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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4681777 #
Numero do processo: 10880.004990/00-51
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. Posibilidade de exame por este Conselho - inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - prescrição do direito de restituição/compensação - inadmissibilidade - dies a quo - edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - duplo grau de jurisdição.
Numero da decisão: 303-31.122
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a decadência, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros e, por maioria de votos, declarar a nulidade da decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR FINSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - Possibilidade de exame por este Conselho - inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — prescrição do direito de restituição/compensação — inadmissibilidade - dies a quo - 111 edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a decadência, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros e, por maioria de votos, declarar a nulidade da decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Brasília-DF, em 03 de dezembro de 2003 / • JOÃO • e A COSTA Preside te Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: IRINEU BIANCHI, PAULO DE ASSIS e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 RECORRENTE : CONFECÇÕES SNOOPY LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : NTLTON LUIZ BARTOLI RELATÓRIO Trata-se de pedido de Restituição/Compensação, a titulo de pagamento a maior e indevido do tributo Finsocial, proposto pelo contribuinte em 29/03/00. • O pedido foi indeferido pela Delegacia da Receita Federal em São Paulo, pelo Despacho Decisório juntado às fls. 24/25, como denota-se do trecho: "Ainda, como norma complementar à legislação tributária e, tendo caracter vinculante para a administração tributária, o Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado no D.O.U. de 30/11/99, com base no Parecer PGFN/CAT/n° 1538 de 1999, em seu item I, expressa que: 1- aprazo para que o contriáukt e possa plekear a restituipfo tri6uto ou contriãuiçáo" pago indevidamente ou em valor maior que o devido, kiclusfre na ~est, de o pagamento ter sido efe&ado com base em lei poste/ia/mente declarada inconstkucional pelo Supremo Trikmal Federal em afio declaratéria ou em recurso £rtraorã'fidrio, ertingue-se goés o transcurso do prazo de(cinco) anos, contado da data da ern'nflo 111 do crédito tributário — art.% MI; 4 e .létf, 4 da Mn' .1:172, de 25 de outu6ro de 1996 (Cdãgo Ditutério Naciona)." Portanto, de acordo com as disposições acima mencionadas, e considerando a data de protocolo da petição inicial, 29/03/2000, conclui-se que o direito de pleitear a restituição/compensação, no âmbito administrativo, encontra-se irremediavelmente atingido pela decadência qüinqüenal, em relação a todos os pagamentos que tenham sido efetuados antes de março de 1995, como ocorre com a situação exposta pela requerente." Da decisão, o contribuinte apresentou tempestiva impugnação, alegando que o prazo para pedido de restituição do Finsocial é de 10 anos, contados da data do pagamento ou recebimento indevido, nos termos do Decreto n° 92.698/96. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 Aduz que o Ato Declaratório SRF n° 096/99 não diz respeito ao Finsocial e ainda que seu pedido se enquadra em direitos adquiridos, nos termos do artigo 5°, XXXVI da Constituição Federal e que se a lei não pode prejudicar o direito adquirido, não será o Ato Administrativo capaz de cercear o seu exercício. Requer seja reformada a decisão para que, em cumprimento à Lei, a Delegacia da Receita Federal em São Paulo, proceda à restituição da contribuição ao Finsocial, na forma de compensação, nos termos do seu pedido. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba — PR, foi exarada decisão indeferindo a pretensão do contribuinte, conforme ementa: • "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/03/1990 a 31/03/1992 Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. - O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida." O contribuinte apresenta tempestivo Recurso Voluntário onde vem • reafirmar os fundamentos de sua peça impugnatória. • É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do • RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título de FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do F1NSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."1 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. • Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: “iv DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo • Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. • O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. 3 Idem, p. 5/6. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo capa/ remete unicamente às ".rituaçde s jarídivs concretas decorrentes de Azirifes fraWciais traositades em julkado,favordrefr d Urdi» ff'azend Arackwa0'. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. 11/ A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente \o regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. AH44111'4 Idem. 7 MrNISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. r Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao • pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou • contribuições sob administração da SRF. Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o copule o § l reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, 110 introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (.-.) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 Finalmente, mas não menos digno de citação o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario senso, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 • Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao F1NSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. lo _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o a'ies a gila aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis. Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido • propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'', ou seja, é a faculdade de exigir o • cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da aedo,/ nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem 5 Á Restituição dos Tributos árconsikuciofiair, o Novo Código Civi I e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a giro do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. • No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. 411 Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casa, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori,' indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga °nines; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omites a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que 010 surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. - No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tune, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaracão de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga ommes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. n COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o • tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. • 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a presenWa cafita-se sempre da data em que se Per/ficam a lesád', pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata', que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara • Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada 7 Programa de Direlio Civg Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 126.411 • ACÓRDÃO N° : 303-31.122 pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natat."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta • argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. • Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem 8 inconstitucionalia'ade da Lei Tributária - Repelição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. 9 Ob. Cit., p. 50. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num • contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite 111 que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do MC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. • Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. 111 Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de 110 repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência • indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 20 _ _ .. MINISTÉRIO DA FAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. 'Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste • relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e Ill "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga ~fies) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de • inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. 4,Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do F1NSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 21 _ - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado, atualmente, a previsão de edição de resolução do Senado Federal, visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, uma herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga mimes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois é irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou • atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. 22 .. _ MINISTÉRIO DA FAZENDA - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do • Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. • Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. .4Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo 23 - - .. ., MINISTÉRIO DA FAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."1° No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. , Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda • Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao F1NSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de F1NSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do O FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso 1 ° Direitos Fundameftlar:r e Controle de Consiitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 4 24 — MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17,1V), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADlN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não • extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do F1NSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente "Ze/Joteretatiya ePrescrição do Direilo de Repelii: . Nom Prazopara a Coniribuição ao PIS, rn Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Resli4dção dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 1 restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos.. 22 um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal; e que pode ser proferido em ação 1111 judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurklico,. declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstfrucional incidente, pelo STA), em lei de natureza inteipretativa ou em alo ou procedimento administrativo Na declaração de inconstfrucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do S7' proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidente, tantum pelo STF iité aquela data o contribuinte só poderia exerci/ar o seu direito se, Esse, entretanto, seria outro too de processo de restituição, sujeito às regras do CTM como vimos no ITtulo inconiiiiidivel com o que decorre de uma decretação de 41 inconstitucionalidade com eficácia erga omizes. Na ~tese de que se cuida jã existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omites a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justrlicativa para restringir o dfreflo do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento(legal e devido), pois serviria de estkaulo à multOlicação de repetitárias dirigidas, concomfrantemente, contra a con..stitucionalidade da lei O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei inteipretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se inicia da data da publicação da lei que incorporou, em texiofirma‘ osjulgados ": No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: 26 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RES1TTUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRI-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito • exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. 2 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG • Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo 28 1 _ - MINISTÉRIO DA FAZENDA ei TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: II "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CIN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele • imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfech .4desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação nà- 29 _ Si MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.411 ACÓRDÃO N° : 303-31.122 sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, em prestígio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. É como voto. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2003 JJONLWÍBARTO, Relator 30 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n. 0:10880.004990/00-51 Recurso n.° 126.411 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n°303.31.122 Brasília - DF 13 abril de 2004 / f Jo . o o ida Costa Presid- nte da Te eira Câmara • Ciente em: J51 ettIol{ 34.411,"6.74-t-t.- 't 4 3 Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.004459/2003-36
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Fri Oct 22 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PAF. DILIGÊNCIA FISCAL - Nos termos do art. 18 c/c o art. 28 do Decreto nº 70.235 de 1972, o pedido de diligência, formulado pelo contribuinte na impugnação, deve ser expressamente analisado pelo órgão julgador de primeira instância. A falta de exame do pedido de diligência caracteriza cerceamento do direito de defesa, e causa a nulidade da decisão de primeira instância nos termos do art. 59 do citado diploma legal. Decisão anulada.
Numero da decisão: 106-14.285
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ANULAR a decisão de Primeira Instância para que outra seja lavrada em boa e devida forma, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto
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DILIGÊNCIA FISCAL. Nos termos do art. 18 c/c o art. 28 do Decreto n° 70.235 de 1972, o pedido de diligência, formulado pelo contribuinte na impugnação, deve ser expressamente analisado pelo órgão julgador de primeira instância. A falta de exame do pedido de diligência caracteriza cerceamento do direito de defesa, e causa a nulidade da decisão de primeira instância nos termos do art. 59 do citado diploma legal. Decisão anulada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de voluntário interposto por FABRICIO HENRIQUE DE SOUZA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ANULAR a decisão de Primeira Instância para que outra seja lavrada em boa e devida forma, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o re ente jul. . do. <— JOSÉ RI AMAR :1 S PENHA PRESIDENT , V,4 AI I, ififf. 1; I Fl ys' - NI' r i ' il ". DE BRITTO :- L :TOIWA FORMALIZADO EM: 06 DEZ 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ROMEU BUENO DE CAMARGO, LUIZ ANTONIO DE PAULA, GONÇALO BONET ALLAGE, ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. r*, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES At>5-1'",), SEXTA CÂMARA Processo n°. 10855.004459/2003-36 Acórdão n°. 106-14.285 Recurso n°. : 141.065 Recorrente : FABRÍCIO HENRIQUE DE SOUZA RELATÓRIO Nos termos do Auto de Infração de fls. 187/190, exige-se do contribuinte acima qualificado, imposto sobre a renda relativo ao ano-calendário 1998 no valor de R$ 54.275,14, acrescido de multa de R$ 81.142,71 e R$ 44.079,70 de juros de mora calculados até 31/10/2003. As infrações apuradas pelo Auditor Fiscal que ensejaram o lançamento são: a) omissão de rendimentos do trabalho recebidos de pessoas jurídicas, decorrente de pagamentos de honorários ou outros pagamentos ao contribuinte, tendo como origem a empresa Souza e Pires Advogados Associados; b) omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada. Do lançamento foi cientificado em 17/11/2003, e tempestivamente protocolou a impugnação de fls. 194/232. Seus argumentos foram resumidos pelo relator do voto condutor da decisão de primeira instância, nos seguintes termos: - o auto de infração é nulo, nos termos do art. 59, I, do Decreto n° 70.235/72, por ter sido praticado por pessoa incompetente, uma vez que o auditor fiscal não observou as disposições em relação ao mandado de procedimento fiscal; - por ocasião da lavratura do auto de infração não havia mandado vigorando, pois foi expedido um mandado no início da fiscalização e no momento da lavratura do auto de infração e 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES At.-~ SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10855.004459/2003-36 Acórdão n°. : 106-14.285 notificação, os auditores tentaram sanar a nulidade com os mandados complementares com datas retroativas; - não foi omisso, pois sempre atendeu às intimações conforme solicitado. A omissão em tela foi do auditor fiscal que deixou de juntar aos autos a documentação entregue e relatou apenas parte dos fatos, "deixando à margem documentos importantes para o exercício de sua ampla defesa"; - para a aplicação da multa qualificada, é necessária a comprovação de fraude. Não pode haver imposição de penalidades por presunção, a materialidade do ilícito deve ficar bem caracterizada; - devem ser anulados os lançamentos referentes aos fatos geradores ocorridos antes do mês de outubro de 1998; - o auditor fiscal entendeu que os pagamentos efetuados pela pessoa jurídica tratavam-se de pró-labore, apesar de não haver indícios que possam levar a esta conclusão. Conforme declarado, as receitas foram recebidas a título de distribuição de lucros. O valor de R$ 50.611,00 foi percebido no mês de dezembro à titulo de distribuição de lucros; - no registro contábil da empresa não consta pagamento de pró- labore aos sócios, mas sim uma remuneração na forma de distribuição de lucros; - foi considerado pelo auditor, em procedimento fiscal na empresa citada, o total de receita de R$ 936.342,41. Como a legislação prevê um lucro presumido de 32% para este tipo de atividade, tem-se que a empresa teria um lucro de R$ 299.629,57 para distribuição, cabendo-lhe 50% deste total, ou seja, R$ 149.814,78; - os indícios levam a concluir que os rendimentos eram distribuição de lucros pois esta era a política da sociedade. Com base nas 3 a 4*,‘4 AS-44 MINISTÉRIO DA FAZENDA •:,5, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-.Pes•rny•- .1.-r4), SEXTA CÂMARA le,;( Processo n°. : 10855.004459/2003-36 Acórdão n°. : 106-14.285 provas dos autos relativos ao lançamento da pessoa jurídica, esta prática pode ser demonstrada; - os extratos bancários obtidos através de intimação às instituições financeiras devem ser considerados ilícitos, pois não houve de sua parte embaraço algum a fiscalização, conforme o art. 33 da Lei n° 9.430/1996, em que o auditor fiscal se baseou para solicitar os relatórios de movimentação financeira; - os limites estabelecidos pelo art. 40 da Lei 9.430/1996 também não foram observados pela autoridade administrativa. A 3a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, por unanimidade de votos, manteve a exigência em decisão de fls. 235/248, resumindo seu entendimento na seguinte ementa: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. COMPETÊNCIA DO SERVIDOR. É competente para constituir o crédito tributário o Auditor Fiscal da Receita Federal, por se tratar de atividade obrigatória e vinculada. O Mandado de Procedimento Fiscal, por sua vez, é um instrumento interno de controle administrativo o qual não interfere na competência do auditor para proceder ações fiscais ou constituir créditos tributários, porquanto esta competência é instituída por leL DECADÊNCIA. O prazo para o fisco efetuar o lançamento do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos pelas pessoas físicas e sujeitos a ajuste anual é de 05 (cinco) anos, contados a partir da datada entrega da declaração de ajuste anual, quando apresentada dentro do próprio exercício a que corresponder. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. Comprovado o recebimento de rendimentos de pessoa jurídica não informados na declaração de ajuste é de se lançar o imposto decorrente. A simples alegação, desprovida de provas, de que tais rendimentos referem-se à distribuição de lucros não tem o condão de exonerar o contribuinte do imposto lançado. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE RESPONSABILIDADE. 4 tei.et4 -t11;;S•it. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Mfittiatfr SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10855.004459/2003-36 Acórdão n°. : 106-14.285 Se após a data prevista para entrega da declaração de ajuste anual, for constatado que não houve retenção do imposto, o destinatário da exigência passa a ser o contribuinte e não mais a fonte pagadora. PROVAS ILÍCITAS. EXTRATOS BANCÁRIOS. Tendo sido observadas as regras de requisição de movimentação financeira diretamente às instituições bancárias, conforme lei de regência, não há que se falar em ilicitude das provas assim obtidas. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Para fins de determinação dos rendimentos omitidos, de acordo com a lei vigente, só não serão considerados os créditos inferiores a R$ 12.000,00 quando o total anual ficar abaixo de R$ 80.000,00. TAXA SELIC. São devidos os juros de mora calculados com base na taxa SELIC na forma da legislação vigente. MULTA QUALIFICADA. Aplicável a multa de oficio qualificada uma vez configurada as circunstâncias previstas no art. 44, inciso II da Lei n° 9.430/96. Dessa decisão o contribuinte tomou ciência (AR de fls. 252) e, na guarda do prazo legal, apresentou o recurso voluntário de fls. 254/297, alegando, em síntese: - Da preliminar de nulidade da decisão de primeira instância; - durante o curso da fiscalização o recorrente atendeu a todas as intimações, fornecendo farta documentação à autoridade lançadora, porém, a autoridade, agindo em desrespeito aos princípios vigentes, deixou de colacionar aos autos toda a documentação ofertada, ferindo assim o princípio do devido processo legal e da ampla defesa; - ao carrear aos autos apenas parte da documentação articulou realidade diversa da apresentada, ferindo assim o princípio da verdade real; - a autoridade de primeiro grau, sequer apreciou o pedido de diligência, para que o auditor colacione aos autos a documentação que lhe foi oferta* 2, 75 MINISTÉRIO DA FAZENDA '4A;.i'.';•;::s1P- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Atg::""f=it-j, SEXTA CÂMARA Processo n°. • 10855.004459/2003-36 Acórdão n°. : 106-14.285 - no presente caso, diversas teses apresentadas pelo contribuinte dependem dessas provas, e com isso o seu direito de ampla defesa restou mutilado; - houve também, além do requerimento da diligência para a juntada dessas provas, o requerimento da juntada dos autos do processo n° 10855.004458/2003-91, do qual o presente lançamento é decorrente, o que também foi omitido pelo juizo a quo; - como se não bastasse isso o contribuinte foi apenado pelo juizo de primeiro grau sob o argumento de que se quedou omisso no seu ônus probandi; - quem não cumpriu o ônus processual foram as autoridades que até agora atuaram no presente feito, pois o contribuinte apresentou as provas, e essas não foram juntadas pela autoridade lançadora; - requer-se o julgamento da presente preliminar de mérito, para anular o julgamento de primeira instância e determinar a decida do feito ao próprio órgão preparador, para que sejam juntados os documentos ofertados pelo contribuinte durante o curso da fiscalização; - no presente caso, o auto de infração foi lavrado sem que houvesse um Mandado de Procedimento Fiscal válido vigorando, pois foi expedido um mandado no início da fiscalização e no momento da lavratura do auto e da notificação do contribuinte os auditores tentaram sanar a nulidade que maculava o procedimento, fazendo a notificação dos mandados complementares para surtirem efeitos retroativos, porém até então eles não existiam; - o presente procedimento não respeitou o preceituado na Portaria da Receita Federal n.° 1.468/03, pois o auto de infração foi lavrado sem que houvesse um Mandado válido vigorando, pois 6 - 34 .*::, MINISTÉRIO DA FAZENDA , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES A,'-',4)::tse;), SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10855.004459/2003-36 Acórdão n°. : 106-14.285 foi expedido um mandado no inicio da fiscalização e no momento da lavratura do auto e da notificação do contribuinte os auditores tentaram sanar a nulidade que maculava o procedimento, fazendo a notificação dos mandados complementares para surtirem efeitos retroativos, porém até então eles não existiam; - caso Vossas Senhorias entendam de outra forma, o auto de infração, para ser convalidado, deve ser devolvido o benefício da espontaneidade ao contribuinte, concedendo-lhe o prazo de trinta dias para pagamento do crédito tributário, sem a imposição da multa, em respeito ao princípio da proporcionalidade, decorrente do devido processo legal; - Do agravamento da Multa. - o juízo de primeiro grau conclui com base em presunções que o contribuinte agiu imbuído de vontade e consciência, assevera que a documentação apresentada corrobora esse fato. No entanto, a farta documentação restou confiscada pelo auditor fiscal, e certamente, esse fato levou a concluir que o contribuinte agiu de má-fé, porém, se toda a documentação fosse acostada aos autos, a conclusão seria outra; - o dolo não se presume, se prova, e o ônus é de quem acusa e não de quem se defende. No nosso sistema o que vige é a presunção de boa fé; - para corroborar com sua boa-fé, o recorrente sempre atendeu as intimações fornecendo todos os documentos que lhe fora solicitado; - os auditores relataram apenas parte dos fatos e colecionaram apenas parte da documentação, omitindo os fatos que favoreceriam o recorrente, ferindo assim os princípios da impessoalidade, imparcialidade e justiça fiscal; 7 82> f MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4fliskt>, SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10855.004459/2003-36 Acórdão n°. : 106-14.285 - os auditores e também o juízo de primeiro grau não descreveram em que consistiam os fatos por eles referidos, o que por si só, tem o condão de macular a imposição por dificultar a defesa do ora recorrente, tendo que se defender de acusação genérica e por isso inexigível; - em momento algum o recorrente omitiu-se, conforme narrado pelos auditores, em verdade, o contribuinte ofereceu toda documentação necessária para que as autoridades pudessem dimensionar a suposta obrigação tributária; - corrobora suas afirmações o entendimento esposado no Acórdão n° 108-06.434 desse Conselho de Contribuintes; - o nosso sistema não autoriza a imposição de penalidade por presunção, a materialidade do ilícito deve ficar bem provada e clara para que possa haver a imposição de penalidade, bem como o respeito à ampla defesa; - o fato de supostamente o contribuinte ter omitido informações na sua declaração de ajuste anual não leva à presunção que ele omitiu rendimentos ou que praticou fraude ou sonegação, especialmente quando os indícios — comportamento do contribuinte perante a fiscalização — apontam para a conclusão oposta; - em momento algum restou tipificada a conduta do contribuinte de forma a enquadrar-se em alguma das previsões legais supra citadas, com efeito, não há como o contribuinte defender-se dessa acusação; - Da origem dos recursos e do IRPF. - quando da fundamentação legal do lançamento trouxe à baila os dispositivos legais da Lei n° 7.713, de 1988, que em seu art. 2° reza que o imposto de renda será devido mensalmente; 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA . •if PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,,tnittit SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10855.004459/2003-36 Acórdão n°. : 106-14.285 - o juízo de primeira instância adota a conclusão de que não havendo pagamento mensal do imposto de renda, a data do fato gerador ocorre com a entrega da declaração e afirma que no caso de imposto de renda o lançamento é por declaração; - em verdade, o lançamento do IRPF é por homologação, onde o contribuinte recolhe e posteriormente a autoridade homologa o recolhimento, o que ocorre quando findo o ano, é a obrigação acessória de entrega da declaração para ajuste anual; - assim que perfeito o fato gerador a autoridade já possuí o direito/dever de constituir o crédito tributário, dessa forma requer- se a procedência do julgamento da matéria preliminar para anular os lançamentos referentes aos supostos fatos geradores anteriores ao mês de outubro de 1998; - Da subsunção equivocada. - com base na documentação e informações prestadas pelo contribuinte o auditor entendeu que os pagamentos efetuados pela pessoa jurídica tratavam-se de pró-labore, porém, simples ordens de pagamento determinadas pela pessoa jurídica não significam pró-labore; - o juízo de primeiro grau afirmou que o recorrente não acostou documentos, apenas fornecendo alegações desprovidas de provas, no entanto, o contribuinte entregou todos os documentos necessários ao auditor, e esse não os colacionou aos autos; - o ilustre auditor autuou também a pessoa jurídica por entender que supostamente, lá também ocorreram omissões de receita (processo n° 10855.004458/2003-91); - não há como, pelo simples fato de o contribuinte ser sócio de uma pessoa jurídica, concluir-se que todos os rendimentos que o perceber da pessoa jurídica, caracterize-se como pró-labore; 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00445912003-36 Acórdão n°. : 106-14.285 - como pode observar-se das ordens de pagamento que determinavam transferências ao ora recorrente, constam sob a rubrica de honorários; - conforme consta das declarações de rendimentos anuais, sua fonte de receitas era a pessoa jurídica da qual era sócio, sob a forma de distribuição de lucros; - por certo é que o valor de R$ 50.611,00 foi percebido no mês de dezembro de 1998, conforme declarado e ratificado no curso da fiscalização; - de acordo com a legislação vigente os rendimentos pagos pela pessoa jurídica aos seus sócios como distribuição de lucro não são tributados a partir de 1996; - a receita que foi tributada em desfavor do recorrente também foi tributada na pessoa jurídica como receita percebida, compondo a base de cálculo do PIS, COFINS e IRPJ e CSLL; - o auditor fiscal não desconsiderou a escrita da pessoa jurídica, e nela não consta pagamento de pró-labore aos sócios, consta sim a remuneração dos sócios na forma de distribuição de lucros; - o auditor fiscal, por entender que a pessoa jurídica percebeu diversas receitas, considerou como total de receita de R$ 936.342,41 e com isso lançou os tributos que entendeu exigível; - a legislação prevê para a atividade da pessoa jurídica referida nos autos a margem de lucro de 32%; - com isso, a pessoa jurídica teria uma reserva de lucro de R$ 299.629,57 para distribuição, cabendo-lhe 50% deste total, ou seja, R$ 149.814,78; - os indícios levam a concluir que as quantias recebidas são pertinentes a distribuição de lucro de atividade empresarial; - se tais rendimentos não foram considerados como divisão de lucro e sim pró-labore o ora recorrente não é parte legítima para 101 MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘..ib r. 4' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA i'L'ett.tYrn •• Processo n°. : 10855.004459/2003-36 Acórdão n°. : 106-14.285 ser lhe imputado o pagamento, pois este é de obrigação da fonte pagadora (artigos 97 e 121 do CTN); - a jurisprudência administrativa confirma essa tese (Acórdãos CSR/01-1127, 102-14965 e 106-0495); - o juízo de primeiro grau refutou essa argumentação alegando a responsabilidade subsidiária do contribuinte sem apresentar a fundamentação legal concernente, ferindo assim o principio da legalidade; - no aspecto societário, quanto ao direito de receber lucros, o Direito Civil Brasileiro, desde o revogado Código Civil, bem como o novo, em seu art.1008, prescreve a "nulidade de qualquer estipulação contratual que exclua o sócio de participação dos lucros e das perdas percebidos na pessoa jurídica, ainda que haja deliberação dos demais sócios"; - o lançamento sob a rubrica omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada não pode prosperar; - o contribuinte desde o início vem informando que sua movimentação financeira estava relacionada à atividade empresarial; - forneceu toda a documentação necessária, informou que os demais contratos e documentos encontravam-se em poder de seu ex-sócio, por força de dissolução de sociedade litigiosa; - o auditor entendeu (fis.I 17 a 36) que o contribuinte estava criando embaraço a fiscalização e intimou com fundamento no art. 33 da Lei n° 9.430/1996, sem que estivesse presente qualquer das hipóteses fixadas pela citada norma; - dessa forma as informações prestadas pelos estabelecimentos bancários devem ser consideradas provas ilícitas; 11 IS:Zt MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES A.~5 SEXTA CÂMARA^,~ Processo n°. : 10855.004459/2003-36 Acórdão n°. : 106-14.285 - o auditor fiscal não considerou os limites legais fixados no art. 4° da Lei 9.430/97, os valores constantes nos meses de fevereiro, março, abril e junho devem ser excluídos da base de cálculo do lançamento, pois inferiores ao limite legal; - a aplicação da taxa SELIC carece de fundamento jurídico, pois existe lei prevendo a aplicação da SELIC, porém não há lei prevendo a criação da referida taxa e por isso, estar-se-á cobrando tributo sem lei que o estabeleça. Finaliza, requerendo a conversão do julgamento em diligência, para que a documentação fornecida pelo contribuinte e a cópia do auto de infração n° 10855.004458/2003-91, sejam anexadas aos autos. Às fls. 300 a 312, foram anexadas cópias da Relação de Bens e Direitos para Arrolamento e da Declaração de Ajuste Anual relativa ao exercício de 2003. É o relatório.w, 1 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA.1'41 ••n 71,1, ZS, W.i . kr, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10855.004459/2003-36 Acórdão n°. : 106-14.285 VOTO Conselheira SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, Relatora O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade. Dele conheço. Orecorrente, sob o titulo preliminar de mérito, requer a nulidade de primeira instância sob o fundamento de que o pedido de diligência formulado em sua impugnação deixou de ser apreciado. Ao finalizar as razões de impugnação, mais precisamente à f1.232, a procuradora do recorrente solicita a realização de diligência para que o auditor colacione aos autos toda a documentação fornecida pelo contribuinte, bem como cópia do auto de infração de n° 10.855.004458/2003-91. Pedido esse ratificado em grau de recurso de fl. 297. ODecreto n°70.235 de 6 de março de 1972, preceitua: Art. 18. A autoridade julgadora de prime/ta instância determinará de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis observado o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 9/12/1993). Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 9/12/1993). (original não contém destaques) 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA ;•":7' ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10855.004459/2003-36 Acórdão n°. : 106-14.285 O relator do voto, condutor da decisão de primeira instância, não relatou e tampouco apreciou a solicitação feita. Com isso a decisão de primeira instância restou prejudicada, pois os demais membros da 3' Turma da DRJ em São Paulo, não tiveram a oportunidade de se manifestarem sobre o pedido de diligência. Além disso, essa falha agride as garantias de contraditório e de ampla defesa, asseguradas pelo artigo 5 0, inciso LV da Constituição Federal, aos litigantes em processo administrativo. Assim sendo, em obediência ao inciso II do art. 59, do referido decreto, voto por acatar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, para que outra seja proferida em boa e devida forma. Sala das Sessões - DF, em 22 de outubro de 2004. - Ui tf I/ a L ' 4 dr IA M ND'wS DE B- ITTO , 14 Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.005833/99-01
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 15 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Feb 15 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Com o advento da Lei nº 10.034/00 as empresas que se dediquem às atividades de creche, pré-escola e estabelecimentos de ensino fundamental passaram a poder optar pelo SIMPLES. Os efeitos dessa norma alcançam também as pessoas jurídicas optantes pelo Sistema que ainda não tenham sido definitivamente excluídas. Recurso provido.
Numero da decisão: 202-12801
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Marcos Vinícius Neder de Lima
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Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES - OPÇÃO - Com o advento da Lei n° 10.034/00 as empresas que se dediquem às atividades de creche, pré-escola e estabelecimentos de ensino fiindamental passaram a poder optar pelo SIMPLES. Os efeitos dessa norma alcançam também as pessoas jurídicas optantes pelo Sistema que ainda não tenham sido definitivamente excluídas. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ESCOLA DE EDUCAÇÃO E PRIMEIRO GRAU PUERI REGNUM S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves. Sala das Sessões, em 15 de fevereiro de 2001 Oget' Ma o i icius Neder de Lima P • si ente e Relator - Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Luiz Roberto Domingo, Adolfo Montelo, Ana Paula Tomazzete Urroz (Suplente), Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Eaal/mas 1 • MINISTÉRIO DA FAZENDA -fr-r• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005833/99-0 1 Acórdão : 202-12.801 Recurso : 115.311 Recorrente : ESCOLA DE EDUCAÇÃO E PRIMEIRO GRAU PUERI REGNUM S/C LTDA. RELATOR1 O Discute-se nos presentes autos a lavratura do ATO DECLARATORIO referente à comunicação de exclusão da sistemática de pagamento dos tributos e contribuições denominada SIMPLES, nos termos da Lei n Q 9.3 1 7/96, artigos 92 ao 16, com as alterações introduzidas pela Lei d 9.732/98, no tocante à. vedação da opção à pessoa jurídica prestadora de serviços profissionais de professor ou assemelhado. A contestação da contribuinte cinge-se, basicamente, à argüição de inconstitucionalidade do artigo 9 2 da Lei n' 9.3 17/96 e ao argumento de que a atividade empresariaL desenvolvida não se caracteriza como serviço de professor ou assemelhado e, tampouco, como qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. A autoridade julgadora de primeira instância indefere a solicitação para cancelamento da exclusão do SIMPLES, em decisão assim ementada: "Ementa: SIMPLES. Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA" Inconformada, recorre a interessada em tempo hábil a este Conselho de Contribuintes, reiterando as alegações de defesa constantes da peça impugnatória. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA b SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005833/99-01 Acórdão : 202-12.801 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA Com o advento da Lei n° 10.034, de 24 de junho de 2000, as empresas que se dediquem às atividades de creche, pré-escola e estabelecimentos de ensino fundamental passaram a poder optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. O § 3° do artigo 1° da Instrução Normativa SRF ri° 1 15/00, de 27 de dezembro de 2000, estendeu a possibilidade de permanência no SIMPLES das pessoas jurídicas optantes pelo Sistema que não tenham sido excluídas ou, se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais. Dos autos, constata-se que a recorrente é estabelecimento de ensino infantil e que, ainda, não foi excluída do Sistema por efeito da interposição de recurso administrativo. Preenche, portanto, as condições para sua permanência no Sistema. Isto posto, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 15 s - fevereiro de 2001 • MARCOS ' t rus INTEDER DE LIMA

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Numero do processo: 10855.000725/97-24
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2003
Ementa: COFINS - MANTÉM O LANÇAMENTO PARA PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA - MULTA DE OFÍCIO - É inaplicável a multa de ofício no lançamento efetuado para prevenir a decadência dos créditos tributários cuja exigibilidade esteja suspensa por depósito integral. JUROS DE MORA - Os depósitos judiciais efetuados integralmente antes do vencimentos do tributo, ou se após e antes do lançamento de ofício, com os acréscimos moratórios pertinentes, excluem a exigência dos juros de mora no lançamento realizado para prevenção da decadência. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 203-08800
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento em parte ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP COFINS — MANTÉM O LAÇAMENTO PARA PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA — MULTA DE OFÍCIO — É inaplicável a multa de oficio no lançamento efetuado para prevenir a decadência dos créditos tributários cuja exigibilidade esteja suspensa por depósito integral. JUROS DE MORA — Os depósitos judiciais efetuados integralmente antes do vencimento do tributo, ou se após e antes do lançamento de oficio, com os acréscimos moratórios pertinentes, excluem a exigência dos juros de mora no lançamento realizado para prevenção da decadência. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ESACHEM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 15 de abril de 2003. Otacilio Da as artaxo Presidente e • elator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Antônio Augusto Borges Torres, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martinez López, Luciana Pato Peçonha Martins, Valmor Fonséca de Menezes e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Renato Scalco Isquierdo. Eaal/cf 1 . - CCMF Ministério da Fazenda Fl. 'i .tk Ir Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' 10855.000725/97-24 Recurso n' : 120.628 Acórdão ri 2 : 203-08.800 Recorrente : ESACHEM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO A empresa ESACHEM INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. foi autuada, às fls. 41/43, pela falta de recolhimento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, nos períodos de abril a dezembro/92, janeiro a novembro/93, outubro a dezembro/94 e janeiro a fevereiro/95. Exigiu-se no auto de infração lavrado em 08.05.97 a contribuição, juros de mora e multa, perfazendo o crédito tributário o total de RS147.863,37. Por meio de procedimento administrativo fiscal realizado na interessada, o auditor fiscal autuante constatou que as Contribuições para Financiamento da Seguridade Social devidas nos períodos de abril de 1992 a novembro de 1993 foram depositadas em Juizo, enquanto as relativas a outubro de 1994 a fevereiro de 1996 foram compensadas com indébitos de Finsocial com amparo em medida judicial. Anteriormente à lavratura do auto de infração, a interessada impetrou ação ordinária, Processo n.° 92.0051444-8, contra a exigência da Cofins, perante a l a Vara da Justiça Federal em São Paulo, SP, e o Mandado de Segurança n.° 94.0903407-8, objetivando a compensação do Finsocial recolhido a alíquotas superiores a 0,50% sobre o faturamento com créditos da Cofins. Em face dessa ação judicial e dos depósitos realizados, o auditor fiscal autuante lavrou o presente auto de infração, apurando e lançando a Cofins nos moldes da Lei Complementar n.° 70, de 30 de dezembro de 1991, visando à prevenção da decadência do direito de a Fazenda Pública constituir esse crédito tributário. Assim, conforme constou do auto de infração, à fl. 41, mais especificamente do item 7 — Intimação -, sua exigibilidade foi suspensa, nos termos do Código Tributário Nacional (CTN), art. 151, II e IV. Impugnando o feito, às fls. 47/58, a autuada alegou em suma que: - idênticos valores de idênticos períodos já foram objetos de autuação; - o disposto na Lei n.° 6.830, de 22 de setembro de 1980, art. 38, parágrafo único, e no Ato Declaratório (Normativo) Cosit n.° 3, de 15 de fevereiro de 1996, letra "a", expedido pela Secretaria da Receita Federal, seria ilegal e inconstitucional, pois não se conceberia no Direito Positivo a existência de presunção de renúncia. Esta seria um ato jurídico unilateral e, para se manifestar, teria que ser declarada pelo titular do direito a ser renunciado; 2 29 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 10855.000725/97-24 Recurso dl : 120.628 Acórdão n9 : 203-08.800 - em momento algum abriu mão do seu direito constitucional de recorrer, pois não foi ela quem deu início à fase administrativa, tendo em vista que a ação judicial seria bem anterior à autuação. Portanto, não haveria que se falar em renúncia ao seu direito de recorrer e/ou impugnar nas instâncias administrativas; - todo procedimento administrativo fiscal para constituição do crédito tributário deveria ser vinculado à letra da lei. Analisando o auto de infração em questão, verificou que o fato gerador referente ao mês de fevereiro de 1995 já foi objeto de autuação por meio do auto de infração FM n.° 10170, resultando duplicidade de lançamento para um mesmo tributo, o que seria vedado pela Constituição Federal; - não constaram do auto de infração requisitos indispensáveis à constituição do crédito tributário, conforme estabelecido no C'TN, art. 142. Dele não constaram, com precisão, a origem dos débitos, tampouco demonstrativos claros da forma de cálculo dos montantes apurados. Tal fato comprometeu o seu direito de ampla defesa, assegurado pela Constituição Federal, art. 50, LV; - desconhecendo a exatidão da ocorrência do fato gerador que originou a lavratura do presente auto de infração, ficou impedida de se defender; - no Processo Judicial n.° 92.0051444-8 foi depositada a integralidade dos valores lançados por meio do auto de infração em discussão, razão pela qual a exigibilidade do crédito tributário foi suspensa, nos termos do CTN, art. 151, II; - os depósitos foram realizados com regularidade, abrangendo todos os períodos em que deixou de recolher a Cofins, conforme verificou o auditor fiscal autuante, já tendo inclusive ocorrido o trânsito em julgado da decisão proferida no aludido processo. Também é certo que haverá conversão em renda em favor da Fazenda Nacional, uma vez que, conforme se verificou dos extratos da conta, os valores ainda estavam depositados judicialmente e, inclusive, os valores lá depositados seriam superiores ao cobrado no presente auto de infração; - se a impugnante, em busca de seus direitos, ajuizou a ação competente e depositou em Juizo o valor envolvido, ficou evidente que a suspensão do crédito tributário teria ampla abrangência, não se atendo apenas ao valor da contribuição, mas também a seus acessórios, como correção monetária, juros de mora e multa; - incabível, portanto, a essa altura, o cálculo dos juros de mora e das multas realizado pelo auditor fiscal autuante Esses encargos deveriam ser desconstituidos do auto de infração. Se houve os depósitos garantidores dos valores das contribuições, não se poderia falar em débito resultante de cálculo de acessórios; - os processos judiciais relativos à compensação do Finsocial recolhido a alíquotas superiores a 0,50% sobre o faturamento mantiveram seu curso normal, até o momento. Qualquer procedimento administrativo no presente momento iria revestir-se de características 3 .1)W1 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl tit.'0" Segundo Conselho de Contribuintes Processo d : 10855.000725/97-24 Recurso nQ : 120.628 Acórdão fl2 : 203-08.800 próprias de execução definitiva, quando, na realidade, a legislação processual não facultou essa possibilidade, a par do que dispõe o Código de Processo Civil, art. 587; - não deveria ter sido constituído o crédito tributário, porquanto já o fora em Juizo, cabendo ressaltar que, em caso de insucesso da ação, o respectivo montante depositado seria imediatamente convertido em renda da Fazenda Nacional, independentemente de quaisquer atos executórios; - em face da ação judicial interposta pela interessada, dos depósitos judiciais e do entendimento equivocado da suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do lançamento em discussão, e tendo em vista o disposto no ADN Cosit n.° 3, de 1996, item "c", a DRF em Sorocaba, SP, por meio do Despacho Decisório n.° 1.018/99, às fls. 75/76, e com fundamento no Decreto-Lei n.° 1.737, de 1979, art. 1°, § 2°, e na Lei n.° 6.830, de 1980, art. 38, parágrafo único, sem apreciação de mérito, declarou a definitividade da cobrança do crédito tributário ora contestado; - recebida a intimação que dava ciência do despacho decisório, em 11/11/1999, a interessada, por meio da correspondência à fl. 94, protocolada em 09/12/1999, trouxe aos autos a Certidão à fl. 92, expedida pelo Tribunal Regional Federal da 3° Região, que lhe garantiu o direito de compensar o Finsocial recolhido a alíquotas superiores a 0,50% com débitos vincendos da Cofins; - posteriormente, em 17/12/1999, a interessada trouxe aos autos, às fls. 103/106, a cópia do despacho proferido no Mandado de Segurança n.° 1999.61.10.004861-1, cuja liminar foi deferida parcialmente, determinando ao impetrado o processamento, análise e julgamento da impugnação da impetrante ofertada no presente processo, bem como determinando a esse a suspensão de quaisquer atos tendentes à cobrança do crédito até o julgamento definitivo da defesa administrativa. A autoridade julgadora de primeira instância julgou o lançamento procedente em parte, em decisão assim ementada ( doc. fls. 130/131): "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins Período de apuração: 01/04/1992 a 31/12/1992, 01/01/1993 a 30/11/1993, 01/10/1994 a 31/11/1994, 01/01/1995 a 18/02/1995 Ementa: FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta ou insuficiência de recolhimento da Cofins apurada em procedimento fiscal, enseja o lançamento de oficio com os devidos acréscimos legais. DEPÓSITO JUDICIAL. LANÇAMENTO. O lançamento de crédito tributário cuja exigibilidade esteja suspensa por meio de depósitos judiciais destina-se a prevenir a decadência, e constitui dever de oficio do agente do Fisco. 4 4)1L :41 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes "4e:cite/ft? Processo 119 : 10855.000725/97-24 Recurso n9 : 120.628 Acórdão n0 : 203-08.800 CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSO. COMINAÇÕES No lançamento de oficio, mesmo com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado, em face de depósitos judiciais, lançam-se também juros de mora e multa. COMPENSAÇÃO. COVALIDAÇÃO. Convalidada a compensação da Cofins com indébitos fiscais do Finsocial, exclui-se do lançamento o respectivo crédito tributário compensado. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. A autoridade administrativa é incompetente para apreciar argüição de inconstitucionalidade de lei. NULIDADE. É válido o procedimento administrativo desenvolvido em conformidade com os ditames legais. Lançamento Procedente em Parte". Inconformada com a decisão singular, a autuada, às fls.147/153, interpôs recurso voluntário tempestivo a este Conselho de Contribuintes, acrescentando ainda que: - questionou o lançamento da multa de oficio e dos juros de mora no auto de infração lavrado para prevenção da decadência, face à existência de depósito judicial efetuado na integralidade do crédito tributário em questão. Ao fim do seu recurso, pediu a desconstituição do lançamento fiscal, valor principal, juros e multa. É o relatório. 2\i3\ 5 4Wal CC-MF Ministério da Fazenda l,- Fl. ..tr-,Z," Segundo Conselho de Contribuintes ';;''Skt* Processo n' : 10855.000725/97-24 Recurso n9 : 120.628 Acórdão 10 : 203-08.800 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACÍLIO DANTAS CARTAXO O recurso cumpre as formalidades legais necessárias para o seu conhecimento. No apelo apresentado a este Conselho, a recorrente questiona o lançamento da multa de oficio e dos juros de mora no auto em lide, lavrado para prevenção da decadência, face à existência de depósito judicial efetuado na integralidade do crédito tributário em questão. Ao fim do seu recurso, pede a desconstituição do lançamento fiscal, valor principal, juros e multa. Trata-se de lançamento fiscal para prevenir a decadência, visto a recorrente discutir a exigibilidade da contribuição em ação judicial. Nos termos art. 63 da Lei n° 9.430/96, não cabe lançamento de multa de oficio na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa pelo seu depósito integral, nos casos em que a suspensão da exigibilidade tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de oficio a ele relativo. No tocante aos juros de mora, de acordo com a jurisprudência consolidada deste Colegiado, não há de se falar na exigência dos mesmos quando o depósito judicial, que contempla a integralidade do crédito tributário, é feito até o vencimento do tributo, ou se feito após o vencimento e antes do lançamento de oficio, é acrescido dos encargos moratórios (multa de mora, juros de mora e correção monetária, se houver, do período de atraso). Cabe ressaltar que, após a edição do Decreto n° 2850/98, os depósitos judiciais passaram a ser custodiados em conta do Tesouro Nacional e, desse modo, é ilícito exigir juros em cima de valores que já se encontravam à disposição da União em sua própria conta. Para ilustrar esse entendimento, transcrevo as ementas dos Acórdão n° 201-73.946, 201-74.388 e 203-05.393, todos deste Segundo Conselho de Contribuintes: "NORMAS PROCESSUAIS — AÇÃO JUDICIAL - A opção pela via judicial, instância autónoma e superior, importa renúncia às instâncias administrativas, tornando definitiva, nesse âmbito, a exigência do crédito tributário em litígio. COFINS — MULTA DE OFICIO — Não cabe multa de oficio na constituição de crédito tributário, quando a sua exigibilidade se encontra suspensa por concessão em mandado de segurança, ou quando por depósito integral de seu montante. JUROS DE MORA — Não cabe a cobrança de juros de mora na constituição de crédito tributário que se encontra com sua exigibilidade suspensa por depósito integral de seu montante. Recurso provido em parte." 6 r CC-MF "•:;d4; Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo ng : 10855.000725/97-24 Recurso n9 : 120.628 Acórdão flQ : 203-08.800 "IPMF- IMPOSTO PROVISÓRIO SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA — MULTA DE OFICIO E JUROS DE MORA RELATIVAMENTE A CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUPENSA POR FORÇA DE DEPÓSITO JUDICIAL — Estando a exigibilidade do crédito tributário suspensa por força de depósito judicial realizado na esfera judicial, é incabível a multa de oficio, de vez que não ocorreu a infração de falta de pagamento — Realizados os depósitos judiciais nas datas dos vencimentos para o pagamento do tributo em discussão, não ocorre a fluência dos juros de mora. Recurso de oficio a que se nega provimento." "COFINS — A) DEPÓSITO JUDICIAL — DESERÇÃO DA VIA ADMINISTRATIVA — B) LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA — POSSIBILIDADE — C) COBRANÇA DE JUROS E PROPOSIÇÃO DE MULTA- DESCABIMENTO - O depósito judicial implica na deserção da via administrativa. Por outro lado, o lançamento realizado, apenas para prevenir a decadência, vez que a exigibilidade do crédito tributário está suspensa, não pode conter exigência de juros e proposição de multas. Recurso não conhecido em relação à contribuição que está "sub-judice", e conhecido e provido, em parte, em ralação à improcedência dos juros e da multa." Nos presente autos o autuante assim se manifestou, à fl. 45: "O crédito tributário da COFINS, constituído através deste auto de infração, tem sua liquidação garantida ou pelo depósito judicial ou com recursos provenientes de compensação, estando em conseqüência sua exigibilidade suspensa ex-vi do art. 151, II e IV do CTN, até definitiva solução da lide. O crédito tributário constituído da COFINS, sem a suspensão da exigibilidade, consta de auto de infração à parte, processo administrativo n° (10855.000724/97-61)." Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para excluir da presente exigência a multa de oficio e os juros mora, incidentes sobre os créditos acobertados por depósitos judiciais. Sala das Sessões, em 15 de abril de 2003. OTACILIO DAN • C • RTAXO

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Numero do processo: 10875.002844/92-88
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Feb 28 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Fri Feb 28 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPF - TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratando-se de tributação reflexa, o julgamento do processo principal faz coisa julgada no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito existente entre ambos. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 107-03935
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento parcial do recurso.
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N". : 10875.002.844/92-88 RECURSO Na . : 08.516 MATÉRIA : IRPF - Exs: 1989 e 1990 RECORRENTE : LUIZA HIROKO FUKUSHIMA KUROIWA RECORRIDA : DRT EM CAMPINAS - SP SESSÃO DE : 28 de fevereiro de 1997 ACÓRDÃO TV°. : 107-03.935 IRFF - TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratando-se de tributação reflexa, o julgamento do processo principal faz coisa julgada no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a intima relação de causa e efeito existente entre ambos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LUTZA HIROKO FUICUSHIMA KUROTWA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ‘Etioxin1/4 a\to- CA„Jzz) \Gema-, Zjiiia MARIA ILCA C STRO LEMOS DINIZ PRESIDENTE PA O TO CORTEZ RELA OR FORMALIZADO E kl 3 JUN 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA, NATANAEL MARTINS, EDSON VIANNA DE BRITO, MAURÍLIO LEOPOLDO SCHMM' e FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES. Ausente, justificadamente, o Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. vis/ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10875.002.844/92-88 ACÓRDÃO N°. : 107-03.935 RECURSO N°. : 08.516 RECORRENTE : LUIZA HIROKO FUKUSHIMA KUROIWA RELATÓRIO LUIZA HIROKO FUKUSHIMA KUROIWA, já qualificada nos autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 53/67, da decisão prolatada às fls. 48/49, da lavra do Sr. Delegado da Receita Federal em Campinas - SP, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de fls. 15, relativo ao imposto de renda pessoa fisica. A exigência fiscal em exame decorre da autuação contida no processo administrativo fiscal n° 10875.002840192-27, o qual resultou em autuação por arbitramento de lucros na pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, gerando, por conseqüência, tributação na pessoa fisica da sócia beneficiária, relativamente aos exercícios financeiros de 1989 e 1990. A autuação fiscal decorrente, referente ao Imposto de Renda Pessoa Física, tem como fimdamento legai o disposto nos artigos 403, 404, 29, inciso I e 34, inciso I, todos do RIR/80, aprovado pelo Decreto n°85.450/80, e artigos 1° a 40 da Lei n° 7.713/88. O autuado apresenta como peça impugnatória (fls. 19/34), cópia da defesa produzida no processo principal. Informação fiscal às fls. 37138, propondo a manutenção do auto de infração. Por seu turno, a decisão de primeira instância contida às fls. 48/49, acompanha em suas conclusões, a decisão proferida no processo matriz, cuja ementa é a seguinte: "IMPOSTO DE RENDA - PESSOA FiS7CA 1EX.89 '90 DECORRÊNCIA: Traslada-se para o processo decorrente a decisão de mérito proferida no processo principal relativo ao FJUGENCIA FISCAL PROCEDENTE/'._- 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. 10875.002.844/92-88 ACÓRDÃO N°. : 107-03.935 Tendo tomado ciência da decisão de primeira instância em 01/02/96, como faz prova o A.R. de fls. 52, interpôs em 26/02/96, recurso voluntário de fls. 53/67, no qual a interessada reporta as mesmas razões expendidas na fase impugnatória. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRPVEEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10875.002.844/92-88 ACÓRDÃO N°. : 107-03.935 VOTO CONSELHEIRO PAULO ROBERTO CORTEZ, RELATOR O recurso é tempestivo e preenche as demais formalidades legais, dele tomo conhecimento. Discute-se nos presentes autos a tributação reflexa de Imposto de Renda Pessoa Física, inerente à distribuição automática de lucros decorrente de auto de infração lavrado contra pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido. O presente é decorrente do processo principal n° 10875.002840/92-27, julgado por esta Câmara, em Sessão realizada em 11 de novembro de 1996, através do Acórdão n° 107-03.577 no qual, por unanimidade, foi dado provimento parcial ao recurso relativamente ao imposto de renda pessoa jurídica, que deu causa ao feito ora em discussão. Tratando-se de tributação reflexa, o julgamento daquele apelo há de se refletir no presente julgado, eis que o fato econômico que causou a tributação é o mesmo e já está consagrado na jurisprudência administrativa que a tributação por decorrência deve ter o mesmo tratamento dispensado ao processo principal em virtude da intima correlação de causa e efeito. Em razão de todo o exposto e tudo mais que destes autos consta, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para ajustar a exigência nos termos do processo principal. Sala das Sess s - DF, em 28 de fevereiro de 1997. PA9RO B TO CORTEZ .,( 4 Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.021416/95-82
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Ementa: SUSTENTAÇÃO ORAL. INTIMAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO OU DO SEU REPRESENTANTE. Inexiste previsão legal ou regimental para intimação do contribuinte ou do seu representante para realizar sustentação oral nos julgamentos dos Conselhos de Contribuintes. RECEITA CONTABILIZADA EM PERÍODO POSTERIOR. POSTERGAÇÃO. INOVAÇÃO. Falece competência às DRJ para promover inovação de lançamento, alterando a infração indicada pela fiscalização de omissão de receitas para postergação de pagamento de tributo. LANÇAMENTO EX OFFICIO. DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO, ENQUADRAMENTO LEGAL E DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. Deve ser excluído da exigência o item de autuação que contenha conjuntamente erros na descrição da infração, no enquadramento legal e na apuração da base de cálculo. JULGAMENTO. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO UTILIZADA NO LANÇAMENTO EX OFFICIO. O julgamento de primeiro grau excluirá da base de cálculo do tributo apurada em lançamento ex officio os valores comprovados pelo sujeito passivo. OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO FICTÍCIO. A manutenção no passivo de obrigações pagas autoriza a presunção de omissão de receitas. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A decisão relativa ao auto de infração matriz deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração decorrente ou reflexo, uma vez que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção.
Numero da decisão: 103-23.015
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para excluir da tributação as importâncias de Cr$ 23.982,11 ("ganho na alienação de bens") e de CR$ 1.330.422,99 ("receita não declarada") e NEGAR provimento ao recurso ex officio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Aloysio José Percínio da Silva
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA • I! PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "';'n TERCEIRA CÂMARA Processo n° 10880.021416/95-82 ' Recurso n° 154.884 - De Oficio e Voluntário Matéria IRPJ e reflexos' Acórdão n° 103-23.015 - Sessão de 23 de maio de 2007- Recorrentes Tecnoquali Indústria e Comércio de Plásticos e Componentes Eletro- - eletrônicos Ltda. Turma/DRESALVADOR-BA - SUSTENTAÇÃO ORAL. INTIMAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO OU DO SEU REPRESENTANTE. Inexiste previsão legal ou regimental para intimação do contribuinte ou do seu representante para realizar sustentação oral nos julgamentos dos Conselhos de Contribuintes. RECEITA CONTABILIZADA EM PERÍODO POSTERIOR. POSTERGAÇÃO. INOVAÇÃO. Falece competência às DRJ para promover inovação de lançamento, alterando a infração indicada pela fiscalização de omissão de receitas para postergação de pagamento de tributo. LANÇAMENTO EX OFFICIO. DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO, ENQUADRAMENTO LEGAL E DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. Deve ser excluído da exigência o item de - autuação que contenha conjuntamente erros na descrição da infração, no enquadramento legal e na apuração da base de cálculo. JULGAMENTO. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO UTILIZADA NO LANÇAMENTO EX OFFICIO. O julgamento de primeiro grau excluirá da • - base de cálculo do tributo apurada em lançamento ex officio os valores comprovados pelo sujeito passivo. OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO FICTÍCIO. A manutenção no passivo de obrigações pagas autoriza a presunção de omissão de receitas. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A decisão relativa ao auto de infração matriz deve ser igualmente aplicada Processo n.° 10880.021416/95-82 CCOliCO3 Acórdão n.° 103-23.015 Fls. 2 no julgamento do auto de infração decorrente ou reflexo, uma vez que ambos os lançamentos, matriz e , reflexo, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela 2a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador-BA. e Tecnoquali Indústria e Comércio de Plásticos e Componentes Eletro Eletrônicos Ltda., ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para excluir da tributação as importâncias de Cr$ 23.982,11 ("ganho na alienação de bens") e de CR$ 1.330.422,99 ("receita não declarada") e NEGAR provimento ao recurso ex officio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ,e09....../e/.....e_., or tire e i e "1- 1:edir UBER 'residente ALOYSIO 0 ' '' E elUSYÁt SILVA. 1 iRelator 1 Formalizado em: 06 JUL 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Márcio Machado Caldeira, Leonardo de Andrade Couto, Alexandre Barbosa Jaguaribe, Antonio Carlos Guidoni ,Filho, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Paulo Jacinto do Nasciment o , Processo n.• 10880.021416195-82 CCOI/CO3 Acórdão n." 103-23.015 Fls. 3 Relatório TECNOQUALI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS E DE COMPONENTES ELETRO-ELETRÔNICOS LTDA teve contra si lavrados autos de infração de 1RPJ (fls. 237) e, como tributação reflexa, de CSLL (fls. 291), de IRF (fls. 257), de PIS (fls. 272) e de Cofins (fls. 313), com imposição de multa de 100%, conforme art. 4 0, I, da Lei 8.218/91, em função de _ infrações relativas aos anos-calendário 1992 e 1993, segundo o regime de tributação pelo lucro presumido, detalhadas no termo de constatação fiscal (fls. 190), assim resumidas no relatório da decisão de primeiro grau: "1.1 omissão de receita operacional - Saldo credor de caixa - Foi constatado que a contribuinte mantém na sua escrituração contábil, dos meses de maio, agosto, setembro, novembro e dezembro de 1992, e dezembro de 1993, saldos credores na conta caixa, sem que tenha apresentado, no decorrer da presente auditoria, justificativa capaz de afastar a tributação, - decorrente da presunção legal inserida no art. 180 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n°85.450, de 04 de dezembro de 1980 (RIR11980); 1.2 receitas financeiras não declaradas - Através de pesquisa efetuada junto ao sistema interno de informação do Imposto de Renda na Fonte (IRF Consulta), conforme extratos de fls. 138/141, foi verificado que a contribuinte teria deixado de oferecer à tributação' valores referentes a aplicações financeiras relativas aos meses de julho de 1992 a dezembro de 1993; 1.3 receita bruta de venda não declarada - Confronto efetuado entre os lançamentos escriturados nos Livros Diário e de Apuração do IPI e os valores informados nas declarações de rendimentos dos exercícios de 1993 e 1994 denunciou que a contribuinte teria - reduzido indevidamente a base de cálculo do imposto de renda, apurada com as regras do lucro presumido, conforme demonstrado às fls. 194/195; 1.4 omissão de receita não operacional - Ganho na alienação de bens do ativo permanente - Venda de uma máquina de escrever registrada no ativo permanente, conforme -nota fiscal emitida em 31/10/1992, por Cr$323.982,11, cuja aquisição foi efetuada em 21/10/1992, pelo valor de Cr$300.000,00, obtendo um ganho de Cr$23.982,11, como demonstrado na folha 0037 do Livro Diário; 1.5 omissão de receita operacional - Passivo fictício - Exame procedido junto à documentação exibida pela contribuinte, no intuito de comprovar as obrigações registradas na conta "Fornecedores", em 31/12/1992 e em 31/12/1993, conforme "Demonstrativo de Composição do Passivo", às fls. 125/132, revela a ocorrência de obrigações já quitadas antes - • dos respectivos encerramentos sem as devidas baixas, nos montantes de Cr$1.446.528,16, em 1992, e de Cr$988.153,01, em 1993, cujo ilícito a legislação autoriza a presunção de omissão no registro de receitas, nos valores correspondentes; 1.6 omissão de receita operacional - Suprimento de caixa não comprovado - A contribuinte, através do Termo de fls. 76/82, foi intimada a comprovar origem e a efetivida et , ,, Processo n.° 10880.021416195-82 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.015 Fls. 4 da entrega do numerário suprido ao caixa, em 15/05/1993, no valor de Cr$50.000.000,00. Como resposta, a interessada apresentou o "Instrumento Particular de Contrato de Mútuo" de fis. 83/84, firmado entre a empresa e o seu sócio, Sr. Eduardo Tadeu Fontana, em 15/01/1992, -- documento esse que não foi considerado pela fiscalização como hábil a comprovar a sua efetividade, configurando a presunção legal de omissão de receitas, em conformidade com o art. 181 do RIR/1980; 1.7 omissão de receitas operacionais — Importâncias despendidas com pagamentos das folhas de salários cuja origem não foi comprovada — Intimada a apresentar um demonstrativo de cálculo dos rendimentos pagos ou creditados mensalmente, referentes ao trabalho assalariado, inclusive pro labore, a interessada apresentou um demonstrativo de liquidação de pagamento da folha de salários dos meses de setembro de 1992 a dezembro de 1993, constando a data do pagamento, a forma de liquidação, a origem dos recursos, os valores relacionados, o banco e os respectivos cheques. A análise efetuada no citado demonstrativo, conciliando os valores declarados com os constantes nos extrato bancários, revelou que a fiscalizada deixou de comprovar a origem dos recursos utilizados para pagamento das folhas de salários, conforme demonstrado às fls. 197/205; 1.8 omissão de receitas operacionais — Saldo credor de caixa apurado após conciliação — A contribuinte foi intimada a comprovar, com documentos hábeis e idôneos, a razão de diversos lançamentos efetuados a débito da conta caixa, a título de "estorno de lançamento", "cheques emitidos" ou "transferência conforme conciliação", cujos históricos não são suficientemente esclarecedores Em resposta, a autuada limitou-se a prestar esclarecimentos sobre alguns valores lançados a débito da referida conta, sem que tenha havido prova incontestável e inequívoca dos lançamentos realizados. Com isso foram conciliados os -- valores lançados a débito e a crédito, sendo que aqueles valores não comprovados foram excluídos da composição do novo saldo de caixa, conforme demonstrativo de fls. 206/212; 1.9 omissão de receitas operacionais — Estorno de receita operacional não comprovado — Analisando-se os documentos apresentados pela contribuinte, que serviriam de suporte para comprovar os diversos valores lançados a débito da conta de receita operacional, ficou constatado que a empresa deixou de comprovar, na forma exigida pela legislação tributária em vigor, os valores listados às fls. 212/213, referentes aos meses de janeiro, fevereiro, julho, setembro e novembro de 1993. 2 (...) Também em decorrência, foram efetuados os lançamentos relativos ao Imposto de Renda Pessoa Física, em nome dos sócios da empresa, referentes aos lucros considerados automaticamente distribuídos, objetos de processos apartados (fs 10880.021409/95-17 e 10880.021417/95-45):' O auto de infração de IRPJ contempla também multa por atraso na entrega da DIRPJ (fls. 236). Impugnação e aditamento às fis. 329 e 1.208, respectivamente, ambos - conhecidos pelo órgão julgador de primeiro grau. Em decisão colhida por unanimidade de votos, a r TURMA DA DELEGACIA DA • RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO DE SALvAD0R/BA julgo rocedente em parte o N. Processo n.° 10880.021416/95-82 CCOI/CO3 Acórdão n.• 103-23.015 Fls. 5 lançamento, conforme abaixo indicado, de acordo com a ordenação por itens adotada pela autoridade fiscal no termo de constatação: N'trEm/DwittçÃQ RESULTADO JULGAMENTO 1 — Saldo credor de caixa improcedente 2 — Receitas financeiras não declaradas improcedente 3 — Receita bruta de venda não declarada procedente em parte 4 — Ganho na alienação de bem do ativo permanente procedente 5 — Passivo fictício procedente -- 6 — Suprimento de caixa não comprovado improcedente 7 — Pagr folha salários: fi comprovação de origem dos recursos improcedente 8 — Saldo credor de caixa após conciliação procedente em parte 9 — Estorno de receita 13 comprovado improcedente Além da decisão específica a cada item de infração, acima discriminada, a DRJ , • também determinou: a) Cancelamento do auto de infração de IRPJ na parte referente aos fatos , geradores do ano-calendário de 1993, haja vista o seu enquadramento no art. 43 da Lei 8.541/92. b) Cancelamento do auto de infração de imposto de renda na fonte por estar fundamentado no art. 44 da Lei 8.541/92. O lançamento só abrangeu o ano-calendário 1993, , muito embora conste da descrição dos fatos e enquadramento legal (fls. 266) menção a fato gerador de 01/1994, no entanto, não contemplado no demonstrativo de apuração às fls. 253/254. c) Retificação da base de cálculo da CSLL para 10% da receita omitida, em — relação aos fatos geradores do ano-calendário 1993. d) Cancelamento do auto de infração de PIS em razão da Resolução do Senado - n°49, uma vez que o lançamento teve por base legal os DL 2.445 e 2.449, de 1988. e) Redução da multa de oficio para 75% em função do advento do art. 44, I, da_ Lei 9.430/96 c/c art. 106 do CTN e disposições do ADN Cosit 01/97, O Cancelamento da multa pelo atraso da DIRPJ do exercício 1993, de vez que a - entrega foi tempestiva. A parcela do crédito tributário excluído foi submetida a recurso ex officio. O ..- - (:)\\Acórdão recebeu o n°6.158/2004 (fls. 1.306) e restou assim ement n ti i . . Processo n.° 10880.021416/9542 CCOI/CO3 Acórdão n.• 103-23.015 Fls. 6 "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1993, 1994 - Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. SALDO CREDOR DE CAIXA. COMPROVAÇÃO. Existindo elementos suficientes para comprovar que os saldos credores constantes da contabilidade da empresa provêm de simples falhas na forma de- escrituração dos registros contábeis, há que se desconsiderar a infração apontada. RECEITAS FINANCEIRAS. TRIBUTAÇÃO: Os rendimentos de capital provenientes de Fundos de Aplicação Financeira, para as empresas optantes pelo regime de tributação com base no Lucro Presumido, são tributados exclusivamente na fonte, nos exercícios em referência, não- compondo a base de cálculo a ser oferecida à tributação na declaração de ajuste. OMISSÃO DE RECEITAS NÃO OPERACIONAIS. ALIENAÇÃO DE BENS - DO ATIVO PERMANENTE. • As receitas não operacionais, quando inferiores a 15% (quinze por cento) da receita bruta operacional, são incluídas integralmente para efeito de, determinação do lucro presumido, não havendo que se apurar o resultado em separado dessas operações. OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO FICTÍCIO. - A manutenção no passivo de obrigações já pagas autoriza a presunção de - omissão no registro de receitas das importâncias correspondentes. OMISSÃO DE RECEITAS. SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. r Os suprimentos de caixa realizados pelos sócios da pessoa jurídica, sem prova da origem e/ou da efetiva entrega, autoriza a presunção legal de omissão de receitas, nos termos da legislação vigente. LANÇAMENTO. FATO-GERADOR. VALIDADE: O lançamento de oficio, para ter validade, deve conter, além de outros , requisitos, a identificação correta da data da ocorrência do fato-gerador da . obrigação tributária. OMISSÃO DE RECEITAS. PAGAMENTOS SEM COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS. A falta de comprovação da origem de recursos destinados a pagamentos de salários, por si só, não autoriza a presunção da ocorrência de receitas omitidas, , ainda mais quando esses pagamentos encontram respaldo nos próprios recursos existentes no caixa da empresa. ‘ ,@• Processo n.° 10880.021416/95-82 CC0I/CO3 Acórdão n.° 103-23.015 Fls. 7 OMISSÃO DE RECEITAS. ESTORNOS. COMPROVAÇÃO. r Os estornos efetuados na contabilidade, quando devidamente comprovados, representam meio licito para a correção de erros cometidos na escrituração. OMISSÃO DE RECEITAS. SALDO CREDOR. RECOMPOSIÇÃO DO CAIXA. A ocorrência de saldo credor de caixa, apurado através da reconstituição desse _ saldo pela glosa de registros a débito não comprovados, autoriza a tributação como omissão de receitas. OMISSÃO DE RECEITAS. LUCRO PRESUMIDO.- A tributação em separado das receitas omitidas, prevista no art. 43 da Lei n" 8.541, de 1992, não se aplica às empresas optantes pelo regime de tributação - com base no lucro presumido, para os fatos-geradores ocorridos no ano- calendário de 1993. LANÇAMENTOS DECORRENTES.- Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, Em se tratando de bases de cálculo originárias das infrações que motivaram o lançamento principal, deve ser observado para os lançamentos decorrentes o que - foi decidido para o matriz, no que couber. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 1993 - Ementa: DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS: Por falta de previsão legal, exclui-se de tributação as parcelas relativas ao ano- calendário de 1993, provenientes de omissão de receitas, para as empresas tributadas com base no lucro presumido. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep - Ano-calendário: 1992, 1993 Ementa: DISPOSITIVOS DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS. EFEITOS. - É insubsistente a cobrança da Contribuição para o Programa de Integração _ Social - Pis/Receita Operacional, determinada com base em dispositivos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Assunto: Obrigações Acessórias - Exercício: 1993 - Processo n.° 10880.021416/95-82 CC0 1 /CO3 Acórdão n.° 103-23.015 Fls. 8 Ementa: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO: Cancela-se o lançamento da multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos, quando comprovado que a empresa, espontaneamente, apresentou a declaração correspondente dentro do prazo legal." Cientificada da decisão em 23/05/2006 (fls. 1.392-verso), a autuada opôs recurso voluntário em 22/06/2006 (fls. 1.409), acompanhado de relação de bens e direitos para arrolamento (fls. 1.452), no qual suscitou preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, haja vista a realização do julgamento em prazo muito superior ao previsto nos art. 3 0, - 4° 27 do Decreto 70.235/72, "em clara violação aos princípios da moralidade e eficiência administrativa resguardados pelo art. 37, capta, da Constituição Federal". No mérito, alegou: , a) Quanto ao item 3 - receitas de vendas não declaradas, os valores mantidos, relativos aos meses de março, setembro, novembro e dezembro de 1993, deveriam receber o tratamento de postergação. b) Deve ser excluído o item n° 4 (venda de bem do ativo permanente), uma vez - que foi considerado como receita omitida o valor do ganho nominal e não o valor da venda, de tal modo que restou incorreta a base de cálculo. c) As duplicatas não baixadas na contabilidade por mero erro contábil, que compuseram o suposto passivo fictício (item 5), foram efetivamente pagas com cheques de sua emissão, conforme demonstram os documentos de n° 26 a 45 anexados na impugnação. Os julgadores, no entanto, houveram por bem manter a exação sob o argumento de que os cheques não fazem prova de que decorrem de recursos oferecidos regularmente à tributação. d) Sobre o item 8, saldo credor de caixa apurados após conciliação, ocorreu erro de fato, uma vez que a autoridade fiscal não verificou com exatidão a matéria tributável, a sua — base de cálculo. Ao final, requereu intimação dos seus procuradores para sustentação oral e - apresentação de memoriais por ocasião do julgamento do recurso. É o Relatório. - . . Processo n.° 10880.021416195-82 CCOUCO3 Acórdão n.° 103-23.015 Fls. 9 Voto - Conselheiro ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, Relator - O recurso é tempestivo e reúne os demais pressupostos de admissibilidade. - O direito à sustentação oral está assegurado ao sujeito passivo ou seu -- representante legal. O Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (RICC), aprovado pela Portaria MF 55, de 16 de março de 1998, prevê expressamente: "Art. 21. Anunciado o julgamento de cada recurso, o Presidente dará a - palavra, sucessivamente: (...) II - ao sujeito passivo ou seu representante legal e ao Procurador da , Fazenda Nacional, se desejarem fazer sustentação oral, por quinze minutos, prorrogáveis por igual período;" Para exercer o seu direito, o sujeito passivo, ou seu representante, deve comparecer à sessão de julgamento do seu recurso, na hora e no local indicados na pauta previamente publicada no Diário Oficial da União, na página dos Conselhos de Contribuintes .. na intemet e afixada em lugar visível e acessível ao público, no prédio onde será realizada a sessão, conforme exige o art. 19, caput e § 3°, do citado Regimento, e se identificar, devidamente documentado, ao presidente da câmara. Ressalte-se, por oportuno, que as sessões dos Conselhos de Contribuintes são públicas, conforme determinado pelo § 14 do art. 21 do Regimento Interno. Quanto à ciência, pessoal do contribuinte ou do seu representante legal para realizar a sustentação oral, inexiste previsão para tal providência. Por sua vez, inexiste vedação regimental ou legal à distribuição de memoriais - aos conselheiros. Nada obstante a procedência da reclamação da autuada, a demora no julgamento não se encontra entre as causas de nulidade discriminadas no art. 59 do Decreto 70.235/72. Por _ sua vez, o art. 60 do referido decreto dispõe expressamente que irregularidades, incorreções e omissões diferentes daquelas indicadas no art. 59 não import Ao em nulidade e serão sanadas , 21\7\j'\''' t Processo 10880.021416/95-82 CC01CO3 Acórdão n.° 103-23.015 Fls. 10 quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Assim, rejeito a preliminar suscitada. No mérito, quanto ao recurso ex officio, as parcelas de crédito tributário excluídas pela turma recorrida se conformam à pacificada jurisprudência deste Conselho, não merecendo reparos. No exame do recurso voluntário, manterei a ordenação por itens adotada tanto - pela autoridade fiscal, no termo de constatação, quanto pela turma recorrida. ITEM 3— RECEITA BRUTA DE VENDA NÃO DECLARADA Cotejando-se os fundamentos da decisão (constantes dos §§ 26, 27, 31, 32, 33, 36, 37, 38, 39 e 40 — fls. 1.332/1.335), os demonstrativos de valores mantidos por item de infração (§ 76 - fls. 1.345/1.347) e os quadros demonstrativos de valores de CSLL e Cofins considerados procedentes (§§ 89 e 93 — fls. 1.348/1.349), constata-se que as parcelas referidas como postergação no voto condutor do acórdão contestado não foram mantidas nas exigências remanescentes, de CSLL e Cofins, excetuando-se aquela relativa a setembro de 1993, que deve ser agora excluída, haja vista a inovação do lançamento promovida pela DRJ, para o que lhe falta competência. Observe-se que a autoridade fiscal computou em setembro de 1993 receitas auferidas neste mês, no entanto, contabilizadas em julho e outubro do mesmo ano, no montante de CR$ 1.330.422,99. No caso da parcela registrada em julho, deu-se antecipação de tributo em vez de postergação. ITEM 4— GANHO NA ALIENAÇÃO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE - As razões de impugnação foram assim enfrentadas no voto condutor do acórdão: "A interessada alega que o agente fiscal apurou um ganho nominal de Cr$ 23.982,11 na venda de uma máquina de escrever, comprada em 21/10/1992, por Cr$ _,, 300.000,00, equivalente a 67,70 UFIR, e vendida em 31/10/1992, por Cr$ 323.982,11, correspondente a 66,76 UFIR, e diz que "Nesse item, o autuante vê lucro onde há prejuízo". No entanto, no ano-calendário de 1992, a tributação com base no lucro presumido considerava a receita bruta total (operacional mais não operacional), sendo que apenas no caso de as receitas não operacionais superarem 15% da receita bruta operacional deveria o resultado das operações ser tributado em separado, mediante a comparação entre a receita e o respectivo custo (art. 393, parágrafo único, do RIR/1980 e rt. 40, e § 9 0, da Lei n° 8.383, de 1991). Processo n.° 10880.021416/95-82 CCO I /CO3 Acórdão n.° 103-23.015 Fls. I I No caso, então, a tributação deveria ter sido sobre o valor total da venda, não havendo que se considerar o custo de aquisição nem, conseqüentemente, se houve lucro ou prejuízo na operação, como alega a impugnante. O autuante lançou como omissão o ganho nominal, no valor de Cr$ 23.982,11, em vez de considerar o valor da venda, de Cr$ 321982,11, porém, em função do decurso do prazo decadencial, não há como se promover o agravamento da exigência, mantendo-se, portanto, a exação nessa parte." A descrição da irregularidade no termo de constatação diz respeito a omissão de receita referente a ganho na alienação de bem do ativo permanente. Por sua vez, o _ enquadramento legal constante do auto de infração cita o art. 7°, parágrafo único, da Lei 6.468/77 1 , que assim dispõe: "Parágrafo único. Quando as receitas não operacionais superarem 15% (quinze por cento) da receita bruta operacional, deverão os resultados das - operações ser tributados em separado, pela aplicação da alíquota normal para cálculo do tributo." Por outro lado, o demonstrativo de apuração do auto de infração do mês de outubro de 1992 não identifica qualquer tributação em separado, revelando que o valor do ganho foi somado à receita bruta para fins de cálculo do imposto. Dessa forma, entendo que a incompatibilidade observada entre a descrição do fato, o enquadramento legal e a determinação da base de cálculo resultam na imprestabilidade — do lançamento por desatenção ao comando normativo do art. 142 do CTN. Esse item deve ser excluído da exigência. ITEM 5— PASSIVO FICTÍCIO O órgão julgador entendeu que as provas juntadas pela autuada apenas — confirmaram a infração indicada, nos seguintes termos: "Alega a impugnante que houve um mero engano contábil, perfeitamente escusável, já que o saldo de Caixa em 31/12/1992 foi de Cr$159.858.818,14 (fl. 392). Nenhuma razão havia, portanto, que impossibilitasse essa baixa, a não ser mero esquecimento em face dos valores envolvidos. A presunção de omissão de receitas, como configuração de infração, cairia por terra com a juntada do extrato da conta-corrente da empresa no Unibanco (fl. 570), que comprova esses pagamentos através de cheques e, portanto, com recursos regulares da empresa. Transcreve a ementa de Acórdão do Primeiro Conselho de Contribuintes, - que seria favorável ao contribuinte em caso idêntico ao aqui exposto. Para o ano de 1993, como no ano anterior, seria improcedente a presunção de omissão de receitas, por se tratar de mero esquecimento o não lançamento da baixa dos títulos, todos pagos com cheques de contas •regulares da empresa. Redação dada pelo Decreto-lei 1.736179 /7;0v Processo n.° 10880.021416/95-82 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.015 Fls. 12 No entanto, todos os documentos apresentados pela contribuinte apenas comprovam a acusação fiscal, já que foram mantidas, no passivo, obrigações já pagas, o que é presuntivo de omissão de receitas, de acordo com o art. 180 do RIR/1980. O fato de esses pagamentos terem sido efetuados com cheques emitidos pela contribuinte não comprova que tais dispêndios foram feitos com recursos oriundos das operações comerciais da empresa , regularmente oferecidos à tributação, como parece ser o caso da ementa citada na impugnação. Na falta dessa comprovação, devem ser mantidos os valores lançados a título de Passivo Fictício." A avaliação da DRJ está correta. Ademais, o levantamento fiscal demonstrou irregularidades na escrituração da conta caixa, restando devidamente caracterizada a existência — de saldos credores. ITEM 8— SALDO CREDOR DE CAIXA APÓS CONCILIAÇÃO Quanto a esse item, , a autuada reclama de erro no lançamento em relação à determinação dos saldos credores no lançamento, em função dos ajustes promovidos pela DRJ após exame das provas apresentadas. Requer o cancelamento dessa parte do lançamento. O pleito da recorrente é descabido, uma vez que a decisão de primeiro grau não alterou o critério jurídico do lançamento, apenas reduziu a base de cálculo indicada pela autoridade fiscal mediante a exclusão de valores aceitos como comprovados. Relativamente à tributação reflexa, também de acordo com a consolidada jurisprudência deste colegiado, o decidido quanto ao auto de infração principal deve ser a ela — estendida, uma vez que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados nos mesmos fatos e elementos de convicção. CONCLUSÃO Pelo exposto, rejeito a preliminar suscitada e, no mérito, nego provimento ao recurso ex officio e dou provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a exclusão das seguintes parcelas: a) Cr$ 23.982,11 relativos a outubro/92 (ganho na alienação de bem); b) CR$ 1.330.422,99 relativos a setembro/93 (receita não declarada). Sala das Ses s, em 23 e maio de 2007 ALOYI0 IO DA SILVA Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.022265/93-72
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - ATIVIDADE DE JULGAMENTO - As decisões administrativas de Primeiro Grau quando favorável ao contribuinte são submetidas obrigatoriamente a recursos de ofício, para confirmação ou não do decidido. Não deve ser conhecido o recurso de ofício interposto pela autoridade no caso de desistência do contribuinte de defesa/recurso para ingresso no REFIS, na fase recursal, pois não se completou a decisão proferida. Recurso não Conhecido.
Numero da decisão: 105-14.978
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso de ofício por falta de objeto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nadja Rodrigues Romero
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Não deve ser conhecido o recurso de oficio interposto pela autoridade no caso de desistência do contribuinte de defesa/recurso para ingresso no REFIS, na fase recursal, pois não se completou a decisão proferida. Recurso não Conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pela DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO/SP. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso de ofício por falta de objeto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. J ó IS ALVE P ESIDENTE vl 'J." st- t"— NADLIA RODRIGUES ROMERO RELATORA FORMALIZADO EM: 24 MA I 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: DANIEL SAHAGOFF, ADRIANA GOMES REGO, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, CLAUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILVA, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 10880.022265/9342 Acórdão n° : 105-14.978 Recurso n° : 142.637 - EX OFFICIO Recorrente : DRJ/SÃO PAULO/SP Interessada : CONSTRUTORA TRATEX S/A RELATÓRIO Contra a contribuinte acima identificada foi formalizada exigência fiscal relativa a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — FINSOCIAL. • O lançamento tributário decorre de várias irregularidades apontadas pela Fiscalização no Auto de Infração lavrado. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo — SP, decidiu pela manutenção parcial do lançamento. A Autoridade Julgadora de Primeira Instância em conformidade com a legislação aplicável, interpôs recurso de ofício a este Conselho de Contribuintes, em razão do valor exonerado exceder a R$ 500.000,00 É o Relatório. AIr 1 2 414' 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA tp*-..„4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 10880.022265/93-72 Acórdão n° : 105-14.978 VOTO Conselheira NADJA RODRIGUES ROMERO, Relatora Trata-se do recurso de oficio de decisão proferida pela Autoridade de 1a Instância de Julgamento, que exonerou crédito tributário acima do limite estabelecido na Portaria MF n° 333/97. Inicialmente, cabe a apreciação das questões de admissibilidade do recurso, face o pedido de desistência do presente processo acostado aos autos às fls. 113. A contribuinte em 21 de junho de 2000, apresentou na Agência da Receita Federal — Luz, o pedido de desistência do processo em tela, em razão de ter ingressado no Programa de Recuperação Fiscal — REFIS, previsto na Lei n° 9.964, de 10 de abril de 2000. Tal ingresso gerou um n° identificador da requerente no Programa 360.000.067.421. Consta no pedido que na forma disciplinada pelos artigos 2° e 50, da Instrução Normativa SRF n° 43, de 25 de abril de 2000, a contribuinte apresentou desistência expressa de defesa/recurso relativo ao processo em exame, uma vez que está incluindo o débito respectivo no parcelamento especial de que trata o REFIS. Anexo às fls. 114,0 Termo de Opção do REFIS. A opção de inclusão dos débitos no parcelamento especial REFIS, além de outras condições estabelecidas para o seu ingresso no regime, o disposto no inciso I, artigo 3°, da Lei n° 9.964/2000, prevê a sujeição da pessoa jurídica à confissão irrevogável e irretratável dos débitos nele incluídos. A Secretaria da Receita Federal ao instituir a declaração do REFIS, por meio da Instrução Normativa n° 43/2000, determina em seu art. 2° inciso II, a obrigatoriedade da v\ v.4 L--- 3 4t MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 10880.022265/93-72 Acórdão n° : 105-14.978 requerente prestar informações relativas à desistência de ações judiciais, impugnações e recursos administrativos. O Acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo — SP, foi datado de 08 de junho de 2000, tendo a ciência do mesmo ocorrido somente em 31 de agosto de 2004, fls 124 verso. Resta, portanto, comprovado que a decisão proferida pela DRJ/SP, foi cientificada á interessada, somente após o seu ingresso no Programa de Recuperação Especial - REFIS, portanto, quando não já podia produzir nenhum efeito. Por outro lado, a decisão Administrativa de 1° Grau quando exonerou a contribuinte do valor estipulado em Portaria Ministerial, deve ser objeto de recurso de oficio, consoante o comando legal do Decreto n° 70.235, 06 de março de 1972, em seu artigo 34, verbis: Art. 34. A autoridade de primeira instância recorrerá de oficio sempre que a decisão: 1— exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro da Fazenda. O recurso previsto no citado dispositivo legal tem como objeto o reexame de oficio da questão julgada na decisão Administrativa de 1° Grau, que não terá o trânsito em julgado até ser apreciada pela instância recursal. No caso em exame como já relatado, a contribuinte desistiu expressamente de defesa/recurso, antes do julgamento do presente recurso, o que impossibilita o seu ,./„. conhecimento por parte deste Colegiado, por falta de objeto. .... 4.---- 4 ' a MINISTÉRIO DA FAZENDA : tf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 10880.022265/93-72 Acórdão n° : 105-14.978 Assim, oriento meu voto no sentido de Não Conhecer do Recurso interposto pela Delegada da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, por falta de objeto. Sala das Sessões, DF em 16 de março de 2005 vl dl-- NADJA RODRIGUES ROMERO 5 Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.024398/91-85
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Jun 09 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Mon Jun 09 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IR FONTE - PROCEDIMENTO DECORRENTE - Inexistindo fatos que determinem tratamento diferenciado, face à íntima relação de causa e efeito estabelecida entre os dois procedimentos, aplica-se ao processo decorrente a decisão proferida no processo matriz, guardadas as especificidades de cada matéria em litígio. JUROS DE MORA - TRD - Incabível a cobrança de juros de mora com base na TRD no período de fevereiro a julho de 1991, em razão da inaplicabilidade, retroativamente, das disposições da Medida Provisória nº 298, de 29.07.91 - origem da Lei nº 8.218, de 29.08.91, que instituiu a modalidade de encargo. Nesse lapso, incide sobre os créditos tributários pagos em atraso, juros de mora à razão de 1% ao mês ou fração. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-09011
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PARA AJUSTAR A EXIGÊNCIA AO DECIDIDO NO PROCESSO PRINCIPAL, CONFORME ACÓRDÃO Nº 105-11.080.
Nome do relator: Dimas Rodrigues de Oliveira
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ementa_s : IR FONTE - PROCEDIMENTO DECORRENTE - Inexistindo fatos que determinem tratamento diferenciado, face à íntima relação de causa e efeito estabelecida entre os dois procedimentos, aplica-se ao processo decorrente a decisão proferida no processo matriz, guardadas as especificidades de cada matéria em litígio. JUROS DE MORA - TRD - Incabível a cobrança de juros de mora com base na TRD no período de fevereiro a julho de 1991, em razão da inaplicabilidade, retroativamente, das disposições da Medida Provisória nº 298, de 29.07.91 - origem da Lei nº 8.218, de 29.08.91, que instituiu a modalidade de encargo. Nesse lapso, incide sobre os créditos tributários pagos em atraso, juros de mora à razão de 1% ao mês ou fração. Recurso negado.

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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RAYTON INDUSTRIAL S.A. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, para ajustar a exigência ao decidido no processo principal, conforme Acórdão n° 105-11.080, de 08 de janeiro de 1997, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 14, D IGU - OLIVEIRAfia - FORMALIZADO EM: O 9 JAN 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRIO ALBERTINO NUNES, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, GENÉSIO DESCHAMPS, HENRIQUE ORLANDO MARCONI, ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS e ADONIAS DOS REIS SANTIAGO. Ausente o Conselheiro ROMEU BUENO DE CAMARGO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.024398/91-85 Acórdão n°. : 106-09.011 Recurso n°. : 06.048 Recorrente : RAYTON INDUSTRIAL S/A. RELATÓRIO RAYTON INDUSTRIAL S.A., nos autos em epígrafe qualificada, por seu representante habilitado conforme instrumento acostado às fls. 22, mediante recurso protocolado em 27.04.95 (fls. 71), recorre da decisão de primeira instância, da qual tomou ciência em 31/03/95 (fls. 70 verso). Contra a contribuinte, em 27 de agosto de 1991, foi lavrado auto de infração de fls. 18, para formalização da constituição de crédito tributário relativo ao IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE, apurado em relação ao ano-base de 1986, exercício de 1987. A exigência fiscal em exame decorreu da autuação contida no processo fiscal n° 10880.024395/91-97, onde foi discutida a apuração de omissão de receita evidenciada por venda de produtos sem a correspondente emissão das notas fiscais de saída. A contribuinte manifestou seu incoformismo com o lançamento ao apresentar impugnação ao feito (fls. 13 e 21), aduzindo como razões de impugnar, as mesmas expendidas no processo principal. O julgador a quo após analisar as razões expostas pela impugnante, decidiu por manter a exigência inicial, por entender que o decidido no processo matriz, por força de lei e segundo a melhor jurisprudência administrativa, a este se aplica, posto que daquele se originou. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.024398/91-85 Acórdão n°. : 106-09.011 No recurso interposto de fls. 71 e 72 o seu autor não produziu defesa específica em relação à exigência relativa ao litígio estabelecido nestes autos. É o Relatório. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.024398/91-85 Acórdão n°. : 106-09.011 VOTO Conselheiro DIMAS RODRIGUES DE OLIVEIRA, Relator Consoante relatado, o presente processo é decorrente do que já foi julgado conforme Acórdão n° 105-11.080, de 08 de janeiro de 1997, onde, por unanimidade de votos, foi NEGADO provimento ao recurso, para ajustar a exigência ao decidido no processo principal. Assim, face à estreita correlação de causa e efeito existente entre os procedimentos fiscais ditos principal e decorrente, mantendo coerência com o que foi decido no citado aresto e pelas razões ali expostas, conheço do recurso por tempestivo e interposto de conformidade com as normas legais e regimentais vigentes e voto no sentido de NEGAR-LHE PROVIMENTO para adequar a exigência ao decidido no processo matriz. Sala das Sessões - DF, em 09 de junho de 1997 Dl -Orá UES D c VEIRA, relator Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1

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4681354 #
Numero do processo: 10880.000397/92-07
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 1995
Data da publicação: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 1995
Ementa: PIS/FATURAMENTO - DECORRÊNCIA - Não reconhecida, no processo principal, a ocorrência do fato econômico gerador da contribuição para o PIS/Faturamento, é de se excluir a tributação reflexa consubstanciada na decisão recorrida. Recurso provido.
Numero da decisão: 107-02555
Decisão: P.U.V, DAR PROV. AO REC.
Nome do relator: Mariangela Reis Varisco
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ementa_s : PIS/FATURAMENTO - DECORRÊNCIA - Não reconhecida, no processo principal, a ocorrência do fato econômico gerador da contribuição para o PIS/Faturamento, é de se excluir a tributação reflexa consubstanciada na decisão recorrida. Recurso provido.

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Não reconhecida, no processo principal, a ocorrência do fato econômico gerador da contribuição para o PIS/Faturamento, é de se excluir a tributação reflexa consubstanciada na decisão recorrida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por B.B.A. METAIS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES VICE-PRESIDENTE EM EXERCÍCIO b ...-- M0 ARI \i‘ • :. S VARISCO RELAT • FORMALIZADO EM: 16 OUT 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA, EDSON VIANNA DE BRITO, ELIANA POLO PEREIRA (SUPLENTE CONVOCADA). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros: NATANAEL MARTINS, DÍCLER DE ASSUNÇÃO. MLNISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.000397192-07 Acórdão n°. : 107-02.555 Recurso n°. : 00151 Recorrente : B.B.A. METAIS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A RELATÓRIO Recorre a pessoa jurídica em epígrafe, a este Colegiado, da decisão da lavra do Chefe da Divisão de Tributação da Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP, que julgou procedente o lançamento referente a contribuição para o PIS/Faturamento, consubstanciado através do Auto de Infração de fls. 06. O lançamento de oficio refere-se ao exercício financeiro de 1991, com origem na exigência referente ao 1RPJ, conforme consta do processo matriz n° 10880.000400/92-10. Enquadramento legal com fulcro no artigo 3°, alínea "h" e artigo 6° e seu § único da Lei Complementar n° 7/70. O lançamento procedido em relação ao IRPJ e que motivou a exigência reflexa teve origem na omissão de receitas, conforme descrição dos fatos e enquadramento legal constantes da peça básica de autuação. Às fls. 31, encontram-se as razões do recurso, que faz remissão às que foram ofertadas junto ao feito principal. Esta Câmara, ao julgar o recurso n° 108.272, referente ao processo principal, decidiu por dar provimento parcial ao recurso por unanimidade, conforme voto do Relator, através do Acórdão n° 107-02.507, em sessão de 17/10/95. É o Relatório. : 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.000397/92-07 Acórdão n°. : 107-02.555 VOTO CONSELHEIRA MARIANGELA REIS VARISCO, RELATORA O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. A exigência objeto deste processo referente a contribuição para o PIS/Faturamento, é decorrente daquela constituída no processo n° 10880.000400/92-10, relativo ao imposto de renda pessoa jurídica, cujo recurso, protocolizado sob n° 108.272, foi apreciado por esta Câmara, que lhe concedeu provimento parcial, conforme Acórdão n° 107- 02.507, em sessão de 17/10/95. Em se tratando de lançamento decorrente, a solução dada ao litígio principal estende-se ao litígio decorrente em razão da íntima vinculação entre causa e efeito. Dessa forma, não tendo sido confirmadas, no processo matriz, as irregularidades que implicaram na exigência do imposto de renda pessoa jurídica, cujo fato econômico é gerador da contribuição para o PIS/Faturamento, é de se excluir a tributação reflexa. Por todos esses motivos, meu voto é no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 08 de novembro de 1995. MARIANGE ' S V SCO - RELATORA 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.000397192-07 Acórdão n°. : 107-02.555 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 40, do Regimento Interno, com a redação dada pelo artigo 3° da Portaria Ministerial n°. 260, de 24/10/95 (D.O.U. de 30/10/95). Brasília-DF, em 16 GUT 1997 ckQr03:sik.c.\\ea.C±i&-çascs.Uki3 PRESIDENTE Cie t /24 17/n e e, , / r / i / 4. / /// / P.' I C • • •/ O A F • - :NOA NACIONAL/ / 4 Page 1 _0054300.PDF Page 1 _0054500.PDF Page 1 _0054700.PDF Page 1

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4679186 #
Numero do processo: 10855.002020/2005-31
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jun 25 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2002 SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. LEI COMPLEMENTAR 105 E DECRETO 3.724. INCONSTITUCIONALIDADE. “O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária” (Súmula 2 deste Primeiro Conselho de Contribuintes). DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. O artigo 42 da Lei n. 9.430/96 estabelece presunção relativa que, como tal, inverte o ônus da prova, cabendo ao contribuinte desconstituí-la. Não há que se falar, portanto, em confusão entre os conceitos de renda e de movimentação financeira. Alegação de irretroatividade afastada. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-49.154
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, AFASTAR a alegação de irretroatividade da LC 105/2001. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que apresenta declaração de voto. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Alexandre Naoki Nishioka
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2002 SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. LEI COMPLEMENTAR 105 E DECRETO 3.724. INCONSTITUCIONALIDADE. “O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária” (Súmula 2 deste Primeiro Conselho de Contribuintes). DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. O artigo 42 da Lei n. 9.430/96 estabelece presunção relativa que, como tal, inverte o ônus da prova, cabendo ao contribuinte desconstituí-la. Não há que se falar, portanto, em confusão entre os conceitos de renda e de movimentação financeira. Alegação de irretroatividade afastada. Recurso negado.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-09T12:56:24Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-09T12:56:24Z; Last-Modified: 2009-09-09T12:56:24Z; dcterms:modified: 2009-09-09T12:56:24Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-09T12:56:24Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-09T12:56:24Z; meta:save-date: 2009-09-09T12:56:24Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-09T12:56:24Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-09T12:56:24Z; created: 2009-09-09T12:56:24Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; Creation-Date: 2009-09-09T12:56:24Z; pdf:charsPerPage: 1392; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-09T12:56:24Z | Conteúdo => 4. CCOI/CO2 e 1. 4. 24 • • -;•• MINISTÉRIO DA FAZENDA • • -4: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n* 10855.002020/2005-31 Recurso n• 159.375 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 2002 Acórdão e• 102-49.154 Sessão de 25 de junho de 2008 Recorrente CELSO LUCH Recorrida 3* TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2002 • SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. LEI COMPLEMENTAR 105 E DECRETO 3.724. INCONSTITUCIONALIDADE. "O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária" (Súmula 2 deste Primeiro Conselho de Contribuintes). DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE OMISSÃO • DE RENDIMENTOS. O artigo 42 da Lei n. 9.430/96 estabelece presunção relativa que, • como tal, inveate o ônus da prova, cabendo ao contribuinte desconstitui-la. Não há que se falar, portanto, em confusão entre os conceitos de renda e de movimentação financeira. Alegação de irretroatividade afastada. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, AFASTAR a alegação de irretroatividade da LC 105/2001. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que apresenta declaração de voto. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. • t Processo n° 10855 002020/2005-31 C:COMO/ Acórdao n.° 10249.154 Eis. 2 i) PE , oh . L QU • PESSOA MONTEIRO Preside te _17 00,1; J.41 ALE DRE N OKI NISHIO Relator FORMALIZADO EM- 41 4 OUT 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Naury Fragoso Tanalca, Silvana • Mancini Karam, José Raimundo Tosta Santos, Alexandre Naoki Nishioka, Núbia Matos Moura e Vanessa Pereira Rodrigues Domene. t Processo n°10855.002020/2005-31 CCO 1/CO2 Acórdão n.° 102-49.154 Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em 20 de outubro de 2.006 (fls. 263/294) contra o acórdão de fls. 252/256, do qual o Recorrente teve ciência em 10 de outubro de 2006 (fl. 260), proferido pela 3a. Turma da DRJ em São Paulo II (SPOII), que, por unanimidade de votos, julgou procedente o auto de infração de fls. 183/185, decorrente de (a) "omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito ou de investimento, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações". Alega o Recorrente em sua impugnação (fls. 189/220) o seguinte: (i) preliminarmente, requer a reconsideração do arrolamento realizado, excluindo os bens que não mais pertencem ao recorrente; (ii) movimentação financeira não é renda, razão pela qual a simples constatação da ocorrência de movimentação bancária não teria o condão de, por si só, deflagrar a realização do fato gerador do TRPF, mesmo porque, segundo afirma, a lei tributária interpreta-se da maneira mais favorável ao contribuinte, nos termos do artigo 112 do CTN; (iii) o Mandado de Procedimento Fiscal foi irregularmente expedido, sendo certo que não seria licita ou legítima a determinação de quebra de sigilo bancário administrativamente; (iv) é incabível a quebra de sigilo bancário na forma disposta pela Lei Complementar 105 e pelo Decreto 3.724/2001, eis que fere normas constitucionais; (v) ainda que se entendesse válida a Lei Complementar 105 e, bem assim, pudesse a Administração determinar a quebra de sigilo bancário, igualmente não seria possível que o fizesse com base no simples envio de "Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira" (RMF), a qual não exige fundamentação por parte da autoridade administrativa, o que iria de encontro com a norma do art. 93, IX, da Lei Maior. O acórdão recorrido considerou, quanto à afirmação de que o conceito de renda não se confundiria com o de movimentação financeira, que "a omissão de rendimentos — fato gerador do imposto, portanto — é presumida em face dos depósitos ; por força dela, deve ser constituído o respectivo crédito tributário" (fl. 254). Desta maneira, entendeu que não se trata de equiparação do conceito de renda ao de movimentação financeira, mas de presunção legal - que deveria ter sido afastada pelo contribuinte e não o foi. No que se refere à alegação da ilegitimidade da quebra de sigilo bancário, concluiu o acórdão recorrido que "adotado o procedimento previsto pela Lei Complementar 3 t Processo n° 10855.00202012005-31 CCOI/CO2 Acórdão n.• 102-49.154 Fls. 4 105/01 e pelos demais diplomas normativos de regência, não há quebra, mas sim transferência do sigilo para o órgão fiscal" (fl. 254). Quanto à afirmação de violação de normas constitucionais, houve por bem entender o ilustre relator, no que foi acompanhado pelo colegiado, que não caberia àquela instância apreciar questões constitucionais, eis que tal mister caberia, apenas, ao Poder Judiciário e não à instância administrativa. Segundo restou consignado, "órgãos de julgamento do Executivo não podem usurpar competência privativa estipulada pela Constituição Federal ao Judiciário" (fl. 255). Entendeu-se, ainda, que "idêntica solução também deve ser dispensada ao argumento de que a requisição de movimentação financeira deveria atender os requisitos estampados art. 93 (sie), inciso IX, da Constituição Federal, pois, para tal, necessário seria realizar o controle de constitucionalidade do Decreto 3.724/01, especificamente seu art. 4 0, §7°, o qual estabeleceu os requisitos mínimos do referido ato administrativo" (fl. 255). Finalmente, no que concerne ao pedido relativo à exclusão do arrolamento de bens realizado com base no artigo 64 da Lei n°. 9.523/1997, deixou a autoridade julgadora de tomar conhecimento do pedido, eis que, segundo ressaltado no decisum, lhe faleceria competência para tanto. Quanto ao pedido de produção de todos os meios de prova, restou igualmente rechaçado, tendo em vista que entenderam os ilustres julgadores que deveriam as provas terem sido requeridas com maior especificidade, mesmo porque, quanto à prova documental, o momento oportuno para sua apresentação seria, justamente, o da apresentação da impugnação, conforme disposto no § 4° do artigo 16 do Decreto 70.235/72. Em seu recurso de fls. 263/294, o Recorrente repete os argumentos contidos em sua impugnação de fls. 189/220, procurando refutar a fundamentação do acórdão recorrido. É o relatório. 4 , I PrOCCSSO o° 10855.00202012005-31 CCOI/CO2 Acórdão ri.° 102.49.154 Fls. 5 Voto Conselheiro Alexandre Naoki Nishioka, Relator O recurso preenche seus requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. No que concerne ao pedido de reconsideração do arrolamento realizado, entendo que falece competência a este órgão rever os arrolamentos efetuados com base no art. 64 da Lei 9.532/97, eis que tais medidas competem ao órgão de fiscalização e nada tem que ver com o objeto do recurso propriamente dito, mas com o montante da dívida tributária do sujeito passivo. Assim, não conheço deste pedido, ressaltando que o arrolamento outrora necessário ao conhecimento do recurso não mais subsiste, em vista de decisão do E. Supremo Tribunal Federal julgando-o inconstitucional em ação direta proposta para este fim. No mérito, o recurso cinge-se às seguintes argüições: (i) inexistência de relação entre os conceitos de renda e movimentação financeira, de modo que a simples constatação de alteração na conta bancária do Recorrente não seria suficiente para caracterizar a omissão de receitas; (ii) a quebra do sigilo bancário do contribuinte não poderia ter sido feita na forma disposta pela Lei Complementar 105/01 e pelo Decreto 3.724/01, eis que tais atos normativos estariam sob a eiva da inconstitucionalidade. Muito embora pretenda o Recorrente desconstituir a decisão recorrida com base na alegação de que os conceitos de renda e de movimentação financeira não se confundem, certo é que, em verdade, não se está a misturar os conceitos. Na realidade, a divergência entre o volume de transações bancárias do sujeito passivo e sua declaração de imposto de renda constitui presunção relativa de omissão de receitas, por força do art. 42 da Lei 9430/96, que assim dispõe: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. §1°. O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2°. Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos." Assim, tratando-se de presunção, seja ela hominis ou legal, possui natureza jurídica de meio de prova, segundo o qual se atribui reconhecimento jurídico a um fato provado de forma indireta. y Processo tf 10855.002020/2005-31 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-49.154 Fls. 6 Por outro lado, provando-se diretamente o fato indiciário, tem-se, por conseguinte, a formação de um juizo de probabilidade com relação ao fato presumido que, a partir de então, necessita ser afastado pelo contribuinte, invertendo-se o onus probandi. No caso dos autos, provou-se, inequivocamente, a ocorrência de inúmeras movimentações bancárias injustificadas, decorrendo desta comprovação o reconhecimento da omissão de rendimentos na apuração da base de cálculo do TRPF, com fulcro no artigo 42 da Lei 9.430/96. Nesse sentido, a presunção relativa referida pelo artigo 42 da Lei 9.430/96 é legitima, não ferindo, em nenhum ponto, a legislação tributária em vigor. Note-se, ainda, que a Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR), que afirma ser insuficiente para comprovação da omissão de rendimentos a simples verificação de movimentação bancária consubstancia jurisprudência firmada anteriormente à edição da Lei 9.430/96, motivo pelo qual não deve ser aplicada. Esta 2a. Câmara, por sua vez, já consolidou entendimento segundo o qual, a partir da edição da Lei 9.430/96, é válida a presunção em referência, sendo ônus do Recorrente desconstitui-la com a apresentação de provas suficientes para tanto. É o que se depreende das seguintes ementas, destacadas dentre as inúmeras existentes sobre o tema: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS - LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de .1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários." (1° Conselho de Contribuintes, 2' Câmara, Recurso Voluntário n°. 158.817, Relatora Conselheira Núbia Matos Moura, sessão de 24.04.2008) "LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. TRIBUTAÇÃO PRESUMIDA DO IMPOSTO SOBRE A RENDA - O procedimento da autoridade fiscal encontra-se em conformidade com o que preceitua o art. 42 da Lei n°9.430. de 1996, em que se presume como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, em relação aos quais o titular pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, que não pode ser substituída por meras alegações." (1° Conselho de Contribuintes, r Câmara, Recurso Voluntário n°. 141.207, Relator Conselheiro Romeu Bueno de Camargo, sessão de 22.02.2006) 6 Processo n° 10855 002020/2005-31 CCOI ICO2 Acórdâo n.° 10249.154 Fls. 7 No que conceme à possibilidade de determinar-se a quebra de sigilo bancário com fundamento na Lei Complementar n". 105/01, bem como no que tange às alegações de ilegitimidade do procedimento de "Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira" (RMF), tem-se que, tratando-se de normas cogentes, são plenamente aplicáveis por • força da presunção de constitucionalidade vigente no ordenamento jurídico pátrio. As questões suscitadas pelo Recorrente, assim, voltam-se a questionar a constitucionalidade dos atos normativos, o que é manifestamente incabível nesta esfera administrativa, consoante iterativa jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes, • consubstanciada na Súmula n. 2, que tem a seguinte redação: "O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária" Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões-DF, em 25 de junho de 2 . (1)/— srpl-st ALE RE %2140K122-Ail0 t Processo n° 10855.00202012005-31 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.154 Fls. 8 Declaração de Voto Conselheiro MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA Com a devida vênia da douta maioria do colegiado, em relação à alegação de irretroatividade da lei, tenho que a norma que suprime direito não é norma de natureza instrumental, mas sim lei material. Imaginar que a lei nova tenha eficácia para desconsiderar direitos, que de forma plena se verificaram na vigência da lei revogada, é o mesmo que admitir que a norma revogada não produziu efeitos em relação aos fatos que se concretizaram durante sua vigência. Nesta linha de raciocínio, em se tratando de lançamento feito a partir da movimentação financeira, tenho enfrentado a Preliminar de irretroatividade da lei, com as considerações e fundamentos que seguem. Em 25 de outubro de 1996, ingressou no ordenamento jurídico brasileiro a Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996, que instituiu a contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira - CPMF, e dá outras providências, sendo que o artigo 11, § 3° desta Lei, possuía a seguinte redação: "§ 3°. A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos." Posto o conteúdo da norma, cabe analisar a quem se destinam as expressões: "vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos." Tais expressões estariam conferindo algum tipo de direito aos jurisdicionados, em caso afirmativo, qual a natureza deste direito? Antes de responder estas indagações, algumas considerações se fazem necessárias para que se possa compreender as regras de proteção do sigilo bancário existentes até 1996. Assim, retroagimos ao ano de 1964 para analisar as disposições da Lei n° 4.595, norma esta com status de Lei Complementar, que dispõe sobre a Política e as Instituições monetárias, bancárias e crediticias, cria o Conselho Monetário Nacional, e dá outras providências, contendo os seguintes preceitos no artigo 38 e respectivo § 7 0, a seguir transcritos: "Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. yç I". As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter icacesso as partes legitimas na usa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma... 8 s. Processo n°10855002020/2005-31 CCO 1/CO2 Acórdão n.° 102-49.154 Fls. 9 § 7". A quebra de sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão de I (um) a 4 (quatro) anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis." As indagações feitas anteriormente em relação à Lei n° 9.311, de 1996, valem para as disposições do artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964. A quem se destinam as expressões: "as informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário", contidas no § 1°. do artigo 38 e a previsão do § 7°, de que se constitui crime a quebra do sigilo bancário? Qual a natureza desta norma: instrumental ou material? Se tais dados estão sob o controle do Estado, ente soberano, é preciso que se compreenda o porquê este impõe limitação à sua atuação, instituindo dois outros poderes, um com a função de criar leis e outro com a tarefa de verificar a legalidade dos atos praticados pelo próprio Estado, por meio do Poder Executivo. A propósito deste assunto e sem nos ater a digressões doutrinárias, a história revela que a humanidade percebeu que era necessário limitar as ações do Estado-soberano como forma de proteção dos indivíduos frente ao Estado. Inicialmente concebido para proteger seus súditos, houve determinado período na história em que os indivíduos passaram a ter medo das ações ilimitadas do Estado, surgindo a conhecida doutrina dos "freios e contra-pesos", por meio do qual um órgão do Estado-soberado limita e fiscaliza a atuação do outro. Nesta linha, o Judiciário tem sua atuação limitada pelo Poder Legislativo, o Poder Executivo, quando age em desconformidade com a lei, tem seus atos corrigidos pelo Judiciário, sendo que os limites de atuação do Poder Legislativo são fixados por meio do Pacto Social instituidor do Poder Constituinte que aprova norma de hierarquia superior a ser observada por todos. Voltando às disposições do artigo 38 da Lei n°4.595, de 1964, quando tal norma prevê que somente o Poder Judiciário poderá quebrar o sigilo bancário, não nos resta dúvida que se trata de uma norma que limita a atuação do Estado-soberano e confere direito aos indivíduos, cabendo perquirir, qual a natureza deste direito: material ou instrumental? Partindo da singela concepção de que direito material deve ser compreendido como sendo a norma que confere determinado bem jurídico a alguém e de que direito instrumental se constitui da norma de que se valem os jurisdicionados para exigirem do Estado- jurisdição o bem da vida que lhes foi subtraído ou espontaneamente não lhes foi alcançado pelo obrigado, tenho que o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, era norma de natureza material. Assim, por meio do dispositivo legal aqui citado, antes de sua alteração, integrava o rol de direito de todos os indivíduos, a garantia de que, sem ordem judicial, ninguém teria acesso aos seus dados bancários. Chegando a conclusão de que o artigo 38 da Lei n° 4.595, era norma de natureza material, é preciso que se diga que as normas desta natureza só podem ser alteradas por leis de idêntica qualidade, sendo vedado, em qualquer hipótese a aplicação retroativa. Ao se admitir a aplicação retroativa de norma de natureza material voltar-se-ia aos primórdios em que os súditos não mais acreditavam no Estado que passou a ser visto como o Estado-tirano. Nenhuma garantia teria o indivíduo se o Estado, a qualquer momento, viesse elaborar leis para subtrair direitos ou prerrogativas decorrentes de relações jurídicas concebidas sob a égide de norma anterior. Diante de tais considerações, volto ao texto do § 3°. do artigo 11 da Lei n° 9.311, de 1996, antes de sua alteração pela Lei n° 10.174, de 2001, e peço vênia para comparar 9 , s. e. Processo n°10855.002020/2005-31 CC01/032 Acórdão n.°10249.154 Fls. 10 COM o artigo 38 da Lei n°. 4.595, de 1964, sendo que estou grifando as expressões em relação as quais quero fazer considerações: § 3°. do artigo 11 da Lei n° 9.311/96, em sua Artigo 38 da Lei n° 4.595/64, em sua redação redação primitiva primitiva "§ 3°. A Secretaria da Receita Federal resguardará, na "Art. 38. As instituicões financeiras conservarão sigilo forma da legislação aplicada it matéria, o sigilo das rnu era -es c_LAL.gt_£_pa__c_,IL_e_ssivas rvi os prestados. informações prestadas vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras f I°• As informacões e esclarecimentos ordenados pelo contribuições ou impostos." Poder Judiciário prestados pelo Banco Central do Brasil ou pelas instituições _financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legitimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. Inequivocadamente, as expressões acima grifadas possuem a mesma natureza. Conferem aos administrados a garantia de que, salvo por ordem judicial, toda e qualquer movimentação bancária feita na vigência de tais normas, em momento algum será utilizada para quaisquer fins, que não os previstos nas leis vigentes na época em que ocorreram os depósitos bancários. Sabidamente as leis existem e produzem efeitos até que norma subseqüente, de idêntica hierarquia, as revogue. Entretanto, é preciso que se tenha presente que a lei que vier modificar norma anterior destina-se a regular os atos da vida que se efetivarem a partir de sua vigência. Imaginar que a lei nova tenha eficácia para desconsiderar direitos, que de forma plena se verificaram na vigência da lei revogada é o mesmo que admitir que a norma revogada não produziu efeitos em relação aos fatos que se concretizaram durante sua vigência. Concluindo que o § 3°. do artigo 11 da Lei n° 9.311, de 1996, é norma de natureza material que confere aos administrados o direito de que ninguém irá investigar suas movimentações financeiras, salvo por ordem judicial, em razão da divergência jurisprudencial, ora o STJ julgando na esteira do Recurso Especial n°. 608.053 entendendo que a Lei Complementar n°. 105, de 2001 e a Lei n°. 10.174, de 2001, não têm aplicação a fatos ocorridos antes de sua vigência, "sob pena de violar o princípio da irretroatividade das leis", ora julgando na linha seguida no Recurso Especial n° 668.012, decidido por voto de desempate da Ministra Denise Arruda, admitindo a aplicação retroativa das leis aqui citadas, tramitando ainda, junto ao Supremo Tribunal Federal as Ações Diretas de Inconstitucionalidade de n° 2406; 2397 e 2390, cabe-nos fazer algumas considerações em relação aos argumentos utilizados por aqueles que admitem a aplicação das referidas leis para investigar fatos ocorridos antes do início de sua vigência que, em síntese, assim sustentam o entendimento que defendem: A Lei n°. 10.174, de 2001 e a Lei Complementar n°. 105, de 2001, que introduziram, respectivamente, alterações nos artigos I I, § r. da Lei 9.311, de 1996 e artigo 38 da Lei 4.595, de 1964, ampliaram as hipóteses de prestação de informações bancárias, permitindo a utilização de dados a partir da arrecadação da CPMF para a apuração e constituição de crédito referente a outros tributos. Havendo ampliação dos poderes em busca de informações, à luz do artigo 144,di 1°., a seguir transcrito, tratam-se de normas de natureza instrumenta 10 1 • e Processo n° 10855.002020/2005-31 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.154 Fls. I I Art. 144 § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Na linha do entendimento liderado pelo Des. Fed. Wellington Mendes de Almeida, do TRF da 4a. Região, atualmente aposentado, "mostra-se destituído de fundamento constitucional o argumento de que o art. 144, § I°, do CTN, autoriza a aplicação da legislação posterior à ocorrência do fato gerador que instituiu novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ao lançamento do crédito tributário, visto que este dispositivo refere-se a prerrogativas meramente instrumentais, não podendo ser interpretado de forma colidente com as garantias de inviolabilidade de dados e de sigilo bancário, decorrentes do direito à intimidade e à vida privada, elencadas como direitos individuais fundamentais no art. 50, incisos X e XII, da Constituição de 1988". Aos fundamentos anteriormente transcritos, destaco que é preciso se ter presente que toda a norma que suprime direito não é norma de natureza instrumental, mas sim lei material. Na linha do que colocamos anteriormente, quando o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, garantiu aos correntistas a inviolabilidade do sigilo bancário, salvo mediante determinação judicial, dita norma outorgou aos administrados garantia de natureza material. Idêntico entendimento aplica-se em relação ao § 3°. do artigo 11 da Lei 9.311, de 1996. Não se pode dizer que o citado dispositivo possuía natureza instrumental. Tratava-se de norma de caráter material que limitava o poder do Estado-soberano frente ao indivíduo. A limitação do poder do Estado-Administração frente ao cidadão é para este uma garantia de natureza material que, se violada, legitima o ofendido a recorrer ao Judiciário, usando-se para tal as normas de natureza instrumental como, por exemplo, o mandado de segurança. A Lei n°10.174. de 2001 e a Lei Complementar n°105, de 2001, ao admitirem a utilização de dados bancários a partir da arrecadação da CPMF para a apuração e constituição de crédito referente a outros tributos, não possuem natureza instrumental porque extinguiram direito de natureza material que conferia aos contribuintes a segurança que, durante a vigência das normas que resultaram modificadas, salvo por decisão judicial, não seriam utilizados os dados referentes às operações bancárias para exigência de qualquer tributo além da CPMF. A propósito do assunto, o ilustre advogado paulista José Antônio Minatel, em recurso patrocinado junto à Segunda Turma do Primeiro Conselho, enfrenta o tema com a seguinte precisão: "Com efeito, a Lei n° 10.174/01 revogou expressamente a proibição contida na Lei n° 9.311/96, criando novo direito para a Administração tributária. Logo, venfica-se que o ordenamento posterior não se amolda ao contexto delimitado no § 1°. do artigo 144 do Código Tributário Nacional, pois a inovação legislativa não ampliou os poderes de fiscalização pré-existentes, mas sim trouxe novo poder de investigação para as autoridades administrativas, permitindo a é utilização de dados da CPMF para a constituição do crédito tributário, 11 • Processo n° 10855.002020/2005-31 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-49.154 Fls. 12 quando na legislação anterior tal procedimento era expressamente proibido." Ademais, registra-se que movimentação financeira, por si só, não é fato gerador do imposto de renda. Assim, em oposição aos utilizam o § 1 0. do art. 144, do CTN, para justificarem a retroatividade da Lei n°. 10.174 e da Lei Complementar n°. 105, ambas de 2001, para investigar a existência de outros tributos que não a CPMF, ao meu sentir, precisariam identificar, de forma prévia, a ocorrência do fato gerador, pois o artigo 144 § I°, do CTN, faz referência "a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação". Ora, se o depósito bancário, não é fato gerador do imposto sobre a renda, não se pode falar em ocorrência de fato gerador para justificar a aplicação retroativa de tais normas. Até o presente momento, em busca de síntese, fugi das citações doutrinárias, entretanto, em face da pertinência ao tema, não posso deixar de citar artigo de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, publicado na Revista da Faculdade de Direito da UNG Vol. 1 - 1999, pág. 197, sob o título ANOTAÇÕES SOBRE O DIREITO ADQUIRIDO DO ÂNGULO CONSTITUCIONAL, texto este também existente no CD Júris Síntese IOB, n. 57, da Editora Thomson — IOB, de onde transcrevo a seguinte paisagem: 2. A lei no tempo Como primeiro passo, registre-se o óbvio. Consiste ele em apontar que, ao tornar-se obrigatória, a lei incide no tempo. Ora, ao fazê-lo, ela "divide" o tempo em relação ao seu império. Separa o passado, anterior a ela que então não vigorava, de um novo período, presente, e futuro de duração indefinida, que persistirá enquanto ela vigorar. 6. Revogação Esta é o ato por que deixa de existir uma lei, ou uma norma (embora tecnicamente se fale em derrogação quando é colhida pela "revogação" parcial) apenas uma ou algumas normas da lei até então em vigor. A revogação concerne, pois, à existência da norma. Em princípio, findando a existência da norma, cessa a sua eficácia, mas nem sempre, porque pode ocorrer a ultratividade de suas regras. II. Fundamentos da irretroatividade A principal razão que justifica a irretroatividade é ser ela necessária à segurança jurídica. De fato, esse princípio assegura que um ato praticado em determinado momento, de acordo com as regras então obrigatórias, será considerado sempre válido, mesmo que mudem as normas legais. Em conseqüência, os direitos e as obrigações que dele decorrem também serão considerados como tendo valor. Outra razão é de índole lógica. Já está nas Novelas de Justiniano, segundo o recorda Carlos Maximiliano: 'Será absurdo que o que fora feito corretamente seja pelo que naquela época ainda não existia, posteriormente mudado.' 12 4 h. Processo e 10855.002020/2005-31 CCOI/CO2 Acórdão n.• 10249.151 Fls. 13 14. Exceção à irretroatividade Há, porém, uma exceção à irretroatividade, sobre a qual não existe controvérsia. Trata-se da irretroatividade da "lei mais branda", ou in melius. • Conforme escreve Roubier, citado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho no artigo anteriormente apontado, se a lei pretender aplicar-se a situações em curso será preciso estabelecer uma separação entre as partes anteriores à data da mudança da legislação, que não podem ser atingidas sem retroatividade, e as partes posteriores, para as quais a lei nova, pode ser aplicada. Nesta linha de raciocínio, conclui-se que as Leis n°. 10.174 de 2001 e a Lei Complementar n° 105, de 2001, ao serem aplicadas, devem estabelecer a separação entre os períodos posteriores a 10 de janeiro de 2001, data que entraram em vigor, e os periodos anteriores a 10 de janeiro de 2001, época em que o artigo 38 da Lei n°. 4.595, de 1964 e o § 3°. do artigo 11 da Lei n°. 9.311, de 1996, conferia aos jurisdicionados a garantia material de inviolabilidade de seus dados bancários, salvo, no último caso, para fins de cobrança da CPMF. Para este conselheiro, com a devida vênia dos que pensam em contrário, conforme observado por TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. "a doutrina da irretroatividade serve ao valor da segurança jurídica: o que sucedeu já sucedeu e não deve, a todo momento, ser juridicamente questionado sob pena de se instaurarem intermináveis conflitos. Essa doutrina, portanto, cumpre a função de possibilitar a solução de conflitos com o mínimo de perturbação social. Seu fundamento é ideológico e se reporta à concepção liberal do direito e do Estado." Na mesma linha dos fundamentos até aqui expostos, das lições do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, colhe-se a seguinte lição: "...a regra superveniente regula situações presentes e futuras. O que ocorreu no tempo transacto está a salvo de sua incidência. Em suma, porque visa reger aquilo que ora existe ou que ainda vai existir, não atinge o que já sucedeu. Respeita fatos e situações que se criaram no passado e cujos efeitos nele se esgotaram ou simplesmente se perfizeram juridicamente. Com isto em nada se afeta aquilo que já se passou e comodou na poeira dos tempos, ressalvada uma possível retroaçíio benéfica." (In. Ato Administrativo e Direitos dos Administrados. Ed. Revista dos Tribunais, 1981, p. 112). Pelo exposto, entendo que "apenas a partir da vigência da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, é possível o acesso às informações bancárias do contribuinte na forma instituída pela Lei n° 10.174/2001, ou seja, sem a requisição judicial. A aplicação desse conjunto de normas para a obtenção de dados relativos a exercícios financeiros anteriores sem autorização judicial, implica ofensa ao princípio da irretroatividade das Leis. Assim, não pode a autoridade fazendária ter acesso direto às operações bancárias do contribuinte anteriores a 10.01.01, como preconiza a Lei Complementar n° 105/01, sem o crivo do judiciário." Sala das Sessões-DF, 24 de abril de 2008. % MOISÉS GLAC0LLI N S DA SILVA 3 Page 1 _0043900.PDF Page 1 _0044000.PDF Page 1 _0044100.PDF Page 1 _0044200.PDF Page 1 _0044300.PDF Page 1 _0044400.PDF Page 1 _0044500.PDF Page 1 _0044600.PDF Page 1 _0044700.PDF Page 1 _0044800.PDF Page 1 _0044900.PDF Page 1 _0045000.PDF Page 1

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