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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7871846 #
Numero do processo: 17883.000221/2006-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Aug 26 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2001, 2002 ABONO VARIÁVEL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. A verba denominada “abono variável e provisório” foi declarada como de natureza indenizatória pelo Supremo Tribunal Federal, através da Resolução 245/2002, sendo, portanto, isenta do imposto de renda. O abono variável, estendido aos membros do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, determinado na Lei Estadual nº 4.631/2005 também possui natureza indenizatória.
Numero da decisão: 2402-007.505
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Luís Henrique Dias Lima e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Luís Henrique Dias Lima. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, João Victor Ribeiro Aldinucci, Paulo Sérgio da Silva, Luís Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Gregório Rechmann Junior.
Nome do relator: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. A verba denominada “abono variável e provisório” foi declarada como de natureza indenizatória pelo Supremo Tribunal Federal, através da Resolução 245/2002, sendo, portanto, isenta do imposto de renda. O abono variável, estendido aos membros do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, determinado na Lei Estadual nº 4.631/2005 também possui natureza indenizatória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Luís Henrique Dias Lima e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Luís Henrique Dias Lima. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, João Victor Ribeiro Aldinucci, Paulo Sérgio da Silva, Luís Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini e Gregório Rechmann Junior. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 88 3. 00 02 21 /2 00 6- 96 Fl. 292DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-007.505 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17883.000221/2006-96 Relatório Trata-se de recurso voluntário em face da decisão da 2ª Tuma da DRJ/RJOII, consubstanciada no Acórdão nº 13-18.642 (fl. 68), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Nos termos do Termo de Constatação de fls. 38 e 39, tem-se que: O contribuinte apresentou as DIRPF — DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA, referentes aos exercícios 2002 e 2003, tendo posteriormente apresentado declarações retificadoras, com as quais, alterou os valores informados a título de rendimentos — tributáveis e os isentos e não tributáveis - conforme demonstrado abaixo, além de inserir no item 10 — Outros do Quadro "RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO TRIBUTÁVEIS", a informação: "RESOLUÇÃO 245 STF". Constata-se que o contribuinte apresentou declaração retificadora baseando-se nos informes de rendimentos apresentados pelas fontes pagadoras, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, que excluiu dos rendimentos que já haviam sido tributados na fonte o montante correspondente ao abono variável, classificando-o como rendimento isento de acordo com a Resolução STF nº. 245. A Resolução 245 do STF, de 12 de dezembro de 2002, dispõe sobre a forma de cálculo do abono de que trata o artigo 2º. e parágrafos da Lei nº. 10.474, de 27 de junho de 2002. A lei nº. 10.474, por sua vez, dispõe sobre a remuneração da magistratura da União. O contribuinte informa no Quadro "IDENTIFICAÇÃO DO DECLARANTE", como ocupação principal: "MEMBRO DO PODER JUDICIÁRIO (MINISTRO, JUIZ E DESEMBARGADOR), porém, verificamos que não faz parte dos quadros da magistratura da União, e sim do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Considerando que o contribuinte não é membro da magistratura da União, e o que dispõe o artigo 111 em seu inciso II, do CTN, desconsideramos a alteração efetuada em relação aos rendimentos reclassificados. Cientificado, o Contribuinte apresentou a impugnação de fl. 46, defendendo a natureza indenizatória dos valores recebidos. A DRJ, por meio do susodito Acórdão nº 13-18.642 (fl. 68), julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, conforme ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA -IRPF Exercício: 2002, 2003 PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA Inexiste embaraço ao exercício do direito de defesa se o auto de infração e os demais elementos do processo permitem ao Impugnante o conhecimento pleno da motivação da ação fiscal, não dando margem a dúvidas quanto à matéria tida como infringida. PRELIMINAR DE ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO Tratando-se de omissão de rendimentos na declaração de ajuste anual, está correto o lançamento nome do contribuinte do imposto e não no da fonte pagadora, não se cogitando de erro na identificação do sujeito passivo. RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. ABONO VARIÁVEL. NATUREZA INDENIZATÓRIA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VEDAÇÃO À EXTENSÃO DE NÃO-INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. Inexistindo dispositivo de lei federal atribuindo às verbas recebidas pelos membros do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro a mesma natureza indenizatória do Fl. 293DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-007.505 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17883.000221/2006-96 abono variável previsto pela Lei n° 10.474, de 2002, descabe excluir tais rendimentos da base de cálculo do imposto de renda, haja vista ser vedada a extensão com base em analogia em sede de não incidência tributária. Lançamento Procedente Cientificado da decisão exarada pela DRJ, o Contribuinte apresentou o recurso voluntário de fls. 81 a 95, reiterando os termos da impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido. Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de lançamento fiscal em face da apuração, pela fiscalização, da seguinte infração supostamente cometida pelo Contribuinte: 001 - CLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DE RENDIMENTOS NA DIRPF RENDIMENTOS CLASSIFICADOS INDEVIDAMENTE NA DIRPF O contribuinte classificou indevidamente na Declaração de Ajuste os rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de trabalho com vínculo empregatício – abono variável. A DRJ, como visto, julgou improcedente a impugnação apresentada pelo Contribuinte, tendo concluído, em síntese, que: Não merece guarida a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. Nesse particular, é imperativo recordar que o contribuinte do imposto na hipótese em tela é o Interessado e não o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. O Autuado possui a obrigação de declarar todos os rendimentos tributáveis recebidos, independentemente do comprovante de rendimentos fornecido por sua fonte pagadora, sendo o conteúdo e veracidade das informações constantes das declarações de ajuste anual de responsabilidade exclusiva do Autuado e não da fonte pagadora. (...) Em suma, conclui-se que o abono variável tratado na Lei n° 10.474, de 2002, aplicável aos Magistrados Federais, não se sujeita à incidência do imposto de renda. Todavia, no caso em estudo, o Impugnante não faz parte dos quadros da Magistratura Federal, pertencendo ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Em momento algum, houve pronunciamento do STF ou do Ministro da Fazenda acerca das naturezas jurídica e tributária dos rendimentos recebidos com fulcro na Lei Estadual nº 4.631, de 2005. Atribuir aos rendimentos em análise a mesma natureza do abono variável da Lei nº 10.474, de 2002, seria alargar as fronteiras da não incidência tributária sem previsão de Lei Federal para tanto. Assim, descabe na hipótese em tela atribuir aos rendimentos recebidos pelo Interessado a mesma natureza do abono variável pago aos membros do Poder Judiciário Federal, não havendo nisso nenhuma ofensa ao Princípio Constitucional da Isonomia (art. 150, II, da Constituição Federal), haja vista inexistir lei federal conferindo identidade de tratamento tributário entre essas importâncias. Fl. 294DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-007.505 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17883.000221/2006-96 Com relação à multa de oficio lançada, o Impugnante argumenta que a responsabilidade seria exclusiva da fonte pagadora, não podendo se cogitar de sua culpa quanto à classificação indevida de rendimentos. No entanto, conforme aduzido preliminarmente no presente acórdão, a responsabilidade do Autuado é pessoal e intransferível, sendo incabível qualquer exclusão da responsabilidade do Interessado pelas infrações decorrentes da classificação indevida de rendimentos em suas declarações de ajuste anual. O Recorrente, por seu turno, defende a natureza indenizatória de tais rendimentos, trilhando a seguinte linha de raciocínio: I) Natureza Indenizatória: a) O “Abono Variável" da Magistratura Federal; b) O STF Reconheceu a Natureza Indenizatória do “Abono Variável"; c) A PGFN e o Ministro da Fazenda reconheceram a natureza indenizatória do “Abono Variável"; d) O “Abono Variável" da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro; e) A PGFN, a AGU e a PGR reconhecem Que o “Abono Variável" da Magistratura Estadual é idêntico ao da Lei 10.474; f) O "Abono Variável" da Magistratura Estadual também Tem Natureza Indenizatória; II) Ilegitimidade Passiva; e III) Inexigibilidade de Multa e Juros (CTN, art. 100, parágrafo único). Da Natureza Indenizatória dos Rendimentos Recebidos A questão de mérito tratada nos presentes autos se refere, pois, à atribuição dada pelo Recorrente aos rendimentos recebidos de sua fonte pagadora a título de abono variável, os quais foram classificados em sua DIRPF como isentos ou não-tributáveis. Com efeito, as Leis nº 9.655/98 e 10.474/02 concederam aos membros da Magistratura Federal o abono variável, o qual foi estendido, por meio da Lei nº 10.477/2002, aos membros do Ministério Público Federal. O STF, em sua Resolução nº 245/2002, declarou que este abono variável tem natureza indenizatória, por entender que o mesmo tem o objetivo de reparar prejuízos anteriormente sofridos, não caracterizando, portanto, fato gerador do imposto de renda. Posteriormente, foi editada a Lei Estadual nº 4.631/2005, que concedeu aos membros do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro o abono variável nos mesmos moldes e objetivos daquele instituído pela Lei Federal. A todo rigor, a lei estadual não criou novo abono, apenas se utilizou do abono e da legislação federal para adotá-lo em relação aos membros da Magistratura Estadual do Rio de Janeiro. E, para tal abono, a natureza indenizatória restou conferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. Por esta razão, o Recorrente procedeu à retificação de sua DIRPF, para dar nova classificação aos rendimentos recebidos do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro a título de abono variável, desta vez como isentos ou não-tributáveis, diminuindo, dessa forma, a base de cálculo do imposto de renda do período. Fl. 295DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-007.505 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17883.000221/2006-96 Sob tais premissas, analisando as leis federais que instituíram o abono variável aos membros da Magistratura Federal, bem como a lei estadual que concedeu o abono aos membros do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, verifica-se que ambos os abonos são idênticos, tendo sido instituídos para os mesmos fins e com a mesma natureza jurídica. Dessa forma, considerando que o STF já reconheceu a natureza indenizatória do abono variável, faz-se mister conceder ao abono variável dado aos membros do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro o mesmo tratamento tributário, isentando tais valores da tributação pelo imposto de renda. Por fim, mas não menos importante, tem-se que o entendimento aqui exposto encontra guarida na jurisprudência emana do TRF 2ª Região, órgão do poder judiciário que já teve oportunidade de se manifestar em diversas ocasiões acerca do tema em análise, in verbis: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. ABONO VARIÁVEL. LEI ESTADUAL Nº 4.631/05 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. RESOLUÇÃO Nº 245/2002 DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 111, II, DO CTN. INOCORRÊNCIA. 1. Remessa necessária e apelação da UNIÃO FEDERAL. O A controvérsia dos autos cinge-se à incidência do imposto de renda sobre o abono variável pago aos magistrados estaduais por força da lei do Estado do Rio de Janeiro nº 4.631/2005. 2. O abono variável refere-se ao pagamento de diferenças de vencimentos decorrentes das Leis Federais nº 10.474/2002 e nº 9.655/1998, sendo satisfeitas em 24 parcelas mensais e sucessivas (art. 2, § 2º, da Lei nº 10.474/2002). 3. O Supremo Tribunal Federal, ao dispor sobre a forma de cálculo do referido abono, editou a Resolução nº 245, de 12 de dezembro de 2002, cujo art. 1º define o abono variável como possuindo natureza jurídica indenizatória. 4. É cediço que o imposto de renda não incide sobre verbas que tenham natureza indenizatória (AC 00094429820124025101, Rel. Des. Fed. LANA REGUEIRA, TRF2 – Terceira Turma Especializada, EDJ2F 11/05/2016; AC 00115212120104025101, Rel. Des. Fed. FERREIRA NEVES, TRF2 – Quarta Turma Especializada, EDJ2F 19/08/2013). 5. Não se trata de concessão de isenção tributária com uso da analogia, como afirma a UNIÃO FEDERAL, alegando violação ao art. 111, II, do CTN. No caso, a não incidência do imposto de renda sobre o abono variável tem como fundamento o caráter indenizatório da verba, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. É certo, ademais, que não existe fundamento para aplicar distinção, em relação à magistratura estadual, do entendimento do Supremo Tribunal Federal. Portanto, não se trata de dar interpretação extensiva à regra de isenção, mas de aplicação da orientação do Supremo Tribunal Federal em hipótese que não admite que seja feita distinção. 6. Quanto à antecipação dos efeitos da tutela concedida, decorre da aplicação do art. 273, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época. Conforme fundamentou o Juízo a quo, além da presença da verossimilhança das alegações reconhecida na sentença de mérito, há fundado receio de dano irreparável, uma vez que o Fisco poderia ingressar com a cobrança judicial do débito anulado na sentença em exame, eis que, na esfera administrativa, não haveria óbice para o prosseguimento da execução nos autos do processo administrativo nº 17883.000272/2005-37. 7. Quanto à atualização dos honorários advocatícios pela taxa SELIC, de fato, assiste razão à União Federal, uma vez que tal índice é aplicável apenas na atualização dos créditos tributários federais, na forma do artigo 39, parágrafo 4º da Lei 9.250/95, o que não é o caso dos honorários advocatícios, que deverão ser atualizados conforme índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. No ponto, é de ser dado provimento à apelação. Fl. 296DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-007.505 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17883.000221/2006-96 8. Remessa necessária e apelação parcialmente providas. (...) VOTO A controvérsia dos autos cinge-se à incidência do imposto de renda sobre o abono variável pago aos magistrados estaduais por força da lei do Estado do Rio de Janeiro nº 4.631/2005. O supracitado dispositivo legal determinou a aplicação do art. 2º, caput, e § 1 º da Lei Federal nº 10.474/2002 aos membros do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro. A Lei Federal nº 10.474/2002 trata da remuneração da magistratura da União. O art. 2º do diploma legal em questão manteve o abono variável previsto no art. 6º da Lei nº 9.655/1998, o qual passou a corresponder à diferença entre a remuneração percebida pelo magistrado vigente à data desta lei e a decorrente daquela. Em resumo, o abono variável refere-se ao pagamento de diferenças de vencimentos decorrentes das Leis nº 10.474/2002 e nº 9.655/1998, sendo satisfeitas em 24 parcelas mensais e sucessivas (art. 2, § 2º, da Lei nº 10.474/2002). O Supremo Tribunal Federal, ao dispor sobre a forma de cálculo do referido abono, editou a Resolução nº 245, de 12 de dezembro de 2002. O art. 1º da supracitada resolução define o abono variável como possuindo natureza jurídica indenizatória. O artigo 43 do Código Tributário Nacional define como fato gerador do imposto sobre a renda a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica "I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos" e "II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior." É possível afirmar, portanto, que o pagamento de montante que não seja produto do capital ou do trabalho ou que não implique acréscimo patrimonial afasta a incidência do imposto de renda e, por esse fundamento, não deve ser cobrado o tributo sobre as indenizações que visam a recompor a perda patrimonial. Como a exação não incide sobre valores com natureza indenizatória, deve ser afastada a cobrança do imposto de renda sobre o abono variável, o qual ostenta caráter indenizatório. Ambas E. Turmas Especializadas em Direito Tributário desta corte já decidiram nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MAGISTRADO ESTADUAL. IMPOSTO DE RENDA. ABONO VARIÁVEL. LEI ESTADUAL Nº 4.631/05 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NÃO INCIDÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, por meio da Resolução nº 245/2002, reconheceu a natureza indenizatória do abono variável de que trata a Lei nº 10.474/2002, pago aos membros da Magistratura Federal, introduzido no ordenamento pela Lei nº 9.655/98 (art. 6º), entendimento que deve ser estendido ao membros da Magistratura Estadual. 2.Precedentes do STJ e desta Corte Regional. 3. Recurso de Apelação Provido. A C O R D Ã O Vistos e relatados estes autos, em que são as partes acima indicadas: Decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por maioria, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, de de 2015. LANA REGUEIRA DESEMBARGADORA FEDERAL. (AC 00094429820124025101, Rel. Des. Fed. LANA REGUEIRA, TRF2 – Terceira Turma Especializada, EDJ2F 11/05/2016) TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ABONO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL 4.333/2004 - MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL -. - Procedimento administrativo n. 17883.000287/2005-03, decorrente do auto de infração - cópias às fls. 67/77-, anulado, pois a Receita Federal, pretende cobrar da autora imposto de renda, acrescidos de juros de mora e de multa de 75%, já recolhidos por ocasião das declarações originais de ajuste anual dos exercícios de 2001, 2002 e 2003, o que configura verdadeiro bis in idem. - O Supremo Tribunal Federal, por meio da Resolução Fl. 297DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-007.505 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17883.000221/2006-96 nº 245/2002, reconheceu que o abono variável de que trata a Lei nº 10.474/2002 possui natureza indenizatória :"Art 1º. É de natureza jurídica indenizatória o abono variável e provisório de que trata o artigo 2º da Lei nº 10.474, de 2002, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal." - Portanto, o abono variável, estendido aos membros do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, determinado na Lei Estadual nº 4.433/2004 tem natureza indenizatória. - No âmbito administrativo há também o reconhecimento da natureza indenizatória das referidas verbas (Parecer PGFN 529 / 2003, em relação à Magistratura, e Parecer PGFN 923 / 2003, em relação ao MPF), ambos aprovados pelo Ministro da Fazenda. - Na lição de SAVATIER, "dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária" e, in casu, não foi comprovada qualquer lesão causada ao patrimônio moral da autora, em razão do indeferimento dos processos administrativos. - Remessa necessária e apelações desprovidas. (AC 00115212120104025101, Rel. Des. Fed. FERREIRA NEVES, TRF2 – Quarta Turma Especializada, EDJ2F 19/08/2013). Ao contrário do que sustenta o APELANTE, não se trata de concessão de isenção tributária com uso da analogia, em confronto com o art. 111, II, do CTN. A não incidência do imposto de renda sobre o abono variável tem como fundamento o caráter indenizatório da verba, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, o que impede que a referida verba constitua hipótese de incidência do imposto de renda, sendo certo, ademais, que não existe fundamento para aplicar distinção, em relação à magistratura estadual, do entendimento do Supremo Tribunal Federal. Portanto, não se trata de dar interpretação extensiva à regra de isenção, mas de aplicação da orientação do Supremo Tribunal Federal em hipótese que não admite distinção. Neste contexto, impõe-se o reconhecimento da procedência do recurso voluntário neste particular, o que, por si só, já implica no cancelamento da autuação fiscal. Conclusão Ante o exposto, concluo o voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, cancelando o lançamento fiscal. (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior Declaração de Voto Conselheiro Luís Henrique Dias Lima. Não obstante o bem elaborado voto do i. Relator, peço vênia para dele divergir nos termos que segue. Conforme informado no voto em apreço, lei estadual estendeu à Magistratura do Estado do Rio de Janeiro os efeitos da Resolução n. 245/2002, da lavra do Supremo Tribunal Federal (STF), afastando, assim, a incidência de IRPF sobre verbas pagas a título de abono variável. Fl. 298DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-007.505 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17883.000221/2006-96 Ocorre que a competência para legislar sobre IRPF é da União Federal, nos termos do art. 153, III, sendo a hipótese de incidência tributária delineada no art. 43 e ss. do CTN. Nessa perspectiva, ao afastar a tributação do IRPF sobre as verbas recebidas a título de abono variável, a lei estadual promoveu verdadeira isenção heterônoma, caracterizada quando um ente federativo diferente daquele que detém a competência para instituir o tributo, concede o benefício fiscal da isenção tributária. O instituto da isenção tributária tem previsão nos arts. 176 e ss. do CTN, e constitui-se forma de exclusão do crédito tributário, caracterizando-se como óbice ao seu lançamento, ainda que materializada a hipótese de incidência tributária. Todavia, aplicando-se, por simetria, o art. 151, III, da CF/88, não caberia ao Estado do Rio de Janeiro intervir na esfera de atuação da União Federal e promover isenção de IRPF. Nessa perspectiva, e sem qualquer pretensão de discutir a constitucionalidade da lei estadual do Estado do Rio de Janeiro, até porque tal mister é defeso ao julgador administrativo, pugno pela incidência do IRPF em face das verbas recebidas a título de abono variável, em observância à simetria da vedação consignada no art. 151, III, da CF/88, bem assim ao comando do art. 153, III, e arts. 176 e ss. do CTN. (documento assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima Fl. 299DF CARF MF

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Numero do processo: 10925.721899/2015-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 NULIDADE POR FALTA DE MOTIVAÇÃO NO LANÇAMENTO. FALTA DE PROVAS. A falta de provas circunstanciais do ilícito tributário gera nulidade do lançamento.
Numero da decisão: 1301-004.041
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. O Conselheiro Nelso Kichel acompanhou o voto da relatora pelas suas conclusões por entender que o lançamento deveria ter sido anulado por vício formal. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcelo José Luz Macedo (suplente convocado), Giovana Pereira de Paiva Leite, Mauritânia Elvira de Souza Mendonça (suplente convocado), Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
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FALTA DE PROVAS. A falta de provas circunstanciais do ilícito tributário gera nulidade do lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 72 18 99 /2 01 5- 14 Fl. 2667DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. O Conselheiro Nelso Kichel acompanhou o voto da relatora pelas suas conclusões por entender que o lançamento deveria ter sido anulado por vício formal. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Bianca Felicia Rothschild - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcelo José Luz Macedo (suplente convocado), Giovana Pereira de Paiva Leite, Mauritânia Elvira de Souza Mendonça (suplente convocado), Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Fl. 2668DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 Relatório Inicialmente, adota-se parte do relatório da decisão recorrida, o qual bem retrata os fatos ocorridos e os fundamentos adotados até então: Trata-se de Impugnação - única, firmada pela contribuinte pessoa jurídica e pelas duas pessoas físicas responsabilizadas (Marisete Piccoli Kroth e Isidoro Piccoli) com base no art. 135, III, do CTN, por serem administradores da empresa - contra Auto de Infração relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), cujos valores, acompanhados de multa qualificada no percentual de 150%, além de juros de mora, somam o seguinte. IMPOSTO 5.105.477,93 JUROS DE MORA 2.100.871,91 MULTA PROPORCIONAL 7.658.217,02 VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 14.864.566,86 A escrita fiscal do IPI foi reconstituída pela fiscalização, levando-se em conta os valores nas fls. 26/27 (DEMONSTRATIVO DOS SALDOS DA ESCRITA FISCAL) e os débitos por ela apurados, que resultaram nos saldos devedores lançados e demonstrados na fl. 18, onde a soma da coluna "Diferença a cobrar" é igual ao montante do Imposto (principal) lançado, R$ 5.105.477,93. Este valor, correspondente à soma dos débitos apurados pela fiscalização, está demonstrado em duas Tabelas, cujos totais são o seguintes: - R$ 838.030,06, que é o total da TABELA RESUMO REFERENTE IPI DE ENERGÉTICOS de fls. 53/54, onde o IPI lançado nos períodos de apuração de junho de 2010 a agosto de 2012 foi calculado pela fiscalização com utilização da alíquota ad valorem (R$ 0,27 por unidade até abril de 2012, pelo regime geral, e R$ 0,09 por litro a partir de maio de 2012, pelo regime especial ao qual a contribuinte optou); e - R$ 4.267.447,87, total da TABELA RESUMO DE IPI POR TOTALIZAÇÃO MENSAL (BEBIDAS ALCOÓLICAS) de fls. 54/55, onde o total do IPI lançado nos mesmos períodos, também com alíquota ad valorem (quantidade do recipiente X volume do recipiente X IPI unitário das bebidas). Há lançamento também em setembro de 2012, apesar de neste mês as duas tabelas acima não apresentar débitos calculados pela fiscalização, em função dos ajustes decorrentes dos saldos credores na escrita fiscal original, em julho e agosto de 2012 (ver na fl. 27 saldos, créditos e débitos escriturados). A infração apurada é a seguinte, segundo o Auto de Infração (fl. 7): SAÍDO DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL OU EQUIPARADO SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL INFRAÇÃO: SAÍDA DE PRODUTOS SEM LANÇAMENTO DO IPI - FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL - OMISSÃO DE RECEITA O estabelecimento industrial deu saída(s) a produto(s) tributado(s), sem lançamento do imposto, apurada(s) através da constatação de omissão de receita, caracterizando saídas não registradas, conforme descrito no Relatório Fiscal em anexo (Energéticos). Fl. 2669DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 No Relatório Fiscal (fls. 33/66) que acompanha o Auto a fiscalização informa o seguinte: 1. INTRODUÇÃO (...) Após o envio postal deste último termo, o contribuinte INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA, CNPJ N° 02.661.226/0001-69, em 09/10/2015 apresentou os documentos intimados, notadamente a sua escrita contábil digital validada pelo SINCO ARQUIVOS CONTÁBEIS (SISTEMA INTEGRADO DE COLETA DE DADOS) e demais documentos cadastrais. Pelos fatos exaustivamente narrados abaixo, a ação fiscal aberta perante o contribuinte Transporte e Comércio Rosa Campos Ltda-EPP, CNPJ n° 11.508.759/0001-04, foi direcionada ao real proprietário, mantenedor e gestor dos recursos financeiros lá operacionalizados, e, portanto, estabelecido o histórico e verificadas as ações e condutas desse contribuinte, os lançamentos tributários se efetivaram perante o real contribuinte INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA, CNPJ N° 02.661.226/0001-69. Tendo em vista a digitalização do presente feito, os documentos referenciados no presente relato serão mencionados pela citação de seus nomes (não há indicação de folhas) e todos constam em anexo a este processo. Verificamos que conforme Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, dos anos-calendário de 2010 a 2012 (em anexo), o contribuinte INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA, CNPJ N° 02.661.226/0001-69, optou a forma de tributação pelo Lucro Presumido. De acordo com as informações constantes do cadastro da Receita Federal do Brasil e em consonância com o objetivo social descrito no Contrato Social e suas Alterações, o sujeito passivo se apresenta com Código da Atividade Econômica - CNAE-Fiscal Principal: 11.12-7/00 - Fabricação de vinho. (...) Na primeira semana de agosto de 2014, a Fiscalização se dirigiu ao endereço cadastral do contribuinte TRANSPORTE E COMÉRCIO ROSA CAMPOS LTDA- EPP, CNPJ N° 11.508.759/0001-04, na Avenida Videira, 1096, Centro, Fraiburgo-SC, a fim de dar início a ação fiscal nessa pessoa jurídica, doravante neste relato denominado de ROSA CAMPOS, com o desiderato de verificar o regular cumprimento das obrigações tributárias relativas ao IPI do período de 01/2010 a 12/2012 e do IRPJ do período de 01/2012 a 12/2012, conforme Termo de Início Fiscal (em anexo) e Mandado de Procedimento Fiscal -MPF- Fiscalização n° 09.2.03.00.2014.00256-0 (em anexo). Todavia, no endereço constante dos cadastros da RFB como domicílio tributário do sujeito passivo acima mencionado, qual seja, Avenida Videira n° 1.096, centro, na cidade de Fraiburgo-SC, a Fiscalização NÃO constatou a existência do mesmo, conforme registro fotográfico adunado ao anexo FOTOS ENDEREÇO. Consta em anexo, a certidão da JUNTA COMERCIAL confirmando o endereço da empresa em questão. O quadro societário da empresa é constituído pelos senhores JAIR ROSA DIAS CPF 025.595.739-46 e ADALBERTO CAMPOS SILVA CNPJ 409.128.058-70 (anexo QUADRO SOC ROSA CAMPOS) os quais tem domicílio em Maringá-PR. O histórico do CPF desses senhores demonstra que o seu endereço (desde e inscrição no CPF) sempre foi Maringá-PR. Do mesmo modo, a tentativa de intimar a empresa em questão pela via postal também se mostrou improfícua, conforme aviso postal - AR no qual consta a expressão "mudou-se" (Anexo AR TIAF). Dito isto, releva salientar que o início da Fl. 2670DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 ação fiscal na empresa Transporte e Comércio Rosa Campos LTDA EPP CNPJ n° 11.508.759/0001-04, se perfectibilizou pela via editalícia em 02/09/2014 (Anexo EDITAL TIAF). (...) Não tenho sido localizada a empresa Transporte e Comércio Rosa Campos LTDA EPP CNPJ n° 11.508.759/0001-04 no endereço constante do cadastro da RFB foi formalizada REPRESENTAÇAO PARA FINS INAPTIDAO DE PESSOA JURÍDICA (PAFDIGITAL n° 10925721747/2014-31) sendo que por meio do Ato Declaratório Executivo n° 153.2014 publicado em 03/10/2014 (cientificado pela via editalícia 17/11/2014) foi declarada a INAPTIDÃO da referida pessoa jurídica (Anexo INAPTIDÃO). (...) Por conta da inércia do contribuinte em disponibilizar a esta Fiscalização seus extratos bancários, em 17/09/2014 formalizou-se a Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (Anexo RMF). 2.1. DOS PROCEDIMENTOS ADOTADOS PELA FISCALIZAÇÃO. (1) Consta do anexo NOTAS FISCAIS DE SAÍDA - ROSA CAMPOS relatório construído a partir das informações compulsadas junto a SPED NFe onde estão demonstrados: a NCM, data da venda, valor e destinatário das operações mercantis do sujeito passivo. Deste relatório se apura que no período de 06/2010 a 08/2012 a empresa ROSA CAMPOS revendeu aproximadamente R$ 20 milhões de mercadorias sem destaque do IPI (venda de produtos adquiridos de terceiros). Emerge deste relatório que a maioria das mercadorias revendidas pela empresa ROSA CAMPOS se refere a bebidas (vinhos, licores, água ardente, água, etc). (2) Consta do anexo NOTAS FISCAIS DE ENTRADA - ROSA CAMPOS relatório laborado com arrimo nos dados coletados junto ao SPED NFe onde estão discriminadas as aquisições efetuadas pela ROSA CAMPOS. Há de se ressaltar que as aquisições de bebidas (águas, vinhos, licores etc) perfazem no período de 01/2011 a 10/2012 montante muito inferior (quantidade e pecuniário) ao supostamente comercializado pela ROSA CAMPOS. (3) Consta do anexo RELAÇÃO CLIENTES ROSA CAMPOS o nome e o CNPJ dos clientes do sujeito passivo. Por sua vez, no anexo SAÍDA PINHEIRENSE constam as saídas da empresa INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA, CNPJ N° 02.661.226/0001-69. A partir do cotejamento entre estas planilhas construímos o demonstrativo denominado CLIENTES COMUNS PINHEIRENSE X ROSA CAMPOS na qual se evidencia que R$ 13.992.605,23 (treze milhões novecentos e noventa e dois mil seiscentos e cinco reais e vinte e três centavos) se referem a vendas da PINHEIRENSE para os mesmos clientes da ROSA CAMPOS. (4) Consta do anexo DEMONSTRATIVO DE TRANSPORTES DA _ ROSA CAMPOS as operações de transporte da empresa ROSA CAMPOS. É de se destacar que 89 % (R$ 17.661.862,73 de R$ 19.798.675,34) dessas operações foram efetuadas pela empresa IMR TRANSPORTES ROD CARGAS LTDA CNPJ 07.066.936/0001-64 e RG LOGÍSTICA LTDA CNPJ 14.932.522/0001-36. Acontece que o quadro societário da IMR é formado (anexo IMR RG) pelos senhores RONALDO PICCOLI CPF n° 893.415.899-91 e ISIDORO PICCOLI CPF n° 131.103.909-06, sendo este último também proprietário de 98,86 % das quotas da empresa INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA. (anexo Fl. 2671DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 QUADRO SOC PINHEIRENSE) e da RG LOGÍSTICA LTDA, o senhor ISIDORO PICOLI detém 33,34 % das quotas. (5) Do anexo RESPOSTA RMF SICOOB EXTRATOS consta os extratos bancários da conta corrente de depósito mantido nessa instituição pelo sujeito passivo. Cabe acrescentar que a saída (pagamentos) dessa conta corrente em sua maioria se dá por meio de cheques nominais à própria empresa ROSA CAMPOS os quais são por ela endossados e depositados em contas de terceiros (anexo CHEQUES COMPENSADOS ROSA CAMPOS SICOOB). Emerge também que a maior parte destes cheques são apresentados na cidade de Tangará-SC na agência do Banco Bradesco S/A e do Banco do Brasil S/A dessa cidade. Os anexos aqui citados constam deste PAF por amostragem. (6) Do anexo RESPOSTA RMF BRADESCO EXTRATOS consta os extratos bancários da conta corrente de depósito mantido nessa instituição pelo sujeito passivo. Cabe acrescentar que a saída (pagamentos) dessa conta corrente em sua maioria se dá por meio de cheques nominais à própria empresa ROSA CAMPOS os quais são por ela endossados e depositados em contas de terceiros (anexo CHEQUES COMPENSADOS ROSA CAMPOS BRADESCO). O mesmo ocorre com as entradas (consta o histórico como "depositante o próprio favorecido") (anexo ENTRADAS ROSA CAMPOS BRADESCO). Os anexos aqui citados constam deste PAF por amostragem. (7) Consta do anexo LAUDO PERICIAL as respostas aos quesitos formulados quando do exame pericial solicitado por intermédio do Ofício n° 0297/2012/PJ/TAN da Promotoria de Justiça de Tangará - SC e que foi levado a termo em equipamentos de informática apreendidos na empresa INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA. Do referido laudo pericial convém ressaltar a existência em equipamentos apreendidos na empresa IND E COM DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA arquivos identificáveis/identificados como ROSA CAMPOS, onde por exemplo, se verifica cópia de e-mail do setor de compras da IND E COM DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA para LAZARI EMBALAGENS determinando que 1/3 da operação deveria ser "faturado" em nome da ROSA CAMPOS ou mesmo controles das vendas efetuadas e cópias de NFe relativas a operações mercantis dessa última. (8) Do anexo DENÚNCIA consta relato apócrifo sobre as operações da IND E COM PINHEIRENSE LTDA que seriam realizadas em nome da TRANSPORTE E COMERCIO ROSA CAMPOS LTDA. (9) Do anexo AUTO INFRAÇÃO ICMS consta documento de lançamento de crédito tributário pela Fazenda Estadual de SC. Neste último, consta documento intitulado RELATÓRIO RESUMIDO DE VENDAS extraído de equipamento de informática apreendido (resposta ao quesito 05 indicado no disco Pinheirense_09- notebookAcer_C91601_640gb) dando conta de um total de vendas no valor de R$ 31.079.582,84 (período de 01/03/2011 a 31/03/2012) supostamente da ROSA CAMPOS, contudo, no entender daqueles autoridades fiscais estaduais, tais operações, em verdade, pertencem à empresa INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA, daí o autuação ser lavrada em nome desta. (10) Do anexo DIPJ/DCTF se apura que a empresa IND E COM ROSA CAMPOS LTDA em que pese ter declarado expressivas quantias a título de tributos federais em suas DCTFs não efetuou pagamentos. (11) Consta do anexo DECLARAÇÃO ANA PAULA cópia do depoimento prestado pela senhora Ana Paula Reinehr na Delegacia de Polícia de Tangará-SC. Ana Fl. 2672DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 Paula Reinehr seria a ÚNICA FUNCIONÁRIA da empresa ROSA CAMPOS e esclarece em seu depoimento que: (1) a sede da empresa ROSA CAMPOS compreende uma sala de apenas um cômodo e um banheiro; (2) no local não havia armazenamento de qualquer tipo de mercadoria; (3) que na empresa ROSA CAMPOS não existe estoque de bebidas; (4) não sabia precisar que são os clientes e para quem a empresa ROSA CAMPOS vendeu nos últimos meses; (5) que não sabe informar quem são os fornecedores da empresa ROSA CAMPOS; (6) que não sabe precisar a origem das cargas da ROSA CAMPOS, dentre outros esclarecimentos. (12) Consta do anexo PLAN CALC IPI - LARANJA PINHEIRENSE o valor de IPI apurado de acordo com o enquadramento das bebidas vendidas pela ROSA CAMPOS. 2.2. DAS CONCLUSÕES DA FISCALIZAÇÃO Esta Fiscalização pelos exames expostos aqui, concluiu que a empresa TRANSPORTE E COMÉRCIO ROSA CAMPOS LTDA nunca existiu de fato sendo utilizada enquanto "fachada" para esconder operações comerciais de titularidade da empresa INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA, CNPJ 02.661.226/0001-69. Tal situação fica evidente se considerado que: (1) Ausência de instalações físicas aptas a suportar a quantidade de vendas constantes de suas notas fiscais. (2) Venda das mesmas mercadorias que compõe o portfólio da IND E COM DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA CNPJ 02.661.226/0001-69 (3) Método de uso de suas contas bancárias, emitindo cheques nominais a ela mesmo. (4) Operações de transporte (das vendas) efetuadas pela mesma empresa transportadora utilizada pela empresa IND E COM DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA CNPJ 02.661.226/0001-69. (5) Apreensão de equipamentos de informática e documentos nos estabelecimentos da empresa IND E COM DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA CNPJ 02.661.226/0001-69 e que se referem a controles fiscais e financeiros da ROSA CAMPOS. (6) Cumprimento das obrigações acessórias (a exemplo de declarar débitos e nunca solvê-los, e a emissão de notas fiscais) dando uma falsa aparência de regularidade a empresa. (7) Depoimento da senhora Ana Paula Reinehr (única funcionária da ROSA CAMPOS) dando conta da total ausência da capacidade operacional da empresa. Do exame à documentação apresentada, em especial à contabilidade e Notas Fiscais, e verificando-se a DIPJ, os Demonstrativos de Apuração das Contribuições Sociais - Dacon, e a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, a Fiscalização observou que o contribuinte INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA, CNPJ 02.661.226/0001-69, reconheceu apenas parte de suas RECEITAS tributáveis, pelo que, não fossem as informações e as investigações acima apontadas, o Fisco Federal NAO teria como buscar essas diferenças, a menor, nos recolhimentos, visto que a sua contabilidade, as suas Notas Fiscais, a DIPJ e a DCTF, ajustam-se nos registros de valores ali lançados, e estrategicamente, NÃO acusam divergências. A Fiscalização elaborou uma planilha de apuração de receitas não contabilizadas e não tributadas, que foram bases de lançamentos desta autuação do IRPJ/CSLL/Cofins/PIS, intitulada de PLANILHA DE NOTAS FISCAIS Fl. 2673DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 ELETRÔNICAS ROSA CAMPOS, e assim, determinou-se os lançamentos que foram efetuados. Do exame a DCTF, notadamente, vê-se que a PINHEIRENSE se esmerou em declarar seus tributos em conformidade com sua DIPJ, SEM, contudo, reconhecer os valores integrais recebidos (auferidos) e que aqui se comprova ter usado a empresa ROSA CAMPOS como para tais operações comerciais na intenção de se eximir quanto à tributação de tais receitas. 2.3. DA APURAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI A Fiscalização, referente às apurações do IPI em decorrência da falta de destaque desse Imposto em Notas Fiscais (referentes a bebidas alcoólicas quentes e energéticos) emitidas no período de junho/2010 a agosto/2012 por Transportes e Comércio Rosa Campos Ltda (CNPJ n° 11.508.759/0001-04), a qual, de acordo com conclusões desta Fiscalização na análise dos fatos, atuou como extensão ou "braço" da empresa Industria e Comércio de Bebidas Pinheirense Ltda (CNPJn° 02.661.226/0001-69), sendo esta última "industrial" e a efetiva fabricante, que remeteu bebidas a diversos estabelecimentos, utilizando a documentação fiscal da referida transportadora e sem destacar o IPI devido nessas notas fiscais. Embora o critério de controle fiscal da produção (Selo ou Sicobe) não seja relevante para fins da presente lavratura, visto que a análise fiscal não teve como foco a verificação da utilização correta ou não do referido controle, mas sim a verificação de ter sido destacado ou não nas notas fiscais emitidas o IPI cabível (sendo constatado que não houve o lançamento/destaque do IPI nas notas fiscais), noticiamos aqui que Industria e Comércio de Bebidas Pinheirense Ltda não era obrigada ao Sicobe no período fiscalizado, conforme informação contida no sítio da RFB, pois ela passou a ser obrigada a esse tipo de controle em substituição ao selo apenas a partir de 01/10/2013, nos termos do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO COFIS N° 763, DE 20 DE SETEMBRO DE 2013. (...) 3. DAS APURAÇÕES - PAF N° 10925-721.899/2015-14 A Fiscalização, assim, constatou que o contribuinte, durante o período auditado, incorreu em prática reiterada de infração tributária relativamente à PRODUTO SAÍDO DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL OU EQUIPARADO SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL - SEM LANÇAMENTO DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI - FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL - OMISSÃO DE RECEITAS DA ATIVIDADE, havendo lançamento de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Conforme esmiuçado, a prática dos atos infracionais se revela nas condutas do sujeito passivo de, sistematicamente, não escriturar a totalidade de seus rendimentos por comercialização de seus produtos industrializados, e ainda, dissimular na prática de comercializá-lo em empresa de fachada (ROSA CAMPOS) seu domínio e gestão, que resultou na obtenção de resultados tributáveis que foram OMITIDOS do Fisco Federal; deixar de contabilizar a integralidade da sua movimentação econômico- financeira; agir com dolo na fraude e/ou simulação na prática de operacionalizar suas vendas comerciais à margem do conhecimento da Fisco Federal. Pelo exposto, confirma-se que o sujeito passivo reconheceu contabilmente apenas parte de sua Receita Bruta, proveniente da sua atividade, porém, valores bem inferiores ao da efetiva receita auferida conforme demonstrado em face da conduta, em tese, fraudulenta de operacionalizar comercialmente significativos valores em Fl. 2674DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 terceiros, e lá tentando dar uma aparência de correção, contudo, NADA foi apurado e recolhido em face do IPI devido. É parte integrante do Auto de Infração a "Planilha de Reconstituição de Escrita Fiscal", a qual demonstra que os saldos de créditos de IPI porventura existentes em um determinado período de apuração foram aproveitados e compensados com as infrações apuradas, isto foi aplicado no período de apuração de 09/2012, em que foram extinguidos os créditos de IPI. Por todo o já aqui exposto, a Fiscalização efetuou a apuração do IPI com aplicação da multa de 150% (multa qualificada), tendo em vista que a omissão de receitas, a falta de emissão de Nota Fiscal, a falta de destaque (apuração) do IPI, foram caracterizadas como crime contra a ordem tributária, e para tanto, formalizou-se ainda, o correspondente processo administrativo fiscal - PAF n° 10925-721.900/2015-19 da Representação Fiscal Para Fins Penais - RFFP. Efetuamos a constituição do crédito tributário de IPI de 06/2010 a 09/2012, conforme Auto de Infração, com valor total, incluídos juros de mora e multa (até 30/11/2015) de: (... ) 4. DA MULTA DE OFÍCIO Para infração que se originaram da omissão de receitas amiudadas nos itens supra, a juízo destas Autoridades Fiscais, a autuada adotou conduta que teve por desiderato impedir o conhecimento por parte da administração tributária do total das exações devidas pela empresa em epígrafe, mediante as seguintes ações/omissões durante todo o período apurado de 06/2010 a 09/2012: a) Não escriturar e registrar em seus livros contábeis a totalidade das receitas auferidas; b) Não escriturar e registrar em seus livros contábeis a totalidade da movimentação bancária de contas mantidas sob a sua GESTÃO (as contas bancárias da ROSA CAMPOS são de controle, gestão e uso da PINHEIRENSE), e transitaram em contas bancárias à margem da contabilização do REAL contribuinte, visto que NÃO foram identificadas em sua escrita contábil); c) Declarar nas DIPJs, Dacon e DCTFs (em anexo), enquanto receitas, valores inferiores aos efetivamente auferido; d) Não emissão de Notas Fiscais e ausência de destaque do IPI nas operações sujeitas a este imposto; e) Utilizar-se de pessoa jurídica de fachada, de local desconhecido, porém com as formalidades documentais e declarações tributárias a fim de dar aparência de regularidade fiscal, contudo, na prática e na verdade apurada, o real proprietário dos recursos operacionalizados pela ROSA CAMPOS é o contribuinte ora autuado, INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA, CNPJ 02.661.226/0001-69. As ações/omissões da autuada que levaram a fiscalização a fixar a multa de ofício em 150 %. Tais apurações e constatações fizeram com que o Estado tivesse de movimentar sua máquina de fiscalização a fim de detectar tais omissões sob pena de ver perecer o seu direito. É na omissão do contribuinte ou na prestação de informações falsas que reside a fraude que justifica o percentual da multa ora aplicada, visto que, por meio destas condutas, o contribuinte se esconde na esperança de que o Fisco nada descubra, e Fl. 2675DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 assim não possa exercer o seu direito (constituir o crédito tributário) no prazo decadencial, acarretando assim prejuízos aos cofres públicos. Relevante notar que a conduta adotada pelo contribuinte se materializa por todo o período abrangido por esta autuação, 06/2010 a 09/2012. Por tudo o exposto, conclui-se que o autuado incorreu no disposto nos artigos 71 e 72 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, os quais definem a conduta de sonegação e fraude. (...) Ao incorrer na prática de sonegação e fraude, o contribuinte se sujeita à multa prevista no § 1° do artigo 44 da Lei no. 9.430/96, com redação dada pela Lei n° 11.488/2007, que assim assevera: (...) 6. DA RESPONSABILIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA. Entendemos que os administradores da empresa INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA, CNPJ 02.661.226/0001-69 DEVEM ser responsabilizados enquanto sujeitos passivos solidários da presente autuação segundo regra inscrita no artigo 135 inciso III do CTN: (...) A conclusão destas autoridades fiscais se arrima no suporte fático e jurídico já mencionados neste Relato, visto que a empresa INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA, CNPJ 02.661.226/0001-69 incorreu nos seguintes tipos penais (transcreve art. 1°, caput e incisos I e II, da Lei n° 8.137, de 1990): (...) Em homenagem ao direito constitucionalmente assegurado ao contraditório e a ampla defesa, as pessoas supra mencionadas foram cientificadas sobre as responsabilidades solidárias ora lhes imputadas, consoante termos próprios integrantes destas autuações e denominados de Termo de Ciência de Lançamentos e de Encerramento do Procedimento Fiscal ao Sujeito Passivo Solidário - TEC-R (em anexo). 7. DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS] A Representação Fiscal para Fins Penais e que se refere aos fatos mencionados no presente termo foi formalizada nos autos do Processo n° 10925¬721.900/2015-19. 8. DAS DISPOSIÇÕES FINAIS O presente RELATÓRIO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO - IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS faz parte integrante dos Autos de Infrações objeto do PAFn° 10925-721.899/2015-14. Nesta data também foram enviados ao contribuinte os seguintes documentos: • CD (mídia NÃO regravável) contendo: Auto de Infrações - IPI; Relatório Fiscal; Planilha Notas Fiscais Eletrônicas utilizadas nas apurações; Planilha de Apuração do IPI para as Bebidas Alcoólicas; Planilha de Apuração do IPI para os Energéticos (06/2010 a 04/2012, e, 05/2012 a 08/2012), Planilha de Resumo de Apurações de IPI nos Energéticos; Planilha de Relação de Produtos com Enquadramento Cabível; Tabela de Enquadramento de Bebidas Alcoólicas; • Termo de Ciência de Lançamentos e de Encerramento do Procedimento Fiscal - TEC; Fl. 2676DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 • Termo de Ciência de Lançamentos e de Encerramento do Procedimento Fiscal ao Sujeito Passivo Solidário - TEC-R; A contribuinte, pessoa jurídica, e os dois responsáveis tributários, pessoas físicas administradoras da primeira, Marisete Piccoli Kroth e Isidoro Piccoli, foram cientificados regularmente do Auto de Infração em 24/11/2015 (fls. 72, 77 e 82) e apresentaram uma única Impugnação (fls. 2110/2150), tempestiva e onde alegam o seguinte, preliminarmente: - decadência parcial do lançamento, haja vista o art. 150, § 4°, e 168, I, do Código Tributário Nacional (CTN), jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que menciona e o art. 3° da Lei Complementar n° 118, de 2005. Destaca ter havido o pagamento antecipado exigido nas hipóteses de lançamento por homologação, tal como exigido pelo art. 150 do CTN, e arremata: Assim, havendo o pagamento antecipado do imposto com a regular entrega das informações fiscais do respectivo período, ainda que supostamente a menor que o devido, segundo a interpretação fiscal, a contagem da decadência do dever-direito de lançar o crédito tributário deve respeitar a orientação inserta do § 4o do artigo 150 do Código Tributário Nacional, contando-se, portanto, da ocorrência do fato gerador, isto é, a partir de novembro de 2010, jamais a partir de junho de 2010. conforme pretende a autoridade fiscal. - nulidade do Auto de Infração, porque as premissas utilizadas pela fiscalização "são impróprias para sustentar o lançamento pretendido por diversos motivos que vão desde o desrespeito à autonomia dos estabelecimentos empresariais, erro na indicação do sujeito passivo (ilegitimidade) até a matéria tributável (presunção sem o devido processo legal)"; - "a autoridade fiscal pretende ver desconsiderados atos e/ou negócios praticados por pessoa jurídica legalmente constituída e a época dos fatos, regular perante o erário", tendo em vista que segundo a autuação a empresa Transportes e Comércio Rosa Campos Ltda "somente existia para atender os interesses da impugnante Indústria e Comércio de Bebidas Pinheirense Ltda a autoridade"; - " a desconsideração dos atos e negócios representa um lançamento fiscal por aferição indireta, técnica antielisiva, cujo dispositivo do Código Tributário Nacional sequer possui regulamentação por Lei Ordinária (artigo 116, § único, do Código Tributário Nacional)"; - "tendo em vista a inexistência de Lei Ordinária visando regular a norma antielisiva do Código Tributário Nacional, deve-se aplicar subsidiariamente a legislação que mais se aproxima do instituto tributário", mencionando o art. 50 do Código Civil, que transcreve, e jurisprudência do STJ (EREsp 1.306.553/SC), e argumentando: 26. Como pode ser observado pelo dispositivo acima, a desconsideração da pessoa jurídica deve observar, no mínimo, a existência de: (a) abuso da personalidade jurídica; (b) desvio de finalidade: e (c) confusão patrimonial. 27. Transportando tais conceitos para o caso em discussão, nenhum dos requisitos legais são aferíveis para desconsideração da personalidade jurídica e/ou dos atos e negócios praticados por Rosa Campos de tal forma suficientes para que a Impugnante Pinheirense e seus sócios assumissem a responsabilidade pelos fatos geradores praticados por aquela. - com a existência formal da pessoa jurídica Transportes e Comércio Rosa Campos Ltda, "seus atos e negócios apenas poderiam ser desconsiderados mediante procedimento formal de modo a excluir do sistema normativo a existência jurídica Fl. 2677DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 daquela figura empresarial, sob pena de expresso ferimento ao princípio da autonomia dos estabelecimentos empresariais"; - "a jurisprudência não permite a mistura entre os estabelecimentos por vontade subjetiva da fiscalização", mencionando para amparar esta afirmação julgado do TRF da 3a Região tratando da autonomia de estabelecimentos com CNPJ distintos, embora pertencentes a um mesmo grupo econômico; - erro na indicação do sujeito passivo, no que a autoridade fiscal considerou a empresa Rosa Campos como apenas de fachada, num equívoco quanto à escolha do critério jurídico porque "o rol do faturamento supostamente saído do estabelecimento industrializador sem nota fiscal foi devidamente faturado pela empresa tida como de fachada (Rosa Campos), donde a fiscalização utilizou-se, inclusive das NFe daquela empresa para fundamentar seu raciocínio fiscal"; - a própria Receita Federal "reconhece e veio a declarar a inaptidão da pessoa jurídica Rosa Campos apenas em 2014, por meio do Ato Declaratório Executivo n° 153/2014 (fls. 04/34 do relatório fiscal - doc. anexo), daí porque, a autoridade fiscal está apenas presumindo que a referida pessoa jurídica estaria sendo utilizada única e exclusivamente para fins de evasão tributária." - ao final do tópico III.2, que contém a arguição de nulidade do Auto de Infração, argui que o lançamento não foi regular como exige o art. 142 do CTN, "porquanto a Pinheirense não praticou os negócios jurídicos declarados ao fisco pela Rosa Campos, de modo que a sua figuração como contribuinte do imposto decorre de erro da autoridade lançadora que vicia inteiramente o lançamento discutido"; No mérito, as Impugnantes arguem, em resumo: - aferição indireta sem observação dos requisitos legais, por não ter a autoridade fiscal produzido "motivação mínima" ao desconsiderar atos e negócios praticados e escriturados pela Rosa Campos, considerando-os como praticados pela Pinheirense sem "nenhum fundamento acerca do ocorrido, como também, sequer algum dispositivo legal acerca de tal pretensão consta da infração legal". Neste ponto (item III.2.4 da Impugnação), afirma que a fiscalização não se desincumbiu de provar a suposta confusão patrimonial, mencionando o Acórdão do CARF n° 1102-001.086 e arguindo: 47. É estranho perceber que. de um lado, as declarações prestadas por Rosa Campos serviram para dar lastro ao montante lançado, todavia, estas mesmas declarações e informações fiscais foram insuficientes para permitir a segregação dos fatos a serem tributados e respeitada a autonomia dos estabelecimentos empresariais envolvidos. (...) 49. Por óbvio, a autoridade fiscal apenas presume que a empresa Rosa Campos, seria uma empresa de fachada utilizada indevidamente pela Pinheirense. E assim o faz com base nos documentos obtidos perante a Receita Estadual do Estado de Santa Catarina, decorrente de informações cruzadas entre os entes arrecadadores. 50. Todavia, se bem analisados os fatos, constata-se que a Fazenda Pública Estadual lavrou 'Notificações Fiscais' contra Rosa Campos, independentemente das supostas irregularidades encontradas na Pinheirense, ora Impugnante, conforme documentação anexa (doc. anexa). 51. Lá, no âmbito estadual houve a regular individualização das condutas e a criação do vínculo a solidariedade pelo interesse comum. Embora censurado o procedimento estadual pela inexistência do interesse comum, andou melhor neste Fl. 2678DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 ponto em que considerou separadamente os atos e negócios praticados por cada empresa, no caso: Rosa Campos e Pinheirense. (...) 55. Portanto, há evidente equivoco na escolha dos critérios jurídicos para o lançamento, e ao assim proceder, errou, por consequência, na indicação do sujeito passivo, a autoridade fiscal desqualifica a regra matriz de incidência tributária, mutila a relação jurídica vertida em linguagem pela Rosa Campos e provoca nulidade no lançamento fiscal. - equívoco na descrição da acusação fiscal, o que revela o já suscitado erro na escolha do critério jurídico pela fiscalização, tendo a própria autoridade fiscal reconhecido que suas análises foram feitas com base nas "informações fiscais da própria Rosa Campos, reconheceu mais, que suas operações foram de REVENDAS e devidamente declaradas em SPED e NFe"; - se admitida a tese de omissão de receitas, conforme pretende o fisco, a não cumulatividade do IPI deveria ter sido considerada no cálculo do tributo, "sob pena de efeito cumulativo da exação e consequentemente, confiscatório"; - "Portanto, a autoridade fiscal descreve a ocorrência de um fato tributário inverídico, na acepção técnica da palavra, ou seja, descreve uma conduta a ser censurada pela legislação tributária inexistente, o que vicia todo o procedimento produzido", tendo errado na identificação da matéria tributável (menciona julgados do CARF sobre nulidade do lançamento por erro na indicação da infração); - o equívoco da fiscalização não pode ser tido como vício formal porque "a má formulação dos critérios jurídicos para o lançamento não confere a oportunidade para sua revisão de oficio, conforme dispõe o artigo 146 do Código Tributário Nacional", havendo necessidade de cancelamento integral do lançamento; - inexistência de responsabilidade dos dois administradores, por "impossibilidade de se aplicar, pelo menos no caso em concreto, o artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, na tentativa de criar responsabilidade pessoal dos sócios administradores da Pinheirense em face de negócios realizados por terceiros (Rosa Campos)"; - o equivoco na aplicação do artigo 135, III, do CTN, "decorre em boa medida dos argumentos anteriores, ou seja, decorre do erro na escolha dos critérios jurídicos para o lançamento", isso porque "houve negócios jurídicos praticados e devidamente declarados ao fisco pela Rosa Campos os quais não foram desconsiderados formalmente pela fiscalização" e, quando, muito, o que se verifica é o mero inadimplemento da Rosa Campos; - não há elementos de prova no processo "para firmar juízo de valor de certeza relativamente à infração da lei, ademais, firme está na jurisprudência nacional que o mero inadimplemento não configura ilícito tributário" (menciona decisões judiciais neste sentido); - todas as premissas listadas no Relatório Fiscal (não Impugnação são enumeradas as seguintes: a. ausência de instalações físicas da empresa; b. venda das mesmas mercadorias da Pinheirense; c. utilização de transportadora em comum; d. apreensão de equipamentos de informática pelo MP/SC; e. regularidade das informações fiscais da Pinheirense; e f. depoimento de funcionário) não são suficientes e necessárias para impor a terceiros a responsabilidade pessoal do art. 135, III, do CTN; Fl. 2679DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 - erro na apuração do tributo, em função de que, caso sejam superados os argumentos anteriores, as Impugnantes pedem a revisão do Auto de Infração, por "ferimento da capacidade contributiva em função da inobservância da autonomia dos estabelecimentos"; utilização de presunção juris tantum e inversão do ônus da prova porque a fiscalização valeu-se do inquérito policial catarinense; - caso admitida que a Rosa Campos seria apenas uma empresa de fachada, "deveria então a autoridade fiscal ter lançado o crédito tributário diretamente contra a Pinheirense pelo seu preço de vendas e ato contínuo, ter lançado novamente o crédito tributário pelas saídas da Rosa Campos com seu valor de venda e ai já inserido o valor agregado, todavia, considerando os créditos pela entrada decorrentes das saídas da Pinheirense"; - "Os Impugnantes não têm relacionamento íntimo com a Rosa Campos, embora seja esta a sugestão fiscal", não dispondo "de meios jurídicos idôneos para se defender perante o fisco, porque, somente com a escrituração fiscal completa da Rosa Campos é que as inconsistências do lançamento poderiam ser analisadas"; - "Os caminhos viáveis para o Fisco e a correta eleição dos critérios jurídicos para o lançamento passariam por duas hipóteses as quais não foram seguidas pela fiscalização, a saber: 116. A Primeira delas e mais adequada, manter a autonomia dos dois estabelecimentos (Rosa Campos e Pinheirense),lançando o crédito tributário da seguinte maneira: a. Parte do lançamento contra a Pinheirense por suposta saída sem NFe e/ou omissão de receitas como aponta a autoridade fiscal, mas alicerçada nos atos e negócios da própria Pinheirense (em supondo a ocorrência de saídas para a Rosa campos) e não dos dados extraídos da apuração declarada ao fisco pela Rosa Campos: b. Outra parte do lançamento contra as saídas da Rosa Campos, como estabelecimento individualizado e autônomo, figurando porventura como uma simples filial da Pinheirense, eventualmente equiparado à indústria, nos termos do RIPI, e devidamente comprovado nos autos que haveria predominância de vendas por atacado e não varejo. c. Ainda assim, neste caso, competiria à autoridade Fiscal apurar o IPI por cada estabelecimento (matriz e filial), tendo em vista que o imposto é não-cumulativo sendo impossível a sua comunicação. 117. A segunda hipótese, por sua vez, partiria do pressuposto da desconsideração da Rosa Campos como pessoa jurídica independente, e atribuir a responsabilidade por todas as operações sujeitas ao IPI contra a Pinheirense. Mas para isso, a autoridade fiscal deveria observar o devido processo legal e os créditos por entradas da Rosa Campos, bem como, os cancelamentos e devoluções de vendas. 118. No entanto, a autoridade fiscal desconsiderou atos e negócios da Rosa Campos apenas de fato e não de direito. Não cumpriu a autoridade fiscal as exigências do artigo 142 do Código Tributário Nacional pelo que o lançamento padece de incorreção. - o lançamento beira o absurdo, podendo-se perceber pelo rol exemplificativo de DANFEs anexos que "inúmeras operações sequer possuem algum vínculo com a Pinheirense, ou seja, grande parte dos produtos adquiridos para revenda pela Rosa Campos são provenientes de terceiros, motivo mais do que suficiente para ratificar a irregularidade do auto de infração decorrente dos critérios jurídicos Fl. 2680DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 escolhidos pela autoridade fiscal" (mais adiante também se refere a várias notas devoluções de vendas que, admitida a desconsideração, deveriam ter sido computadas na autuação, bem como a aquisições de insumo provenientes de comercial atacadista que dariam direito a créditos do IPI); - a multa aplicada é desproporcional e confiscatória (menciona doutrina e jurisprudência, arguindo também que o confisco atenta contra o direito de propriedade e segurança jurídica); - a penalidade qualificada apresenta-se descabida também em função da impropriedade na definição dos responsáveis já traçada antes na peça impugnatória; - "o fisco não se desincumbiu de provar a eventual ocorrência de fraude ou de vontade deliberada dos Impugnantes lesarem o erário pelo que inaplicável a qualificação da multa com base na Súmula 14 do CARF"; - disparidade de armas, ferimento ao devido processo legal e necessidade de perícia, por ter a fiscalização se valido de informações de terceiros (da Rosa Campos), aos quais a contribuinte não tem acesso, para aferir o faturamento da autuada, com isso dificultando severamente o direito de defesa dos Impugnantes; - como as informações lançadas no Auto de Infração foram retiradas dos SPEDs e NFe da Rosa Campos, o que demonstra que ela praticou negócios e declarou- os ao fisco com regularidade, as presunções pretendidas pelo Auditor Fiscal devem ser analisadas com cuidado porque não constituem prova, senão e tão somente proposição jurídica possível para inverter o ônus da prova (menciona doutrina sobre o ônus da prova); - "Se o lançamento parte do pressuposto da ocorrência de fatos ilícitos (utilização de empresa de fachada), cujos fatos geradores foram declarados por terceiros, haveria, no mínimo, de se desconsiderar os atos e fatos praticados pela Rosa Campos formalmente, providenciando o respectivo arbitramento da base de cálculo do lançamento com o prévio contraditório, tudo como previsto no artigo 148 do Código Tributário Nacional"; - a autoridade fiscal não produziu prova nenhuma acerca do vinculo supostamente existente entre Rosa Campos e Pinheirense, tendo partido de supostas premissas do Estado de Santa Catarina, e não dos documentos e informações carreados naquele procedimento de fiscalização, pelo que volta a arguir a nulidade do lançamento, a teor do art. 148 do CTN; Ao final as três Impugnantes requerem o cancelamento integral da autuação ou, "na remota hipótese de manutenção do auto de infração total ou parcial, igualmente com base nas razões acima delineadas, requer-se expressamente a oportunidade para provar o alegado mediante a baixa do processo em diligência para que seja promovida perícia na escritura da pessoa jurídica Transportes e Comércio Rosa Campos Ltda". A autoridade de primeira instância julgou improcedente a impugnação da contribuinte, em decisão cuja ementa encontra-se abaixo transcrita: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/06/2010 a 30/09/2012 IPI. OMISSÃO DE RECEITA COM INTERPOSTA PESSOA. NOTAS FISCAIS EMITIDAS EM NOME DE EMPRESA DE FACHADA. DOLO CARACTERIZADO. MULTA QUALIFICADA. Fl. 2681DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 Caracterizam sonegação e fraude, ensejando o lançamento de ofício do tributo com aplicação da multa qualificada no percentual de 150%, a criação de pessoa jurídica fictícia, em nome da qual são emitidas notas fiscais de saída e declarados valores do IPI não recolhidos, com prestação de informações falsas à Receita Federal visando impedir o conhecimento do fato gerador por parte da administração tributária. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/06/2010 a 30/09/2012 ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUDICIÁRIO. Argüições de inconstitucionalidade ou ilegalidade constituem matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário, não sendo utilizadas como fundamento em decisões deste Colegiado. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA. A perícia é reservada à análise técnica dos fatos, não cabendo realizá-la quando as informações contidas nos autos são suficientes ao convencimento do julgador e a solução do litígio dela independe. DILIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE FATOS A ESCLARECER. DESNECESSIDADE. Diligência é reservada a esclarecimentos de fatos ou circunstâncias obscuras, não cabendo realizá-la quando visa à obtenção de provas que o contribuinte devia apresentar junto com a impugnação, as informações contidas nos autos são suficientes ao convencimento do julgador e a solução do litígio dela independe. AUTO DE INFRAÇÃO CONTENDO IDENTIFICAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTADA E ENQUADRAMENTO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. Não é nulo o auto de infração que, sem preterição do direito defesa, atende ao disposto no art. 10 do Decreto n° 70.235/72, identificando a matéria tributada e contendo o enquadramento legal correlato. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/2010 a 30/09/2012 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CINCO ANOS. DOLO. TERMO INICIAL DO PRAZO QUINQUENAL DESLOCADO PARA O INÍCIO DO ANO SEGUINTE AO DO FATO GERADOR. O prazo para a Fazenda constituir o crédito tributário de tributos submetidos ao lançamento por homologação, como o IPI, é de cinco anos, começando a contagem do quinquénio, regra geral, do fato gerador, na forma do art. 150, § 4°, do CTN. Todavia, no caso de dolo o termo inicial é deslocado para o primeiro dia do ano seguinte, nos termos do art. 173, I, do mesmo Código. Fl. 2682DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADORES. DOLO CARACTERIZADO. CTN, ART. 135, III. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. Caracterizado o dolo, por estar comprovada a criação de pessoa jurídica de fachada, em simulação visando reduzir o recolhimento de tributo e permitir informações inverídicas à Receita Federal, os administradores da pessoa jurídica também respondem pela obrigação tributária, de modo solidário e sem benefício de ordem, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de primeira instancia, o contribuinte apresentou recurso voluntário, repisando os argumentos levantados em sede de impugnação, acrescentando razões para reforma na decisão recorrida. É o relatório. Fl. 2683DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 Voto Conselheira Bianca Felicia Rothschild, Relatora. Recurso Voluntário O recurso voluntário é TEMPESTIVO e uma vez atendidos também às demais condições de admissibilidade, merece, portanto, ser CONHECIDO. Fatos Trata-se de lançamento fiscal relativo a IPI cuja referida fiscalização foi realizada conjuntamente ao IRPJ e conexos, em referencia aos anos calendário de 2010, 2011 e 2012, lavrados contra pessoa jurídica que atua no ramo de industrialização de bebidas e seus sócios administradores (Sra. Marisete Piccoli Kroth e Isidoro Piccoli) em razão destes estarem arrolados como responsáveis pessoais, face ao artigo 135, inciso III, do CTN. O lançamento fiscal partiu do pressuposto que os recorrentes teriam se utilizado de interposta pessoa jurídica "empresa de fachada", qual seja, Transporte e Comércio Rosa Campos Ltda. - EPP, com o intuito de se beneficiar tributariamente. A fiscalização alega que o sujeito passivo, sistematicamente, não escriturava rendimentos de comercialização de seus produtos industrializados e, ainda, dissimulava as suas operações através de empresa de fachada, omitindo totalmente os seus resultados tributáveis do fisco federal, não escriturava em sua contabilidade a integralidade de sua movimentação econômico financeira, agindo com dolo cometendo fraude e/ou simulação na prática de operacionalizar suas vendas comerciais à margem do conhecimento do fisco federal. A ação fiscal foi aberta perante o contribuinte Transporte e Comércio Rosa Campos Ltda-EPP, foi direcionada ao real proprietário, mantenedor e gestor dos recursos financeiros lá operacionalizados, e, portanto, estabelecido o histórico e verificadas as ações e condutas desse contribuinte, os lançamentos tributários se efetivaram perante o real contribuinte Indústria e Comércio de Bebidas Pinheirense. Qualificou-se a multa de ofício tendo em vista que as autoridades fiscais entenderam que a empresa Transporte e Comércio Rosa Campos Ltda-EPP nunca existiu de fato sendo utilizada enquanto "fachada" para esconder operações comerciais de titularidade da empresa Indústria e Comércio de Bebidas Pinheirense. Foram responsabilizadas solidariamente as pessoas físicas Marisete Piccoli Kroth e Isidoro Piccoli, nos termos do artigo 135, III do Código Tributário Nacional - CTN. Nulidade por falta de motivação no lançamento Como já antecipado acima, a autoridade fiscal desconsiderou atos e negócios praticados e escriturados pela Rosa Campos, considerando que tais atos e negócios teriam, na realidade, sido praticados pela Recorrente. A questão central requer decidir se a Rosa Campos tinha existência apenas formal e se as Notas Fiscais de Saída por ela emitidas correspondiam, na realidade, a operações Fl. 2684DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 realizadas pela Indústria e Comércio de Bebidas Pinheirense Ltda, na qualidade de omissão de receita. Em resumo, entendo que não há nos autos elementos suficientes para que se possa imputar à Recorrente responsabilidade tributária pelas saídas realizadas pela Rosa Campos pelos argumentos abaixo expostos. Os documentos citados no Relatório Fiscal dão conta de ser apenas vestígios, sem qualquer possibilidade de conceder segurança suficiente para ensejar um lançamento fiscal contra a Recorrente. O lançamento é fruto de ilações dos responsáveis pela fiscalização e lavratura do auto de infração o que lhe impõe nulidade, conforme argumentação abaixo exposta. Quando diz a autoridade fiscal que os recorrentes supostamente omitiram receitas tributáveis, assim o faz em razão de considerar como utilização indevida de sociedade para fins ilícitos a empresa Rosa Campos, ou seja, assim o faz por considerar que tal empresa nunca existiu figurando apenas como empresa de fachada em favor dos recorrentes. Ao assim proceder a autoridade fiscal deveria ter produzido motivação mínima sobre sua pretensão. Todavia, conforme pode ser observado no auto de infração combatido não há nenhum fundamento acerca do ocorrido. Houve por parte da autoridade lançadora uma desconsideração completa da movimentação econômica e declarações fiscais da Rosa Campos para os efeitos da sua autonomia de estabelecimento empresarial. É estranho perceber que, de um lado, as declarações prestadas por Rosa Campos serviram para dar lastro ao montante lançado, todavia, estas mesmas declarações e informações fiscais foram insuficientes para permitir a segregação dos fatos a serem tributados e respeitada a autonomia dos estabelecimentos empresariais envolvidos. Havia entre as empresas arroladas no procedimento uma transportadora que atuava em comum entre elas, qual seja, IMR Transportes Rodoviário de Cargas Ltda. (CNPJ n° 07.066.936/0001-64). Referida empresa de transporte dos sócios da Pinheirense foi o elo de proximidade com a Rosa Campos. Todavia, os fatos tributários eram devidamente declarados por cada estabelecimento de maneira individualizada e sem qualquer intuito sonegatório como pretende fazer crer as informações fiscais. Ao que tudo indica, ocupou-se a fiscalização de fixar a ideia equivocada de que a empresa Rosa Campos serviria de fachada para a Pinheirense, distorcendo a realidade. Ocorre que a fiscalização não se desincumbiu de provar a suposta confusão patrimonial, de modo que o lançamento, pelo menos da forma como foi produzido necessita ser censurado. Neste sentido, demonstrado nos autos que Rosa Campos declarou ao fisco suas operações e emitiu os documentos fiscais correspondentes, ainda mais no ambiente eletrônico, resta claro e incontroverso o equívoco na utilização do critério jurídico pela fiscalização. Quando muito, o que se verifica no caso em discussão é o mero inadimplemento da Rosa Campos em face de suas obrigações fiscais, o que por si só, sequer para seus próprios sócios responsabilidade pessoal já não seria permitida, o que dizer então, de terceiros que sequer figuram no contrato social. Fl. 2685DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1301-004.041 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721899/2015-14 Não há elementos de prova no processo em tela suficientes para firmar juízo de certeza relativamente à infração da lei, ademais, firme está na jurisprudência nacional que o mero inadimplemento não configura ilícito tributário. Portanto, a fiscalização não se desincumbiu de provar a suposta utilização ilícita da empresa Rosa Campos pelos sócios da Pinheirense, ora recorrentes. A pretensão fiscal parte das seguintes premissas: a. Ausência de instalações físicas da empresa; b. Venda das mesmas mercadorias da Pinheirense; c. Utilização de transportadora em comum; d. Apreensão de equipamentos de informática pelo MP/SC; e. Regularidade das informações fiscais da Pinheirense; f. Depoimento de funcionário. Todas as premissas acima listadas constam do relatório fiscal relativo à infração ora recorrida, e como se vê, tais premissas não são suficientes e necessárias para impor o ilícito tributário pretendido. Dentre os pontos acima listados, todos, sem exceção, não demonstram cabalmente o interesse da Pinheirense na Rosa Campos. Em suma, o lançamento do crédito tributário deve ser embasado em provas circunstanciais do ilícito tributário, razão pela qual entendo que deve ser declarada a nulidade do lançamento. Conclusão Desta forma, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e no mérito DAR- LHE PROVIMENTO para anular o lançamento fiscal por falta de provas. (assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild. Fl. 2686DF CARF MF

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Numero do processo: 16561.720184/2013-35
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA SUMULADA. JUROS SOBRE MULTA. SUMULA CARF 108. Não se conhece recurso especial de decisão que adote entendimento de súmula de jurisprudência do CARF, ainda que esta tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso, nos termos do artigo 67 do RICARF. Súmula CARF 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, incorporação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. AQUISIÇÃO. ALIENANTE E ADQUIRENTE. EMPRESAS SEM VÍNCULO. A aquisição do investimento predicada pelo art. 7º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, pressupõe operação entre adquirente e alienante sem vínculo empresarial. Não há sentido exigir positivação para explicitar que adquirente e alienante não podem ser do mesmo grupo empresarial, vez que o conceito de aquisição envolve uma transação entre partes independentes. Alienação de investimento de uma controladora para sua controlada não é aquisição, é transferência interna de fluxo de caixa entre empresas de mesmo grupo, e por isso não se mostra apta a lastrear existência de despesa amortizável.
Numero da decisão: 9101-004.278
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à dedutibilidade das despesas de amortização de ágio e, no mérito, na parte conhecida, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Livia De Carli Germano (relatora), que lhe deu provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro André Mendes de Moura. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) André Mendes de Moura - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Livia De Carli Germano, Amelia Wakako Morishita Yamamoto (suplente convocada)e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente o Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado.
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA SUMULADA. JUROS SOBRE MULTA. SUMULA CARF 108. Não se conhece recurso especial de decisão que adote entendimento de súmula de jurisprudência do CARF, ainda que esta tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso, nos termos do artigo 67 do RICARF. Súmula CARF 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, incorporação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. AQUISIÇÃO. ALIENANTE E ADQUIRENTE. EMPRESAS SEM VÍNCULO. A aquisição do investimento predicada pelo art. 7º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, pressupõe operação entre adquirente e alienante sem vínculo empresarial. Não há sentido exigir positivação para explicitar que adquirente e alienante não podem ser do mesmo grupo empresarial, vez que o conceito de aquisição envolve uma transação entre partes independentes. Alienação de investimento de uma controladora para sua controlada não é aquisição, é transferência interna de fluxo de caixa entre empresas de mesmo grupo, e por isso não se mostra apta a lastrear existência de despesa amortizável.

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NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA SUMULADA. JUROS SOBRE MULTA. SUMULA CARF 108. Não se conhece recurso especial de decisão que adote entendimento de súmula de jurisprudência do CARF, ainda que esta tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso, nos termos do artigo 67 do RICARF. Súmula CARF 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, incorporação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui- se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 84 /2 01 3- 35 Fl. 2906DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. AQUISIÇÃO. ALIENANTE E ADQUIRENTE. EMPRESAS SEM VÍNCULO. A aquisição do investimento predicada pelo art. 7º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, pressupõe operação entre adquirente e alienante sem vínculo empresarial. Não há sentido exigir positivação para explicitar que adquirente e alienante não podem ser do mesmo grupo empresarial, vez que o conceito de aquisição envolve uma transação entre partes independentes. Alienação de investimento de uma controladora para sua controlada não é aquisição, é transferência interna de fluxo de caixa entre empresas de mesmo grupo, e por isso não se mostra apta a lastrear existência de despesa amortizável. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 2907DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à dedutibilidade das despesas de amortização de ágio e, no mérito, na parte conhecida, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Livia De Carli Germano (relatora), que lhe deu provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro André Mendes de Moura. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) André Mendes de Moura - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Livia De Carli Germano, Amelia Wakako Morishita Yamamoto (suplente convocada)e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente o Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado. Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pelo contribuinte (fls. 2.660 a 2.690) em face do acórdão n. 1301-002.233, prolatado pela 1.ª Turma Ordinária da 3.ª Câmara da 1.ª Seção em 22 de março de 2017, que restou assim ementado e decidido: Acórdão recorrido: 1301-002.233, de 22 de março de 2017 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE. A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os ativos envolvidos. Nos casos em que seu aparecimento acontece no bojo de negócios entre entidades sob o mesmo controle, o ágio não tem consistência econômica ou contábil, o que obsta que se admitam suas consequências fiscais ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 CARÁTER ABUSIVO DA MULTA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. Fl. 2908DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 Alegações de abusividade e desproporcionalidade da multa de ofício não podem ser apreciadas pelo CARF, nos termos da Súmula CARF nº 2. JUROS SOBRE MULTA. As multas proporcionais aplicadas em lançamento de ofício, por descumprimento a mandamento legal que estabelece a determinação do valor de tributo administrado pela Receita Federal do Brasil a ser recolhido no prazo legal, estão inseridas na compreensão do § 3º do artigo 61 da Lei nº 9.430/1996, sendo, portanto, suscetíveis à incidência de juros de mora à taxa Selic. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Nos termos da Súmula CARF nº 4, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretariada Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, José Eduardo Dornelas Souza e Amélia Wakako Morishita Yamamoto, que votaram pelo provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Flávio Franco Corrêa. Referido acórdão foi objeto de embargos de declaração por parte da contribuinte (fls. 2.573-2.578), os quais não foram acolhidos pelo Despacho de Admissibilidade de Embargos de fls. 2.642-2.648. A Recorrente alega divergência em relação às seguintes matérias: a) dedutibilidade das despesas de amortização de ágio, e b) impossibilidade de aplicação de juros sobre a multa de ofício. O Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial fls. 2.868-2.880, de 13 de novembro de 2017, deu seguimento ao recurso especial com relação a ambas as matérias. Quanto à matéria "a) dedutibilidade das despesas de amortização de ágio", o Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial reconheceu a divergência com relação a apenas um dos paradigmas apontados pela Recorrente, qual seja, o acórdão 1302-002.060, de 21 de março de 2017, assim ementado: Acórdão paradigma: 1302-002.060, de 21 de março de 2017 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 [...] ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO. O art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR/1999, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. O ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o Fl. 2909DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 fundamento econômico do valor de aquisição. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e documentado. ÁGIO INTERNO. A circunstância da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vínculo, não é relevante para fins fiscais. ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO. Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vínculo. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. A utilização de empresa veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si só, não desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se ausentes a simulação, dolo ou fraude. Acordam os membros do colegiado, por MAIORIA de votos, em DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator, vencidos os Conselheiros Ana de Barros Fernandes Wipprich e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Em síntese, aponta o Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial que, enquanto no acórdão recorrido a turma decidiu que a amortização do ágio decorrente de incorporação intragrupo não é dedutível, no acórdão paradigma 1302-002.060 o colegiado fez juízo pela dedutibilidade nestes casos. Sobre a matéria "b) impossibilidade de aplicação de juros sobre a multa de ofício", o Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial considera que ficou demonstrada divergência de interpretação entre acórdão recorrido e os dois acórdãos indicados como paradigmas, quais sejam: Acórdão paradigma: 1202-001.257, de 25 de março de 2015 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2004 [...] JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO INAPLICABILIDADE Os juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa de ofício aplicada. Fl. 2910DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 Acórdão paradigma: 1202-001.109, de 11 de março de 2014 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2007 [...] INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO INAPLICABILIDADE Não incidem os juros com base na taxa Selic sobre a multa de ofício, vez que o artigo 61 da Lei n.º 9.430/96 apenas impõe sua incidência sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições. Em resumo, o Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial afirma que o entendimento exarado nas decisões dos paradigmas conclui pela impossibilidade de aplicação de juros sobre a multa de ofício, enquanto o acórdão recorrido admite expressamente a incidência dos juros sobre as multas. A PGFN apresentou contrarrazões, nas quais alega genericamente a ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas apresentados e no mérito destaca razões para o seu não provimento. Contexto fático dos autos Trata-se de autos de infração para a cobrança de IRPJ e da CSLL em virtude da glosa de despesas com amortização de ágio consideradas indedutíveis nos anos-calendário de 2008, 2009 e 2010, sendo exigida multa de ofício de 75%. A operação que deu origem ao ágio em questão foi a aquisição, pela ora Recorrente, em 1o de junho de 2008, de 50% das quotas da sociedade brasileira Quartzolit então detidas pela Saint Gobain France (SGF), esta última uma empresa estrangeira pertencente ao mesmo grupo da ora Recorrente. A SGF havia adquirido tal participação societária em 17 de dezembro de 1997, de pessoas físicas não relacionadas ("Vendedores da Família Castro"), mediante efetiva transferência de recursos, em operação na qual também a ora Recorrente e outra sociedade do grupo, a Santa Verônica, adquiriram de tais vendedores respectivamente 35% e 15% da participação societária na Quartzolit. Os organogramas a seguir resumem a situação antes e depois da aquisição da participação societária pelas sociedades do grupo Saint Gobain (incluindo a Recorrente, então denominada Brasilit), ocorrida em 1997: Fl. 2911DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 Em outubro de 2006 a Recorrente incorporou a Santa Verônica, passando então a deter 50% da participação na Quartzolit. Então, em 10 de junho de 2008, a Recorrente adquire os restantes 50% da Quartzolit detidos pela SGF, mediante efetiva transferência de recursos -- operação que deu origem ao ágio ora questionado, o qual foi registrado com base em laudo de rentabilidade futura datado de 30 de maio de 2008 (fls. 597-624). Na mesma data a Recorrente incorpora a Quartzolit, passando a amortizar o ágio sob análise à razão de 1/60 ao mês. O esquema societário, ao final, pode ser assim ilustrado: De se observar que a incorporação da Quartzolit pela Recorrente também deu ensejo ao início da amortização fiscal dos ágios registrados pela Recorrente e pela Santa Verônica em 1997, quando da aquisição da participação societária dos vendedores da Família Castro, e que tais ágios não estão em discussão nos presentes autos. As despesas com amortização de ágio ora em discussão foram glosadas sob a única justificativa de que ele foi gerado intragrupo. Destaca-se, por oportuno, as seguintes passagens do Termo de Verificação Fiscal de fls. 1.888-1.910: Fl. 2912DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 (...) É o relatório. Voto Vencido Conselheira Livia De Carli Germano - Relatora Admissibilidade recursal O recurso especial do contribuinte é tempestivo e foi admitido pelo Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial de fls. 2.868-2.880, conforme relatado. Não obstante, considero que, com relação à matéria "b) impossibilidade de aplicação de juros sobre a multa de ofício", a discussão não deve ser conhecida por este Colegiado. É que, posteriormente ao despacho de admissibilidade, este CARF aprovou a Súmula n. 108, cujo enunciado assim dispõe: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. O Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 373/2015, estabelece, no §3º do artigo 67 do Anexo II, que "Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso". Assim, é de se rejeitar o conhecimento do recurso especial do contribuinte quanto ao tema da cobrança de juros sobre multa, eis que o acórdão recorrido adotou o mesmo entendimento expresso no enunciado da Súmula CARF n. 108. Por sua vez, no que se refere à matéria "a) dedutibilidade das despesas de amortização de ágio", compreendo que a divergência restou adequada e suficientemente demonstrada. Fl. 2913DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 Nesse ponto, ressalto que o recurso especial tem por escopo uniformizar o entendimento da legislação tributária entre as turmas que compõem o CARF, devendo o alegado dissenso jurisprudencial se dar em relação não em matéria de prova mas em relação a questões de direito, tratando, todos, da mesma situação fática sob a mesma legislação aplicável. No caso, a simples leitura das ementas dos acórdãos recorrido e paradigma já revela que, para o primeiro, o ágio gerado intragrupo não foi considerado dedutível enquanto que, para o segundo, o fato de o ágio ter sido gerado no mesmo grupo empresarial "não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vínculo". Não procede, portanto, a genérica alegação da Procuradoria da Fazenda Nacional, efetuada em sede de contrarrazões, de que não haveria similitude fática entre as decisões recorrida e paradigma. Evidencia-se, assim, que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial com relação ao ágio, pois, em situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Diante do exposto, conheço parcialmente do recurso especial do contribuinte, especificamente quanto à matéria "a) dedutibilidade das despesas de amortização de ágio". Mérito O mérito do presente recurso diz respeito à possibilidade de a fiscalização glosar despesas com amortização de ágio exclusivamente em razão de comprador e vendedor pertencerem a um mesmo grupo empresarial. Conforme relatado, o ágio em questão é referente à aquisição de 50% da participação societária na Quartzolit e passou a ser amortizado em razão da incorporação desta sociedade pela Recorrente ocorrida em 2008. A Recorrente alega, primeiramente, que não se trata de ágio gerado intragrupo já que ele remonta à aquisição da participação na Quartzolit da Família Castro, ocorrida em 1997. Não obstante, sustenta que, mesmo que se admitisse que o ágio decorreu de operações conduzidas entre partes relacionadas, esse fato não justificaria a glosa das despesas. Ao seu turno, a Procuradoria da Fazenda Nacional sustenta que existem dois ágios distintos, decorrentes de dois negócios jurídicos de compra e venda de participação societária celebrados em datas, e por partes diferentes: (i) 1ª compra e venda em 17/12/1997, tendo por objeto 100% da participação societária na Quartzolit; Vendedores: Família Castro; Compradores: SG Brasil/Recorrente (35%), SG France (50%) e Sta. Verônica (15%). (ii) 2ª compra e venda em 1/6/2008, tendo por objeto 50% da participação societária na Quartzolit; Vendedor: SG France; Comprador: SG Brasil/Recorrente. Assim, a PGFN afirma que, em que pese tenha existido, 11 anos antes, uma operação com um grupo independente, isso não transforma o ágio praticado entre as empresas do mesmo grupo em ágio externo. Observo que, conforme relatado, o Termo de Verificação Fiscal - TVF glosou as despesas com amortização de ágio ora em discussão sob o único argumento de que ele foi gerado Fl. 2914DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 intragrupo (reporto-me ao trecho do Termo de Verificação Fiscal de fls. 1.888-1.910 citado no relatório supra). Não obstante, não verifico na legislação em vigor na época dos fatos geradores qualquer restrição para que se registre, e posteriormente se amortize fiscalmente, um ágio pura e simplesmente em virtude de a negociação ter ocorrido entre partes relacionadas. Em suas contrarrazões, a PGFN se apoia no conteúdo do Ofício- Circular/CVM/SNC/SEP nº 01/2007, o qual afirma que "preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo.". Na mesma linha, cita estudo acadêmico 1 que afirma que o ágio surgido internamente deve ser expurgado da contabilidade porque não tem sentido econômico 2 (disponível em https://congressousp.fipecafi.org/anais/artigos42004/an_resumo.asp?cod_trabalho=13, acesso em 21.04.2019). Acontece que não estamos tratando, nos presentes autos, de Contabilidade, mas de Direito Tributário. Assim, o fato de eventualmente se concordar com as conclusões acima acerca do tratamento contábil do ágio intragrupo nada diz sobre os efeitos tributários desse ágio. De fato, muito embora o ágio seja registrado em livros contábeis, ele está previsto em regras tributárias e é controlado em livros fiscais (ex. LALUR), independentemente do que ocorre na contabilidade. O ágio nada mais é do que um efeito tributário da aquisição de uma participação societária por um valor acima de seu valor patrimonial, ou seja, é um desdobramento do custo de aquisição e, dessa forma, por consequência lógica e necessária, cada vez que uma participação societária é negociada por um valor acima do patrimonial, surge um "novo ágio". Assim, compreendo que está correta a afirmação da PGFN quando sustenta que, no caso dos autos, existem dois ágios distintos, decorrentes de dois negócios jurídicos de compra e venda de participação societária celebrados em datas, e por partes diferentes. Não obstante, o simples fato de o ágio ter sido gerado em operação ocorrida entre partes relacionadas não macula a operação. Assim, à mingua de qualquer alegação (e prova) de inexistência de pagamento, de simulação de operações, de problemas quanto ao registro, ao demonstrativo de rentabilidade futura ou à incorporação, não vislumbro fundamento jurídico para a glosa das amortizações em questão. Há que se salientar que a amortização do ágio relativo a investimento em sociedade brasileira tem lógica na própria sistemática de tributação do IRPJ e da CSLL, e existia muito antes da Lei 9.532/1997. Essa norma veio especialmente impor alguns limites e critérios objetivos para tal fruição – condições que, conforme indica a própria exposição de motivos da norma*, foram estabelecidas buscando-se evitar os "planejamentos tributários" praticados com respaldo na anterior lacuna legislativa. * “11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método de equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos ‘planejamentos tributários’, vêm utilizando o expediente de adquirir 1 Artigo de Eliseu Martins e Jorge Vieira da Costa Junior intitulado: “A Incorporação Reversa Com Ágio Gerado Internamente: Consequências da Elisão Fiscal Sobre a Contabilidade”. 2 "O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas. O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais também." Fl. 2915DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.” [obs: na conversão o artigo 8º passou a ser o artigo 7º da Lei 9.532/1997] Mas, mesmo antes, a legislação tributária já admitia, na incorporação de sociedades com extinção da participação societária de uma possuída por outra, a dedutibilidade como perda de capital da diferença entre o valor contábil da participação extinta e o valor do acervo líquido que a substituir, avaliado a preços de mercado (artigo 34 do Decreto-Lei 1.598/1977, dispositivo analisado pelo Parecer Normativo CST 51/1979). Assim, tanto a alienação do investimento quanto a sua liquidação são eventos que podem dar margem ao reconhecimento de uma perda. A Lei 9.532/1997, vale repetir, veio então trazer condições adicionais para a amortização fiscal dessa perda, o ágio – em especial: que a mais valia estivesse fundamentada na rentabilidade futura da investida e que a amortização fiscal ocorresse à razão máxima de 1/60 ao mês, a partir da liquidação do investimento. Vale notar que tal tratamento tributário do ágio poderia ser aplicado ainda que o ágio já tivesse sido amortizado contabilmente, sendo ainda aplicável inclusive às sociedades que não estivessem obrigadas a seguir o método de equivalência patrimonial, como prevê o art. 8º da Lei 9.532/1997 (dispositivo reproduzido no então vigente §6º, I, do artigo 386 do RIR/99). Em resumo, os arts. 7º e 8 o da Lei 9.532/1997 (reproduzidos no art. 386 do RIR/99) trouxeram as condições objetivas para a amortização fiscal do ágio pago na aquisição de participações societárias. Uma vez que tais condições tenham sido observadas, a princípio a amortização fiscal do ágio há de ser admitida. E diz-se a princípio apenas porque, como se sabe, as autoridades fiscais estão autorizadas a efetuar e rever de ofício o lançamento tributário nas hipóteses do artigo 149 do CTN, inclusive quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação (inciso VII). Com a devida vênia, não concordo com a linha de argumentação que sustenta que, quando a legislação exige uma aquisição, ela presumidamente está se referindo a partes não relacionadas. Na verdade, sequer vislumbro exemplos válidos para o argumento de que, quando a legislação quis se referir a aquisições entre partes relacionadas, ela o fez expressamente. Nesse ponto, vale uma breve digressão sobre o artigo 32 da Lei 10.637/2002 e sobre a legislação sobre preços de transferência, que muitas vezes são citados como exemplos de normas que estabelecem regras específicas relativas a partes relacionadas -- o artigo 32 da Lei 10.637/2002 não trata de ágio entre partes relacionadas, tendo trazido apenas um benefício fiscal referente ao diferimento do ganho de capital tributável (o ágio, neste caso, se houver seria apurado conforme as regras então em vigor); da mesma forma, compreendo que nada na legislação sobre preços de transferência parece indicar que o conceito de “aquisição” não se aplica quando a operação se dá entre partes relacionadas (pelo contrário, tal legislação confirma que a operação entre partes relacionadas é sim “aquisição”, e exatamente em razão disso vem controlar a repercussão tributária – ex. dedutibilidade - do preço praticado). Inclusive, o único paralelo que consigo traçar entre as legislações acerca de preços de transferência e sobre ágio é o de que, assim como naquela, para o ágio a norma também veio controlar o preço praticado entre adquirente e vendedor para fins de amortização fiscal, passando a exigir, a partir da Lei 9.532/1997, que a mais valia a ser amortizada estivesse fundamentada na rentabilidade futura da investida. Pois bem. No caso dos autos, é incontroverso que a Recorrente adquiriu participação societária na Quartzolit e desdobrou o custo de aquisição em valor de patrimônio Fl. 2916DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 líquido e ágio, sendo necessário, portanto, verificar (a) se foram cumpridos os requisitos legais para a amortização do ágio então vigentes (previstos na Lei 9.532/1997 e no Decreto-Lei 1.598/1977) e (b) se tais operações efetivamente foram praticadas (isto é, ausência de simulação nos termos do artigo 149, VII, do CTN). Nesse passo, reitero que não há qualquer acusação no TVF de que os requisitos legais para o registro e a amortização de ágio não foram cumpridos no caso em questão. Pelo contrário, o TVF afirma (i) que foi elaborado demonstrativo de rentabilidade futura contemporâneo à aquisição das ações da Quartzolit pela Recorrente; (ii) que houve pagamento (contraprestação) na aquisição da participação; (iii) que por ocasião da aquisição do investimento a Recorrente segregou o investimento do ágio, e (iv) que a amortização do ágio passou a ocorrer após a incorporação da Quartzolit pela Recorrente. Também não há nos autos qualquer acusação de simulação de operações. Assim, compreendo que não há fundamento jurídico para a glosa da amortização fiscal do ágio no caso em questão. De se ressaltar que, em momento posterior aos fatos geradores analisados nos presentes autos, a Medida Provisória 627/2013, convertida na Lei nº 12.973/2014 veio a trazer no ordenamento tributário restrições específicas para a amortização de ágio em operações ocorridas entre partes relacionadas. Não obstante, até mesmo a exposição de motivos da MP deixa claro que isso foi uma inovação surgida apenas com sua edição. Confira-se: 32. As novas regras contábeis trouxeram grandes alterações na contabilização das participações societárias avaliadas pelo valor do patrimônio líquido. Dentre as inovações introduzidas destacam-se a alteração quanto à avaliação e ao tratamento contábil do novo ágio por expectativa de rentabilidade futura, também conhecido como goodwill. O art. 21 estabelece prazos e condições para a dedução do novo ágio por rentabilidade futura (goodwill) na hipótese de a empresa absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com goodwill, apurado segundo o disposto no inciso III do art. 20 do Decreto- Lei nº 1.598, de 1977. Esclarece que a dedutibilidade do goodwill só é admitida nos casos em que a aquisição ocorrer entre empresas independentes. (...) 35. O art. 24 estabelece o conceito de partes dependentes para fins do disposto nos arts. 19 e 21. Vale, ainda, uma última observação. É que mesmo as restrições contábeis ao registro de ágio em operações intragrupo apenas se tornaram norma a partir das novas regras contábeis surgidas a partir de 2010. Assim, no caso, a restrição ao registro do ágio com fundamento exclusivo no fato de se tratar de operação entre partes relacionadas não faria sentido nem mesmo sob o prisma da legislação contábil. Nesse passo, oportuno citar trecho de artigo de Eliseu Martins publicado em 2012 (este, aliás, é um dos autores do estudo acadêmico utilizado como fundamento das contrarrazões da PGFN) 3 : (...) Tudo começou com o Decreto-Lei nº 1.598, de 1976, que cometeu alguns erros técnicos ao definir o ágio como a diferença entre valor de aquisição e valor contábil da parcela patrimonial adquirida, e ao não exigir a utilização fiscal de uma regra de ouro: ágio 3 http://www.valor.com.br/brasil/2805590/dedutibilidade-fiscal-da-amortizacao-do-agio#ixzz24qlYwEnO, acesso em 21.04.2019 Fl. 2917DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 genuíno por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) é apenas o excedente pago sobre o valor de mercado (valor justo, mais recentemente) dos ativos e passivos adquiridos avaliados individualmente. O decreto criou enorme confusão com menção a ágio por expectativa de rentabilidade futura, fundo de comércio e até a incríveis "outras razões econômicas". Assim, o governo errou na redação original, inclusive ao permitir a interpretação de escolha de classificação e não exigência rígida de hierarquia como passou a ocorrer a partir de 2010 com as normas internacionais de contabilidade. Com isso, passou-se, desde a década de 70, a aceitar valor de ágio chamado de expectativa de rentabilidade futura normalmente por valor maior do que o tecnicamente devido. Mas tudo suportado por esse decreto-lei. Mas tal decreto só permitia a dedutibilidade do ágio apenas na baixa do investimento. Portanto, na prática nada de problema muito sério. Porém, com o objetivo de aumentar o valor de suas próprias empresas no processo de desestatização, o governo tomou a iniciativa que redundou na Lei nº 9.532 em 1997, onde passou a aceitar a dedutibilidade da amortização do ágio em cinco anos, desde que mediante processo de fusão, incorporação ou cisão (nenhuma lógica nessa subordinação – apenas trabalho adicional às empresas). Pior ainda, emitiu em 2002 a Medida Provisória nº 66 (Lei nº 10.637, de 2002) que permitiu ao vendedor diferir, às vezes quase que para sempre, o ganho obtido por esse ágio. Aí foi o paraíso: o vendedor tributava a prazo, às vezes quase infinito, e o comprador deduzia em cinco anos! Mais recentemente, com o valor dessas dedutibilidades assumindo vultosas cifras, o Fisco começou a autuar as empresas sob os mais variados argumentos: ágio interno, ou seja, derivado de negociações de participações societárias entre empresas do mesmo grupo – mas nada na lei fiscal ou contábil jamais vedou isso até 2010; ausência de "custo" por não haver desembolso de caixa na aquisição, já que pagamento com emissão de ações às vezes – só que jamais a contabilidade subordinou "custo de aquisição" a desembolso em caixa. Há ainda o laudo de avaliação elaborado após a negociação – o laudo nunca foi exigido legalmente e é mesmo comum que ele seja formalizado após a operação, com esta se dando com base em documentos e estudos internos ou externos elaborados rapidamente, apresentados em forma inacabada etc.; a não atribuição, primeiramente, da mais valia dos ativos – mas o próprio Decreto- Lei nº 1.598, de 1977 abriu a brecha para escolha de classificação e não hierarquização; não há ágio com patrimônio líquido negativo – mas isso jamais foi mencionado na legislação e, contabilmente, esse reconhecimento faz parte das práticas contábeis aceitas; não atribuição de valor a intangíveis não contabilizados – mas essa exigência contábil começou entre nós apenas a partir de 2010 etc. Ou seja, o Fisco vem procurando consertar, por vias na maioria das vezes muito discutíveis, os erros do próprio governo. Vê-se, assim, que é preciso solução legal para uma reorganização legal fiscal nesse campo do ágio, como houve reorganização contábil com o Comitê de Pronunciamentos Contábeis, emitindo o CPC 15 (Combinação de Negócios), prontamente reconhecido pela Comissão de Valores Mobiliários, pelo Conselho Federal de Contabilidade e outros reguladores. (...) (grifos nossos) Em conclusão, compreendo que a decisão recorrida deve ser reformada, cancelando-se o auto de infração em discussão, eis que a glosa do ágio realizada carece de fundamento jurídico. Neste sentido, sugeri a seguinte ementa para este julgado: ÁGIO INTERNO. EFEITOS TRIBUTÁRIOS MANTIDOS. Até o advento da MP 627/2013, convertida na Lei 12.973/2014, a distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vínculo não era relevante para fins fiscais. A mera circunstância da operação ser praticada por Fl. 2918DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 empresas do mesmo grupo econômico não descaracterizava o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação tributária. Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto por conhecer parcialmente do recurso especial do contribuinte e, na parte conhecida, dar-lhe provimento, cancelando a autuação fiscal. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Voto Vencedor Conselheiro André Mendes de Moura – Redator Designado. Não obstante a substanciosa argumentação apresentada pela i. Relatora, abro divergência em relação ao mérito. Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o tema, para depois tratar do caso concreto. 1. Conceito e Contexto Histórico Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Interessante é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades. Fl. 2919DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio? Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou- se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural 4 . Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). 4 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1ª ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31. Fl. 2920DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto. Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. 2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses Apesar de já ter sido apreciado no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. 3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). Fl. 2921DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 (...) Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto- Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. 4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem- se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977: Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) Fl. 2922DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 5 . Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 6 , que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI 7 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre 5 Ver Acórdão nº 1101-000.841, da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15. 6 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. 7 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. Fl. 2923DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista 8 que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale 8 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 2924DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; Fl. 2925DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. 5. Amortização. Despesa. Fl. 2926DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. No RIR/99 (Decreto-Lei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 9 . Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. 6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou 9 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º). § 1º Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 2º). § 2º Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste Decreto (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 5º). § 3º Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º). § 4º Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Fl. 2927DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. 7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): Fl. 2928DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei) Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 10 . Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa 10 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 2929DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Fl. 2930DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI 11 , com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida- se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial. 11 SCHOUERI, 2012, p. 62. Fl. 2931DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 8. Consolidação Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam Fl. 2932DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990. 9. Sobre o Caso Concreto Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto. Transcrevo os eventos societários descritos pela decisão recorrida: - A fiscalizada, desde 1997, adquiriu várias participações societárias, com ágio. Em 2008, várias dessas empresas foram incorporadas, iniciando-se então a amortização do ágio gerado em suas aquisições. - O objeto da presente autuação são as amortizações do ágio gerado na aquisição, por parte da fiscalizada (antes Brasilit S.A.) da participação societária de 50%, na Saint- Gobain Quartzolit (antiga Argamassas Quartzolit Ltda.), CNPJ n° 60.729.795/000103, detida pela Saint Gobain Weber France (anteriormente Weber et Broutin). - A SaintGobain Weber France e a SaintGobain do Brasil Produtos Industriais e Construção Ltda. (fiscalizada) pertenciam à época (e ainda pertencem) ao mesmo grupo empresarial. · Empresas envolvidas por nomes simplificados: - Brasilit S.A., Brasilit Indústria e Comércio Ltda., Saint-Gobain Brasilit Ltda., e Saint-Gobain do Brasil Produtos Industriais e para Construção Ltda., CNPJ n° 61.064.838/000133 doravante "fiscalizada" ou SG Brasil. - Weber et Broutin e SaintGobain Weber France doravante SG France. - Argamassas Quartzolit Ltda. e Saint Gobain Quartzolit Ltda., CNPJ n° 60.729.795/000103 doravante Quartzolit. - Santa Verônica Empreendimentos e Participações S/C Ltda., CNPJ n° 00.402.837/000167 doravante Sta. Verônica. - Em 17 de dezembro de 1997, a fiscalizada, adquiriu participação na Quartzolit, juntamente com as empresas do mesmo grupo Santa Verônica Empreendimentos e Participações S/C Ltda., CNPJ n° 00.402.837/000167 e a SG France (hoje Saint-Gobain Weber France), de seus sócios à época, Egon Katz de Castro, Ricardo Katz de Castro - Em razão da operação acima descrita, a SG France passou a deter participação de 50% na Quartzolit representada por 20.433.412 quotas, a Sta. Verônica restou com 15% de participação representada por 6.130.023 quotas e a fiscalizada com 35% de participação, representada por 14.303.389 quotas da Quartzolit. Castro, Gabriela Eugenia Faltay de Castro e Margot Katz de Castro. - O doc. "12. Qtz_instr de promessa de cessão e transf de quotas", referente à operação acima, datado de 27 de novembro de 1997, foi contratado entre Egon Katz de Castro, Ricardo Katz de Castro,Gabriela Eugenia Faltay de Castro e Margot Katz de Castro e a SGBrasil, não figurando nele a SG France ou a Sta. Verônica. - Em 17 de dezembro de 1997, data da efetiva alienação das quotas, o doc. "14.Qtz_Termo Aditivo de Promessa de Cessão" dá conta da transferência de parte dos direitos de aquisição por parte da SG Brasil, da participação societária na Quartzolit, à Sta Verônica e à SG France. - Em 31 de outubro de 2006, a Sta. Verônica é incorporada pela SG Brasil, conforme docs. 19 a 22, pelo seu valor patrimonial. Dessa forma, a SG Brasil passa a ter participação na Quartzolit de 50%, restando os outros 50% em poder da SG France. - Em 1º de junho de 2008, a SG France aliena sua participação na Quartzolit à SG Brasil (doc. "23. Alienação Quartzolit SGFrance SG Brasil"). Fl. 2933DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 - A SG Brasil pagou, efetivamente R$ 210.000.000,00 pela participação de 50% na Quartzolit, de titularidade, até aquela data da SG France. A SG France se retira, então, da sociedade, em 1 de junho de 2008, restando a SG Brasil com 100% de participação na Quartzolit. - Em decorrência dos valores do PL da Quartzolit de R$ 108.302.300,00 (50% do PL = R$ 54.151.150,00) e do valor pago pela SG Brasil à SG France por 50% de participação na Quartzolit (R$ 210.000.000,00), surge um ágio na operação de R$ 155.848.850,00. - Em 1º de junho de 2008 (doc 25), a SG Brasil incorpora a Quartzolit. A Justificativa e Protocolo de Incorporação se encontram no doc. 23. -· A partir dessa data, a SG Brasil começa a amortizar o ágio gerado tanto na operação de aquisição de participação de 35% na Quartzolit em 1997, quanto pela incorporação da Sta. Verônica em 2006 e agora, pela aquisição de 50% de participação de 50% anteriormente de titularidade da SG France. (Grifei) Como se pode observar, o investimento QUARTZOLIT foi adquirido pelo grupo econômico controlado pela SG FRANCE. Na ocasião, a SG FRANCE, controladora, passou a deter 50% da participação da QUARTZOLIT. A SG BRASIL, controlada pela SG FRANCE, detinha 35% da participação da QUARTZOLIT. A STA VERÔNICA, por sua vez, detinha 15% de participação da QUARTZOLIT. A STA VERÔNICA era controlada pela SG BRASIL. Ocorre que, posteriormente, todas as transações foram efetuadas dentro de empresas do grupo econômico. Em outubro de 2006, a STA VERÔNICA é incorporada pela SG BRASIL. Assim, a SG BRASIL passa a deter 50% da participação da QUARTZOLIT, e a SG FRANCE continua a deter 50% da participação da QUARTZOLIT. Na sequência, a SG BRASIL efetua pagamento, para a SG FRANCE, sua controladora, para a participação dos 50% remanescentes da QUARTZOLIT. A SG BRASIL passa a ser controladora integral da QUARTZOLIT. A SG FRANCE continua a ser controladora da SG BRASIL. A SG BRASIL incorpora a QUARTZOLIT e passa a aproveitar da despesa de amortização de ágio. A circulação de recursos financeiros decorrente das operações societárias descritas a partir de outubro de 2006 ocorreu dentro das empresas do grupo econômico da SG FRANCE. Avaliando-se a movimentação empreendida dentro do grupo econômico, o que se verifica é uma transferência de recursos entre controladora e controladas. Não há que se falar em aquisição de investimento, quando o investimento, em nenhum momento, deixou de pertencer à controladora do grupo econômico, a SG FRANCE. A aquisição de um ativo pressupõe a circulação de riqueza entre um alienante e um adquirente e, por óbvio, não há sentido dizer que se o alienante é controlador do adquirente, houve uma efetiva aquisição. Se o alienante controla o adquirente, pode dizer que o preço do ativo X é de X+1. O adquirente, empresa controlada, efetua o “pagamento” por X+1. Ora, o valor financeiro correspondente a X+1, que antes estava no caixa da adquirente, ingressa no caixa da alienante. Fl. 2934DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-004.278 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720184/2013-35 Para o grupo econômico, não há nenhuma mudança. O que houve foi mera transferência de recursos financeiros da uma empresa para outra. Não é essa natureza de “aquisição” que é tratada pelo art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997. Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 (...) Quando o legislador fala em aquisição, pressupõe que o adquirente e o alienante promovem uma circulação de riqueza no mercado. Pressupõe que o investimento alienado foi objeto de aquisição por sobrepreço porque as partes do negócio tinham a independência necessária para chegar a um acordo. Será que caberia ao legislador dizer que, por aquisição de investimento, o alienante e a adquirente não poderiam ser controlados por uma mesma empresa? Ou que o alienante não poderia controlar a adquirente, ou vice versa? Improvável. Já é suficientemente claro positivar que o ágio é gerado a partir da aquisição por sobrepreço de um investimento. Não faz sentido exigir que se diga que a aquisição deve ser entre um alienante e um adquirente que não tenham nenhum vínculo de controle. O que se observa no caso concreto é a geração de uma despesa artificial. O sobrepreço pago ao investimento em nenhum momento deixou de integrar o caixa do grupo econômico. O que pretendeu a Contribuinte foi gerar uma despesa dedutível para o grupo econômico, sem nenhuma contrapartida. É precisamente do que trata o tópico 6 do presente voto. Assim, diante da constatação de que não houve a aquisição predicada pelo art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997, não há que se falar em ágio a ser amortizado. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) André Mendes de Moura Fl. 2935DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.917529/2010-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/10/2004 a 31/10/2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE Somente são nulas as decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EQUÍVOCO DA DECISÃO RECORRIDA NÃO COMPROVADO. Não comprovado o equivoco alegado pela recorrente da decisão recorrida, necessária sua manutenção pelos seus próprios fundamentos.
Numero da decisão: 3302-007.406
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente (assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Gerson Jose Morgado de Castro, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
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NULIDADE Somente são nulas as decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EQUÍVOCO DA DECISÃO RECORRIDA NÃO COMPROVADO. Não comprovado o equivoco alegado pela recorrente da decisão recorrida, necessária sua manutenção pelos seus próprios fundamentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente (assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Gerson Jose Morgado de Castro, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Relatório Transcrevo e adoto como parte de meu relato, o relatório do acórdão da DRJ/POA nº 10-48.171, da 3ª Turma, proferido na sessão de 13 de dezembro de 2013: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 91 75 29 /2 01 0- 10 Fl. 120DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-007.406 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.917529/2010-10 Trata-se da manifestação de inconformidade tempestiva das fls. 8 a 15, protocolizada em 21 de março de 2011, firmada por advogados credenciados pelos documentos das fls. 16 a 21, contestando o Despacho Decisório Eletrônico (DDE) da fl. 2, emitido em 14 de fevereiro de 2011 pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Bauru/SP. A ciência do r. despacho ocorreu em 6 de março de 2011, conforme consta da fl. 7. O despacho objeto da inconformidade não reconheceu o crédito demonstrado no Pedido Eletrônico de Restituição ou Ressarcimento e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) nº 22263.32658.270407.1.1.019047, em que foi solicitado/utilizado, a título de ressarcimento do IPI, referente ao 3º trimestre de 2005, o valor de R$ 498.903,97, pela constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao valor pleiteado em razão da utilização integral ou parcial, na escrita fiscal, do saldo credor passível de ressarcimento do trimestre em períodos subseqüentes, até a data da apresentação do PER/DCOMP. Tais particularidades estão explicitadas nos demonstrativos da análise do crédito constantes das fls. 3 a 4 do presente processo. Segundo o mesmo DDE, não foi homologada a compensação declarada no PER/DCOMP nº 03070.42868.270407.1.3.015021 e foi indeferido o pedido de ressarcimento apresentado no PER/DCOMP nº 22263.32658.270407.1.1.019047. Na manifestação de inconformidade, alega-se, em síntese, o que segue. Diz que a autoridade indeferiu seu direito ao crédito pela impossibilidade do aproveitamento do crédito de IPI relativo a insumos adquiridos para emprego em produtos imunes ao referido imposto como, no caso, a água mineral natural e a água mineral natural gaseificada, abrangidas pela imunidade prevista no § 3º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, classificando-se no Ex 01 do código 2201.10.00 da TIPI, correspondente à notação NT. Aponta que o art. 195, § 2º, do Decreto nº 4.544, de 26/12/2002 (RIPI/2002) autorizou o creditamento do IPI na aquisição de insumos empregados em produtos imunes, e que após a apuração dos créditos em questão, foi editado o Ato Declaratório Interpretativo nº 5, de 17/04/2006, com uma interpretação restritiva, dispondo que o contribuinte não teria direito ao crédito nas hipóteses de produtos NT e imunes. Alega que tal ato extrapolou sua competência, contrariou disposições do próprio RIPI e retroagiu para atingir créditos do IPI apurados em período anterior a sua edição. Por outro lado, aduz que seu direito ao crédito decorre do princípio constitucional da não-cumulatividade que informa o IPI, conforme dispõe o art. 153, IV, § 1º da carta de 1988 e o art. 49 do Código Tributário Nacional. Defende que esses dispositivos não prevêem que os créditos a considerar em cada caso são apenas os resultantes da entrada do mesmo produto, nem determinam que seja estornado o crédito de IPI incidente na aquisição de produtos cuja saída não estará, por qualquer motivo, sujeita ao imposto, ou de insumos aplicados na industrialização de produtos que saiam sem sua incidência. Em razão disso, consigna que pouco importa que os insumos adquiridos sejam aplicados na industrialização de produtos com saídas isentas, imunes, não tributadas ou tributadas com alíquota zero, tampouco cabe à lei ordinária alterar a forma de creditamento disciplinada pelo CTN e CF de 1988. A seguir, invoca o disposto no art. 208 do RIPI, de 2002, que diz assegurar seu direito de utilizar o crédito de IPI em questão para quitar, por compensação, quaisquer tributos e contribuições administrados pela RFB. Conclui, pedindo a reforma do despacho decisório e a homologação das compensações. É o relatório A decisão da DRJ julgou improcedente a impugnação da contribuinte, recebendo o acórdão recorrido a seguinte ementa: Fl. 121DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-007.406 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.917529/2010-10 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo interessado. Manifestação de Inconformidade Não Conhecida Direito Creditório Não Reconhecido Devidamente intimada da decisão acima, a recorrente interpôs o presente recurso voluntário onde repisa os argumentos trazidos em sua impugnação. Passo seguinte o processo foi enviado ao E. CARF para julgamento, sendo distribuído para a minha relatoria. É o relatório. Voto Conselheiro José Renato Pereira de Deus – Relator O recurso voluntário é tempestivo, trata de matéria de competência dessa Turma motivo pelo qual passa a ser analisado I – Do equívoco da Decisão e da Nulidade do Despacho Decisório Conforme podemos observar do recurso voluntário da contribuinte, seu descontentamento refere-se exclusivamente a suposto equívoco da decisão guerreada, assim como hipotética nulidade do despacho decisório que indeferiu seu pedido de ressarcimento e declaração de compensação, pois nesse não teriam constado as razões para o não reconhecimento do suposto direito creditório e os motivos que levaram à não homologação da compensação declarada. Segundo a recorrente, 3.4.Por esse motivo, e tendo em vista a inexistência de outro fundamento que pudesse levar a um entendimento diferente, a RECORRENTE adotou para este processo os argumentos de mérito utilizados na defesa dos demais processos administrativos de idêntica matéria. De acordo com a alegação da recorrente, essa somente teve conhecimento do fundamento que levou ao indeferimento de seu pleito com a ciência da decisão recorrida, fato esse que teria o condão de impingir ao despacho decisório a decretação de nulidade, nos termos do art. 59, III, do Decreto nº 70.235/72. Vê-se do recurso voluntário da contribuinte que sua irresignação está toda voltada para a suposta falta de motivação do despacho decisório que lhe negou o pedido de restituição e Fl. 122DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-007.406 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.917529/2010-10 homologação de compensação, e de suposto equívoco cometido pela decisão recorrida ao considerar não impugnada a matéria. Entretanto entendo não assistir razão à recorrente. Ao contrário do alegado, restou consignado no despacho decisório, de forma expressa, os motivos pelos quais foi denegado o pedido da recorrente, observe-se: Como se vê o motivo pelo qual foi indeferido o pedido da recorrente, residiu na constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento era inferior ao pleiteado. Desta forma, resta evidenciado que o despacho decisório, ainda que proferido na modalidade eletrônica, demonstrou de forma clara os motivos pelos quais foi negado o requerimento da recorrente, não havendo razão para o atendimento de seu pleito de nulidade. Ressalta-se que as razões pelas quais foram denegados os pedidos da recorrente, foram ratificadas pela decisão recorrida, demonstrando não existir os créditos pleiteados, vejamos: No entanto, o DEMONSTRATIVO DA APURAÇÃO APÓS O PERÍODO DO RESSARCIMENTO (fls. 3 e 4) revela a existência de débitos (coluna “d”), conforme tabela abaixo: Os débitos em questão consumiram integralmente os créditos objeto do PER/DCOMP sob análise, até a data de sua transmissão, resultando um menor saldo credor nulo, não restando valor a ser ressarcido, o que ocasionou o não reconhecimento do direito creditório. Conforme podemos apurar, em nenhum momento foi discutido o direito ao crédito da recorrente e sim a sua existência. Feitas as análise necessárias constatou-se não existir saldo Fl. 123DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-007.406 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.917529/2010-10 para ressarcimento e compensação dos valores declarados pela contribuinte. Vale dizer, não há o malfadado equivoco da decisão alegado pela recorrente. A recorrente bastou-se, na manifestação de inconformidade tentar demonstrar seu direito ao crédito e, no presente recurso, tentar imputar nulidade ao despacho decisório e equivoco à decisão, sem se preocupar em comprovar a existência dos valores objeto do pedido de ressarcimento. Destarte, afastam-se as alegações trazidas pela recorrente, devendo a decisão de piso ser mantida integralmente pelos seus próprios fundamentos. II - Conclusão Por todo o exposto, voto conhecer e negar provimento ao recurso. É como voto. (assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus - Relator Fl. 124DF CARF MF

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7901793 #
Numero do processo: 10825.720590/2009-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CRÉDITOS. COMPROVAÇÃO. PREVISÃO LEGAL A utilização de créditos na apuração das contribuições não-cumulativas pressupõe a comprovação da autenticidade das operações que os geraram e sua adequação às disposições legais .
Numero da decisão: 3301-006.287
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente).
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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CRÉDITOS. COMPROVAÇÃO. PREVISÃO LEGAL A utilização de créditos na apuração das contribuições não-cumulativas pressupõe a comprovação da autenticidade das operações que os geraram e sua adequação às disposições legais . Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 5. 72 05 90 /2 00 9- 97 Fl. 156DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-006.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10825.720590/2009-97 Relatório Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de créditos de PIS, regime não-cumulativo, respaldo pelo disposto no artigo 17 da Lei n° 11.033/2004, que assegura a manutenção dos créditos vinculados a operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência da referida contribuição, cumulado com compensações. Após análise, a DRF de origem elaborou Despacho Decisório, no qual decidiu pela total improcedência do valor pleiteado, conforme Termo de Constatação Fiscal, que é parte integrante do referido Despacho, não homologando as compensações. Informa o Auditor-fiscal que a empresa é atacadista de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador e higiene pessoal entre outros, e apura o imposto de renda pelo lucro real e, portanto, o PIS e a COFINS pelo regime não cumulativo. Muitos dos produtos citados, de acordo com a lei 10.147/2000, modificada pela Lei 10.548/2002, estão sujeitos a incidência monofásica das contribuições ao PIS e a COFINS. São assim, tributados na indústria, não sofrendo incidência de ambas contribuições na revenda. Após transcrever as normas relativas à não cumulatividade da contribuição em apreço, registra que a revenda de produtos farmacêutico, de perfumaria, de toucador e higiene pessoal, classificados nos códigos descritos acima da TIPI, não geram direito ao crédito sobre os valores de suas aquisições, desde a instituição do regime não-cumulativo. Não se aplica, para esses produtos, o disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004, utilizado pelo contribuinte para embasar o pedido de ressarcimento via PER/DCOMP. Por outro lado, reconhece que sobre os demais produtos revendidos pelo contribuinte, não enquadrados na incidência monofásica, são tributados normalmente na saída, portanto, gerando créditos sobre tais aquisições. Conclui que o contribuinte somente poderia pedir ressarcimento de contribuições não cumulativas referente às receitas decorrentes de exportação de seus produtos sujeitos ao regime não cumulativo que não sejam monofásicos. Passa a discorrer sobre a análise da DACON, que resultou na intimação e reintimação da empresa para comprovar com documentação idônea as transações com as comerciais exportadoras, o que não ocorreu. Concluiu a fiscalização que não haveria valores a serem ressarcidos, uma vez que no período não houve exportação comprovada pela empresa, seja diretamente, seja via comercial exportadora de produtos não monofásicos sujeitos ao regime não cumulativo de apuração da contribuição. E não haveria que se falar no art. 17 da Lei 11.033/2004, pois este não se aplica a nenhum dos produtos vendidos pela fiscalizada. Devidamente cientificada, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade. Alega manifesta nulidade do auto/despacho decisório, alegando ausência da precisa indicação do dispositivo legal supostamente violado, o que resultaria no cerceamento de seu direito de defesa. Afirma que o Despacho Decisório não contemplou a descrição do fato e nem tampouco a disposição legal infringida e a penalidade aplicável. Fl. 157DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-006.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10825.720590/2009-97 Rejeita a menção, pela fiscalização, a procedimentos fiscais cuja contestação encontra-se em trâmite no CARF. Questiona ainda conclusões relativas à análise do DACON e as glosas realizadas, alegando, em síntese que: a) paradoxalmente, a fiscalização afirma que a contribuinte é atacadista de produtos sujeitos ao regime monofásico, e assim não teria direito a crédito algum, mas na reconstituição do Dacon, ela não só reconhece créditos a descontar como apura saldo credor da contribuição; b) o inciso IV do art. 3º das Leis 10.637 e 10.833 prevê a possibilidade da pessoa jurídica apurar créditos referentes a aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos à pessoa jurídica e utilizados nas atividades da empresa; portanto a glosa não foi amparada em nenhum dispositivo legal; c) a glosa descrita relativa à máquinas e equipamentos, quando confrontada com o inciso IX do referido art. 3º, carece de legalidade; d) a vedação suscitada pelo fisco, relativamente ao inciso VI, não condiz com a nova redação do dispositivo conferida pela Lei nº 11.196, de 2005; e) o fato da empresa “Pedra Azul”, que alugou imóvel para a contribuinte, pertencer aos seus sócios não é impeditivo do creditamento, bem como a permanência do locatário no imóvel, após o prazo contratual, presume a prorrogação do mesmo por prazo indeterminado, nos termos da Lei nº 8.245, de 1991; f) os comprovantes dos aluguéis foram apresentados à fiscalização, sendo a respectiva glosa baseada em conjecturas. Reitera não ter havido creditamento referente a produtos sujeitos à tributação monofásica, tendo sido feita a devida exclusão de tais receitas nos Dacon de 2006. O creditamento teria ocorrido nos estritos termos das Leis 10.637 e 10.833. Discorreu sobre o art. 17 da Lei nº 11.033, argumentando que a suposta ausência de exportação, ocorrendo a venda de quaisquer produtos com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência das contribuições não impediriam a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Citou instrução de preenchimento do Dacon, da própria Receita Federal. Volta a falar da “autuação anterior”, para reafirmar inexistir “decisão definitiva sobre as exportações realizadas, bem assim provas de sua hipotética inocorrência”. Acrescentou não possuir qualquer ingerência nas empresas comerciais exportadoras relacionadas pelo fisco, não podendo ser responsabilizada por qualquer irregularidade a elas atribuídas. Discorre sobre o princípio da vedação ao confisco e o conceito de justiça tributária. Finaliza requerendo, preliminarmente, a nulidade do despacho decisório, calcado no auto de infração em tela, por afrotna aos incisos III e IV, do art. 10, do Decreto 70.235/72. E, em respeito ao principio da eventualidade, caso superada a preliminar, sejam reconhecidos os créditos de COFINS e a integridade dos referidos DACONS, julgando-se improcedente o auto de infração. Por seu turno, a DRJ julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente, assentando que a utilização de créditos na apuração das contribuições não-cumulativas pressupõe a comprovação da autenticidade das operações que os geraram e sua adequação às Fl. 158DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-006.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10825.720590/2009-97 disposições legais. Concluiu-se, ainda, que a manutenção de créditos da não-cumulatividade relativos a vendas sem incidência das contribuições, pressupõe a previsão legal de apuração dos créditos nas operações de aquisição. Na decisão, foi ainda registrado que a prova documental do direito creditório deve ser apresentada na manifestação de inconformidade. Irresignado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário, em que essencialmente repetiu os argumentos contidos na manifestação de inconformidade. Inicialmente, afirmou que o PAF 13827.000616/2010-99 não se relaciona com os autos. Discorreu sobre o direito creditório vinculado aos produtos monofásicos e sobre a possibilidade de creditamento de despesas de aluguel. Esses pontos serão devidamente abordados no Voto. É o relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3301- 006.270, de 17 de junho de 2019, proferido no julgamento do processo 10825.720562/2009-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3301-006.270): O Recurso Voluntário é tempestivo e deve ser conhecido. Os argumentos expendidos pela Recorrente para solicitar a reforma do acórdão recorrido são os seguintes: 11.1 — DO DIREITO CREDITÓRIO SOBRE OS CUSTOS E DESPESAS VINCULADOS AOS PRODUTOS MONOFÁSICOS 11.2 — DA APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE AS DESPESAS DE ALUGUEL DE PRÉDIO DE PESSOA JURÍDICA Analisaremos cada um deles. 11.1 — DO DIREITO CREDITÓRIO SOBRE OS CUSTOS E DESPESAS VINCULADOS AOS PRODUTOS MONOFÁSICOS Afirma a Recorrente que sua atividade principal é a distribuição de produtos farmacêuticos, de perfumaria, toucador e higiene pessoal, sendo que cerca de 90% desses produtos se encontra submetida à incidência monofásica das Contribuição para o PIS e da COFINS. Segundo a Recorrente, a incidência monofásica consiste no recolhimento de forma concentrada e integral das Contribuições ao PIS e à COFINS pelo fabricante ou importador, mediante a aplicação de alíquota mais elevada; assim, a receita auferida pelos distribuidores, atacadistas e varejistas, com a posterior revenda destes produtos, não constitui base de cálculo das contribuições em pauta. Ou seja, nessa sistemática, todos os contribuintes, à exceção do fabricante ou importador (responsáveis pelo recolhimento), ficam desobrigados do recolhimento das contribuições sobre a receita por eles auferida com os produtos sujeitos à incidência monofásica. Por outro lado, Fl. 159DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-006.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10825.720590/2009-97 afirma, é em virtude da exclusão de tais receitas da base de cálculo das referidas contribuições, é vedada a apropriação de créditos sobre o valor de aquisição de tais produtos. No entanto, entende a Recorrente que a circunstância dos produtos sujeitos à tributação monofásica impedir o creditamento sobre as respectivas aquisições, não exclui a possibilidade de apropriação dos créditos sobre os custos e despesas vinculados às operações com estes realizadas, porque, assevera, no momento em que entrou em vigor a sistemática não cumulativa, todos essas outras despesas e custos foram submetidos à uma tributação mais gravosa. Afirma a Recorrente: O Regime Monofásico ou Concentrado de tributação das Contribuições para as indústrias farmacêuticas, de higiene pessoal e cosméticos foi implementado em 2000 pela Lei 10.147/2000. Quando da entrada em vigor da sistemática não cumulativa das Contribuições ao PIS e COFINS (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), apesar da tributação das mercadorias sujeitas ao método monofásico não ser alterada, todas as outras despesas e custos passaram a ser submetidas a uma alíquota mais gravosa. A contrapartida disso é justamente a possibilidade de apropriação de créditos sobre tais dispêndios. A Recorrente cita soluções de consulta expedidas pelas Superintendências da Receita Federal que corroborariam seu entendimento. No que concerne à apropriação de crédito sobre operações sujeitas ao regime de incidência monofásica, transcreve-se trecho do Recurso Voluntário que é bastante elucidativo: Note-se que, em momento algum se discute nos presentes autos o direito creditório sobre o valor de aquisição de produtos sujeitos à incidência monofásica das Contribuições ao PIS e à COFINS (vedado expressamente pela legislação), mas sim, o direito creditório sobre os custos e despesas vinculados às operações com tais produtos (expressamente autorizado pela própria SRFB, conforme Soluções de Consulta acima expostas). Portanto, estão em pauta os custos atrelados às operações sujeitas à incidência monofásica e não as aquisições, propriamente ditas, de tais produtos, que o próprio contribuinte reconhece como vedadas pela lei. Todavia, em que pese a especificidade, a Recorrente não esclareceu quais seriam os custos que, nestas condições, não foram admitidos pelas autoridades administrativas, valendo-se de um argumento genérico. Nas peças recursais, conforme já anotado na decisão de piso, não foi feita qualquer menção quanto às razões que ensejaram a redução do valor da Cofins devida, de R$ 635.081,26 (Dacon original) para R$ 596.796,08. Nenhum argumento e nenhuma prova foram juntadas para comprovar a redução da base de cálculo. O art. 170 do Código Tributário Nacional (CTN) exige a liquidez e certeza dos indébitos para a realização da compensação. Portanto, não basta a contribuinte alterar o Dacon, mas, conforme concluiu a DRJ, deveria ter comprovado, mediante apresentação dos livros contábeis e fiscais revestidos das formalidades legais, a natureza da receita, bem assim o seu valor. Assim, seguimos a decisão de piso no entendimento de que somente com esse procedimento se poderia constatar o equívoco alegado e se apurar o valor efetivamente devido para se confrontar com o valor recolhido e calcular o quantum do indébito havido. Desssarte, propõe-se manter integralmente o entendimento da decisão recorrida neste ponto. 11.2 — DA APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE AS DESPESAS DE ALUGUEL DE PRÉDIO DE PESSOA JURÍDICA Fl. 160DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-006.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10825.720590/2009-97 Apresenta a Recorrente ainda as seguintes alegações: Compulsando os autos, verifica-se que, no tocante à questão da apropriação de créditos sobre as despesas de aluguel de prédio de pessoa jurídica, a Colenda Turma Julgadora entendeu por bem em não se manifestar sobre a matéria veiculada sob a alegação de que a mesma já teria sido apreciada nos autos do Processo Administrativo n° 13827.000616/2010-99. Contudo, impende ressaltar que o Processo Administrativo n° 13827.000616/2010-99 ainda se encontra em tramitação (extrato anexo), não havendo nenhum pronunciamento de mérito definitivo que impeça a análise da questão por este E. Tribunal, razão pela qual a Contribuinte expõe as suas razões que implicam na reforma do v. acórdão recorrido com relação a também este ponto. No presente momento, porém, o Processo Administrativo n° 13827.000616/2010-99 encontra-se julgado de forma definitiva no âmbito administrativo, pelo Acórdão no. 3401002.421 - 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, de 22 de outubro de 2013, com a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2006 a 30/11/2006 RECURSO VOLUNTÁRIO. MATÉRIA NÃO EXPRESSAMENTE IMPUGNADA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. OCORRÊNCIA. Nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, que cuida do processo administrativo fiscal, considera-se não impugnada a matéria não expressamente contestada no recurso manobrado, precluindo o direito de fazê-lo em outra oportunidade. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/07/2006 a 30/11/2006 ALUGUÉIS. PAGAMENTOS A PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. As despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica conferem créditos na apuração não cumulativa das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, entretanto, demandam prova por meio de documentação idônea. FRAUDE. CARACTERIZAÇÃO. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. A prática de fraude, conforme conceituada no art. 72 da Lei nº 4.502/64, consistente na reiterada utilização de despesas não comprovadas para geração de créditos da não cumulatividade, impõe a aplicação da multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, segundo determinação do art. 44, II da Lei nº 9.430/96. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/05/2006 a 30/11/2006 ALUGUÉIS. PAGAMENTOS A PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. As despesas com aluguéis pagos a pessoa jurídica conferem créditos na apuração não cumulativa das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, entretanto, demandam prova por meio de documentação idônea. FRAUDE. CARACTERIZAÇÃO. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. A prática de fraude, conforme conceituada no art. 72 da Lei nº 4.502/64, consistente na reiterada utilização de despesas não comprovadas para geração Fl. 161DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-006.287 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10825.720590/2009-97 de créditos da não cumulatividade, impõe a aplicação da multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, conforme determinação do art. 44, II da Lei nº 9.430/96. Recurso voluntário negado. Portanto, neste ponto também não assiste razão à Recorrente. CONCLUSÃO Destarte, tendo em conta o exposto, proponho que seja negado provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do presente voto. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. Assinado digitalmente Winderley Morais Pereira Fl. 162DF CARF MF

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Numero do processo: 10680.901867/2012-78
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. Ao se constatar a existência de omissão, os embargos devem ser acolhidos para saná-la. PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVO. ATIVIDADE DE MINERAÇÃO HIPÓTESES DE CRÉDITO. INSUMOS. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril e "aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte." (RESP nº 1.221.170/PR) NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. COMBUSTÍVEIS. ÓLEO DIESEL LUBRIFICANTES. GRAXAS. Os gastos com combustíveis, óleo diesel, lubrificantes e graxas geram créditos a serem utilizados na apuração do PIS e da COFINS, na atividade de mineração, nos termos do inc. III, do § 1° do art. 3° das Leis nº’s 10.637/2002 e 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. Na sistemática de apuração não cumulativa das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, geram créditos os bens adquiridos para revenda e os bens/serviços utilizados como insumos; sendo considerados insumos os dispêndios que mantenham relação direta com o processo produtivo e que, satisfaçam a condição de essencialidade e relevância. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Os questionamentos apresentados pela embargante revelam apenas inconformismo ante a solução conferida ao caso concreto. Demonstrado que os ponto supostamente contraditório no acórdão embargado foi, de fato, apreciado pelo Colegiado, os embargos declaratórios devem ser rejeitados, no ponto.
Numero da decisão: 3201-005.584
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para (i) complementar a fundamentação no que tange à reversão das glosas dos créditos das contribuições sociais não cumulativas tomados sobre lubrificantes, graxas e óleos combustíveis e (ii) manter a glosa em relação aos produtos elencados no Anexo (doc. 4 - Embargos de Declaração - planilhas da Fiscalização) que não possuem utilização no processo produtivo da contribuinte, cuja resposta ao item "Usa no processo" for "Não". (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisário, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente) .
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. Ao se constatar a existência de omissão, os embargos devem ser acolhidos para saná-la. PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVO. ATIVIDADE DE MINERAÇÃO HIPÓTESES DE CRÉDITO. INSUMOS. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril e "aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte." (RESP nº 1.221.170/PR) NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. COMBUSTÍVEIS. ÓLEO DIESEL LUBRIFICANTES. GRAXAS. Os gastos com combustíveis, óleo diesel, lubrificantes e graxas geram créditos a serem utilizados na apuração do PIS e da COFINS, na atividade de mineração, nos termos do inc. III, do § 1° do art. 3° das Leis nº’s 10.637/2002 e 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. Na sistemática de apuração não cumulativa das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, geram créditos os bens adquiridos para revenda e os bens/serviços utilizados como insumos; sendo considerados insumos os dispêndios que mantenham relação direta com o processo produtivo e que, satisfaçam a condição de essencialidade e relevância. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Os questionamentos apresentados pela embargante revelam apenas inconformismo ante a solução conferida ao caso concreto. Demonstrado que os ponto supostamente contraditório no acórdão embargado foi, de fato, apreciado pelo Colegiado, os embargos declaratórios devem ser rejeitados, no ponto.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para (i) complementar a fundamentação no que tange à reversão das glosas dos créditos das contribuições sociais não cumulativas tomados sobre lubrificantes, graxas e óleos combustíveis e (ii) manter a glosa em relação aos produtos elencados no Anexo (doc. 4 - Embargos de Declaração - planilhas da Fiscalização) que não possuem utilização no processo produtivo da contribuinte, cuja resposta ao item "Usa no processo" for "Não". (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisário, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente) .

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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. Ao se constatar a existência de omissão, os embargos devem ser acolhidos para saná-la. PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVO. ATIVIDADE DE MINERAÇÃO HIPÓTESES DE CRÉDITO. INSUMOS. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril e "aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte." (RESP nº 1.221.170/PR) NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. COMBUSTÍVEIS. ÓLEO DIESEL LUBRIFICANTES. GRAXAS. Os gastos com combustíveis, óleo diesel, lubrificantes e graxas geram créditos a serem utilizados na apuração do PIS e da COFINS, na atividade de mineração, nos termos do inc. III, do § 1° do art. 3° das Leis nº’s 10.637/2002 e 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO. Na sistemática de apuração não cumulativa das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, geram créditos os bens adquiridos para revenda e os bens/serviços utilizados como insumos; sendo considerados insumos os dispêndios que mantenham relação direta com o processo produtivo e que, satisfaçam a condição de essencialidade e relevância. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Os questionamentos apresentados pela embargante revelam apenas inconformismo ante a solução conferida ao caso concreto. Demonstrado que os AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 90 18 67 /2 01 2- 78 Fl. 2471DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-005.584 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901867/2012-78 ponto supostamente contraditório no acórdão embargado foi, de fato, apreciado pelo Colegiado, os embargos declaratórios devem ser rejeitados, no ponto. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para (i) complementar a fundamentação no que tange à reversão das glosas dos créditos das contribuições sociais não cumulativas tomados sobre lubrificantes, graxas e óleos combustíveis e (ii) manter a glosa em relação aos produtos elencados no Anexo (doc. 4 - Embargos de Declaração - planilhas da Fiscalização) que não possuem utilização no processo produtivo da contribuinte, cuja resposta ao item "Usa no processo" for "Não". (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisário, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente) . Relatório Tratam-se de tempestivos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do Acórdão nº 3201-003.323. Alega a Embargante a ocorrência de omissão de fundamentação para a reversão das glosas dos créditos das contribuições sociais não cumulativas tomados sobre (i) lubrificantes e graxas e (ii) óleos combustíveis, com base numa alegada jurisprudência pacífica do CARF, sem contudo analisar em que medidas tais itens seriam pertinentes e essenciais ao processo produtivo. Pontua, aparente contradição entre a constatação de que havia "plena aderência" dos insumos arrolados no anexo - doc. 4 – à "complexa atividade desenvolvida pela Embargante", feita pelo voto condutor da decisão embargada, e o fato de tais planilhas conterem "...uma infinidade de produtos, sendo praticamente impossível sua análise individualizada...". Questiona como pode ser reconhecida a "plena aderência" de tais insumos na atividade produtiva desenvolvida pela empresa, se, como reconhecido pelo próprio Relator, não foi possível a análise individualizada das glosas perpetradas pela Fiscalização. Alega, também, omissão de fundamentação para a reversão das glosas atinentes aos itens constantes do referido "doc . 4", tendo em vista que, inobstante o voto condutor da decisão embargada tenha afirmado a impossibilidade da análise individualizada daqueles itens, ao afastar o conceito restritivo de insumo, reverteu todas as glosas, sem contudo se manifestar acerca dos bens apontados pela Fiscalização como não tendo utilização no processo produtivo. Os embargos foram devidamente admitidos pelo Sr. Presidente da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção do CARF. É o relatório. Fl. 2472DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-005.584 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901867/2012-78 Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3201- 005.577, de 21 de agosto de 2019, proferido no julgamento do processo 10680.901861/2012-09, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3201-005.577): “- Da alegada omissão de fundamentação para a reversão das glosas dos créditos das contribuições sociais não cumulativas tomados sobre (i) lubrificantes e graxas e (ii) óleos combustíveis, com base numa alegada jurisprudência pacífica do CARF Improcedem os argumentos da Embargante. Necessário consignar que a decisão proferida em sede de Manifestação de Inconformidade em nenhum momento consignou que em relação aos combustíveis, estes seriam utilizados em áreas diversas da produtiva da contribuinte. A decisão possui a seguinte ementa: “NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. COMBUSTÍVEIS. Na apuração da Contribuição para o PIS e da Cofins não-cumulativas, podem ser descontados créditos relativos aos gastos com combustível consumido nos fornos no processo produtivo, mas não podem ser descontados os relativos ao combustível consumido nos veículos utilizados na mina.” Como visto, a decisão recorrida em primeira instância negou o crédito em relação aos gastos com combustíveis em veículos utilizados na mina. Por sua vez, a Embargante se apega ao contido no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 2018, o qual consigna não haver o direito sobre os gastos com combustíveis incorridos em áreas que não sejam a do processo produtivo. Anota referido Parecer Normativo: “Já em relação a “gastos com veículos” que não permitem a apuração de tais créditos, citam-se, exemplificativamente, gastos com veículos utilizados: a) pelo setor administrativo; b) para transporte de funcionários no trajeto de ida e volta ao local de trabalho; c) por administradores da pessoa jurídica; e) para entrega de mercadorias aos clientes; f) para cobrança de valores contra clientes; etc.” A argumentação produzida pela Embargante, data vênia, chega a ser até contraditória, pois em tópico de seus embargos afirma: “Ora, como é de conhecimento amplo não é qualquer combustível/lubrificante/graxa que deve ser considerado como insumo, mas tão somente aqueles exclusivamente utilizados no processo produtivo.” E prossegue: “Assim, necessário que o acórdão seja integrado para que sejam analisados os gastos com lubrificantes e graxas e com óleos combustíveis à luz da jurisprudência Fl. 2473DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-005.584 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901867/2012-78 fixada no repetitivo do STJ, assim como do Parecer Cosit acima transcrito, ou seja, para que o afastamento da glosa se dê tão somente sobre os gastos com combustíveis/graxas/óleos efetivamente empregados no processo produtivo da empresa.” Repita-se, a decisão recorrida proferida ao julgar a Manifestação de Inconformidade consignou não poder ser descontados os créditos relativos ao combustível consumido nos veículos utilizados na mina, não mencionando gastos incorridos em áreas administrativas e outras, conforme consta no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 2018, invocado pela Embargante. É coerente admitir que os gastos com (i) lubrificantes e graxas e (ii) óleos combustíveis (óleo diesel tipo B) utilizados nos “fora de estrada” integram o processo produtivo da empresa. A título ilustrativo colaciona-se excertos da planilha da própria fiscalização de que esta parte da alegação de que tais itens são utilizados no processo produtivo da contribuinte, ora embargada: Apenas para que não pairem dúvida alguma sobre a correção da decisão proferida por este Colegiado em relação ao tema, acrescenta-se decisões desta Turma, em processos de relatoria do Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, em processos que, como o presente, envolvem a atividade de mineração, em que foi reconhecido o direito ao crédito. Transcreve-se: “Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Data do fato gerador: 31/01/2006, 28/02/2006, 31/03/2006, 30/04/2006, 31/05/2006, 30/06/2006 NÃO-CUMULATIVIDADE. CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS ACUMULADOS DECORRENTES DE EXPORTAÇÕES. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL VINCULANTE, NA FORMA REGIMENTAL. Havendo decisão definitiva do STF, com repercussão geral, no sentido da não incidência da Contribuição para o PIS e da Cofins na cessão onerosa para terceiros de créditos de ICMS acumulados, originados de operações de exportação, ela deverá ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, por força regimental. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS. O alcance do conceito de insumo, segundo o regime da não-cumulatividade do PIS Pasep e da COFINS é aquele em que o os bens e serviços cumulativamente atenda Fl. 2474DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-005.584 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901867/2012-78 aos requisitos de (i) pertinência ao processo produtivo ou prestação de serviço; (ii) emprego direto ou indireto no processo produtivo ou prestação de serviço; e (iii) essencialidade em que a subtração importa a impossibilidade da produção ou prestação de serviço ou implique substancial perda de qualidade (do produto ou serviço resultante). COMBUSTÍVEIS. GLP E ÓLEO DIESEL Os gastos com combustíveis e lubrificantes geram créditos a serem utilizados na apuração do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003. Assim, não há omissão alguma a ser sanada, eis que a decisão embargada adotou entendimento consagrado pelo CARF em relação ao tema, somente integrando-se ao julgado outras decisões que apreciaram a matéria envolvendo a atividade de mineração. (...)” (Processo nº 13646.000430/2010-68; Acórdão nº 3201-003.574; Relator Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira; sessão de 20/03/2018) “Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 NÃO-CUMULATIVIDADE. CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS ACUMULADOS DECORRENTES DE EXPORTAÇÕES. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL VINCULANTE, NA FORMA REGIMENTAL. Havendo decisão definitiva do STF, com repercussão geral, no sentido da não incidência da Contribuição para o PIS e da Cofins na cessão onerosa para terceiros de créditos de ICMS acumulados, originados de operações de exportação, ela deverá ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, por força regimental. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS. O alcance do conceito de insumo, segundo o regime da não-cumulatividade do PIS Pasep e da COFINS é aquele em que o os bens e serviços cumulativamente atenda aos requisitos de (i) pertinência ao processo produtivo ou prestação de serviço; (ii) emprego direto ou indireto no processo produtivo ou prestação de serviço; e (iii) essencialidade em que a subtração importa a impossibilidade da produção ou prestação de serviço ou implique substancial perda de qualidade (do produto ou serviço resultante). COMBUSTÍVEIS. GLP E ÓLEO DIESEL. Os gastos com combustíveis e lubrificantes geram créditos a serem utilizados na apuração do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003. (...)” (Processo nº 10650.901215/2010-29; Acórdão nº 3201-003.572; Relator Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreia; sessão de 20/03/2018) O fato de a decisão embargada ter utilizado como fundamento acórdãos que se referem a outras atividades produtivas diversas da exercida pela Samarco Mineração S/A não desnatura como razões de decidir, pelo contrário, ratificam o entendimento consolidado do CARF de que as despesas incorridas com combustíveis, lubrificantes, óleos, e graxas geram o direito ao crédito para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte e diversas atividades produtivas. Diante do exposto, apenas para fins de integração ao julgado anterior, acrescenta-se a fundamentação ora exposta. Fl. 2475DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-005.584 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901867/2012-78 - Da aparente contradição entre a constatação de que havia "plena aderência" dos insumos arrolados no anexo - doc. 4 – à "complexa atividade desenvolvida pela Embargante" Novamente, não procede o argumento da Embargante. Não há reparo a ser feito na decisão embargada em relação a tal argumento, pois não há a “aparente contradição” apontada. Trata-se de mero inconformismo da Embargante com o decidido, não sendo a via de Embargos de Declaração adequada para a sua pretensão recursal. Importante transcrever o excerto da decisão embargada: “A Fiscalização para glosar os créditos de tais produtos, adotou o critério de que tais itens não possuem contato direto, ainda que essencial ao processo produtivo, ou seja, um conceito restritivo já afastado pela decisão embargada proferida por esse Colegiado. Imperioso esclarecer que por ocasião do recente julgamento do RESP nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo a Corte Superior assim se posicionou sobre a matéria: "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte." (REsp Fl. 2476DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-005.584 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901867/2012-78 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) No caso, tanto a Fiscalização quanto a decisão recorrida proferida pela DRJ foram, de certo modo, genéricas e não adentraram com minúcias ao caso concreto. Aqui importante trazer as ponderações proferidas pelo Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza no Acórdão nº 3201-004.279, in verbis: "Não obstante ausente, nos autos, maiores detalhes sobre o que são as tais "ferramentas operacionais", a razão para o indeferimento, juntamente com o indeferimento dos materiais de manutenção, foi a de que não se enquadrariam no conceito de insumo. A Recorrente, porém, sustenta a sua utilização no processo produtivo, o que o só adjetivo que acompanha o termo "ferramentas" parece, com efeito, indicar. Assim, na falta de maiores detalhes, máxime por parte da fiscalização, entendemos que as ferramentas operacionais e os materiais de manutenção utilizados na mecanização industrial, no tratamento do caldo, na balança de cana-de-açúcar e na destilaria de álcool devem ser considerados insumos para o efeito de creditamento do PIS/Cofins." (nosso destaque) Do aludido documento 4 (planilhas da fiscalização) anexado com os Embargos tem-se inúmeros itens que, ao meu sentir, são insumos necessários e indispensáveis ao processo produtivo e se adequam ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (essencialidade ou relevância). (...) A título ilustrativo transcrevo: Dos embargos declaratórios, reproduzo os itens exemplificativos colacionados pela Embargante: Fl. 2477DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-005.584 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901867/2012-78 Fl. 2478DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-005.584 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901867/2012-78 Denota-se, então, a plena aderência de tais insumos na complexa atividade produtiva desenvolvida pela Embargante.” Assim, entendo que a pretensão da embargante, na verdade, é a rediscussão da matéria, o que é vedado em sede de embargos de declaração. Ademais, em relação aos insumos constantes do referido documento “4”, os pertinentes esclarecimentos serão feitos no tópico seguinte. Diante do exposto, é de se inacolher os embargos de declaração neste ponto, ante a inexistência de “aparente contradição”. - Da alegada omissão de fundamentação para a reversão das glosas atinentes aos itens constantes do referido "doc . 4", tendo em vista que, inobstante o voto condutor da decisão embargada tenha afirmado a impossibilidade da análise individualizada daqueles itens, ao afastar o conceito restritivo de insumo, reverteu todas as glosas, sem contudo se manifestar acerca dos bens apontados pela Fiscalização como não tendo utilização no processo produtivo. No ponto, parcial razão assiste ao pleito da Embargante. A Fiscalização para glosar os créditos de tais produtos, adotou o critério de que tais itens não possuem contato direto, ainda que essencial ao processo produtivo, ou seja, um conceito restritivo já afastado pela decisão embargada proferida por este Colegiado. Do aludido documento 4 (planilhas da fiscalização) anexado com os Embargos da contribuinte tem-se inúmeros itens que, ao meu sentir, são insumos necessários e indispensáveis ao processo produtivo e se adequam ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (essencialidade ou relevância). Ocorre que, realmente, parcela de tais itens não se vinculam ao processo produtivo da empresa. A título ilustrativo transcrevo alguns dos itens: Fl. 2479DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-005.584 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901867/2012-78 Neste contexto, em relação aos itens do documento 4 (planilhas da fiscalização) anexado com os Embargos de Declaração interpostos pela contribuinte, que não se vinculam com o seu processo produtivo, itens catalogados na “coluna Usa no processo”, cuja resposta for “Não”, não devem ser concedidos os créditos pleiteados. O CARF tem entendido que geram créditos os bens adquiridos para revenda e os bens/serviços utilizados como insumos; sendo considerados insumos os dispêndios que mantenham relação direta com o processo produtivo e que, satisfaçam a condição de essencialidade e relevância. Os itens que não integram o processo produtivo da empresa não podem gerar direito ao crédito das contribuições PIS e COFINS. Neste sentido, é de se colacionar o seguinte precedente: “Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/06/2008 a 30/06/2008PIS/COFINS. (...) PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Insumos para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas são todos aqueles bens e serviços pertinentes e essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços, considerando como parâmetro o custo de produção naquilo que não seja conflitante com o disposto nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. (...)” (Processo nº 16692.720731/2014-78; Acórdão nº 3201-005.405; Relator Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza; sessão de 22/05/2019) Assim, é de se acolher os Embargos de Declaração em tal matéria, para manter a glosa em relação aos produtos (itens) elencados no Anexo (doc. 4 - Embargos de Declaração - planilhas da Fiscalização) que não possuem utilização no processo produtivo da contribuinte. Diante do exposto, é de se conhecer dos Embargos de Declaração interpostos e serem acolhidos de modo parcial, com efeitos infringentes, para (i) complementar a fundamentação no que tange a reversão das glosas dos créditos das contribuições sociais não cumulativas tomados sobre lubrificantes, graxas e óleos combustíveis e (ii) manter a glosa em relação aos produtos elencados no Anexo (doc. 4 - Embargos de Declaração - planilhas da Fiscalização) que não possuem utilização no processo produtivo da contribuinte, cuja resposta ao item “Usa no processo” for “Não”. Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por conhecer dos Embargos de Declaração interpostos e por acolher, de modo parcial, com efeitos infringentes, para (i) complementar a fundamentação no que tange a reversão das glosas dos Fl. 2480DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-005.584 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.901867/2012-78 créditos das contribuições sociais não cumulativas tomados sobre lubrificantes, graxas e óleos combustíveis e (ii) manter a glosa em relação aos produtos elencados no Anexo (doc. 4 - Embargos de Declaração - planilhas da Fiscalização) que não possuem utilização no processo produtivo da contribuinte, cuja resposta ao item “Usa no processo” for “Não. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Fl. 2481DF CARF MF

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Numero do processo: 12670.000259/2009-93
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. É lícita a exigência de outros elementos de prova além dos recibos das despesas médicas quando a autoridade fiscal não ficar convencida da efetividade da prestação dos serviços ou da materialidade dos respectivos pagamentos.
Numero da decisão: 2002-001.413
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o Conselheiro Thiago Duca Amoni, que lhe dava provimento integral. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: MONICA RENATA MELLO FERREIRA STOLL
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COMPROVAÇÃO. É lícita a exigência de outros elementos de prova além dos recibos das despesas médicas quando a autoridade fiscal não ficar convencida da efetividade da prestação dos serviços ou da materialidade dos respectivos pagamentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o Conselheiro Thiago Duca Amoni, que lhe dava provimento integral. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório Trata-se de Notificação de Lançamento (e-fls. 29/3 6) lavrada em nome do sujeito passivo acima identificado, decorrente de procedimento de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual do exercício 2006 (e-fls. 37/41), onde se apurou Dedução Indevida de Previdência Privada e Fapi, Dedução Indevida com Dependentes, Dedução Indevida com Despesa de Instrução, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 67 0. 00 02 59 /2 00 9- 93 Fl. 180DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-001.413 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 12670.000259/2009-93 Dedução Indevida de Despesas Médicas e Omissão de Rendimentos do Trabalho com Vínculo e/ou sem Vínculo Empregatício. A contribuinte apresentou Impugnação parcial (e-fls. 02/16, 121), cujas alegações foram resumidas no relatório do acórdão recorrido (e-fls. 129/144): A notificada requer o cancelamento do lançamento de credito tributário efetuado em relação à glosa de dedução indevida a título de despesas médicas, sob a argumentação de que: a) Todos os recibos apresentados à fiscalização encontram-se revestidos das formalidades exigidas pela lei; b) A fiscalização ignorou os esclarecimentos prestados c corroborados por recibos médicos perfeitamente validos, em afronta â lei vigente, que estabelece presunção de veracidade em favor do contribuinte, o que transfere o ônus da prova à administração tributária. c) Em relação a essa matéria, inexiste presunção legal em favor do fisco. Portanto, a exigência de comprovação do desembolso agride o principio constitucional da legalidade; d) A exigência de provar a efetividade da prestação de serviços por meio da apresentação de exames e orçamentos, que dizem respeito unicamente à esfera médico / paciente, afronta o principio da intimidade, de que trata o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. e) Entende que há erro no item "'Total de Rendimentos Declarados" do Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido anexo à notificação em questão, cujo valor afirma ser de R$ 132.429,19 e não de 137.237,19, conforme registrado pela fiscalização. f) Assevera que a autuação realizada nada mais revela do que a prática do crime de excesso de exação, previsto no artigo 316 §1º do Código Penal. A Impugnação foi julgada improcedente pela 10ª Turma da DRJ/SP2 em decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2005 DEDUÇÃO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E FAPI. São passíveis de dedução as despesas com Previdência Privada e FAPI relativas ao próprio contribuinte e/ou a seus dependentes, quando comprovado o dispêndio por documentação hábil e respeitados os limites legais, conforme legislação de regência. A não comprovação por meio de documentação legalmente exigida, obsta a dedução. DEDUÇÃO DE DEPENDENTES. O direito à dedução é condicionado à comprovação da relação de dependência com o declarante, conforme legislação de regência. Não comprovada a relação de dependência por meio de documentação legalmente exigida, mantém-se a glosa da dedução indevida. DEDUÇÃO DE DESPESAS COM INSTRUÇÃO. São passíveis de dedução as despesas com instrução relativas ao próprio contribuinte e/ou a seus dependentes, quando comprovado o dispêndio por documentação hábil e respeitados os limites legais, conforme legislação de regência. Não comprovado o dispêndio em curso previsto pela legislação de regência, por meio de documentação hábil, mantém-se a glosa da dedução indevida. RENDIMENTOS DO TRABALHO. OMISSÃO. Fl. 181DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-001.413 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 12670.000259/2009-93 Os rendimentos do trabalho recebidos de pessoas jurídicas estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda, devendo ser declarados como tributáveis na Declaração de Ajuste Anual. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. O direito à dedução de despesas é condicionado à comprovação da relação de dependência do beneficiário dos serviços e o declarante, da efetividade dos serviços prestados, bem como dos correspondentes pagamentos. A não comprovação, por meio de documentação hábil, do efetivo desembolso dos valores que se pretende deduzir, obsta a dedução. GLOSA DE DEDUÇÕES. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Havendo dúvidas quanto à regularidade de deduções pleiteadas, cabe ao contribuinte a prova dos fatos alegados em impugnação oposta, que deve ser instruída com elementos de prova hábeis que fundamentem os argumentos de defesa. Assim, não configura afronta ao princípio da legalidade a exigência de comprovação da efetividade do pagamento de despesas médicas / odontológicas consignadas em recibos e declarações unilaterais, por decorrer de expressa disposição legal. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. É lícito ao Fisco examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem indispensáveis, tendo como garantia o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais por dever de ofício. EXCESSO DE EXAÇÃO. A atividade de fiscalização é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EXTENSÃO. As decisões judiciais, a exceção daquelas proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade de normas legais, e as administrativas não têm caráter de norma geral, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência senão àquela, objeto da decisão. Cientificada do acórdão de primeira instância em 08/07/2011 (e-fls. 148), a interessada ingressou com Recurso Voluntário em 04/08/2011 (e-fls. 149/175) com os argumentos a seguir sintetizados. - Inicialmente apresenta descrição dos fatos processuais até a decisão recorrida. - Reproduz legislação e jurisprudência sobre a dedução de despesas médicas e aduz que a única exigência que a legislação tributária impõe é a apresentação de comprovante de pagamento onde esteja especificado o nome e o número de inscrição no CPF do seu beneficiário. Sustenta que não há dispositivo na legislação condicionando a dedução da despesa ao pagamento efetuado por meio de cheque ou por meio bancário. Acrescenta que não pode o funcionário público criar óbices à efetiva dedução da despesa realizada, exceto na hipótese em que sejam falsos os comprovantes de pagamento ou que o profissional apontado como prestador do serviço negue que os emitiu, circunstância essa aqui inocorrente. Expõe que no presente caso os profissionais não foram indagados pela Fiscalização. - Reitera os argumentos apresentados em sua Impugnação sobre a presunção de veracidade dos esclarecimentos por ela prestados. Defende que, inexistindo presunção legal em favor do Fisco, mas sim a presunção de veracidade estabelecida em favor do contribuinte, consubstanciada nas disposições do artigo 845, §1º, do RIR/99, verifica-se a completa Fl. 182DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-001.413 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 12670.000259/2009-93 impossibilidade de a autoridade administrativa negar validade aos recibos apresentados, posto que não aponta os vícios ou nulidades neles constantes. - Assevera que em nenhum momento a autoridade lançadora fez reparos quanto ao fato de que os comprovantes de pagamentos apresentados não preenchiam os requisitos exigidos pela legislação, como argumentado no acórdão recorrido. Alega ter ocorrido evidente alteração do fundamento da autuação, qual seja o de falta de comprovação do desembolso dos valores tidos como pagos como está no Auto de Infração, o que inquina de nulidade absoluta a decisão ora recorrida. Apresenta jurisprudência sobre o assunto. - Expõe que na impugnação oferecida invocou as disposições do artigo 845, §1º, do RIR/99, que estabeleceu uma presunção legal em favor do contribuinte, mas que tal aspecto foi ignorado na decisão recorrida. Entende que, visto que o acórdão omitiu-se em apreciar argumento constante da impugnação, ficou evidenciada a sua nulidade, cumprindo seja este processo devolvido àquela instância administrativa para que outra decisão seja ali proferida. - Suscita a nulidade da autuação em face do fato de que cabia, quer ao auditor, quer à relatora do acórdão recorrido, esclarecer os motivos que os levaram a ignorar a jurisprudência dominante sobre a matéria, por força do contido no artigo 50, VII, da Lei n° 9.784/99. Voto Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. O litígio a ser analisado recai somente sobre a Dedução Indevida de Despesas Médicas apurada no lançamento. As demais infrações não foram impugnadas pelo sujeito passivo. Extrai-se da Notificação de Lançamento que a autoridade fiscal procedeu à glosa de parte das despesas informadas na declaração em exame por não ter a contribuinte, regularmente intimada, comprovado o desembolso dos pagamentos e a efetividade dos serviços prestados (e-fls. 33,99). Impõe-se observar que o lançamento foi regularmente constituído por autoridade competente e preenche todas as exigências formais previstas na legislação de regência. O sujeito passivo, a descrição dos fatos, os dispositivos legais infringidos e a penalidade aplicada foram corretamente identificados na Notificação de Lançamento, não havendo vício que enseje a sua nulidade. O Colegiado a quo manteve a infração apurada corroborando as razões expostas pelo auditor. Cabe esclarecer nesse ponto que a decisão de piso não alterou o fundamento da autuação, ao contrário do que afirma a recorrente. Ainda que o relator tenha observado a ausência de formalidades nos recibos apresentados, a motivação para a manutenção da glosa permaneceu a mesma: a falta de comprovação do efetivo pagamento das despesas médicas. Vale reproduzir trecho do voto condutor nesse sentido (e-fls. 138): Da compulsão dos autos, verifica-se que a contribuinte não anexou à impugnação documentos que comprovem o efetivo desembolso, concernente às despesas médicas Fl. 183DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-001.413 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 12670.000259/2009-93 indicadas em sua Declaração de Ajuste Anual, o que não permite à autoridade julgadora concluir pelo direito a dedução pleiteada pela carência de comprovação do efetivo pagamento das despesas alegadas. Também não se vislumbra qualquer omissão no acórdão recorrido quanto à presunção legal em favor do contribuinte suscitada na Impugnação. Ao contrário, verifica-se que o relator apreciou o tema em item específico intitulado “GLOSA DE DEDUÇÕES. ÔNUS DA PROVA. PRINCIPIO DA LEGALIDADE.” (e-fls. 138/141), no qual apresentou suas razões de decidir acompanhada da base legal pertinente. O mesmo se aplica à alegação da recorrente de que a decisão de piso não esclareceu os motivos que levaram o Colegiado a quo a ignorar a jurisprudência dominante sobre a matéria. O voto condutor enfrentou o assunto no item “EXTENSÃO DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS.” (e-fls. 144), não havendo reparos a serem feitos nesse ponto. Vale lembrar que a autoridade julgadora é livre para formar sua convicção na apreciação de provas, nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/72, e que esta não está obrigada a discorrer sobre cada um dos argumentos apresentados pelo sujeito passivo quando no voto há fundamentos suficientes para legitimar a conclusão por ela abraçada. Quanto à infração em litígio, verifica-se que, apesar da motivação indicada na Notificação de Lançamento, a contribuinte não juntou à sua defesa nenhum documento bancário a fim de demonstrar a correspondência entre suas movimentações financeiras e os recibos por ela acostados, permanecendo sem comprovação o efetivo pagamento das despesas glosadas. Cumpre ressaltar que a dedução de despesas médicas na Declaração de Ajuste Anual está sujeita à comprovação por documentação hábil e idônea a juízo da autoridade lançadora, nos termos do art. 73 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, aprovado pelo Decreto 3.000/99, vigente à época. Dessa forma, ainda que o contribuinte tenha apresentado recibos emitidos pelos profissionais, é lícito a autoridade fiscal exigir, a seu critério, outros elementos de prova caso não fique convencida da efetividade da prestação dos serviços ou da materialidade dos respectivos pagamentos. Havendo questionamento acerca das despesas declaradas, cabe ao sujeito passivo o ônus de comprová-las de maneira inequívoca, sem deixar margem a dúvidas. É importante salientar que tal exigência não está relacionada à constatação de inidoneidade dos recibos examinados, ao contrário do que entende a recorrente, mas tão somente à formação de convicção da autoridade lançadora. As decisões a seguir, proferidas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF e pela 1ª Turma da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF, corroboram esse entendimento: IRPF. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. Todas as deduções declaradas estão sujeitas à comprovação ou justificação, mormente quando há dúvida razoável quanto à sua efetividade. Em tais situações, a apresentação tão-somente de recibos e/ou declarações de lavra dos profissionais é insuficiente para suprir a não comprovação dos correspondentes pagamentos. (Acórdão nº9202-005.323, de 30/3/2017) DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. APRESENTAÇÃO DE RECIBOS. SOLICITAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA PELO FISCO. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, podendo a autoridade lançadora solicitar motivadamente elementos de prova da efetividade dos serviços médicos prestados ou dos correspondentes pagamentos. Em havendo tal solicitação, é de se exigir do contribuinte prova da referida efetividade. (Acórdão nº9202-005.461, de 24/5/2017) Fl. 184DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2002-001.413 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 12670.000259/2009-93 IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS E DO CORRESPONDENTE PAGAMENTO. A Lei nº 9.250/95 exige não só a efetiva prestação de serviços como também seu dispêndio como condição para a dedução da despesa médica, isto é, necessário que o contribuinte tenha usufruído de serviços médicos onerosos e os tenha suportado. Tal fato é que subtrai renda do sujeito passivo que, em face do permissivo legal, tem o direito de abater o valor correspondente da base de cálculo do imposto sobre a renda devido no ano calendário em que suportou tal custo. Havendo solicitação pela autoridade fiscal da comprovação da prestação dos serviços e do efetivo pagamento, cabe ao contribuinte a comprovação da dedução realizada, ou seja, nos termos da Lei nº 9.250/95, a efetiva prestação de serviços e o correspondente pagamento. (Acórdão nº2401-004.122, de 16/2/2016) Equivoca-se, ainda, a recorrente ao entender que foram impostas restrições quanto à forma de pagamento das despesas médicas para fins de dedução na Declaração de Ajuste. É possível que a contribuinte tenha feito seus pagamentos em espécie, não havendo nada de ilegal neste procedimento. A legislação não impõe que se faça pagamentos de uma forma em detrimento de outra. No entanto, para comprová-los caberia a ela trazer aos autos documentos bancários que atestassem a coincidência de datas e valores entre os saques efetuados em suas contas e as despesas supostamente realizadas, o que não ocorreu no presente caso. Impõe-se observar que o Termo de Intimação lavrado durante o procedimento fiscal já apontava expressamente os elementos a serem apresentados na hipótese de pagamento em espécie (e-fls. 99), não havendo qualquer irregularidade nesse ponto: “Caso o pagamento tenha sido em dinheiro, comprovar a disponibilidade do numerário através de saque bancário ou outro meio em que o recurso fez-se disponível, em data e valor compatível com o recibo”. Vale mencionar, por fim, que não cabia à autoridade lançadora realizar diligências junto aos profissionais envolvidos para estes corroborassem as informações prestadas pela contribuinte. Como já exposto, sendo a dedução de despesas médicas na Declaração de Ajuste Anual um benefício concedido pela legislação, incumbe à interessada provar que faz jus ao direito pleiteado. Por todo o exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 185DF CARF MF

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7860071 #
Numero do processo: 10552.000150/2007-13
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 27/12/2006 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURADO EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. REMUNERAÇÃO PAGA A QUALQUER TÍTULO. INCIDÊNCIA. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GFIP. DADOS RELACIONADOS AOS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INFORMAÇÕES INEXATAS Integra a base de cálculo da contribuição previdenciária o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados e contribuintes individuais, nos termos da legislação previdenciária. Constitui infração à legislação previdenciária apresentar a GFIP com dados não correspondentes a todos os falos geradores de contribuições para a Seguridade Social. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF 119. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no ait. 44 da Lei n° 9.430. de 1996 (Súmula CARF n° 119).
Numero da decisão: 2202-005.411
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar que seja realizada a aferição da retroatividade benigna, nos termos previstos pela Súmula CARF nº 119. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente. (assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gabriel Tinoco Palatnic (Suplente convocado), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Marcelo de Sousa Sáteles (Relator), Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Rorildo Barbosa Correia e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: MARCELO DE SOUSA SATELES
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SEGURADO EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. REMUNERAÇÃO PAGA A QUALQUER TÍTULO. INCIDÊNCIA. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GFIP. DADOS RELACIONADOS AOS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INFORMAÇÕES INEXATAS Integra a base de cálculo da contribuição previdenciária o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados e contribuintes individuais, nos termos da legislação previdenciária. Constitui infração à legislação previdenciária apresentar a GFIP com dados não correspondentes a todos os falos geradores de contribuições para a Seguridade Social. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF 119. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no ait. 44 da Lei n° 9.430. de 1996 (Súmula CARF n° 119). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar que seja realizada a aferição da retroatividade benigna, nos termos previstos pela Súmula CARF nº 119. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 55 2. 00 01 50 /2 00 7- 13 Fl. 227DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-005.411 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000150/2007-13 (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente. (assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gabriel Tinoco Palatnic (Suplente convocado), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de Medeiros, Marcelo de Sousa Sáteles (Relator), Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Rorildo Barbosa Correia e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra o acórdão nº 02-16.687, proferido pela 7a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte - BH (DRJ/BHE) que julgou procedente o lançamento, mantendo a cobrança do crédito tributário. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: Trata este processo administrativo tributário de Auto de Infração lavrado em nome da empresa Pateo Moinhos de Vento Administração e Participações Ltda. De acordo com o Relatório Fiscal da Infração acostado às fls. 5, a empresa deixou de informar na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP - das competências 01 a 11/2005, os valores pagos aos segurados empregados e contribuintes individuais através da empresa Incentive House S/A na forma de cartão magnético, consoante planilhas anexas ao Relatório, que se acham juntadas nas fls. 07 a 18, destes autos. Informa, também, que o fato foi constatado na relação de beneficiários dos referidos pagamentos e na contabilidade da empesa. Afirma também o mesmo Relatório, a inexistência das circunstâncias agravantes e nem atenuantes da penalidade. A multa aplicada foi de R$27.035,01 e de acordo com o Relatório Fiscal de Aplicação da Multa juntado nas fls. 6, corresponde a cem por cento (100%) do valor devido relativo à contribuição não declarada em GFIP, limitada aos valores previstos no quadro constante no parágrafo 4º do artigo 32 da Lei n° 8.212, de 1991, com redação da Lei n° 9.528. de 1997, atualizada pela Portaria Ministerial n° 342, de 16 de agosto de 2006, publicada no Diário Oficial da União de 17 de agosto de 2006, com retificação publicada no D.O.U de 21.08.2006. Diz que a multa "possui um valor máximo mensal (limite) que varia em função do número de segurados que prestaram serviço à empresa em cada competência onde se verificou infração, no caso, entre 101 a 500 segurados, ficando o limite da multa no valor de R$11.569,42. Fl. 228DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-005.411 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000150/2007-13 O documento de fls. 01 assevera constituir infração à legislação previdenciária . apresentar a empresa o documento a que se refere o artigo 32, inciso IV e parágrafo 3° , acrescentados pela Lei n° 9.528, de 10.12.1997, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, conforme previsto no artigo 32, inciso IV e parágrafo 5°, também da Lei n° 8.212, de 1991, acrescentado pela Lei n° 9.528, de 1997 c/c o artigo 225, inciso IV, parágrafo 4º do Regulamento da Previdência Social - RPS -, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06 de maio de 1999. Também conforme o documento de fls. 1, diz que a multa prevista para a infração acima descrita está prevista no artigo 32, parágrafo 5º, acrescentado pela Lei n° 9.528, de 1997 e artigo 284, inciso II (com redação dada pelo Decreto n° 4.729) c 373, ambos do RPS. A ação fiscal foi precedida do Mandado de Procedimento Fiscal -MPF- n° 09355566F00 - fls. 19 e a documentação que serviu de base à lavratura do Auto foi solicitada por intermédio do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos - T1AD - fls. 27 tendo a empresa tomado ciência pessoal de tais documentos em data dc 17.11.2006. A Ação Fiscal encerrou em 27.12.2006, conforme Termo de Encerramento de Ação Fiscal – TEAF, de fl. 28. O TEAF registra que na mesma ação fiscal foram lavrados , além do presente Auto de Infração, os de DEBCAD n°s 37.020.07-0 e 37.020.606-1 e a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n° 37.020.604-5. A ordem contida no Mandado de Procedimento Fiscal supracitado foi para verificação da cumprimento das obrigações previdenciárias incidentes sobre os rendimentos pagos, devidos ou creditados a segurados empregados e contribuinte individuais cuja validade foi até o dia até 29.12.2006. A ciência do Auto de Infração foi pessoal e ocorreu em data de 28.12.2006. Em 12.01.2007 a autuada, por intermédio de Procurador com procuração nos autos - doc. de fls. 44, apresentou defesa protocolizada sob o número 36474.000165/2007-37 que se encontra juntada nas fls. 32 a 169. O documento de fls.171 firma que a defesa do autuado é tempestiva. Em síntese, abaixo se relata o que a empresa trouxe para impugnar a atuação. Que em 17.11.2006 foi intimada pela Secretaria da Receita Previdenciária a apresentar os documentos constantes do TIAD e que os mesmos estiveram à disposição da Auditoria a partir de 24.11.2006 e o encerramento da fiscalização se deu em 27.12.2006. Que em 28.12.2006 recebeu a NFLD n° 37.020.604-5 referente a contribuições devidas à Previdência Social e Outras Entidades Conveniadas em razão do pagamento de estímulo à produtividade, ao fundamento de que referidos recolhimentos não foram comprovados junto ao banco de dados do Sistema de Informação de Arrecadação e Débito do INSS-DATAPREV. Que a empresa também recebeu os Auto de Infração de n° 37.020.605-3 pela falta de informação em GFIP dos valores pagos aos empregados a título de incentivo à Produtividade, através da empresa Incentive House S/A, via cartão magnético, no período de 01 a 11/2005; o de n° 37.020.607-0 , pela contabilização indevida nas contas que fez mencionar, dos valores pagos aos segurados empregados e contribuintes individuais como incentivo à produtividade, por meio de cartão magnético fornecido pela empresa Incentive House S/A, e que consta do referido auto que as premiações, na realidade, tratam-se de forma de remuneração o de n° 37.020.606-1, pela apresentação de folha de pagamento em desacordo com os padrões estabelecidos pelo INSS constanto deste Auto que a empresa deixou de incluir em referidas folhas de pagamento, o pagamento efetuado aos segurados empregados e contribuintes individuais via cartões magnéticos fornecidos pela empresa Incentive House no período de 01 a 11/2005). Fl. 229DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-005.411 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000150/2007-13 Que tanto a Notificação Fiscal como os Autos de Infração tiveram como base para apuração do débito e comprovação das infrações, as notas fiscais de serviços emitidas pela empresa Incentive House S/A, CNPJ n° 00.416.126/0001-41 apresentadas pela empresa recorrente à Auditoria. Que a fiscalização entendeu ter a impugnante contabilizado indevidamente as despesas de premiação pagas via cartão magnético pois, na realidade, trata-se de uma forma de remuneração, e não como entende a empresa, de prêmio-produção que não integra a remuneração do empregado por ser pago somente quando atingidas as metas estabelecidas pela recorrente. Diz que a empresa Incentive House tem como objeto social a prestação de serviços de criação, planejamento ou implantação de sistemas ou convênios nas áreas de motivação, incentivos, promoções, viagens, lazer, entretenimento e outros, inclusive por meio de emissão de vales, cupons e cartões. Que esta possui programas criados para uso de suas empresas clientes em programas motivacionais e de relacionamento, seja para incentivo de seus empregados, seja para incentivo de pessoas que com elas não mantenham vínculo empregatício. Que no ano de 2004, pela superação das metas estabelecidas no orçamento da empresa, os empregados e contratados foram avaliados conforme tabela de avaliações que anexa à impugnação recebendo, em conseqüência, cada um deles, o pagamento da referida premiação. Que faz parte da política comercial da empresa a fixação de metas a cada ano e respectivos prêmios através do programa de estímulo à produtividade e para fazer jus aos prêmios, os empregados são mensalmente avaliados sendo que tais metas podem ser alteradas de acordo com o seu interesse da empresa, assim como, também os prêmios. Diz que assim é porque o referido prêmio não se transforma em cláusula perene do contrato de trabalho. Diz que, de acordo com a legislação trabalhista, os prêmios são ganhos eventuais não possuindo natureza salarial e que caso o empregado receba premiação cm virtude de cumprimento de metas pré-estabelecidas pelo empregador e sem habitualidade, esta não integra o salário do empregado. Diz que para caracterizar a eventualidade do pagamento, a empresa implanta campanha de incentivo que estabeleça metas a serem atingidas de modo que a premiação seja concedida somente na hipótese de tais condições serem integralmente cumpridas e que, no caso da empresa recorrente , somente recebe tal prêmio quem o desejar e desde que concluírem os requisitos necessários para tanto, o que vem a configurar a aleatoriedade do pagamento. Citando trecho de parecer do Professor Paulo de Barros Carvalho (o texto completo constitui anexo à impugnação - fls. 92 a 165 ), assevera que as premiações realizadas a beneficiários sem vínculo empregatício, também não se caracteriza como remuneração. Diz que a legislação trabalhista determina que toda e qualquer verba paga a empregado com habitualidade como contraprestação pelos serviços prestados é considerado remuneração e como tal deve servir de base de cálculo de toda e qualquer verba prevista na mesma legislação e que a legislação previdenciária conceitua como base de cálculo da contribuição devida pela empresa e calculada sobre a folha de salários, todo e qualquer valor considerado com o caráter de habitualidade e subordinação, que são as características principais da chamada relação de emprego regida pela CLT. Citando jurisprudência acerca do tema, diz que como o prêmio produção é vinculado à produtividade não possui este natureza salarial, não integra a remuneração, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, devendo ser interpretado como Fl. 230DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-005.411 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000150/2007-13 ato de simples liberalidade do empregador e por ele espontaneamente outorgado a trabalhador que preenchesse os requisitos para o reconhecimento da vantagem. Que os documentos juntados à impugnação e apresentados à Auditoria comprovam que o prêmio produção pago pela empresa Incentive House S/A aos empregados e contribuintes individuais o foi por premiação à vista de superação de metas do orçamento de 2004 e refere-se ao Programa de Estímulo à Produtividade não possuindo natureza salarial que venha a integrá-lo à remuneração razão pela qual é infundada a alegação da Secretaria da Receita Previdenciária de que a empresa recorrente contabilizou referidos pagamentos indevidamente nas contas que menciona. Diz que os valores contidos nas notas fiscais emitidas pela empresa Incentive House S/A por não corresponderem à remuneração dos empregados, não pode gerar para a empresa qualquer acusação de sonegação de informação de fato gerador de contribuição à Previdência Social, pois trata-se de pagamento de prêmio-produção. Afirmando que o Auto de Infração foi emitido em desconformidade com a norma jurídica que regula as contribuições previdenciárias, diz que a Secretaria da Receita Previdenciária deve invalidar espontaneamente ou mediante provocação, o próprio ato contrário à lei. Por fim, requer a nulidade do auto e desconsideração das penalidade aplicadas, a baixa e arquivamento, por entender que os pagamentos em questão não são base de cálculo de contribuição previdenciária. O lançamento foi julgado procedente pela DRJ/BHE. A decisão teve a seguinte ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 30/11/2005 EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURADO EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. REMUNERAÇÃO PAGA A QUALQUER TÍTULO. INCIDÊNCIA. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GFIP. DADOS RELACIONADOS AOS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES. PREVIDENC1ÁRIAS.INFORMÇÕES INEXATAS. Integra a base de cálculo da contribuição previdenciária o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados e contribuintes individuais , nos termos da legislação previdenciária. Constitui infração à legislação previdenciária apresentar a GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores de contribuições para a Seguridade Social. Ato praticado com observância de norma regulamentadora atinente à espécie, não gera nulidade. A exigência foi mantida no julgamento de primeiro grau, ensejando a interposição de recurso voluntário em 14/01/2010 (efls. 203 e ss.), no qual foram renovados, em linhas gerais, os termos da impugnação. Fl. 231DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-005.411 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000150/2007-13 Voto Conselheiro Marcelo de Sousa Sáteles, Relator. O recurso foi apresentada tempestivamente, atendendo também aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Em sede de Recurso, as alegações do Recorrente estão restritas à não incidência das contribuições previdenciárias aos prêmios recebidos por seus funcionários, por meio de cartão de premiação (“Flexcard e Premium Card”), uma vez que os prêmios são ganhos eventuais, não possuindo natureza salarial. Assim, caso o empregado receba premiações em virtude de cumprimento de metas pré-estabelecidas pelo empregador, e sem habitualidade, não integram o salário do empregado. Primeiramente, deve-se esclarecer que, segundo consta no Termo de Encerramento de Auditoria Fiscal (TEAF, efls. 29), durante o procedimento fiscal realizado na empresa, foram efetuados os seguintes lançamentos, durante o período objeto de apuração (01/2005 até 12/2005):  NFLD n° 37.020.604-5 referente a contribuições devidas à Previdência Social e Outras Entidades Conveniadas em razão do pagamento de estímulo à produtividade;  Auto de Infração de n° 37.020.605-3 pela falta de informação em GFIP dos valores pagos aos empregados a título de incentivo à Produtividade, através da empresa Incentive House S/A;  Auto de Infração de n° 37.020.607-0, pela contabilização indevida nas contas que fez mencionar, dos valores pagos aos segurados empregados e contribuintes individuais como incentivo à produtividade;  Auto de Infração de n° 37.020.606-1, pela apresentação de folha de pagamento em desacordo com os padrões estabelecidos pelo INSS. A empresa deixou de incluir nas folhas de pagamento, os pagamentos efetuado aos segurados empregados e contribuintes individuais via cartões magnéticos fornecidos pela empresa Incentive House no período de 01 a 11/2005 Depreende-se do art. 113 do CTN que a obrigação tributária é principal ou acessória e pela natureza instrumental da obrigação acessória, ela não necessariamente está ligada a uma obrigação principal. Em face de sua inobservância, há a imposição de sanção específica disposta na legislação nos termos do art. 115 também do CTN. Código Tributário Nacional (CTN) - Lei n° 5.172/1966: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Fl. 232DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-005.411 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000150/2007-13 § 2º. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º. A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (...) As obrigações acessórias são estabelecidas no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos, de forma que visam facilitar a apuração dos tributos devidos. A NFLD n. 37.020.604-5 foi onde ocorreu o lançamento da obrigação tributária principal, qual seja: contribuições previdenciárias devidas em razão do pagamento de incentivo à produtividade aos funcionários da contribuinte, por meio da empresa Incentive House. O que está sendo objeto de análise no momento é o descumprimento da obrigação tributária acessória, Auto de Infração 37.020.605-3, uma vez que a empresa deixou informar, nas GFIP’S, os pagamentos efetuados aos segurados empregados e contribuintes individuais, por meio da empresa Incentive House S/A, via cartões magnéticos, no período 01/2005 a 11/2005, conforme “Planilha das Remunerações dos Segurados Não Informados em GFIP”. De fato, no caso em questão, a obrigação acessória do presente Auto de Infração 37.020.605-3 está ligada a obrigação principal NFLD n. 37.020.604-5, uma vez que se os pagamentos de incentivos feitos pela Recorrente aos seus funcionários, por meio da empresa Incentive House, não integrassem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por consequência, não teria a contribuinte deixado de informar em GFIP, os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias da empresa. Feitas essas considerações, passo a transcrever a seguir excerto do voto vencedor do Ilustre Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, no Acórdão nº 2401-002.419, de 15 de maio de 2012, da 1ª Turma Ordinária da 4ªCâmara da 2ª Seção de Julgamento, relativa à NFLD n. 37.020.604-5, que negou provimento ao recurso voluntário do Recorrente, onde concluiu que os valores recebidos, por meio da empresa Incentive House, integram, sim, a base de cálculo das contribuições previdenciárias, que passo a adotar como razões de decidir, e a seguir reproduzo: (...) Em suas razões de recurso, pretende a contribuinte a reforma da decisão recorrida, a qual manteve a exigência fiscal em sua plenitude, aduzindo para tanto que os valores pagos aos segurados empregados a título de Prêmios de Incentivo, por meio do Cartão "PREMIUM CARD" fornecido pela empresa Incentive House S/A, não podem ser admitidos como base de cálculo das contribuições previdenciárias, tendo em vista lhes faltar os requisitos necessários à caracterização da remuneração, notadamente a habitualidade. Sustenta que o artigo 28, § 9o, item 7, da Lei n° 8.212/91, oferece proteção ao pleito da recorrente, impondo seja reconhecida a improcedência do lançamento fiscal, excluindo- se a tributação de referidas importâncias pagas aos segurados empregados, sobretudo quando concedidas por mera liberalidade. Não obstante o esforço da contribuinte, mais uma vez, seu inconformismo não tem o condão de macular a exigência fiscal em comento. Da análise dos autos, conclui-se que Fl. 233DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-005.411 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000150/2007-13 a autoridade lançadora e, bem assim, o julgador recorrido, agiram da melhor forma, com estrita observância da legislação de regência, senão vejamos. Antes de se aprofundar no tema em discussão, imperioso destacar o disposto nos artigos 111, inciso II e 176, do CTN, indispensáveis ao deslinde da lide, senão vejamos: "Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I—suspensão ou exclusão do crédito tributário; II— outorga de isenção; III— dispensa do cumprimento de obrigações acessórias Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração, " Conforme se extrai dos dispositivos legais supracitados, qualquer espécie de isenção e/ou hipótese de não incidência que o Poder Público pretenda conceder ao contribuinte deve decorrer de lei disciplinadora, sendo sua interpretação literal e não extensiva, como requer a contribuinte. Ocorre que, as importâncias que não integram o salário de contribuição estão expressamente listadas no artigo 28, § 9o, da Lei n° 8.212/91, não constando do referido dispositivo legal as verbas em epígrafe, não se cogitando, assim, na improcedência do lançamento na forma requerida pela recorrente. Ao admitir a não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas aos segurados empregados na forma de prêmios (gratificação ajustada), teríamos que interpretar o artigo 28, § 9o, da Lei n° 8.212/91, de forma extensiva, o que vai de encontro com a legislação tributária, como acima demonstrado. Com efeito, nos termos do artigo 28, § 9o, não integram o salário de contribuição as importâncias recebidas pelo empregado ali elencadas, sendo defeso a interpretação de referida previsão legal extensivamente, de forma a incluir outras verbas, senão aquela (s) constante (s) da norma disciplinadora do "benefício" em comento, em observância ao disposto nos artigos 111, inciso II e 176, do CTN. Ademais, observa-se que a própria contribuinte considera tais verbas como prêmios, ou seja, uma vantagem, sendo cediço na legislação que disciplina a matéria e jurisprudência administrativa que valores recebidos a título de prêmios são considerados como salário de contribuição, como segue: "Assunto: Contribuições Sociais Providenciarias Período de apuração: 01/02/2003 a 31/12/2005 Ementa: NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO -REMUNERAÇÃO. INCENTIVE HOUSE. PARCELA DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MULTA MORATÓRIA E OS JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE. A verba paga pela empresa aos segurados por intermédio de programa de incentivo, administrativo pela Incentive House S.A. é fato gerador de contribuição previdenciária. Uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Recurso Fl. 234DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-005.411 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000150/2007-13 Voluntário Negado." (Sexta Câmara do Segundo Conselho — Recurso n° 141822, Acórdão n° 206-00286, Sessão de 11/12/2007) "PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - PRÊMIOS - SAT- SESC -SENAC - SEBRAE - INCRA - SELIC. Os prémios ou bonificações vinculados a fatores de ordem pessoal do trabalhador e pagos aos empregados que cumprirem a condição estipulada terão natureza salarial e integrarão o salário-de-contribuição, de acordo com art. 28, I, da Lei 8.212/91, de 24 de julho de 1991 c/c art. 214,1, do Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto 3.048, de 05 de maio de 1999. [...] " (4a Câmara do CRPS. Acórdão n° 3153/2004) A corroborar esse entendimento, o Parecer/CJ n° 1.797/1999, determina que os prêmios decorrentes de um trabalho prestado, observadas as condições estipuladas, terão natureza salarial e, conseqüentemente, integrarão o salário de contribuição. Registre-se, que não basta o recebimento de prêmio de forma aleatória, deve advir de um trabalho executado, cumpridas as condições estipuladas. Na hipótese dos autos, os funcionários da recorrente prestaram serviços e atingiram o requisito necessário a concessão do prêmio, qual seja, a eficiência nos trabalhos desenvolvidos, se enquadrando perfeitamente na hipótese de incidência das contribuições previdenciárias. Mister elucidar ainda, que, tratando-se de prêmios, não há que se falar em habitualidade, bastando que o empregado alcance a condição predeterminada pelo empregador para fazer jus àquele benefício, como forma de gratificação ajustada, que para todos os efeitos é considerado como remuneração, nos precisos termos do artigo 457, § 1º, da CLT, in verbis: "Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também, as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador." (grifamos) Consoante se infere dos dispositivos legais e jurisprudência acima expostos, não resta dúvida que os valores recebidos pelos empregados intitulados de Premium Card devem integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias, uma vez que considerados salário de contribuição, na forma de gratificação ajustada, se enquadrando perfeitamente no conceito de salário de contribuição, inscrito nos artigos 22, inciso I, c/c artigo 28, inciso I, da Lei n° 8.212/91, que assim prescrevem: "Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, de\idas ou creditadas a qualquer titulo, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma. inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de Trabalho ou sentença normativa. Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: Fl. 235DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-005.411 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000150/2007-13 I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;" (grifamos) Nessa toada, tendo a contribuinte concedido a seus segurados empregados gratificação ajustada (Prêmios), não há que se falar em não incidência de contribuições previdenciárias sobre referidas verbas, por se caracterizarem como salário de contribuição, impondo a manutenção do feito. No que tange a jurisprudência trazida à colação pela recorrente, mister elucidar, com relação às decisões exaradas pelo Judiciário, que os entendimentos nelas expresso sobre a matéria ficam restritos às partes do processo judicial, não cabendo a extensão dos efeitos jurídicos de eventual decisão ao presente caso, até que nossa Suprema Corte tenha se manifestado em definitivo a respeito do tema. Quanto às demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores considerações, uma vez não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida, especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já devidamente rechaçadas pelo julgador de primeira instância. Assim, escorreita a decisão recorrida devendo nesse sentido ser mantido o lançamento, uma vez que a contribuinte não logrou infirmar os elementos colhidos pela Fiscalização que serviram de base para constituição do crédito previdenciário, atraindo pra si o ônus probandi dos fatos alegados. Não o fazendo razoavelmente, não há como se acolher a sua pretensão. A citada NFLD n. 37.020.604-5, Processo Administrativo-Fiscal n. 10552.000382/2007-63, que envolve lançamento de contribuições previdenciárias relativas aos valores disponibilizados de incentivos efetuados aos segurados empregados e contribuintes individuais, por meio da empresa Incentive House, já se encontra consolidada no âmbito administrativo, uma vez que o Presidente da Câmara Superior negou seguimento ao recurso especial, sendo que o crédito tributário já se encontra em cobrança pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Com isso, concluo que a Recorrente deixou de informar, nas GFIP’S, os pagamentos efetuados aos segurados empregados e contribuintes individuais, por meio da empresa Incentive House S/A, via cartões magnéticos, no período 01/2005 a 11/2005, conforme “Planilha das Remunerações dos Segurados Não Informados em GFIP”, no termos da legislação previdenciária às efl. 02. Conclui-se então como correto o Auto de Infração ora em análise. No caso em concreto, havendo a lavratura da NFLD n. 37.020.604-5 e o Auto de Infração 37.020.605-3, por ter sido a multa aplicada em dezembro de 2006, verifica-se a aplicabilidade do enunciado da Súmula CARF n. 119, sendo esta vinculante, logo deve ser aplicada de ofício, por este julgador: Súmula CARF nº 119: Fl. 236DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-005.411 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10552.000150/2007-13 No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Conclusão Ante exposto, voto em dar provimento parcial ao recurso, para determinar que seja realizada a aferição da retroatividade benigna, nos termos previstos pela Súmula CARF nº 119. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sáteles Fl. 237DF CARF MF

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Numero do processo: 18239.008705/2008-11
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Aug 01 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2003 INOVAÇÃO DE ARGUMENTOS. INSTÂNCIA RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE Não se admite a inovação de argumentos em sede de Recurso Voluntário. A vertente defensiva deve guardar consonância com o exposto na exordial, sob pena de inviabilizar o conhecimento da matéria exposada.
Numero da decisão: 1002-000.740
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Rafael Zedral e Marcelo José Luz de Macedo
Nome do relator: BRENO DO CARMO MOREIRA VIEIRA
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INSTÂNCIA RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE Não se admite a inovação de argumentos em sede de Recurso Voluntário. A vertente defensiva deve guardar consonância com o exposto na exordial, sob pena de inviabilizar o conhecimento da matéria exposada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Rafael Zedral e Marcelo José Luz de Macedo Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 29 e 30) interposto contra o Acórdão n 12- 26.161, proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro (e-fls. 23 à 26), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Impugnação apresentada pelo ora Recorrente. A gênese da autuação fiscal (e-fl. 03) ocorreu em virtude da ausência de apresentação da DIRF, razão pela qual restou aplicada a multa por descumprimento de obrigação acessória, veja-se: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 23 9. 00 87 05 /2 00 8- 11 Fl. 47DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-000.740 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 18239.008705/2008-11 Em sua exordial defensiva, o Contribuinte sustenta que: PLANERJ CONSULTORIA E MARKETING LTDA, inscrita no CNPJ sob n° 30.260.459/0001-95, estabelecida nesta cidade a Rua Desembargador Peres de Lima n° 54 apto 101, Barra da Tijuca vem, na pessoa do procurador de seu representante legal, impugnar o Auto de Infração n" 80323351-9, dando para tanto os seguintes esclarecimentos:  em 21.07.2008 recebeu o Termo de Intimação Fiscal de n° 77145801-4 lavrado em 18.06.2008 onde era solicitada a apresentação das DIRFS anos-calendários 2002, 2003, 2004 e 2006.  em 07.08.2008 apresentou petição à unidade da Secretaria da Receita Federal da Barra da Tijuca onde declara que não efetuou pagamento a pessoa-jurídica ou física em que tenha ocorrido retenção do imposto de renda ou de outra contribuição que a obrigasse a apresentar a DIRF ano-calendário 2003 objeto da lavratura da AI em questão. O Acórdão da DRJ, por sua vez, julgou improcedente a Impugnação, haja vista a falta de apresentação da DIRF, a qual representa obrigação acessória imperativa, cuja dispensa dar-se-á apenas em hipóteses expressas da legislação. Em sequência, restou apresentado Recurso Voluntário, o qual reitera os termos veiculados na Impugnação. Transcrevo o inteiro teor meritório: - em 21.07.2008 tomou ciência do Termo de Intimação Fiscal n° 77145801-4 onde era intimada a apresentar as DIRFs dos anos-calendário 2002, 2003, 2004 e 2006. Sabedora que e' de que havendo retenção do imposto de renda na fonte, em pelo menos um mês do ano-calendário a que se refere a declaração, estaria obrigada a apresentação da DIRF e, após verificar seus livros diários constatar que não existiu retenção de imposto de renda na fonte em nenhum dos anos citados, mas tão somente a retenção das contribuições do PIS, COFINS e Contribuição Social durante o ano-calendário de 2004 que, por sido o 1° ano em que deveriam ser declaradas tais retenções, por lapso, deixou Fl. 48DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-000.740 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 18239.008705/2008-11 de apresentar a DIRF, - em 07.08.2008, de forma honesta, e talvez até inocente, apresentou petição onde justificava o motivo da não apresentação das DIRFS dos anos calendários 2002, 2003 e 2006 anexando como única prova o “relatório de apoio para emissão de certidão” fornecido pela própria SRF onde não consta a exigência da entrega de tais declarações e onde, também, comprovava a entrega da DIRF ano-calendário 2004. - em 17.11.2008 recebeu o Auto de Infração n° 80323351-9 obrigando-a ao pagamento da multa pela não entrega da DIRF ano-calendário 2003 ou a justificar o fato para não entregá-la. - em 08.12.2008 foi feita a Impugnação - processo n° 18239008705/2008-11 do Auto de Infração. Após verificarmos o curto espaço de tempo entre a entrada da petição e 0 recebimento do Auto de Infração, ambos citados acima e, concluindo que em função do grande volume de serviços e das prioridades que os funcionários que examinariam os documentos têm, não teria havido tempo hábil para analisar nossa justificativa, apresentamos como documento probante a cópia da petição enviada em 07.08.2009. - em 07.10.2009 tomamos conhecimento da decisão através do Acórdão I2-26.161 em que é considerada improcedente a impugnação e, consequentemente, é dado parecer favorável à Receita Federal alegando-se, basicamente, a “falta de elementos probantes que possam descaracterizar a infração”. O contribuinte, no uso de seu direito de interpor recurso voluntário, apresenta como elemento probante da não obrigatoriedade da apresentação da DIRF ano-calendário 2003 o “relatório de consulta de pagamento de tributos federais” emitido em 22.10.2009 pelo CAC da Secretaria da Receita Federal onde constam, entre os diversos recolhimentos de PIS, COFINS, IRPJ e Contribuição Social do exercício de 2003, pagamentos. tão somente. de guias de imposto de renda do código de retenção 8045 que tem sim de ser informado em DIRF, porém. na DIRF do anunciante, conforme cita a IN SRF n° 888/2008 em seu art. 15 “os rendimentos relativos a comissões, corretagens e serviços de propaganda e publicidade e o respectivo Imposto de Renda na Fonte devem ser informados na DIRF do anunciante que pagou a agências de propaganda importâncias relativas à prestação de serviços de propaganda e publicidade”. A vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado. (GN) É o relatório. Voto Conselheiro Breno do Carmo Moreira Vieira, Relator. O presente Recurso Voluntário é tempestivo, contudo não atende aos requisitos intrínsecos de admissibilidade, portanto, dele não conheço, conforme será explanado nas linhas vindouras. 1. Da inovação de argumentos em segunda instância Compulsando os autos, percebe-se de imediato que o tema central abordado no Recurso Voluntário (qual seja, o enquadramento nos termos do art. 15 da IN RFB 888/2008) não Fl. 49DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-000.740 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 18239.008705/2008-11 foi objeto de análise na DRJ de origem. Tampouco constaram nas razões de Impugnação em primeira instância. Transcrevo novamente o inteiro teor da exordial defensiva: PLANERJ CONSULTORIA E MARKETING LTDA, inscrita no CNPJ sob n° 30.260.459/0001-95, estabelecida nesta cidade a Rua Desembargador Peres de Lima n° 54 apto 101, Barra da Tijuca vem, na pessoa do procurador de seu representante legal, impugnar o Auto de Infração n" 80323351-9, dando para tanto os seguintes esclarecimentos:  em 21.07.2008 recebeu o Termo de Intimação Fiscal de n° 77145801-4 lavrado em 18.06.2008 onde era solicitada a apresentação das DIRFS anos-calendários 2002, 2003, 2004 e 2006.  em 07.08.2008 apresentou petição à unidade da Secretaria da Receita Federal da Barra da Tijuca onde declara que não efetuou pagamento a pessoa-jurídica ou física em que tenha ocorrido retenção do imposto de renda ou de outra contribuição que a obrigasse a apresentar a DIRF ano-calendário 2003 objeto da lavratura da AI em questão. Nota-se, pois, que o instrumento recursal não atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos. O recurso é cabível, há interesse recursal, o Contribuinte detém legitimidade, inexiste fato impeditivo ou modificativo do poder de recorrer; mas, em contra fluxo, existe fato extintivo do poder de recorrer relativo à preclusão consumativa que se operou quanto às matérias não apresentadas em Impugnação e constante no Recurso Voluntário. Portanto, não conheço do Recurso Voluntário, deixando de apreciar as referidas matérias inovadas, inclusive, para evitar supressão de instância. Portanto, só será passível de avaliação da arguição de eventual existência de empréstimo compulsório. Ressalto, pois, que a possibilidade de conhecimento e apreciação de novas alegações e novos documentos deve ser avaliada à luz das normas que regem o Processo Administrativo Fiscal, instituído pelo Decreto n.º 70.235, de 1972, o qual dispõe: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. (...) Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III – os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei n.º 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997): b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei n.º 9.532, de 1997); c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei n.º 9.532, de 1997) (...) Fl. 50DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-000.740 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 18239.008705/2008-11 Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei n.º 9.532, de 1997). Desta forma, nos termos dos arts. 14 a 17 do Decreto n.º 70.235/72, acima transcritos, a fase litigiosa do processo administrativo fiscal somente se instaura se apresentada a exordial defensiva, contendo as matérias que delimitam expressamente os limites da lide, sendo elas submetidas à primeira instância para apreciação e decisão, tornando possível a veiculação de recurso voluntário em caso de inconformismo, não se admitindo conhecer de inovação recursal. A competência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) circunscreve-se ao julgamento de "recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como recursos de natureza especial", de forma que não se aprecia a matéria não impugnada ou não recorrida. Se não foi impugnada ocorreu a preclusão consumativa, tornando inviável aventá-la em sede de recurso voluntário como uma inovação. Nesse sentido, o Egrégio CARF tem decidido por não conhecer de matéria que não tenha sido objeto de litígio no julgamento de primeira instância, a teor dos Acórdãos ns.º 9303-004.566 (3.ª Turma/CSRF), 3301-002.475 (3.ª Seção/3.ª Câmara/1.ª Turma Ordinária) e 3402-004.013 (4.ª Câmara/2.ª Turma Ordinária). Conclusão Com tudo o que foi exposto nos tópicos anteriores, voto por não conhecer do Recurso Voluntário, com a consequente manutenção da decisão de origem. (documento assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira Fl. 51DF CARF MF

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Numero do processo: 14033.000149/2010-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004 SALDO NEGATIVO IRPJ. RETENÇÕES NA FONTE. COMPROVAÇÃO. Notas fiscais e comprovantes de rendimentos pagos não são, por si só, hábeis para a devida comprovação da retenção de imposto não informado em DIRF. Necessário que ficasse demonstrado que as receitas pertinentes foram contabilizadas e oferecidas à tributação, assim como a contabilização do imposto retido e sua vinculação com os comprovantes dos rendimentos, e não apenas juntar dezenas de documentos e sequer fazer uma conciliação com as tabelas de retenção de IRRF, apresentadas pela autoridade fiscal.
Numero da decisão: 1401-003.701
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência e, quanto ao mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Abel Nunes de Oliveira Neto, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004 SALDO NEGATIVO IRPJ. RETENÇÕES NA FONTE. COMPROVAÇÃO. Notas fiscais e comprovantes de rendimentos pagos não são, por si só, hábeis para a devida comprovação da retenção de imposto não informado em DIRF. Necessário que ficasse demonstrado que as receitas pertinentes foram contabilizadas e oferecidas à tributação, assim como a contabilização do imposto retido e sua vinculação com os comprovantes dos rendimentos, e não apenas juntar dezenas de documentos e sequer fazer uma conciliação com as tabelas de retenção de IRRF, apresentadas pela autoridade fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência e, quanto ao mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Abel Nunes de Oliveira Neto, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 03 3. 00 01 49 /2 01 0- 04 Fl. 707DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 Trata o presente processo de Recurso Voluntário ao Acórdão 03-53.967 proferido pela 4ª Turma da DRJ/BSB, sessão de 15 de agosto de 2013, em que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Contribuinte. A seguir, transcrevo excertos do Relatório e Voto da decisão recorrida: Tratam os autos de Declarações de Compensação (DCOMP) transmitidas eletronicamente com base em créditos decorrentes de saldo negativo de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ (2º trimestre de 2004) 01/04/2004 a 30/06/2004). Inicialmente a contribuinte transmitiu, entre 16/11/2004 e 22/12/2008, as Declarações de Compensação Eletrônica, conforme tabela 04 (fl. 174), utilizando suposto saldo creditório, no valor de R$ 57.615,56, originário de saldo negativo de IRPJ, compensando débito de tributos diversos, no montante original de RS 53.222,73. Posteriormente, entre 22/08/2006 a 22/12/2008, a contribuinte transmitiu declarações de compensação retificadoras e efetuou o cancelamento de Per/DCOMP transmitidos, conforme tabela 04 (fl. 174). Na composição do saldo negativo do período foram deduzidos valores relativos ao Programa de Alimentação do Trabalhador, ao IR Retido na Fonte, e ao IR Retido por órgão público. A análise feita chegou às seguinte conclusões: • Programa de Alimentação do Trabalhador: os valores deduzidos então dentro do limite de 4% para o ano-calendário 2004, em conformidade com o previsto no art. 52 da Lei nº 9.532, de 1997; • IR retido na fonte por pessoa jurídica de direito privado: o valor declarado na DIPJ não corresponde ao verificado na DIRF. Os comprovantes apresentados demonstraram parcialmente a existência do crédito utilizado na composição do saldo negativo, tendo sido reconhecido R$ 27.261,04; • IR retido na fonte por pessoa jurídica de direito público: foi reconhecido o valor integral informado na DIPJ do período, no montante de R$ 57.626,56. Em decorrência da análise efetuada, o saldo negativo de IRPJ apurado no período pela autoridade tributária foi de R$ 33.519,09, insuficiente para compensar integralmente os débitos informados. O quadro abaixo relaciona os PER/DCOMP objeto dos autos e apresenta o resultado do julgamento. Os dados foram extraídos da Tabela 04 (fl. 174), Tabela 05 (fl. 175). Fl. 708DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 Cientificado, pessoalmente, dessa decisão em 16/11/2010 (fl. 189), bem como da cobrança dos débitos declarados na Dcomp, o sujeito passivo apresentou em 15/12/2010, manifestação de inconformidade às fls. 196 a 199, acrescida de documentação anexa. Em síntese, a contribuinte argumenta: a) Transcurso do prazo decadencial para homologação do pedido de compensação. Alega, em síntese, que teria ocorrido a homologação tácita, fruto do transcurso do prazo previsto no art. 74 da Lei 9.430/96. Esclarece que o prazo para homologação do PER/DCOMP protocolizado em 16/11/2004 ter-se- ia operado em 16/11/2009. b) Do crédito usado no pedido de compensação. Cerceamento do Direito de Defesa. Alega que a decisão recorrida desconsidera alguns dos comprovantes apresentados, sem motivação adequada, o que impediria a formação do adequado contraditório, cerceando o direito de defesa da contribuinte. Enfatiza que os comprovantes anexados às fls. 89/168 comprovam, com toda a efetividade e em sua integralidade, os créditos objeto de compensação. Ao final, requer: a) preliminarmente, o reconhecimento do transcurso do prazo decadencial para homologação da compensação e, por consequência, a conclusão e direito creditório da recorrente, fruto da consolidação tácita da PER/DCOMP protocolizada em 16/11/94; b) a homologação total da compensação formalizada, determinando, por conseqüência, o cancelamento do débito, como medida de efetivação da lei e de realização de justiça tributária, uma vez absolutamente demonstrada a compensação realizada. É o relatório. Voto Conheço da manifestação de inconformidade efetuada por ser tempestiva e por preencher os requisitos legais. Preliminar. Homologação Tácita. Inocorrência. A contribuinte alega a homologação tácita da declaração de compensação transmitida em 16/11/2004, em função da ciência da decisão ter ocorrido em 16/11/2010, prazo superior ao previsto no art. 74 da Lei 9.430/96. Conforme o quadro reproduzido a seguir, a contribuinte transmitiu diversos PER/DCOMP pleiteando a compensação do saldo negativo de IRPJ referente ao período analisado. Fl. 709DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 A contagem do prazo inicial para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo, em regra, é de 5 anos, contados da data da entrega da Declaração de Compensação. No entanto, no caso de declaração de compensação retificadora, admitida pelos sistemas da Receita Federal, o termo inicial da contagem passa a ser a data da apresentação da Declaração de Compensação retificadora, nos termos do art. 91 da Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 21/11/2012, que estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito Receita Federal. O mesmo dispositivo esta presente no art. 61 da IN SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005, vigente à época dos fatos. Art. 91 Admitida a retificação da Declaração de Compensação, o termo inicial da contagem do prazo previsto no § 2º do art. 44 será a data da apresentação da Declaração de Compensação retificadora. Art.44. O sujeito passivo será cientificado da não homologação da compensação e intimado a efetuar o pagamento dos débitos indevidamente compensados no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência do despacho de não homologação. (..) §2º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contados da data da entrega da Declaração de Compensação. Nos presente autos, das declarações de compensação admitidas pela Receita Federal, verifica-se que, após o processamento de declarações de compensação retificadores e deferimento de pedidos de cancelamento, restou como objeto dos autos o PER/DCOMP retificador nº 30166.77141.270307.1.7.024072, cujas compensações declaradas foram integralmente homologadas, e o PER/DCOMP original nº 05769.37254.221208.1.3.025186, cujas compensações declaradas foram parcialmente homologadas por insuficiência de crédito. No caso do PER/DCOMP original nº 03243.07250.161104.1.3.026457, citado pela contribuinte, transmitido em 16/11/2004, verifica-se que este foi retificado pelo Per/DCOMP nº 22306.69653.220806.1.7.022092, transmitido em 22/08/2006 que, por sua vez, foi retificado pelo PER/DCOMP nº 30166.77141.270307.1.7.024072, transmitido em 23/03/2007 e que se encontra homologado. Assim, não há que se falar em homologação tácita do PER/DCOMP nº 03243.07250.161104.1.3.026457. Quanto ao PER/DCOMP original nº 05769.37254.221208.1.3.025186, homologado parcialmente e transmitido em 22/12/2008, como a ciência dos autos se deu em 16/11/2010, anterior ao prazo de 5 anos previsto no § 2º do art. 44 da Lei 9.430, de 1996, também não há que se falar em sua homologação tácita. Diante disto, rejeitam-se as alegações da contribuinte. Preliminar. Do Cerceamento do Direito de Defesa. Inocorrência. Em sua manifestação de inconformidade, a contribuinte alega, preliminarmente, que a decisão recorrida teria desconsiderado alguns dos Fl. 710DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 comprovantes apresentados, sem motivar, de modo que seu direito à ampla defesa teria sido cerceado. Não procede tal alegação. Conforme Intimação nº 706/2010 (fls. 76 e 77), Intimação nº 803/2010 (fls. 80 e 81) e Intimação nº 870/2010 (fls. 86 e 87), a contribuinte foi intimada e apresentar Livros diários, razão e planos de contas, bem como os comprovantes de retenção na fonte, utilizados para compor o saldo negativo do período em questão. Na Intimação nº 706/2010, a contribuinte foi intimada, de forma genética a apresentar os comprovantes e livros fiscais do período e na demais intimações, foram detalhados quais os comprovantes e livros fiscais necessários para comprovar as retenções efetuados no período, inclusive com informações do CNPJ da fonte pagadora. Verifica-se, também, que na Tabela 01 (fls. 167 a 169) estão relacionados os valores de retenção na fonte efetuados por pessoa jurídica de direto privado que foram considerados pela autoridade fiscal para apuração do saldo negativo de IRPJ do período. Da mesma forma, na Tabela 02 (fl. 170), consta as retenções na fonte efetuados por órgãos públicos. A Tabela 03 (fls. 171) faz um comparativo entre a sistemática de apuração do saldo negativo de IRPJ efetuada pela contribuinte e o valor considerado na decisão proferida pela autoridade tributária, deixando claro o montante glosado pela autoridade fiscal. Dessa forma, o exercício do contraditório e da ampla defesa foi assegurado mediante intimações fiscais e despacho decisório devidamente instruído com a motivação do ato, dos fundamentos legais, da utilização do crédito tributário pleiteado e da quantificação do direito creditório não reconhecido. Ainda, no presente caso, não foi negado à contribuinte o direito de discordar da autuação. De fato, com a apresentação da manifestação de inconformidade, conhecida e ora analisada, foi dada à requerente a oportunidade de defender- se, como, também, foi-lhe garantido o direito de ter suas razões analisadas pelo órgão revisor. Adicionalmente, a impugnante articulou perfeitamente a sua defesa, não demonstrando qualquer dúvida quanto aos motivos que levaram a não- homologação da declaração de compensação. Desta forma, rejeita-se a preliminar de nulidade arguida pela contribuinte. Mérito. Inexistência de direito líquido e certo. No processo administrativo fiscal, a fim de comprovar a certeza e liquidez do crédito, a interessada deve, sob pena de preclusão, instruir sua manifestação de inconformidade com documentos que respaldem suas afirmações, considerando disposto no artigo 16 do PAF (Decreto nº 70.235/1972): Art. 16. A impugnação mencionará: (...) Fl. 711DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 III – os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Faz prova a favor do sujeito passivo a escrituração mantida com observância das disposições legais, contudo deve estar embasada em documentos hábeis, segundo sua natureza, no caso, o contribuinte deveria fundamentar seus lançamentos contábeis com o comprovante da retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora. Veja-se o Decreto 7.574/2011, artigos 26 a 27, transcrito a seguir: Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 9o, § 1o) Parágrafo único. Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no caput (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9o, § 2o). Art. 27. O disposto no parágrafo único do art. 26 não se aplica aos casos em que a lei, por disposição especial, atribua ao sujeito passivo o ônus da prova de fatos registrados na sua escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 9º, § 3º). No caso em questão, não foram confirmados retenções na fonte declaradas pela contribuinte, o que teria levado à apuração de um saldo negativo de IRPJ num valor inferior ao informado pela contribuinte no PER/DOCMP objeto dos autos. Apesar de afirmar que teria direito à integralidade do crédito pleiteado, a contribuinte não apresenta documentação hábil a comprovar, de maneira incontestável, a existência de direito creditório líquido e certo contra a Fazenda Pública, passível de compensação, no montante indicado por ela. Assim, não há o que ser reconsiderado na decisão dada pela autoridade administrativa. Conclusão Por tudo que foi exposto, VOTO pela improcedência da Manifestação de Inconformidade e pelo não reconhecimento do direito creditório pleiteado. Fl. 712DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 Cientificada da decisão da primeira instância, a Contribuinte apresenta recurso voluntário, onde os repete os argumentos trazidos na impugnação, no caso, a questão da homologação tácita e, no mérito, acosta uma planilha Comprovantes de Retenções Anual – 2º Trimestre de 2004, e dezenas de documentos que entende necessários à comprovação do crédito não reconhecido no Despacho Decisório, então ratificado pela decisão de piso. Voto Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano Preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário apresentado, dele conheço. Da análise Com relação à questão da decadência, a decisão de piso já se encarregou de maneira adequada e correta às alegações trazidas na impugnação, as mesmas do Recurso, de forma que adoto integralmente como razão de decidir o entendimento da DRJ, que a seguir se reproduz: A contagem do prazo inicial para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo, em regra, é de 5 anos, contados da data da entrega da Declaração de Compensação. No entanto, no caso de declaração de compensação retificadora, admitida pelos sistemas da Receita Federal, o termo inicial da contagem passa a ser a data da apresentação da Declaração de Compensação retificadora, nos termos do art. 91 da Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 21/11/2012, que estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito Receita Federal. O mesmo dispositivo esta presente no art. 61 da IN SRF nº 600, de 28 de dezembro de 2005, vigente à época dos fatos. Art. 91 Admitida a retificação da Declaração de Compensação, o termo inicial da contagem do prazo previsto no § 2º do art. 44 será a data da apresentação da Declaração de Compensação retificadora. Art.44. O sujeito passivo será cientificado da não homologação da compensação e intimado a efetuar o pagamento dos débitos indevidamente compensados no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência do despacho de não homologação. (..) §2º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contados da data da entrega da Declaração de Compensação. Nos presente autos, das declarações de compensação admitidas pela Receita Federal, verifica-se que, após o processamento de declarações de compensação retificadores e deferimento de pedidos de cancelamento, restou como objeto dos autos o PER/DCOMP retificador nº 30166.77141.270307.1.7.024072, cujas Fl. 713DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 compensações declaradas foram integralmente homologadas, e o PER/DCOMP original nº 05769.37254.221208.1.3.025186, cujas compensações declaradas foram parcialmente homologadas por insuficiência de crédito. No caso do PER/DCOMP original nº 03243.07250.161104.1.3.026457, citado pela contribuinte, transmitido em 16/11/2004, verifica-se que este foi retificado pelo Per/DCOMP nº 22306.69653.220806.1.7.022092, transmitido em 22/08/2006 que, por sua vez, foi retificado pelo PER/DCOMP nº 30166.77141.270307.1.7.024072, transmitido em 23/03/2007 e que se encontra homologado. Assim, não há que se falar em homologação tácita do PER/DCOMP nº 03243.07250.161104.1.3.026457. Quanto ao PER/DCOMP original nº 05769.37254.221208.1.3.025186, homologado parcialmente e transmitido em 22/12/2008, como a ciência dos autos se deu em 16/11/2010, anterior ao prazo de 5 anos previsto no § 2º do art. 44 da Lei 9.430, de 1996, também não há que se falar em sua homologação tácita. Diante disto, rejeitam-se as alegações da contribuinte. Do mérito A instância de piso ratificou o procedimento do Fisco considerado no DESPACHO DECISÓRIO/DRF/BSB/Diort (e-fls.179 a 184 – Volume I), o qual reconheceu um saldo negativo de IRPJ relativo ao 2º trimestre do ano-calendário de 2004 em montante inferior ao pleiteado pela Contribuinte, por força de falta de comprovação de imposto retido na fonte, por pessoa jurídica de direito privado. Em síntese, a conclusão do voto condutor da DRJ: No caso em questão, não foram confirmados retenções na fonte declaradas pela contribuinte, o que teria levado à apuração de um saldo negativo de IRPJ num valor inferior ao informado pela contribuinte no PER/DOCMP objeto dos autos. Apesar de afirmar que teria direito à integralidade do crédito pleiteado, a contribuinte não apresenta documentação hábil a comprovar, de maneira incontestável, a existência de direito creditório líquido e certo contra a Fazenda Pública, passível de compensação, no montante indicado por ela. Assim, não há o que ser reconsiderado na decisão dada pela autoridade administrativa. Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente reitera que os documentos necessários que permitiriam comprovar as retenções foram apresentados, mas não acatados pela autoridade fiscal, seja no Despacho Decisório, seja por ocasião da decisão recorrida. Em suas palavras: Fl. 714DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 4. MÉRITO 4.1. DO CRÉDITO USADO NO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO Da análise Vejamos, portanto, como foi desenvolvido o trabalho fiscal efetivado junto aos documentos apresentados pela Contribuinte. Por meio da Intimação nº 432/2010 (e-fls.70 a 71, Volume I), a Contribuinte foi intimada a apresentar uma Planilha Resumo das retenções na fonte do 2º trimestre do ano- calendário de 2004, então declaradas na DIPJ/2005, o CNPJ das fontes pagadoras, código de receita, o valor da retenção, o valor da receita pública (no caso de retenção na fonte por Órgão Público) e a data da retenção, sendo que “a empresa deverá trazer os respectivos comprovantes originais para simples conferência no momento da entrega da planilha.” Na referida Intimação, o alerta feito: O atendimento desta Intimação é imprescindível ao prosseguimento da análise da presente Declaração de Compensação, em razão de pretenso crédito relativo ao Saldo Negativo de IRPJ. O não cumprimento desta exigência, no prazo estipulado, implicará a análise do respectivo processo com os dados confirmados e disponíveis nas DIRF apresentadas pela fontes pagadoras, conforme parágrafo único do artigo 39 da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Fl. 715DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 Em atendimento, a Contribuinte apresentou uma PLANILHA RESUMO DAS RETENÇÕES NA FONTE – ANO DE 2004 – 2º TRIMESTRE (e-fls.73, Volume I). Por meio da Intimação nº 706/2010 (e-fls.74 a 75, Volume I), em prosseguimento à análise do crédito pleiteado nas DCOMP, a Contribuinte foi intimada a apresentar os Livros Diário, razão e Plano de Contas, do ano-calendário de 2004, tendo a Contribuinte apresentado os documentos solicitados (e-fls.76). Por meio da Intimação nº 803/2010 (e-fls.77 a 78, Volume I), em prosseguimento à análise do crédito pleiteado nas DCOMP, a Contribuinte foi intimada a apresentar, referente ao 1º e 2º trimestre de 2004: 01 — Notas Fiscais de Prestação de Serviços emitidas para Brasil Telecom S/A, CNN 76.535.764/0001-43, Senado Federal, CNPJ 00.530.279/0004-68, Fundação Banco Central de Previdência Privada, CNPJ 00.580.571/0001-42, Ministério do Desenvolvimento Agrário, CNPJ 01.612.452/0001-97, Americel S/A, CNPJ 01.685.903/0001-16, Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil S/A, CNPJ 33.719.485/0001-27, UNIBANCO — UNIÃO DOS BANCOS BRASILEIROS, CNPJ 33.700.394/0001-40; 02- Livros Registro de Serviços Prestados. Em atendimento, a Contribuinte apresentou um RELATÓRIO DE NOTAS FISCAIS – INTIMAÇÃO Nº 803 DE 2010 (e-fls.80 a 82, Volume I). Por meio da Intimação nº 870/2010 (e-fls.85 a 88, Volume I), em prosseguimento à análise do crédito pleiteado nas DCOMP, a Contribuinte foi intimada a apresentar: 01 — Quanto As Notas Fiscais de Prestação de Serviços emitidas pelos seguintes declarantes no SISTEMA SIEF/D1RF: Brasil Telecom S/A, CNPJ 76.535.764/0001-43, Senado Federal, CNPJ 00.530.279/0004-68, Fundação Banco Central de Previdência Privada, CNPJ 00.580.571/0001-42, Ministério do Desenvolvimento Agrário, CNPJ 01.612.452/0001-97, Americel S/A, CNPJ 01.685.903/0001-16, Caixa dc Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil S/A, CNPJ 33.719.485/0001-27, UNIBANCO — UNIÃO DOS BANCOS BRASILEIROS, CNPJ 33.700.394/0001-40, somente foram localizadas, parte contabilizadas totalmente e parte parcialmente, no DIARIO e RAZÃO as constantes da tabela 01 a seguir, sendo que o montante das Notas Fiscais que não foi localizada a contabilisação no Razão e Diário, 1" trimestre, importou no valor de R$ 2.004.734,31, no 2" trimestre cm R$ 2.175.919,99. [...] Fl. 716DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 02- Livros Registro de Serviços Prestados c Razão Foi constatado que as somas dos valores das Notas Fiscais registradas no Livro Registro de Serviços Prestados estão a maior que a respectiva soma no Livro Razão, incluindo as contas ã vista e a prazo, resultando nas diferenças de R$ 225.979,50 e 314.154,76, respectivamente no primeiro c segundo semestre do ano calendário de 2004, conforme tabela 2, a seguir: [...] 3) Não consta na DIPJ 2005, a receita referente a reembolso de VT/VR, nem mesmo adição ao Lucro Real, nos seguintes valores R$ 459.706,31, R$ 610.080,47, R$ 650.861,15 e R$ 1.075.330,62, respectivamente nos 4 trimestre do ano calendário de 2004. 4) Não consta na mesma DIPJ 2005, a receita referente a despesas recuperadas, nem mesmo adição ao lucro real, nos valores de R$ 27.426,79, RS 25.112,39, R$ 40.964,28 e R$ 66.254,43, respectivamente nos 4 trimestres do ano calendário de 2004. 5) Nesta oportunidade estão sendo devolvidos os livros Diário, Razão e Registro de Serviços Prestados, bem como as Notas Fiscais, solicitados. Em atendimento, a Contribuinte informou que as notas fiscais das empresas nominadas foram todas contabilizadas, que “tais diferenças decorrem do Reembolso do VT/VR dessas mesmas empresas”, apresentando uma tabela neste sentido (e-fls.80 a 82, Volume I). Após estas intimações e esclarecimentos, encontram-se as Tabelas 01 e 02, elaboradas pela autoridade fiscal, de acordo com as DIRFs acostadas às e-fls.89 a 111 e os comprovantes de rendimentos às fls.112 a 163, ambos no Volume I, a seguir reproduzidas. Fl. 717DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 Fl. 718DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 Fl. 719DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 Fl. 720DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 Em seguida, a apuração do saldo negativo do IRPJ (2º trimestre/2004) elaborado pela autoridade fiscal, considerando as retenções supra: Fl. 721DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 Do quadro supra, a autoridade fiscal verificou que o montante considerado nas DIRFs era de R$ 59.149,95, no 2º trimestre de 2004, conforme discriminando na Tabela 02 supra, reconhecendo, portanto, um pouco mais do que o declarado pela Contribuinte, a título de IR retido por pessoa jurídica de direito público Já, do total de IR retido por pessoa jurídica de direito privado no 2º trimestre de 2004, como se vê do quadro acima, dos R$ 53.492,79 informados na DIPJ, a autoridade fiscal concluiu, no Despacho Decisório, que tal valor “...não corresponde ao verificado na DIRF, fls.89 a 111, que importou no montante de R$ 27.872,93, vide tabela 01, consolidando este montante, fls.164 a 166.” Ainda, verificou que os comprovantes de IRRF, acostado às fls, 112 a 155, não alcançam aquele valor declarado, destacando a autoridade fiscal que a Contribuinte, ao consolidar o IRRF de pessoas jurídicas e de órgãos públicos, conforme PLANILHA RESUMO DAS RETENÇÕES NA FONTE – ANO DE 2004 – 2º TRIMESTRE, apresentou um montante de imposto de renda retido da ordem de R$ 82.744,77 (fls.73, Volume I). Deste montante apresentado pela Contribuinte, se retiramos a parte de imposto retida e pertinente aos órgãos públicos, constatado no Despacho e da ordem de R$ 59.149,95, restaria um saldo de R$ 23.594,82, entretanto, a autoridade fiscal verificou que as DIRF acostadas aos autos apontaram uma retenção de R$ 27.872,93, conforme discriminando na Tabela 01 supra, sendo este valor reconhecido pela autoridade fiscal em seu Despacho Decisório. Em seu recurso voluntário, a Recorrente apresenta uma nova tabela, então denominada de PLANILHA DE RETENÇÕES BASEADO NAS NOTAS FISCAIS – 2º TRIMESTRE DE 2004, com retenções totais da ordem de R$ 98.001,46, acompanhada de dezenas de eventuais comprovantes de rendimentos e dezenas de copias de notas fiscais (no e- processo em Documento de Arrecadação de Receitas Federais – DARF), procurando, desta forma, mostrar que tais documentos podem ser aceitos para fins de comprovação do imposto de renda retido. Anexa planilhas já citadas e também planilhas e documentos de outros trimestres, em Petição - documentos de Recurso Voluntário. Notório que a autoridade fiscal acatou somente os valores de impostos retidos e informados nas DIRFs, isto ficou bem claro nas tabelas 01 e 02 supra reproduzidas. Fl. 722DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-003.701 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14033.000149/2010-04 Notas fiscais e comprovantes de rendimentos pagos não seriam, por si só, hábeis para a devida comprovação da retenção de imposto não informado em DIRF. Necessário que ficasse demonstrado que as receitas pertinentes foram contabilizadas e oferecidas à tributação, a contabilização do imposto retido e sua vinculação com os comprovantes dos rendimentos, e não apenas juntar dezenas de documentos e sequer fazer uma conciliação com as tabelas 01 e 02, apresentadas pela autoridade fiscal. Conclusão Voto no sentido de rejeitar a preliminar de decadência e, quanto ao mérito, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 723DF CARF MF

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