.) O disposto no art. 161 do CTN não estabelece norma geral em matéria de legislação tributária. Portanto, sendo materialmente lei ordinária pode ser alterado por outra lei de igual status, não havendo necessidade de lei complementar. Ainda, conforme estabelece o art. 35 da Lei 8.212/1991 (alterações da Lei 11.941/2009), a multa de mora é bem aplicável pelo não recolhimento em época própria das contribuições previdenciárias. Além disso, o art. 136 do CTN descreve que a responsabilidade pela infração independe da intenção do agente ou do responsável, e da natureza e extensão dos efeitos do ato. Lei 8.212/1991: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). ......................................................................................................... Art. 89. (...) § 9o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). ......................................................................................................... Lei 9.430/1996: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) Lei 9.430/1996: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, Fl. 165DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 22 serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Em decorrência da disposição acima, percebese que a multa prevista no art. 61 da Lei 9.430/96, se aplica aos casos de contribuições que, embora tenham sido espontaneamente declaradas pelo sujeito passivo, deixaram de ser recolhidas no prazo previsto na legislação. Esta multa, portanto, se aplica aos casos de recolhimento em atraso e aos casos de compensações realizadas de forma indevida, que é o caso do presente processo. Nesse mesmo sentido, há decisões no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ): TRIBUTÁRIO. MULTA PECUNIÁRIA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. (g.n.) 2.Recurso especial provido. (STJ/ 2ª Turma; REsp nº 1.129.990/PR; Relator Ministro Castro Meira; DJe de 14/9/09) Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade de cobrança da multa, estando os valores descritos no lançamento fiscal, bem como os seus fundamentos legais, em consonância com o prescrito pela legislação previdenciária. Quanto ao argumento de que a multa aplicada tem caráter confiscatório, o que é vedado pela Constituição Federal, já que ela seria abusiva e desproporcional, e deveria ser relevada, razão não confiro ao Recorrente, já que a multa foi aplicada em conformidade à legislação previdenciária descrita acima. Ademais, conforme registramos anteriormente, a verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. Logo, essa verificação de que a multa aplicada vai de encontro ao princípio constitucional da isonomia e teria caráter confiscatório, ora pretendida pela Recorrente, exacerba a competência originária dessa Corte administrativa, que é a de órgão revisor dos atos praticados pela Administração, bem como invade competência atribuída especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal. Registramos que a vedação constitucional quanto ao caráter confiscatório se dá em relação ao tributo e não à multa pecuniária ora discutida pela recorrente, sendo esta última a apreciada no caso concreto. Nesse sentido preceitua o art. 150, IV, da Constituição Federal de 1988: Fl. 166DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13161.720148/201396 Acórdão n.º 2402004.014 S2C4T2 Fl. 13 23 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) IV utilizar tributo com efeito de confisco; Portanto, não possui natureza de confisco a exigência da multa moratória, conforme prevê o art. 35 da Lei 8.212/1991, já que se trata de uma multa pecuniária. Não recolhendo na época própria o sujeito passivo tem que arcar com o ônus de seu inadimplemento. CONCLUSÃO: Voto no sentido de CONHECER do recurso voluntário e DARLHE PROVIMENTO PARCIAL para reconhecer que, em decorrência do realinhamento da jurisprudência do STJ e do STF, seja afastada a incidência da contribuição social previdenciária sobre a verba paga a título de adicional de 1/3 constitucional de férias e, por consectário lógico, seja permitida a compensação de seus valores, desde que haja observância do prazo prescricional para efetuar a compensação, que seria de 5 (cinco) anos a contar da data do efetivo pagamento indevido, nos termos do voto. Ronaldo de Lima Macedo. Fl. 167DF CARF MF Impresso em 22/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/04/2014 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 07/04/20 14 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 10768.720140/2006-83
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 11 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Apr 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2003
ITR - ÁREA DE RESERVA LEGAL - NECESSIDADE DE AVERBAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL PARA FRUIÇÃO DA ISENÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 10 DA LEI N° 9.393/96.
Para que a área de reserva legal possa ser excluída da base de cálculo do ITR ela deve estar averbada à margem da matrícula do imóvel. Esta obrigação decorre de imposição legal, mais precisamente da interpretação harmônica e conjunta do disposto nas Leis nos 9.393/96 e 4.771/65 (Código Florestal).
Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-003.010
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Susy Gomes Hoffmann.
(Assinado digitalmente)
Henrique Pinheiro Torres - Presidente em exercício
(Assinado digitalmente)
Gustavo Lian Haddad Relator
EDITADO EM: 11/03/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (Presidente em Exercício), Susy Gomes Hoffmann(Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Maria Helena Cotta Cardozo e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Elias Sampaio Freire, substituido pelo Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo.
Nome do relator: GUSTAVO LIAN HADDAD
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Para que a área de reserva legal possa ser excluída da base de cálculo do ITR ela deve estar averbada à margem da matrícula do imóvel. Esta obrigação decorre de imposição legal, mais precisamente da interpretação harmônica e conjunta do disposto nas Leis nos 9.393/96 e 4.771/65 (Código Florestal). Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Susy Gomes Hoffmann. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 76 8. 72 01 40 /2 00 6- 83 Fl. 267DF CARF MF Impresso em 10/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/04/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 26/03/2014 por GUSTAVO LIAN HADDAD 2 (Assinado digitalmente) Henrique Pinheiro Torres Presidente em exercício (Assinado digitalmente) Gustavo Lian Haddad – Relator EDITADO EM: 11/03/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (Presidente em Exercício), Susy Gomes Hoffmann(VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka (suplente convocado), Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian Haddad, Maria Helena Cotta Cardozo e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Elias Sampaio Freire, substituido pelo Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo. Relatório Em face de José de Barros Lima foi lavrado o auto de infração de fls. 01/07, objetivando a exigência de imposto territorial rural do exercício de 2003, em decorrência da glosa dos valores declarados a título de Área de Preservação Permanente e Área de Reserva Legal e do arbitramento do Valor da Terra Nua utilizando os valores constantes no Sistema de Preços de Terras da Secretaria da Receita Federal. A Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção de Julgamento, ao apreciar o recurso voluntário interposto pelo contribuinte, exarou o acórdão n° 210100.550, que se encontra às fls. 152171 e cuja ementa é a seguinte: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2003 CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. De acordo com o disposto pelo art. 29 do Decreto n.° 70.235/72, "na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." No presente caso, portanto, sendo despicienda a prova em comento, eis que suficientes os elementos constantes dos autos para a formação do convencimento do julgador, incabível a alegação de cerceamento de defesa. Fl. 268DF CARF MF Impresso em 10/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/04/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 26/03/2014 por GUSTAVO LIAN HADDAD Processo nº 10768.720140/200683 Acórdão n.º 9202003.010 CSRFT2 Fl. 9 3 IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL. ÁREA DE RESERVA LEGAL. Hipótese em que o Recorrente não logrou comprovar a aprovação da localização da área de reserva legal por órgão ambiental estadual competente ou, mediante convênio, pelo órgão ambiental municipal ou outra instituição devidamente habilitada, não havendo como considerála para fins de isenção do ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXCLUSÃO. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. Para fins de exclusão da base de cálculo do ITR, após a vigência da Lei n ° 10.165, de 27/12/2000, é imprescindível a informação em ato declaratório ambiental protocolizado no prazo legal. ITR. VALOR DA TERRA NUA. É incabível o arbitramento com base na tabela SIPT quando o laudo técnico elaborado por profissional habilitado atender aos requisitos essenciais das normas da ABNT. Recurso parcialmente provido.” A anotação do resultado do julgamento indica que a turma, por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar e, no mérito, deu parcial provimento para acolher o VTN de R$ 70,33 por ha. Intimado do acórdão em 28/02/2012 (fl. 172), o contribuinte interpôs recurso especial às fls. 173/188, pleiteando a reforma do v. acórdão no tocante à comprovação da área de reserva legal e necessidade de ADA para exclusão das áreas de preservação permanente da base de cálculo de ITR. Ao recurso especial do contribuinte foi dado seguimento somente na parte em que contesta a comprovação da área de Reserva Legal para fins de exclusão da tributação do ITR, conforme Despacho de 09/07/2012 (fls. 221/222). Regularmente intimada do recurso especial interposto pelo contribuinte, a Fazenda Nacional apresentou suas contrarrazões de fls. 227/231v. É o relatório. Fl. 269DF CARF MF Impresso em 10/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/04/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 26/03/2014 por GUSTAVO LIAN HADDAD 4 Voto Conselheiro Gustavo Lian Haddad, Relator Inicialmente, analiso a admissibilidade do Recurso Especial interposto. Como se verifica dos autos, o recurso foi interposto em razão da divergência entre o v. acórdão recorrido e o acórdão nº 30131.584. O acórdão paradigma encontrase assim ementado: "(...) ÁREA DE RESERVA LEGAL. COMPROVAÇÃO. A comprovação da área de reserva legal para efeito de sua exclusão da base de cálculo do ITR não depende exclusivamente de sua prévia averbação no cartório competente, uma vez que seu reconhecimento pode ser feito por meio de Laudo Técnico e outras provas documentais idôneas, inclusive a sua averbação à margem da matrícula de registro do imóvel no cartório competente, procedida em data posterior à ocorrência do fato gerador.” Verifico que o acórdão paradigma entende que a comprovação da área de Reserva Legal pode ser feita por meio de Laudo Técnico e outras provas documentais, para fins de exclusão da tributação do ITR. O v. acórdão recorrido, no entanto, entendeu que a área de reserva legal deve ser comprovada mediante apresentação da aprovação da sua localização por órgão ambiental estadual competente ou, mediante convênio, pelo órgão ambiental municipal ou outra instituição habilitada, conforme se verifica do seguinte trecho: “Já no que se refere à área de reserva legal, considerando que o Recorrente não logrou comprovála mediante a apresentação da aprovação da sua localização por órgão ambiental estadual competente ou, mediante o convênio, pelo órgão ambiental municipal ou outra instituição devidamente habilitada, não há como considerála para fins de isenção do ITR.” Entendo, portanto, caracterizada a divergência de interpretação, razão pela qual conheço do recurso especial interposto pelo contribuinte nessa matéria. Quanto ao mérito, o presente caso a chamada área de reserva legal ou de utilização limitada tem seus contornos estabelecidos pelo artigo 16 do Código Florestal (Lei nº 4.771/1965), com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória n° 2.16667/2001: “Art. 16. As florestas e outras formas de vegetação nativa, ressalvadas as situadas em área de preservação permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de utilização limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de supressão, desde que sejam mantidas, a título de reserva legal, no mínimo: I oitenta por cento, na propriedade rural situada em área de floresta localizada na Amazônia Legal; Fl. 270DF CARF MF Impresso em 10/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/04/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 26/03/2014 por GUSTAVO LIAN HADDAD Processo nº 10768.720140/200683 Acórdão n.º 9202003.010 CSRFT2 Fl. 10 5 II trinta e cinco por cento, na propriedade rural situada em área de cerrado localizada na Amazônia Legal, sendo no mínimo vinte por cento na propriedade e quinze por cento na forma de compensação em outra área, desde que esteja localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos termos do § 7o deste artigo; III vinte por cento, na propriedade rural situada em área de floresta ou outras formas de vegetação nativa localizada nas demais regiões do País; e IV vinte por cento, na propriedade rural em área de campos gerais localizada em qualquer região do País. § 1o O percentual de reserva legal na propriedade situada em área de floresta e cerrado será definido considerando separadamente os índices contidos nos incisos I e II deste artigo. § 2o A vegetação da reserva legal não pode ser suprimida, podendo apenas ser utilizada sob regime de manejo florestal sustentável, de acordo com princípios e critérios técnicos e científicos estabelecidos no regulamento, ressalvadas as hipóteses previstas no § 3o deste artigo, sem prejuízo das demais legislações específicas. § 3o Para cumprimento da manutenção ou compensação da área de reserva legal em pequena propriedade ou posse rural familiar, podem ser computados os plantios de árvores frutíferas ornamentais ou industriais, compostos por espécies exóticas, cultivadas em sistema intercalar ou em consórcio com espécies nativas. § 4o A localização da reserva legal deve ser aprovada pelo órgão ambiental estadual competente ou, mediante convênio, pelo órgão ambiental municipal ou outra instituição devidamente habilitada, devendo ser considerados, no processo de aprovação, a função social da propriedade, e os seguintes critérios e instrumentos, quando houver: I o plano de bacia hidrográfica; II o plano diretor municipal; III o zoneamento ecológicoeconômico; IV outras categorias de zoneamento ambiental; e V a proximidade com outra Reserva Legal, Área de Preservação Permanente, unidade de conservação ou outra área legalmente protegida. § 5o O Poder Executivo, se for indicado pelo Zoneamento Ecológico Econômico ZEE e pelo Zoneamento Agrícola, ouvidos o CONAMA, o Ministério do Meio Ambiente e o Ministério da Agricultura e do Abastecimento, poderá: Fl. 271DF CARF MF Impresso em 10/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/04/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 26/03/2014 por GUSTAVO LIAN HADDAD 6 I reduzir, para fins de recomposição, a reserva legal, na Amazônia Legal, para até cinqüenta por cento da propriedade, excluídas, em qualquer caso, as Áreas de Preservação Permanente, os ecótonos, os sítios e ecossistemas especialmente protegidos, os locais de expressiva biodiversidade e os corredores ecológicos; e II ampliar as áreas de reserva legal, em até cinqüenta por cento dos índices previstos neste Código, em todo o território nacional. § 6o Será admitido, pelo órgão ambiental competente, o cômputo das áreas relativas à vegetação nativa existente em área de preservação permanente no cálculo do percentual de reserva legal, desde que não implique em conversão de novas áreas para o uso alternativo do solo, e quando a soma da vegetação nativa em área de preservação permanente e reserva legal exceder a: I oitenta por cento da propriedade rural localizada na Amazônia Legal; II cinqüenta por cento da propriedade rural localizada nas demais regiões do País; e III vinte e cinco por cento da pequena propriedade definida pelas alíneas "b" e "c" do inciso I do § 2o do art. 1o. § 7o O regime de uso da área de preservação permanente não se altera na hipótese prevista no § 6o. § 8o A área de reserva legal deve ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, de desmembramento ou de retificação da área, com as exceções previstas neste Código. § 9o A averbação da reserva legal da pequena propriedade ou posse rural familiar é gratuita, devendo o Poder Público prestar apoio técnico e jurídico, quando necessário. § 10. Na posse, a reserva legal é assegurada por Termo de Ajustamento de Conduta, firmado pelo possuidor com o órgão ambiental estadual ou federal competente, com força de título executivo e contendo, no mínimo, a localização da reserva legal, as suas características ecológicas básicas e a proibição de supressão de sua vegetação, aplicandose, no que couber, as mesmas disposições previstas neste Código para a propriedade rural. § 11. Poderá ser instituída reserva legal em regime de condomínio entre mais de uma propriedade, respeitado o percentual legal em relação a cada imóvel, mediante a aprovação do órgão ambiental estadual competente e as devidas averbações referentes a todos os imóveis envolvidos. “ (original sem grifo) Diante do disposto nos artigos 10 da Lei n. 9.393, de 1996, e 16, parágrafo 8º da Lei n. 4.771, de 1965 (Código Florestal), debatemse a doutrina e a jurisprudência acerca da Fl. 272DF CARF MF Impresso em 10/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/04/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 26/03/2014 por GUSTAVO LIAN HADDAD Processo nº 10768.720140/200683 Acórdão n.º 9202003.010 CSRFT2 Fl. 11 7 imprescindibilidade ou não da exigência da averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel para fins de exclusão da tributação pelo ITR. O debate historicamente tem se pautado pela dicotomia de posições quanto ao efeito constitutivo ou declaratório, quanto à existência da reserva legal, da averbação à margem da matrícula do imóvel, com consequências diametralmente opostas na apuração do ITR, a saber: (i) para os que entendem ser constitutivo o efeito da averbação, só existe direito à isenção da área de reserva legal se ela estiver averbada à margem da matrícula anteriormente à data do fato gerador; e, (ii) para os que advogam o efeito declaratório da averbação, ela seria dispensável para amparar a isenção do ITR aplicável à area de reserva legal, cabendo neste caso ao contribuinte provar a existência da referida área por outros meios de prova (laudo, etc.). A meu ver, ambas as soluções propugnadas não se sustentam a partir da consideração do viés indutivo de comportamento de que se reveste o conjunto normativo acima referido aplicável à espécie. Por óbvio que a isenção do ITR aplicável à área de reserva legal está condicionada à averbação à margem da matrícula do imóvel atende ao desiderato de preservação ambiental, eis que, como se sabe, o ônus de utilização limitada, uma vez efetuada a averbação, perenizase e se transmite a quaisquer adquirentes futuras. Assim, aceitar a isenção do ITR da área de reserva legal independentemente da prova da averbação (e ainda que haja prova da existência da área preservada) frusta o propósito extrafiscal de criação do ônus de preservação ambiental para as gerações futuras, em confronto com a exigência do artigo 16, parágrafo 8º do Código Florestal. No presente caso não há prova de averbação da área de reserva legal junto à matrícula do imóvel. Por essa razão, como já tratado acima, entendo que a glosa efetuada pela autoridade fiscal merece prosperar já que a comprovação das áreas de reserva legal, para efeito de sua exclusão na base de cálculo de ITR, depende de averbação junto à matrícula do imóvel. Ante o exposto, conheço do recurso especial interposto pelo contribuinte para, no mérito, NEGAR LHE PROVIMENTO. (Assinado digitalmente) Gustavo Lian Haddad Fl. 273DF CARF MF Impresso em 10/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/04/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 26/03/2014 por GUSTAVO LIAN HADDAD 8 Fl. 274DF CARF MF Impresso em 10/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/04/2 014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 26/03/2014 por GUSTAVO LIAN HADDAD
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Numero do processo: 15563.000171/2007-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 18 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue May 13 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Exercício: 2003
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ACOLHIMENTO.
Acolhem-se os embargos declaratórios para sanar eventuais contradições verificadas no acórdão.
IRRF. FALTA DE RETENÇÃO/RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. CABIMENTO.
A falta de retenção/recolhimento do IRRF enseja a aplicação da multa do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996.
Numero da decisão: 2201-002.343
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos de Declaração para sanar a contradição apontada no Acórdão nº 2201-002.255, de 19/09/2013. No mérito dos Embargos, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Nathalia Mesquita Ceia e Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado), que deram provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa isolada.
Assinado Digitalmente
Eduardo Tadeu Farah Relator
Assinado Digitalmente
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente), Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado), Jimir Doniak Junior (Suplente convocado), Nathalia Mesquita Ceia, Walter Reinaldo Falcao Lima (Suplente convocado), Eduardo Tadeu Farah. Presente aos julgamentos o Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Moisés de Sousa Carvalho Pereira.
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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ACOLHIMENTO. Acolhemse os embargos declaratórios para sanar eventuais contradições verificadas no acórdão. IRRF. FALTA DE RETENÇÃO/RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. CABIMENTO. A falta de retenção/recolhimento do IRRF enseja a aplicação da multa do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os Embargos de Declaração para sanar a contradição apontada no Acórdão nº 2201002.255, de 19/09/2013. No mérito dos Embargos, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Nathalia Mesquita Ceia e Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado), que deram provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa isolada. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah – Relator Assinado Digitalmente Maria Helena Cotta Cardozo Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 56 3. 00 01 71 /2 00 7- 15 Fl. 494DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 11/04/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente), Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado), Jimir Doniak Junior (Suplente convocado), Nathalia Mesquita Ceia, Walter Reinaldo Falcao Lima (Suplente convocado), Eduardo Tadeu Farah. Presente aos julgamentos o Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Moisés de Sousa Carvalho Pereira. Relatório Trata o presente processo de lançamento de ofício relativo ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), exercício 2003, consubstanciado no Auto de Infração, fls. 77/84, pelo qual se exige o pagamento do crédito tributário total no valor de R$ 33.914,26, calculado até 30/04/2007. A autoridade fiscal apurou falta de recolhimento de IRRF incidente sobre remuneração indireta (benefícios e vantagens) paga a beneficiários, além de aplicar a multa de ofício isolada pela falta de retenção ou recolhimento de IRRF. Transcrevese a conclusão do Termo de Verificação Fiscal (fls. 86/87): DA CONCLUSÃO: Pelo exposto acima e tendo em vista não ter a pessoa jurídica em tela, logrado êxito em provar que as remunerações concedidas aos seus: sócio, diretor e funcionários, não eram rendimentos de trabalho e tendo os mesmos vinculo com a pessoa jurídica em questão, estamos constituindo credito tributário referente à: • Imposto de Renda Retido na Fonte à alíquota de 35% exclusivamente na fonte para os valores concedidos ao sócio Sr. Luiz Cezar Fernandes e a sua diretora Sra. Márcia Maria Carneiro; • Multa isolada a 75% devido à falta de retenção do imposto de renda na fonte aos quatro beneficiários sem vinculo de diretoria ou sociedade. (grifei) .... ENQUADRAMENTO LEGAL: Art. 9° da Lei n° 10.426/2002 (fl. 90). Em 17 de abril de 2013 o processo foi julgado neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e os membros da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção, por meio do Acórdão nº 2201002.102, decidiram, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa isolada. Transcrevemse as ementas do Julgado: IRPF. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO PAGAMENTO. O pagamento do valor total da exigência extingue o crédito tributário, nos termos do art. 156, I, do Código Tributário Nacional CTN, implicando a extinção do litígio administrativo, por falta de objeto. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA. LEI POSTERIOR. Fl. 495DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 11/04/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 15563.000171/200715 Acórdão n.º 2201002.343 S2C2T1 Fl. 3 3 A multa de ofício prevista no art. 44, da Lei 9.430/1996, teve suas hipóteses puníveis modificadas pelo advento da Lei nº 11.488/2007. Dentre as mudanças, incluise a extinção da multa de ofício na hipótese de recolhimento ou pagamento do tributo com atraso e sem multa moratória. Aplicável, portanto, a lei posterior mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o art. 106, I do CTN. Cientificada da decisão, a Fazenda Nacional interpôs, tempestivamente, Embargos de Declaração, com base no art. 65 da Portaria MF nº 256/2009, alegando, essencialmente, que a multa isolada exonerada não foi aplicada em razão do atraso no pagamento desacompanhado da multa moratória, mas sim pela falta de retenção do imposto de renda na fonte. Por meio de Despacho a Presidência da 2ª Câmara da 2ª Seção do CARF acolheu os Embargos e solicitou a reinclusão dos autos em pauta para reanálise. Em 19 de setembro de 2013 os Embargos foram julgados e os membros da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção, por meio do Acórdão nº 2201002.255, decidiram, por unanimidade de votos, acolher os Embargos de Declaração para sanar a contradição apontada no Acórdão nº 2201002.102, de 17/04/2013, mantendose a decisão original. Vejam se as ementas do Julgado: EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ACOLHIMENTO. Acolhemse os embargos declaratórios para sanar eventuais contradições verificadas no acórdão. FALTA DE PAGAMENTO DE IMPOSTO DE RENDA TRIBUTADO EXCLUSIVAMENTE NA FONTE. MULTA ISOLADA PELA FALTA DE RETENÇÃO. INEXIGIBILIDADE. Descabe a aplicação da multa exigida isoladamente quando os rendimentos que lhe deram origem são tributados exclusivamente na fonte. Nesse caso, cabe exigir da fonte pagadora o pagamento do imposto com os devidos acréscimos legais. Cientificada do julgamento dos Embargos, a Fazenda Nacional interpôs novamente Embargos de Declaração, com base no art. 65 da Portaria MF nº 256/2009, alegando, essencialmente, que “... analisando detidamente o auto de infração, constatase a existência de duas infrações distintas apontadas pela autoridade fiscal, conforme se pode observar da leitura da parte final do Termo de Verificação Fiscal (fls. 86/87)...”. Assim, conclui a Fazenda Nacional que “não há respaldo para afastar a exigência de multa isolada imputada tão somente em relação aos pagamentos realizados aos beneficiários sem vínculo com a sociedade (Domenico Italo Barone, Valdir C. Grangeia, Carlos A. Gramani e Antonio C. P. Silva) cuja tributação não se dá exclusivamente na fonte”. De fato, compulsandose os autos, verificase que a fiscalização procedeu ao lançamento da multa isolada, sob o argumento de que a fonte pagadora deixou de reter o imposto de renda na fonte de quatro funcionários sem vínculo com a diretoria ou sociedade, a saber: Domenico Italo Barone, Valdir C. Grangeia, Carlos A. Gramani e Antonio C. P. Silva. Fl. 496DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 11/04/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH 4 Portanto, a multa isolada não foi aplicada em função da tributação exclusivamente na fonte, mas simplesmente porque a fonte pagadora deixou de reter o imposto de renda na fonte. Isso posto, a Presidência da 2ª Câmara da 2ª Seção do CARF, por meio de Despacho, acolheu os Embargos e solicitou novamente a reinclusão dos autos em pauta para reanálise. É o relatório. Voto Conselheiro EDUARDO TADEU FARAH, Relator Os Embargos são tempestivos e atendem os requisitos de admissibilidade. Como visto do relatório, a autoridade fiscal aplicou a multa isolada pela falta de retenção do imposto de renda na fonte, relativa a quatro beneficiários sem vínculo de diretoria ou sociedade. No que tange à multa isolada, meu posicionamento anterior era no sentido de que, com o advento da Lei no 11.488/2007, a aplicação da multa isolada em razão da falta de retenção e/ou recolhimento do imposto pela fonte pagadora deveria ser afastada, por força do princípio da retroativa benigna prevista na alínea “a” do inciso II do art. 106 do CTN, visto que ela teria sido excluída das hipóteses de incidência. Todavia, melhor refletindo, penso que multa isolada permanece em nosso sistema tributário, conforme se observa da leitura do art. 9º da MP 16/2002, convertida na Lei nº 10.426/2002, cuja redação original determinava: Art.9o Sujeitase às multas de que tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a fonte pagadora obrigada a reter tributo ou contribuição, no caso de falta de retenção ou recolhimento, ou recolhimento após o prazo fixado, sem o acréscimo de multa moratória, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Parágrafo único. As multas de que trata este artigo serão calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida ou recolhida, ou que for recolhida após o prazo fixado. Por sua vez, convém trazer à baila o item 7 da Exposição de Motivos encaminhada ao Congresso Nacional quando da edição da referida medida provisória: Os arts. 7º a 9º ajustam as penalidades aplicáveis a diversas hipóteses de descumprimento de obrigações acessórias relativas a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, reduzindoas ou, no caso do art. 9º, instituindo nova hipótese de incidência, preenchendo lacuna da legislação anterior. (grifei) Fl. 497DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 11/04/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 15563.000171/200715 Acórdão n.º 2201002.343 S2C2T1 Fl. 4 5 Posteriormente, com a edição da Medida Provisória no 351/2007, convertida na Lei no 11.488/2007, houve a alteração do art. 9o da Lei no 10.426/2002, cuja redação passou a ser: Art. 9o Sujeitase à multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicada na forma de seu § 1o, quando for o caso, a fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição no caso de falta de retenção ou recolhimento, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Parágrafo único. As multas de que trata este artigo serão calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida ou recolhida, ou que for recolhida após o prazo fixado. Assim, com o advento da Lei no 11.488/2007, a redação do art. 44 da Lei no 9430/1996, restou a seguinte: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Pelo que se vê, a alteração do art. 9º da Lei no 10.426/2002, manteve a exigência da multa de ofício de 75% ou 150%, quando a fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição, não efetuar a retenção ou o recolhimento. Com efeito, impende reproduzir a observação feita pelo Conselheiro Antônio Lopo Martinez, quando discorreu sobre o tema no Acórdão n° 2202002.172: O art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, foi reformatado, mantendo a aplicação das multas de ofício vinculadas de 75% e 150%, a primeira prevista no inciso I e a segunda, no inciso I c/c §1o. O inciso II, que anteriormente previa a multa aplicação de multa de 150%, passou a prever a multa isolada, no percentual de 50%, nos casos de falta de pagamento do carnêleão devido pela pessoa física e de falta de pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido devido por estimativa, ainda que fosse apurado pela pessoa jurídica (alíneas “a” e “b”). O pagamento de tributo ou a contribuição após o prazo legal previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora, deixou de configurar hipótese de incidência de multa isolada. Fl. 498DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 11/04/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH 6 De forma semelhante, o recolhimento do imposto ou contribuição a título de antecipação pela fonte pagadora, após o vencimento, deixou de ensejar a exigência de multa de ofício isolada. Entretanto, apesar de o art. 9o, da Lei no 10.426, de 2002, ter sido alterado, foi mantida a exigência da multa de ofício de 75% ou 150% quando a fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição não efetuar a retenção ou o recolhimento. O argumento de que a nova alteração teria afastado a aplicação da multa isolada, no caso de falta de retenção ou recolhimento, por não fazer referência a multa isolada prevista no art. 44, inciso II, da Lei no 9.430, de 1996, s.m.j., não se sustenta. A redação original do art. 9o da Lei no 10.426, de 2002, mencionava apenas os incisos I e II do caput do art. 44 que, à época, referiamse às multas de ofício de 75% de 150%, enquanto que as hipóteses de multas isoladas previstas no artigo 44 encontravamse descritas no §1o, incisos II a IV (o inciso V já havia sido revogado), ou seja, conforme já dito anteriormente, o mencionado artigo 9o criou novas hipóteses de incidência para a multa isolada, fazendo menção ao art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, tão somente para fixar os percentuais a serem aplicados: 75%, no caso geral, e 150%, nos casos de evidente intuito de fraude. Na seqüência, reproduzo quadro comparativo da legislação aplicável à espécie elaborado pelo Conselheiro quando analisou o Acórdão supra: Redação original Redação dada pela MP no 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007 Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar Fl. 499DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 11/04/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 15563.000171/200715 Acórdão n.º 2201002.343 S2C2T1 Fl. 5 7 Redação original Redação dada pela MP no 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007 criminais cabíveis. §1o As multas de que trata este artigo serão exigidas: I juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; II isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; III isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnêleão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazêlo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente; [...] na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. [...] Lei no 10.426, de 24 de abril de 2002: Art.9o Sujeitase às multas de que tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a fonte pagadora obrigada a reter tributo ou contribuição, no caso de falta de retenção ou recolhimento, ou recolhimento após o prazo fixado, sem o acréscimo de multa moratória, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais Lei no 10.426, de 24 de abril de 2002: Art. 9o Sujeitase à multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicada na forma de seu § 1o, quando for o caso, a fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição no caso de falta de retenção ou recolhimento, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Fl. 500DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 11/04/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH 8 Redação original Redação dada pela MP no 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007 cabíveis. Parágrafo único. As multas de que trata este artigo serão calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida ou recolhida, ou que for recolhida após o prazo fixado. Parágrafo único. As multas de que trata este artigo serão calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida ou recolhida, ou que for recolhida após o prazo fixado. (...) Acrescentese que, encontrase pacificado neste Conselho, o entendimento, ao qual me filio, de que quando existe previsão de tributação na fonte, a título de antecipação do imposto devido pelo beneficiário dos rendimentos, e a ação fiscal for instaurada após o encerramento do anocalendário ou do período de apuração do fato gerador, incabível a constituição de crédito tributário através do lançamento de imposto de renda na fonte na pessoa jurídica pagadora dos rendimentos. Em suma, nesse caso, o rendimento deveria ser tributado pelo beneficiário do rendimento, exigindose da fonte pagadora a multa de ofício de forma isolada, prevista no art. 9o da Lei no 10.426, de 2002. Na situação em cotejo, estamos verificando multa contra a fonte pagadora por não ter realizado a obrigação de reter na fonte os valores prescritos na lei. Deste modo não há que se mencionar que essa multa perde fundamento com o oferecimento a tributação do beneficiário. As obrigações são distintas, um de pagamento do tributo e outra a da necessidade de retenção. No caso concreto está se imputando a recorrente a multa por não ter retido, e não pela ausência de pagamento. Portanto, a multa exigida isoladamente, em razão da falta de retenção do IRRF, possui com fundamento legal o art. 9o da Lei no 10.426, de 24 de abril de 2002, c/c o inciso I do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Esse entendimento possui precedentes neste Órgão Administrativo, consoante as ementas transcritas: VERIFICAÇÃO DA FALTA APÓS ENCERRAMENTO DO PERÍODO DE APURAÇÃO – MULTA ISOLADA PREVISÃO LEGAL Somente com a edição da Medida Provisória nº 16, de 27/12/2001, publicada no D.O.U de 28/12/2001, convertida na Lei nº. 10.426, de 2002 é que passou a existir previsão legal para a cobrança de multa isolada da fonte pagadora pela falta de retenção de imposto de renda sob a sua responsabilidade, quando a constatação da falta ocorre após o encerramento do período de apuração no qual o beneficiário deveria oferecer os rendimentos à tributação. Tal multa será calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida, sem o reajustamento da base de cálculo. (Acórdão no 10616798, de 06/03/2008). FALTA DE RETENÇÃO OU RECOLHIMENTO DE IMPOSTO DE RENDA PELA FONTE PAGADORA IMPOSTO POR Fl. 501DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 11/04/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 15563.000171/200715 Acórdão n.º 2201002.343 S2C2T1 Fl. 6 9 ANTECIPAÇÃO MOMENTO DE VERIFICAÇÃO DA FALTA MULTA EXIGIDA DE FORMA ISOLADA PREVISÃO LEGAL Somente com a edição da Medida Provisória nº. 16, de 27/12/2001, publicada no D.O.U de 28/12/2001, convertida na Lei nº. 10.426, de 2002, é que passou a existir previsão legal para a cobrança de multa isolada da fonte pagadora, pela falta de retenção ou recolhimento de imposto de renda sob a sua responsabilidade, quando a constatação da falta ocorre após o encerramento do período de apuração no qual o beneficiário deveria oferecer os rendimentos à tributação. (Acórdão no 104 21857, de 20/09/2006) No caso dos autos, como a ação fiscal foi instaurada após o encerramento do período de apuração do fato gerador, não é cabível o lançamento de imposto de renda na fonte na pessoa jurídica pagadora dos rendimentos. Dessarte, havendo previsão legal, não há que se afastar a aplicação da multa isolada. Nessa conformidade, voto por acolher os Embargos de Declaração para, sanando a contradição apontada no Acórdão nº 2201002.255, de 19/09/2013, alterar a decisão original no sentido de negar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Fl. 502DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 11/04/2014 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 10/04/2014 por EDUARDO TADEU FARAH
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