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Numero do processo: 10680.720186/2009-13
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 05 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Jul 27 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 1999
DÉBITOS COMPENSADOS. MULTA DE MORA. COMPENSAÇÃO POSTERIOR AO LANÇAMENTO. DENUNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE.
Os débitos compensados sofrem a incidência dos acréscimos moratórios previstos em lei, ou seja, juros e multa, até a data da entrega da Declaração de Compensação. Não se aplica o instituto da Denúncia Espontânea quando a compensação ocorre posteriormente ao lançamento em DCTF.
Numero da decisão: 1001-000.568
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA - Presidente.
(assinado digitalmente)
EDUARDO MORGADO RODRIGUES - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues, José Roberto Adelino da Silva e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente)
Nome do relator: EDUARDO MORGADO RODRIGUES
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999 DÉBITOS COMPENSADOS. MULTA DE MORA. COMPENSAÇÃO POSTERIOR AO LANÇAMENTO. DENUNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Os débitos compensados sofrem a incidência dos acréscimos moratórios previstos em lei, ou seja, juros e multa, até a data da entrega da Declaração de Compensação. Não se aplica o instituto da Denúncia Espontânea quando a compensação ocorre posteriormente ao lançamento em DCTF.
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MULTA DE MORA. COMPENSAÇÃO POSTERIOR AO LANÇAMENTO. DENUNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Os débitos compensados sofrem a incidência dos acréscimos moratórios previstos em lei, ou seja, juros e multa, até a data da entrega da Declaração de Compensação. Não se aplica o instituto da Denúncia Espontânea quando a compensação ocorre posteriormente ao lançamento em DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA Presidente. (assinado digitalmente) EDUARDO MORGADO RODRIGUES Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues, José Roberto Adelino da Silva e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 72 01 86 /2 00 9- 13 Fl. 434DF CARF MF Processo nº 10680.720186/200913 Acórdão n.º 1001000.568 S1C0T1 Fl. 3 2 Relatório O presente feito tratase de Recurso Voluntário (fls. 107 a 125) interposto contra o Acórdão nº 0232.952, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG (fls. 88 a 97), que, por unanimidade, julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela ora Recorrente. O presente feito já foi submetido à análise prévia da 1ª Turma Ordinária/1ª Câmara/1ª Seção deste CARF, que determinou a baixa dos autos para realização de diligência por meio da Resolução nº 1101000.092 exarada em 11/09/2013. Neste esteio, por sua precisão na descrição dos fatos que conduziram o presente processo, peço licença para adotar e reproduzir os termos do relatório da resolução citada: " Tratase de Pedido de Restituição(PER) e Declaração de Compensação (DCOMP), mediante solicitação/utilização de pretenso “Saldo Negativo de IRPJ”, apurado no AC de 1999, no valor de R$ 76.491,77. Despacho Decisório da DRF 2. A análise dos documentos protocolizados pelo contribuinte foi efetuada pela DRF através do Despacho Decisório nº 775485196 anexado à fl. 66, exarado aos 18/07/2008, de onde se extrai: Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado e considerando que a soma das parcelas de composição do crédito informadas no PER/DCOMP deve ser suficiente para comprovar a quitação do imposto devido e a apuração do saldo negativo, verificouse: Parcelas de composição do crédito confirmadas...............R$ 76.491,77 Valor do Saldo Negativo de IRPJ disponível....................R$ 76.491,77 2.1 Confirmado o direito de crédito utilizado pelo contribuinte nas DCOMP’s em análise, a DRF conclui: O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, razão pela qual: • HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada no PER/DCOMP 38674.55757.111105.1.3.020048. • NÃO HOMOLOGO a compensação declarada no PER/DCOMP 39399.31647.161105.1.3.021000. • Não há valor a ser restituído/ressarcido para o(s) pedido(s) de restituição/ressarcimento apresentado(s) no(s) PER/DCOMP:00297.69888.150903.1.8.021000. 3. Em síntese, a DRF validou a totalidade do crédito pleiteado pelo contribuinte no PER (Pedido de Restituição), contudo, apurou que tal crédito não é suficiente para homologar a totalidade das compensações declaradas nas DCOMP’s Fl. 435DF CARF MF Processo nº 10680.720186/200913 Acórdão n.º 1001000.568 S1C0T1 Fl. 4 3 vinculadas, homologando parcialmente as compensações declaradas pelo contribuinte. Manifestação de Inconformidade 4. O contribuinte foi cientificado do procedimento aos 30/07/2008, conforme documento anexado à fl. 87 do processo; irresignado, apresenta em 22/08/2008 a manifestação de inconformidade anexada às fls. 01 a 07, onde, em síntese, argumenta: 4.1 “No entendimento da defendente, como se tratava de compensação a partir de saldo negativo de IRPJ/1999, não seria – como continua não sendo – exigível a inclusão da multa de mora e acréscimos, quanto ao débito compensado, em função do benefício da denúncia espontânea, conforme preceitua o art. 138, do Código Tributário Nacional.” 4.2 Tece diversas considerações acerca da Denúncia Espontânea, invocando entendimento do Conselho de Contribuintes e do Superior Tribunal de Justiça. Esclarece que a DCTF e o PER/DCOMP foram entregues quase que simultaneamente, o que afasta a possibilidade de argüição quanto à impossibilidade de usufruir o benefício legal no caso em apreço. Ilustra com passagem de Geraldo Ataliba. 4.3 Por fim, salienta que “no caso em apreço, a Defendente promoveu compensação do débito com crédito próprio decorrente de saldo negativo de IRPJ. Não há qualquer razão palpável para se exigir a multa de 20% diante da inexistência de qualquer prejuízo experimentado pelo fisco, notadamente o insignificante interstício entre a data do vencimento do tributo e o pleito compensatório.” 5. Diante da manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte, o processo foi encaminhado a esta DRJ para manifestação acerca da lide (fl.86). A decisão recorrida negou provimento à manifestação de inconformidade do contribuinte ao argumento de que a denúncia espontânea conforme disposição do artigo 138 do CTN aplicase somente ao afastamento de eventual multa de ofício, não sendo aplicável para o afastamento de multa moratória, conforme abaixo: “A regra fixada nesse artigo aplicase à multa de caráter punitivo, aplicável pela prática de ilícito tributário, ou seja, aquela penalidade que, para ser exigida depende de lançamento pela autoridade fiscal. Por esse motivo é que o legislador ressalvou no parágrafo único desse artigo que o início de qualquer procedimento administrativo relacionado com a infração exclui a denúncia espontânea. (...)Assim sendo, o art. 138 do CTN não tem a dimensão pretendida pelo impugnante, ou seja, de eximilo do pagamento da multa de mora, incidente em face do atraso na extinção (pela compensação) da obrigação, independentemente da ordem desta extinção ou da confissão do débito apurado, desde que efetuados antes da ação do fisco.” Regularmente intimada a recorrente protocolou Recurso Voluntário tempestivo, repetindo os argumentos de seu Recurso Voluntário." Fl. 436DF CARF MF Processo nº 10680.720186/200913 Acórdão n.º 1001000.568 S1C0T1 Fl. 5 4 Superando os argumentos jurídicos que levaram a DRJ de origem a indeferir a manifestação de inconformidade, a Turma encarregada pelo julgamento à época determinou a baixa dos autos em diligência para que a autoridade fiscal esclarecesse se os tributos compensados foram informados em DCTF antes da transmissão da Dcomp, bem como se houve algum procedimento fiscal de cobrança prévio. Cumprida a diligência, retorna o feito para julgamento por esta Turma. É o relatório. Voto Conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues O exame de admissibilidade do presente recurso já foi realizado por ocasião do julgamento anterior, tendo sido o mesmo conhecido. Sem maiores considerações, concordo com o exame e passo à analise do mérito. Conforme já narrado no relatório, a controvérsia cerne do presente contencioso é a possibilidade de aplicação do instituto da denúncia espontânea, preceituado no art. 138 do CTN, para exonerar a multa de mora no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Tal questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo, de efeito vinculante no presente julgamento, conforme bem elucidou o Conselheiro Luiz Guilherme de Medeiros Ferreira, Relator do presente feito por ocasião do último julgamento. Por economia processual, peço vênia para transcrever suas conclusões: "A matéria ora discutida já foi objeto de decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, na forma de recurso repetitivo, ao qual está adstrito o julgamento por este órgão colegiado, nos termos do artigo 62A do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (Portaria MF nº 256/09 e alterações). No Recurso Especial nº 1.149.022SP (01/09/2010)1: “RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. Fl. 437DF CARF MF Processo nº 10680.720186/200913 Acórdão n.º 1001000.568 S1C0T1 Fl. 6 5 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retificada antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a conseqüente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornandose exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Documento: 10649420 EMENTA/ ACORDÃO Site certificado DJe: 24/06/2010 Contribuição Social sobre o Lucro, anobase 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalizatório. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral, de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional." 6. Conseqüentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine . 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” (grifos não pertencem ao original) Do julgado retro transcrito depreendese que os pagamentos efetuados pelos contribuintes, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, ainda que em Fl. 438DF CARF MF Processo nº 10680.720186/200913 Acórdão n.º 1001000.568 S1C0T1 Fl. 7 6 atraso, em mora, estão exonerados da multa moratória por alcançados pelo instituto da denúncia espontânea, desde que os referidos recolhimentos sejam efetuados antes de qualquer procedimento de ofício ou informação prestada em DCTF." Das conclusões extraídas acima, evidenciase que a matéria já foi decidida em caráter definitivo, tendo prevalecido o entendimento de que a denúncia espontânea alcança à multa de mora nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, desde que o recolhimento ocorra antes de qualquer procedimento de ofício ou informação prestada em DCTF. Destarte, vencida a questão de direito, para o acolhimento das pretensões da Recorrente ainda era necessário, por ocasião do julgamento supracitado, que restassem efetivamente comprovados que a quitação dos débitos, via compensação, tivessem ocorrido antes do lançamento informado em DCTF. Portanto, a ilustre Turma decidiu por determinar diligência à autoridade fiscal, nos seguintes termos: "No caso em concreto, a autoridade a quo prescinde dessa análise por entender que a denúncia espontânea exonera somente a multa punitiva. Desta forma, mister é para dirimir o litígio que os autos retornem à unidade de jurisdição da recorrente para que se verifique se os tributos indicados como débitos a serem compensados foram informados em DCTF, antes das compensações realizadas, ou se houve qualquer procedimento de ofício para exigilos. A autoridade fiscal designada ao cumprimento desta diligência deverá elaborar um Relatório Fiscal abordando o resultado das pesquisas efetuadas. A recorrente deve ser informada sobre o resultado das diligências, sendolhe facultado se manifestar em prazo regulamentar. Após os autos deverão retornar a este Conselheiro para pronunciamento da decisão." Procedida a diligência nos termos determinados, a autoridade fiscal apresentou resposta às fls. 150 a 151 dos autos, replico a parte final e suas conclusões: " (...) Os débitos de Pis e Cofins de março de 2005 se encontram confessados em DCTF desde 07/10/2005. A retificadora desta declaração não alterou estes débitos. Isto é, houve constituição dos débitos anteriormente à compensação efetivada em 11/11/2005. Os débitos de Pis e Cofins de junho de 2005 se encontram confessados desde 07/10/2005, em DCTF. A retificadora desta declaração não alterou estes débitos. Isto é, houve constituição dos débitos anteriormente à compensação efetivada em 11/11/2005. Já a situação do Pis de julho de 2005 é inversa, ou seja, a constituição em DCTF foi posterior (em 07/04/2006) à compensação efetivada em 16/11/2005. A retificação da DCTF não alterou esta situação. Em relação a estes débitos, não foi localizado qualquer lançamento, isto é, em relação a eles não houve qualquer procedimento de ofício. Fl. 439DF CARF MF Processo nº 10680.720186/200913 Acórdão n.º 1001000.568 S1C0T1 Fl. 8 7 Tela do SAPO (sistema de apoio operacional), anexada a este eprocesso mostra os cálculos da compensação. Verificase que o único débito que estaria sujeito a denúncia espontânea (Pis de julho de 2005 – único caso em que a DCTF foi apresentada depois da compensação) não chegou a ser atingido pela compensação, pois o crédito se esvaiu antes disto: (...)" Da analise da resposta da diligência, temse que, à exceção do PIS de Julho de 2005, todos os débitos foram lançados em DCTF antes da respectiva compensação, logo, não cumprem o prérequisitos necessário para a caracterização da espontaneidade necessária para se afastar a multa moratória, conforme já exposto anteriormente. Já quanto ao PIS do período de Julho de 2005, a diligência demonstrou que houve espontaneidade, contudo, faltou a necessária quitação do débito, vez que os créditos que a Recorrente possuía não foram suficientes para satisfazêlos, logo não há que se falar em aplicação do art. 138 do CTN quanto a este lançamento. Por derradeiro, resta comprovado que nenhum dos débitos fiscais ainda em litígio são passíveis de aplicação da denúncia espontânea, conforme pretendia a Recorrente, portanto, não devem seus argumentos serem acolhidos. Em face a todo o exposto, VOTO por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, com a consequente manutenção in totum da decisão de origem. É como voto. (assinado digitalmente) Eduardo Morgado Rodrigues Relator Fl. 440DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10950.720647/2010-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 07 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jul 05 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO.
Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição em acórdão exarado pelo CARF, devem ser acolhidos embargos de declaração visando a saná-las.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. INCAPACIDADE FINANCEIRA PARA O PAGAMENTO. ALEGAÇÃO ESTRANHA À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO.
A empresa é obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo.
O julgador administrativo deve se ater à verificação da adequação do lançamento em relação a normas legais vigentes, não podendo considerar, em sua apreciação e convencimento, situações de cunho pessoal.
Numero da decisão: 2301-005.358
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração para, sanando o vício apontado no Acórdão nº 2301-003.230, de 22/11/2012, alterar o dispositivo para "Acordam os membros do colegiado, I) por unanimidade de votos: a) negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Acompanharam a votação por suas conclusões os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira". Ausente justificadamente o conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa.
João Bellini Júnior Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Maurício Vital, Wesley Rocha, Antônio Sávio Nastureles, Juliana Marteli Fais Feriato e João Bellini Júnior (presidente). Ausente justificadamente o conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa.
Nome do relator: JOAO BELLINI JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição em acórdão exarado pelo CARF, devem ser acolhidos embargos de declaração visando a saná-las. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. INCAPACIDADE FINANCEIRA PARA O PAGAMENTO. ALEGAÇÃO ESTRANHA À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. A empresa é obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo. O julgador administrativo deve se ater à verificação da adequação do lançamento em relação a normas legais vigentes, não podendo considerar, em sua apreciação e convencimento, situações de cunho pessoal.
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ACOLHIMENTO. Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição em acórdão exarado pelo CARF, devem ser acolhidos embargos de declaração visando a sanálas. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. INCAPACIDADE FINANCEIRA PARA O PAGAMENTO. ALEGAÇÃO ESTRANHA À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. A empresa é obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontandoa da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo. O julgador administrativo deve se ater à verificação da adequação do lançamento em relação a normas legais vigentes, não podendo considerar, em sua apreciação e convencimento, situações de cunho pessoal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração para, sanando o vício apontado no Acórdão nº 2301003.230, de 22/11/2012, alterar o dispositivo para "Acordam os membros do colegiado, I) por unanimidade de votos: a) negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Acompanharam a votação por suas conclusões os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira". Ausente justificadamente o conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa. João Bellini Júnior – Presidente e Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 95 0. 72 06 47 /2 01 0- 56 Fl. 437DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Maurício Vital, Wesley Rocha, Antônio Sávio Nastureles, Juliana Marteli Fais Feriato e João Bellini Júnior (presidente). Ausente justificadamente o conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa. Relatório Tratase de embargos de declaração opostos pela União, representada pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN), respeitantes ao acórdão 2301003.229, de 22 de novembro de 2012. Os embargos restaram admitidos em face de contradição entre o resultado do julgamento e os seus fundamentos no acórdão embargado, pelo qual restou provido o recurso voluntário, por unanimidade de votos, nos termos do voto do relator, que por sua vez orientou seu voto por negar provimento ao recurso voluntário, mas concluiu, no mérito, por dar provimento ao recurso. É o relatório. Voto Conselheiro João Bellini Júnior – Relator. Penso que as razões expostas pelo relator são suficientemente claras para que se possa verificar que seu voto orientouse por negar provimento ao recurso voluntário. Transcrevoas: DA NULIDADE DO LANÇAMENTO 2. Afirma a recorrente que o ato administrativo analisado merece desconstituição, em virtude de sua ilegalidade, inclusive no que se refere à aplicação da multa de mora. 3. Cabe destacar que não lhe assiste razão nesse sentido, posto que o ato administrativo analisado se reveste de legalidade, não constando das razões da recorrente argumentos que pudessem sustentar fundamentadamente a ocorrência de qualquer espécie de maculação desse ato. 4. No que tange à multa de mora, salientese que há previsão legal para tal exigência como consta do art. 35 da Lei 8.212/91, como transcrevo a seguir: "Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009)." 5. Desse modo, na sequência, passo a analisar o mérito, pois constatase que houve a devida fundamentação legal do ato discutido. Fl. 438DF CARF MF Processo nº 10950.720647/201056 Acórdão n.º 2301005.358 S2C3T1 Fl. 3 3 DO MÉRITO 6. O lançamento em questão teve como origem o levantamento de contribuições previdenciárias incidentes sobre remunerações efetivamente pagas aos segurados contribuintes individuais a serviço do sujeito passivo. 7. Em suas razões, a recorrente dispõe que a sua fonte de receita é insuficiente para atender às necessidades que são próprias do atendimento às populações carentes. 8. Ademais, assevera que a decisão recorrida não é bem clara, não somente em sua redação, como também na justificação dos fundamentos do auto de infração lavrado, em confronto com as razões da impugnação. 9. Diante disso, entendo que não lhe assiste razão, pois a legislação previdenciária trata da obrigação principal em questão, estabelecendose uma relação de obrigatoriedade e vinculação da atividade fiscal nessas situações. 10. Quanto à alegação relativa à condição financeira da recorrente, cabe salientar que essa qualidade caracterizase como de cunho pessoal, não sendo, portanto, objeto de formação da minha convicção. 11. No que se refere à questão atinente à clareza da decisão, observase que o Acórdão 0633.926 5a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (DRJ/CTA) foi suficientemente claro e determinou a exclusão de parte do crédito exigido, pois, segundo essa decisão, no que tange à competência julho de 2007, constatouse que no mês anterior ao término da fiscalização na entidade autuada, ocorreu a entrega de GFIP complementar pela Unimed Regional de Campo Mourão, onde foram informados os salários de contribuição constantes em documentos apresentados com a impugnação, os quais não haviam sido considerados pelo Auditor Fiscal para efeito do lançamento. 12. Assim, restou retificado o valor lançado na aludida competência, excluindose R$ 3.033,08 (três mil e trinta e três reais e oito centavos) do valor originário lançado. 13. Além disso, Conforme a Lei 8.212/91, dentre as obrigações da empresa, está a de arrecadar e recolher as contribuições ou outras importâncias devidas à Seguridade Social, como segue: "Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) I a empresa é obrigada a: (... ) b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Fl. 439DF CARF MF 4 Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (...)." 14. Por atender a legislação previdenciária, e, em motivo de não vislumbrar razões da recorrente que pudessem afastar a pertinência do lançamento, entendo que são devidas as contribuições sociais previdenciárias.(Grifouse.) Conclusão Voto, portanto, por ACOLHER os embargos de declaração com efeitos infringentes para, sanando o vício apontado no Acórdão nº 2301003.230, de 22/11/2012, alterar o dispositivo para “Acordam os membros do colegiado, I) por unanimidade de votos: a) negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Acompanharam a votação por suas conclusões os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira”. (assinado digitalmente) João Bellini Júnior Relator Fl. 440DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 12585.720011/2012-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jul 30 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009
PIS/COFINS. RATEIO PROPORCIONAL. CRÉDITOS. RECEITAS FINANCEIRAS.
As receitas financeiras devem ser consideradas no cálculo do rateio proporcional entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, aplicável aos custos, despesas e encargos comuns.
As receitas financeiras não estão listadas entre as receitas excluídas do regime de apuração não cumulativa das contribuições de PIS/Pasep e Cofins e, portanto, submetem-se ao regime de apuração a que a pessoa jurídica beneficiária estiver submetida. Assim, sujeitam-se ao regime de apuração não cumulativa dessas contribuições as receitas financeiras auferidas por pessoa jurídica que não foi expressamente excluída desse regime, ainda que suas demais receitas submetam-se, parcial ou mesmo integralmente, ao regime de apuração cumulativa (Solução de Consulta Cosit nº 387/2017).
RECEITAS. TRANSPORTE INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS. REGIME NÃO CUMULATIVO.
Estão excluídas do regime não cumulativo as receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros no que concerne somente ao transporte em linhas regulares domésticas.
A expressão "efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas" contida no inciso XVI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003 tem o claro objetivo de restringir o termo inicial "prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros.
A exclusão de algumas receitas da regra geral da incidência do regime não cumulativo, por se tratar de regra de exceção, comporta interpretação restritiva, de forma que as receitas decorrentes do transporte internacional de passageiros não foram excluídas do regime não cumulativo.
PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO.
Insumos para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas são todos aqueles bens e serviços pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, considerando como parâmetro o custo de produção naquilo que não seja conflitante com o disposto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03.
CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. DECLARAÇÕES. RETIFICAÇÕES. COMPROVAÇÃO.
Para utilização de créditos extemporâneos é necessário que reste configurada a não utilização de tais créditos em períodos anteriores, mediante retificação das declarações correspondentes ou a apresentação de outra prova inequívoca nesse sentido.
INSUMOS IMPORTADOS. FRETE NACIONAL. DESPESAS COM DESPACHANTES. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
Por falta de previsão legal, incabível o creditamento das despesas relativas ao frete nacional e despesas com despachantes aduaneiros, eis que essas rubricas não integram a base de cálculo, estabelecida em lei, do crédito das contribuições relativo às importações.
No caso de bem importado utilizado como insumo, o creditamento relativamente ao bem é feito com base no art. 15 da Lei nº 10.865/2004, que é a norma especial, que não prevê a inclusão dos gastos com frete nacional ou com despachantes aduaneiros, mas é a que prevalece em relação a outras normas gerais. Ainda que assim não fosse, não se vislumbraria a possibilidade de creditamento das contribuições de PIS/Cofins como "serviços utilizados como insumo", pois esses não são aplicados na prestação de serviços de transporte de passageiros e carga pela recorrente, nem tampouco juntamente com os "bens utilizados como insumo" em face de os bens importados não terem sido adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País.
INSUMOS. UNIFORMES DE AERONAUTAS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE.
Os dispêndios com aquisição de uniformes para aeronautas é de responsabilidade do empregador, conforme determinação legal constante na Lei Federal nº 7.183, de 5 de abril de 1984. Ou seja, o fornecimento de peças de uniformes aos aeronautas não é uma liberalidade, mas sim decorre de obrigação legal, caracterizando então requisito sine qua non para que possa estar dentro das normas regulatórias de sua atividade. Dessarte, não há como dissociar este gasto do conceito de insumo, à medida que se enquadra como custo dos serviços prestados, claramente essencial para o exercício de suas atividades empresariais, gerando direito a crédito no regime de apuração não-cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS.
Numero da decisão: 3402-005.313
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos para (a.1) seja efetuado novo cálculo do percentual de rateio proporcional levando em consideração as receitas financeiras como integrantes da receita bruta não cumulativa e da receita bruta total; (a.2) manter as glosas de créditos de insumos correspondente aos gastos com equipamentos terrestres, ponto no qual os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro, Thais De Laurentiis Galkowicz e Rodrigo Mineiro Fernandes acompanharam a relatora pelas conclusões; (a.3) reverter as glosas de créditos de insumos no montante relativo ao transporte internacional de cargas, correspondentes às despesas relacionadas às aquisições de bens patrimoniais relativamente à conta "Gastos com combustíveis para equipamentos de rampa" e às parcelas relativas aos "serviços de operação de equipamentos de raio X" e "segurança patrimonial" ; (b) por maioria de votos para (b.1) reconhecer que as receitas originadas do transporte internacional de passageiros estão abrangidas pelo regime não cumulativo. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Mineiro Fernandes e Waldir Navarro Bezerra; (b.2) reverter as glosas de créditos de insumos no montante relativo ao transporte aéreo internacional de passageiros correspondentes: (b.2.1) às tarifas aeroportuárias, (b.2.2) aos seguintes gastos com atendimento ao passageiro: serviços de atendimento de pessoas nos aeroportos, serviços auxiliares aeroportuários, serviços de handling, serviços de comissaria, rubrica "serviços de transportes de pessoas e cargas" e gastos com voos interrompidos; (b.2.3) rubrica "gastos não relacionados à atividade de transporte aéreo" ("serviços de comunicação de rádio entre os funcionários da empresa para controle do embarque e desembarque de passageiros e cargas", ¿serviços de operação de equipamentos de raio X" e "segurança patrimonial"). Vencidos os Conselheiros Rodrigo Mineiro Fernandes e Waldir Navarro Bezerra. (b.3) manter a glosa de créditos de gastos com treinamentos relativo a rubrica "gastos não relacionados à atividade de transporte aéreo". Vencidos os Conselheiros Thais De Laurentiis Galkowicz, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Rodolfo Tsuboi (Suplente Convocado) que davam provimento ao Recurso neste ponto; (b.4) reverter a glosa para as despesas com os uniformes dos aeronautas na forma da Lei n.º 7.183/1994 relativo ao transporte aéreo de cargas e internacional de passageiros. Em primeira votação, reconhecido que os uniformes dos aeronautas se enquadram no conceito de insumo. Vencidos os Conselheiros Maria Aparecida Martins de Paula (relatora), Pedro Sousa Bispo e Waldir Navarro Bezerra. Em segunda votação, por entender que abrange tanto o transporte aéreo de cargas como o transporte aéreo internacional de passageiros. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Mineiro Fernandes e Waldir Navarro Bezerra que restringiam somente ao transporte aéreo de cargas. Designada a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz; (c) pelo voto de qualidade, para manter as glosas das despesas de frete pagos após o desembaraço aduaneiro e os gastos com despachantes aduaneiros. Vencidos os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Rodolfo Tsuboi (Suplente Convocado) que davam provimento ao Recurso neste ponto. A Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz irá apresentar declaração de voto neste ponto.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente
(assinado digitalmente)
Maria Aparecida Martins de Paula - Relatora
(assinado digitalmente)
Thais De Laurentiis Galkowicz - Redatora Designada
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Rodrigo Mineiro Fernandes e Rodolfo Tsuboi (Suplente convocado).
Nome do relator: MARIA APARECIDA MARTINS DE PAULA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 PIS/COFINS. RATEIO PROPORCIONAL. CRÉDITOS. RECEITAS FINANCEIRAS. As receitas financeiras devem ser consideradas no cálculo do rateio proporcional entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, aplicável aos custos, despesas e encargos comuns. As receitas financeiras não estão listadas entre as receitas excluídas do regime de apuração não cumulativa das contribuições de PIS/Pasep e Cofins e, portanto, submetem-se ao regime de apuração a que a pessoa jurídica beneficiária estiver submetida. Assim, sujeitam-se ao regime de apuração não cumulativa dessas contribuições as receitas financeiras auferidas por pessoa jurídica que não foi expressamente excluída desse regime, ainda que suas demais receitas submetam-se, parcial ou mesmo integralmente, ao regime de apuração cumulativa (Solução de Consulta Cosit nº 387/2017). RECEITAS. TRANSPORTE INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS. REGIME NÃO CUMULATIVO. Estão excluídas do regime não cumulativo as receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros no que concerne somente ao transporte em linhas regulares domésticas. A expressão "efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas" contida no inciso XVI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003 tem o claro objetivo de restringir o termo inicial "prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros. A exclusão de algumas receitas da regra geral da incidência do regime não cumulativo, por se tratar de regra de exceção, comporta interpretação restritiva, de forma que as receitas decorrentes do transporte internacional de passageiros não foram excluídas do regime não cumulativo. PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas são todos aqueles bens e serviços pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, considerando como parâmetro o custo de produção naquilo que não seja conflitante com o disposto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. DECLARAÇÕES. RETIFICAÇÕES. COMPROVAÇÃO. Para utilização de créditos extemporâneos é necessário que reste configurada a não utilização de tais créditos em períodos anteriores, mediante retificação das declarações correspondentes ou a apresentação de outra prova inequívoca nesse sentido. INSUMOS IMPORTADOS. FRETE NACIONAL. DESPESAS COM DESPACHANTES. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Por falta de previsão legal, incabível o creditamento das despesas relativas ao frete nacional e despesas com despachantes aduaneiros, eis que essas rubricas não integram a base de cálculo, estabelecida em lei, do crédito das contribuições relativo às importações. No caso de bem importado utilizado como insumo, o creditamento relativamente ao bem é feito com base no art. 15 da Lei nº 10.865/2004, que é a norma especial, que não prevê a inclusão dos gastos com frete nacional ou com despachantes aduaneiros, mas é a que prevalece em relação a outras normas gerais. Ainda que assim não fosse, não se vislumbraria a possibilidade de creditamento das contribuições de PIS/Cofins como "serviços utilizados como insumo", pois esses não são aplicados na prestação de serviços de transporte de passageiros e carga pela recorrente, nem tampouco juntamente com os "bens utilizados como insumo" em face de os bens importados não terem sido adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País. INSUMOS. UNIFORMES DE AERONAUTAS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os dispêndios com aquisição de uniformes para aeronautas é de responsabilidade do empregador, conforme determinação legal constante na Lei Federal nº 7.183, de 5 de abril de 1984. Ou seja, o fornecimento de peças de uniformes aos aeronautas não é uma liberalidade, mas sim decorre de obrigação legal, caracterizando então requisito sine qua non para que possa estar dentro das normas regulatórias de sua atividade. Dessarte, não há como dissociar este gasto do conceito de insumo, à medida que se enquadra como custo dos serviços prestados, claramente essencial para o exercício de suas atividades empresariais, gerando direito a crédito no regime de apuração não-cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS.
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RATEIO PROPORCIONAL. CRÉDITOS. RECEITAS FINANCEIRAS. As receitas financeiras devem ser consideradas no cálculo do rateio proporcional entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, aplicável aos custos, despesas e encargos comuns. As receitas financeiras não estão listadas entre as receitas excluídas do regime de apuração não cumulativa das contribuições de PIS/Pasep e Cofins e, portanto, submetemse ao regime de apuração a que a pessoa jurídica beneficiária estiver submetida. Assim, sujeitamse ao regime de apuração não cumulativa dessas contribuições as receitas financeiras auferidas por pessoa jurídica que não foi expressamente excluída desse regime, ainda que suas demais receitas submetamse, parcial ou mesmo integralmente, ao regime de apuração cumulativa (Solução de Consulta Cosit nº 387/2017). RECEITAS. TRANSPORTE INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS. REGIME NÃO CUMULATIVO. Estão excluídas do regime não cumulativo as receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros no que concerne somente ao transporte em linhas regulares domésticas. A expressão "efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas" contida no inciso XVI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003 tem o claro objetivo de restringir o termo inicial "prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros”. A exclusão de algumas receitas da regra geral da incidência do regime não cumulativo, por se tratar de regra de exceção, comporta interpretação AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 58 5. 72 00 11 /2 01 2- 15 Fl. 1785DF CARF MF 2 restritiva, de forma que as receitas decorrentes do transporte internacional de passageiros não foram excluídas do regime não cumulativo. PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas são todos aqueles bens e serviços pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, considerando como parâmetro o custo de produção naquilo que não seja conflitante com o disposto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. DECLARAÇÕES. RETIFICAÇÕES. COMPROVAÇÃO. Para utilização de créditos extemporâneos é necessário que reste configurada a não utilização de tais créditos em períodos anteriores, mediante retificação das declarações correspondentes ou a apresentação de outra prova inequívoca nesse sentido. INSUMOS IMPORTADOS. FRETE NACIONAL. DESPESAS COM DESPACHANTES. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Por falta de previsão legal, incabível o creditamento das despesas relativas ao frete nacional e despesas com despachantes aduaneiros, eis que essas rubricas não integram a base de cálculo, estabelecida em lei, do crédito das contribuições relativo às importações. No caso de bem importado utilizado como insumo, o creditamento relativamente ao bem é feito com base no art. 15 da Lei nº 10.865/2004, que é a norma especial, que não prevê a inclusão dos gastos com frete nacional ou com despachantes aduaneiros, mas é a que prevalece em relação a outras normas gerais. Ainda que assim não fosse, não se vislumbraria a possibilidade de creditamento das contribuições de PIS/Cofins como "serviços utilizados como insumo", pois esses não são aplicados na prestação de serviços de transporte de passageiros e carga pela recorrente, nem tampouco juntamente com os "bens utilizados como insumo" em face de os bens importados não terem sido adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País. INSUMOS. UNIFORMES DE AERONAUTAS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os dispêndios com aquisição de uniformes para aeronautas é de responsabilidade do empregador, conforme determinação legal constante na Lei Federal nº 7.183, de 5 de abril de 1984. Ou seja, o fornecimento de peças de uniformes aos aeronautas não é uma liberalidade, mas sim decorre de obrigação legal, caracterizando então requisito sine qua non para que possa estar dentro das normas regulatórias de sua atividade. Dessarte, não há como dissociar este gasto do conceito de insumo, à medida que se enquadra como custo dos serviços prestados, claramente essencial para o exercício de suas atividades empresariais, gerando direito a crédito no regime de apuração não cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 1786DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.786 3 Acordam os membros do Colegiado em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário da seguinte forma: (a) por unanimidade de votos para (a.1) seja efetuado novo cálculo do percentual de rateio proporcional levando em consideração as receitas financeiras como integrantes da receita bruta não cumulativa e da receita bruta total; (a.2) manter as glosas de créditos de insumos correspondente aos gastos com equipamentos terrestres, ponto no qual os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro, Thais De Laurentiis Galkowicz e Rodrigo Mineiro Fernandes acompanharam a relatora pelas conclusões; (a.3) reverter as glosas de créditos de insumos no montante relativo ao transporte internacional de cargas, correspondentes às despesas relacionadas às aquisições de bens patrimoniais relativamente à conta "Gastos com combustíveis para equipamentos de rampa" e às parcelas relativas aos "serviços de operação de equipamentos de raio X" e "segurança patrimonial" ; (b) por maioria de votos para (b.1) reconhecer que as receitas originadas do transporte internacional de passageiros estão abrangidas pelo regime não cumulativo. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Mineiro Fernandes e Waldir Navarro Bezerra; (b.2) reverter as glosas de créditos de insumos no montante relativo ao transporte aéreo internacional de passageiros correspondentes: (b.2.1) às tarifas aeroportuárias, (b.2.2) aos seguintes gastos com atendimento ao passageiro: serviços de atendimento de pessoas nos aeroportos, serviços auxiliares aeroportuários, serviços de handling, serviços de comissaria, rubrica "serviços de transportes de pessoas e cargas" e gastos com voos interrompidos; (b.2.3) rubrica "gastos não relacionados à atividade de transporte aéreo" ("serviços de comunicação de rádio entre os funcionários da empresa para controle do embarque e desembarque de passageiros e cargas", ¿serviços de operação de equipamentos de raio X" e "segurança patrimonial"). Vencidos os Conselheiros Rodrigo Mineiro Fernandes e Waldir Navarro Bezerra. (b.3) manter a glosa de créditos de gastos com treinamentos relativo a rubrica "gastos não relacionados à atividade de transporte aéreo". Vencidos os Conselheiros Thais De Laurentiis Galkowicz, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Rodolfo Tsuboi (Suplente Convocado) que davam provimento ao Recurso neste ponto; (b.4) reverter a glosa para as despesas com os uniformes dos aeronautas na forma da Lei n.º 7.183/1994 relativo ao transporte aéreo de cargas e internacional de passageiros. Em primeira votação, reconhecido que os uniformes dos aeronautas se enquadram no conceito de insumo. Vencidos os Conselheiros Maria Aparecida Martins de Paula (relatora), Pedro Sousa Bispo e Waldir Navarro Bezerra. Em segunda votação, por entender que abrange tanto o transporte aéreo de cargas como o transporte aéreo internacional de passageiros. Vencidos os Conselheiros Rodrigo Mineiro Fernandes e Waldir Navarro Bezerra que restringiam somente ao transporte aéreo de cargas. Designada a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz; (c) pelo voto de qualidade, para manter as glosas das despesas de frete pagos após o desembaraço aduaneiro e os gastos com despachantes aduaneiros. Vencidos os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Rodolfo Tsuboi (Suplente Convocado) que davam provimento ao Recurso neste ponto. A Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz irá apresentar declaração de voto neste ponto. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente (assinado digitalmente) Maria Aparecida Martins de Paula Relatora (assinado digitalmente) Fl. 1787DF CARF MF 4 Thais De Laurentiis Galkowicz Redatora Designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Thais De Laurentiis Galkowicz, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Rodrigo Mineiro Fernandes e Rodolfo Tsuboi (Suplente convocado). Relatório Tratase de recurso voluntário contra decisão da Delegacia de Julgamento em Curitiba que julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade da contribuinte, mas manteve o indeferimento do PER e a não homologação das compensações vinculadas. Versa o processo sobre Pedido de Ressarcimento (PER) de nº 05657.67176.201211.1.1.091917 ao qual foram vinculadas as Declarações de Compensação (Dcomp´s) n°s 19285.46828.201211.1.3.095371 e 14221.11891.221211.1.3.096373. O ressarcimento solicitado é de créditos de Cofins não cumulativa, apurados do 1º trimestre de 2009 em relação a suas operações de transporte aéreo internacional no montante de R$21.505.948,37. No procedimento fiscal, em relação ao mesmo período de apuração, foram examinados três Pedidos de Restituição de pagamentos indevidos ou a maior, incluídos nos seguintes processos: 12585.720235/201219, 12585.720236/201263 e 12585.720237/201216. O pedido de ressarcimento foi indeferido e a compensação não foi homologada sob os seguintes fundamentos: A empresa possui receitas sujeitas ao regime cumulativo, obtidas com o transporte aéreo de passageiros, e receitas sujeitas ao regime não cumulativo, obtidas com as demais atividades, entre elas o transporte aéreo nacional e internacional de cargas, sujeitas, portanto, ao rateio previsto nos §§ 7°, 8° e 9° do artigo 3° das Leis n° 10.637/2002 (PIS/Pasep) e 10.833/2003 (Cofins). O percentual a ser estabelecido entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total para aplicação do rateio proporcional a ser utilizado na apuração de créditos do PIS/Cofins, referente a custos, despesas e encargos comuns, deve ser aquele resultante do somatório somente das receitas cuja obtenção teve o envolvimento do consumo dos insumos sobre os quais são apurados os créditos, razão pela qual as receitas financeiras e as receitas provenientes da venda de bens do ativo permanente não devem ser consideradas no estabelecimento da relação percentual destinada a apropriação dos créditos. A receita à qual se encontram vinculados os créditos tratados no pedido é a receita do transporte aéreo internacional de cargas, incluída no inciso V do artigo 46 da IN nº 247/2002. As glosas a seguir referemse não apenas aos créditos apurados no 1º Trimestre de 2009, mas também aos créditos que, em decorrência da releitura das normas feita pelo contribuinte, foram apurados no período de janeiro de 2007 a março de 2008: • 9.1 Tarifas Aeroportuárias • 9.2 Combustível de Aviação Utilizado no Transporte Internacional • 9.3 Gastos com o Atendimento ao Passageiro • 9.4 Aquisição de Bens Patrimoniais • 9.5 Créditos Extemporâneos • 9.6 Gastos com Importação • 9.7 Gastos com a Estadia de Tripulantes • 9.8 Gastos com o Reparo de Equipamentos Utilizados na Manutenção • 9.9 Gastos não Diretamente Aplicados na Ativ. de Transp. Aéreo • 9.10 Créditos Apurados sobre Pagamentos. Efetuados a Pessoas Físicas • 9.11 Outros Gastos não Classificáveis como Insumo". A interessada apresentou manifestação de inconformidade aduzindo, em síntese: Fl. 1788DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.787 5 1. A divergência no cálculo dos valores relativos à “Receita Bruta Total” apurada pela fiscalização e calculada pela contribuinte são as seguintes: possibilidade ou não de a “Receita Financeira” compor a “Receita Bruta Não Cumulativa” e a “Receita Bruta Total”; e a possibilidade ou não de a “Receita de Transporte Internacional de Passageiros” compor a “Receita Bruta Não Cumulativa” e a “Receita Bruta Total”. 2. A fiscalização desgarrouse dos ditames legais ao fixar critérios próprios para a identificação das receitas que devem compor a referida fórmula para cálculo do percentual aplicável aos custos, despesas e demais gastos comuns, base para a apropriação de créditos do PIS/Cofins. As receitas financeiras são inquestionavelmente pertencentes ao rol de receitas não cumulativas auferidas pelas pessoas jurídicas contribuintes do PIS/Cofins, de forma que foi correto o procedimento da recorrente de incluílas no cálculo das receitas brutas não cumulativas a que se refere o mencionado inciso II do §8° do art. 3° das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, do mesmo modo que foi correta a sua inclusão no cálculo das receitas brutas totais a que também se refere o aludido dispositivo. 4. As receitas originárias do transporte nacional de passageiros estão incluídas no regime cumulativo do PIS/Cofins, mas, jamais, o internacional. 5. Os créditos da não cumulatividade do PIS/Cofins não devem alinharse às definições de custo e despesas de que trata o RIR/99, mas devem atender aos requisitos de imprescindibilidade à própria obtenção do produto ou serviço prestado e, ainda, devem possuir um estrito relacionamento com os processos de fabricação, produção ou prestação de serviços do contribuinte. Contesta a recorrente em caráter específico todas as glosas. A Delegacia de Julgamento acatou parcialmente as razões de defesa da impugnante, sob os seguintes fundamentos principais: Somente podem ser considerados insumos os bens ou os serviços intrinsecamente vinculados à produção de bens, isto é, quando aplicados ou consumidos diretamente na etapa produtiva da empresa requerente do crédito. O percentual a ser estabelecido entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, para aplicação do rateio proporcional a ser utilizado na apuração de créditos das contribuições, referente a custos, despesas e encargos comuns, deve ser aquele resultante do somatório somente das receitas que, efetivamente, foram incluídas nas bases de cálculo de incidências e recolhimentos nos regimes da não cumulatividade e da cumulatividade. Assim, as receitas financeiras, por não integrarem ou estarem excluídas da base de cálculo de incidência e recolhimento das contribuições, não integram também os respectivos montantes da receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e nem o da receita bruta total. Interessa a análise da espécie de receita citada na 1ª parte do inciso XVI do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003. Da literalidade do texto, constatase que se trata de norma que alberga dois requisitos: permanecem na cumulatividade das contribuições determinadas receitas (“receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros”) se auferidas por determinadas pessoas jurídicas (“empresas regulares de linhas aéreas domésticas”). É de se concluir, portanto, que as empresas devem operar linhas aéreas domésticas, o que equivale a exigir que tais empresas sejam brasileiras. O valor adicional de crédito deferido pela DRJ em face da reversão de algumas glosas não foi suficiente para deduzir toda a contribuição devida do período de apuração. A consequência do deferimento desse crédito adicional ocorrerá no respectivo processo de restituição de pagamento indevido, que terá o crédito deferido pela fiscalização aumentado exatamente no valor ora reconhecido Não consta nos autos a data em que a contribuinte foi cientificada, mas ela apresentou recurso voluntário em 01/07/2016, mediante o qual repisou os argumentos da manifestação de inconformidade e acrescentou outros, sob os seguintes tópicos: Fl. 1789DF CARF MF 6 I Dos Fundamentos que Confirmam que as Receitas Financeiras pertencem às receitas brutas não cumulativas II Dos Fundamentos que Confirmam que as Receitas de Transporte Internacional de Passageiros Pertencem às Receitas Brutas Não Cumulativas III Do Regime não cumulativo das contribuições ao PIS e Cofins 1. Da glosa relacionada às tarifas aeroportuárias 2. Da glosa relacionada aos combustíveis utilizados no transporte 3. Da glosa relacionada aos gastos ao atendimento ao passageiro 4. Da glosa relacionada às aquisições de bens patrimoniais 5. Da glosa relacionada aos créditos extemporâneos 6. Da glosa relacionada aos gastos com importação 7. Da glosa relacionada aos gastos com estadia de tripulantes 8. Da glosa relacionada aos gastos com o reparo de equipamentos utilizados na manutenção de máquinas e equipamentos 9. Da glosa relacionada aos gastos não relacionados à atividade de transporte aéreo 10. Da glosa relacionada aos gastos com pagamentos efetuados a pessoas físicas 11. Da glosa relacionada aos gastos não considerados insumos Bens de uso e consumo A Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN) apresentou contrarrazões ao recurso voluntário, sustentando a manutenção da decisão recorrida. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula, Relatora Nos termos do art. 26, §5º da Lei nº 9.784/99, a falta de intimação é considerada suprida pelo comparecimento do administrado. Atendidos aos requisitos de admissibilidade, tomase conhecimento do recurso voluntário. I Rateio Proporcional Receitas Financeiras Como se sabe, os créditos das contribuições do PIS e da Cofins podem somente ser apropriados pela contribuinte em relação à receita bruta não cumulativa, sendo Fl. 1790DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.788 7 que, na hipótese de a empresa auferir receitas nos dois regimes (cumulativo e não cumulativo), o crédito da contribuição deverá ser apurado em conformidade com o disposto nos arts. 3º, §§7º a 9º das Leis nºs 10.833/2003 (Cofins) e 10.637/2002 (PIS/Pasep): Lei nº 10.833/2003: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 7o Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitarse à incidência nãocumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. § 8o Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7o e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: I apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou II rateio proporcional, aplicandose aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. [negritei] § 9o O método eleito pela pessoa jurídica para determinação do crédito, na forma do § 8o, será aplicado consistentemente por todo o anocalendário e, igualmente, adotado na apuração do crédito relativo à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa, observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal. (...) No caso, a recorrente adota o método do rateio proporcional, sendo o crédito da contribuição determinado pela multiplicação do valor integral do crédito por um percentual obtido pela razão entre a receita bruta não cumulativa e a receita bruta total auferida pela empresa no mês. Sustenta a fiscalização que as receitas financeiras, por não serem relacionadas aos insumos sobre os quais são apurados os créditos, não deveriam ser consideradas no estabelecimento da relação percentual destinada à apropriação dos créditos. No entanto, as receitas financeiras integram, sim, a receita bruta não cumulativa, inclusive, posteriormente aos períodos de apuração sob análise, mediante o Decreto nº 8.426/2015, foram restabelecidas as alíquotas das contribuições de PIS/Pasep e Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa dessas contribuições. Nessa linha também é a orientação da própria Cosit órgão central da Receita Federal na Solução de Consulta nº 387 Cosit, de 31 de agosto de 2017, assim ementada: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep RECEITAS FINANCEIRAS. REGIME DE APURAÇÃO. As receitas financeiras não estão listadas entre as receitas excluídas do regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e, portanto, submetemse ao regime de apuração a que a pessoa jurídica beneficiária estiver submetida. Fl. 1791DF CARF MF 8 Assim, sujeitamse ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep as receitas financeiras auferidas por pessoa jurídica que não foi expressamente excluída desse regime, ainda que suas demais receitas submetamse, parcial ou mesmo integralmente, ao regime de apuração cumulativa. Dispositivos Legais: Lei nº 10.833/2003, arts. 10 e 15, V. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins (...) Ademais, como se vê nos §§8º dos arts. 3º das Leis nºs 10.833/2003 (Cofins) e 10.637/2002 (PIS/Pasep) não há qualquer ressalva a respeito das receitas sujeitas à alíquota zero das contribuições ou da necessidade de ter havido pagamento das contribuições para o cômputo nas receitas brutas. Temse como princípio fundamental da hermenêutica que onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir. A respeito do tema, Carlos Maximiliano afirmou que,"quando o texto dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é dever do intérprete aplicálo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente; não tente distinguir entre as circunstâncias da questão e as outras; cumpra a norma tal qual é, sem acrescentar condições novas, nem dispensar nenhuma das expressas" (in "Hermenêutica e Aplicação do Direito", 17ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 247). 1 Dessa forma, no cálculo do rateio proporcional entre a receita auferida sob o regime não cumulativo em relação ao total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, devem ser consideradas as receitas financeiras como integrantes dessas outras duas receitas, ainda que tributadas à alíquota zero nos períodos de apuração. Nesse mesmo sentido já decidiu este Colegiado, por unanimidade de votos, no Acórdão cuja ementa se transcreve abaixo, relativamente a consideração das receitas financeiras no cálculo do rateio proporcional das receitas de exportação não cumulativas: Processo nº 16366.000413/200689 Recurso nº Embargos Acórdão nº 3402004.312– 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 25 de julho de 2017 Relatora: Maria Aparecida Martins de Paula ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. SANEAMENTO. Caracterizada a omissão sobre ponto que deveria o Colegiado se pronunciar, ela deve ser suprida pelos embargos de declaração com a apreciação da correspondente alegação. RATEIO PROPORCIONAL. RECEITAS FINANCEIRAS. RECEITA BRUTA TOTAL. O método de rateio proporcional utilizado na apuração dos créditos da Cofins vinculados à exportação consiste na aplicação, sobre o montante de custos, despesas e encargos vinculados comumente a receitas brutas não cumulativas do mercado interno e da exportação, da proporcionalidade existente entre a Receita Bruta da Exportação não cumulativa e a Receita Bruta Total no regime não Cumulativo. Não há permissivo legal para a exclusão de qualquer valor, inclusive receitas financeiras, da Receita Bruta da Exportação não Cumulativa ou da Receita Bruta Total no Regime não cumulativo. 1 STJ REsp: 853086 RS 2006/01380157, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 25/11/2008, T1 PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: <! DTPB: 20090212<br> > DJe 12/02/2009. Fl. 1792DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.789 9 Embargos acolhidos Também no Acórdão nº 3201002.235– 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, de 22 de junho de 2016, sob a relatoria do Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, foi assim decidido: (...) Exclusão das receitas financeiras no cálculo do rateio proporcional O terceiro tema é matéria recorrente neste Colegiado Administrativo. Diz com a exclusão, pela fiscalização, das receitas financeiras no cálculo do rateio proporcional, previsto no art. 3º, § 8º, II, das Leis nº 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, dos custos, despesas e encargos vinculados às receitas submetidas aos regimes cumulativo e não cumulativo do PIS/Cofins. Essa mesma Turma de Julgamento já se posicionou a respeito, entendendo ilegal a exclusão, uma vez que, não falando a lei em receita bruta sujeita ao pagamento da Cofins, mas apenas em receita bruta sujeita à incidência não cumulativa, não caberia ao intérprete restringir o que a lei não restringiu. Eis a ementa da decisão: CRÉDITOS DE COFINS. RATEIO PROPORCIONAL. RECEITAS FINANCEIRAS. ALÍQUOTA ZERO. INCLUSÃO NO CONCEITO DE RECEITA BRUTA TOTAL. O art. 3º, §8º, II, da Lei nº 10.833/2003 não fala em receita bruta total sujeita ao pagamento de COFINS, não cabendo ao intérprete criar distinção onde a lei não o faz. Impõese o cômputo das receitas financeiras no cálculo da receita brutal total para fins de rateio proporcional dos créditos de COFINS não cumulativo. (CARF/3ª Seção/2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, rel. Conselheiro Thiago Moura de Albuquerque Alves, Acórdão n.º 3202000.597, de 28/11/2012). De conseguinte, as receitas financeiras devem, sim, ser consideradas no cálculo do rateio proporcional dos custos, despesas e encargos vinculados às receitas submetidas aos regimes cumulativo e não cumulativo do PIS/Cofins. (...) Assim, cabe reforma na decisão recorrida para que seja efetuado novo cálculo do percentual de rateio proporcional levando em consideração as receitas financeiras como integrantes da receita bruta não cumulativa e da receita bruta total e efetuado o correspondente ressarcimento/compensação no montante adicional. II Receitas de Transporte Internacional de Passageiros A matéria controvertida neste tópico envolve a interpretação do inciso XVI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003, aplicável à Cofins e também ao PIS/Pasep2, que assim dispõe: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o: 2 [Lei nº 10.833/2003] Art. 15. Aplicase à contribuição para o PIS/PASEP nãocumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) V nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1o e 2o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) Fl. 1793DF CARF MF 10 I as pessoas jurídicas referidas nos §§ 6o, 8o e 9o do art. 3o da Lei no 9.718, de 1998, e na Lei no 7.102, de 20 de junho de 1983; II as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) III as pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES; IV as pessoas jurídicas imunes a impostos; V os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, e as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, referidas no art. 61 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição; VI sociedades cooperativas, exceto as de produção agropecuária (...) VII as receitas decorrentes das operações: (...) XII as receitas decorrentes de prestação de serviços de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros; (...) XVI as receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros, efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas, e as decorrentes da prestação de serviço de transporte de pessoas por empresas de táxi aéreo; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) [negritei] (...) Sustenta a autoridade administrativa no item 5.2 do Despacho Decisório que: "O contribuinte, na qualidade de “empresa aérea regular de passageiros”, deve, no entanto, observar o disposto nos incisos XVI do art. 10° e V do art. 15º da Lei N° 10.833/2003, que manteve regime cumulativo as receitas do transporte aéreo de passageiros, tenham elas sido obtidas no mercado doméstico ou no mercado internacional". O julgador a quo, com esteio na Solução de Consulta Interna nº 12 Cosit, de 11 de junho de 2014, interpreta a questão da seguinte forma: No caso ora debatido, interessa a análise da espécie de receita citada na 1ª parte do inciso XVI do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003. Da literalidade do texto, constatase que se trata de norma que alberga dois requisitos: permanecem na cumulatividade das contribuições determinadas receitas (“receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros”) se auferidas por determinadas pessoas jurídicas (“empresas regulares de linhas aéreas domésticas”). O primeiro requisito exige apenas que tais receitas sejam decorrentes da “prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros”, sem qualquer condição adicional. Em consequência, tais receitas alcançam tanto as decorrentes de transporte doméstico quanto de transporte internacional de passageiros. Deveras, se o legislador não estabeleceu expressamente, nem implicitamente, diferenciação de tratamento entre as duas modalidades de transporte aéreo citadas, não cabe ao intérprete fazêlo. Se o legislador almejasse estabelecer essa distinção, teria feito de forma clara, como fez no art. 14 da Medida Provisória nº 2.15835, de 24 de agosto de 2001, ao isentar das contribuições em tela apenas as receitas decorrentes do “transporte internacional de cargas ou passageiros”. Por outro lado, o segundo requisito estabelecido na primeira parte do inciso XVI do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, para aplicação da cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins, versa sobre as pessoas jurídicas que devem auferir as receitas contempladas pela norma: segundo o texto legal, tais receitas devem ser auferidas por “empresas regulares de linhas aéreas domésticas”. É de se concluir, portanto, que as empresas devem operar linhas aéreas domésticas, o que equivale a exigir que tais empresas sejam brasileiras, uma vez que, pela legislação atual, apenas essas podem prestar serviços de transporte aéreo público doméstico. Fl. 1794DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.790 11 Quanto à menção legal a “empresas regulares”, como condição a ser cumprida pela pessoa jurídica, é de se ressaltar que a legislação estabelece que a qualidade de regular ou não regular é vinculada à modalidade do transporte aéreo praticada não à pessoa jurídica prestadora. Daí porque imperioso concluir que, conquanto se refira a “empresas regulares”, o dispositivo legal em comento quis alcançar as empresas que operam linhas aéreas regulares. Afinal, é ilógica a interpretação de que a qualidade “regular” atribuída ao vocábulo “empresa” tenha objetivado restringir a permanência na cumulatividade das contribuições em estudo às receitas auferidas pela empresa que esteja em situação regular. Apesar da atecnia, o legislador pretendeu apenas estabelecer paralelismo redacional no inciso XVI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003, referindose em sua primeira parte às “empresas regulares de linhas aéreas”, para versar sobre o transporte aéreo regular, e às “empresas de táxi aéreo”, para versar sobre o transporte aéreo não regular (conforme art. 220 do CBA, “os serviços de táxiaéreo constituem modalidade de transporte público aéreo não regular”). Diante do exposto, concluise que a primeira parte do inciso XVI do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003, determina que permanecem sujeitas ao regime de apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins as receitas decorrentes da prestação de serviços de transporte coletivo aéreo de passageiros, nacional (doméstico) ou internacional, efetuado por empresa que opera linhas aéreas domésticas e regulares. Por tal razão, a pessoa jurídica que opera linhas aéreas domésticas regulares de transporte coletivo não pode apurar créditos previstos na legislação da apuração não cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins em relação a custos, despesas e encargos vinculados à prestação de serviços de transporte aéreo internacional de passageiros. [negritei] Como se vê, a estratégia hermenêutica utilizada pela DRJ foi a seguinte: separou a primeira parte do inciso em dois requisitos, quais sejam, “receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros” e “empresas regulares de linhas aéreas domésticas” e conectou as duas com o vocábulo "auferidas", no lugar do vocábulo original "efetuado" do dispositivo legal. Daí, interpretou os dois requisitos de forma independente para juntálos, ao final, com o vocábulo "auferidas". Ocorreu que os pressupostos adotados pelo intérprete da DRJ já direcionaram a interpretação no sentido desejado previamente. Em verdade, no esforço interpretativo, partiu se da hipótese de que os dois requisitos seriam independentes para concluir que eles realmente são independentes, como se depreende do seguinte trecho do Acórdão recorrido: "O primeiro requisito exige apenas que tais receitas sejam decorrentes da “prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros”, sem qualquer condição adicional. [negritei] Em consequência, tais receitas alcançam tanto as decorrentes de transporte doméstico quanto de transporte internacional de passageiros. (...)". Ora, não se pode separar a primeira parte do inciso em dois requisitos independentes quando eles estão interligados! Os "dois requisitos" estão justamente ligados no pelo vocábulo "efetuado", que concorda em gênero e número com o substantivo "serviço", certamente com a função de restringilo. O dispositivo de interesse poderia ser reescrito com o termo omitido na construção linguística da redação original na seguinte forma: Art. 10 (...) [Lei nº 10.833/2003] (...) XVI as receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros, [quando o serviço for] efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas, (...); Fl. 1795DF CARF MF 12 Ademais, como dito no próprio acórdão recorrido, "a qualidade de regular ou não regular é vinculada à modalidade do transporte aéreo praticada não à pessoa jurídica prestadora", o que é mais um elemento que corrobora no sentido de que o "segundo requisito" (“empresas regulares de linhas aéreas domésticas”) consta na redação do dispositivo para restringir o alcance do termo "serviço de transporte coletivo de passageiros" constante no "primeiro requisito". Seria até um contrassenso entender, no fim das contas, que “empresas regulares de linhas aéreas domésticas” [negritei] limitaria somente a "prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros” no que concerne à modalidade de transporte regular aéreo e não quanto ao percurso doméstico, também expressamente referido no dispositivo. Aliás, trata se de mais elemento que corrobora o quanto os dois "requisitos" separados pela DRJ são interdependentes. Segundo o entendimento da fiscalização e da DRJ, a recorrente teria sido alcançada quanto à exclusão do regime não cumulativo porque opera no transporte coletivo de passageiros em linhas aéreas regulares, sejam elas domésticas ou internacionais, o que se contrapõe à ideia expressa no dispositivo de restringir tanto a modalidade de transporte aéreo regular quanto o percurso doméstico (“empresas regulares de linhas aéreas domésticas). Também não se coaduna com a boa regra hermenêutica substituir o vocábulo "efetuado", ligado por concordância com o substantivo "serviço", pela palavra "auferidas", que estaria relacionada ao termo "as receitas", como feito no acórdão recorrido. Oportuno, neste ponto, transcrever algumas lições de Carlos Maximiliano3: 114 O processo gramatical exige a posse dos seguintes requisitos: (...) 4) certeza da autenticidade do texto, tanto em conjunto como em cada uma das partes (1). (...) 116 Merecem especial menção alguns preceitos, orientadores da exegese literal: a) Cada palavra pode ter mais de um sentido; e acontece também o inverso vários vocábulos se apresentam com o mesmo significado; por isso, da interpretação puramente verbal resulta ora mais, ora menos do que se pretendeu exprimir. Contornase, em parte, o escolho referido, com examinar não só o vocábulo em si, mas também em conjunto, em conexão com outros; e indagar do seu significado em mais de um trecho da mesma lei, ou repositório. Em regra, só do complexo das palavras empregadas se deduz a verdadeira acepção de cada uma, bem com idéia inserta no dispositivo" (1). (...) f) Presumese que a lei não contenha palavras supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede para influir no sentido da frase respectiva (6). (...) i) Pode haver, não simples impropriedade de termos, ou obscuridade de linguagem, mas também engando, lapso, na redação. Este não se presume: Precisa ser demonstrado claramente. Cumpre patentear, não só a exatidão, mas também a causa da mesma, a fim de ficar plenamente provado o erro, ou o simples descuido (9). (...) 3 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 88/227. Fl. 1796DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.791 13 Commodissimum est, id accipi, quo res de qua agitur, magis valeat quam pereat: "Prefirase a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os reduza à inutilidade" (3). 304 (...) (...) 343. Não pode o intérprete alimentar a pretensão de melhorar a lei com desobedecer às suas prescrições explícitas. (...) Pelo que se depreende da leitura da Lei nº 10.833/2003, como regra geral, todas as pessoas jurídicas estão sujeitas a não cumulatividade da Cofins e do PIS/Pasep, excepcionandose dessa regra aquelas pessoas expressamente referidas nos incisos I a VI do seu art. 10, as quais permanecem sob o anterior regime cumulativo. De outra parte, cuida também o art. 10 da Lei nº 10.833/2003 de excepcionar algumas receitas da incidência não cumulativa, mesmo que a pessoa jurídica esteja sujeita ao regime não cumulativo. Esse entendimento veio depois ser confirmado na referida Solução de Consulta nº 387 Cosit, de 31 de agosto de 2017, nestes termos: (...) 12. A primeira forma de exceção à apuração não cumulativa exclui desse regime determinadas pessoas jurídicas. Assim, em função do objeto social ou de aspectos específicos (por exemplo, imunidade a impostos ou tributação pelo Imposto de Renda com base no lucro presumido), certas pessoas jurídicas permanecem sujeitas às normas da legislação anterior à instituição da não cumulatividade. 13. A segunda forma de exceção à apuração não cumulativa não se relaciona com nenhuma propriedade das pessoas jurídicas, mas decorre de uma característica do fato gerador das contribuições em questão. Assim, receitas específicas foram excluídas do regime de apuração não cumulativa, devendo, portanto, submeterse ao regime de apuração préexistente à instituição da não cumulatividade. 14. Dessa forma, o sujeito passivo que não se enquadra na primeira exceção, está sujeito ao regime de apuração não cumulativa. A pessoa jurídica não se submete ao regime de apuração cumulativa por auferir alguma das denominadas receitas cumulativas (excluídas do regime de apuração não cumulativa), ainda que essa seja a única receita por ela percebida. (...) Dessa forma, tendo em vista que a recorrente não se enquadra em nenhuma das hipóteses gerais de exclusão do regime, temse, inicialmente, que ela, como pessoa jurídica, está sujeita ao regime não cumulativo das contribuições de PIS/Cofins, sem prejuízo, como dito, de algumas de suas receitas, por disposição legal expressa, serem eventualmente excluídas da incidência não cumulativa. No caso, as receitas excluídas pela primeira parte do inciso XVI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003 dizem respeito às "receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros", mas somente quando esse serviço seja "efetuado por empresas regulares de linhas aéreas domésticas". Como já delineado acima, esta última expressão tem o claro objetivo de restringir o termo inicial "prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros”, de forma que somente estariam excluídos do regime não cumulativo "as receitas decorrentes de prestação de serviço de transporte coletivo de passageiros", assim considerado aquele operado em "linhas aéreas regulares domésticas". Fl. 1797DF CARF MF 14 Há que se observar que no inciso XII do art. 10 da Lei nº 10.833/2003 foram excluídas "as receitas decorrentes de prestação de serviços de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros" para as quais não houve qualquer ressalva quanto ao percurso, se nacional ou internacional, a se supor que aqui, diferentemente do inciso XVI sob análise, pretendeuse excluir do regime não cumulativo todos os serviços de transporte coletivo de passageiros, seja dentro ou fora do território nacional. Importante consignar, por fim, que a exclusão de algumas receitas da regra geral da incidência do regime não cumulativo, por se tratar de regra de exceção comporta interpretação restritiva, de forma que, ainda que fosse possível a interpretação sugerida pela DRJ, deveria prevalecer a interpretação mais restritiva da exceção, adotada neste Voto. A interpretação restritiva das regras de exceção foi bem explicada no Recurso Especial do STJ, com apoio também nos ensinamentos de Carlos Maximiliano: RECURSO ESPECIAL Nº 853.086 RS (2006/01380157) RELATORA : MINISTRA DENISE ARRUDA EMENTA RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM. COMPETÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENFERMEIROS MILITARES. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DAS REGRAS DE EXCEÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 9. Ademais, relativamente à Lei 6.681/79, a qual estabeleceu ressalva à fiscalização dos médicos, cirurgiõesdentistas e farmacêuticos militares pelas Forças Armadas, salientese que, em se tratando de regra de exceção, tornase inviável a utilização de exegese ampliativa ou analógica. É inadequada a interpretação extensiva e a aplicação da analogia em relação a dispositivos infraconstitucionais que regulam situações excepcionais, porquanto enseja privilégio não previsto em lei. 10. "As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente " (MAXIMILIANO, Carlos. ob. cit., pp. 225/227). (...) A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora): (...) Nesse contexto, cabe mencionar a lição de Carlos Maximiliano acerca do "Direito Excepcional " (ob. cit., pp. 225/227), in verbis: "Em regra, as normas jurídicas aplicamse aos casos que, embora não designados pela expressão literal do texto, se acham no mesmo virtualmente compreendidos, por se enquadrarem no espírito das disposições: baseiase neste postulado a exegese extensiva. Quando se dá o contrário, isto é, quando a letra de um artigo de repositório parece adaptarse a uma hipótese determinada, porém se verifica estar esta em desacordo com o espírito do referido preceito legal, não se coadunar com o fim, nem com os motivos do mesmo, presume se tratarse de um fato da esfera do Direito Excepcional, interpretável de modo estrito. Estribase a regra numa razão geral, a exceção, numa particular; aquela baseiase mais na justiça, esta, na utilidade social, local, ou particular. As duas proposições devem abranger coisas da mesma natureza; a que mais abarca, há de constituir a regra; a outra, a exceção. (...) O Código Civil explicitamente consolidou o preceito clássico Exceptiones sunt strictissimoe interpretationis ('interpretamse as exceções estritissimamente') no Fl. 1798DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.792 15 art. 6.º da antiga Introdução, assim concebido: 'A lei que abre exceção a regras gerais, ·ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica'. O princípio entronca nos institutos jurídicos de Roma, que proibiam estender disposições excepcionais, e assim denominavam as do Direito exorbitante, anormal ou anômalo, isto é, os preceitos estabelecidos contra a razão de Direito; limitava lhes o alcance, por serem um mal, embora mal necessário. (...) Os sábios elaboradores do Codex Juris Canonci (Código de Direito Canônico) prestigiaram a doutrina do brocardo com inserir no Livro I, título I, cânon 19, este preceito translúcido: 'Leges quoe poenam statuunt, aut liberum jurium exercitium coarctant, aut exceptionem a lege continent, strictae subsunt interpretationi' ('As normas positivas que estabelecem pena restringem o livre exercício dos direitos, ou contêm exceção a lei, submetemse a interpretação estrita'). (...) A fonte mediata do art. 6.° da antiga Lei de Introdução, do repositório brasileiro, deve ser o art. 4.º do Título Preliminar do Código italiano de 1865, cujo preceito decorria das leis civis de Nápoles e era assim formulado: 'As leis penais e as que restringem o livre exercício dos direitos, ou formam exceções a regras gerais ou a outras leis, não se estendem além dos casos e tempos que especificam'. As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente. Os contemporâneos preferem encontrar o fundamento desse preceito no fato de se acharem preponderantemente do lado do princípio geral as forças sociais que influem na aplicação de toda regra positiva, como sejam os fatores sociológicos, a Werturteil dos tudescos, e outras. O art. 6º da antiga Lei de Introdução abrange, em seu conjunto, as disposições derrogatórias do Direito comum; as que confinam a sua operação a determinada pessoa, ou a um grupo de homens à parte; atuam excepcionalmente, em proveito, ou prejuízo, do menor número. Não se confunda com as de alcance geral, aplicáveis a todos, porém suscetíveis de afetar duramente alguns indivíduos por causa da sua condição particular. Referese o preceito àquelas que, executadas na íntegra, só atingem a poucos, ao passo que o resto da comunidade fica isenta." (grifouse) Dessa forma, neste tópico, está com razão a recorrente, no sentido de que as "receitas originadas do transporte internacional de passageiros estão abrangidas pelo regime não cumulativo", sendo cabível a apropriação de créditos do PIS/Pasep e da Cofins que por ventura enquadremse no conceito de insumo, nos termos do art. 17 da Lei nº 11.033/20044. III Do Regime não cumulativo das contribuições ao PIS e a Cofins Filiome ao entendimento deste CARF quanto ao cabimento de creditamento de PIS/Cofins relativos a bens e serviços utilizados como insumos que são pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, considerando como parâmetro o custo de produção naquilo que não seja conflitante com o disposto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, conforme conceito de insumo delineado no Voto do Conselheiro Antonio Carlos Atulim no Acórdão nº 3403002.816– 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária, de 27 de fevereiro de 2014, abaixo transcrito: Já no regime não cumulativo das contribuições ao PIS e à Cofins, o crédito é calculado, em regra, sobre os gastos e despesas incorridos no mês, em relação aos 4 Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Fl. 1799DF CARF MF 16 quais deve ser aplicada a mesma alíquota que incidiu sobre o faturamento para apurar a contribuição devida (art. 3º, § 1º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/04). E os eventos que dão direito à apuração do crédito estão exaustivamente citados no art. 3º e seus incisos, onde se nota claramente que houve uma ampliação do número de eventos que dão direito ao crédito em relação ao direito previsto na legislação do IPI. Essa distinção entre os regimes jurídicos dos créditos de IPI e das contribuições nãocumulativas permite vislumbrar que no IPI o direito de crédito está vinculado de forma imediata e direta ao produto industrializado, enquanto que no âmbito das contribuições está relacionado ao processo produtivo, ou seja, à fonte de produção da riqueza. Assim, a diferença entre os contextos da legislação do IPI e da legislação das contribuições, aliada à ampliação do rol dos eventos que ensejam o crédito pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/04, demonstra a impropriedade da pretensão fiscal de adotar para o vocábulo “insumo” o mesmo conceito de “produto intermediário” vigente no âmbito do IPI. Contudo, tal ampliação do significado de “insumo”, implícito na redação do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/04, não autoriza a inclusão de todos os custos e despesas operacionais a que alude a legislação do Imposto de Renda, pois no rol de despesas operacionais existem gastos que não estão diretamente relacionados ao processo produtivo da empresa. Se a intenção do legislador fosse atribuir o direito de calcular o crédito das contribuições não cumulativas em relação a todas despesas operacionais, seriam desnecessários os dez incisos do art. 3º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/04, onde foram enumerados de forma exaustiva os eventos que dão direito ao cálculo do crédito. Portanto, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições, o conteúdo semântico de “insumo” é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e “serviços” que, não sendo expressamente vedados pela lei, forem essenciais ao processo produtivo para que se obtenha o bem ou o serviço desejado. Na busca de um conceito adequado para o vocábulo insumo, no âmbito das contribuições não cumulativas, a tendência da jurisprudência no CARF caminha no sentido de considerar o conceito de insumo coincidente com conceito de custo de produção, pois além de vários dos itens descritos no art. 3º da Lei nº 10.833/04 integrarem o custo de produção, esse critério oferece segurança jurídica tanto ao fisco quanto aos contribuintes, por estar expressamente previsto no artigo 290 do Regulamento do Imposto de Renda. Nessa linha de raciocínio, este colegiado vem entendendo que para um bem ser apto a gerar créditos da contribuição não cumulativa, com base no art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2002, ele deve ser aplicado ao processo produtivo (integrar o custo de produção) e não ser passível de ativação obrigatória à luz do disposto no art. 301 do RIR/995. Se for passível de ativação obrigatória, o crédito deverá ser apropriado não com base no custo de aquisição, mas sim com base na despesa de depreciação ou amortização, conforme normas específicas. No caso, entendeu a fiscalização e não discordou a DRJ, que a empresa possuiria receitas sujeitas ao regime cumulativo, obtidas com o transporte aéreo de passageiros (doméstico e internacional), e receitas sujeitas ao regime não cumulativo, obtidas com as demais atividades, entre elas o transporte aéreo nacional e internacional de 5 Art. 301. O custo de aquisição de bens do ativo permanente não poderá ser deduzido como despesa operacional, salvo se o bem adquirido tiver valor unitário não superior a trezentos e vinte e seis reais e sessenta e um centavos, ou prazo de vida útil que não ultrapasse um ano (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 15, Lei nº 8.218, de 1991, art. 20, Lei nº 8.383, de 1991, art. 3º, inciso II, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 30). Fl. 1800DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.793 17 cargas, sujeitas, portanto, ao rateio previsto nos §§ 7°, 8° e 9° do artigo 3° das Leis n° 10.637/2002 (PIS/Pasep) e 10.833/2003 (Cofins). Como visto acima neste Voto, no caso do transporte coletivo de passageiros em linhas aéreas regulares internacionais, a incidência das contribuições deve se dar de forma não cumulativa, como pretendido pela recorrente, não sendo cabível a exclusão desse regime veiculada pelo inciso XVI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003. Assim, para fins deste Voto, sobre as receitas da recorrente a incidência das contribuições de PIS/Cofins dáse na seguinte forma: regime cumulativo transporte aéreo doméstico de passageiros regime não cumulativo transporte aéreo internacional de passageiros; transporte aéreo de cargas nacional e internacional e demais atividades. Dentro desses parâmetros, passase a analisar a glosas especificamente contestadas no recurso voluntário. 1. Da glosa relacionada às tarifas aeroportuárias Quanto a glosa sobre as tarifas aeroportuárias, decidiu a DRJ que se enquadrariam no conceito de insumo para fins de creditamento das contribuições de PIS/Cofins os serviços prestados pela Infraero e cobrados por tarifas que são devidas pelas companhias aéreas, eis que fazem parte do processo produtivo da TAM Linhas Aéreas, afinal, sem a realização de tais serviços não seria possível fazer o transporte aéreo de cargas e passageiros, contudo determinou a aplicação do percentual de rateio para a reversão da glosa somente em relação ao transporte internacional de cargas. Considerando o conceito de insumo adotado neste Voto, a essencialidade/imprescindibilidade dos referidos serviços na prestação de serviços de transporte aéreo de cargas e passageiros pela recorrente, é cabível o creditamento correspondente. Assim, além da reversão da glosa das tarifas aeroportuárias proporcionalmente ao transporte internacional de cargas efetuada pela DRJ, cabe reverter neste Voto a parcela da glosa relacionada às tarifas aeroportuárias no montante relativo ao transporte aéreo internacional de passageiros. 2. Da glosa relacionada aos combustíveis utilizados no transporte A autoridade administrativa glosou o crédito de combustível consumido no transporte aéreo internacional sob os fundamentos abaixo, o que foi mantido pela DRJ: 9.2.1. A impossibilidade de apuração de créditos do COFINS sobre o valor do combustível consumido no transporte aéreo internacional deuse a partir de 26/09/2008, com a edição, da Lei N° 11.787, de 25/09/2008 – DOU 26.09.2008 – que deu nova redação ao artigo 3° da Lei N° 10.560, de 13/11/2002 – DOU 14.11.2002: Dispõem os artigos 2° e 3° da Lei 10.560, de 13/11/2002 (DOU 14.11.2002): Art. 2° A contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS, relativamente à receita bruta decorrente da venda de querosene de aviação, incidirá uma única vez, nas vendas realizadas pelo produtor ou importador, às alíquotas de 5% (cinco por Fl. 1801DF CARF MF 18 cento) e 23,2% (vinte e três inteiros e dois décimos por cento), respectivamente.(redação dada pela lei 10.865/2004) Art. 3° A Contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS não incidirão sobre a receita auferida pelo produtor ou importador na venda de querosene de aviação à pessoa jurídica distribuidora, quando o produto for destinado ao consumo por aeronave em tráfego internacional. (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 25 de setembro de 2008) Dispõe o parágrafo 2° do artigo 3° da Lei 10833/2003 § 2o Não dará direito a crédito o valor: II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. 9.2.2. A empresa sem observar os dispositivos citados – particularmente a redação dada pela Lei 11.787, de 25/09/2008, ao artigo 3° da Lei N° 10.560/2002 – manteve a apuração de créditos sobre a COFINS em relação ao consumo de combustível em suas rotas internacionais. 9.2.3. Os valores relativos ao consumo de combustível no transporte internacional foram identificados – na memória de cálculo da apuração do crédito – com o código “NOP E2.02: compra de insumos para utilização na prestação de serviço – combustível para voo internacional”. De outra parte alega a recorrente que não há na Constituição Federal qualquer proibição que diga respeito à vedação da apropriação de créditos relacionados a operações sujeitas à isenção ou qualquer outra hipótese desonerativa. Ocorre que a não cumulatividade das contribuições de PIS/Cofins é instituída por lei ordinária, diferentemente do que ocorre com o IPI e ICMS, cuja não cumulatividade tem previsão constitucional, conforme esclarece Nasrallah6: Muito embora o ICMS e o IPI e o PIS e a Cofins sejam tributos sujeitos à sistemática não cumulativa, existem diferenças muito relevantes entre as duas espécies de não cumulatividade. A não cumulatividade do ICMS e IPI é obrigatória e tem suas principais diretrizes oriundas da Constituição Federal, que enuncia que estes impostos são não cumulativos, compensandose o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Vale dizer, a não cumulatividade destes impostos ocorre com o creditamento na escrita fiscal do montante do imposto pago e destacado nas notas fiscais de entrada e que sofre nova incidência em etapa posterior da cadeia. Por outro lado, a não cumulatividade da COFINS e do PIS não é obrigatória, pois somente existirá ser for instituída por lei ordinária e pode coexistir com o sistema cumulativo. É tratada pela legislação ordinária, com regras de deduções e estornos próprios, que podem ser alteradas livremente pela lei comum. No caso da recorrente, não há a incidência das contribuições na "venda de querosene de aviação à pessoa jurídica distribuidora, quando o produto for destinado ao consumo por aeronave em tráfego internacional", nos termos 3° da Lei 10.560/2002, razão pela qual incabível o correspondente creditamento, conforme determinação expressa do §§2°s, incisos II dos artigos 3°s das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002. 3. Da glosa relacionada aos gastos com atendimento ao passageiro 6 NASRALLAH, Amal. Diferenças entre a nãocumulatividade do ICMS e IPI e a do PIS e da Cofins. <http://www.migalhas.com.br> Acesso em 03/06/2018. Fl. 1802DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.794 19 Os créditos pleiteados sob a rubrica gastos com atendimento ao passageiro foram glosados pela fiscalização sob o seguinte fundamento: "9.3.1. Não dão direito ao crédito, por estarem vinculadas ao regime cumulativo, nos termos do disposto no inciso XVI do artigo 10° da Lei N° 10.833/2003, as despesas ligadas exclusivamente à receita do transporte aéreo de passageiros, tais como gastos com o serviço de bordo, atendimento em área de embarque (VIP), hospedagem e alimentação de passageiros". Tal entendimento foi mantido parcialmente pela DRJ, que rebateu os argumentos da manifestante item a item dessa rubrica, abaixo discutidos. a) Serviços de atendimento de pessoas nos aeroportos Segundo a recorrente tratamse de gastos incorridos para disponibilizar uma estrutura física e de pessoal para atender os seus passageiros antes de embarcarem no voo a que se destinam, razão pela qual não há dúvida acerca que são pertinentes e essenciais para o serviço prestado pela recorrente de transporte aéreo de passageiros, e, portanto, geram direito a crédito das contribuições de PIS/Cofins no que concerne ao montante relativo ao transporte internacional de pessoas, sujeito ao regime não cumulativo, como decidido neste Voto. b) Serviços auxiliares aeroportuários Alegou a então manifestante que os "serviços auxiliares aeroportuários” seriam aqueles regulamentados pelo art. 1° da Resolução n° 116, de 20009, da ANAC, constantes no Anexo da aludida Resolução, o que foi rechaçado pela DRJ nestes termos: A contribuinte, porém, não tem razão. Isso porque, analisandose os itens das notas fiscais glosados pela fiscalização (“Anexo 9.3 – Gastos com atendimento ao passageiro”) constatase que os valores desconsiderados na conta “Serviços Auxiliares Aeroportuários” dizem respeito unicamente à “movimentação de passageiros”, os quais, como já se viu, não geram direito a crédito. A recorrente não apresentou a comprovação em sentido contrário à constatação da DRJ de que tais serviços estão efetivamente vinculados apenas ao transporte de passageiros, apenas repisando que tais serviços seriam aqueles referidos na Resolução nº 116/2009 da Anac, também relacionados ao transporte de cargas. Diante da ausência de demonstração de vinculação das despesas glosadas ao transporte de cargas é de ser mantido o entendimento de que elas estão associadas efetivamente ao transporte de passageiros. Dessa forma, entendo que deve ser revertida a glosa de serviços auxiliares aeroportuários no montante relativo ao transporte internacional de passageiros. c) Serviços de handling Os serviços de handling são procedimentos em terra para apoio às aeronaves, passageiros, bagagem, carga e correio, os quais podem ser prestados pelos próprios aeroportos ou por empresas externas, sendo que, quando tal atividade é realizada pelas próprias companhias aéreas, denominase "autohandling”. Entendeu a DRJ que é uma despesa que pode estar vinculada tanto à movimentação de passageiros quanto de cargas, de forma que tais gastos gerariam direito ao crédito da não cumulatividade apenas em relação à parte relacionada ao transporte de cargas. Fl. 1803DF CARF MF 20 Assim, como nos casos precedentes, deve ser revertida também a parcela da glosa de serviços de handling relativa ao transporte internacional de passageiros. d) Serviços de Comissaria Conforme informado pela recorrente, tratase de serviço de preparo e ou aquisição, transporte por veículo apropriado e colocação no espaço designado na cabine da aeronave de alimentos e bebidas para consumo dos aeronautas, mecânicos e passageiros embarcados. Alega que tais serviços, além de atenderem os critérios de custo referido no art. 290 do RIR/99, também são pertinentes e essenciais para a prestação do serviço da Recorrente, e, sendo reconhecido o direito da recorrente de incluir as receitas decorrentes do transporte internacional de passageiros no sistema não cumulativo, haveria de se reconhecer também que os serviços de comissaria enquadramse no conceito de insumo para a legislação do PIS e da Cofins. A DRJ manteve tais glosas sob o fundamento de que tais despesas são vinculadas ao sistema cumulativo, ou seja, ao transporte de passageiros. Assim, deve ser revertida a parcela da glosa de serviços de comissaria no montante relativo ao transporte internacional de passageiros. e) Gastos com equipamentos terrestres Sobre tais gastos assim se manifestou a DRJ: "Não há neste trimestre glosas relativas a “gastos com equipamentos terrestres”, razão pela qual as razões suscitadas não podem ser analisadas". Assim, da mesma forma, não se conhece aqui os argumentos da recorrente relativos aos gastos com equipamentos terrestres, constantes nos parágrafos 201 a 204 do recurso voluntário. f) Serviços de transportes de pessoas e cargas Alegou a então manifestante que se trataria de despesas relativas à movimentação de pessoas e cargas para embarque e desembarque; entretanto, apurou a DRJ que as despesas glosadas seriam relativas à contratação de serviços de vans, vinculados ao transporte de passageiros, razão pela qual entendeu que não haveria direito ao crédito. No que concerne à ausência de comprovação de vinculação dos gastos ao transporte de cargas, a recorrente nada contrapôs à decisão recorrida, apenas reafirmando seu direito ao crédito com relação ao transporte internacional de passageiros. Assim, revertese a glosa de "serviços de transporte de pessoas e cargas" no montante desses gastos relativo ao transporte internacional de passageiros. g) Gastos com voos interrompidos Em relação a “gastos com voos cancelados, atrasados ou interrompidos”, esclareceu a então manifestante que a ANAC impõe, por meio da Resolução de n° 141/2010, a responsabilidade da companhia aérea em relação à assistência devida aos seus passageiros quando os voos forem interrompidos, cancelados ou estiverem atrasados, de forma que tais gastos seriam essenciais à prestação dos serviços de transporte aéreo, especialmente por serem imposição da ANAC, anexando contrato (doc. 02) que comprovaria a contratação de serviços a fim de cumprir suas obrigações regulamentadas pela ANAC. Tendo a DRJ apurado que se tratam de despesas vinculadas exclusivamente ao transporte aéreo de passageiros, manteve tais glosas. Assim, da mesma forma que nos itens Fl. 1804DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.795 21 anteriores, revertese a glosa de gastos com voos interrompidos no montante relativo ao transporte internacional de passageiros. Dessa forma, em resumo deste tópico, da glosa relacionada aos gastos com atendimento ao passageiro devem ser revertidas, no montante relativo ao transporte internacional de pessoas, sujeito ao regime não cumulativo, como decidido mais acima neste Voto, as seguintes parcelas: Serviços de atendimento de pessoas nos aeroportos, Serviços auxiliares aeroportuários, Serviços de handling, Serviços de comissaria, Serviços de transportes de pessoas e cargas e Gastos com voos interrompidos. 4. Da glosa relacionada às aquisições de bens patrimoniais Sobre a matéria assim se manifestou a DRJ: No caso do 1º trimestre de 2009, os bens glosados dizem respeito a quatro contas: “Comissaria”, “Gastos com Equipamentos Terrestres”, “Materiais de Manutenção em Equipamentos” e “Serviços de Manutenção em Equipamentos”. Relativamente às despesas com “Comissaria”, já se viu no tópico anterior que elas não podem gerar direito a crédito. Quanto às demais glosas, analisandose, especificamente, os itens das notas fiscais glosados na planilha “9.3 – Aquisição de bens patrimoniais”, percebese que se tratam, em verdade, de peças e partes e serviços de manutenção de equipamentos. A contribuinte, por sua vez, possui como atividade a prestação de serviços de manutenção de aeronaves, o que impõe considerar que os bens relacionados nas contas acima descritas são insumos. Ocorre, todavia, que em 23 de junho de 2008, foi publicada a Lei n° 11.727 que alterou a redação do inciso IV do art. 28 da Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004, determinando o seguinte: Art. 28. Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de: ... IV – aeronaves classificadas na posição 88.02 da Tipi, suas partes, peças, ferramentais, componentes, insumos, fluidos hidráulicos, tintas, anticorrosivos, lubrificantes, equipamentos, serviços e matériasprimas a serem empregados na manutenção, conservação, modernização, reparo, revisão, conversão e industrialização das aeronaves, seus motores, partes, componentes, ferramentais e equipamentos; Por isso, os bens e serviços de manutenção relacionados nas contas supracitadas não geram o direito ao crédito da não cumulatividade, já que o inc. II do §2º do art. 3º das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003 impede o creditamento do valor “da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição”. Ressaltese que tal disposição entrou em vigor em 23/06/2008, conforme dispõe o caput do art. 41 da Lei n° 11.727/2008. Por tal razão, as glosas realizadas estão corretas. De outra parte, no recurso voluntário, a recorrente não acrescentou elemento modificativo ou extintivo quanto aos óbices opostos ao creditamento na decisão da DRJ, nem quanto à Conta Comissaria deste tópico, razão pela qual a decisão recorrida há de ser mantida nesta parte. Fl. 1805DF CARF MF 22 5. Da glosa relacionada aos créditos extemporâneos O legislador ordinário realmente previu a possibilidade de o contribuinte descontar nos meses subsequentes eventuais créditos oriundos de meses anteriores, nos termos dos §§4° dos arts. 3° das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003: Art. 3º (...) (...) § 4o O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sêlo nos meses subseqüentes. [grifos da relatora] (...) Decorre diretamente desse dispositivo que o aproveitamento posterior ao mês em que os bens ou serviços foram adquiridos (ou as despesas foram incorridas) depende da comprovação por parte da requerente de não aproveitamento anterior (entre o mês da aquisição do bem ou serviço e o mês de aproveitamento extemporâneo). Assim, por exemplo, se a aquisição do insumo é do mês março e a requerente pretende apropriálo em setembro do mesmo ano, terá de comprovar que não o fez nos meses de março a agosto. Nesse sentido estão as orientações da Receita Federal quanto à necessidade de retificação dos DACONs e DCTFs originais, como instrumentos próprios para tal comprovação, de modo a não dar ensejo a duplo aproveitamento de créditos. Há precedentes desta Seção de Julgamento do Carf, conforme trechos extraídos abaixo dos Votos dos Conselheiros Alexandre Kern e Rosaldo Trevisan, no sentido de que pode ser admitida a relevação da formalidade de retificação das declarações e demonstrativos desde que demonstrada pela interessada a ausência de utilização do crédito extemporâneo em outros períodos: Processo nº 12585.720420/201122 Acórdão n° 3402002.603 4a Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão de 28 de janeiro de 2015 Relator: Alexandre Kern (...) Aproveitamento de Créditos Extemporâneos (...) A matéria no entanto já tem entendimento em sentido contrário, plasmado, por exemplo, no Acórdão n° 3403002.717, de 29 de janeiro de 2014 (Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânime), em que quedou assente a necessidade de que reste documentado o aproveitamento dos créditos, mediante as retificações das declarações correspondentes, de modo a não dar ensejo a duplo aproveitamento, ou a irregularidades decorrentes. Admitese a possibilidade de relevar formalidade de retificação das declarações desde que demonstrada conclusiva e irrefutavelmente, a ausência de utilização do crédito extemporaneamente registrado. De se reconhecer, no entanto, que a retificação das declarações é extremamente mais simples. Assim, omitindose em proceder à prévia retificação do Dacon respectivo e sem fazer prova cabal de que não aproveitou o crédito anacrônico, devese manter a glosa. (...) Processo nº 10380.733020/201158 Acórdão n° 3403002.717 4a Câmara / 3a Turma Ordinária Sessão de 29 de janeiro de 2014 Relator: Rosaldo Trevisan (...) Fl. 1806DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.796 23 Cabe destacar de início, que, por óbvio, a ausência de retificação a que se refere o fisco, é referente aos períodos anteriores, pois o que se busca é evitar o aproveitamento indevido, ou até em duplicidade. As retificações, como destaca o fisco, trazem uma série de consequências tributárias, no sentido de regularizar o aproveitamento e tornálo inequívoco. Quanto à afirmação de que a recorrente cumpriu em demonstrar a ausência de utilização anterior dos referidos créditos, indicando genericamente todos os documentos entregues à fiscalização e/ou acostados na impugnação, não logra instaurar apresentar elementos concretos que ao menos instaurem dúvida no julgador, demandando diligência ou perícia. Aliás, a perícia solicitada ao final do recurso voluntário considerase não formulada pela ausência dos requisitos do art. 16, IV do Decreto no 70.235/1972, na forma do § 1o do mesmo artigo. No mais, acordase com o julgador de piso sobre a necessidade de que reste documentado o aproveitamento dos créditos, mediante as retificações das declarações correspondentes, de modo a não dar ensejo a duplo aproveitamento, ou a irregularidades decorrentes. E, ainda que se relevasse a formalidade de retificação das declarações, não restou no presente processo demonstrada conclusivamente, como exposto, ausência de utilização anterior dos referidos créditos. Sobre a afirmação de que a autuação "funda seu entendimento tão somente em uma solução de consulta, formulada por outro contribuinte", é de se reiterar de que forma o fisco utilizou soluções de consulta na autuação (fl. 35 do Termo de Verificação Fiscal): "O segundo requisito diz respeito à necessária retificação, em todos os períodos pertinentes, de todas as declarações (DACONs, DCTFs e DIPJs) cujos valores são alterados pelo recálculo e refazimento da apropriação de créditos de PIS e COFINS. Isto porque este procedimento implica também o recálculo de todos os tributos devidos em cada período de apuração, especialmente o Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. É que na sistemática da nãocumulatividade, qualquer apropriação de créditos de PIS e de COFINS, resulta, necessariamente na redução, em cada período de apuração, de custos ou despesas incorridas e, por consequência, na elevação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Há diversas soluções de consulta no âmbito da RFB, que exprimem o entendimento acima, dentre elas citaremos a Solução de Consulta no 14 SRRF/6aRF/DISIT, de 17/02/2011, a Solução de Consulta no 335 SRRF/9aRF/DISIT, de 28/11/2008, e a Solução de Consulta no 40 SRRF/9aRF/DISIT, de 13/02/2009." Assim, patente que as soluções de consulta não são (e sequer constam no campo correspondente) a fundamentação da autuação. (...) Em adição ao que a DRJ estabelece, agregamos somente a possibilidade de, na ausência das retificações, haver comprovação inequívoca do alegado por outros meios, o que não se visualiza no caso dos presentes autos. É de se reconhecer, contudo, que extremamente mais simples é a retificação das declarações. (...) Nesse sentido também foi decidido por este Colegiado, em outra composição, no Acórdão nº 3402002.809, de 10/12/2015, sob minha relatoria: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 (...) Fl. 1807DF CARF MF 24 CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO. DECLARAÇÕES. RETIFICAÇÕES. COMPROVAÇÃO. Para utilização de créditos extemporâneos, é necessário que reste configurada a não utilização em períodos anteriores, mediante retificação das declarações correspondentes ou apresentação de outra prova inequívoca da sua não utilização. Assim, no caso presente, não obstante se pudesse relevar a formalidade de retificação das declarações e demonstrativos, diante da ausência de demonstração inequívoca, a cargo da recorrente, de que os créditos extemporâneos, referentes à aquisições dos anos de 2005 e 2006, não foram aproveitados em outros períodos, não há como reformar a decisão recorrida. 6. Da glosa relacionada aos gastos com importação Trata este tópico das glosas relativas gastos com desembaraço aduaneiro e o posterior transporte dos bens importados. Segundo a recorrente seriam os bens importados máquinas, equipamentos, aparelhos e ferramentas específicas para o uso em aeronaves, os quais não estariam disponíveis no mercado nacional. A DRJ manteve a glosa dos gastos com desembaraço aduaneiro, com esteio no Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 4/2012 e na Solução de Divergência Cosit nº 7/2012, abaixo transcritos, tendo em vista que não é permitido o desconto de créditos sobre tais dispêndios, os quais não compõem a base de cálculo das referidas contribuições incidentes na importação de mercadorias: Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 4, de 26 de junho de 2012 DOU de 27.6.2012 “Dispõe sobre a impossibilidade do desconto de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) em relação aos gastos com desembaraço aduaneiro. O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 273 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 587, de 21 de dezembro de 2010, e tendo em vista o disposto nos arts. 15 a 18 Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e na Solução de Divergência Cosit nº 7, de 24 de maio de 2012, declara: Artigo único. Os gastos com desembaraço aduaneiro na importação de mercadorias não geram direito ao desconto de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), por falta de amparo legal. Solução de Divergência nº 7, Cosit, de 24/05/2012 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. IMPORTAÇÃO. GASTOS COM DESEMBARAÇO ADUANEIRO. A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep não pode descontar créditos calculados em relação aos gastos com desembaraço aduaneiro, relativos a serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, decorrentes de importação de mercadorias, por falta de amparo legal. Dispositivos Legais: Lei nº 10.865, de 2004, art. 7º, I e art. 15 (...) 19. Portanto, considerandose que os dispêndios com desembaraço aduaneiro devem ser tratados como parte do custo de aquisição das mercadorias importadas, a Fl. 1808DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.797 25 possibilidade de creditamento em relação ao referido custo deve ser aferida exclusivamente com base na Lei nº 10.865, de 2004, que dispõe sobre as contribuições incidentes na importação. 20. Por outro lado, mostrase absolutamente indevido, em relação aos gastos com desembaraço aduaneiro, qualquer creditamento com base nas Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, que cuidam, respectivamente, de outras contribuições, quais sejam a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida pelas pessoas jurídicas no mercado interno. 21. Embora dispensável, observase que um mesmo dispêndio não poderá gerar crédito duplamente: na forma do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, e do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003. Ou seja, não é possível a apuração de crédito sob a égide das duas espécies de contribuições em relação a um mesmo fato econômico, visto que ou se está numa “operação de importação” ou numa “operação doméstica”. 22. Exatamente por isso, o § 3º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e seu homólogo na Lei nº 10.833, de 2003, limitam o direito de creditamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita exclusivamente “aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País”, e “aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País”. 23. Verificase, portanto, que a análise da possibilidade de se apurar créditos com relação aos gastos com desembaraço aduaneiro deve se basear exclusivamente na Lei nº 10.865, de 2004, que dispõe sobre a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a importação de bens e serviços. 24. O direito ao crédito previsto na Lei retrocitada referese às contribuições efetivamente pagas na importação e corresponde ao valor resultante da aplicação das alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes no mercado interno no regime de apuração não cumulativa (1,65% e 7,6%, respectivamente) sobre o valor que serviu de base de cálculo das contribuições incidentes na importação, acrescido do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando integrante do custo de aquisição. É o que se infere da leitura do § 1º e do § 3º do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004: 25. De fato, há que se verificar se os gastos com desembaraço aduaneiro de mercadoria importada estão incluídos na base de cálculo das contribuições incidentes sobre a importação, pois, caso não estejam, não há que se falar em apuração de crédito para ulterior abatimento do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pagar incidentes sobre a receita bruta, visto que o crédito só existe em relação às contribuições efetivamente pagas. Em outras palavras, o crédito na importação não pode ser maior do que a Contribuição para o PIS/Pasep Importação e a CofinsImportação pagas pelo contribuinte. ...... 32. Assim, nos termos da legislação em estudo, os gastos com desembaraço aduaneiro não estão incluídos na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep– Importação e da Cofins–Importação por ocasião da importação de mercadorias. Consequentemente, não há contribuição efetivamente paga sobre esses gastos, não sendo, portanto, possível a apuração de crédito sobre os referidos dispêndios. 33. Assim, considerandose as hipóteses de creditamento previstas no art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, combinado com o inciso I do art. 7º do referido diploma legal, não há autorização para apuração de crédito em relação aos gastos com desembaraço aduaneiro de mercadoria importada. Isto porque, conforme o § 1º do art. 15, o direito ao crédito aplicase em relação às contribuições efetivamente pagas Fl. 1809DF CARF MF 26 na importação, pagamento que não ocorre em relação a tais gastos, visto que eles não compõem a base de cálculo das aludidas contribuições. Conclusão 34. Diante do exposto, solucionase a presente divergência afirmandose que: a) os gastos com desembaraço aduaneiro devem ser considerados como integrantes do custo de aquisição de mercadoria importada; b) em se tratando de operação de importação de mercadoria, utilizada como insumo ou destinada à revenda, devese analisar a Lei nº 10.865, de 2004, para fins de verificação do direito ao desconto de crédito para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins; c) os gastos com desembaraço aduaneiro decorrentes de importação de mercadoria não integram a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep Importação e da CofinsImportação, por força do disposto no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865, de 2004; d) não é permitido às pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins descontar créditos em relação a gastos com desembaraço aduaneiro de mercadoria importada, utilizada como insumo ou destinada à revenda, por falta de amparo legal, consoante disposto no § 1º do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004. De outra parte, os argumentos apresentados no recurso voluntário não convencem. Alega a recorrente que os gastos com despachantes aduaneiros seriam qualificados como custos dos produtos importados, o que, a seu ver, já justificaria a permissão para apropriar os respectivos créditos. Ora, o que poderia justificar o reconhecimento de um direito creditório é a sua previsão legal, o que inexiste para tais gastos, mormente quando esses valores sequer integram a base de cálculo das contribuições de PIS/Cofins na importação. Também não se poderia dizer que os gastos com despachantes aduaneiros seriam "imprescindíveis para a importação dos mencionados bens pela ora Recorrente", vez que as atividades relacionadas ao despacho aduaneiro de mercadorias também podem ser efetuadas por outras pessoas, inclusive empregado com vínculo empregatício exclusivo, nos termos do art. 5º, §1º do Decretolei nº 2.472/887, atualmente consolidado no art. 809 do Regulamento Aduaneiro/2009. A decisão recorrida deve ser mantida em relação aos gastos com desembaraço aduaneiro pelos seus próprios fundamentos. Quanto ao frete nacional dos bens importados, melhor sorte não assiste à recorrente. 7 Art. 5º A designação do representante do importador e do exportador poderá recair em despachante aduaneiro, relativamente ao despacho aduaneiro de mercadorias importadas e exportadas e em toda e qualquer outra operação de comércio exterior, realizada apor qualquer via, inclusive no despacho de bagagem de viajante. 1º Nas operações a que se refere este artigo, o processamento em todos os trâmites, junto aos órgãos competentes, poderá ser feito: a) se pessoa jurídica de direito privado, somente por intermédio de dirigente, ou empregado com vínculo empregatício exclusivo com o interessado, munido de mandato que lhe outorgue plenos poderes para o mister, sem cláusulas excedentes da responsabilidade do outorgante mediante ato ou omissão do outorgado, ou por despachante aduaneiro; b) se pessoa física, somente por ela própria ou por despachante aduaneiro; c) se órgão da administração pública direta ou autárquica, federal, estadual ou municipal, missão diplomática ou repartição consular de país estrangeiro ou representação de órgãos internacionais, por intermédio de funcionário ou servidor, especialmente designado, ou por despachante aduaneiro. (...) Fl. 1810DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.798 27 Os créditos relativos às importações sujeitas ao pagamento das contribuições, no que concerne aos bens e serviços utilizados como insumo no processo produtivo da contribuinte, estão previstos no art. 15 da Lei nº 10.865/20048, sendo que, em seu §3º, está definida a base de cálculo do crédito como "o valor que serviu de base de cálculo das contribuições, na forma do art. 7º desta Lei, acrescido do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição". Por sua vez, o art. 7º da Lei nº 10.865/2004 estabelece que a base de cálculo das contribuições será o valor aduaneiro. Nos termos do art. 77 do Regulamento Aduaneiro/2002 ou 2009, integram o valor aduaneiro o custo de transporte e os gastos relativos à carga, descarga e manuseio da mercadoria importada até o ponto de desembaraço no território aduaneiro, bem como o custo do seguro da mercadoria nessas operações. Dessa forma, não há possibilidade de, com fundamento no art. 15 da Lei nº 10.865/2004, se autorizar o creditamento das despesas com frete e armazenagem incorridas após o desembaraço aduaneiro, que não integram a base de cálculo definida na Lei para o desconto dos créditos. De outra parte, também o art. 3º, IX da Lei nº 10.833/2003, obviamente, não poderia socorrer a recorrente relativamente a despesas em operações referentes à entrada do insumo, eis que se refere a despesas de frete e armazenagem relativas à operação de venda com o ônus suportado pelo vendedor. Analisemos agora a eventual aplicação do art. 3º, inciso II da Lei nº 10.833/2003 (ou o correspondente da Lei nº 10.637/2002), o qual dispõe: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I de mãodeobra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) 8 Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: (...) II – bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; (...) § 3º O crédito de que trata o caput deste artigo será apurado mediante a aplicação das alíquotas previstas no caput do art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, sobre o valor que serviu de base de cálculo das contribuições, na forma do art. 7º desta Lei, acrescido do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição. Fl. 1811DF CARF MF 28 II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) § 3o O direito ao crédito aplicase, exclusivamente, em relação: I aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; III aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei. (...) [negritei] Como se sabe, o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 ou da Lei nº 10.637/2002 trata do creditamento relativo a um bem ou a um serviço que seja utilizado como insumo na processo produtivo, no caso, na prestação de serviços de transporte de passageiros ou cargas. Vejamos primeiro a hipótese de "serviço utilizado como insumo". Poderia o frete dos bens importados (máquinas, equipamentos, aparelhos e ferramentas específicas para o uso em aeronaves) ser considerado como "serviço utilizado como insumo" na prestação dos serviços de transporte pela ora recorrente? Entendo que não. Em que pese o CARF não adotar a interpretação restritiva das Instruções Normativas no conceito de insumo, é certo que o inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 não abriga o creditamento de serviços utilizados em etapas anteriores, que não possam ser consideradas como a prestação do serviço em si (resultado do processo produtivo), no caso, o transporte de pessoas e cargas. Os referidos serviços (frete) são aplicados somente nos próprios insumos, que já foram importados na condição de insumos, de forma que também não se poderia considerar como algo relacionado à produção ou à fabricação anterior desses insumos. O dispositivo legal exige que o serviço (no caso, o frete) seja utilizado como insumo na própria prestação do serviço (transporte de pessoas e cargas), o que não é o caso. Tampouco haveria possibilidade de creditamento dessas despesas com frete em relação ao "bem utilizado como insumo", embora haja construção jurisprudencial no CARF9 no sentido de admitir o desconto de créditos, no que concerne ao frete relativos aos 9 Acórdão nº 3402002.662– 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 24 de fevereiro de 2015 Relator: Alexandre Kern (...) Em se tratando de serviço de transporte, as leis de regência permitem o creditamento tomado sobre o frete pago quando o serviço de transporte seja utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem destinado à venda, com base no inc. II do art. 3°, e no caso de serviço de frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor, cfe. inc. IX. A construção jurisprudencial admite também a tomada de créditos sobre despesas com fretes pagos a pessoas jurídicas quando o custo do serviço, suportado pelo adquirente, é apropriado ao de aquisição de um bem utilizado como insumo ou de um bem para revenda, isso em razão de o valor do serviço integrar o valor de aquisição de tal bem, passando então a compor a base de cálculo do crédito decorrente da aquisição de bem para revenda ou para utilização como insumo. Há ainda uma quarta hipótese, defendida na jurisprudência deste Colegiado, decorrente do conceito de insumo que se adota, no caso de fretes pagos a pessoa jurídica para transporte de insumos ou produtos inacabados entre estabelecimentos, dentro do contexto do processo produtivo da pessoa jurídica. O transporte de produto acabado isso é, depois de concluído o processo produtivo – não se enquadra em qualquer dessas hipóteses permissivas. Se do ponto de vista logístico pode ser compreendido como etapa da futura operação de venda, juridicamente, não. Esse entendimento está plasmado, por exemplo, no voto condutor do Acórdão nº 3403001.556, Rel. Cons. Marcos Tranchesi Ortiz, unânime, sessão de 25 de abril de 2012: Fl. 1812DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.799 29 insumos, em relação aos bens utilizados como insumo e aos bens para revenda, relativamente às despesas de fretes pagos a pessoas jurídicas quando o custo do serviço, suportado pelo adquirente, é apropriado ao custo de aquisição de um bem utilizado como insumo (inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 ou 10.637/2002) ou de um bem para revenda (inciso I). Em relação ao bem adquirido de pessoa jurídica no exterior não se vislumbra hipótese de creditamento com base nos arts. 3ºs das Leis nºs 10.833/2003 ou 10.637/2002, em face da restrição contida no §3º, I desse dispositivo ("§ 3o O direito ao crédito aplicase, exclusivamente, em relação: I aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País;") e, em consequência, também não seria possível o creditamento de gastos com o frete nacional vinculados ao creditamento desses bens (apropriado ao custo de aquisição do bem utilizado como insumo). Mais importante é que, como visto, no caso de bem importado utilizado como insumo, o creditamento relativamente ao bem é feito com base no art. 15 da Lei nº 10.865/2004, que é a norma especial aplicável ao caso, a qual não prevê a inclusão dos gastos com frete. Assim, sob qualquer ponto de vista, não há que se falar em creditamento das despesas relativas a frete realizadas após o desembaraço aduaneiro, sendo o mesmo raciocínio aplicável aos gastos com desembaraço aduaneiro. Em situação semelhante ao presente caso, foi decidido no mesmo sentido do proposto acima por unanimidade de votos daquele Colegiado, sob a relatoria do Ilustre Conselheiro José Fernandes do Nascimento, conforme ementa abaixo: Acórdão nº 3302003.212– 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 16 de maio de 2016 Matéria PIS RESTITUIÇÃO Relator: José Fernandes do Nascimento ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/11/2007 a 30/11/2007 (...) REGIME NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM FRETE INTERNO NO TRANSPORTE DE PRODUTO IMPORTADO DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Os gastos com frete interno relativos ao transporte de bens destinados à revenda ou utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ainda que pagos a pessoa jurídica domiciliada no País, não geram direito a crédito da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, “Porque na sistemática da nãocumulatividade do PIS e da COFINS, os dispêndios da pessoa jurídica com a contratação de frete pode se situar em três diferentes posições: (a) se na operação de venda, constituirá hipótese específica de creditamento, referida pelo art. 3°, inciso IX; (b) se associado à compra de matériasprimas, materiais de embalagem ou produtos intermediários, integrará o custo de aquisição e, por este motivo, dará direito de crédito em razão do previsto no artigo 3°, inciso I; e (c) finalmente, se respeitar ao trânsito de produtos inacabados entre unidades fabris do próprio contribuinte, será catalogável como custo de produção (RIR, art. 290) e, portanto, como insumo para os fins do inciso II do mesmo artigo 3°. De seu turno, o transporte de produtos acabados entre estabelecimentos do contribuinte somente do ponto de vista logístico ou geográfico pode ser compreendido como etapa da futura operação de venda. Juridicamente falando não o é e, a meu ver, não se enquadra dentre as hipóteses legais em que o creditamento é concedido.” Fl. 1813DF CARF MF 30 pois sobre tais gastos não há pagamento da CofinsImportação e da Contribuição para o PIS/PasepImportação, por não integrarem a base de cálculo destas contribuições (valor aduaneiro, segundo art. 7º, I, da Lei 10.865/2004), nem se enquadrarem nas demais hipóteses de dedução de crédito previstas nos incisos III a XI do art. 3º da Lei 10.833/2003. (...) 7. Da glosa relacionada aos gastos com estadia de tripulantes Com relação aos gastos com estadia de tripulantes alega a recorrente que: "Não há como desconsiderar a indispensabilidade do gasto com estadia dos tripulantes para que a empresa aérea possa desenvolver suas atividades. Afinal, na atividade de transporte aéreo se pressupõe que os tripulantes percorram longas distâncias para efetivarem a prestação do serviço a que se propõem. E, não raro, por conta da imperiosa necessidade de respeitar a duração da jornada de trabalho do aeronauta, para que este tenha condições de desempenhar seu trabalho, a estadia do tripulante é indispensável à continuidade da prestação do serviço pela companhia". No entanto, os serviços relativos à hospedagem de tripulantes não são utilizados como insumo na prestação de serviços de transporte pela recorrente em si, sendo usufruídos pelos tripulantes em face dos deslocamentos decorrentes da modalidade de trabalho que exercem. Tratamse de despesas que atendem a uma necessidade operacional da empresa, não se enquadrando no conceito de insumo para fins de creditamento das contribuições de PIS/Cofins. Nesse sentido está a Solução de Divergência nº 15, de 30 de Maio de 2008: “Os gastos com passagem e hospedagem de empregados e funcionários, não são considerados “insumos” na prestação de serviços, não podendo ser considerados para fins de desconto de crédito na apuração da contribuição para a Cofins e o PIS nãocumulativo". 8. Da glosa relacionada aos gastos com o reparo de equipamentos utilizados na manutenção de máquinas e equipamentos Neste tópico assim decidiu a DRJ: "No caso do 1º trimestre de 2008, os bens glosados (“Planilha 9.8 – Gastos com o Reparo de Equipamentos Utilizados na Manutenção”) dizem respeito às seguintes contas: “Gastos com Equipamentos Terrestres” e “Serviços de Manutenção em Equipamentos”. Tais contas já foram analisadas no item “II.5.4 DA GLOSA RELACIONADA ÀS AQUISIÇÕES DE BENS PATRIMONIAIS”, tendo o crédito glosado sido indeferido à contribuinte. Pelas mesmas razões lá aduzidas, entendese serem corretas as glosas realizadas". Dessa forma, como decidido no tópico sobre a "glosa relacionada às aquisições de bens patrimoniais", os bens e serviços adquiridos para serem utilizados na manutenção de aeronaves, seus motores, partes, componentes, ferramentais e equipamentos não geram direito ao crédito da não cumulatividade, nos termos dos incisos II dos §§2º dos arts. 3ºs das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, vez que as alíquotas das contribuições respectivas foram reduzidas a zero a partir de 23/06/2008, em face da Lei n° 11.727 que alterou a redação do inciso IV do art. 28 da Lei n° 10.865/2004. 9. Da glosa relacionada aos gastos não relacionados à atividade de transporte aéreo Tratase de glosas relativas aos gastos decorrentes da (i) contratação de serviços de comunicação por rádio, (ii) serviços de despachantes, (iii) serviços de segurança patrimonial, (iv) serviços gráficos, (v) serviços gerais de limpeza, (vi) gastos com treinamentos, (vii) serviços de telefonia e banda larga, (viii) serviços de lavagem, (ix) Fl. 1814DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.800 31 abastecimento de água (QTA) e energia (GPU equipamento móvel terrestre utilizado no fornecimento de energia a aeronaves em terra), (x) manutenção de instalações, (xi) aparelhos telefônicos e (xii) de ar condicionado, (xiii) manutenção de extintores e (xiv) de aparelhos de raio X, (xv) cadeiras, mesas, armários, estantes, divisórias e bancadas, (xvi) rede de dados e voz. Entendeu a autoridade administrativa que: "Tais serviços, por mais necessários às atividades desenvolvidas pela contratante, não estão diretamente ligados à atividade de transporte aéreo de cargas, fato que os afasta da conceituação de insumo". Os gastos com comunicação de rádio entre a companhia aérea e a torre de comando são remuneradas por tarifa e já estão incluídos no tópico "tarifas aeroportuárias". Quanto aos serviços de comunicação de rádio entre os funcionários da empresa para controle do embarque e desembarque de passageiros e cargas, bem como para contato entre as áreas aeroportuárias, entendeu a DRJ que eles são empregados diretamente na prestação dos serviços de transporte aéreo de cargas e passageiros, concedendo o respectivo crédito no que concerne ao transporte de cargas. Dessa forma, como neste Voto foi considerado que o transporte internacional de passageiros está sujeito ao regime não cumulativo, deve ser aqui revertida a parcela da glosa sobre "serviços de comunicação de rádio entre os funcionários da empresa para controle do embarque e desembarque de passageiros e cargas" no que concerne ao transporte internacional de passageiros. Com relação à aquisição de “aparelhos de raio X”, como dito pelo julgador a quo, só poderia gerar créditos de depreciação. Como a recorrente não apresentou qualquer argumento que afastasse tal constatação, a glosa deve ser mantida nessa parte. No entanto, quanto “serviços de operação de equipamentos de raio X”, eles podem estar vinculados tanto ao transporte de passageiros como de carga, devendo a parcela da glosa de tais serviços aplicada no transporte internacional de cargas ou no transporte internacional de passageiros ser revertida. No tocante à segurança patrimonial e aos gastos com aquisição de extintores de incêndio, alega a interessada que ambos estão vinculados à segurança dos passageiros e das cargas transportadas. Tendo em vista a não demonstração pela recorrente de que os extintores de incêndio seriam bens não ativáveis, não se pode reverter essa parcela da glosa, entretanto, os serviços relativos à segurança dos passageiros e das cargas enquadramse no conceito de insumo adotado neste voto, eis que são essenciais e imprescindíveis ao transporte de passageiros e de cargas, devendo a parcela da glosa relativa à "segurança patrimonial" ser revertida relativamente ao transporte internacional de cargas e ao transporte internacional de passageiros. A glosa dos créditos relacionados ao fornecimento de energia às aeronaves (GPU: equipamento móvel terrestre utilizado no fornecimento de energia a aeronaves em terra), que se refere, na verdade, a gastos com a locação destes equipamentos e não com suas aquisições, foi mantida pela DRJ nos seguintes termos: "Ocorre, todavia, que a empresa não conseguiu demonstrar dois aspectos essenciais para ter direito ao crédito em discussão. Primeiro, provar que também a atividade aérea de transporte de cargas necessita deste tipo de equipamento. Pelo recurso apresentado, parece que tais equipamentos são utilizados apenas no transporte de passageiros que, como já se viu, está sujeito ao regime cumulativo. Além disso, o contrato apresentado pela manifestante (doc. 5), fls. 1.477/1.481, foi assinado em 04/11/2013 e o prazo de vigência, conforme cláusula 2.1 só se iniciou a partir da assinatura do contrato. Fl. 1815DF CARF MF 32 Portanto, como o crédito é do 1º trimestre de 2009, tal contrato não tem o condão de gerar o crédito pretendido". Assim, como a recorrente não apresentou qualquer elemento modificativo ou extintivo quanto a não vigência do contrato no período analisado, não restou comprovado o direito creditório relativo à locação do equipamento GPU, não cabendo reforma na decisão recorrida. Quanto aos gastos com treinamento de tripulantes, decidiu a DRJ no sentido de que "não há previsão legal expressa que autorize o creditamento com tal gasto. Por outro lado, tais despesas não se subsumem no conceito de “insumos”, pois não se caracterizam como “bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços” ou “serviços aplicados ou consumidos na prestação do serviço”. De outra parte, alega a recorrente que "as despesas com treinamento de tripulantes são indispensáveis para a aludida execução do serviço de transporte aéreo e estão diretamente relacionadas ao objeto social da Recorrente, razão pela qual as glosas devem ser revertidas por este E. CARF". No entanto, as despesas com treinamento de empregados embora sejam essenciais em qualquer ramo empresarial, não são se tratam de serviços aplicados na prestação de serviços de transporte, objeto social da recorrente, devendo ser mantida a decisão recorrida nesta parte. Quanto aos demais itens deste tópico, em que pesem os argumentos da recorrente, deve ser mantida a decisão recorrida, nos seguintes termos: "é facilmente observável que diversos bens glosados não dizem respeito diretamente ao serviço prestado pela manifestante, sendo apenas despesas operacionais da empresa. Obviamente, serviços gerais de limpeza, serviços de telefonia e banda larga, serviços de lavagem, gastos com cadeiras, mesas, armários, estantes, divisórias e bancadas entre diversos outros, não têm correspondência direta com os serviços prestados pela empresa, não podendo gerar o direito ao crédito. São bens de uso e consumo da empresa, que não geram o direito ao crédito". No que diz respeito a "rede de dados e voz", conforme já decidido por este CARF no Acórdão nº 3401002.857, de 27 de janeiro de 2015, em relação a uma transportadora de cargas, não há o direito ao creditamento, conforme a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano calendário:2009, 2010, 2011 (...) DESPESAS COM TELEFONEVOZ E TELEFONEDADOS. VINCULAÇÃO A ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS. NÃO ENQUADRAMENTO COMO INSUMOS. As despesas com telefonevoz e telefonedados, por sua natureza, não se vinculam à prestação de serviço de transporte de cargas e não são indispensáveis a sua execução. Ademais, sua utilização está principalmente vinculada à realização das atividades administrativas da empresa, o que permitiria enquadrálas como necessária nos termos da legislação do IRPJ. Considerando a definição de insumos adotada, que não se confunde com o de despesa necessária do art. 299 do Decreto nº 3000/99, tais despesas não preenchem os requisitos para caracterização como insumo. Deve ser mantida a glosa em relação a estas despesas. Assim, em resumo, devem ser revertidas neste tópico, relativamente à glosa relacionada aos gastos não relacionados à atividade de transporte aéreo, somente as seguintes parcelas: Fl. 1816DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.801 33 a) "serviços de comunicação de rádio entre os funcionários da empresa para controle do embarque e desembarque de passageiros e cargas" no que concerne ao transporte internacional de passageiros; e b) “serviços de operação de equipamentos de raio X" e "segurança patrimonial" relativamente ao transporte internacional de cargas e ao transporte internacional de passageiros. 10. Da glosa relacionada aos gastos com pagamentos efetuados a pessoas físicas A recorrente manifesta concordância com esta glosa. 11. Da glosa relacionada aos gastos não considerados insumos Bens de uso e consumo No tocante a estas glosas, assim decidiu a DRJ: Observase com as glosas levadas a cabo pela fiscalização (Anexo 9.11 – Outros gastos não classificáveis como insumos) que a interessada pretendeu se creditar de todos os gastos que possui. No referido anexo, percebese a glosa de, entre outros, dispêndios com lixas, thinner, fita crepe, rolo de espuma, aplicador de massa, estopa, bobinas, etc. Todavia, não é todo e qualquer custo que gera o crédito da não cumulatividade do PIS/Cofins. Bens de uso e consumo não podem gerar o crédito da não cumulatividade das referidas contribuições, razão pela qual correta as glosas efetividas pela fiscalização. Tais bens são de uso e consumo, não havendo previsão legal para este tipo de creditamento. Além do mais, como a própria interessada consignou em seu recurso, “os créditos da não cumulatividade do PIS/Cofins não devem alinharse às definições de custo e despesas de que trata o RIR/99”. Especificamente, a interessada se insurge contra as glosas de despesas com vestuários e acessórios profissionais, entendidos como os uniformes utilizados pelos funcionários de rampa, aeroporto, os tripulantes, etc. Quanto a estas despesas em específico, vale observar que a Lei n° 11.898, de 08/01/2009, incluiu nos artigos 3o das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003 o inciso X, prevendo tal direito a crédito, in verbis: X valetransporte, valerefeição ou valealimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. Observase, portanto, que as despesas constantes do inciso acima transcrito não proporcionam o crédito indiscriminadamente a qualquer pessoa jurídica. Tais despesas possibilitam o crédito apenas a pessoas jurídicas que explorem a prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. Como este não é o caso da manifestante, não há que se falar em direito a crédito em relação a essas despesas. Por fim, a manifestante reclama especificamente sobre as glosas de gastos com materiais de acondicionamento utilizados no transporte e armazenamento de materiais e ferramentas aeronáuticas, que são utilizados para a conservação e para a segurança das partes e peças que serão destinadas ou à manutenção ou à própria aplicação nas aeronaves. Tais bens, entretanto, por razões já exaustivamente debatidas neste voto, não se enquadram no conceito de insumo para a empresa em epígrafe, dado o seu objeto social. Afinal, não têm vinculação direta com a prestação de seus serviços. Fl. 1817DF CARF MF 34 Alega a recorrente que as "despesas com vestuários e acessórios profissionais" seriam custeadas pelo empregador, conforme determinação legal, não havendo como dissociar esse gasto ao conceito de insumo. Não obstante o conceito mais amplo de insumo no âmbito deste CARF, entendo que tais despesas não se enquadram no conceito de insumo, vez que não são aplicadas no transporte de pessoas e cargas, tratandose de despesas operacionais da empresa. No caso de fardamento e uniforme, o legislador ordinário optou por conceder o creditamento somente às atividades de "prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção", nos termos do art. 3º, IX das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003. Com relação aos "Materiais de Acondicionamento e Embalagens", embora afirme a recorrente que se tratariam de "materiais de acondicionamento utilizados no transporte e armazenamento de materiais e ferramentas aeronáuticos", não se tem prova nos autos de que natureza seriam tais materiais e embalagens ou se seriam não ativáveis, devendo a decisão recorrida ser mantida também nesta parte. Assim, pelo exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário na seguinte forma: a) Determinar à autoridade administrativa que efetue novo cálculo do percentual de rateio proporcional levando em consideração as receitas financeiras como integrantes da receita bruta não cumulativa e da receita bruta total, bem como a inclusão das receitas originadas do transporte internacional de passageiros no regime não cumulativo; e b) Reverter somente as seguintes parcelas das glosas abaixo: i) glosa relacionada às tarifas aeroportuárias no valor relativo ao transporte aéreo internacional de passageiros; ii) glosa relacionada aos gastos com atendimento ao passageiro: Serviços de atendimento de pessoas nos aeroportos, Serviços auxiliares aeroportuários, Serviços de handling, serviços de comissaria, Serviços de transportes de pessoas e cargas e Gastos com voos interrompidos; no montante relativo ao transporte internacional de pessoas; iii) gastos não relacionados à atividade de transporte aéreo: iii.1)"serviços de comunicação de rádio entre os funcionários da empresa para controle do embarque e desembarque de passageiros e cargas" no que concerne ao transporte internacional de passageiros; e iii.2) “serviços de operação de equipamentos de raio X" e "segurança patrimonial" relativamente ao transporte internacional de cargas e ao transporte internacional de passageiros. É como voto. (assinado digitalmente) Maria Aparecida Martins de Paula Fl. 1818DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.802 35 Voto Vencedor Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, Redatora Designada Com a devida vênia, ouso divergir da ilustre Relatora no que tange a glosa de despesas com os uniformes dos aeronautas relativo ao transporte aéreo de cargas e internacional de passageiros. A questão de mérito discutida nestes autos é já amplamente conhecida pelos julgadores do CARF. Tratase do conceito de insumo para fins de apropriação de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS na sistemática da não cumulatividade (artigo 3º, inciso II das Leis n. 10.833/2003 e 10.637/2002) Embora não seja essa premissa o objeto da minha divergência em relação ao voto da Conselheira Relatora mas sim a sua aplicação sobre uma específica glosa , vale repisar a evolução jurisprudencial administrativa sobre a matéria, que culminou no conceito aqui adotado para a solução da lide. Quando primeiramente instado a se manifestar sobre o tema, este Conselho convalidou o restritivo entendimento esposado pela Receita Federal, materializado nas Instruções Normativas SRF 247/02 e SRF 404/04. Ou seja, transportouse o conceito de insumo do IPI para sistemática de PIS e COFINS não cumulativos. Assim, o CARF entendia que ao contribuinte somente seria legítimo descontar créditos referentes às aquisições de matériaprima, material de embalagem e produtos intermediários, os quais deveriam ser incorporados ou desgastados pelo contato físico com o produto final, para serem considerados insumos ensejadores de crédito de PIS e COFINS (e.g. Acórdão n. 20312.469). Num segundo momento, já assumindo a impropriedade de se aplicar como critério para aferir o crédito PIS e COFINS não cumulativos aquele do IPI uma vez que materialidades destas espécies de tributos são completamente distintas, sendo a do IPI, circunscrita ao âmbito da industrialização, enquanto a das Contribuições, é mais abrangente, por ser a receita como um todo , o CARF passou a utilizar as regras de dedutibilidade de despesa constante na legislação do pelo imposto sobre a renda (“IR”) para a definição de insumos (e.g. Acórdão n. 320200.226). Nesse sentido, a jurisprudência do CARF acabou conferindo uma amplitude maior ao conceito de insumo para o direito de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS, entendido como qualquer despesa, desde que necessária à consecução do objeto social da pessoa jurídica. Finalmente, a jurisprudência deste Conselho chegou então a um terceiro momento, no qual se consolidou que o direito a tomada de crédito da Constituição ao PIS e da COFINS “denota uma maior abrangência do que o conceito aplicável ao IPI, embora não seja tão extensivo quanto aquele aplicável ao IRPJ”.10 Essa é a atual, e, a meu ver, correta orientação do CARF a respeito do tema. Com isso, constatase que este Tribunal passou a defender uma abrangência específica para o conceito de insumo com relação à Contribuição ao PIS e à COFINS, levando 10 AC nº 9303002.801, Processo nº 13052.000441/200307, rel. Rodrigo da Costa Pôssas , sessão de 23 de janeiro de 2014. Fl. 1819DF CARF MF 36 em conta a materialidade das contribuições (receita), pelo que se impõe conceder o crédito relativo a custos indispensáveis à produção e, portanto, à geração de receita (e.g. Acórdão n. 3302002.674). Exatamente neste sentido, este Colegiado tem adotado como parâmetro o conceito de “custo de produção”, nos termos dos artigos 289 a 291 do Regulamento do Imposto sobre a Renda RIR/99 (Acórdão 3402002.881), para a solução dos casos controversos entre contribuintes e Fisco. Ademais, na recente data de 24 de abril de 2018, foi publicado pelo Superior Tribunal de Justiça o Acórdão relativo ao REsp 1.221.170 / PR, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, que pacifica a tese adotada por este Conselho, in verbis: 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentamse as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de nãocumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerandose a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Tal julgamento é de observância obrigatória pelo CARF, em conformidade com o que estabelece o art. 62, §2º do Regimento Interno. Pois bem. Adotando o citado conceito para a aferição da legitimidade ou não da tomada de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS, fazse necessário analisar in casu a essencialidade dos insumos no processo formativo da receita. A Recorrente é concessionária de serviço público que se dedica à prestação de serviços de transporte aéreo regular de passageiros, de cargas, de malas e objetos postais, assim como à prestação de serviços de manutenção e reparação de aeronaves, motores, partes e peças de terceiros. Tendo em vista o citado objeto social, a Recorrente trouxe aos autos prova de seus dispêndios com vestuários e acessórios profissionais de seus funcionários. O custeio dessas vestimentas para os aeronautas é de responsabilidade do empregador, conforme determinação legal constante na Lei Federal nº 7.183, de 5 de abril de 1984 (com a redação mantida pela Lei n. 13.475/2017, a qual dispõe sobre o exercício da profissão de tripulante de aeronave, denominado aeronauta; e revoga a Lei no 7.183/1984), in verbis: Art. 46 O aeronauta receberá gratuitamente da empresa, quando não forem de uso comum, as peças de uniforme e os equipamentos exigidos para o exercício de sua atividade profissional, estabelecidos por ato da autoridade competente”. Ou seja, o fornecimento de peças de uniformes aos aeronautas não é uma liberalidade da Recorrente, mas sim decorre de obrigação legal, caracterizando então requisito sine qua non para que possa estar dentro das normas regulatórias de sua atividade. Dessarte, não há como dissociar este gasto do conceito de insumo, à medida que se enquadra como custo Fl. 1820DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.803 37 de produção dos serviços prestados pela Recorrente, claramente essencial para o exercício de suas atividades empresariais. Assim tem se manifestado esse Conselho em casos análogos, à medida que o fornecimento de uniformes decorre de imposição de lei específica do setor econômico da empresa. Citamos como exemplo o caso dos uniformes utilizados pelos funcionários em redes de supermercado, conferindo direito ao crédito das Contribuições, haja vista que para cada setor específico das lojas a legislação trabalhista brasileira prevê a obrigatoriedade do fornecimento de equipamentos de proteção individual bem como de uniformes para os seus funcionários (Acórdão n. 3301004.483). Por tudo quanto exposto, voto pela reversão das glosas de créditos pautados em "despesas com vestuário e acessórios profissionais" dos aeronautas, relativo ao transporte aéreo de cargas e internacional de passageiros. (assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz Fl. 1821DF CARF MF 38 Declaração de Voto Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz Igualmente devo expressar minha discordância com a Ilustre Relatora no que tange ao direito creditório referente aos gastos com insumos importados, mais precisamente o frete nacional de insumos importados e os serviços aduaneiros. Como já noticiado, a Recorrente é concessionária de serviço público que se dedica à prestação de serviços de transporte aéreo regular de passageiros, de cargas, de malas e objetos postais, assim como à prestação de serviços de manutenção e reparação de aeronaves, motores, partes e peças de terceiros, sendo que, para o desenvolvimento destas atividades, tornase imprescindível o uso de máquinas, equipamentos, aparelhos e ferramentas específicas para o uso em aeronaves, que não estão disponíveis no mercado nacional. Por essa razão, necessita importálas do exterior, assim como transportálas para seus estabelecimentos e armazenálas com terceiros. Desta forma, os referidos gastos com frete nacional dos produtos e despachantes aduaneiros são imprescindíveis para a consecução do objeto social da Recorrente, o que os qualifica como insumos para fins de creditamento da Contribuição ao PIS e da COFINS, de acordo com a legislação que rege o tema, como passo a expor. Tratemos primeiramente do frete nacional de produtos importados. A garantia do direito dos créditos das Contribuições é imperiosa no presente caso, pois os motivos elencados pela Fiscalização e corroborados pela DRJ não se coadunam com a natureza do frete sob análise e, por conseguinte, com a legislação que garante seu aproveitamento. Com efeito, o frete em apreço tratase de frete nacional, e não internacional (custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado, conforme o artigo 77 do Regulamento Aduaneiro Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009). É por esta razão que os argumentos de que "inexiste norma garantidora do direito a tal crédito", e de que "a legislação disciplinadora da Contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as importações referese ao valor aduaneiro, dentro do qual não estaria incluído o frete", não se aplicam ao presente caso. Explico. Inicialmente, é preciso recordar a diferenciação da incidência/direito ao crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre importações ("PISimportação e COFINS importação", ou PIS/COFINSimportação), com a incidência/direito ao crédito das Contribuições ao PIS e da COFINS ("PIS e COFINS") incidentes sobre operações no ocorridas no mercado interno. O PISimportação e a COFINSimportação são exações tributárias disciplinadas pela Lei n. 10.685/04, que em seu artigo 1º, traz a materialidade que é atingida pelas Contribuições: a importação de bens e serviços. Assim, o PIS/COFINSimportação incide uma única vez, no momento da importação de bens e serviços. Tratandose de incidência tributária sobre as importações (paralelamente à desoneração na exportação pelos países estrangeiros), o PISimportação e a COFINS Fl. 1822DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.804 39 importação dão efetividade ao princípio do destino, que rege a tributação do comércio internacional, como decorrência da necessidade de harmonização das legislações entre Estados, como ensina Ricardo Lobo Torres.11 Desse modo, as mercadorias e serviços trazidos do exterior serão sujeitos à incidência dos tributos nacionais sobre o consumo (como o IPI, o ICMS e o ISS), tendo então o mesmo tratamento tributário das mercadorias e serviços produzidos no mercado nacional, com isso respeitando o princípio da não discriminação. Dessarte, o PIS–importação e a COFINS–importação incidem tão somente nas operações nas quais os fornecedores estão domiciliados fora do país, e é a essa situação que a Lei n. 10.685/04 abarcou. Consequentemente, a Lei n. 10.865/04 não trata das operações praticadas em território brasileiro, as quais, como é consabido, são regradas pelas Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003. Todavia, para as pessoas jurídicas que apuram as Contribuições pela sistemática da nãocumulatividade, a importação pode ser a primeira das etapas comerciais, industriais ou de prestação de serviços que ocorrerão em território nacional, a qual eventualmente poderá ser juntar a outros bens ou serviços adquiridos no mercado interno para a consecução das atividades empresarias. Justamente nesse sentido, a Lei n. 10.865/2004, em seu artigo 15, estabeleceu que um dos créditos que podem ser apurados na não cumulatividade da Contribuição ao PIS e da COFINS (cf. as Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003) corresponde aos valores pagos anteriormente a título de PIS/COFINSimportação. Vejamos Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2o e 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1o desta Lei, nas seguintes hipóteses: I bens adquiridos para revenda; II – bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; III energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; IV aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de prédios, máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves, utilizados na atividade da empresa; V máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) 11 Assim, a tributação é outorgada para o país onde os bens são consumidos. (O princípio da não cumulatividade e o IVA no direito comparado. In O princípio da nãocumulatividade, coord. Ives Gandra da Silva Martins, p. 161). Fl. 1823DF CARF MF 40 § 1o O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplicase em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei. § 1oA. O valor da CofinsImportação pago em decorrência do adicional de alíquota de que trata o § 21 do art. 8o não gera direito ao desconto do crédito de que trata o caput.(Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência) § 2o O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sêlo nos meses subseqüentes. § 3o O crédito de que trata o caput será apurado mediante a aplicação das alíquotas previstas no art. 8o sobre o valor que serviu de base de cálculo das contribuições, na forma do art. 7o, acrescido do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição A dicção do caput do artigo 15 da Lei n. 10.865/2004 é clara: concedeserá o direito ao crédito, relativamente às IMPORTAÇÕES, sobre as contribuições efetivamente pagas (§1º), apurado de acordo com as demais normas que regem o PISimportação e a COFINSimportação, dentre elas a utilização do valor aduaneiro sobre da importação de bens (artigo 7º, inciso I). Como é possível perceber desde já, aqui se discute unicamente a incidência e o crédito nas importações. Esse é o marco final da disciplina da Lei n. 10.865/2004, que em nada pode ou deve prejudicar a incidência das Contribuições que ocorrem em momento subsequente (mercado nacional) e o respectivo direito ao crédito. Afinal, não há e nem poderia haver na Lei n. 10.865/2004 vedação à tomada de outros créditos decorrentes de dispêndios posteriores à importação, pois tais momentos não são objeto de sua normatização. Assim é que a discussão sobre o valor aduaneiro e falta de amparo legal, como já adiantado, em nada tangencia o presente caso, no qual o frete é nacional, uma vez que prestado depois do desembaraço aduaneiro. Tratase de serviço contratado pela Recorrente para que possa efetivar suas atividades empresariais. Com relação a tais fretes, é necessário observar o quanto disposto pelas Lei n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, pois estas sim cuidam da incidência e, por conseguinte, do direito ao crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS em casos como o presente. São inúmeras as manifestações da Receita Federal sobre o assunto, sempre tendo como pressuposto justamente a diferenciação acima exposta, como se depreende, a título exemplificativo, dos trechos das seguintes Soluções de Consulta: Solução de Consulta nº 113 SRRF09/Disit, datada de 11 de junho de 2012: É que os créditos a que a Leis nº 10.637, de 2002, e a Lei nº 10.833, de 2003, aludem são somente os relativos a aquisições no mercado interno, diferentemente dos créditos relativos à importação de bens e de serviços, que estão no art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004. Solução de Consulta nº 75 SRRF08/Disit Data 27 de março de 2013: 12 Devese ressaltar a notável diferença existente entre a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre as operações no mercado interno e a Contribuição para o PIS/Pasep–Importação e a Cofins–Importação incidentes sobre Fl. 1824DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.805 41 as importações de bens e serviços. Tratamse de tributos distintos, que possuem hipótese de incidência, base de cálculo e contribuintes diferentes. 13 De um lado, temse a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita (mercado interno), cuja autorização para sua criação fundase no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal (CF). O regime de apuração não cumulativa das mencionadas contribuições foi instituído pela Lei nº 10.637, de 2002, relativamente à Contribuição para o PIS/Pasep, e pela Lei nº 10.833, de 2003, no que se refere à Cofins. Com efeito, a Receita Federal parte do mesmo pressuposto do adotado no presente voto: há primeiro uma operação de importação de bens, sujeito à incidência do PIS importação e da COFINSimportação, dado direito ao crédito nos moldes do artigo 15 da Lei n. 10.865/2004; posteriormente outras operações passam a existir em âmbito nacional, sobre as quais vai incidir a Contribuição ao PIS e a COFINS nãocumulativas, e os créditos estão disciplinados pelos artigos 3º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Ocorre que, em razão do restrito juízo administrativo sobre o conceito de insumo no âmbito da Contribuição ao PIS e da COFINS no sentido daquele adotado na legislação do IPI (somente dariam direito ao crédito MP, PI e ME incorporados ao produto), o entendimento que hoje prevalece nas Soluções de Consulta é pela não autorização do direito ao crédito. Por todas, destaco a recente Solução de Consulta nº 121 Cosit, de 8 de fevereiro de 2017, na qual a questão do frete é análoga a que ora se discute: 13. No caso em tela, questionase a possibilidade de desconto de créditos em relação a gastos compreendidos entre o despacho aduaneiro e a revenda do produto, mais especificamente os serviços aduaneiros, o frete relativo ao transporte do produto importado do ponto de entrada no país até o estabelecimento da pessoa jurídica e as despesas com depósito (armazenagem), contratados com pessoa jurídica domiciliada no Brasil. 14. Em relação à despesa com serviços aduaneiros, verificase que não estão incluídas no rol de hipóteses de creditamento constantes do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003. Em que pese os serviços aduaneiros referiremse à aquisição de mercadorias importadas, também não encontramos no art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, que enumera os créditos decorrentes da importação, hipótese passível de abarcar os referidos serviços. 15. Com relação ao frete concernente ao transporte do produto importado do ponto de entrada no país até o estabelecimento da pessoa jurídica, verificase que, dentre as hipóteses de crédito enumeradas pelo art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, apenas é possível perquirirse acerca da previsão de crédito em relação a frete na operação de venda (inciso IX). No que toca aos gastos com frete na aquisição dos produtos, têmse sedimentado o entendimento de que tal Fl. 1825DF CARF MF 42 dispêndio pode ser incorporado ao valor do item adquirido e, caso este se destine à revenda (art. 3º, I, da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003) e seja adquirido de pessoa jurídica domiciliada no Brasil (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, § 3º, I, e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, § 3º, I), o crédito pode ser apurado pelo valor total (custo de aquisição do item + frete). Como não é o caso, já que a mercadoria importada não é adquirida de pessoa jurídica domiciliada no Brasil, essa aquisição não dá direito a crédito com base no inciso I do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no inciso I do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003. Dessa forma, a possibilidade de apuração de crédito, nesse caso, deve ser analisada com base no art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, que trata, como mencionado, de produtos importados. A conclusão inarredável é que a Fiscalização somente analisa o direito ao crédito do frete nacional de produto importado à luz do artigo 3º, incisos I e IX das Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003, e não com relação ao artigo 3º, inciso II das mesmas leis, o qual, como se sabe, traz a possibilidade de tomada de crédito das Contribuições sobre bens ou serviços contratados no âmbito de seus processos produtivos. Porém, o assunto dos gastos com fretes e seu consequente direito ao creditamento da Contribuição ao PIS e da COFINS encontrase inserido na questão maior do conceito de insumo para fins do direito ao crédito dessas Contribuições Sociais, o qual teve grande atenção desse Conselho, culminando em jurisprudência já consolidada sobre o tema. Adotandose a linha de entendimento exposta no voto vencedor acima colacionado,12 como vem ocorrendo nas decisões proferidas por este Colegiado, a consequência lógica incontornável é pela necessidade de garantia do direito ao crédito da Recorrente, porque o seu direito sobre o frete nacional de produtos importados é sustentado pelo artigo 3º, inciso II das Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, é preciso salientar, entendimento diverso significaria tratar a não cumulatividade da Contribuição ao PIS e a COFINS como se fosse técnica de tributos vinculados ao produto. Não é demais repetir, a Contribuição ao PIS e a COFINS incidem sobre a receita, e daí advém o entendimento do CARF que os custos de produção, por serem indispensáveis para as atividades empresariais, devem dar direito ao crédito. É essa a tranquila jurisprudência deste Conselho, conforme se verifica das ementas abaixo colacionadas: Número do processo: 10950.003052/200656 Acórdão nº 3403001.938 Data de Publicação: 03/05/2013 Contribuinte: PLANT BEM FERTILIZANTES S.A. Relator(a): ROSALDO TREVISAN Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 12 Este Colegiado tem adotado como parâmetro o conceito de “custo de produção”, nos termos dos artigos 289 a 291 do Regulamento do Imposto sobre a Renda RIR/99 (Acórdão 3402002.881), para a solução dos casos controversos entre contribuintes e Fisco. Fl. 1826DF CARF MF Processo nº 12585.720011/201215 Acórdão n.º 3402005.313 S3C4T2 Fl. 1.806 43 Ementa: ANÁLISE ADMINISTRATIVA DE CONSTITUCIONALIDADE. VEDAÇÃO. SÚMULA CARF N. 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. COFINS. NÃOCUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, não havendo a possibilidade de cogitarse a existência de um produto final na ausência do insumo. Impressos, materiais de escritório, uniformes e equipamentos de proteção individual não constituem insumos para uma empresa fabricante e revendedora de adubos e fertilizantes. COFINS. NÃOCUMULATIVIDADE. SERVIÇOS VINCULADOS A AQUISIÇÕES DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. É possível o creditamento em relação a serviços sujeitos a tributação (transporte, carga e descarga) efetuados em/com bens não sujeitos a tributação pela contribuição. “[...] CRÉDITOS. FRETE DE BENS QUE CONFIGURAM INSUMOS. SERVIÇO DE TRANSPORTE QUE CONFIGURA INSUMO, INDEPENDENTE DO BEM TRANSPORTADO ESTAR SUJEITO À CONTRIBUIÇÃO. O frete de um produto que configure insumo é, em si mesmo, um serviço aplicado como insumo na produção. O direito de crédito pelo serviço de transporte não é condicionado a que o produto transportado esteja sujeito à incidência das contribuições. [...] (Processo 13971.005202/200959, Acórdão 3403003.163, j. 20/08/2014, Relator Alexandre Kern) Outrossim, não permitir direito ao crédito do frete nacional (ou qualquer outro custo posterior à nacionalização) do insumo importado significaria o absurdo de que, com relação aquele insumo, nenhum outro gasto incorrerá a empresa em seu processo produtivo, ao fim do qual há a geração de receita, que sofrerá a tributação das Contribuições sociais em questão. Concluise assim que, efetivamente, ao tratamos do trânsito de matérias primas da zona portuária até o estabelecimento do contribuinte (frete nacional), o dispêndio com frete é custo da atividade da Recorrente, e deve ser entendido como insumo, nos termos do artigo 3º, inciso II das Lei n. 10.673 e 10.833, sendo capaz, portanto, de dar direito ao crédito, seja da Contribuição ao PIS, seja da COFINS. Nesse sentido, lembro que no tange à contratação do frete, como destaco alhures, está cumprido o requisito do artigo 3º, §3º inciso I das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o crédito tomado pela Recorrente advém de serviços contratados de pessoas jurídicas domiciliadas no País. Fl. 1827DF CARF MF 44 Assim, entendo que deve ser concedido o direito ao crédito referente a fretes para o transporte de insumos da zona portuária até o estabelecimento do contribuinte. O mesmo raciocínio, exaustivamente tratado acima, se aplica aos gastos com serviços aduaneiros (despachantes). Nesse ponto, cumpre realçar que os gastos relacionados com despachantes aduaneiros referemse à contratação de pessoas jurídicas conforme contratos anexos à defesa. Esse Colegiado, no julgamento do Processo n. 11080.725358/201183, já entendeu pelo direito ao crédito sobre esse jaez de serviços aduaneiros. No mesmo sentido manifestouse a 1ª Turma da 2ª Câmara dessa Seção de Julgamento no 10976.000158/200871, do qual destaco o seguinte trecho do voto condutor da decisão: “Especificamente sobre os gastos incorridos com despachantes aduaneiros, durante a ação fiscal, a Recorrente apresentou documentos sobre a importação de jogos de cinta de prensagem brilhante para máquina de produção de cartões de plástico laminado marca Melzer (fls. 142/146). No arrazoado sobre o seu processo produtivo, a Recorrente esclareceu à fiscalização que adquire materiais no mercado externo para a confecção de cartões de pvc com tarja magnética, bem como de formulários e cheques. Ora, considerando que a atividade fim da Recorrente não está diretamente relacionada a comércio exterior, é natural que haja a contratação de terceiros para acompanhar esse tipo de operação, sendo desnecessária a contratação de empregados para tanto. Considerando ainda que o despachante aduaneiro contratado é pessoa jurídica, nomeadamente a Internacional Comissaria de Despachos Aduaneiros Ltda. (fls.97, 99, 101, 103, 105 e 107), não se aplica a restrição legal ao crédito decorrente da contratação de pessoas físicas. Com base em todas essas circunstâncias, entendo que a decisão recorrida merece ser reformada no tocante à glosa de créditos de COFINS oriundos de gastos com serviços de despachante aduaneiro.” (Processo nº 10976.000158/200871 – Acórdão nº 3201000.958 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária –julgado em 24/04/2012 – g.n.) Com esses fundamentos, voto por dar provimento ao recurso voluntário, para reverter as glosas de créditos relativas a frete nacional de insumos importados e gastos com despachantes aduaneiros. (assinado digitalmente) Thais De Laurentiis Galkowicz Fl. 1828DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10880.920505/2009-24
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jun 13 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 31/03/2005
RECURSO ESPECIAL. AUSENTE A DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E A SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIDO.
Para que seja conhecido o recurso especial, imprescindível é a comprovação do dissenso interpretativo mediante a juntada de acórdão paradigma em que, na mesma situação fática, sobrevieram soluções jurídicas distintas, nos termos do art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria nº 343/2015.
Numero da decisão: 9303-006.980
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/03/2005 RECURSO ESPECIAL. AUSENTE A DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E A SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIDO. Para que seja conhecido o recurso especial, imprescindível é a comprovação do dissenso interpretativo mediante a juntada de acórdão paradigma em que, na mesma situação fática, sobrevieram soluções jurídicas distintas, nos termos do art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria nº 343/2015.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/03/2005 RECURSO ESPECIAL. AUSENTE A DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E A SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIDO. Para que seja conhecido o recurso especial, imprescindível é a comprovação do dissenso interpretativo mediante a juntada de acórdão paradigma em que, na mesma situação fática, sobrevieram soluções jurídicas distintas, nos termos do art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria nº 343/2015. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Relatório Tratase de Recurso Especial interposto tempestivamente pela Fazenda Nacional contra o Acórdão nº 330201.406, de 26 de janeiro de 2012, proferido pela Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção de Julgamento deste CARF. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 92 05 05 /2 00 9- 24 Fl. 206DF CARF MF Processo nº 10880.920505/200924 Acórdão n.º 9303006.980 CSRFT3 Fl. 206 2 O Colegiado da Câmara Baixa, por unanimidade de votos, deu provimento parcial ao recurso voluntário interposto pelo contribuinte. nos termos da seguinte ementa: "ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 15/04/2005 CIDE. COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. DCTF RETIFICADORA. EFEITOS. A DCTF retificadora, nas hipóteses em que é admitida pela legislação, substitui a original em relação aos débitos e vinculações declarados, sendo consequência de sua apresentação, após a não homologação de compensação por ausência de saldo de créditos na DCTF original, a desconstituição da causa original da não homologação, cabendo à autoridade fiscal apurar, por meio de despacho devidamente fundamentado, a liquidez e certeza do crédito do sujeito passivo. Recurso Voluntário Provido em Parte" Inconformada com essa decisão, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, requerendo o seu provimento para restabelecer a decisão da DRJ que julgou improcedente a manifestação de inconformidade do contribuinte, alegando, em síntese, que a demonstração e comprovação da certeza e liquidez do crédito financeiro pleiteado e utilizado na Dcomp deve ser feita no momento de sua transmissão e não posteriormente, depois de intimado do despacho decisório, mediante a transmissão de DCTF retificadora. O art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e o 170 do CTN exigem a existência de crédito financeiro liquido e certo contra a Fazenda Nacional para se efetuar a compensação via Dcomp. Por meio do despacho Exame de Admissibilidade de Recurso Especial às fls. 133/134, o recurso especial da Fazenda Nacional foi admitido. Intimado do acórdão, do recurso especial da Fazenda Nacional e do despacho de sua admissibilidade, o contribuinte apresentou suas contrarrazões, requerendo o seu desprovimento e a baixa dos autos à unidade de origem, a fim de apurar a regularidade do crédito financeiro pleiteado, alegando, em síntese, que o fato de ter cometido erro no preenchimento da DCTF não é suficiente para que o Fisco ignore outros documentos que já analisados pela RFB comprovam a validade dos créditos reivindicados por ele. É o relatório em síntese. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O recurso interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, porém não deve ser conhecido por não cumprir com os requisitos essenciais de admissibilidade, nos termos do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. A matéria decidida na Câmara Baixa foi: a DCTF retificadora substitui a original, produzindo todos os efeitos tributários, inclusive, quanto a indébitos decorrentes de Fl. 207DF CARF MF Processo nº 10880.920505/200924 Acórdão n.º 9303006.980 CSRFT3 Fl. 207 3 sua retificação, cabendo à autoridade fiscal apurar por meio de despacho devidamente fundamentado, a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte. Para comprovar a divergência, a Fazenda Nacional apresentou como paradigmas a cópia do Acórdão nº 10517.143, às fls. 112/130. No entanto, o paradigma apresentado não serve para comprovar a divergência, em relação ao acórdão recorrido. Conforme se verifica de seu exame, a matéria nele tratada referese à retificação de DIPJ e não à retificação de DCTF. Tratase de declarações diferentes e com legislação própria. A DCTF constitui confissão de dívida enquanto a DIPJ não. Inclusive, o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica apurado nesta declaração deve obrigatoriamente ser declarado naquela. À luz do exposto, não conheço do recurso especial da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 208DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13891.000005/2010-77
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 09 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Aug 28 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2009
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho constitui motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional.
Numero da decisão: 1003-000.129
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva Presidente
(assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Bárbara Santos Guedes e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Nome do relator: SERGIO ABELSON
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ementa_s : Assunto: Simples Nacional Ano-calendário: 2009 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho constitui motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Presidente (assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Bárbara Santos Guedes e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
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EXCLUSÃO. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho constitui motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva – Presidente (assinado digitalmente) Sérgio Abelson Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Bárbara Santos Guedes e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 1. 00 00 05 /2 01 0- 77 Fl. 65DF CARF MF Processo nº 13891.000005/201077 Acórdão n.º 1003000.129 S1C0T3 Fl. 66 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra o acórdão de primeira instância que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada contra o Ato Declaratório Executivo DRF/RPO/SP nº 199/2010, o qual determinou a exclusão da empresa do Simples Nacional a partir de 01 de março de 2009, com fundamento na disposição contida no artigo 29, VII da Lei Complementar nº 123/2006, tendo em vista a comercialização, pela empresa, de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. A recorrente alega, em síntese, que não há provas nos autos de que os maços de cigarros apreendidos em seu estabelecimento comercial foram objeto de comercialização, que o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil signatário do ADE nunca esteve presente em seu estabelecimento comercial, que dos documentos emitidos pela Polícia Civil de Porto Ferreira constam a apreensão de quatro maços de cigarros encontrados "no local de localização do prédio da empresa", não havendo referência a comercialização, que "não há e nem poderia haver identificação de comercialização, visto a inexistência de compra e venda destes produtos pela manifestante, donde se conclui de que tais produtos não foram ou não seriam comercializados", que "cigarros não são comercializados avulsos, mas sim em maços de 20 unidades", que "no caso da localização dos 4 cigarros/maços de cigarros no estabelecimento comercial da empresa, está bastante claro que não se destinavam ao comércio", que "é muito mais razoável afirmar que não foram comercializados, pois foram apreendidos pela Polícia Civil de Porto Ferreira, e se foram comercializados, não o foram pela manifestante, visto que tais produtos jamais retornaram ao estabelecimento onde foram apreendidos, desconhecendo eta requerente o destino que os mesmos produtos tiveram", que "se foram comercializados, como afirma a autoridade signatária no Ato Declaratório, foram pela Polícia Civil, ou a quem os assumiu após a entrega destes pela Polícia Civil". Apresenta, ainda, a diferença semântica entre comercializar e depositar, e argumenta que para que fosse caracterizada a comercialização deveria haver nos autos notas fiscais de venda ou compra, relatos testemunhais, lançamentos no livro caixa, etc. É o relatório. Voto Conselheiro Sérgio Abelson Relator O Recurso voluntário é tempestivo, portanto dele conheço. Os referidos quatro maços de cigarros foram apreendidos pela polícia no interior do estabelecimento comercial da recorrente, cuja atividade econômica é a de CNAE 4723700, comércio varejista de bebidas e o nome fantasia "Bar da Praça" (comprovante CNPJ à folha 64). A atividade é, portanto, afim à comercialização de cigarros. A argumentação da recorrente é confusa ao mencionar cigarros avulsos, já que foram apreendidos maços de cigarros em seu estabelecimento. As alegações de necessidade de notas fiscais e lançamentos contábeis para comprovação de comercialização de cigarros oriundos de crime de descaminho são desprovidas sentido, pois mercadorias com tal Fl. 66DF CARF MF Processo nº 13891.000005/201077 Acórdão n.º 1003000.129 S1C0T3 Fl. 67 3 origem não apresentam registros regulares. A afirmação de que os cigarros podem ter sido comercializados pela própria Polícia Civil tampouco socorrem a recorrente . Conforme mencionado no acórdão de primeira instância, comercializar é colocar algo no comércio, oferecer um produto à venda. A presença dos quatro maços de cigarros em um bar corresponde, de forma evidente, à sua oferta no comércio. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. É como voto. (assinado digitalmente) Sérgio Abelson Relator Fl. 67DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15956.000238/2009-60
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 16 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Aug 06 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2004
TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. DECADÊNCIA PARCIAL ACOLHIDA.
O termo inicial do prazo decadencial para constituição do crédito tributário, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, conta-se da seguinte forma: (a) inexistindo pagamento antecipado ou existindo dolo, fraude ou simulação, incide o art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo é de cinco anos contado "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"; (b) existindo pagamento antecipado e incorrendo dolo, fraude ou simulação, o prazo é de cinco anos contado do fato gerador, incidindo o art. 150, § 4º, do CTN.
SIGILO BANCÁRIO. DISCUSSÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA ENTRE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. EFEITOS.
A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trata o processo administrativo importa em renúncia ao contencioso administrativo. Ocorrerá, todavia, a instauração do contencioso somente em relação à matéria distinta daquela discutida judicialmente.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA TÉCNICA. INDEFERIMENTO.
Indefere-se o pedido de diligência ou perícia, cujo objetivo é instruir o processo com as provas que o recorrente deveria produzir em sua defesa, juntamente com a peça impugnatória ou recursal.
A perícia técnica se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requeiram conhecimentos especializados para deslinde do litígio, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos.
Considera-se inexistente o pedido de diligência e perícia técnica, quando não atender aos ditames do art. 16, IV, do Decreto 70.235/72. Aplicação da inteligência do § 1º do art. 16 do mesmo diploma legal.
Não configura cerceamento do direito de defesa o indeferimento do pedido de diligência considerado desnecessário, prescindível ou formulado sem atendimento aos requisitos do art. 16, IV, do Decreto n° 70.235/72.
Existindo nos autos do processo os elementos de prova necessários à formação da livre convicção do julgador e constatando-se a inexistência de matéria que necessite perícia técnica para ser decidida, indefere-se, por prescindível, o pedido de realização de perícia.
Não cabe realização de diligência fiscal ou perícia técnica para substituir a parte na produção de prova, quando não se desincumbiu do seu ônus probatório.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito, poupança e/ou investimento, junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Para imputação, por presunção legal, da infração omissão de receitas (fato probando) basta que o fisco comprove a ocorrência do fato indiciário, ou seja, a existência de extratos bancários de conta corrente cuja movimentação financeira bancária não foi registrada na escrituração contábil/fiscal e a pessoa jurídica, embora intimada, não comprove a origem dos recursos ingressados a crédito na conta corrente bancária.
A partir do fato indiciário - depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada (fato conhecido) - presume-se a ocorrência ou existência de omisssão de receitas à margem da tributação (fato probando).
A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova.
O ônus probatório da não ocorrência do fato probando - omissão de receitas - é do sujeito passivo.
A presunção legal tem caráter relativo, podendo ser elidida, afastada, por prova em contrário da não ocorrência da infração omissão de receitas.
OMISSÃO DE RECEITAS DA ATIVIDADE - RECEITAS NÃO ESCRITURADAS - NOTAS FISCAIS "CALÇADAS". PROVA DIRETA. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO.
O calçamento de notas fiscais caracteriza omissão de receitas de acordo com a legislação em vigor na data do fato gerador.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no § 1° do artigo 44, da Lei n° 9.430/96, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se nas hipóteses tipificadas no art. 71, inciso I, da Lei n° 4.502/64.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NO MÉRITO MATÉRIA NÃO CONHECIDA.
A multa de ofício aplicada está cominada na lei de regência vigente, com presunção de constitucionalidade, não sendo permitido ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais negar vigência ou afastar sua aplicação, por falta de competência.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.(Súmula CARF nº 2).
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. MATÉRIA SUMULADA.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CARFnº 4).
São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral (Súmula CARF nº 5).
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
De acordo com art. 161 do CTN, sobre o crédito tributário incidem juros de mora. Como a multa de ofício integra o crédito tributário, também sobre ela devem incidir juros de mora.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLL-SIMPLES, PIS -SIMPLES, COFIN- SIMPLES E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INSS-SIMPLES.
Por decorrerem dos mesmos elementos de fato, a decisão prolatada para o IRPJ-Simples aplica-se também aos tributos reflexos.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA.
Respondem solidariamente com a empresa autuada pelos créditos tributários as pessoas que agiram com excesso de poderes e/ou infração à lei, nos termos do artigo 135, III, do CTN, bem assim aquelas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I do CTN, somente naqueles créditos em foi comprovada a atuação dolosa, o que não ocorreu nos casos de omissão de receitas decorrentes de prova indireta, em que o lançamento foi presumido.
Numero da decisão: 1301-003.031
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer da matéria atinente ao sigilo bancário em face da concomitância entre processo administrativo e judicial, e, na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso para exonerar, em razão de decadência, o crédito tributário dos períodos de apuração de junho e julho de 2004 relativos à infração de omissão de receitas com base em depósitos bancários e à infração de insuficiência de recolhimentos de Simples. No que diz respeito à responsabilidade tributária, por maioria de votos, dar-lhe provimento parcial para excluir a responsabilidade atribuída aos coobrigados em relação ao crédito tributário decorrente da infração de omissão de receitas com base em depósitos bancários sem comprovação de origem, e da infração de insuficiência de recolhimentos de Simples. Vencido o Conselheiro Nelso Kichel que mantinha integralmente a responsabilidade dos coobrigados. Designada a Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto para redigir o voto vencedor.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente.
(assinado digitalmente)
Nelso Kichel- Relator.
(assinado digitalmente)
Amelia Wakako Morishita Yamamoto - Redatora Designada
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Silva Junior, Jose Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amelia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausente, justificadamente, a Conselheira Bianca Felícia Rothschild.
Nome do relator: NELSO KICHEL
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer da matéria atinente ao sigilo bancário em face da concomitância entre processo administrativo e judicial, e, na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso para exonerar, em razão de decadência, o crédito tributário dos períodos de apuração de junho e julho de 2004 relativos à infração de omissão de receitas com base em depósitos bancários e à infração de insuficiência de recolhimentos de Simples. No que diz respeito à responsabilidade tributária, por maioria de votos, dar-lhe provimento parcial para excluir a responsabilidade atribuída aos coobrigados em relação ao crédito tributário decorrente da infração de omissão de receitas com base em depósitos bancários sem comprovação de origem, e da infração de insuficiência de recolhimentos de Simples. Vencido o Conselheiro Nelso Kichel que mantinha integralmente a responsabilidade dos coobrigados. Designada a Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto para redigir o voto vencedor. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente. (assinado digitalmente) Nelso Kichel- Relator. (assinado digitalmente) Amelia Wakako Morishita Yamamoto - Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Silva Junior, Jose Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amelia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausente, justificadamente, a Conselheira Bianca Felícia Rothschild.
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ementa_s : Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2004 TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. DECADÊNCIA PARCIAL ACOLHIDA. O termo inicial do prazo decadencial para constituição do crédito tributário, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, conta-se da seguinte forma: (a) inexistindo pagamento antecipado ou existindo dolo, fraude ou simulação, incide o art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo é de cinco anos contado "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"; (b) existindo pagamento antecipado e incorrendo dolo, fraude ou simulação, o prazo é de cinco anos contado do fato gerador, incidindo o art. 150, § 4º, do CTN. SIGILO BANCÁRIO. DISCUSSÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA ENTRE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. EFEITOS. A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trata o processo administrativo importa em renúncia ao contencioso administrativo. Ocorrerá, todavia, a instauração do contencioso somente em relação à matéria distinta daquela discutida judicialmente. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA TÉCNICA. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de diligência ou perícia, cujo objetivo é instruir o processo com as provas que o recorrente deveria produzir em sua defesa, juntamente com a peça impugnatória ou recursal. A perícia técnica se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requeiram conhecimentos especializados para deslinde do litígio, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos. Considera-se inexistente o pedido de diligência e perícia técnica, quando não atender aos ditames do art. 16, IV, do Decreto 70.235/72. Aplicação da inteligência do § 1º do art. 16 do mesmo diploma legal. Não configura cerceamento do direito de defesa o indeferimento do pedido de diligência considerado desnecessário, prescindível ou formulado sem atendimento aos requisitos do art. 16, IV, do Decreto n° 70.235/72. Existindo nos autos do processo os elementos de prova necessários à formação da livre convicção do julgador e constatando-se a inexistência de matéria que necessite perícia técnica para ser decidida, indefere-se, por prescindível, o pedido de realização de perícia. Não cabe realização de diligência fiscal ou perícia técnica para substituir a parte na produção de prova, quando não se desincumbiu do seu ônus probatório. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito, poupança e/ou investimento, junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Para imputação, por presunção legal, da infração omissão de receitas (fato probando) basta que o fisco comprove a ocorrência do fato indiciário, ou seja, a existência de extratos bancários de conta corrente cuja movimentação financeira bancária não foi registrada na escrituração contábil/fiscal e a pessoa jurídica, embora intimada, não comprove a origem dos recursos ingressados a crédito na conta corrente bancária. A partir do fato indiciário - depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada (fato conhecido) - presume-se a ocorrência ou existência de omisssão de receitas à margem da tributação (fato probando). A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova. O ônus probatório da não ocorrência do fato probando - omissão de receitas - é do sujeito passivo. A presunção legal tem caráter relativo, podendo ser elidida, afastada, por prova em contrário da não ocorrência da infração omissão de receitas. OMISSÃO DE RECEITAS DA ATIVIDADE - RECEITAS NÃO ESCRITURADAS - NOTAS FISCAIS "CALÇADAS". PROVA DIRETA. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. O calçamento de notas fiscais caracteriza omissão de receitas de acordo com a legislação em vigor na data do fato gerador. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no § 1° do artigo 44, da Lei n° 9.430/96, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra-se nas hipóteses tipificadas no art. 71, inciso I, da Lei n° 4.502/64. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NO MÉRITO MATÉRIA NÃO CONHECIDA. A multa de ofício aplicada está cominada na lei de regência vigente, com presunção de constitucionalidade, não sendo permitido ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais negar vigência ou afastar sua aplicação, por falta de competência. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.(Súmula CARF nº 2). JUROS DE MORA. TAXA SELIC. MATÉRIA SUMULADA. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CARFnº 4). São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral (Súmula CARF nº 5). JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. De acordo com art. 161 do CTN, sobre o crédito tributário incidem juros de mora. Como a multa de ofício integra o crédito tributário, também sobre ela devem incidir juros de mora. TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLL-SIMPLES, PIS -SIMPLES, COFIN- SIMPLES E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INSS-SIMPLES. Por decorrerem dos mesmos elementos de fato, a decisão prolatada para o IRPJ-Simples aplica-se também aos tributos reflexos. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. Respondem solidariamente com a empresa autuada pelos créditos tributários as pessoas que agiram com excesso de poderes e/ou infração à lei, nos termos do artigo 135, III, do CTN, bem assim aquelas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I do CTN, somente naqueles créditos em foi comprovada a atuação dolosa, o que não ocorreu nos casos de omissão de receitas decorrentes de prova indireta, em que o lançamento foi presumido.
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ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. DECADÊNCIA PARCIAL ACOLHIDA. O termo inicial do prazo decadencial para constituição do crédito tributário, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, contase da seguinte forma: (a) inexistindo pagamento antecipado ou existindo dolo, fraude ou simulação, incide o art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo é de cinco anos contado "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"; (b) existindo pagamento antecipado e incorrendo dolo, fraude ou simulação, o prazo é de cinco anos contado do fato gerador, incidindo o art. 150, § 4º, do CTN. SIGILO BANCÁRIO. DISCUSSÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA ENTRE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. EFEITOS. A propositura pelo sujeito passivo de ação judicial que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual trata o processo administrativo importa em renúncia ao contencioso administrativo. Ocorrerá, todavia, a instauração do contencioso somente em relação à matéria distinta daquela discutida judicialmente. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA TÉCNICA. INDEFERIMENTO. Indeferese o pedido de diligência ou perícia, cujo objetivo é instruir o processo com as provas que o recorrente deveria produzir em sua defesa, juntamente com a peça impugnatória ou recursal. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 95 6. 00 02 38 /2 00 9- 60 Fl. 4298DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.299 2 A perícia técnica se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requeiram conhecimentos especializados para deslinde do litígio, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos. Considerase inexistente o pedido de diligência e perícia técnica, quando não atender aos ditames do art. 16, IV, do Decreto 70.235/72. Aplicação da inteligência do § 1º do art. 16 do mesmo diploma legal. Não configura cerceamento do direito de defesa o indeferimento do pedido de diligência considerado desnecessário, prescindível ou formulado sem atendimento aos requisitos do art. 16, IV, do Decreto n° 70.235/72. Existindo nos autos do processo os elementos de prova necessários à formação da livre convicção do julgador e constatandose a inexistência de matéria que necessite perícia técnica para ser decidida, indeferese, por prescindível, o pedido de realização de perícia. Não cabe realização de diligência fiscal ou perícia técnica para substituir a parte na produção de prova, quando não se desincumbiu do seu ônus probatório. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito, poupança e/ou investimento, junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Para imputação, por presunção legal, da infração omissão de receitas (fato probando) basta que o fisco comprove a ocorrência do fato indiciário, ou seja, a existência de extratos bancários de conta corrente cuja movimentação financeira bancária não foi registrada na escrituração contábil/fiscal e a pessoa jurídica, embora intimada, não comprove a origem dos recursos ingressados a crédito na conta corrente bancária. A partir do fato indiciário depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada (fato conhecido) presumese a ocorrência ou existência de omisssão de receitas à margem da tributação (fato probando). A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova. O ônus probatório da não ocorrência do fato probando omissão de receitas é do sujeito passivo. A presunção legal tem caráter relativo, podendo ser elidida, afastada, por prova em contrário da não ocorrência da infração omissão de receitas. OMISSÃO DE RECEITAS DA ATIVIDADE RECEITAS NÃO ESCRITURADAS NOTAS FISCAIS "CALÇADAS". PROVA DIRETA. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. O calçamento de notas fiscais caracteriza omissão de receitas de acordo com a legislação em vigor na data do fato gerador. Fl. 4299DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.300 3 Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no § 1° do artigo 44, da Lei n° 9.430/96, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadrase nas hipóteses tipificadas no art. 71, inciso I, da Lei n° 4.502/64. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NO MÉRITO MATÉRIA NÃO CONHECIDA. A multa de ofício aplicada está cominada na lei de regência vigente, com presunção de constitucionalidade, não sendo permitido ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais negar vigência ou afastar sua aplicação, por falta de competência. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.(Súmula CARF nº 2). JUROS DE MORA. TAXA SELIC. MATÉRIA SUMULADA. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARFnº 4). São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral (Súmula CARF nº 5). JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. De acordo com art. 161 do CTN, sobre o crédito tributário incidem juros de mora. Como a multa de ofício integra o crédito tributário, também sobre ela devem incidir juros de mora. TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLLSIMPLES, PIS SIMPLES, COFIN SIMPLES E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INSSSIMPLES. Por decorrerem dos mesmos elementos de fato, a decisão prolatada para o IRPJSimples aplicase também aos tributos reflexos. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. Respondem solidariamente com a empresa autuada pelos créditos tributários as pessoas que agiram com excesso de poderes e/ou infração à lei, nos termos do artigo 135, III, do CTN, bem assim aquelas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I do CTN, somente naqueles créditos em foi comprovada a atuação dolosa, o que não ocorreu nos casos de omissão de receitas decorrentes de prova indireta, em que o lançamento foi presumido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer da matéria atinente ao sigilo bancário em face da concomitância entre processo administrativo e judicial, e, na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso para exonerar, em razão de Fl. 4300DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.301 4 decadência, o crédito tributário dos períodos de apuração de junho e julho de 2004 relativos à infração de omissão de receitas com base em depósitos bancários e à infração de insuficiência de recolhimentos de Simples. No que diz respeito à responsabilidade tributária, por maioria de votos, darlhe provimento parcial para excluir a responsabilidade atribuída aos coobrigados em relação ao crédito tributário decorrente da infração de omissão de receitas com base em depósitos bancários sem comprovação de origem, e da infração de insuficiência de recolhimentos de Simples. Vencido o Conselheiro Nelso Kichel que mantinha integralmente a responsabilidade dos coobrigados. Designada a Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto para redigir o voto vencedor. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente. (assinado digitalmente) Nelso Kichel Relator. (assinado digitalmente) Amelia Wakako Morishita Yamamoto Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Silva Junior, Jose Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amelia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Ausente, justificadamente, a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Fl. 4301DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.302 5 Relatório Tratase do Recurso Voluntário, apresentado conjuntamente pela OKTA ALIMENTOS LTDA e pelos sujeitos passivos solidários Sr.Octávio José Pagnan e a Sra. Selene Gonçalves Pagnan, contra o Acórdão da 3ª Turma da DRJ/Ribeirão Preto que julgou a impugnação improcedente: a) ao manter o crédito tributário lançado de ofício (autos de infração do Simples Federal) do anocalendário 2004; b) ao manter a sujeição passiva solidária dos sócios Sr.Octávio José Pagnan e a Sra. Selene Gonçalves Pagnan. Quanto aos fatos, consta dos autos: Em 13/08/2009, a fiscalização da DRF/Ribeirão Preto lavrou autos de infração do Simples Federal (IRPJSimples, PISSimples, CSLLSimples, CofinsSimples e Contribuição para Seguridade Social INSS Simples), anocalendário 2004, ao imputar as seguintes infrações (efls. 3988/4074): (...) 001 OMISSÃO DE RECEITAS RECEITAS NÃO ESCRITURADAS Valor apurado conforme Demonstrativo Mensal Consolidado de Omissão de Rendimentos (Notas Fiscais Calçadas), Demonstrativo Mensal Analítico de Omissão de Rendimentos (Notas Fiscais Calçadas), Demonstrativo de Omissão de Valores (Notas Fiscais Calçadas) por Comprador/Cliente, demais Termos e Termo de Encerramento de Ação Fiscal em anexo. (...) ENQUADRAMENTO LEGAL: Art. 24 da Lei n° 9.249/95; arts. 2°, § 2º , 3°, § 1º, alínea "a", 5°, 7°, § 1º, 18, da Lei n° 9.3l7/96.; Art. 3° da Lei n° 9.732/98.; Arts. 186, 188 e 199, do RIR/99. 002 OMISSÃO DE RECEITAS DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS Valor apurado conforme Demonstrativo Mensal de Créditos Não Comprovados Depósitos Bancários, Demonstrativo Mensal de Créditos Não Comprovados Consolidado Depósito Bancário, Termos e Termo de Encerramento de Ação Fiscal. Fl. 4302DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.303 6 ENQUADRAMENTO LEGAL: Art. 24 da Lei n° 9.249/95; arts. 2°, § 2°, 3°, § 1°, alinea "a", 5°, 7°, § 1°, 18, da Lei n° 9.317/96; art. 42 da Lei n° 9.430/96. Art. 3º da Lei nº 9.732/98.; Arts. 186, 188 e 199, do RIR/99. 003 INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO Insuficiência de valor recolhido apurada conforme descrito no Termo de Encerramento de Ação Fiscal e demais documentos constantes do Processo. ENQUADRAMENTO LEGAL: Art. 5° da Lei n° 9.317/96 c/c art. 3° da Lei n° 9.732/98; Arts. 186 e 188, do RIR/99. (...) Valor tributável: Consta dos autos de infração e, também, do Termo de Encerramento Fiscal de efls. 4076/4089 e Anexo (efl.3969), parte integrante do lançamento fiscal, o Demonstrativo de Apuração de Valores Tributáveis, anocalendário 2004, e que transcrevo a seguir: A B C D E VALOR TRIBUTÁVEL APURADO 1 RECEITA DECLARADA2 (DIPJ) RECEITAS TRIBUTÁVEIS APURADAS (AB) OMISSÃO DE RENDIMENTO "NOTAS CALÇADAS" 3 OMISSÃO DE RENDIMENTO "DEPÓSITO BANCÁRIO NÃO COMPROVADO" (CD) 4 JANEIRO R$ 538.323,53 R$ 34.218,69 R$ 504.104,84 R$ 61.839,61 R$ 442.265,23 FEVEREIRO R$ 463.281,75 R$ 33.824,45 R$ 429.457,30 R$ 66.904,68 R$ 362.552,62 MARÇO R$ 511.262,17 R$ 33.121,62 R$ 478.140,55 R$ 82.727,83 R$ 395.412,72 ABRIL R$ 585.988,03 R$ 35.104,78 R$ 550.883,25 R$ 72.444,93 R$ 478.438,32 MAIO R$ 708.367,06 R$ 34.828,92 R$ 673.538,14 R$ 106.479,01 R$ 567.059,13 JUNHO R$ 514.324,33 R$ 36.382,26 R$ 477.942,07 R$ 115.720,72 R$ 362.221,35 JULHO R$ 1.015.870,27 R$ 36.812,33 R$ 979.057,94 R$ 88.277,30 R$ 890.780,64 AGOSTO R$ 510.948,01 R$ 37.416,54 R$ 473.531,47 R$ 84.930,95 R$ 388.600,52 SETEMBRO R$ 343.859,11 R$ 38.128,47 R$ 305.730,64 R$ 57.467,81 R$ 248.262,83 OUTUBRO R$ 477.422,52 R$ 37.426,80 R$ 439.995,72 R$ 69.755,42 R$ 370.240,30 NOVEMBRO R$ 299.221,45 R$ 38.248,62 R$ 260.972,83 R$ 80.698,04 R$ 180.274,79 DEZEMBRO R$ 379.511,68 R$ 42.126,40 R$ 337.385,28 R$ 112.866,02 R$ 224.519,26 TOTAL R$ 6.348.379,91 R$ 437.639,88 R$ 5.910.740,03 R$ 1.000.112,32 R$4.910.627,71 Fl. 4303DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.304 7 1 Valores apurados conforme previsão legal do art. 42 da Lei 9.430/96 (Depósitos Bancários Não Comprovados); 2 Total de Receita Declarada pelo fiscalizado à Secretaria da Receita Federal (Declaração Simplificada de Pessoa Jurídica Simples/ND n° 9305139); 3 Valores apurados conforme descrito no Demonstrativo Mensal Analítico de Omissão de Rendimentos (Notas Fiscais "Calçadas"), no Demonstrativo Mensal Consolidado de Omissão de Rendimentos (Notas Fiscais "Calçadas") e nos Demonstrativos Omissão de Valores (notas fiscais "calçadas") por comprador/cliente 4 Valor apurado pela diferença algébrica entre o Valor Total de Receitas Tributáveis Apuradas (coluna C) e o Valor Total de Omissão de Rendimentos provenientes de Notas Fiscais "Calçadas" (coluna D) . ( . . . ) Demonstrativo de percentuais aplicáveis de receita bruta (efl. 3989). Quanto à infração omissão receitas receitas não escrituradas "nota calçada", prova direta (Lei 9.249/95, art. 24), o fisco imputou a multa qualificada de 150%; Quanto às infrações omissão de receitas depósitos bancários não escriturados (Lei 9.430/96, art. 42) e insuficiência de recolhimento, o fisco imputou a multa de 75%. Sujeição passiva solidária aos sócios: Sr.Octávio José Pagnan e a Sra. Selene Gonçalves Pagnan (CTN, art. 124,I); Crédito tributário lançado de ofício (autos de infração do Simples Federal), anocalendário 2004, na data da lavratura dos autos de infração, perfaz o montante de R$ 1.512.948,27, assim especificado por exação fiscal: Autos de Infração Principal Juros de mora (calculados até a data de 31/07/2009 ) Multa de ofício Total IRPJSimples 45.198,26 30.209,07 39.563,47 114.970,80 PISSimples 45.198,26 30.209,07 39.563,47 114.970,80 CSLLSimples 70.551,28 47.222,85 61.721,26 179.495,39 Cofins Simples 141.102,52 94.445, 79 123.442,58 358.990,89 Contrib. Seg. Social INSS Simples 292.779,97 195.289,34 256.451,07 744.520,38 Fl. 4304DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.305 8 Total 1.512.948,27 Cientes do lançamento fiscal, a pessoa jurídica autuada OKTA ALIMENTOS LTDA e os responsáveis solidários apresentaram impugnação, cujas razões estão assim resumidas no relatório da decisão recorrida (efls. 4178/4182), in verbis: (...) IMPUGNAÇÃO Cientificada do lançamento em 26/08/2009, através de ciência postal, conforme AR (fl. 3.896, 3.792, 3.794), a interessada e os sócios solidários, por seus advogados e procuradores, ingressaram, em 22/09/2009, com peça impugnatória de fls. 3.898/3.973, alegando, em suma: a) Responsabilidade Tributária A prescrição do art. 124, que caracteriza responsabilidade solidária passiva, (...). Para que se configure a responsabilidade tributária solidária é preciso que o fisco demonstre de forma justificada, mediante provas, a existência de interesse comum quanto ao fato gerador. No processo administrativo não existiu qualquer ato e prova demonstrando claramente a configuração dos requisitos legais a fim de justificar a imposição de responsabilidade tributária, destacando que solidariedade não se presume. Discorre sobre a solidariedade e interesse comum, concluindo que o interesse comum na “ocorrência do fato gerador demanda basicamente um interesse jurídico e não meramente fático, econômico, social, (...). Entende que no presente caso não restam caracterizados os requisitos legais, (...). Conclui pela inexistência do preenchimento dos requisitos legais para atribuição da responsabilidade tributária por solidariedade do art. 124, I, do CTN. (...) b) Decadência Mensal Alega a decadência quanto aos períodos cobrados até julho de 2004. O art.42, §l°, da Lei n° 9430/96 dispõe que o valor das receitas ou dos rendimentos omitidos serão considerados auferidos ou recebidos no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. Fl. 4305DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.306 9 Assim, sendo o fato gerador mensal, nos termos do art. 150, § 4° do CTN e inexistindo o dolo configurado, há de se reconhecer a decadência com relação aos períodos de janeiro a julho de 2004. c) Cerceamento de Defesa. Devido Processo Legal Administrativo Discorre sobre os princípios da supremacia da constituição, da máxima efetividade ou eficácia, do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, alegando que houve cerceamento de defesa com violação ao devido processo legal, por ter o auto de infração sido lavrado sem a explicitação clara da razão fática e jurídica da desconsideração de todos os documentos e esclarecimentos apresentados, (...). (...) No presente processo o lançamento por depósito bancário exige que se demonstre em planilha de forma individual referidos depósitos, fato não demonstrado pela fiscalização, implicando no cerceamento do direito de defesa da impugnante. d) Omissão de Receitas Presunção de Omissão de Receitas Receitas Não Escrituradas de Depósitos Bancário Não Escriturados Que o lançamento pautouse apenas em presunção, não havendo a efetiva comprovação da omissão de receitas no tocante aos extratos bancários, bem como relativamente à emissão de notas calçadas, sendo ilegal citado procedimento, bem como requerendo prova pericial. e) Obtenção de Prova Ilícita Ofensa aos Princípios Constitucionais do Sigilo Bancário Requer a nulidade do lançamento por utilização de prova obtida por meio ilícito. O sigilo bancário é direito individual fundamental que só pode ser violado por determinação judicial, motivo que a obtenção dos extratos diretamente pela Autoridade Fiscal é arbitrária, ilegal e inconstitucional. Que a autorização de quebra do sigilo bancário diretamente pelo fisco, prevista na Lei Complementar 105 de 2001 é inconstitucional. f) Omissão de Receitas Receitas Não Escrituradas Depósitos Bancários e o Conceito Constitucional de Renda Que depósito bancário não é renda, pois esta depende do confronto de receitas e despesas, sendo que a Autoridade Fiscal só apurou receitas e em nenhum momento fez alusão às despesas. Que dentro da movimentação bancária o mesmo dinheiro movimenta várias vezes pela conta, podendo os extratos Fl. 4306DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.307 10 bancários conter empréstimos, valores liberados de cheques especiais, circulação de valores entre bancos etc. Transcreve julgados do Conselho de Contribuintes e Súmula 182 do TRF, que entende corroborar sua argumentação. Reitera a necessidade da prova pericial. g) Exclusão dos Valores Pagos no Simples Que não foram considerados no lançamento os valores pagos pelo SIMPLES, devendo ser excluídos. h) Tributação Reflexa Sendo improcedente lançamento do Imposto de Renda, por conseqüência restam indevidos os lançamentos reflexos. i) Presunção de Omissão se Receitas PIS/COFINS/CSLL Falta de Previsão Legal Que a omissão de receita por presunção legal disposta no art.42 da Lei n° 9.430/1996 só é aplicável ao Imposto de Renda. A utilização de presunção para fins de tributação só é permitida se expressamente prevista em lei. Nesse sentido, somente com advento da Medida Provisória 449 de 2008, com a alteração do art. 8° da Lei 8.212/ 1991, se criou a discutível possibilidade de se tributar, mediante presunção, eventual omissão de receita, com base em depósito bancário, para as contribuições sociais. j) Aumento da Base de Cálculo da COFINS e do PIS As modificações instituídas pela Lei n° 9.718/98 são inconstitucionais, pois não respeitam o limite estabelecido originariamente pelo art. 195, I da CF/88, sendo distintas as expressões faturamento e receita bruta. A EC n° 20/98 não dá amparo à alteração veiculada na Lei n° 9.718/98, pois é anterior a tal modificação. Por ser nova fonte de custeio para seguridade social, qualquer modificação demandaria Lei Complementar nos termos dos art. 195, §4° e art. 154, I da CF/88. k) COFINS. Majoração de Alíquota. Lei ordinária não pode revogar disposições previstas em lei complementar, motivo da inconstitucionalidade da elevação da alíquota da COFINS de 2% para 3% prescrita pela Lei 9.718/98. l) Indevida Inclusão do ICMS na Base de Cálculo Do PIS e da COFINS Fl. 4307DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.308 11 Os valores do ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo de PIS e COFINS, uma vez que não configuram faturamento ou receita. m) Disposições Específicas ao PIS Não é possível que lei ordinária altere base de cálculo do PIS, que e expressamente prevista em lei complementar, entretanto, o fisco tomou como base de cálculo o valor do mês anterior à ocorrência do fato gerador, desrespeitando o comando do art. 6°, parágrafo único da Lei Complementar 7/70.] n) Juros Contesta a utilização da SELIC como forma de cálculo dos juros, por entender que apresentam caráter remuneratório, sendo que a legislação apenas permitiria juros de caráter moratório. Entende que a Lei n” 9.065/95 alterou o conceito de juros de mora, contrariando o art. 161 do CTN. o) Multa Confiscatória Aplicada Questiona o alto valor da multa aplicada, ofendendo os princípios constitucionais da razoabilidade ou proporcionalidade e da proibição do confisco. Pede o cancelamento da multa imposta, ou redução, no mínimo, ao patamar de 20%. Ao menos redução da multa de 150% para 75%, por não ser aplicável multa qualificada por força de omissão de receitas relativas aos depósitos bancários. (...) p) Prova Pericial Requer a realização de prova pericial com o fito de se evidenciar a efetiva base de cálculo, bem como a ocorrência dos fatos geradores, apresentando quesitos e indicando assistente técnico. (...) Na sessão de 10/12/2009, a 3ª Turma da DRJ/Ribeirão Preto julgou a impugnação improcedente, conforme Acórdão (efls. 4172/4201): a) ao manter os autos de infração; b) ao manter a sujeição passiva solidária dos sócios Sr.Octávio José Pagnan e a Sra. Selene Gonçalves Pagnan. Transcrevo, a seguir, a ementa e parte dispositiva do Acórdão recorrido, in verbis: (...) Fl. 4308DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.309 12 ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Anocalendário: 2004 OMISSÃO DE RECEITA. SIMPLES. PRESUNÇÃO LEGAL Aplicamse à microempresa e à empresa de pequeno porte todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no SIMPLES, desde que apuráveis com base nos livros e documentos a que estiverem obrigadas aquelas pessoas jurídicas. DEPÓSITO BANCÁRlO. OMISSÃO DE RECEITA. Evidencia omissão de receita a existência de valores creditados em conta de depósito mantida em instituição financeira, em relação aos quais a contribuinte, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÃO LEGAL. ONU S DA PROVA. A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindoo para o contribuinte, que pode refutála mediante oferta de provas hábeis e idôneas. OMISSÃO DE RECEITAS. NOTAS FISCAIS CALÇADAS. O calçamento de notas fiscais caracteriza omissão de receitas tributada de acordo com a legislação em vigor na data do fato gerador. OMISSÃO DE RECEITA. SIMPLES. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTAS. PAGAMENTOS. Quando da apuração de omissão de receita no SIMPLES ocorre, de forma reflexa, a alteração das alíquotas aplicáveis, devem ser considerados os valores declarados ou pagos pela fiscalizada. COFINS. PIS. BASE DE CÁLCULO. ALÍQUOTA. Inaplicáveis ao lançamento de tributos pelo SIMPLES argumentação da impugnante em relação à alíquota e base de cálculo do PIS e da COFINS, quando apurados por outras formas de tributação. Assunto: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2004 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não se configura cerceamento do direito de defesa se o oconhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram plenamente assegurados. Fl. 4309DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.310 13 PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Existindo no processo os elementos necessários à formação da livre convicção do julgador e constatandose a inexistência nos autos de matéria que necessite da opinião de perito para ser decidida, indeferese, por prescindível, o pedido de perícia. SUSTENTAÇÃO ORAL. INDEFERIMENTO. Inexiste, no âmbito da legislação processual tributária, previsão para realização de sustentação oral, pela defesa, durante a sessão de julgamento administrativo de primeira instância. Assunto: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2004 INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGÚIÇÃO. A autoridade administrativa é incompetente para apreciar argüição de inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei. AÇÃO JUDICIAL. PROPOSITURA. EFEITOS. A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Pública, de ação judicial, por qualquer modalidade e a qualquer tempo, importa, nos estritos termos de seu objeto, renúncia às instâncias administrativas, as quais ficam vinculadas ao teor do provimento judicial. SOLIDARIEDADE PASSIVA. INTERESSE COMUM. DESIGNAÇÃO LEGAL. Nos termos do art. 124 do CTN, são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e as pessoas expressamente designadas por lei. SOLIDARIEDADE PASSIVA. PROCEDIMENTO COBRANÇA E EXECUÇÃO. A qualificação dos responsáveis pelo crédito tributário é inerente aos procedimentos de cobrança e execução do débito, caracterizandose como questão subsidiária no julgamento administrativo, cujo foco é a constituição do crédito tributário. DECADÊNCIA. PAGAMENTO. DOLO COMPROVADO. Tratandose de lançamento de oficio, não tendo havido pagamento tempestivo ou comprovado que o sujeito passivo tenha se utilizado de dolo, fraude ou simulação, o termo inicial da decadência ocorre no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICADA. DOLO. A multa de ofício, aplicada em auto de infração, é multa administrativa, de natureza punitiva, e nas infrações em que se Fl. 4310DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.311 14 constata a prática dolosa da fiscalizada que quis o resultado de sonegar tributos, há que ser mantida a multa qualificada de 150%. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. A proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. A cobrança de juros de mora está em conformidade com a legislação vigente. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido (...) Acordam os membros da 3ª Turma de Julgamento, por maioria de votos, julgar IMPROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO, para rejeitar as preliminares argüidas e, no mérito, por manter a exigência do crédito tributário tal como lançado, nos termos do relatório e voto. Vencido o julgador Paulo Régis Venter, que não acompanhou o voto do relator apenas quanto à preliminar de sujeição passiva solidária, tendo votado pelo acatamento do pedido de exclusão dos sócios solidários do pólo passivo da autuação, uma vez que entende que pessoa física não pode ser considerada sujeito passivo de lançamento de tributos devidos pela pessoa jurídica, cabendo apenas a sua eventual responsabilização solidária por ocasião do processo de execução fiscal do crédito tributário, sob competência da Procuradoria da Fazenda Nacional, com fulcro nos artigos 135 ou 137 do CTN, conforme o caso. (...) Cientes desse decisum em 09/02/2010 por via postal Aviso de Recebimento AR (efl. 4211), a OKTA ALIMENTOS LTDA e os sujeitos passivos solidários Sr.Octávio José Pagnan e a Sra. Selene Gonçalves Pagnan apresentaram, conjuntamente, o Recurso Voluntário em 01/03/2010, por via postal AR (efls. 4286/4287), reiterando, em suma, as mesmas razões já aduzidas na impugnação na primeira instância de julgamento, acrescentando, ainda, pedido para afastamento da cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício. Obs: Por último a recorrente, conforme petição de 25/11/2014, pediu o sobrestamento do presente processo administrativo até o trânsito em julgado do processo judicial 2007.61.02.0123743 (Ação de Mandado de Segurança contra o acesso direto do fisco aos dados de movimentação financeira bancária, sigilo bancário), juntando cópia do Acórdão da 3ª Turma do TRF/3ª Região que concedeu a segurança, em apelação civil, em 02/06/2014, e ainda juntou cópia do Acórdão da 3ª Turma do TRF/3ª Região que negou provimento ao Fl. 4311DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.312 15 agravo legal em Apelação Civil da Procuradoria da Fazenda Nacional, em 06/11/2014 (efls. 4290/4297). É o relatório. Fl. 4312DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.313 16 Voto Vencido Conselheiro Nelso Kichel, Relator O Recurso Voluntário foi apresentado, conjuntamente, pela OKTA ALIMENTOS LTDA e pelos sujeitos passivos solidários Sr.Octávio José Pagnan e a Sra. Selene Gonçalves Pagnan. O recurso é tempestivo, em relação a todos, e atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Portanto, conheço do recurso. Conforme relatado, os autos tratam do crédito tributário lançado de ofício (autos de infração do Simples Federal), anocalendário 2004, pela imputação das seguintes infrações: a) omissão de receitas da atividade receitas não escrituradas (notas fiscais "calçadas"), prova direta (Lei 9.249/95, art. 24 c/c Lei 9.317/96), com imposição de multa qualificada de 150%; b) omissão de receitas depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada (presunção legal, Lei 9.430/96, art. 42 c/c Lei 9.317/96), com multa de 75%; c) insuficiência de recolhimento (infração reflexa da omissão de receitas) (Lei 9.317/96), com multa de 75%. Ainda, o fisco imputou sujeição passiva solidária, responsabilidade pelo crédito tributário lançado de ofício: a) ao Sr.Octávio José Pagnan (CTN, art. 124,I); b) a Sra. Selene Gonçalves Pagnan (CTN, art. 124,I). PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DISCUSSÃO EM JUÍZO DO SIGILO BANCÁRIO. Primeiro, a recorrente acostou aos autos petição de 25/11/2014, no sentido de sobrestamento do presente processo administrativo até o trânsito em julgado do processo judicial 2007.61.02.0123743 (Ação de Mandado de Segurança contra o acesso direto do fisco aos dados de movimentação financeira bancária, sigilo bancário), juntando cópia do Acórdão da 3ª Turma do TRF/3ª Região que concedera segurança, em apelação civil, em 02/06/2014, e ainda juntou cópia do Acórdão da 3ª Turma do TRF/3ª Região que negara provimento ao agravo legal em Apelação Civil da Procuradoria da Fazenda Nacional, em 06/11/2014 (efls. 4290/4297). Fl. 4313DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.314 17 Depois disso, consta publicação na internet de resultado de julgamento Ata de Julgamento da 3ª Turma do TRF/3ª Região, como informação mais recente, extraída da internet em 09/05/2018, às 11:01 horas, que a Fazenda Nacional reverteu essas decisões favoráveis da contribuinte. Senão vejamos: (...) ATA DE JULGAMENTO ATA DA 16ª SESSÃO ORDINÁRIA, REALIZADA EM 16 DE AGOSTO DE 2017. (...) 0016 AMSSP 312972 001237412.2007.4.03.6102 2007.61.02.0123743 RELATOR : DES.FED. NELTON DOS SANTOS APTE : OKTA ALIMENTOS LTDA ADV : SP189262 JOAO HENRIQUE GONCALVES DOMINGOS APDO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL) ADV : SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA A TERCEIRA TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. (...) (Publicado DeJ em 29/08/2017) (...) Como demonstrado, a Fazenda Nacional, em juízo de retratação (esfera judicial), obteve êxito, conseguiu a reversão, ou seja, houve a reforma da decisão que, por último, beneficiava a contribuinte. A contribuinte apelou, porém a 3ª Turma do TRF/3ª Região negou provimento à apelação na sessão de 16/08/2017. Ademais, não consta dos presentes autos a partir da citada data a situação atual dessa discussão judicial. Em face do princípio do impulso oficial, não há no Regimento Interno do CARF previsão de sobrestamento do presente processo administrativo, por conta do fato da contribuinte estar discutindo em juízo a constitucionalidade da legislação que autoriza o acesso direto do fisco, sem ordem judicial, aos dados de movimentação financeira bancária, na forma da legislação de regência. De qualquer modo, em face do Princípio da Unidade de Jurisdição a última palavra é do Poder Judiciário quanto à matéria deduzida em juízo. Fl. 4314DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.315 18 Este processo, destarte, fica submetido à sorte do que restar decidido no citado processo judicial, quanto ao acesso do fisco aos dados de movimentação financeira bancária, sem ordem judicial, em relação à recorrente. Cabe à PFN, assim, observar o que restar decidido, em decisão transitada em julgado, naquele processo judicial em tramitação na esfera judicial de autoria da recorrente. Portanto, rejeito o pedido de sobrestamento do julgamento deste processo. SIGILO BANCÁRIO. LC 105/2001, ART, 6º. PROVAS ILÍCITAS. DISCUSSÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA AO RECURSO ADMINISTRATIVO NESSA PARTE. Os recorrentes argumentam, nas razões do recurso: que a Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, não tem o condão de tornar o fisco federal independente de autorização judicial, ou seja, não pode afastar o prévio exame do Poder Judiciário sobre o cabimento da quebra do sigilo, transferindo tal prerrogativa à própria administração pública; que o art. 6° da Lei Complementar nº 105/01, ao estabelecer a quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, bastando a vontade do agente público, ainda que motivada e fundamentada, viola o artigo 5°, incisos X e XII, da Constituição da República. que, diante do exposto, é de rigor que se verifique que todo o procedimento fiscal já nasceu nulo de pleno direito, pois a fisco inobservou direitos fundamentais básicos inerentes aos cidadão. Requerse, portanto, a nulidade do processo, já que se valendo de dados obtidos, de forma ilegal, lavrou autos de infração contra a recorrente. Tratase de evidente utilização de prova ilícita, que contamina, consequentemente, todas as demais provas e atos decorrentes ("fruits of poisonous tree"). Durante o procedimento de fiscalização, a contribuinte impetrou Mandado de Segurança (2007.6l.02.0123743) (fls. 373/374) para impedir que o fisco tivesse acesso as suas informações financeiras bancárias. Nesse sentido consta do Termo de Encerramento de Ação Fiscal, in verbis: (...) 9. Transcorrido o prazo para apresentação das informações solicitadas, a fiscalizada solicitou prorrogações de prazo alegando exíguo o prazo concedido para atendimento das informações. Em virtude deste fato foram concedidas dilações no prazo. Depois de transcorrido os novos prazos concedidos a fiscalizada, a mesma apresentou documento informando que não iria apresentar o Livro Caixa e tampouco os extratos bancários, informando, ainda, que impetrara Mandado de Segurança (2007.6l.02.0123743) (fls. 373/374) para impedir o acesso as suas informações bancárias. Desta forma, a Receita Federal do Brasil entrou com pedido de indeferimento da liminar concedida. Fl. 4315DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.316 19 Diante dos fatos expostos pela RFB a liminar que havia sido concedida a fiscalizada foi indeferida na data de O8 de novembro de 2007(fls. 376). 10. Em virtude do indeferimento da liminar impetrada pela fiscalizada, a mesma foi novamente intimada a apresentar os documentos solicitados no item O8 deste termo (fls. 383/388). E, novamente, a fiscalizada apresentou documentação informando que não procederia a entrega dos extratos bancários e demais documentos solicitados, pois entendia que, dentre outros, “...tratase, primeiro de garantia constitucional...”. Desta forma, sendo observada a indispensabilidade destas informações para o prosseguimento da ação fiscal e, com base na Lei Complementar n. 105/2001, no Decreto 3.724/200l e no artigo 33 da lei 9;430/96, esta fiscalização solicitou Requisições de Movimentação Financeiras junto as Instituições nas quais a fiscalizada possuía movimentação financeira. (...) A discussão judicial pela contribuinte da constitucionalidade do art. 6º da Lei 105/01, desde a fase de fiscalização, implicou renúncia de discussão dessa matéria na órbita administrativa, mormente neste processo administrativo tributário, conforme o art. 38,§ único, da Lei nº 6.830/80, in verbis: (...) Art. 38 A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. (...) Como visto, a contribuinte ajuizou Ação de Mandado de Segurança, durante do procedimento de fiscalização para evitar que o fisco tivesse acesso a contas bancárias, questionando, incidentalmente, a constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001. A decisão recorrida, não conheceu da matéria agitada judicialmente, conforme voto condutor que transcrevo, no que pertinente, in verbis: (...) 4 Quebra Sigilo Bancário sem Ordem Judicial. Da Concomitância entre o Processo Administrativo e o Judicial (...) Fl. 4316DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.317 20 Verificandose a documentação acostada aos autos, o contribuinte impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra o Delegado da Receita Federal em Ribeirão Preto (fls. 376), perante a 2ª Vara Federal de Ribeirão PretoSP (processo n.°2007.61.02.0123743). (...) Destarte, há que se observar o princípio da unicidade de jurisdição, de acordo com o qual não cabe à autoridade administrativa pronunciarse sobre o mérito de questão pendente de apreciação pelo Poder Judiciário, pois, ao final, prevalecerá a decisão da Justiça. (...) A propositura de ação judicial pelo contribuinte, em razão disso, nos pontos em que haja idêntico questionamento, toma ineficaz 0 processo administrativo. De fato, havendo 0 deslocamento da lide para o Poder Judiciário, perde o sentido a apreciação da mesma matéria na via administrativa. Do contrário, terseia a absurda hipótese de modificação, pela autoridade administrativa, de decisão judicial transitada em julgado e, portanto, definitiva. Portanto, em face da propositura da ação judicial, que importa renúncia à esfera administrativa, e tendo em vista a unicidade de jurisdição consagrada no art. 5.°, XXXV da CF/1988 e a orientação contida no Ato Declaratório Normativo COSIT n.° O3/1996, não conheço a matéria discutida judicialmente. (...) A propositura do AMS implicou, portanto, renúncia à discussão na órbita administrativa acerca da constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001. Ainda, apenas para argumentar, o Pleno do Supremo Tribunal Federal STF, na decisão de 24/02/2016, no RECURSO EXTRAORDINÁRIO 601.314SP, Repercussão Geral, Relator Ministro Edson Fachin, declarou constitucional, com efeito erga omnes, a legislação de regência que permite acesso direto do fisco aos dados de movimentação financeira dos contribuintes, conforme ementa do Acórdão que transcrevo, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que Fl. 4317DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.318 21 se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entendese que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verificase que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observandose um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplicase, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. O STF entendeu que esse repasse das informações dos bancos para o fisco não pode ser chamado de quebra de sigilo bancário, pois as informações são passadas, transferidas para o fisco em caráter sigiloso e permanecem de forma sigilosa na Administração Tributária. Fl. 4318DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.319 22 Por conseguinte, o que ocorre é uma tramitação sigilosa entre os bancos e o fisco e, por não ser acessível a terceiros, não pode ser considerado violação do sigilo. Os fundamentos considerados pelo STF na declaração de constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001: (...) a) o sigilo bancário não é absoluto e deve ceder espaço ao princípio da moralidade nas hipóteses em que transações bancárias indiquem ilicitudes; b) prática prevista na LC 105/2001 é comum em vários países desenvolvidos e a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo questionado seria um retrocesso diante dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil para combater ilícitos como a lavagem de dinheiro e evasão de divisas e para coibir práticas de organizações criminosas; c) a identificação de patrimônio, rendimentos e atividades econômicas do contribuinte pela administração tributária dá efetividade ao princípio da capacidade contributiva, que, por sua vez, sofre riscos quando se restringem as hipóteses que autorizam seu acesso às transações bancárias dos contribuintes; d) a LC 105/2001 não viola a CF/88. Isso porque o legislador não estabeleceu requisitos objetivos para requisição de informação pela administração tributária às instituições financeiras e exigiu que, quando essas informações chegassem ao Fisco, ali mantivessem o dever de sigilo. Com efeito, o parágrafo único do art. 6º preconiza que o resulta do dos exames, as informações e os documentos deverão ser conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Assim, não há ofensa a intimidade ou qualquer outro direito fundamental, pois a LC 105/2001 não permite a quebra de sigilo bancário", mas sim a transferência desse sigilo dos bancos ao Fisco; e) o art. 6º da LC 105/2001 é taxativo e razoável ao facultar o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras somente se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. (...) A decisão da Suprema Corte foi proferida no julgamento das ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859 e do RE 601.314SP (repercussão geral) Diante do exposto, nesta instância recursal ordinária do CARF, assim como já ocorrera com a decisão a quo, também, não conheço da matéria deduzida em juízo, em face da concomitância (matéria objeto do processo administrativo e judicial). Fl. 4319DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.320 23 PRELIMINAR DE DECADÊNCIA PARCIAL O recorrentes suscitaram nas razões do recurso a decadência mensal, nos seguintes termos: (...) II.e. Decadência Mensal Artigo 42,§ 1° da Lei n° 9,430/96. Na rara e improvável hipótese de serem superadas as nulidades acima expostas, “data venia”, quanto ao período cobrado até julho de 2004, convém esclarecer que já transcorreu decadência, sendo de rigor a extinção do credito de conformidade com o art. 156, V, do Código Tributário Nacional. Sem delongas, o art. 42, § 1°, da Lei nº 9430/96 é incisivo ao dispor que o "valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito. efetuado pela instituição financeira". Portanto, dúvida não resta que o fato gerador. do imposto sobre a renda de pessoa jurÍdica para fins de tributação quando da existência de omissão de receita lançada por presunção com base em extratos bancários e receitas não escrituradas será o mês em que houver o crédito pela instituição financeira. (...) No Sistema Simples o fato gerador dos respectivos tributos é mensal. A questão da decadência está sedimentada, pacificada, nos Tribunais Superiores e também neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, inexistindo antecipação de pagamento dos tributos para o respectivo período de apuração ou existindo dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo de cinco anos dáse na forma do art. 173,I, do CTN. Por outro lado, existindo antecipação de pagamento para o período de apuração, o dies a quo do prazo decadencial é a data da ocorrência do fato gerador (CTN, art. 150,§4º), se não houver dolo, fraude ou simulação. Quanto a pagamentos consta dos autos Tela Sinal, informando pagamentos do Simples dos meses de junho e julho/2004, respectivamente, data de arrecadação 29/12/2004 e 10/08/2004 (fls. 3977) ou (efl. 4171). Nos autos não há comprovante de antecipação de pagamento do Simples para os meses de janeiro a maio/2004. A contribuinte tomou ciência dos autos de infração do Simples em 26/08/2009, por via postal Aviso de Recebimento AR (efl. 4075). Quanto às infrações imputadas Omissão de receitas Depósitos Bancários de Origem não Comprovada e Insuficiência de Recolhimento (infração reflexa da omissão de receitas), ambos com aplicação de multa de 75%, estão decaídas, caducadas, apenas a diferença de crédito tributário lançada de ofício atinente aos fatos geradores dos PA junho e julho de Fl. 4320DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.321 24 2004 (existência de antecipação de pagamento do Simples), pela aplicação do prazo decadencial do art. 150,§ 4º, do CTN. Entretanto, quanto à infração omissão de receitas da atividade receitas não escrituradas ("notas fiscais calçadas), em face da conduta dolosa, sonegação fiscal, que implicou a aplicação pelo fisco da multa qualificada (150%), todos os fatos geradores dessa infração do anocalendário 2004 estão a salvo da decadência, pela incidência do termo a quo do art. 173,I, do CTN, ou seja, 01/01/2005. O fisco tinha prazo para lançar de ofício até 01/01/2010. A contribuinte tomou ciência do lançamento fiscal 26/08/2009. A questão da multa qualificada, no mérito, será tratada, especificamente, mais adiante (apenas antecipando aqui, a multa qualificada restou demonstrada, justificada e deve ser mantida). Portanto, acolho a decadência parcial do crédito tributário: a) para a infração omissão de receitas depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada, quanto aos períodos de apuração mensal do Simples Federal de junho e julho/2004; b) para a infração insuficiência de recolhimento do Simples Federal (sobre a receita declarada ao fisco na Declaração do Simples 2005, anocalendário 2004), também quanto aos períodos de apuração de junho e julho/2004. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA: Nas razões do recurso, os recorrentes pedem a realização de prova pericial com o fito de se evidenciar a efetiva base de cálculo, bem como a ocorrência dos fatos geradores, formulando quesitos nos seguintes termos, in verbis: (...) a) É possível aferir q o lançamento encontrase efetuado única e «exclusivamente com base em presunções quanto à omissão de receitas: extratos bancários e receitas nãoescrituradas? b) É possível afirmar, com exatidão, que todos os valores realmente podem ser considerados como omissão de receitas? c) Os documentos já juntados e os argumentos tecidos na impugnação retiram a presunção de certeza do auto de infração? d) O ICMS está incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS? e) Respeitouse a semestralidade da base de cálculo do PIS? f) Assim sendo, com base na argumentação do impugnante é possível afirmar que existe erros no procedimento fiscal? Fl. 4321DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.322 25 g) Havendo erros, os mesmos podem implicar na nulidade do auto? h) Com base nas respostas anteriores é possível afirmar que os valores cobrados estão totalmente corretos? (...) Ainda, a recorrente indicou perito. Quanto ao pedido de perícia, indefiroo por entender dispensável para o deslinde do presente julgamento, uma vez que não há matéria atinente aos autos de infração que necessite de opinião de perito para ser decidida e, ademais, constam dos autos do processo todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide quanto às infrações imputadas. Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes deste CARF: NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. LIVRE CONVICÇÃO JULGADOR.. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. De conformidade com o artigo 29 do Decreto n° 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas, formará livremente sua convicção, podendo determinar diligência que entender necessária. A produção de prova pericial deve ser indeferida se desnecessária e/ou protelatória, com arrimo no § 2°, do artigo 38, da Lei n° 9.784/99, ou quando deixar de atender aos requisitos constantes no artigo 16, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72.(Acórdãonº 20601.462, sessão de 09/10/2008). PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Não constitui cerceamento do direito de defesa o indeferimento do pedido de diligência considerada desnecessária, prescindível e formulado sem atendimento aos requisitos do art. 16, IV, do Decreto n° 70.235/72.(Acórdãonº10249.407,sessãode06/11/2008). PEDIDO DE PERÍCIA INDEFERIMENTO.A admissibilidade de diligência ou perícia, por não se constituir em direito do autuado, depende do livre convencimento da autoridade julgadora como meio de melhor apurar os fatos, podendo como tal dispensar quando entender desnecessárias ao deslinde da questão. Ademais, temse como não formulado o pedido de perícia que deixa de atender aos requisitos do inciso IV do art. 16 do Decreto n° 70.235/72, principalmente quando este se revela prescindível. (Acórdão nº 19300.018, sessão de 13/10/2008). PEDIDO DE PERÍCIA PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide,indeferese, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia.(Acórdão nº 10515.978,sessão de 20/07/2006). DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. Indeferese o pedido de diligência ou perícia, cujo objetivo é instruir o processo com as provas que Fl. 4322DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.323 26 o recorrente deveria produzir em sua defesa, juntamente com a peça impugnatória ou recursal, quando restar evidenciado que o mesmo poderia trazêlas aos autos, se de fato existissem (Acórdão nº 10248.141, de 25/01/2007). PEDIDO DE DILIGÊNCIA. Deve ser indeferido pedido de diligencia quando prescindível, a teor do art. 18 do Decreto nº 70.235/72. (Acórdão nº 20180.294, sessão de 23/05/2007). PERÍCIA. DESNECESSIDADE.. Deve ser indeferido o pedido de perícia, quando o exame de um técnico é desnecessário à solução da controvérsia, apenas circunscrita à matéria contá bil e aos argumentos jurídicos ordinariamente compreendidos na esfera do saber do julgador.(Acórdão nº 10222.937, sessão de 28/03/2007). DILIGÊNCIA E PERÍCIA. NEGATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. É incabível a realização de diligência ou perícia para responder a quesitos de natureza legal, cujo conhecimento seja elementar ou que se refiram a prova passível de produção unilateral pelo contribuinte.(Ac. 330201.280, sessão de 09/11/2011, Relator José Antonio Francisco). PEDIDO DE PERÍCIA TÉCNICA CONTÁBIL. MEIO DE PROVA DESNECESSÁRIO. INDEFERIMENTO. O pedido de perícia técnica, para análise de dados que integram a escrituração contábil e já presentes nos autos, demonstra intenção protelatória e não caracteriza cerceamento do direito de defesa quando indeferido. A autoridade julgadora é livre para formar sua convicção devidamente motivada, podendo deferir perícias quando entendêlas necessárias, ou indeferir as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, sem que isto configure preterição do direito de defesa. Por se tratar de prova especial, subordinada a requisitos especí ficos, a perícia só pode ser admitida, pelo Julgador, quando a apuração do fato litigioso não se puder fazer pelos meios ordi nários de convencimento.(Ac. nº 1802001.006, sessão de 17/10/2011). ASSUNTO: PERÍCIA/DILIGÊNCIA – PRESCINDIBILIDADE – A perícia se reserva à elucidação de pontos duvidosos que requeiram conhecimentos especializados para deslinde do litígio, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos (Acórdão CSRF 10705.810, Relatora Karem Jureidini Dias). Ainda, quanto à infração omissão de receitas depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada, em face da presunção legal do art. 42 da Lei 9.430/96, o ônus probatório é da contribuinte. A diligência ou perícia técnica não se presta a produzir prova cujo ônus é da contribuinte. Fl. 4323DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.324 27 A diligência ou perícia técnica não pode ser utilizada para substituir a parte (contribuinte) na produção de provas. Por tudo que foi exposto, rejeito o pedido de realização de diligência/perícia técnica. OMISSÃO DE RECEITAS DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS E DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Os recorrentes alegaram, nas razões do recurso, que a autoridade administrativa lavrou os autos de infração do Simples Federal, anocalendário 2004, tendo, exclusivamente, por supedâneo, a mera presunção, sem demonstrar, cabalmente, como era de sua competência, os elementos que compõem o fato tributário. Carece de fundamento fáticojurídico a alegação dos recorrentes. Durante o procedimento de fiscalização. a contribuinte foi intimada pelo fisco a comprovar a origem dos depósitos bancários a crédito em suas contas correntes bancárias quanto ao anocalendário 2004, com respectivo demonstrativo dos créditos, opera ção por operação, de forma individualizada, com discriminação de data da operação, valor da operação, histórico, nº do documento, nº da conta bancária e instituição financeira, nos termos do art. 42, § 3º, da Lei 9.430/96, tudo consoante intimação fiscal e demonstrativo dos créditos a comprovar a origem, de 12/05/2009, e dos quais tomou ciência em 14/05/2009 (fls. 3571/3610). A contribuinte não comprovou a origem dos depósitos a crédito em suas contas correntes bancárias, quanto ao anocalendário 2004. A falta de comprovação da origem dos depósitos bancários não escriturados, não registrados na escrituração contábil e fiscal, implicou a inversão do ônus da prova, pois o art. 42 da Lei nº 9.430/96 trata de presunção legal. Para imputação da infração omissão de receitas por presunção legal (fato probando) basta o fisco comprovar a ocorrência do fato indiciário (fato conhecido), ou se ja, a existência de extratos bancários de conta corrente cuja movimentação financeira bancária não foi registrada na escrituração contábil/fiscal e a pessoa jurídica jurídica, embora intimada, não comprove a origem dos recursos ingressados a crédito nas suas contas correntes bancárias. A partir do fato indiciário depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada (fato conhecido) presumese a ocorrência ou existência de omissão de receitas à margem da tributação (fato probando). A presunção legal de omissão de receitas tem caráter relativo e inverte o ônus da prova. O ônus probatório da não ocorrência do fato probando omissão de receitas é do sujeito passivo, que poderá afastála mediante produção de prova hábil e idônea. Vale dizer, o fisco pode presumir a omissão de receitas (com base em depósitos bancários de origem não comprovada), quando o contribuinte, regularmente intimada, não comprove através de documentos hábeis e idôneos a origem dos depósitos a Fl. 4324DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.325 28 crédito em suas contas bancárias, uma vez que não mais se aplica a vetusta Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Isso porque existem duas realidades distintas no que se refere ao uso da movimentação financeira bancária para a caracterização da omissão de receitas, sendo uma com base no art. 6°, § 5°, da Lei nº 8.021/1990 (dispositivo revogado pela Lei n. 9.430/96), e a outra com base no art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Vejamos: Lei n° 8.021/1990 "Art. 6º. O lançamento de oficio, além dos casos já especificados em lei, farseá arbitrandose os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de ri queza. (...) . § 5º O arbitramento poderá ainda ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações."[revogado] Lei n° 9.430/1996 "Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas opera ções." Com base nos dispositivos acima transcritos, verificase que o que distingue uma realidade da outra é que a partir de 01/01/1997 — entrada em vigor da Lei n° 9.430/96 a existência de depósitos não escriturados ou de origem não comprovada tornouse uma nova hipótese legal de presunção de omissão de receitas, que veio a se juntar às outras já exis tentes no ordenamento jurídico, sendo que, a partir daí, atenuouse a carga probatória atribuída ao fisco, que precisa apenas demonstrar a existência de depósitos bancários não escriturados, de origem não comprovada, mediante extratos bancários, para satisfazer o onus probandi a seu cargo. Antes, tal previsão legal para depósitos bancários inexistia e, com isso, o fisco necessitava, nos estritos termos do art. 6°, caput, e § 5°, da Lei n° 8.021/1990, não apenas constatar a existência dos depósitos bancários, mas estabelecer uma conexão, um nexo causal, entre tais depósitos e alguma exteriorização de riqueza, renda consumida e/ou operação concreta do sujeito passivo que pudesse dar ensejo à omissão de receitas. O fato é que, após a edição da Lei n° 9.430/1996, a movimentação bancária mantida ao largo da escrituração contábil da empresa ou sem comprovação da origem, presumese realizada com valores omitidos à tributação, salvo prova em contrário, não mais se aplicando, portanto, o entendimento exarado na Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Fl. 4325DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.326 29 Para fatos geradores a partir de 1°/01/1997, no tocante à omissão de rendimentos/receitas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, tem vigência única e plenamente o art. 42 da Lei n°9.430196. Esse diploma legal, como já dito alhures, encerra presunção legal que implica inversão do ônus da prova. O ônus da prova de que não houve omissão de receitas/rendimentos é da contribuinte. Não há que se falar em necessidade de sinais exteriores de riqueza ou prova do consumo da renda para tributar depósitos bancários de origem não comprovada pelo contribuinte, conforme matéria já sumulada por este Egrégio Conselho Administrativo, in verbis: Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Como demonstrado, o depósito bancário de origem não comprovada é rendimento tributável pelo imposto de renda, por presunção legal. Esse entendimento encontrase, também, pacificado no âmbito deste Conselho de Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, cujos precedentes transcrevo a título ilustrativo. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ. Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. Caracterizam omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a orige d os recursos utilizados nessas operações.(Acórdão nº 108 09.836, sessão de 05 de fevereiro de 2009, Relatora Valéria Ca bral Géo Verçoza). ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA Anocale ndário:2002 a 2004. Ementa: IRPJ — DEPÓSITOS BANCÁRIOS — OMISSÃO DE RECEITAS PRESUNÇÃO LEGAL Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.(Acórdão nº 101 97.116, sessão de 05 de fevereiro de 2009, Relator Valmir Sandri). ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E Fl. 4326DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.327 30 DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES Exercício: 2003, 2004. Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA—PROCEDÊNCIA. Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas opera ções. ÔNUS DA PROVA PRESUNÇÃO LEGAL. Em se tratando de presunção legal, cabe ao Fisco a prova do fato indiciário. Ao contribuinte incumbe provar que o fato indiciário não leva, em seu caso concreto, ao fato presu mido por lei. Esse ônus não pode ser transferido pelo contribuinte à Administração Tributária.(Acórdão nº 105 17.369, sessão de 17 de dezembro de 2008, Relator Waldir Veiga Rocha). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF. Exercício. 2000, 2001, 2002. OMISSÃO DE RENDIMENTO. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430, DE 1996. A presunção legal de omissão de receitas, prevista no art. 42, da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. ÔNUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários.(Acórdão nº 10249.393, sessão de 06 de novembro de 2008. Relatora Núbia Matos Moura). Assunto: SIMPLES NACIONAL. EXERCÍCIO: 2004, 2005 Ementa: PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, DE 1996. Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS DO ÔNUS DA PROVA. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. (Acórdão nº 19500.088, sessão 09 de dezembro de 2008, Relator Benedicto Celso Benicio Junior). Fl. 4327DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.328 31 Por fim, apenas a título de argumentação, não há conflito entre o art. 42 da Lei n° 9.430/96, que presume como rendimento omitido os valores creditados em conta de depósitos para os quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprove sua origem, e os arts. 43 e 44 do Código Tributário Nacional que definem o fato gerador do imposto de renda – IR e o conceito de renda e a Constituição Federal. Porém, eventual antinomia suscitada entre as normas somente poderia ser resolvida no âmbito de declaração de inconstitucionalidade das normas pelo Poder Judiciá rio, falecendo competência ao CARF para tanto, conforme entendimento já sumulada: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconsti tucionalidade de lei tributária. Ainda, no âmbito do Regime do Simples (autos de infração do Simples) não há que se falar em dedução de despesas, pois esse sistema de tributação simplificado tem por escopo o controle da receita bruta, apuração mensal, e sobre a qual incide diretamente a alíquota, para apuração do quantum devido mensalmente, conforme Lei 9.317/96. Em relação aos depósitos bancários a crédito em suas contas correntes bancárias, a fiscalização expurgou, excluiu transferências entre contas de mesma titularidade, estornos de cheques e CPMF e devoluções. Nesse sentido consta do Termo de Encerramento de Ação Fiscal, in verbis: (...) ll. De posse dos extratos solicitados partimos para a análise dos mesmos conforme dispõe a.legislação vigente. Logo de plano identificamos várias entradas (créditos) na conta da fiscalizada que não encontravam. respaldo na contabilidade da mesma. Estes créditos foram identificados e separados. Efetuouse a conciliação entre as diversas contas do mesmo, excluindose do total de créditos as operações referentes a transferências entre contas de mesma titularidade, estornos de cheques e CPMF, devoluções e demais créditos que, na nossa análise, não se enquadravam como receita proveniente da sua atividade comercial. 12. Após esta análise, os demais créditos que acreditávamos ser proveniente da sua atividade comercial ou proveniente de operações não identificadas foram relacionados e encaminhadas a fiscalizada para sua manifestação e/ou comprovação conforme consta no Termo de Constatação e Intimação Fiscal datado de O4/12/2007 (fls. 3571/3610). (...) 16. Transcorrido novamente o prazo solicitado pela fiscalizada (no total foram concedidos 40 dias para a fiscalizada comprovar a origem dos depósitos) a mesma não apresentou os documentos que justificassem a origem dos depósitos bancários. Fl. 4328DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.329 32 17. Desta forma. e, por se tratar de presunção legal, onde ocorre a inversão do ônus da prova, a simples afirmação da fiscalizada de que os créditos em sua conta bancária não são provenientes da sua atividade comercial não elidiu a prova. 18. Desta forma, concluise que a fiscalizada, mesmo após ser regularmente intimada, não apresentou documentação hábil e idônea que comprovasse a origem dos recursos utilizados nas suas operações sendo que as mesmas serão apuradas e tributadas Conforme a legislação vigente. 19. Para melhor compreensão dos valores apurados que estão sendo tributados foi elaborado “Demonstrativo Mensal de Créditos não Comprovados Depósito Bancário” contendo 46 páginas (fls. 3730/3775) onde estão discriminados individualmente cada 'valor lançado (crédito) em conta da fiscalizada e não comprovado pela fiscalizada, o “Demonstrativo Mensal de Creditos não Comprovados Consolidado Depósito Bancário” (fl. 3729) com os valores totais mensais não comprovados e, também, o Demonstrativo de Apuração de Valores Tributáveis (fls. 3776). (...) Impende registrar que os recorrentes não juntaram aos autos do processo prova alguma das alegações, seja na primeira instância, seja nesta instância recursal de julgamento, e meras alegações genéricas não têm o condão de alterar o lançamento. O PAF dispõe em seu art. 16, III, que devem ser apresentados junto com a impugnação os documentos e provas quanto aos fatos alegados nas razões de defesa. Portanto, a imputação da infração omissão de receitas depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada, por presunção legal, deu se na forma da legislação de regência. OMISSÃO DE RECEITAS DA ATIVIDADE RECEITAS NÃO ESCRITURADAS (NOTAS FISCAIS "CALÇADAS"). PROVA DIRETA: A infração foi apurada pelo fisco e os fatos constam relatados, narrados, no Termo de Encerramento de Ação fiscal, in verbis: (...) 33. Neste ponto e importante frisar que a fiscalizada utilizouse do subterfúgio chamado “nota fiscal calçada” para fraudar a fiscalização tributária. Abaixo segue narrativa do procedimento utilizado por esta fiscalização para apuração deste crime em tese. (...) VII. APURAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE “NOTA FISCAL CALÇADA” 34. No dia 31/10/2007 a fiscalizada foi intimada (fls.377/378) a apresentar TODAS as Notas Fiscais referentes à venda de Fl. 4329DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.330 33 produtos e/ou prestação de serviços do ano sob fiscalização. Em resposta ao Termo a fiscalizada apresentou documento (fls.379/381) onde informou estar apresentando todas as Notas Fiscais solicitadas. 35. Entretanto, após análise desta fiscalização foi constatado que a fiscalizada não havia apresentado TODAS as suas notas fiscais relativas a vendas efetuadas no ano calendário sob fiscalização. Para ser mais exato, havia mais de uma centena de notas fiscais que não haviam sido apresentadas. 36. Em decorrência deste fato esta fiscalização teve que organizar, separar e identificar, uma a uma, todas as notas fiscais entregues pela fiscalizada. Após o árduo trabalho de identificação individual das notas, todas as notas fiscais faltantes foram relacionadas no termo abaixo mencionado sendo a fiscalizada intimada a se pronunciar. 37. Desta forma foi emitido o Termo de Intimação e Constatação Fiscal MK6 (fls. 393/396) onde foi solicitada à fiscalizada apresentar todas as notas fiscais faltantes. Transcorrido o prazo a fiscalizada não apresentou a documentação solicitada e tampouco qualquer outra explicação, sendo desta forma emitido Termo de Reintimação e Constatação Fiscal MK7 (fls. 397/402) onde as notas fiscais faltantes foram novamente solicitadas. 38. Em atendimento a reintimação a fiscalizada solicitou prorrogação de 15 dias para entrega da documentação solicitada. Transcorrido o prazo solicitado a mesma somente apresentou documento informando que “...todas as notas fiscais de saída foram entregues à fiscalização...”(fls. 403/405). Ou seja, a fiscalizada furtouse de entregar as notas fiscais faltantes e infringiu não somente a legislação tributária como também incorreu em crime, em tese, contra a ordem tributária. (Lei 8.137, art. 1º, V) (...) 39. Não obstante este fato, foi possível efetuar todas as análises necessárias para configurar a prática de ilícito tributário pela fiscalizada, pois esta fiscalização já estava de posse dos demais livros fiscais/contábeis da fiscalizada. Através do Livro Registro de Saídas (fls. 148/316) foi possível verificar os valores escriturados nas notas fiscais emitidas pela fiscalizada e cotejar/confrontar estes valores com as notas fiscais obtidas junto às empresas diligenciadas. Desta forma ficou claramente configurada a prática de “nota fiscal calçada” e conseqüente configuração, em tese, de crime contra a ordem tributária. (Lei 8.137, art. 1°, II e III). (...) Fl. 4330DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.331 34 40. Cabe informar que os valores mencionados nos tópicos VI e VII, referentes à apuração de omissão de receitas provenientes de “notas fiscais calçadas” foram discriminados e apurados mensalmente, conforme determina a legislação, no “Demonstrativo de Omissão de Valores (Notas Fiscais Calçadas) por Cliente/Comprador” (fls. 3675/3728), no “Demonstrativo Mensal Analítico de Omissão de Rendimentos (Nota Fiscal Calçada)” (fls. 3636/3674), “Demonstrativo Mensal Consolidado de Omissão de Rendimentos (Notas Fiscais Calçadas)” (fl. 3635) e, tambem, no Demonstrativo de Apuração de'Valores Tributáveis (fls. 3776). (...) O demonstrativo do valor tributável da infração omissão de receitas da atividade receitas não escrituradas já foi transcrito alhures no relatório. Como visto, a infração omissão de receitas da atividade receitas não escrituradas foi imputada com base em prova direta (art. 24 da Lei 9.249/95 c/c Lei 9.317/96). Infração, também, está sobejamente comprovada nos autos. Os recorrentes, nesta instância de julgamento, não produziram prova alguma para elidir essa infração. Deve ser mantida integralmente a infração em tela. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO (INFRAÇÃO REFLEXA DA OMISSÃO DE RECEITAS): A infração em tela envolve a diferença de crédito tributário relativo à receita bruta informada pela contribuinte na declaração do Simples 2005 (anocalendário 2004). A contribuinte apurou e pagou os tributos do Simples com alíquotas menores do que as devidas. Por isso, foi lançada de ofício a diferença dos tributos do Simples sobre a receita declarada no Simples (significa que sobre a receita mensal declarada no simples foi aplicada a alíquota correta e foi dado o crédito do valor pago/recolhido anteriormente, e só lançada a diferença para cada período de apuração mensal). Portanto, não tem nexo, configura despautério, a alegação dos recorrentes de que a fiscalização não teria deduzido ou abatido os valores que já haviam sido pagos. PIS E CONFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. BASE DE CÁLCULO MAJORADA. Insurgese a autuada contra a alíquota e forma de apuração da base de cálculo da COFINS e PIS. Cabe esclarecer que o lançamento fiscal foi realizado na forma de tributação de opção da recorrente, ou seja, pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Fl. 4331DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.332 35 Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES, nos termos da Lei 9.317/96 e suas alterações. Logo, todos os tributos foram apurados pela aplicação de alíquota única sobre a receita bruta, que é distribuída entre os diversos tributos. A argumentação trazida pela recorrente, aspectos de constitucionalidade e legalidade quanto à base de cálculo e alíquotas do PIS e COFINS, está prejudica, pois não se aplica ao Simples Federal; aplicase a outras formas de tributação, que não é o caso. Destarte, improcedentes as alegações dos recorrentes, pois não são aplicáveis ao lançamento do Simples Federal. PIS BASE DE CÁLCULO SEXTO MÊS ANTERIOR. A questão da semestralidade da base de cálculo do PIS devido em todo o período anterior à Lei 9715/98. Sob o regime tributário instituído pela MP 1212/95 o PIS teve sua alíquota modificada, da mesma forma que alterouselhe a disciplina de recolhimento. Deflagrouse o novo regime a partir de 1º de outubro de 1995, quando então o PIS passou a incidir sobre o faturamento do mês sob alíquota de 0,65%, não mais vigendo o sistema de incidência sobre o faturamento do sexto mês anterior ao fato gerador sob percentual de 0,75%. A MP 1212/95 foi convertida na Lei 9715/98, depois de sucessivas reedições. Nova modificação no regime do PIS adveio da Lei 9718/98. A base de cálculo da exação foi definida como não só faturamento mas toda a receita bruta. No entanto, tal alteração foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal em seguidos recursos extraordinários, sempre apontando a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei 9718/98, ao fundamento de que não se poderia ter ampliado a base de cálculo do PIS por ofensa ao artigo 195, I, "b", da Constituição Federal, consoante sua redação então vigente. Nem mesmo a modificação da própria Constituição pela EC 20/98, que alterou a redação do dispositivo, pôde emprestar constitucionalidade ao dispositivo que nascera sob comando magno impediente. As Cortes entenderam, acertadamente, que a EC 20/98, posterior à Lei 9718/98, não poderia promover uma "constitucionalização retroativa" do comando viciado, ainda que a eficácia da lei estivesse suspensa em decorrência da anterioridade mitigada. De fato, a eficácia suspensa não se confunde com o fenômeno legiferante que trouxe à realidade positiva do Ordenamento Jurídico a regra de estatura ordinária. De se lembrar que os DecretosLeis 2445/88 e 2449/88, anteriores às Leis 9715/98 e 9718/98, foram objeto da Resolução nº 49 do Senado Federal, que lhes suspendeu a eficácia, matéria essa já bastante sedimentada e que, pois, não necessita de maior abordagem neste momento. O que importa considerar é que em todo o período anterior à Lei 9715/98, por não vigerem os DecretosLeis inquinados, tem aplicação a legislação que estava ainda anteriormente vigente, pelo que o regime a se considerar para o PIS antes da Lei 9715/98 é o da Lei Complementar 7/70 e alterações posteriores. Aqui iniciase a análise da questão da semestralidade, que alguns pretendem ter sido revogada pela normatização posterior à LC 7/70 e anterior à Lei 9715/98. Fl. 4332DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.333 36 As mudanças introduzidas no PIS entre a LC 7/70 e a Lei 9715/95 (Leis 7691/88, 7799/89, 8218/91 e 8383/91), frisese, não derrogaram o artigo 6º da LC 07/70. Veja se que o fato gerador do PIS, como definido pela LC 7/70, é o faturamento do mês, sem embargo de ter a norma definido como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao mês do fato gerador. São conceitos que não se confundem com o prazo para o recolhimento do tributo, prazo esse que pode ser definido para tantos ou quantos dias do mês subseqüente. O prazo que a norma fixe para o recolhimento da exação não altera a base de cálculo dessa mesma exação, por todo o óbvio. Pois bem, a base de cálculo do PIS, durante toda a vigência do artigo 6º da LC 07/70 é o faturamento do sexto mês anterior ao do fato gerador, de nada importando se leis posteriores que modificaram o prazo para recolhimento. Como já visto, a base de cálculo só foi modificada com a Lei 9715/95 que mandou calcular o PIS com alíquota de 0,65% incidente no faturamento do mês. Daí porque carecer de fundamentos jurídicos a pretensão de fazer incidir correção monetária do faturamento do sexto mês anterior, que é a base de cálculo do PIS, para fins de efetivo cálculo do valor devido, pura e simplesmente porque não há previsão legal para tal atualização. Essa correção, digase, implicaria em afronta aos limites fixados pela lei, não se cogitando de acréscimos ainda que por atualização senão diante de lei autorizadora (STJ AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL – 699890 Processo: 200401552295 Data da decisão: 16/02/2006 DJ DATA:13/03/2006 PÁGINA:206 Relator(a) LUIZ FUX Data Publicação 13/03/2006). Como os autos tratam de PIS do anocalendário 2004, logo não se aplica a semestralidade que foi extinta a partir da Lei 9.715/95 Além do mais, todos os tributos do Simples Federal foram apurados pela aplicação de alíquota única sobre a receita bruta, que é distribuída entre os diversos tributos. Demonstrativo de percentuais aplicáveis de receita bruta (efl.. 3989). Mês/Ano Receita Bruta Mensal (Decl.) (R$) Diferença Apurada (R$) Receita Bruta Acumulada (R$) % Total SIMPLES 01/2004 34.218,69 504.104,84 538.323,53 6,60 02/2004 33.824.45 429.457,30 1.001.605,28 8,20 03/2004 33.121,62 165.273,10 8,60 03/2004 0,00 312.667,45 10,32 1.512.867,45 04/2004 35.104,78 550.883,25 2.098.855,48 10,32 05/2004 34.828,92 673.538,14 2.807.222,54 10,32 06/2004 36.382,26 477.942,07 3.321.546,87 10,32 07/2004 36.812,33 979.057,94 4.337.417,14 10,32 08/2004 37.416,54 473.531,47 4.848.365,15 10,32 09/2004 38.128.47 305.730,64 5.192.224,26 10,32 10/2004 37.426,80 439.995,72 5.669.646,78 10,32 11/2004 38.248,62 260.972,83 5.968.868,23 10,32 12/2004 42.126,40 337.385,28 6.348.379,91 10,32 A argumentação trazida pela recorrente, aspectos de constitucionalidade e legalidade quanto à base de cálculo e alíquotas do PIS e COFINS, está prejudica, pois não se aplica ao Simples Federal; aplicase a outras formas de tributação, que não é o caso. Fl. 4333DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.334 37 Destarte, improcedentes as alegações dos recorrentes, pois não são aplicáveis ao lançamento do Simples Federal. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS: Neste tópico, a contribuinte alegou que o fisco não teria subtraído da base de cálculo da Cofins e do PIS a parcela do ICMS. Primeiro, as ME e as EPP optantes pelo Simples Federal não apropriam nem transferem créditos relativos ao ICMS abrangido pelo Simples Federal. Além disso, quanto às infrações imputadas: a) omissão de receitas da atividade receitas não escrituradas (notas fiscais "calçadas"). Em relação ao valor omitido das vendas, não há nota fiscal emitida pela contribuinte. Logo, não houve destaque, nem pagamento do ICMS sobre a omissão de receitas. Configura um contrasenso essa pretensão da contribuinte. b) omissão de receitas depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada. Aqui, também, não há nota fiscal emitida. Logo, não houve destaque, nem pagamento do ICMS sobre a omissão de receitas. Configura um contrasenso essa pretensão da contribuinte. MULTAS DE OFÍCIO APLICADAS Os recorrentes alegam caráter confiscatório das multas aplicadas: a) de 150% (multa qualificada) acerca da infração omissão de receitas da atividade receitas não escrituradas (Nota Fiscal "Calçada"), prova direta; que referida multa seja redimensionada, reduzida para 20% de conformidade com o art. 61, § 2°, da Lei n. 9.430/96, retificandose o auto de infração lavrado; que a multa há de ser reduzida uma vez que não houve qualquer prática de conduta por meio de fraude; b) de 75% para as demais infrações imputadas, pleiteando a redução para 20%. Não tem guarida a pretensão dos recorrentes. Quanto à multa qualificada de 150%: O dolo de sonegação fiscal é patente. A fiscalização intimou a contribuinte a apresentar todas as notas fiscais referentes a vendas de produtos e/ou prestação de serviços quanto ao anocalendário 2004, constatando a não apresentação de todas as notas, faltando mais de uma centena, que foram relacionadas e novamente intimada para se pronunciar. A impugnante não apresentou as notas fiscais, informando que todas as notas de saída foram entregues à fiscalização. Não obstante esse fato, o fisco diligenciou 7 (sete) clientes da impugnante, sendo possível confrontar os valores escriturados das notas fiscais emitidas pela fiscalizada Fl. 4334DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.335 38 (livro registro de saídas de fls. 148/316) com os valores das notas fiscais obtidas das empresas diligenciadas. O procedimento de apuração das discrepâncias, entre as notas fiscais escrituradas pela contribuinte e seus clientes, foi discriminado em vários demonstrativos (fls.3.635 a 3.728) que apontam, de forma analítica e consolidada, cerca de 800 notas fiscais e mais de R$ l milhão em omissão de receitas decorrentes de nota fiscal "calçada”. Referida apuração foi realizada mensalmente, no “Demonstrativo de Omissão de Valores (Notas Fiscais Calçadas) por Cliente/Comprador; no “Demonstrativo Mensal Analítico de Omissão de Rendimentos (Nota Fiscal Calçada)”; “Demonstrativo Mensal Consolidado de Omissão de Rendimentos (Notas Fiscais Calçadas); “Demonstrativo de Apuraçao de Valores Tributáveis”. Portanto, restou demonstrada pela fiscalização a conduta dolosa quanto à infração omissão de receitas da atividade receitas não escrituradas (nota fiscal calçada). Pretensão descabida de redução para 20% para as multas aplicadas. No caso, a multa de ofício foi aplicada em atividade de fiscalização repressiva. A contribuinte perdeu a espontaneidade para excluir a responsabilidade por infração tributária quanto a fatos até então ocorridos, a partir da ciência do termo de início de fiscalização. A multa de 20% (multa de mora), suscitada pela recorrente, aplicase apenas para pagamento espontâneo de débitos vencidos e não pagos até a data de vencimento, e desde que o pagamento ocorra antes da ciência de início de procedimento de fiscalização, que não é o caso, pois tratase de lançamento de ofício em atividade repressiva de fiscalização. Ademais, não compete ao Órgão de Julgamento administrativo conhecer, no mérito, de pretensa inconstitucionalidade de lei vigente ou afastar ou afastar sua aplicação, sob pena de responsabilidade funcional dos seus membros. Matéria sumulada pelo CARF. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Também a multa de 2% prevista no Código de Defesa do Consumidor, bem como a prevista no Código Civil Brasileiro, não se aplicam a relações de natureza tributária, conforme verbete da Súmula CARF nº 51, in verbis: Súmula CARF nº 51: As multas previstas no Código de Defesa do Consumidor não se aplicam às relações de natureza tributária. Por conseguinte, deve ser mantida a multa qualificada quanto à infração omissão de receitas da atividade receitas não escrituradas (nota fiscal "calçada") e a multa de 75% sobre a infração omissão de receitas depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada e para a infração insuficiência de recolhimento (infração reflexa). JUROS DE MORA TAXA SELIC: Fl. 4335DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.336 39 Requer a recorrente, outrossim, seja reconhecida a inaplicabilidade da Taxa SELIC na cobrança de tributos. A matéria é pacífica nos Tribunais e neste CARF pela aplicabilidade da Taxa SELIC na cobrança de tributos federais, inclusive, está sumulada. Transcrevo os verbetes das Súmulas: Súmula CARFnº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Portanto, devese manter a aplicação da Taxa SELIC, como sucedâneo dos juros de mora, na cobrança dos tributos federais, nos pagamentos intempestivos. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO: Alegam os recorrentes que não há previsão legal de incidência de juros de mora (taxa Selic) sobre a multa de ofício. Argumento dos recorrentes não merece prosperar. O crédito tributário comporta o tributo e a penalidade pecuniária. Assim, os juros de mora (taxa Selic) incidem sobre o crédito tributário que é composto pelo montante do tributo devido e da penalidade pecuniária. Não sendo o caso de depósito do montante integral, os juros de mora incidem sobre o crédito tributário não pago até o seu vencimento, nele incluso a multa de ofício. Aplica se ao crédito tributário decorrente da multa de ofício o mesmo regime jurídico previsto para a cobrança e atualização monetária do crédito tributário decorrente do tributo. A fluência dos juros de mora sobre a multa de ofício durante o curso do processo administrativo fiscal não representa afronta ao art. 161 do CTN, eis que no próprio CTN o termo "crédito tributário" não é utilizado somente para se referir à obrigação tributária principal. Conforme se depreende da leitura do art. 142 e do art. 113 do CTN. Por força do artigo 113, § 3º, do CTN, tanto à multa quanto ao tributo são aplicáveis os mesmos procedimentos e critérios de cobrança. E não poderia ser diferente, porquanto ambos compõem o crédito tributário e devem sofrer a incidência de juros no caso de pagamento após o vencimento. Não haveria porque o valor relativo à multa perma necer congelado no tempo. Mantémse a exigência dos juros de mora sobre a multa de ofício. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS: Fl. 4336DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.337 40 A fiscalização lavrou Termos de Sujeição Passiva Solidária em face dos sócios da autuada, imputando responsabilidade solidária prescrita no art. 124, I, do CTN. Os recorrentes alegam inexistência de qualquer prova nos autos para justificar a inclusão como responsáveis solidários, por força do disposto no art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional; que não há qualquer ato e prova demonstrando claramente a configuração dos requisitos legais a fim de justificar tal imposição, reveIando, assim, verdadeiro ato ilegal e de arbitrariedade flagrante. O fato jurídico suficiente à constituição da solidariedade não é o mero interesse de fato, mas o interesse jurídico que surge ai partir da exigência de direitos e deveres comuns entre pessoas situadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada que 'constitua o fato jurídico tributárío”; que “interesse comum" na ocorrência do fato gerador demanda basicamente um interesse jurídico e não meramente fático, econômico, social, além de necessitar que as pessoas partícipes do fato jurídico tributário não estejam em situação oposta no ato, fato ou relação negocial, ou contrário, que se quedem em situação de comunhão. Diversamente do alegado pelos recorrentes, a sujeição passiva solidária dos sócios da autuada Sr.Octávio José Pagnan e a Sra. Selene Gonçalves Pagnan está demonstrada e comprovada pelo fisco nos autos. Nesse sentido, transcrevo a narrativa dos fatos constante do Termo de Encerramento de Ação Fiscal, in verbis: (...) I I I . PROPRIETÁRIOS 4. A fiscalizada possui como sócios o Sr. Octávio Jose Pagnan, CPF 019.988.39800 (50% do capital social) e a Sra. Selene Gonçalves Pagnan, CPF 047.709.38845 (50% do capital social). O Sr. Octávio José Pagnan figura como responsável pela fiscalizada. (...) VI. DILIGÊNCIAS EFETUADAS JUNTO AOS CLIENTES/COMPRADORES 20. Paralelamente a análise das informações financeiras/bancárias da fiscalizada, a fiscalização buscou também coletar informações, por amostragem, de alguns dos CLIENTES/COMPRADORES da fiscalizada. A. obtenção de informações junto aos clientes tinha a intenção de identificar a ocorrência de outras práticas de sonegação que viessem a provar e/ou tornar mais objetiva e contundente à prática de sonegação da fiscalizada. 21. Pelo fato da fiscalizada atuar principalmente no ramo de venda atacadista (cooperativas e supermercados) optouse por selecionar, por amostragem, alguns de seus clientes e proceder a auditorias de suas Vendas buscando indícios da prática de sonegação e, mais especificamente, omissão de Fl. 4337DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.338 41 rendimentos praticados conjuntamente com a prática de crimes contra a ordem tributária, conforme preceituada na lei 8.137/90. (...) 22. Em virtude disso foram selecionados alguns dos clientes da fiscalizada e estes foram intimados a apresentar cópias do Livro Razão, Notas Fiscais e Comprovantes de Pagamento referentes a compras efetuadas da fiscalizada no período sob fiscalização. 23. Cabe informar que a fiscalizada declarou, conforme Livro Registro de Saídas (fls. 148/316), ter efetuado vendas no valor total de R$ 799.822,91 no anocalendário sob fiscalização. Entretanto, declarou e pagou seu tributo a RFB, conforme DIPJ (Declaração Simplificada de Pessoa Juridica Simples/ND no 9305139) ter efetuado vendas no valor total de R$ 437.639,88 (fls. 12/29). Por esta simples análise já se constatou haver omissão de rendimentos entre o valor declarado e o valor escriturado. DILIGÊNCIAS 24. A empresa SUPER HOLDING GIMENES LTDA, CNPJ 71.323.380/000143, foi regularmente intimada a apresentar as cópias das páginas do Livro Razão, Notas Fiscais e Comprovantes de Pagamentos referentes aos lançamentos de COMPRAS efetuadas da fiscalizada no anocalendário de 2004. Em resposta as intimações a empresa apresentou documentação comprobatória de compras para a fiscalizada no anocalendário de 2004 que totalizaram R$ 233.897,60 (fls. 683/699 e 754/1655). 25. A empresa COOPERATIVA DOS CAFEICULTORES E CITRICULTORES DE SÃO PAULO, CNPJ 45.236.791/000191, foi regularmente intimada a apresentar as cópias das páginas do Livro Razão, Notas Fiscais e Comprovantes de Pagamentos referentes aos lançamentos de COMPRAS efetuadas da fiscalizada no anocalendário de 2004. Em resposta as intimações a empresa apresentou documentação comprobatória de compras para a fiscalizada no anocalendário de 2004 que totalizaram R$ 688.725,87 (fls. 700/717 e 1656/3011). 26. A empresa COOPERATIVA AGROPECUARIA DO SUDOESTE MINEIRO LTDA, CNPJ 23.272.263/000155, foi regularmente intimada a apresentar as cópias das páginas do Livro Razão, Notas Fiscais e Comprovantes de Pagamentos referentes aos lançamentos de COMPRAS efetuadas da fiscalizada no anocalendário de 2004. Em resposta as intimações a empresa apresentou documentação comprobatória de compras para a fiscalizada no anocalendário de 2004 que totalizaram R$ 10.157,15 (fls. 718/722 e 3012/3061). 27. A. empresa SUPERMERCADOS PALOMAX LTDA, CNPJ 61.256.335/000160, foi regularmente intimada a apresentar as Fl. 4338DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.339 42 Cópias das páginas do Livro Razão, Notas Fiscais e Comprovantes de Pagamentos referentes aos lançamentos de COMPRAS efetuadas da fiscalizada no anocalendário de 2004. Em resposta as intimações a empresa apresentou documentação comprobatória de compras para a fiscalizada no anocalendário de 2004 que totalizaram R$ 12.171,27 (fls. 723/729 e 3062/3142). 28. A empresa LUIZ TONIN E CIA LTDA, CNPJ 24.896.425/OOO199, foi regularmente intimada a apresentar as cópias das páginas do Livro Razão, Notas Fiscais e Comprovantes de Pagamentos referentes aos lançamentos de COMPRAS efetuadas da fiscalizada no anoCalendário de 2004. Em resposta as intimações a empresa apresentou documentação comprobatória de compras para a fiscalizada no anocalendário de 2004 que totalizaram R$ 236.577,25 (fls. 730/743 e 3143/3396). 29. A empresa IRMÃOS TONIN LTDA, CNPJ 17.949.231/0001 49, foi regularmente intimada a apresentar as cópias das paginas do Livro Razão, Notas Fiscais e Comprovantes de Pagamentos referentes aos lançamentos de COMPRAS efetuadas da fiscalizada no anocalendário de 2004. Em resposta as intimações a empresa apresentou documentação comprobatória de compras para a fiscalizada no anocalendário de 2004 que totalizaram R$ 32.970,01 (fls. 744/748 e 3397/3451). 30. A empresa SUPERMERCADO CARNEIRO, CNPJ 55.322.150/0001O3, foi regularmente intimada a apresentar as cópias das páginas do Livro Razão, Notas Fiscais e Comprovantes de Pagamentos referentes aos lançamentos de COMPRAS efetuadas da fiscalizada no anocalendário de 2004. Em resposta as intimações a empresa apresentou documentação comprobatória de compras para a fiscalizada no anocalendário de 2004 que totalizaram R$ 60.928,86 (fls. 749/753 e 3452/3559). 31. Como resultado da diligência, por amostragem, dos clientes da fiscalizada apurouse o total de vendas/saidas no valor de R$ 1.275.428,01: Constatase, desta forma, que o valor apurado é superior ao Valor declarado pela fiscalizada (R$ 437.639,88). 32. Cabe ressaltar que pelo fato da fiscalizada tratarse de Vendedora Atacadista, não é possível diligenciar todos os seus clientes, mas somente a partir desta amostragem (07 clientes) foi possivel observar que existe grande probabilidade da fiscalizada estar omitindo valores superiores aos apurados, fato este que foi constatado na operação de Omissão de Rendimentos Depósitos Bancários, acima relatada. 33. Neste ponto e importante frisar que a fiscalizada utilizouse do subterfúgio chamado “nota fiscal calçada” para fraudar a fiscalização tributária. Abaixo segue narrativa do procedimento utilizado por esta fiscalização para apuração deste crime em tese. Fl. 4339DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.340 43 VII. APURAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE “NOTA FISCAL CALÇADA” 34. No dia 31/10/2007 a fiscalizada foi intimada (fls.377/378) a apresentar TODAS as Notas Fiscais referentes à venda de produtos e/ou prestação de serviços do ano sob fiscalização. Em resposta ao Termo a fiscalizada apresentou documento (fls.379/381) onde informou estar apresentando todas as Notas Fiscais solicitadas. 35. Entretanto, após análise desta fiscalização foi constatado que a fiscalizada não havia apresentado TODAS as suas notas fiscais relativas a vendas efetuadas no ano calendário sob fiscalização. Para ser mais exato, havia mais de uma centena de notas fiscais que não haviam sido apresentadas. 36. Em decorrência deste fato esta fiscalização teve que organizar, separar e identificar, uma a uma, todas as notas fiscais entregues pela fiscalizada. Após o árduo trabalho de identificação individual das notas, todas as notas fiscais faltantes foram relacionadas no termo abaixo mencionado sendo a fiscalizada intimada a se pronunciar. 37. Desta forma foi emitido o Termo de Intimação e Constatação Fiscal MK6 (fls. 393/396) onde foi solicitada à fiscalizada apresentar todas as notas fiscais faltantes. Transcorrido o prazo a fiscalizada não apresentou a documentação solicitada e tampouco qualquer outra explicação, sendo desta forma emitido Termo de Reintimação e Constatação Fiscal MK7 (fls. 397/402) onde as notas fiscais faltantes foram novamente solicitadas. 38. Em atendimento a reintimação a fiscalizada solicitou prorrogação de 15 dias para entrega da documentação solicitada. Transcorrido o prazo solicitado a mesma somente apresentou documento informando que “...todas as notas fiscais de saída foram entregues a fiscalização...”(fls. 403/405). Ou seja, a fiscalizada furtouse de entregar as notas fiscais faltantes e infringiu não somente a legislação tributária como também incorreu em crime, em tese, contra a ordem tributária. (...) 39. Não obstante este fato, foi possível efetuar todas as análises necessárias para configurar a prática de ilícito tributário pela fiscalizada, pois esta fiscalização já estava de posse dos demais livros fiscais/contábeis da fiscalizada. Através do Livro Registro de Saídas (fls. 148/316) foi possível verificar os valores escriturados nas notas fiscais emitidas pela fiscalizada e cotejar/confrontar estes valores com as notas fiscais obtidas junto às empresas diligenciadas. Desta forma ficou claramente configurada a prática de “nota fiscal calçada” e conseqüente configuração, em tese, de crime contra a ordem tributária. Fl. 4340DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.341 44 (...) 40. Cabe informar que os valores mencionados nos tópicos VI e VII, referentes à apuração de omissão de receitas provenientes de “notas fiscais calçadas” foram discriminados e apurados mensalmente, conforme determina a legislação, no “Demonstrativo de Omissão de Valores (Notas Fiscais Calçadas) por Cliente/Comprador” (fls. 3675/3728), no “Demonstrativo Mensal Analítico de Omissão de Rendimentos (Nota Fiscal Calçada)” (fls. 3636/3674), “Demonstrativo Mensal Consolidado de Omissão de Rendimentos (Notas Fiscais Calçadas)” (fl. 3635) e, tambem, no Demonstrativo de Apuração de'Valores Tributáveis (fls. 3776). VIII. INFRAÇÕES APURADAS 41. As infrações apuradas durante a fiscalização foram OMISSÕES DE RECEITAS provenientes de RECEITAS NÃO ESCRITURADAS (COM OCORRÊNCIA. DE “NOTAS CALÇADAS”), DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO ESCRITURADOS e, reflexamente, INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO, cujos respectivos enquadramentos legais e memórias de Cálculo encontramse neste termo de encerramento, nos autos de infrações e demonstrativos de apurações constantes deste processo. (...) XII RESPONSABILIDADE SOL1DÁR1A (TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA) (...) 45. Durante a fiscalizaçÃo ficou demonstrado que os sócios da empresa, procuraram de forma dolosa, impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal. Para tanto, furtaramse de apresentar todas as suas notas fiscais, documento obrigatório a ser entregue a fiscalização, apresentando somente as Notas Fiscais que haviam sido emitidas sem o subterfúgio do “calçamento” da nota. E, não obstante este fato, após análise dos livros fiscais/contábeis da fiscalizada constatouse, conforme descrito acima, que a mesma “calçou” suas notas fiscais demonstrando claro interesse em fraudar a administração tributária. 46. Concluise, portanto, que os sócios da OKTA ALIMENTOS LTDA., Sr. Octavio José Pagnan, CPF 019.988.39800 e a Sra. Selene Gonçalves Pagnan, CPF 047.709.38845, tiveram. interesse comum (fato econômico/lucro) nas situações que constituíram os fatos geradores das obrigações tributárias tratadas no presente termo, sendo, portanto, solidariamente obrigados ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, de acordo com os artigos 121 e 124, inciso I, do CTN. Fl. 4341DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.342 45 (...) SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. Art. 124, I, do CTN. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador` da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário, pois os atos da empresa são sempre praticados através da vontade de seus dirigentes formais ou informais, posto que todos ganham com o fato econômico. (...) O valor tributável das infrações imputadas do anocalendário 2004 perfaz o montante de R$ 5.910.740,03, assim especificado: AC 2004 A B C D E VALOR TRIBUTÁVEL APURADO RECEITA DECLARADA (DIPJ) RECEITAS TRIBUTÁVEIS APURADAS (AB) OMISSÃO DE RENDIMENTO "NOTAS CALÇADAS" OMISSÃO DE RENDIMENTO "DEPÓSITO BANCÁRIO NÃO COMPROVADO" (CD) TOTAL R$ 6.348.379,91 R$ 437.639,88 R$ 5.910.740,03 R$ 1.000.112,32 R$4.910.627,71 No anocalendário 2004, ambos os sócios Sr. Octávio José Pagnan e a Sra. Selene Gonçalves Pagnan tinham poder de gestão, administração da sociedade, conforme Cláusula Quinta da Nona Alteração do Contrato Social, de 10/12/2003 (efls.53/56), in verbis: (...) CLAUSULA QUINTA DA ADMINISTRAÇÃO E USO DO NOME COMERCIAL A administração e gestão dos negócios será exercida pelos sócios OCTÁVIO JOSÉ PAGNAN o SELENE GONÇALVES PAGNAN, que se incumbirão de todas as operações e representarão a sociedade, em conjunto e/ou isoladamente, com poderes e atribuições de realizarem todas as consecuções de seu objeto social, representando a sociedade ativa e passivamente, judicial e extra judicialmente. (...) Assim, está demonstrado o interesse jurídico e não meramente fático, econômico, social, das pessoas partícipes do fato jurídico tributário, no caso os sócios Sr. Octávio José Pagnan e a Sra. Selene Gonçalves Pagnan. Ademais, ainda adoto a fundamentação do voto condutor da decisão recorrida, in verbis: (...) O art. 124 do CTN prescreve que as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da Fl. 4342DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.343 46 obrigação principal, são solidariamente obrigadas, situação esta em que se inserem os sócios administradores de pessoa jurídica, quanto mais quando fica claramente configurada a prática dolosa de emissão de “nota fiscal calçada” e não fornecimento de documentos obrigatórios ao fisco. A própria extrema discrepância entre a movimentação financeira da impugnante e sua receita informada, gerando valor tributável quatorze vezes superior ao declarado, já demonstra a atividade dolosa dos sócios da pessoa jurídica de excluir da escrituração e tributação a quase totalidade da receita, corroborando na caracterização do interesse comum dos sócios e a pessoa jurídica. Esta conclusão, como traz Autoridade Fiscal, está respaldada em diversas decisões administrativas proferidas pelo Conselho de Contribuintes, conforme ementa abaixo transcrita: Acórdão 20312270 de 7/07/2007 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. Art. 124, 1, do CTN. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário, pais os atos da empresa são sempre praticados através da vontade de seus dirigentes formais ou informais, posto que todos ganham com o fato econômico. Recurso provido em parte. Entendese ainda que o art. 124 pode ser perfeitamente combinado com art. 135, III do CTN, que responsabiliza pessoalmente os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração de lei. Argumenta a impugnante que caso se entenda que a responsabilidade solidária decorra da imputação à pessoa jurídica da responsabilidade prevista no art. l35, III do CTN, esta não é cabível, pois traz como requisitos que os atos tenham sido praticados com infração a lei, ao contrato social ou com excesso de poderes, sendo insuficiente a simples existência do credito tributário e do inadimplemento da obrigação. Complementa: “nÃo existe nem mesmo inadimplemento pela pessoa jurídica da qual foi sócia, mas de terceira, como já explicado”. Novamente parece que a impugnante desconhece a relação de solidariedade objeto do lançamento, pois continua a tecer argumentações em face de relação entre duas pessoas jurídicas distintas, entendendo ser solidariedade em face da sócia da contratante na relação comercial. Ficou claramente demonstrada nos autos, como restou analisado no item 5 do presente voto (conduta dolosa da impugnante), a prática dolosa de emissão de notas calçada, situação que por si só já prova a máfé, a fraude, o dolo na conduta dos Fl. 4343DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.344 47 administradores da pessoa jurídica, que aliada às discrepantes movimentações financeiras não contabilizas, deixa claro o enquadramento das condutas dos sócios administradores no art. 135, III do CTN. Salientase que, conforme entendimento disposto no Parecer PGFN/CRJ/CAT n° 55/2009, “a responsabilidade do administrador pode ser declarada no mesmo auto de infração que lançar o crédito tributário em face da pessoa jurídica contribuinte, como também poderá ser declarado em auto de infração e em momento distintos, independentemente de ter o ato ilícito sido praticado no mesmo átimo da ocorrência do fato jurídico tributário que deu origem à obrigação tributária principal; a responsabilidade de cada administrador pode ser declarada ao mesmo tempo e ato ou em tempos e atos distintos”. Assim, a responsabilidade ou solidariedade tributária poderá ser declarada, inclusive, na fase de execução fiscal, dado que a qualificação dos responsáveis pelo crédito tributário é inerente aos procedimentos de cobrança e execução do débito, caracterizandose como questão subsidiária no julgamento administrativo, cujo foco é a constituição do crédito tributário. Por fim, entendo caracterizada a solidariedade passiva dos sócios da fiscalizada. (...) Deve ser mantida a sujeição passiva solidária dos citados sócios. TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLLSIMPLES, PIS SIMPLES, COFIN SIMPLES E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INSSSIMPLES. Por decorrerem dos mesmos elementos de fato, a decisão prolatada para o IRPJSimples aplicase também aos tributos reflexos. Por tudo que foi exposto, voto dar provimento parcial ao recurso voluntário: a) para acolher a decadência para os fatos geradores dos períodos de apuração junho e julho do anocalendário 2004 pela aplicação do art. 150,§4º, do CTN, quanto à infração omissão de receitas depósitos bancários não escriturados e de origem não comprovada; e, b) não conhecer da matéria atinente ao sigilo bancário, em face da concomitância (processo administrativo e judicial), que implicou renúncia da autuada à discussão dessa matéria na órbita administrativa. (assinado digitalmente) Nelso Kichel Fl. 4344DF CARF MF Processo nº 15956.000238/200960 Acórdão n.º 1301003.031 S1C3T1 Fl. 4.345 48 Voto Vencedor Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Redatora Designada. No que tange à responsabilidade tributária, entendeu o Colegiado que naquele caso em que o lançamento se deu através da prova indireta, ou seja, mediante presunção legal, nos termos do art. 42, da Lei 9.430/96, não há que se falar em responsabilidade solidária. Ora, se o lançamento foi efetuado mediante a aplicação da presunção, não vejo como persistir a responsabilidade tributária, nos termos do art. 124, I e 135, III, do CTN, já que não se verificou ou mesmo comprovouse a atuação dessas pessoas na ocorrência do fato gerador, já que a prova obtida fora a indireta. Ademais, o próprio dolo, que qualifica a multa, nestes casos, foi afastada, ou sequer foi aplicada nesses casos. Assim, há de se afastar a responsabilidade tributária para o caso em que a base do lançamento foi a presunção legal. (assinado digitalmente) Amélia Wakako Morishita Yamamoto Fl. 4345DF CARF MF
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Numero do processo: 10280.721089/2011-67
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 19 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jul 12 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2009
DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS.
A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu.
Numero da decisão: 2002-000.156
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para, no mérito, negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Fábia Marcília Ferreira Campêlo, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2009 DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu.
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DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. Recorrente ORLANDO DA GAMA RODRIGUES Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2009 DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, para, no mérito, negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Fábia Marcília Ferreira Campêlo, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 72 10 89 /2 01 1- 67 Fl. 66DF CARF MF Processo nº 10280.721089/201167 Acórdão n.º 2002000.156 S2C0T2 Fl. 67 2 Relatório Tratase de lançamento decorrente de procedimento de revisão interna da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física DIRPF, referente ao exercício de 2010, ano calendário 2009, tendo em vista a apuração de dedução indevida de despesas médicas (fls.17/18). O contribuinte apresentou impugnação (fls.2/13), explicando que se submete a tratamento odontológico especializado há vários anos, por ser portador de doença periodontal grave, de caráter progressivo. Requer o restabelecimento das despesas glosadas. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (MG) deu parcial provimento à Impugnação (fls. 39/41), em decisão cuja ementa é a seguinte: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2010 DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. Somente são admitidas as despesas médicas pleiteadas com a observância da legislação tributária e que estejam devidamente comprovadas nos autos. Cientificado dessa decisão em 10/5/2016 (fl.46), o contribuinte interpôs, em 8/6/2016 (fl.48), seu Recurso Voluntário (fls. 48/63), onde relata seus problemas de saúde, de forma a justificar os serviços médicos utilizados. Em relação à despesa não acatada pela DRJ, informa que não foi possível localizar o profissional em 2011, de forma a sanar a falha apontada no tocante à despesa ocorrida em 2009. Processo distribuído para julgamento em Turma Extraordinária, tendo sido observadas as disposições do artigo 23B, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, e suas alterações (fl.43). É o relatório. Fl. 67DF CARF MF Processo nº 10280.721089/201167 Acórdão n.º 2002000.156 S2C0T2 Fl. 68 3 Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Relatora Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Mérito O litígio recai sobre a despesa médica informada com Marcos Aurélio Monteiro de Melo, no valor de R$15.000,00. Na autuação, a autoridade fiscal consigna que o recibo apresentado estaria em desacordo com a legislação de regência (fl. 18). Em sua impugnação, o sujeito passivo juntou, no tocante a essa despesa, o recibo de fl.4. A DRJ assim decidiu: A Lei 9.250/1995, art. 8º, II, ‘a’, §§ 2º e 3º, dispõe que na declaração de ajuste anual, poderão ser deduzidos da base de cálculo do imposto de renda os pagamentos feitos, no ano calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas provenientes de exames laboratoriais e serviços radiológicos, restringindose aos pagamentos efetuados pelo contribuinte relativos ao seu tratamento e ao de seus dependentes. A dedução fica condicionada ainda a que os pagamentos sejam especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e CPF ou CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação de cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento, não se aplicando às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro. Ante o exposto, examinando os recibos de fls. 3 a 6, verificase que foram omitidos os endereços dos profissionais Anália Fl. 68DF CARF MF Processo nº 10280.721089/201167 Acórdão n.º 2002000.156 S2C0T2 Fl. 69 4 Monteiro Leite (fls. 3 e 6), Djanira do Socorro Guimarães (fl. 5) e Marco Aurélio Melo (fl. 4). ... Quanto ao profissional Marco Aurélio Melo, a falta não foi sanada e nem foram apresentados novos elementos de prova que permitissem o restabelecimento, pela autoridade julgadora, da glosa lançada. Assim, mantémse a exigência de imposto suplementar no valor de R$ 4.125,00 (= R$ 15.000,00 x 27,5%, glosa mantida vezes alíquota aplicável ao caso). Em seu recurso, o contribuinte informa não ter sido possível localizar o profissional para emissão de laudo acerca do seu tratamento, juntando a mesma documentação apresentada na impugnação. Como consignado pela decisão de piso, o endereço do profissional é requisito previsto na lei para aceitação do recibo pelo Fisco. Deste modo, persistindo a falta de requisito legal do documento comprobatório da despesa, não há reparos a se fazer à decisão da DRJ. Conclusão Pelo exposto, voto por conhecer do recurso, para, no mérito, negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 69DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 14751.000208/2007-25
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu May 20 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Exercício: 2004, 2005
ISENÇÃO. AMPLIAÇÃO DO EMPREENDIMENTO, PARCELA DA PRODUÇÃO ALCANÇADA. Somente a parcela da produção que exceda à capacidade anteriormente instalada é que poderá se beneficiar da isenção, por corresponder à efetiva ampliação do empreendimento, motivadora da concessão do beneficio fiscal.
REDUÇÃO DO IMPOSTO. RECONHECIMENTO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, COMPETÊNCIA, A isenção ou redução do imposto é
sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, e é efetivada por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão. Desta forma, o reconhecimento pela autoridade administrativa não é mero requisito formal, senão o que dá
efetividade e concretude ao beneficio fiscal previsto na lei, Para tanto, é competente o titular da unidade da Receita Federal do Brasil que jurisdiciona o requerente. Se o contribuinte apresenta Ato Declaratório Executivo expedido pela autoridade competente, o qual reconhece o direito à redução do imposto, ainda que retroativamente, o crédito tributário correspondente deve ser afastado, A contrário senso, na inexistência desse documento a pretendida redução do imposto não produz qualquer efeito e deve ser mantido o lançamento.
ASSUNTO: NORmAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 2004, 2005
SUCESSÃO. INCORPORAÇÃO. OBRIGAÇÃO ANTERIOR E LANÇAMENTO POSTERIOR, RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE SUCESSORA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO SOCIETÁRIO, A responsabilidade tributária de que trata o art. 132 do CTN não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas abrange as multas
que, por representarem penalidade pecuniária de caráter objetivo,
acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor. O
descumprimento da obrigação principal faz com que a ela se agregue, imediatamente, a obrigação consistente no pagamento da multa tributária. A responsabilidade do sucessor abrange, nos termos do artigo 129 do CTN, os créditos definitivamente constituídos, em curso de constituição ou "constituídos. posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a
obrigações tributárias surgidas até a referida data", que é o caso dos autos.
Tal conclusão se aplica, ainda com mais motivos, diante da constatação de que a fiscalização já se encontrava em curso no momento do evento sucessório, e que incorporada e incorporadora integravam um mesmo grupo
empresarial, em intrincada rede de participações e com diretores em comum.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 1301-000.309
Decisão: Acordam os membros do colegiada, por unanimidade de votos, dar
provimento parcial ao recurso para afastar as exigências correspondentes à parte da infração 2, nos valores de R$ 18.998.887,13 em 31/12/2003; e R$ 11.562A71,66 em .31/12/2004. Os
Conselheiros Ricardo Luiz Leal de Melo, Sandra Maria Dias Nunes e Leonardo de Andrade Couto votaram com o Relator pelas conclusões, em relação à multa de oficio. Declararam-se medidos os Conselheiros Fábio Soares de Melo e Valmir Sandri, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Fez sustentação oral pela Recorrente Dr. Carlos Toledo Abreu Filho - OAB/SP n° 87.773 e pela Procuradoria da Fazenda Nacional o Dr. Paulo
Riscado
Nome do relator: Waldir Viega Rocha
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2004, 2005 ISENÇÃO. AMPLIAÇÃO DO EMPREENDIMENTO, PARCELA DA PRODUÇÃO ALCANÇADA. Somente a parcela da produção que exceda à capacidade anteriormente instalada é que poderá se beneficiar da isenção, por corresponder à efetiva ampliação do empreendimento, motivadora da concessão do beneficio fiscal. REDUÇÃO DO IMPOSTO. RECONHECIMENTO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, COMPETÊNCIA, A isenção ou redução do imposto é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, e é efetivada por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão. Desta forma, o reconhecimento pela autoridade administrativa não é mero requisito formal, senão o que dá efetividade e concretude ao beneficio fiscal previsto na lei, Para tanto, é competente o titular da unidade da Receita Federal do Brasil que jurisdiciona o requerente. Se o contribuinte apresenta Ato Declaratório Executivo expedido pela autoridade competente, o qual reconhece o direito à redução do imposto, ainda que retroativamente, o crédito tributário correspondente deve ser afastado, A contrário senso, na inexistência desse documento a pretendida redução do imposto não produz qualquer efeito e deve ser mantido o lançamento. ASSUNTO: NORmAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2004, 2005 SUCESSÃO. INCORPORAÇÃO. OBRIGAÇÃO ANTERIOR E LANÇAMENTO POSTERIOR, RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE SUCESSORA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO SOCIETÁRIO, A responsabilidade tributária de que trata o art. 132 do CTN não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas abrange as multas que, por representarem penalidade pecuniária de caráter objetivo, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor. O descumprimento da obrigação principal faz com que a ela se agregue, imediatamente, a obrigação consistente no pagamento da multa tributária. A responsabilidade do sucessor abrange, nos termos do artigo 129 do CTN, os créditos definitivamente constituídos, em curso de constituição ou "constituídos. posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data", que é o caso dos autos. Tal conclusão se aplica, ainda com mais motivos, diante da constatação de que a fiscalização já se encontrava em curso no momento do evento sucessório, e que incorporada e incorporadora integravam um mesmo grupo empresarial, em intrincada rede de participações e com diretores em comum. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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AMPLIAÇÃO DO EMPREENDIMENTO, PARCELA DA PRODUÇÃO ALCANÇADA. Somente a parcela da produção que exceda à capacidade anteriormente instalada é que poderá se beneficiar da isenção, por corresponder à efetiva ampliação do empreendimento, motivadora da concessão do beneficio fiscal. REDUÇÃO DO IMPOSTO. RECONHECIMENTO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, COMPETÊNCIA, A isenção ou redução do imposto é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, e é efetivada por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão. Desta forma, o reconhecimento pela autoridade administrativa não é mero requisito formal, senão o que dá efetividade e concretude ao beneficio fiscal previsto na lei, Para tanto, é competente o titular da unidade da Receita Federal do Brasil que jurisdiciona o requerente. Se o contribuinte apresenta Ato Declaratório Executivo expedido pela autoridade competente, o qual reconhece o direito à redução do imposto, ainda que retroativamente, o crédito tributário correspondente deve ser afastado, A contrário senso, na inexistência desse documento a pretendida redução do imposto não produz qualquer efeito e deve ser mantido o lançamento. ASSUNTO: NOIUVIAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2004, 2005 SUCESSÃO. INCORPORAÇÃO. OBRIGAÇÃO ANTERIOR E LANÇAMENTO POSTERIOR, RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE SUCESSORA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO SOCIETÁRIO, A responsabilidade tributária de que trata o art. 132 do CTN não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas abrange as multas que, por representarem penalidade pecuniária de caráter objetivo, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor. O descumprimento da obrigação principal faz com que a ela se agregue, imediatamente, a obrigação consistente no pagamento da multa tributária. A responsabilidade do sucessor abrange, nos termos do artigo 129 do CTN, os créditos definitivamente constituídos, em curso de constituição ou "constituídos. posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data", que é o caso dos autos. Tal conclusão se aplica, ainda com mais motivos, diante da constatação de que a fiscalização já se encontrava em curso no momento do evento sucessório, e que incorporada e incorporadora integravam um mesmo grupo empresarial, em intrincada rede de participações e com diretores em comum. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiada, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para afastar as exigências correspondentes à parte da infração 2, nos valores de R$ 18.998.887,13 em 31/12/2003; e R$ 11.562A71,66 em .31/12/2004. Os Conselheiros Ricardo Luiz Leal de Melo, Sandra Maria Dias Nunes e Leonardo de Andrade Couto votaram com o Relator pelas conclusões, em relação à multa de oficio. Declararam-se impedidos os Conselheiros Fábio Soares de Melo e Valmir Sandri, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Fez sustentação oral pela Recorrente Dr. Carlos Toledo Abreu Filho - OAB/SP n° 87.773 e pela Procuradoria da Fazenda Nacional o Dr. Paulo Riscado i2u5 LI~L, etk11 LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente WALDIR VEIGA ROCHA - Relatar EDITADO EM: 12 NOV 2011, Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Waldir Veiga Rocha, Ricardo Luiz Leal de Melo, Fábio Soares de Melo, Paulo Jakson da Silva Lucas, Valmir Sandri, Sandra Maria Dias Nunes e Leonardo de Andrade Couto. 2 Processo if 14751.000208/2007-25 Acórdão n." 1301-00.309 S1-C3T1 El 2 Relatório VOTORANTIM CIMENTOS N/NE S/A, já qualificada nestes autos, inconformada com o Acórdão ri.° 11-20.523, de 10/10/2007, da 5 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife/PE, recorre voluntariamente a este Colegiada, objetivando a reforma do referido julgado. Trata o presente processo de Auto de Infração (fls. 04/08) para exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), com multas de 75% além de juros de mora. O crédito total lançado monta a R$ 93.996.844,99, confoune Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo (fi. 03). O lançamento foi efetuado em virtude de ter a fiscalização apurado infrações referentes a beneficias de redução e isenção do imposto, conforme Descrição dos Fatos (fls. 05/06) e detalhamento no Relatório da Fiscalização (fls. 09/17). Por bem descrever o ocorrido, valho-me do minucioso relato do processo em primeira instância, a seguir transcrito. 3.1. A fiscalização foi inicialmente aberta na empresa CIMENTO POTY S/A, posteriormente incorporada pela VOTORANT1M CIMENTOS N/NE S/A, razão pela qual foi aberto Mandado de Procedimento Fiscal - MPF na ineorporadora para dar prosseguimento à fiscalização. Quando incorporada, a CIMENTO POTY S/A mantinha dois estabelecimentos industriais na área de atuação da SUDENE, um localizado na cidade de Caaporã (PB) e outro em Sobral (CE); Irregularidade apurada no benefício relativo à atividade 1 — Isenção da fábrica de Sobral (CE) 32, A empresa foi beneficiada com isenção do IRP.T por dez anos, com inicio no ano-calendário de 1995 e término em 2004, em virtude de projeto de ampliação da produção de cimento. A capacidade instalada, que antes da ampliação era de 515.208 toneladas/ano (Cano), passou para 1.175_208 flano; 3.3. O art. 13 da Lei n.° 4,239, de 1963, com a redação dada pelo Decreto-lei n,' 1,564, de 1977, determina que "a isenção concedida para projetos de modernização, ampliação ou diversificação, não atribui ou amplia beneficios a resultados correspondentes à produção anterior". Assim, não estão abrangidas pela isenção concedida pela Portaria DAYITE n.° 72/96 as primeiras 515.208 toneladas anuais produzidas pela fábrica de Sobral. Não obstante, poderiam continuar beneficiadas pela redução escalonada do IRRI incidente sobre o seu resultado, prevista no art. 14 do mesmo diploma legal; 3.4. Na memória de cálculo dos beneficios fiscais que apresentou à fiscalização, pode-se verificar o engano cometido pela empresa, quando separou a produção de cimento da fábrica de Sobral (CE) em duas partes: produção incentivada pelo art, 14 da Lei n.° 4,239, de 1963, e a incentivada pelo art. 13 do mesmo diploma; 3.5. No ano-calendário de 2003, a produção foi de 966340 t. Pela correta aplicação das normas isentivas, desse total 515.208 t seriam beneficiadas com a redução escalonada prevista no art.. 14 da Lei n..° 4,239, de 1963 Somente a partir daí passaria a incidir a isenção, que seria aplicada, portanto, ao resultado decorrente das 451.532 t adicionais; 3.6. Idêntico raciocínio deve ser aplicado ao cálculo da produção incentivada no ano-calendário de 2004, período em que a produção da fábrica de Sobral foi de 1.056 787 t, As primeiras 515.208 t estariam abrangidas pela redução escalonada, incidindo a isenção apenas sobre a produção adicional, que foi de 54L579 t; 3.7. A fiscalizada calculou a isenção sobre 660.000 t nos dois anos e aplicou a redução escalonada sobre a produção restante; Irregularidade apurada no benefício relativo à atividade 2 — Redução de 75% por diversificação e modernização total da planta industrial de Caaporã (PB) 3,8. Constatou-se que a empresa autuada vem se utilizando irregularmente do benefício fiscal de redução de 75% do IRP.T sobre os resultados da produção da fábrica de Caaporã (PB), pois não há ato expedido pela Secretaria da Receita Federal reconhecendo o beneficio. Embora intimada, em 21/03/1996, a apresentar cópia dos atos expedidos reconhecendo o favor fiscal a que se referem os Laudos Constitutivos 48 e 49, ambos de 2004, emitidos pela ADENE (fls. 130/137), a empresa silenciou a respeito Em 29/06/2006, protocolizou dois pedidos de reconhecimento do direito à redução do imposto, relativos aos citados Laudos Constitutivos, na forma dos atrs. 59, 60 e 61 da Instrução Normativa — IN SRF n.° 267, de 2002, indeferidos pela Seção de Análise e Orientação Tributária (SEORT), em face da inadimplência múltipla no CADIN, segundo consta dos Pareceres SAORT/DRF/IPA n,' 457 e 458, ambos de 2006 (fls. 150/171), contra os quais a empresa autuada apresentou manifestação de inconformidade à URI do Recife; 3,9. Desde que instituídos, os incentivos fiscais para o desenvolvimento regional às empresas instaladas na área da SUDENE, previstos nos arts, 13 e 14 da Lei n.° 4.239, de 1963, sofreram diversas alterações. A partir de agosto de 2000, passaram a ser regulados pela Medida Provisória — MP n,' 2.058, de 2000, atualmente 2.199-14, de 2001. O ato do Poder Executivo que definiu os setores considerados prioritários para o desenvolvimento regional nas áreas da SUDAM e SUDENE foi o Decreto n.° 4.213, de 2002, que, em seu art. 30, também traz a exigência de que o direito à redução do IRPJ seja reconhecido pela unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil — RFB jurisdicionante do contribuinte, Idêntica disposição é encontrada do Regulamento dos Incentivos Fiscais Administrados pela ADENE (arts, 2 0 e 15 da Resolução ri.° 26-A, de 22/12/2006); 3.10. Ainda que existisse ato de reconhecimento do direito emitido pela DRF juxisdicionante, a fiscalizada não poderia ter se beneficiado da redução do IRPJ do ano-calendário de 2003. A MP n.° 2,199, de 2001, em seu art. 1°, §10, determina que a fruição do beneficio por instalação, ampliação, modernização ou diversificação dar-se-á a partir do ano-calendário subseqüente àquele em que o projeto entrar em operação, segundo laudo expedido pelo Ministério da Integração Nacional até o último dia útil do mês de março do ano-calendário subseqüente ao início da operação, O §2° do mesmo artigo, acrescenta que, na hipótese de expedição de laudo constitutivo após a data referida no §1°, a fruição do beneficio dar-se-á a partir do ano-calendário da expedição do laudo; 3.11. Segundo os itens 12 do Laudo Constitutivo n.° 48/2004 e 11 do Laudo Constitutivo n.° 49/2004, os projetos incentivados entraram em operação em 2002. Conforme a MP 2.199, de 2001, se os laudos tivessem sido expedidos até o último dia útil de março de 2003, a empresa poderia usufruir do beneficio no mesmo ano Entretanto, os laudos foram expedidos apenas em março de 2004; fi 4 Processo n° 14751.000208/2007-25 S1-C3T1 Acórdão rL° 1301-00-309 F1 3 Irregularidade apurada no beneficio relativo à atividade 3 — Redução pela manutenção do empreendimento em Sobral (CE) 3,12, Intimada a apresentar cópia de laudo da SUDENE/ADENE, bem como ato concessorio do beneficio fiscal emitido pela RFB, relativos a sua filial em Sobral, a empresa autuada fez menção, em correspondência datada de 13/09/2006, de que estaria remetendo os laudos constitutivos desta unidade fabril, que, no entanto, não a acompanharam (fl. 51). A falta foi registrada no Termo de Intimação Fiscal lavrado em 06/10/2006 (fls. 78/79); 3.13, Por intermédio da ADENE, a fiscalização localizou a declaração SUDENE de n.° 171/69, de 06/11/1969. Tal documento atesta que a fábrica de Sobral satisfazia as condições para a obtenção da redução até o ano- calendário de 1978 (fl, 141); 3.14. Por meio dos Termos de Intimação lavrados em 05/12/2006 (fls. 82/83) e 28/12/2006 (fls. 86/87), foram reiterados os pedidos para que a empresa apresentasse cópia do ato concessório da redução expedido pela RFB, conforme art. 16 da Lei n.° 4,239, de 1963. Não havendo comprovado que obteve o reconhecimento do direito à redução do IRRT para a fábrica de Sobral, nos anos de 2003 e 2004, a fruição do beneficio é irregular e foi glosada. Irresignado com as exigências, o contribuinte apresentou a impugnação de Es, 177/210. Mais uma vez, transcrevo a síntese dos argumentos aduzidos, conforme consta do relatório em primeira instância, MÉRITO Multa de ofício 4.11. Tendo sido lavrado o auto de infração contra o sucessor, mesmo se devido o tributo, não cabe a imposição de qualquer multa, nos termos do art. 132 do CTN (cita decisões do Conselho de Contribuintes para embasar o seu entendimento); Suposta superestimação do lucro da exploração da unidade de Sobral/CE 4,12. A autuação não se enquadra em qualquer dos artigos citados no auto de infração, vez que tratam das linhas gerais do incentivo, "restando sem qualquer discriminação os termos legais supostamente transgredidos, em virtude do total divórcio entre a base legal do auto de infração e a acusação exposta". Além disso, há completo equívoco da fiscalização ao efetuar o cálculo apresentado no auto de infração, uma vez que há pleno desconhecimento da base do incentivo; 4,13. O beneficio obtido foi para a construção de um novo forno, passando a existir uma divisão: o forno 1 (antigo) continuaria com o beneficio da redução, enquanto que o forno 2 (novo) teria o beneficio da isenção. Ao se efetuar o cálculo "houve sedimentação das produções, sendo cada uma beneficiada pelo respectivo favor fiscal"; 4,14. Houve uma interpretação errônea do beneficio e de seu cálculo, pois não se pode pegar o valor total e reduzir os benefícios, "em verdade deve-se sedimentar a produção, observando quanto ao F01770 1 a redução e ao Forno 2 a isenção, o que levará ao acerto dos cálculos apresentados pela autuada"; 5 4.15. Ao glosar o cálculo da isenção, a fiscalização não considerou o excesso como passível sequer de redução; 4,16. Cabe aferir de forma inequívoca a exação, do contrário o lançamento deverá ser revisto de oficio pela autoridade administrativa, conforme arts. 142, 145 e 149 do CTN; Supostas irregularidades quanto ao benefício da unidade de Caaporfi/PB 4J7. Relativamente à acusação da unidade de Caaporã/PB, ocorre o mesmo problema quanto ao embasamento legal do auto de infração, vez os dispositivos legais utilizados tratam de determinações gerais do incentivo, mas não demonstram qual a norma supostamente agredida; 4,18. Restam três pontos a serem definidos; a) o beneficio de redução de 75% teve seus Laudos Constitutivos aprovados pela ADENE, além de ter o pedido declaratório protocolado perante a Receita Federal (diz que até o momento não houve decisão final acerca do pleito, o que o deixa em pleno gozo do benefício); b) a lavratura do auto de infração somente poderia ocorrer após a decisão definitiva da Delegacia de Julgamento, onde o pleito se encontra em trâmite; c) é beneficiário de redução escalonada de IRPJ pela manutenção do empreendimento, o que lhe o direito de redução de 37,5% em 2003 e 25% em 2004, resultando na necessidade de abatimento desses valores; 4.19. Os benefícios fiscais, se concedidos em condições onerosas, estão sujeitos ao primado da legalidade. Na hipótese discutida, a lei não estabeleceu a obrigação de se obter a autorização da RFB, mas quem o fez fui um simples decreto (cita escólio doutrinário para fundamentar o seu entendimento). O simples descumprirnento de obrigação acessória (comunicação à RFB) não é condição suficiente para autorizar a glosa do beneficio; 4.20. A jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF apontada pelo agente fiscal encontra-se superada, tendo o acórdão citado sido rechaçado em decisão recente (transcreve o voto condutor do acórdão); 4.21. O Relatório de Fiscalização menciona que a empresa teria protocolado pedidos de reconhecimento do incentivo em 29/06/2006, os quais teriam sido indeferidos, estando pendente de apreciação da manifestação de inconformidade. Como entre a data do protocolo (29/06/2006) e a da ciência do indeferimento decorreu prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, a lavratura do auto de infração estaria em choque com o §2° do art. 60 da IN SRF n 267, de 2002; 4.22. Mesmo na hipótese de indeferimento, o que sequer ocorreu, uma eventual cobrança relativa ao passado enfrenta óbices (cita escólios doutrinários, sustentando a impossibilidade de retroeficácia de eventual anulação de incentivo fiscal); 4.23. Ressalte-se mais um erro da autoridade autuante, uma vez que coloca o beneficio fiscal com possibilidade de gozo somente a partir de 2004, quando, em verdade, poderia ser utilizado a partir de 2003. A autoridade utilizou-se da MP n.° 2.199, de 2001, com alteração da Lei 11,196, de 2005, onde o termo "fruição" foi cambiado pelo termo "operação", o que modifica completamente a interpretação, pois a fruição da empresa começa no ano de 2003, e não 2004, invalidando o argumento do auto de infração; Supostas irregularidades quanto ao benefício de Sobral/CE 4.24. Diz a autoridade fiscal que a empresa não conseguiu comprovar a existência de direito ao benefício de redução escalonada dentro da área da ADENE 6 Processo ri 14751.000208/2007-25 S1-C3T1 Acórdão n 1301-00309 Fl. 4 e que a única declaração quanto ao direito da unidade seria advindo da de n." 171/69, com duração até 1978. Ora, consoante a Lei n." 4.239, de 1963 (principalmente em seu art. 16), inexiste qualquer necessidade de ato concessório da Receita Federal, tendo pleno efeito o laudo emitido, à época, pela SUDENE, motivo pelo qual não tinha obrigação legal de apresentar qualquer declaração; 4.25. Sequer existe a necessidade de prorrogação do laudo concessório (cita decisão do Conselho de Contribuintes para embasar o seu entendimento); 4.26 O beneficio foi prorrogado pela legislação da época até a extinção da SUDENE e a criação da ADENE. Quanto à criação da ADENE, o beneficio da empresa foi prorrogado, a termo do art. 2° da MP n." 2 199-14, de 2001 c/c o art. 2" do Decreto n.° 4,213, de 2002. Ou seja, a unidade de Sobral/CE se encontra em pleno gozo do beneficio de redução, o que faz falecer em seu bojo o auto de infração. 5. Ao final, requer sejam acatadas as preliminares, para que seja anulado o auto de infração. Na eventualidade de adentrar-se no mérito, requer seja julgado improcedente a autuação e a conseqüente multa imposta. Requer, ainda, a realização de perícia contábil, referente ao tema citado às fls. 4/4 do Relatório de Fiscalização, pois, no caso, ao glosar o cálculo da isenção, a fiscalização não considerou o excesso como passível sequer de se beneficiar da redução, questionada em outro tópico. Após nomear perito, requer, outrossim, seja o auto de infração convertido em diligência para apurar os motivos da não-disponibilização dos autos, a realização de diligência junto à ADENE, para que seja emitido parecer sobre a regularidade da documentação apresentada pela empresa, bem como seja notificada a autoridade julgadora para enviar cópia integral dos processos administrativos de n,c's 11618,0023020/2006-66 e 11618,002319/2003-31, os quais comprovam que a empresa teria protocolado pedidos de reconhecimento do incentivo em 29/06/2006, que teriam sido indeferidos, estando pendente de apreciação da manifestação de inconformidade apresentada. 6. Por último, requer sejam as notificações, intimações, pedidos de diligência e perícia encaminhados ao endereço localizado na Rua Madre Deus, n." 27, 15° andar. Ainda, seja intimado para manifestar-se no prazo de 10 (dez) dias sobre o processo, após o encerramento da instrução, conforme determina o art. 44 da Lei n,° 9,784, de 1999. Protesta, também, por todos os meios de provas permitidos. 7. Às fls. 278/280, encontra-se pedido de aditamento e retificação da impugnação apresentada, na qual se registrou: 7,1. Quanto ao item "DAS SUPOSTAS IRREGULARIDADES QUANTO AO BENEFÍCIO DA UNIDADE DE CAAPORÂ/PB", aditar o seguinte: "Mesmo que não se considerasse o argumento da mudança dos termos de fruição e operação, teríamos que: (i) os próprios Laudos Constitutivos n's 48 e 49 mencionam em seus textos o ano-calendário de 2003 como sendo o do início do prazo de fruição do beneficio. Assim sendo, ao observar os atos da Adene, o contribuinte teria cometido um erro escusável induzido pela própria Administração, por conta do qual não poderia ser a vítima de qualquer cobrança ou, quando menos, teria ele observado atos administrativos de caráter normativo, o que, nos termos do art. 100 do CTN, afasta a cobrança de quaisquer penalidades ou de juros"; 7.2. No item "DA NÃO-PRECLUSÃO DA MATÉRIA DE DIREITO E DE FATO", modifica-se o primeiro parágrafo para "Caso não atendido o item anterior, em virtude da possibilidade do autuado não ter acesso ao auto de ,r/ infração, requer desde já a garantia da não-preclusão de qualquer matéria de direito e de fato, conforme lhe é garantido no artigo 16 do Decreto n° 70.235/72" (grifos no original); 73. No item "DA INSEGURANÇA JURÍDICA — DA DÚVIDA SOBRE A AUTORIDADE JULGADORA", modifica-se o título para "DA INSEGURANÇA JURÍDICA — DA DÚVIDA SOBRE A AUTORIDADE RECEPTORA" 8. Às fls. 405/415, o contribuinte junta aos autos memorial de julgamento, no qual, depois de sustentar o seu cabimento e elencar os fatos que ensejaram a autuação, sintetizou as razões defesa apresentada. A 5" Turma da DR.). em Recife/PE analisou a impugnação apresentada pela contribuinte e, por via do Acórdão ri° 11-20.523, de 10/10/2007 (fls. 424/444), considerou procedente o lançamento com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2003, 2004 BENEFÍCIO FISCAL LEI N.° 4.239/1963, RECONHECIMENTO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, NECESSIDADE. O beneficio fiscal de que trata a Lei n.° 4.239/1963, conferido a empreendimentos industriais ou agrícolas que se instalarem, modernizarem, ampliarem ou diversificarem, nas áreas de atuação da SUDENE/ADENE, devem ser reconhecidos pela unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil da jurisdição do contribuinte, não bastando a sua concessão por aquele órgão federal, Assunto,- Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2003, 2004 RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. A responsabilidade da incorporadora sobre os créditos tributários devidos pela inco,porada, quando submetidas à mesma administração, é extensiva às penalidades de natureza fiscal. Assunto . Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário,' 2003, 2004 LANÇAMENTO, NULIDADE, Somente se considera nulo o auto de infração quando praticado por pessoa incompetente, com preterição do direito de defesa ou quando ausente algum de seus requisitos formais, PEDIDOS DE PERÍCIA E DILIGÊNCIA, DESNECESSIDADE INDEFERIMENTO. Desnecessários são os pedidos de perícia e/ou diligência quando os autos já trouxerem todos os elementos necessários à convicção do julgador 8 Processo n° 14751000208/2007-25 S1-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.309 Fl. 5 Não encontro nos autos prova da data em que o contribuinte foi cientificado da decisão de primeira instância. A correspondência encaminhando o acórdão (fl. 458) é datada de 01/11/2007. Não obstante, foi apresentado recurso voluntário em 29/11/2007 conforme carimbo de recepção à folha 467. No recurso interposto (fls. 468/490), a interessada historia, por sua ótica, as infrações apuradas pelo Fisco, os argumentos aduzidos em sede de impugnação e a decisão de primeira instância. A seguir, reitera seus argumentos acerca do descabimento da multa de oficio, aplicada à sucessora Cimentos Votorantirn N/NE S.A. por alegadas irregularidades cometidas pela incorporada Cimento Poty S.A,, anteriormente ao evento sucessório. Alega que a responsabilidade prevista no art. 132 do CTN alcança apenas o valor dos tributos, e que penalidade não é tributo. Especificamente sobre as infrações objeto de lançamento, a recorrente traz os seguintes argumentos, em apertada síntese: 1 Irregularidade apurada no benefício relativo à atividade 1 — Isenção da fábrica de Sobral (CE) — Infração 001 — Valores: R$ 5.520.925,18 em 31112/2003 e R$ 2.058.877,93 em 31/12/2004. A fiscalização não teria levado em conta que o favor fiscal estava vinculado a uma ampliação da capacidade produtiva, correspondente à instalação de um novo forno (forno 2), Assim, a interessada nada mais teria feito do que reputar isenta toda a produção desse novo forno. Adicionalmente, caso seu argumento anterior não seja aceito, reclama que o excesso de produção apurado pelo Fisco deveria se beneficiar, ao menos, de redução escalonada do imposto (37,5% em 2003 e 25% em 2004). Ao assim não considerar, o lançamento teria ofendido as disposições dos arts, 142, 145 e 149, todos do CTN, 2 Irregularidade apurada no beneficio relativo à atividade 2 — Redução de 75% por diversificação e modernização total da planta industrial de Caaporã (PB) — Infração 002 (parte) — Valores: R$ 18.998.887,13 em 31/12/2003 e R$ 11.562.171,66 em 31/12/2004. A recorrente questiona o entendimento de que seria indispensável a autorização da RFB para a fruição do beneficio de incentivo fiscal, e aduz quatro distintas razões, a saber: a) Em matéria de beneficios fiscais concedidos a título oneroso impera o princípio constitucional da legalidade. Afirma que não se encontra em lei a exigência de subordinação do aproveitamento da redução do imposto à prévia edição de ato por parte da RFB. Essa condição somente teria surgido em atos de inferior hierarquia. Questiona, ainda, o entendimento esposado pela decisão recorrida, de que tal exigência se encontraria no art. 16 da Lei n° 4.239/63. Por sua ótica, a expressão "reconhecimento", empregada no texto legal, não teria caráter constitutivo, mas meramente instrumental/declaratório. O caráter constitutivo do beneficio residiria, de fato, no Laudo expedido pela ADENE. Ainda neste tópico, sustenta que inexiste dispositivo legal que apene com a perda do beneficio fiscal a eventual falta do documento emitido pela RFB. Sem lei, a sanção aplicada pelo Fisco seria descabida, b) À época da autuação, a interessada já havia apresentado pleitos visando a satisfazer os reclamos do Fisco, ou seja, a obtenção dos atos de reconhecimento do beneficio fiscal, mediante os processos administrativos n° 11618.002319/2006-31 e n° 11618,002320/2006-66, ainda não definitivamente julgados. Nessas condições, a recorrente se encontraria no gozo automático do favor fiscal, não podendo ser submetida a autuação, conforme Decreto n° 4.213/2002, art, 3°, §§ 2° e 30, e IN SRF ° 267/2002, art. 60, §§ 2° e 6'. Ou, quando menos, estaria resguardada contra qualquer cobrança relativa ao passado. Afirma, ainda, que os referidos decreto e IN não assinalaram qualquer prazo específico para se formular o pleito de reconhecimento de incentivo. c) Sustenta que a jurisprudência administrativa lhe é favorável, ao contrário do que consta do Relatório da Fiscalização. Colaciona o acórdão CSRF/01-04,876, de 17/02/2004, inclusive excerto do voto do relator. d) Assegura que a unidade fabril de Caapora é beneficiária da Declaração DAFITE n° 189/98 (fl. 66), que lhe assegura redução escalonada do IRPJ para o período de 1998 a 2013, sendo aplicáveis os percentuais de 37,5% em 2003 e 25% em 2004. Desta forma, ainda que, por hipótese, não se admita a redução de 75%, seria automaticamente aplicável a redução escalonada. Prossegue a recorrente, combatendo, agora, o entendimento de que não se poderia cogitar de qualquer beneficio no ano-calendário 2003, tendo em vista que os Laudos Constitutivos n° 48 e n° 49, emitidos pela ADENE, o foram somente em março de 2004. Aqui, traz duas razões: a) A Autoridade Fiscal teria lançado mão de legislação que não se encontrava em vigor ao tempo dos fatos. Segundo afirma, nos anos-calendário 2003 e 2004 vigia a redação original do art, 1° da Medida Provisória n° 2,199-14/2001. Sustenta, ainda, que essas disposições teriam sido rigorosamente observadas. Entretanto, o AFRFB ter-se-ia valido da alteração da redação do dispositivo legal ocorrida em 2005, introduzida pelo art. 32 da Lei n° 1 L196, que substituiu a expressão "início da fruição" pela expressão "início da operação", ao final do § 1° do art. 1° da MP 2.199-14/2001 Tanto a autuação quanto as decisões nos processos administrativos n° 11618,002319/2006-31 e 11618,002320/2006-66 teriam se valido da nova redação, ainda não vigente à época dos fatos. b) Os Laudos emitidos pela ADENE seriam, por sua ótica, atos emanados de órgão da Administração Federal dotados de conteúdo normativo (ao menos em caráter individual), Sua observância afastaria, desta forma, quaisquer acréscimos a título de multa, juros etc, a teor do disposto no art, 100 do CTN. 10 Processo n° 14751.000208/2007-25 S1-C3T1 Acórdão n 1301-00309 H 6 3 Irregularidade apurada no benefício relativo à atividade 3 — Redução pela manutenção do empreendimento em Sobral (CE) — Infração 002 (parte) — Valores: R$ 3.046.313,01 em 31/12/2003 e R$ 1.724.658,25 em 31/12/2004. A recorrente se reporta aos argumentos desenvolvidos quanto à irregularidade anterior, no sentido de que a eventual inexistência de autorização prévia da RFB para gozo do beneficio fiscal tipificaria, quando muito, mero descumprimento de obrigação acessória, insuscetível de acarretar a perda do beneficio. Adicionalmente, traz duas razões que, por sua ótica, seriam capazes de afastar esta infração: Aqui se trata do incentivo originalmente estatuído pela Lei n" 4,239/1963, o qual contemplava a simples manutenção do estabelecimento em área incentivada. E não se questionou, em momento algum, a efetiva existência/operação de seu estabelecimento nos anos-calendário 200.3 e 2004. • Admite que obteve da Sudene um documento com prazo de validade determinado (Declaração n° 171/69, fl, 141) que expirou em 1978. No entanto, possui também um segundo documento, sem prazo de validade, atestando a continuidade da satisfação das condições para fruição da redução, qual seja, a Declaração Sudene DAI/ITE n° 65/96 (fl. 220), Conclui que, na inexistência de lei que estabelecesse uma obrigação de "renovação periódica" da manifestação da Sudene, os termos desta última declaração permanecem e o gozo do beneficio permaneceria "soberanamente autorizado". Lembra, ainda, que o estabelecimento de Sobral/CE estaria entre aqueles reputados prioritários pelo Poder Executivo, incluído no âmbito do art. 2°, inc. V, do Decreto n°4.213/2002. Conclui com o pedido de provimento de seu recurso e cancelamento integral do lançamento de IRPJ. Em 06/04/2010 foi entregue no protocolo do CARF o expediente de fls. 529/531, mediante o qual a interessada apresenta novos documentos e requer sua juntada aos autos, escudada no art. 16, § 4°, alínea "b", do Decreto n° 70.235/1972, a saber: a) Ato Declaratório Executivo n° 65 (doc. 2/A, fl. 545), expedido pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, datado de 31/0.3/2010 e publicado no DOU do dia 01/04/2010, o qual reconhece o direito à fruição, pela unidade de Caaporã, da redução de 75% do IRPJ a partir de 2003, por força da modernização total da produção de cimento, Referido ADE se fundamenta no Laudo Constitutivo Adene ri° 97/2007 (doe. 2/B, fls. 547/549), o qual transfere da Cimento Poty S/A para a recorrente, em face da incorporação havida, os beneficias de que tratava originalmente o Laudo Constitutivo Adene n° 48/2004. b) Ato Declaratório Executivo ri° 66 (doc. 3/A, fl. 550), expedido pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, datado de 31/0.3/2010 e publicado no DOU do dia 01/04/2010, o qual reconhece o direito à fruição, pela unidade de Caaporã, da redução de 75% do IRPJ a partir de 2003, para a diversificação correspondente à fabricação de argamassa. Referido ADE se fundamenta no Laudo Constitutivo Adene n o 98/2007 (doe. 3/B, fls. 552/554), o qual transfere da Cimento Poty S/A para a recorrente, em face da 11 incorporação havida, os benefícios de que tratava originalmente o Laudo Constitutivo Adene no 49/2004. c) Ato Declaratório Executivo n° 63 (doc, 4, fls. 555/556), expedido pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, datado de 24/03/2010 e publicado no DOU do dia 26/03/2010, o qual reconhece o direito à fruição, pela unidade de Sobral, da redução de 75% do IRPJ a partir de 2006, por força da modernização total da fabricação de cimento ocorrida em 2004. Sustenta a interessada que "referido ato substancialmente confirma tudo quanto sustentado ao longo dos itens 28 a 31 do Recurso Voluntário de fls., 467/490, ou seja, que a unidade em questão satisfazia os requisitos necessários ao gozo dos benefícios concedidos à simples 'manutenção' dos empreendimentos, porquanto se dedicava à atividade reputada de caráter prioritário e se encontrava em pleno funcionamento em 2003/2004 (tanto que experimentou, nesse último ano, 'modernização total' da sua produção). Demais disso, é vem de ver que o incentivo reconhecido por este ADE (75% de redução) significativamente suplanta aquele glosado (37,5% de redução para 2003 e 25% para 2004), de tal sorte que, devidamente consideradas todas as circunstâncias, a ora Recorrente fatalmente acabaria até na condição de credora do Fisco Federal". É o Relatório. 12 Processo n° 14751.000208/2007-25 S1-C311 Acórdão n_° 1301 -00.309 Fl . 7 Voto Conselheiro Waldir Veiga Rocha Considerando a data da correspondência que encaminhou o acórdão de primeira instância (01/11/2007, fl. 458), a data de protocolo do recurso voluntário (29/11/2007, fl. 467) e na ausência de prova quanto à data da efetiva ciência da interessada, tenho o recurso por tempestivo e dele conheço. Da mesma forma, conheço dos documentos acostados aos autos em 06/04/2010, por se tratarem de documentos que somente ingressaram no mundo jurídico em março e abril do corrente ano, amoldando-se as circunstâncias à perfeição ao descrito nos §§ 4°, 5° e 6° do art. 16 do Decreto n i) 70,235/1972, verbis: Art. 16 A impugnação mencionará: r.1 § 4° A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei n°9.532, de 1997) I.- b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei n°9532 de 1997) § 5" A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com .fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei n°9.532, de 1997) § 6° Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se .for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância., (incluído pela Lei n°9.532, de 1997) Passo a apreciar os argumentos aduzidos no recurso voluntário, para cada urna das irregularidades apontadas pelo Fisco. Irregularidade apurada no benefício relativo à atividade 1 — Isenção da fábrica de Sobral (CE) — Infração 001 — Valores: R$ 5.520.925,18 em 31/12/2003 e R$ 2.058.877,93 em 31/12/2004. No que toca a esta irregularidade, o litígio não se assenta sobre a isenção fiscal, propriamente, mas sim sobre a forma de calcular qual parte da produção estaria isenta e qual parte estaria sujeita a redução do imposto, ou ao regime tributário aplicável, Ir 13 O exame da Portaria DAVITE n° 72/96 (fi. 140) revela que o beneficio de isenção se deu em razão de ampliação do empreendimento até então existente, conforme abaixo: Capacidade Instalada Anterior - 515.208 t/ano Capacidade Instalada Atual - 1.175.208 t/ano Capacidade Instalada Incentivada - 660,000 táno Entendeu a recorrente que, tendo sido sua produção no ano-calendário 2003 de 966340 t, desse total 660.000 t estariam isentas, e a diferença de 306340 t estariam sujeitas à redução do imposto. O entendimento do Fisco foi diverso, concluindo que 515,208 t, correspondentes à capacidade instalada anterior à ampliação estariam sujeitas ao regime anteriormente aplicável, e tão somente a diferença de 451,532 t estaria isenta. A isenção estaria, desta forma, superdimensionada em relação a (660.000 t — 451.532 t =) 208.468 t produzidas. Esses cálculos, bem assim aqueles referentes ao ano-calendário 2004, foram sintetizados no quadro de fi, 12 e demonstrados analiticamente às fis, 146/147 (2003) e 148/149 (2004), Alega a interessada que a fiscalização não teria levado em conta que o favor fiscal estava vinculado a uma ampliação da capacidade produtiva, correspondente à instalação de um novo fomo (fomo 2). Assim, a interessada nada mais teria feito do que reputar isenta toda a produção desse novo tbmo. Não entendo da mesma forma. Anteriormente à ampliação de suas instalações, a interessada dispunha de capacidade para produzir 515.208 t. favor fiscal obtido tem como contrapartida lógica todos os beneficios que o aumento de produção traria à região em que se encontrava o empreendimento, tais como, por exemplo, aumento no número de empregos, geração de renda, desenvolvimento regional, entre outros. Daí a conclusão do Fisco, acertada, a meu ver, de que a produção correspondente à capacidade anteriormente instalada estaria sujeita ao mesmo regime tributário de que até então gozava, e apenas a parcela que excedesse essa capacidade anterior, vale dizer, que correspondesse a uma efetiva ampliação da produção, esta/ia alcançada pela isenção do imposto. É nesse exato sentido que se deve compreender o que dispõe o parágrafo 30 do art. 13 da Lei n°4.239/1963: ás.• 3" - A isenção concedida para projetos de modernização, ampliação ou diversificação não atribui ou amplia beneficias a resultados correspondentes à produção anterior, (Incluído pelo Decreto-lei n°1564, de 1977) Exemplificando pelo absurdo: suponhamos que, em determinado ano, a produção total da interessada alcançasse exatos 515.208 t. Por seu raciocínio, essa produção estaria inteiramente alcançada pela isenção, posto que inferior às 660.000 t de capacidade instalada incentivada e nelas contida. Tal conclusão contraria a lógica da concessão do beneficio fiscal, visto que, para produzir essa quantidade não seria necessária qualquer ampliação, dela dando conta integralmente as instalações originais, com o regime tributário a 14 Processo o' 14751 000208/2007-25 S1-C3T1 Acórdão n,.° 1301-00.309 Fl. 8 que estava submetida. A isenção teria sido, então, concedida sem qualquer contrapartida sócio- econômica decorrente do aumento da produção. Não vislumbro, como deseja a recorrente, a possibilidade de segregar, para fins fiscais, as produções de duas linhas distintas (forno 1 e forno 2) e privilegiar urna delas, alcançada por beneficio fiscal mais amplo, em detrimento da outra. Concluo, assim, que somente a produção que exceda à capacidade anteriormente instalada é que poderá se beneficiar da isenção, por corresponder à efetiva ampliação do empreendimento, motivadora da concessão do beneficio fiscal. Não faço reparos, pois, à decisão recorrida, e nego provimento ao recurso voluntário, quanto a este ponto. Quanto ao argumento subsidiário, de que o excesso de produção apurado pelo Fisco deveria se beneficiar, ao menos, de redução escalonada do imposto (37,5% em 2003 e 25% em 2004), trata-se de determinar qual o regime tributário aplicável à produção correspondente à capacidade instalada anterior à ampliação. Esse assunto será abordado mais adiante neste voto, ao apreciar a irregularidade correspondente à atividade 3 — Redução pela manutenção do empreendimento em Sobral/CE. Irregularidade apurada no beneficio relativo à atividade 2 — Redução de 75% por diversificação e modernização total da planta industrial de Caaporã (PB) — Infração 002 (parte) — Valores: R$ 18.998.887,13 em 31/12/2003 e R$ 11.562.171,66 em 31/12/2004. Gira o litígio em torno do entendimento dos autuantes, no que foram seguidos pela Turma Julgadora em primeira instância, de que a autoridade administrativa a quem compete o reconhecimento da isenção/redução seria o titular da Unidade Local da RFB que jurisdiciona o contribuinte que pleiteia o beneficio fiscal. Na ausência desse reconhecimento, não poderia o contribuinte se beneficiar da isenção. A recorrente, por sua vez, sustenta que esse reconhecimento pela Receita Federal seria mera obrigação acessória. A redução já teria sido reconhecida no momento em que a Adene expediu os Laudos Constitutivos n° 48/2004 e n° 49/2004 (fis. 130/137), sendo esse órgão (a Adem) aquele a quem compete, por lei, o reconhecimento do cumprimento das condições legais e, conseqüentemente, do direito ao beneficio. Em seu recurso, a interessada questiona o entendimento de que seria indispensável a autorização da RFB para a fruição do beneficio de incentivo fiscal, e aduz quatro distintas razões. Entretanto, a discussão dessas razões passa a segundo plano, em face dos Atos Declaratórios Executivos if 65 e n° 66 aos quais me reportei no final do relatório que antecede a este voto. Por amor à clareza, transcrevo, abaixo, o conteúdo integral do ADE if 65, publicado na fl. 32 do DOU de 01/04/2010: DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO No- 65, DE 31 DE MARÇO DE 2010 Declara o reconhecimento do direito à REDUÇÃO do Imposto sobre a Renda e adicionais em favor da pessoa jurídica Votorantirn Cimentos N/NE S/A, CNPJ No- l0656452/000l- 80, pela Modernização Total de empreendimento prioritário na IS área de atuação da SUDENE referente à unidade produtora de CNPI No- 10..656.452/0044-10, O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE RECIFE (PE), no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 285, inciso II, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda No- 125, de 04 de março de 2009, publicada no Diário Oficial da União de 06 de março de 2009, e no uso da competência determinada pelo artigo 3' do Decreto No- 4213, de 26 de abril de 2002, DOU 26 042002, cc. o artigo 60 da Instrução Normativa SRF No- 267, de 23 de dezembro de 2002, resolve: DECLARAR, com fundamento nos artigos 59, 60 e 78, "caput" e parágrafos, da Instrução Normativa SRF No- 267, de 23.122002, sem prejuízo das demais normas em vigor que regem a matéria, e tendo em vista o que consta do processo No- 19647.000070/2010-71, em especial à tranferência do incentivo por sucessão, o RECONHECIMENTO DO DIREITO À REDUÇÃO do Imposto sobre a Renda e adicionais, em favor da pessoa jurídica Votorantim Cimentos N/NE S/A, inscrita no CNPJ com No- 10.656.452/0001-80, observados os elementos constantes do Laudo Constitutivo No- 0097/2007, expedido em 18/06/2007, pelo Ministério da Integração Nacional/ADENE, a seguir destacados, devendo ainda atender as obrigações nele listadas e as previstas na legislação e que a produção de efeitos da redução deva se dar na escrituração fiscal da pessoa jurídica incorporada até a data do evento de incorporação da unidade produtora e nas da pessoa jurídica incorporadora somente após tal evento: 1) Pessoa Jurídica beneficiária da redução: Votorantim Cimentos N/NE S/A; 2) CNPJ Ir: 10656452/0001-80; 3) Endereço da sede: Rua Madre de Deus, 27 - Bairro do Recife - Recife - PE; 4) CNPJ da Unidade Produtora: 10.656452/0044-10; 5) Endereço da Unidade Produtora: Fazenda Catolé, sin - Zona Rural - Caaporã - PB; 6) Incentivo Fiscal objeto do Laudo Constitutivo: Redução do Imposto sobre a Renda e adicionais não restituíveis; 7) Fundamentação legal para o reconhecimento do direito: Art. 13 da Lei N.. 4.239, de 27 de junho de 1963, com a redação dada pelo art. 1" do Decreto-lei N.. 1.564, de 29 de julho de 1977, com as alterações introduzidas pelo art. 3° da Lei N.. 9532, de 10 de dezembro de 1977, e pelo art.. I' da Medida Provisória N.2.199-14, de 24 de agosto de 2001, com a nova redação dada pelo art, 32 da Lei N..11.196, de 21 de novembro de 2005, e o Decreto N..6.539, de 18 de agosto de 2008, alterado pelo Decreto N..6.674, de 03 de dezembro de 2008; 8) Fundamentação legal para a transferência do beneficio: Art. 80 da Lei N.. 11,434/ 2006; 9) Condição onerosa atendida: Modernização Total; 10) Setor prioritário considerado: Indústria de Transformação - Minerais Não Metálicos, conforme art. 2', inciso VI, alínea "d" do Decreto No.4,213, de 26 de abril de 2002; 11) Atividade objeto da redução: Fabricação de cimento; 12) Capacidade Instalada do empreendimento: 1,518.000 1/ano; 16 Processo n 14751000208/2007-25 S1 -C3T1 Acórdão n.° 1301 -00309 F1 9 13) Ano-calendário em que o empreendimento entrou em operação: 2002; 14) Prazo de vigência da Redução: 10 (dez) anos; 15) Prazo de fruição do beneficio: - Início do prazo: ano-calendário de 2003; - Término do prazo: ano-calendário de 2012; 16) Percentual de redução do Imposto de Renda e adicionais não restituiveis: 75%, JOÃO WANDERLEY REGUEIRA FILHO Esclareço que o ADE n° 66, publicado na mesma página do DOU, tem conteúdo em tudo semelhante, apenas tratando de diversificação na fabricação de argamassa, com capacidade instalada de 333.16.3 t/ano Como se vê, restou superado o principal fundamento da autuação e da decisão de primeira instância sobre este ponto do litígio. Ao apresentar os ADEs, a interessada comprovou que obteve o reconhecimento formal por parte da autoridade competente de seu direito à redução do imposto nos anos-calendário 2003 e 2004, para a unidade fabril de Caaporã. Não vejo óbice a que tal reconhecimento tenha sido feito retroativamente, após o início da ação fiscal ou mesmo da autuação. Não se trata, aqui, de ato sujeito à perda de espontaneidade, a ser regulado pelo art, 7° do Decreto n° 70.235/1972. Ademais, o início da fruição do beneficio deve obedecer ao disposto no art. 1° e seus parágrafos 1° e 2°, da Medida Provisória 2A 99-14, de 24/08/2001, publicada no DOU de 27/08/20011: Art, 1' Sem prejuízo das demais normas em vigor aplicáveis à matéria, a partir do ano-calendário de 2000 e até 31 de dezembro de 2013, as pessoas jurídicas que tenham projeto aprovado para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em setores da economia considerados, em ato do Poder Executivo, prioritários para o desenvolvimento regional, nas áreas de atuação das extintas Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste-SUDENE e Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia-SUDAM, terão direito à redução de setenta e cinco por cento do imposto sobre a renda e adicionais não restituíveis, calculados com base no lucro da exploração, §. I' A fruição do beneficio fiscal referido no caput dar-se-á a partir do ano-calendário subseqüente àquele em que o projeto de instalação, modernização, ampliação ou diversificação entrar em operação, segundo laudo expedido pelo Ministério da Integração Nacional, até o último dia útil do mês de março do ano-calendário subseqüente ao do início da fruição. I O texto transcrito é a redação original. Essa redação foi alterada pelo art. 32 da Lei Ir 11.196/2005, mas as alterações somente passaram a surtir efeito a partir de 01/01/2006, ex vi do art. 132, IV, V, da referida lei A expressão 'inicio da fruição', ao final do § 1 0 , foi alterada para 'inicio da operação'. 17 § 22 Na hipótese de expedição de laudo constitutivo após a data referida no § 1, a .fruição do benefício dar-se-á a partir do ano- calendário da expedição do laudo. Quanto ao reconhecimento do beneficio pela Autoridade Administrativa, a exigência estabelecida pelo art. 179 do CTN e pelo art. 16 da Lei ri° 4.239/1963 foi rçgulamentada pelo atos a seguir transcritos, nos quais não encontro quaisquer restrições a um reconhecimento retroativo do direito pleiteado: Decreto n' 4.213, de 26/04/2002: Art,3 O direito à redução do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas e adicionais não-restituiwis incidentes sobre o lucro da exploração, na área de atuação da extinta SUDENE será reconhecido pela unidade da Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda a que estiver jurisdicionada a pessoa , jurídica, instruído com o laudo expedido pelo Ministério da Integração Nacional, §1' O chefe da unidade da Secretaria da Receita Federal decidirá sobre o pedido em cento e vinte dias contados da respectiva apresentação do requerimento à repartição fiscal competente, §2' Expirado o prazo indicado no § P, sem que a requerente tenha sido notificada da decisão contrária ao pedido e enquanto não sobrevier decisão irrecortível, considerar-se-á a interessada automaticamente no pleno gozo da redução pretendida. §.3' Do despacho que denegai parcial ou totalmente, o pedido da requerente, caberá impugnação para a Delegacia da Receita Federal de Julgamento, dentro do prazo de trinta dias, a contar da ciência do despacho denegatório, §4' Torna-se irrecordvel, na esfera administrativa, a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento que denegar o pedido, §5' Na hipótese do § 4Q, a repartição competente procederá ao lançamento das importâncias que, até então, tenham sido reduzidas do imposto devido, efetuando-se a cobrança do débito. §6' A cobrança prevista no § .5 alcançará as parcelas correspondentes às reduções ,feitas durante o período em que a pessoa jurídica interessada esteja em pleno gozo da redução de que trata o § Instrução Normativa SRF n°267, de 23/12/2002: Art. 60, A competência para reconhecer o direito será da unidade da SRF a que estiver jurisdicionada a pessoa jurídica, devendo o pedido estar instruído com laudo expedido pelo MI, § 12 O titular da unidade da SRF decidirá sobre o pedido em cento e vinte dias contados da apresentação do requerimento à repartição fiscal competente, § 22 Expirado o prazo indicado no § 1 2, sem que a requerente tenha sido notificada da decisão contrária ao pedido e enquanto 18 Processo o' 14751.000208/2007-25 Acórdão n.° 1301-00.309 S1-C3T1 Ft 10 não sobrevier decisão á-recorrível, considerar-se-á a interessada automaticamente no pleno gozo da redução pretendida, a partir da data de expiração do prazo. § 32 Do despacho que denegai-, parcial ou totalmente, o pedido da requerente, caberá manifestação de inconformidade para a Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ), dentro do prazo de trinta dias, a contar da ciência da despacho denegatório. § 42 Torna-se irrecorrível, na esfera administrativa, a decisão da DRJ que denegar o pedido. § 52 Na hipótese do § 42, a repartição competente procederá ao lançamento das importâncias que, até então, tenham sido reduzidas do imposto devido, efetuando-se a cobrança do débito.. § 62 A cobrança prevista no § 52 não alcançará as parcelas correspondentes às reduções feitas durante o período em que a pessoa jurídica interessada esteja em pleno gozo da redução de que trata o § 22 § 72 O pedido de que trata este artigo deve estar completo em todos os requisitos formais e materiais, sem o quê não será admitido, podendo o requisitante, depois de sanado o vício, peticionar novamente. § 82 Na hipótese de não admissibilidade do pedido não fluirá o prazo de que trata o § 12, enquanto não sanado o vício. Diante do exposto, considero assistir razão à recorrente, e voto pelo afastamento da exigência correspondente a esta infração, nos valores de R$ 18.998.887,13 em 31/12/2003 e R$ 11.562.171,66 em 31/12/2004. Irregularidade apurada no benefício relativo à atividade 3 — Redução pela manutenção do empreendimento em Sobral (CE) — Infração 002 (parte) — Valores: R$ 3.046.313,01 em 31/12/2003 e R$ 1.724.658,25 em 31/12/2004. Quanto a este item, a recorrente se reporta aos argumentos desenvolvidos quanto à irregularidade anterior, no sentido de que a eventual inexistência de autorização prévia da RFB para gozo do beneficio fiscal tipificaria, quando muito, mero descumprimento de obrigação acessória, insuscetível de acarretar a perda do beneficio. Adicionalmente, a recorrente traz duas razões que, por sua ótica, seriam capazes de afastar esta infração: a) Aqui se trata do incentivo originalmente estatuído pela Lei n° 4.239/1963, o qual contemplava a simples manutenção do estabelecimento em área incentivada. E não se questionou, em momento algum, a efetiva existência/operação de seu estabelecimento nos anos-calendário 2003 e 2004. b) Admite que obteve da Sudene um documento com prazo de validade determinado (Declaração n° 171/69, fL 141) que expirou em 1978. No entanto, possui também um segundo documento, sem prazo de validade, atestando a continuidade da satisfação das 19 condições para fruição da redução, qual seja, a Declaração Sudene DAI/1TE n° 65/96 (fl. 220). Conclui que, na inexistência de lei que estabelecesse uma obrigação de "renovação periódica" da manifestação da Sudene, os termos desta última declaração permanecem e o gozo do beneficio permaneceria "soberanamente autorizado" Lembra, ainda, que o estabelecimento de Sobral/CE estaria entre aqueles reputados prioritários pelo Poder Executivo, incluído no âmbito do art. 2', inc. V, do Decreto IV 4.213/2002. Com isto, e já apreciando os dois argumentos adicionais, se demonstra igualmente descabida a afirmação sobre a simples manutenção do estabelecimento em área incentivada. O motivo da autuação, aqui, não foi qualquer questionamento sobre a existência ou operação do estabelecimento em 2003 e 2004, mas a inexistência do indispensável reconhecimento do direito ao beneficio por parte da Administração Tributária, A isenção, modalidade de exclusão do crédito tributário, é tratada no Código Tributário Nacional em seus artigos 176 a 179. De particular interesse ao caso sob análise são os artigos 176 e 179, que transcrevo, em parte, abaixo (grifos não constam do original): Art. 176 A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. I- -1 Art, 179, A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, CM requerimento com o qual o interessado ,faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão. Cumpre destacar o aspecto da legalidade: a isenção sempre decorre de lei, é a lei, em última análise, quem afasta a imposição do tributo,. Este aspecto vem destacado pela recorrente, e sobre ele não há litígio. Um segundo aspecto relevante, trazido pelo caput do art. 179, é o de que a isenção somente se torna efetiva, vale dizer, somente produz efeitos, quando, comprovados o preenchimento das condições e o cumprimento dos requisitos previstos em lei, a autoridade administrativa expressamente a reconhece. Ou seja, não basta o cumprimento dos requisitos legais. Ademais disso é indispensável o despacho da autoridade administrativa, sem o que a incidência tributária não é afastada, Cabe, então, perquirir quem seria a autoridade administrativa competente para reconhecer a redução do imposto pleiteada. O beneficio fiscal em discussão é aquele de que tratava originalmente o art. 14 da Lei n° 4.239/1963, complementado pelo art. 16 do mesmo diploma legal: Art 14, Até o exercício de 1973 inclusive, os empreendimentos industriais e agrícolas que estiverem operando na área de atuação da SUDENE à data da publicação desta lei, pagarão com a redução de 50% (cinqüenta por cento.) o impôsto de renda e adicionais não restituíveis. Art 16, A SUDENE, mediante as cautelas que instituir, fornecerá, as emprêsas interessadas, declaração de que 20 Processo n° 14751000208/2007-25 Acórdão n ° 1301-00.309 51-C3T1 Fl 11 satisfazem as condições exigidas para o beneficio da isenção a que se refere o artigo 13, ou da redução prevista no artigo 14, documento que instruirá o processo de reconhecimento pelo Diretor da Divisão do Impôsto de Renda, do direito das emprêsa.s ao favor tributário. Aqui, vislumbro os dois aspectos anteriormente ressaltados: (i) a concessão da isenção/redução por lei, a qual também especifica os requisitos a serem cumpridos; e (ii) a necessidade de reconhecimento do beneficio pela autoridade administrativa, No caso, essa autoridade administrativa é expressamente nominada como o Diretor da Divisão do Imposto de Renda (atualmente, o titular da unidade local da RFB). Aduz a recorrente que a exigência de reconhecimento do beneficio por parte da Receita Federal somente teria surgido em atos posteriores e de inferior hierarquia (art. 3 0 do Decreto ri° 4.21.3/2002 e arts. 59 e 60 da Instrução Normativa SRF n°267/2002). Como se viu, não lhe assiste razão. Tal exigência já se encontrava no art. 16 da Lei IV 4.239/1963, como bem definiu a decisão ora recorrida. O que os atos posteriores fizeram foi tão somente acrescentar aspectos regulamentares à exigência legal, tais como o prazo para a decisão, efeitos daí decorrentes, entre outros. De se observar, ainda, que o próprio Ministério da Integração Nacional não considera a Superintendência de Desenvolvimento Regional, que lhe é subordinada, competente para reconhecer o beneficio. Veja-se o texto do REGULAMENTO DOS INCENTIVOS FISCAIS ADMINISTRADOS PELAS SUPERINTENDÊNCIAS DE DESENVOLVIMENTO REGIONAL, SUDAM E SUDENE, Anexo i à Portaria MI ri' 2091-A, de 28/12/2007 (DOU de 15/01/2008): Art. 2° - A competência para reconhecer o direito da redução do imposto de renda será da Unidade da Secretaria da Receita Federal — SRF a que estiver jurisdicionada a pessoa jurídica, devendo o pedido estar instruido com o Laudo Constitutivo expedido pela Superintendência de Desenvolvimento Regional, Art. 3 0 - Compete à Diretoria Colegiada da Superintendência de Desenvolvimento Regional, aprovar o parecer de análise técnica elaborado para os ,fins dos benefícios referidos neste capitulo e expedir as resoluções, laudos e declarações exigidas pela legislação mencionada no art. 1° deste Regulamento. Da mesma forma dispunha o Regulamento anterior, consolidado no Anexo da Resolução n° 26-A, de 22/12/2006 (DOU de 23/02/2007), da Diretoria Colegiada da Adene: Art. 2 0 - A competência para reconhecer o direito da redução do imposto de renda será da Unidade da Secretaria da Receita Federal — SRF a que estiver jurisdicionada a pessoa jurídica, devendo o pedido estar instruído com o Laudo Constitutivo expedido pela Agência de Desenvolvimento do Nordeste - ADENE, Art. - Compete à Diretoria Colegiada, aprovar o parecer de análise técnica elaborado para os fins dos benefícios referidos neste capítulo e expedir as resoluções, laudos e declarações exigidas pela legislação mencionada no art. 1" deste Regulamento. 21 Nessa linha de raciocínio, é forçoso concluir que, inexistindo ato expresso do titular da unidade da Receita Federal que jurisdiciona o contribuinte, o qual reconheça o beneficio fiscal pretendido, a redução tributária não pode surtir efeitos, e o lançamento deve ser reputado correto. De se observar que não se trata, como buscou fazer crer a recorrente, de penalidade que tenha implicado a perda do beneficio fiscal. Na verdade, o beneficio não chegou a existir, posto que não reconhecido pela autoridade competente, como exige o CTN. Assim, não há que se falar em cassação ou perda de algo que nunca surtiu efeitos ou sequer existiu. Também o Poder Judiciário se tem manifestado no sentido da necessidade de manifestação por parte da autoridade administrativa, e de que é competente para tanto a autoridade fiscal (grifos não constam dos originais): " „.. I A isenção somente comporta ser concedida se atendidas as condições e requisitos previstos em lei, e, quando vinculada à modalidade especial (CTN, art. 1 79), encontra-se na dependência da prévia análise do caso concreto velo órgão competente...." (TRF-1" Região. REO 93,01,03725-4/MG, Rel.: Juiz Alexandre Vidigal de Oliveira (convocado), 4" Turma, Decisão: 27/08/99. DJ de 17/09/99, p. 113.) " .„. III Não se tratando de isenção concedida em caráter geral, é da autoridade fiscal a competência para conceder isenção fiscal mediante requerimento com o qual o interessado faça prova que atende os requisitos estabelecidos em lei.,_"(TRF-4" Região. AC 97.04. 49545-5/RS ReL. Des, Federal Fábio Rosa, 1" Turma,. Decisão .26/01/99. DJ de 24/03/99, p, 577,) ",.. , I, A isenção é hipótese de exclusão do crédito tributário. Segundo o art. 176 do CTN, a isenção é decorrente de lei que especifica condições e requisitos exigidos para a sua concessão, e o art. 179 dispõe que aquela é efetivada por despacho da autoridade administrativa onde o interessado faça prova do preenchimento das condições e requisitos previstos para o gozo do beneficio. „„" (TRE-4" Região, REO 95.04 55235-8/RS Rel Des. Federal Hermes S da Conceição Jr„ 2" Turma, Decisão 24/06/99. DJ de 1"/09/99, p, 497) Quanto ao segundo argumento adicional, equivoca-se também a recorrente Estabelecido que é indispensável o reconhecimento do direito ao beneficio por parte da autoridade administrativa, e que a autoridade administrativa competente para tanto, no caso, é o titular da unidade da Receita Federal do Brasil da jurisdição do contribuinte, o parágrafo 1° do art. 179 do CTN é expresso ao exigir que o "despacho", ou o ato formal de reconhecimento da isenção/redução seja renovado antes da expiração de cada período, em se tratando de tributo lançado por período certo de tempo, como é o caso do IRPJ. Art. 1 79, A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão, § 1' Tratando-se de tributo lançado por período certo de tempo, o despacho referido neste artigo será renovado antes da 22 Processo n° 14751.000208/2007-25 Acórdão n O 1301 -00309 S1-C:3T1 Ft 12 expiração de cada período, cessando automaticamente os seus efeitos a partir do primeiro dia do período para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do reconhecimento da isenção. A Declaração DAI/1TE n" 65/96, emitida pela Sudene, é expressamente "para .fins de prova junto à Receita Federal". Tal prova deveria ter sido levada à Administração Tributária em processo administrativo regular com vistas ao reconhecimento do beneficio pretendido. Ao não fazê-lo, a interessada deixou de "promover a continuidade do reconhecimento da isenção", amoldando-se sua conduta à situação descrita no § 1°, acima, tendo por consequência a não produção de efeitos do favor fiscal. Tais conclusões não são alteradas pela apresentação do Ato Declaratório Executivo n° 63/2010. Transcrevo, abaixo, seu inteiro teor: ATO DECLARATÜRIO EXECUTIVO No- 63, DE 24 DE MARÇO DE 2010 Declara o reconhecimento do direito à REDUÇÃO do Imposto sobre a Renda e adicionais em favor da pessoa jurídical 0.656,452/ 0023-95 Votorantim Cimentos N/NE S/A, CNPJ No- 10.656.452/0001- 80, pela Modernização Total de empreendimento prioritário na área de atuação da SUDENE referente à unidade produtora de CNN No- 10.656.452/0053-00. O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE RECIFE (PE), no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 285, inciso II, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda No- 125, de 04 de março de 2009, publicada no Diário Oficial da União de 06 de março de 2009, e no uso da competência determinada pelo artigo 30 do Decreto No- 4.213, de 26 de abril de 2002, DOU 26.04.2002, c.c. o artigo 60 da Instrução Normativa SRF No- 267, de 23 de dezembro de 2002, RESOLVE: DECLARAR, com fundamento nos artigos 59, 60 e 78, "caput" e parágrafos, da Instrução Normativa SRF No- 267, de 23.12.2002, sem prejuízo das demais normas em vigor que regem a matéria, e tendo em vista o que consta do processo No 19647.000068/2010-00, o RECONHECIMENTO DO DIREITO À REDUÇÃO do Imposto sobre a Renda e adicionais, em favor da pessoa jurídica Votorantim Cimentos N/NE S/A, inscrita no CNN com No- 10.656.452/0001-80, observados os elementos constantes do Laudo Constitutivo No- 0099/2007, expedido em 18/06/2007, pelo Ministério da Integração Nacional/ADENE, a seguir destacados, devendo ainda atender as obrigações nele listadas e as previstas na legislação: 1) Pessoa Jurídica beneficiária da redução: Votorantirn Cimentos N/NE S/A; 2) CNPJ n": 10.656.452/0001-80; 3) Endereço da sede: Rua Madre de Deus, 27 - Bairro do Recife - Recife - PE; 4) CNPI da Unidade Produtora: 10.656.452/0053-00; 5) Endereço da Unidade Produtora: Sítio Santa Helena, s/n - Zona Rural - Sobral - CE; 23 6) Incentivo Fiscal objeto do Laudo Constitutivo: Redução do Imposto sobre a Renda e adicionais não restituíveis; 7) Fundamentação legal para o reconhecimento do direito: Art. 13 da Lei No- 4.239, de 27 de junho de 1963, com a redação dada pelo art. 1" do Decreto-lei No- 1,564, de 29 de julho de 1977, com as alterações introduzidas pelo art. 3° da Lei No- 9,532, de 10 de dezembro de 1977, e pelo art. 1 0 da Medida Provisória No- 2 199- 14, de 24 de agosto de 2001, com a nova redação dada pelo art. 32 da Lei No- 11.196, de 21 de novembro de 2005, e o Decreto No- 6.539, de 18 de agosto de 2008, alterado pelo Decreto No- 6.674, de 03 de dezembro de 2008; 8) Condição onerosa atendida: Modernização Total; 9) Setor prioritário considerado: Indústria de Transformação - Minerais Não Metálicos, conforme art.. 2°, inciso VI, alínea "d" do Decreto No- 4213, de 26 de abril de 2002; 10) Atividade objeto da redução: Fabricação de cimento; 11) Capacidade Instalada do empreendimento: 1.861.500 t/ano; 12) Ano-calendário em que o empreendimento entrou em operação: 2004; 13) Prazo de vigência da Redução: 10 (dez) anos; 14) Prazo de fruição do beneficio: - Início do prazo: ano-calendário de 2006; - Término do prazo: ano-calendário de 2015; 15) Percentual de redução do Imposto de Renda e adicionais não restituíveis: 75%. JOÃO WANDERLEY REGUEIRA FILHO Como se pode observar, tal Ato Deelaratório diz respeito a modernização do empreendimento, com vigência do beneficio fiscal a partir do ano-calendário 2006, e de forma alguma guarda relação com o motivo da autuação, a saber, a falta do reconhecimento do direito à redução do imposto, nos anos-calendário 2003 e 2004, requisito indispensável, conforme anteriormente exposto, para a fruição do beneficio pretendido. Sobre a multa aplicada na sucessora, por fatos geradores ocorridos antes do evento sucessório. Finalmente, resta apreciar os argumentos da recorrente acerca do descabimento da multa de oficio, aplicada à sucessora Cimentos Votorantim N/NE S.A. por alegadas irregularidades cometidas pela incorporada Cimento Poty S.A., anteriormente ao evento sucessório. A fiscalização foi iniciada na pessoa jurídica Cimento Poty S/A, CNN 08567.539/0001-39, mediante Termo de Início de Fiscalização (fl. 33) datado de 17/03/2006, do qual o contribuinte foi cientificado em 21/03/2006. No curso da ação fiscal, mais especificamente em 30/06/2006 (documentos às fls. 19/32), a Cimento Poty S/A foi incorporada pela Votorantim Cimentos N/NE CNPJ 10.656.452/0001-80. 24 Processo n° 14751 000208/2007-25 S1-C3T1 Acórdão n°1301-00309 El 13 A fiscalização prosseguiu na incorporadora, sobre fatos ocorridos anteriormente ao evento sucessório, culminando na autuação ora sob discussão, cientificada à sucessora em 17/05/2007 (fl. 173). Em sua impugnação, a interessada alegou que a multa seria descabida, posto que a responsabilidade prevista no art. 132 do CTN alcança apenas o valor dos tributos, e que penalidade não é tributo. A decisão de primeira instância considerou correta a aplicação da multa de oficio, não se atendo especialmente à polêmica existente quanto ao alcance da expressão "créditos tributários" do art. 129 do CTN, ressaltando tratar-se de matéria não pacificada. Mas sustentou sua posição diante da constatação de que "no presente caso, ambas as empresas, a sucessora e a sucedida, são pessoa ,jurídicas de direito privado dirigidas, ao menos em parte, pelas mesmas pessoas físicas". No recurso, a interessada se reporta aos argumentos anteriormente trazidos, e questiona também o fundamento adotado em primeira instância. Afirma, em síntese, que não seria possível determinar o que o legislador teria imaginado ao editar determinado comando normativo, e que, nessa linha de interpretação, se tentaria submeter a contribuinte a requisito que na lei não se encontra (controle por pessoas fisicas ou jurídicas distintas). O deslinde da questão passa, obrigatoriamente pela análise dos artigos 129 e 132 do CTN, os quais transcrevo abaixo: Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data. Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Meu entendimento, já manifestado em outras ocasiões, é de que se deve analisar o art. 129 do CTN de forma integrada aos demais artigos da seção H do CTN, especialmente o art. 132, pelo que concluo que a expressão "créditos tributários" do art. 129 alcança não apenas o valor principal mas também as multas de qualquer natureza em toda a seção, inclusive no art. 132. Essa linha de raciocínio tem sido adotada também pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.017,086 2), como se observa no excerto abaixo: RECURSO ESPECIAL. MULTA TRIBUTÁRIA SUCESSÃO DE EMPRESAS, RESPONSABILIDADE. OCORRÊNCIA_ 2 Sn 2' Turma, REsp 1,017,086/SC, Rei, Min. Castro Meira, 11/03/2008. RI 2710312008. 25 2. A responsabilidade tributária não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas também se refere às multas, moratórias ou de outra espécie, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, 3. Nada obstante os art.. 132 e 133 apenas refiram-se aos tributos devidos pelo sucedido, o art. 129 dispõe que o disposto na Seção H do Código Tributário Nacional aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição, compreendendo o crédito tributário não apenas as dívidas decorrentes de tributos, mas também de penalidades pecuniárias (art. 139 c/c áç 1' do art, 113 do CTN). Alguma discussão doutrinária surge exatamente na situação em tela, quando o lançamento é feito após o evento sucessório por fatos geradores ocorridos anteriormente a ele, praticados pela empresa sucedida. Entendem alguns que, nesse caso, a multa ainda não estaria integrada ao patrimônio da pessoa jurídica sucedida no momento da sucessão, e que a aplicação de penalidade não poderia ultrapassar a pessoa do infrator. Com estes fundamentos, afastam a responsabilidade da sucessora pelas multas. Não sigo essa corrente. Com a clareza e a didática que lhe são peculiares, Hugo de Brito Machado ensina: (i) a distinção entre obrigação tributária e crédito tributário; (ii) que a obrigação tributária passa a existir no momento mesmo da ocorrência do fato gerador; (iii) que o inadimplemento da obrigação faz com que a ela se acresça a multa; (iv) que o lançamento declara o crédito tributário ou, em outras palavras, lhe dá as características de liquidez e certeza, tornando-o exigível. Em suas palavras3: A relação tributária, como qualquer outra relação jurídica, surge da ocorrência de um fato previsto em uma norma como capaz de produzir esse efeito. [...] A lei descreve um fato e atribui a este o efeito de criar uma relação entre alguém e o Estado. Ocorrido o fato, que em Direito Tributário denomina-sefato gerador ou fato imponivel, nasce a relação tributária, que compreende o dever de alguém (sujeito passivo da obrigação tributária) e o direito do Estado (sujeito ativo da obrigação tributária). O dever e o direito (no sentido de direito subjetivo) são efeitos da incidência da norma. - O objeto da obrigação tributária principal, vale dizer, a prestação à qual se obriga o sujeito passivo, é de natureza patrimonial. É sempre uma quantia em dinheiro. Na terminologia do Direito privado diríamos que a obrigação principal é uma obrigação de dar. Obrigação de dar dinheiro, onde o dar obviamente não tem o sentido de doar, mas de adimplir o dever jurídico, [- É sabido que obrigação e crédito, no Direito privado, são dois aspectos da mesma relação. Não é assim, porém, no Direito Tributário brasileiro, O CTN distinguiu a obrigação (art. 113) do crédito (art. 139). A obrigação é um primeiro momento na relação uibutária Seu conteúdo ainda não é determinado e o seu sujeito passivo ainda não está formalmente identificado. Por isto mesmo a prestação respectiva ainda não é exigível. Já o crédito tributário é um segundo momento na 3 MACHADO, Hugo de Brito: Curso de Direito 'Tributário, 30" Edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2009, pp 121/123 26 Processo n° 14751.000208/2007-25 Acórdão n." 1301-00309 S1-C3T1 Fl 14 relação de tributação. No dizer do CTN, ele decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta (art. 139), Surge com o lançamento, que confere à relação tributária liquidez e certeza. Para fins didáticos, podemos dizer que a obrigação tributária corresponde a uma obrigação ilíquida do Direito Civil, enquanto o crédito tributário corresponde a essa mesma obrigação depois de liquidada. O lançamento corresponde ao procedimento de liquidação. Na obrigação tributária existe o dever do sujeito passivo de pagar o tributo, ou a penalidade pecuniária (obrigação principal), ou, ainda, de fazer, de não fazer ou de tolerar tudo aquilo que a legislação tributária estabelece no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Essas prestações, todavia, não são desde logo exigíveis pelo sujeito ativo. Tem este apenas o direito de fazer contra o sujeito passivo um lançamento, criando, assim, um crédito. O crédito, este sim, é exigível. Com estes esclarecimentos, podemos tentar definir a obrigação tributária. Diríamos que ela é a relação jurídica em virtude da qual o particular (sujeito passivo) tem o dever de prestar dinheiro ao Estado (sujeito ativo), ou de fazer, não fazer ou tolerar algo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e o Estado tem o direito de constituir contra o particular um crédito, [..J [..,], o inadimplemento de uma obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, é, em linguagem da Teoria Geral do Direito, uma não prestação, da qual decorre uma sanção. Prossegue o mesmo autor, agora tratando especificamente da responsabilidade tributária4: No que se refere à atribuição de responsabilidade aos sucessores, importante é saber a data da ocorrência do fato gerador, Não importa a data do lançamento, vale dizer, da constituição definitiva do crédito tributário, em virtude da natureza declaratória deste, no que diz respeito à obrigação tributária. Existente esta, como decorrência do fato gerador, cuida-se de sucessão tributária, É isto o que está expresso, de outra forma, no art. 129 do Código. Resta desta forma evidenciado que, no caso sob exame, a obrigação tributária já existia anteriormente ao evento sucessório, e que abrangia tanto o principal (tributo devido) quanto a multa pelo descumprimento do dever de recolhê-lo aos cofres públicos Irrelevante se os valores ainda não eram líquidos, ou, em outras palavras, se não havia ainda sido feito o lançamento do crédito tributário A obrigação tributária já existia e foi transmitida à sucessora no momento da incorporação. Foi exatamente corno decidiu o ST,I no REsp 959389 5 , assim ementado (grifos constam do original): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL, [..] MULTA TRIBUTÁRIA DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, SUCESSÃO EMPRESARIAL OBRIGAÇÃO 4 MACHADO, Hugo de Brito, obra citada, p. 151, 5 STJ, r Turma, REsp 959.389/RS, Rei. Mia Castro Meira, 07/05/2009, Dir 21/05/2009. 27 ANTERIOR E LANÇAMENTO POSTERIOR. RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE SUCESSORA. [.1 2. A responsabilidade tributária não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas abrange as multas, moratórias ou de outra espécie, que, por representarem penalidade pecuniária, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, 3. Segundo dispõe o artigo 113, 5Ç 3", do CIN, o descumprimento de obrigação acessória faz surgir, imediatamente, nova obrigação consistente no pagamento da multa tributária, A responsabilidade do sucessor abrange, nos termos do artigo 129 do C7N, os créditos definitivamente constituídos, em curso de constituição ou "constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data", que é o caso dos autos. O trecho a seguir transcrito do voto do eminente Ministro Relatar bem dá conta dos fundamentos da decisão: [ No que se refere ao artigo 133 do CTN e ao dissídio jurisprudencial, a recorrente afirma que não pode ser responsabilizada por multa devida pela sociedade sucedida, pois teria sido constituída somente após a sucessão empresarial, [., A questão a ser dirimida refere-se à responsabilidade da empresa sucessora pela multa aplicada à sucedida em razão de descurnprimento de obrigação acessória, que, muito embora se refira a período anterior à sucessão, somente foi objeto de lançamento após a constituição da nova sociedade, Importa consignar, de início, que a partir do descumprimento da obrigação acessória surge, imediatamente, nova relação obrigacional entre o Fisco e o sujeito passivo cujo objeto refere-se à prestação pecuniária, nos termos do artigo 113, § 30 do Cl N: "§ 3' A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária." No mesmo sentido, a lição de Hugo de Brito Machado: "Pifa verdade o inadimplemento de uma obrigação acessória não a converte em obrigação principal. Ele faz nascer para o fisco o direito de constituir um crédito tributário contra a inadimplente, cujo conteúdo é precisamente a penalidade pecuniária, vale dizer, a multa correspondente " (Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros., 26 ed, pg. 135). Reitere-se, a obrigação principal nasce simultaneamente ao inadimplemento da obrigação acessória, muito embora o lançamento ocorra posteriormente. O regramento da responsabilidade dos sucessores recebe o influxo direto do artigo 129 do CIN que determina: "Art, 129, O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos 28 Processo n" 14751000208/2007-25 S1-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.309 Fl 15 posteriorntente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data." Conclui, então, Kiyoshi Harada: "...as normas disciphnadoras da sucessão da responsabilidade tributária alcançam os créditos tributários decorrentes de obrigações tributárias surgidas antes do fato ensejado,- da sucessão " (Direito Financeiro e Tributário. São Paulo: Atlas. 10 ed, pg. 432). O que importa, como bem alertado por Hugo de Brito Machado, "é saber a data da ocorrência do fato gerador" (op. cit. pg . 160). Tratando-se de obrigação existente antes da sucessão, nos termos do artigo 129 do CTN, a responsabilidade pode ser atribuída ao sucessor., [ Portanto, tratando-se de obrigação anterior à sucessão empresarial, a responsabilidade é transferida à sucessora, mesmo que a constituição do crédito seja posterior ao ato, nos termos do artigo 129 do CTN. Muito embora o aresta acima transcrito se refira à sucessão de que trata o art. 133 do CTN, e a multa ali examinada seja pelo descumprimento de obrigação acessória, o raciocínio é perfeitamente aplicável ao art, 132 de que trata o caso sob análise e à multa pelo descumprimento de obrigação principal, a qual, conforme visto, surge e se agrega a essa obrigação principal no momento mesmo do descumprimento e é, portanto, transferida à sucessora quando da incorporação, ainda que o lançamento do crédito seja feito posteriormente. Tal decisão é perfeitamente consentânea com o caráter objetivo da multa de oficio de que trata o inciso 1 do art. 44 da Lei n° 9.430/1996, a seguir transcrito com sua redação vigente à época do lançamento. Ari. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1- de setenta e cinco por cento, nos casos de/alta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts 71, 72 e 73 da Lei n" 4..502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Afasto, assim, também a tese de que a penalidade não pode ultrapassar a pessoa do infrator. Tal tese é aplicável no Direito Penal, mas deve ser encarada com reservas no Direito Tributário, por todo o exposto. A multa é devida pela falta de pagamento ou recolhimento, ou, em outras palavras, pelo descumprimento da obrigação principal, independentemente de quem seja o sujeito passivo ou de sua intenção. O aspecto subjetivo, qual seja, a intenção dolosa, é causa tão somente de qualificação da multa, conforme previsto no inciso II do dispositivo legal acima, de que não se cuida no presente caso. 29 Adicionalmente aos argumentos acima expostos, considero relevante a observação de que as pessoas jurídicas incorporada e incorporadora detinham fortes laços societários mesmo antes do evento sucessório. A autoridade julgadora em primeira instância já apontara (fls. 442/443) as coincidências de nomes nos quadros de dirigentes de sucedida e sucessora. Além disso, o exame dos documentos da incorporação também evidencia que se trata de reorganização societária dentro de um mesmo grupo empresarial. O logotipo Votorantim Cimentos se encontra no alto da Ata de Assembléia Geral Extraordinária de 30/06/2006 da Cimento Poty S.A., o mesmo ocorrendo com a Ata da Assembléia Geral Extraordinária, de mesma data, da incorpor adora Votorantim Cimentos N/NE S,A. A Mesa Dirigente, em ambos os casos, era composta pela Sra. Maria Helena Moraes Scripilliti, presidente, e pelo Sr, Eduardo Cavalcanti de Oliveira Maciel, secretário. No primeiro evento acima, estavam presentes os diretores da Cimento Rio Branco S.A. (detentora de 80% do capital votante da incorporada), Srs. Marcelo Eduardo Martins e Maurício Luís Luchetti, diretores (fl. 20). Ao segundo evento, compareceram os mesmos Srs., desta feita qualificados como diretores de Votorantim Cimentos Brasil Ltda. e Cimento Rio Branco S.A. (fl. 23). A mesma empresa Votorantim Cimentos Brasil Ltda. aparece como detentora de 95% do capital votante da incorporadora Votorantim Cimentos N/NE S.A. Inescapável a conclusão de que a incorporadora, bem antes do evento sucessório, já integrava o mesmo grupo empresarial da incorporada, em intrincada rede de participações e com dirigentes em comum, Diante disso, também por esse motivo considero acertada a decisão recorrida ao manter as multas de oficio aplicadas. É patente o conhecimento pela incorporadora de todas as operações da incorporada, inclusive aquelas que poderiam vir a ser causa de autuação fiscal por irregularidades. Acresça-se a isso a constatação de que, no momento da incorporação, a fiscalização já se encontrava em curso, e a sucedida já havia sido intimada a apresentar documentos relacionados aos beneficios fiscais discutidos no presente processo. Ou seja, até mesmo a matéria que viria a ser objeto de autuação já havia sido trazida à baila e estava sob exame do Fisco quando da sucessão. Equivoca-se também a recorrente no que se refere à jurisprudência administrativa invocada na decisão combatida, ao afirmar tratar-se da "ementa de um único julgado". Ao contrário, a manutenção das multas em situações idênticas à aqui tratada tem sido uma constante não apenas nas câmaras do extinto Primeiro Conselho de Contribuintes, mas também na Câmara Superior de Recursos Fiscais. MULTA DE OFÍCIO - INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE SOB CONTROLE COMUM: A interpretação do artigo 132 do CTN, moldada no conceito de que a pena não deve passar da pessoa de seu infrator, não pode ser feita isoladamente, de sorte a afastar a responsabilidade do sucessor pelas infrações anteriormente cometidas pelas sociedades incorporadas, quando provado nos autos do processo que as sociedades, incoiporadora e incorporadas, sempre estiveram sob controle comum. (Ac. CSRF/01-05.894, de 23/0612008, Rei, Cons, José Carlos Passuello) Decisões no mesmo sentido constam do Acórdão CSRF/9101-00052 e do Acórdão CSRF/9101-00050, ambos de 10/03/2009, Rei, Cons. José Clóvis Alves. Como se vê, não se trata de posição isolada, mas de jurisprudência já consolidada. 30 Processo n" 14751.000208/2007-25 51-C3T1 Acórdão n ° 1301-00.309 Fl. 16 i3ionto, Por duplo fundamento, portanto, nego provimento ao recurso quanto a este Em conclusão, por todo o exposto, voto pelo provimento parcial do recurso voluntário interposto, para afastar as exigências correspondentes a parte da infração 002, nos valores de R$ 18.998.887,1.3 em 31/12/200.3 e R$ 11.562.171,66 em 31/12/2004. --<7 WALDIR VE1 7 aik ROCHA - Relatar 31
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Numero do processo: 13896.000442/2004-01
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 09 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Aug 31 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1001-000.068
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
(Assinado Digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (Assinado Digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues.
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Numero do processo: 13629.000916/2010-12
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jun 19 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Aug 24 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVETIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Numero da decisão: 9202-006.990
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Relatora
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patricia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho (suplente convocado), Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007 APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVETIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patricia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho (suplente convocado), Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
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PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVETIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em darlhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 62 9. 00 09 16 /2 01 0- 12 Fl. 101DF CARF MF 2 Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patricia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho (suplente convocado), Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Relatório Tratase de auto de infração de obrigação principal, DEBCAD: 37.241.5857, consolidado em 27/05/2010, lavrado contra a empresa supra identificada, no valor total de R$ 4.979,20 (quatro mil, novecentos e setenta e nove reais e vinte centavos), referente à contribuições devidas pelo contribuinte à Seguridade Social relativas a valores pagos a segurados empregados extraídos dos lançamentos contábeis a título de cestas básicas “in natura” sem convênio com o Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, no período de apuração de 07/2007 a 11/2007 e relativos a valores pagos a contribuintes individuais no período de apuração de 07/2007 a 12/2007, obtidos por meio de lançamentos contábeis, recibos de pagamento a autônomos e notas fiscais avulsas, conforme Relatório Fiscal do Auto de Infração – REFISC, de fls. 17 a 20. Segundo consta ainda no Relatório Fiscal, para que se pudesse verificar qual penalidade de multa seria menos onerosa ao contribuinte, a da legislação ao tempo do fato gerador ou o da legislação da época da fiscalização, foi elaborada planilhas de “Comparativo de Multas” e “Anexo 1 – Demonstração da Aplicação do Auto de Infração CFL 68”, que encontramse anexadas ao AIOP do processo 13629.000914/201015. A autuada apresentou impugnação, tendo a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG julgado a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário em sua integralidade. Apresentado Recurso Voluntário pela autuada, os autos foram encaminhados ao CARF para julgamento do mesmo. Em sessão plenária de 04/11/2014, foi dado provimento parcial ao Recurso Voluntário, prolatandose o Acórdão nº 2403001.482 (fls. 70/76), com o seguinte resultado: “ACORDAM os membros da 4ª câmara / 3ª turma ordinária do segunda SEÇÃO DE JULGAMENTO, Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para exclusão da multa de ofício. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa.” O acórdão encontrase assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2007 MULTA DE OFÍCIO. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Recurso Voluntário Provido Em Parte Fl. 102DF CARF MF Processo nº 13629.000916/201012 Acórdão n.º 9202006.990 CSRFT2 Fl. 3 3 O processo foi encaminhado à PGFN em 06/05/2013 (Despacho de Encaminhamento de fls. 333 do então processo principal 13629.000914/201015), para ciência do acórdão em até trinta dias, de acordo com o disposto no art. 7º, §§ 3º e 5º, da Portaria MF nº 527, de 2010. A intimação presumida da Fazenda Nacional ocorreria em 05/06/2013. Antes disso, em 20/05/2013, tempestivamente, portanto, a Fazenda Nacional interpôs o Recurso Especial de fls. 118/130 (Despacho de Encaminhamento de fls. 345 do então processo principal 13629.000914/201015). Em seu recurso visa a reforma do acórdão recorrido em relação ao cálculo da multa mais benéfica ao contribuinte retroatividade benigna Obrigação Acessória. Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme o Despacho nº 2400 700/2013, da 4ª Câmara, de 22/07/2013 (fls. 88/91), considerados os acórdãos paradigmas nº 240102.453 e nº 920202.086. O recorrente, em suas alegações, requer seja dado total provimento ao presente recurso, para reformar o acórdão recorrido a fim de que prevaleça a forma de cálculo utilizada pela autoridade fiscal para aferição da multa mais benéfica ao contribuinte, em conformidade com o que dispõe a Instrução Normativa SRF nº 1.027/2010. Cientificado do Acórdão nº 2403001.482, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do Despacho de Admissibilidade admitindo o Resp da PGFN, em 11/10/2014, por meio de edital eletrônico (fl. 95), o contribuinte não apresentou contrarrazões. É o relatório. Fl. 103DF CARF MF 4 Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Relatora. Pressupostos de Admissibilidade O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, conforme despacho de Admissibilidade, fls. 88. Assim, não havendo qualquer questionamento acerca do conhecimento e concordando com os termos do despacho proferido, passo a apreciar o mérito da questão. Do mérito Aplicação da multa retroatividade benigna Cingese a controvérsia às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo. A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do CTN, a seguir transcrito: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifos acrescidos) De inicio, cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão nº 9202004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcrevese: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, Fl. 104DF CARF MF Processo nº 13629.000916/201012 Acórdão n.º 9202006.990 CSRFT2 Fl. 4 5 mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de ofício. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35 A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991. A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%. Prosseguindo na análise do tema, também é entendimento pacífico deste Colegiado que na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a multa do art. 35A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas isoladamente descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido, transcrevese excerto do voto unânime proferido no Acórdão nº 9202004.499 (Sessão de 29 de setembro de 2016): Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos previdenciários, lavravase em relação ao montante da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação acessória, ou seja, Fl. 105DF CARF MF 6 obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por descumprimento de obrigação acessória. Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa art. 35 para a NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de infração de obrigação acessória. Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35A que dispõe o seguinte, “Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 106DF CARF MF Processo nº 13629.000916/201012 Acórdão n.º 9202006.990 CSRFT2 Fl. 5 7 I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento da obrigação principal (a antiga NFLD), aplicase multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão levanos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe lançamento, referese a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91. Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais NFLD ou Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para agravar a penalidade aplicada. Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser exclusivamente de 75%. Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No presente caso, foi lavrado AIOA julgada, e alvo do presente recurso especial, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32A. No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 também revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 4º do mesmo artigo. Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável, entendo que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte: · Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou · Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Levando em consideração a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o art. 106 do Código Tributário Fl. 107DF CARF MF 8 Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do acórdão deve, quando do trânsito em julgado administrativo, efetuar o cálculo da multa, em cada competência, somando o valor da multa aplicada no AI de obrigação acessória com a multa aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%, previsto no art. 44, I da Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de obrigação principal o valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de obrigação acessória, isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Observese que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha sido atingida pela decadência (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, § 4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas competências, não atingidas pela decadência posto que regidas pelo art. 173, I, do CTN, e que, portanto, deve ter sua penalidade limitada ao valor previsto no artigo 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão do que estabelece a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os lançamentos de obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente. Neste passo, para os fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, a autoridade responsável pela execução do acórdão, quando do trânsito em julgado administrativo, deverá observar a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 que se reporta à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias nos lançamentos de obrigação principal e de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. De fato, as disposições da referida Portaria, a seguir transcritas, estão em consonância com a jurisprudência unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema: Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN). § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no Fl. 108DF CARF MF Processo nº 13629.000916/201012 Acórdão n.º 9202006.990 CSRFT2 Fl. 6 9 momento do ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). § 2º A análise a que se refere o caput darseá por competência. § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo darseá: I mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou II de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação. § 4º Se o processo encontrarse em trâmite no contencioso administrativo de primeira instância, a autoridade julgadora fará constar de sua decisão que a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os nãoimpugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35 A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Fl. 109DF CARF MF 10 Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitarseá àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Em face ao exposto, dou provimento ao recurso para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. Por fim, destacase que, independente do lançamento fiscal analisado referir se a Auto de Infração de Obrigação Principal (AIOP) e Acessória (AIOA), este último consubstanciado na omissão de fatos geradores em GFIP, lançados em conjunto, ou seja formalizados em um mesmo processo, ou em processos separados, a aplicação da legislação não sofrerá qualquer alteração, posto que a Portaria PGFN/RFB nº 14/2009 contempla todas as possibilidades, já que a tese ali adotada tem por base a natureza das multas. Conclusão Face o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL, para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, restabelecendo a multa lançada originalmente. É como voto. (assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Fl. 110DF CARF MF
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