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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4735226 #
Numero do processo: 11065.001010/00-06
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/1990 a 30/04/1994 PIS REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido
Numero da decisão: 9303-000.571
Decisão: Acordam os membros do Colegiada pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/1990 a 30/04/1994 PIS REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiada pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 19/02/2010 Participaram do presente Julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez LOpez, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Assinado dÉgdalmente em 23 , 03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 1 A dentaedo digita:mente em 1 1,03'2010 por CLELRA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF EL 2 Relatório • Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 227494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria M_F n°256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo Il do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CTIV De imediato, passemos á controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castra, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário iC 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou presericional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11(0312010 per CLE1112 TAKAFUJI 2 Emitida em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSREVARF MF Fl. 3 Processo n° 11065.001010/00-06 CSRF-13 Acórdão nd 9303-00.571 EL 447 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de/O de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo presericional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria aprazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n°118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional et nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CD para tanto, em seu artigo 3°, assim dispós: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a fienção de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo presericional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 3 Autenticado digitalmente em 11/03;2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Minis:arta da Fazenda DF CSRFiCARF MF Fl. 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 35 Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 40 . Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 0, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: 1 - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os criticas da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do =pelo art. 3° da novel - lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relataria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art. 35 somente entraria em vigor, em sua integralidade, a partir do més de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 40 dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 4Autenticada digitalmente em 11/03,2010 por CLEUZA TAKAFSJI Ernitclo em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 5 flocesso n° 11965.001010/00-06 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.571 11. 448 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3" E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5 172/1966), ART. 106, 1. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA ESTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratorio de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-Ia sob critérios diversos aiegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a -* matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4 0, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a consfitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 3L08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DI de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRD3LITÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Assinado digitalmente cri 23/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 5Autenticado digitalmente em 11103120^0 por CLEUZA TAKAFITE Emitido em 30/04/2019 pelo MinistOrio da Fazenda DF CSRE/CARE ME Fl. 6 INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 11812005: NATUREZA MODIFICATIVA NÃO SIMPLESMENTE NTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 30. INCONSTITUCION.ALIDADE DO SEU ART. 40, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o terna relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STI (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do iançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, do que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpreta-las. 3. O art. 30 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação dada não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 30 da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4', segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3 0, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 50, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 30 e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/0372210 por CLEUZA TAKAFUJI 6 Emitido em 30;04/2010 peio Ministério da Fazenda DF CSRFICARF MF Fl. 7 Processo n° 11065001010;00-06 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.571 Fl. 449 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 40 da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Comp1ementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizatnento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriorrnente à publicação da LC 118/2005,0 Superior Tribunal de Justiça fumara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lancamento por homoloaação. (Destaquei.). Assinado digita:mente em 23(0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 7 Autent:cadc diMMJimente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30M412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim /imitando a retroação as ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção ^ reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro Mão Otavio de Noronha, julgado em 2704.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não. foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo sue o novo regzamento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila ia Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstimcionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda • não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constituciona/idade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Assinado digitalmente em 23/03/20 -10 par CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLELIZA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSREVARE 13.11E Fl. 9 Processo n" 11065.001010/00-06 CSRF-T3 Acórdão n.°9303-00.571 FUSO julgamento do RE 240.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DI de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.062007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3" e 4" da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitzicionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstilucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após issozfirmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Assinado digitalmente em 23703/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 9 Autenticada digitalmente ant 11(03/2010 per CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30fiO4i2C10 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n` 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiada isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionaliclade. O mundo conhece hoje, no dizer I Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrario, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francas e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8°c 99. Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. Á Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETT/ O controle Judicia/ de Constimcionalidade das Leis no Direito Comparado, 2a ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Assinado digitalmente em 23;0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Einifidia em 30/0412010 pele Ministério da Fazenda DF CSRE/CARF ME Fl. 11 Processo n`. 11065.001010/00-06 CSRF-T3 Acórdão 9.° 9303-00.571 Fl. 451 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Intementiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionaliciade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difitso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbuty versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucional idade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da •supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema • Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplica- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Assinado digitalmente em 2310312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 11 Auten9cadc digitalmente em 11/0312010 por CITEUZA.TA1444FUJI Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRFiCARF MF Fl. 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § I°, da CF/88, denominado veto jurídico. • Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 20 . À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificação prévia da constitucionalidade e lepalidade dos atos presidenciais. • (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de . ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARli MF Fl. 13 Processo tf 11065.001010/00-06 CSRF-T3 Acórdão a° 9303-00.571 Fl. 452 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, Hl, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocência Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencouri s a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidadc, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. Assinada digitalmente em 23/03/201G por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 13 Autenticado digitalmente em 11103,2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 3010412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRE/CARF ME Fl. 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições destes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sie) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário coma também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de consfitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Assinado digitalmente em 23/03;2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digita/mente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFLUI 14 Emitido em 30/04/2010 pele Ministério da Fazenda DE CSP,FiCARF ME Fl. 15 Processo e 11065.001010/00-06 CSRE-13 Acórdão n.°9303-00.571 Fl. 453 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso 4: - A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionaliciade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionaliclade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção 1 do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3 0 edição, pp 170e 171. Ass inado digitalmente em 23)03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 15 Autenticado digitafrnente ern 1i/03/2010 por CLEUZA TAICAPUB Condo em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF NIF Fl. 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle éftito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. Á norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CABE Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica ¡Jazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° • 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.991/2009. Á norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 Emitido em 3010412010 pela Ministério da Fazenda DF CSRF/CARI Fl. 17 Processo n° 11065.001010)(00-06 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.571 Fl. 454 Por outro lado, não inc parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTIV, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3°c/a Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4" da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se á análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n°5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionado: pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última • hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece - o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos'. 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da Iceis-fação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Assinado digitalmente em 23103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11(03/2010 por CLEUZA TNKP,FUJI 1? Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRIFCARF ME El. IS da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qua !quer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão conclenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do CIN; e a segunda— data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. Á exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a afincôo do crédito tributário que se pretende repetir e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em iuleado a decisãoffidicial que tenha reformado anulado revo~ rescindido a decisão conclenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CIN não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, 111, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos te lido artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Assinado digitalmente em 23103/2010 sor CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO AUlentieado digitalmente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRFiCARF MF Fl. 19 Processo n° 11065.001010500-06 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.571 Fl. 455 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988,8 na medida em que, uma vez afastada a regra juridica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Coleado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5, II da CF de 1988 9 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste ultimo, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de 1J Gomes Canotilho l°, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorzang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt ales Cesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. Jantes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Ca/mon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã U , pontifica: • juleamento do recurso voluntário n" 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos principies de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.? "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" I ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portu gal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 II STEN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Catmon, Reflexões Sobre o Artigo 3 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fe como Valores Constitucionais. As Leis Assinado digitalmente em 23103/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 19 Attenticado digitalmente em 11/02/2013 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF El. 20 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua Pinção é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, as vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade • (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuíssem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhoo, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" o , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para ia distinción entre reglas y principios es que los princípios son normas que ordenai: que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los princípios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sói° depende de ias posibilidades reates sino también de las jurídicas. El ambito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principias y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en cl ambito de lo penca y juridicamente posible. Esto significa que ia diferencia entre regias y princípios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Interpretativas 110 Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.ad4.br/adminfarq_publica/be7f621451b4I5df308aSe098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3 edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamenta/es, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 Emitido em 30/04;2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF N1F Fl. 21 Processo e 11065.001010/00-06 CSRF-T3 Acórdão nA 9303-00.571 Fl. 456 Como esclarece José Afonso da Silva c, apesar de sempre vigentes, as normas principiolégicas constitucionais normalmente não refinem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". • Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero u que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreçães, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir unia nova em seu lugar e, nessa condição, o tomaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides c , defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de “Aplicabilidade das Normas Constitucionais. M. ed., São Paulo, blalheiros, 1998, p. 99: ES Ilícitos atípicos apted Decadencia ePreseriç7o do Direito do Contribuinte e a LC 113: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estados em Homenagem ao Ministro Jose Augusto Delgada. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2001 Jumá, pp 149 a 178 Assinado digitalmente em 23/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digita mlmente e 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJ/ 21 Embido em 3D434)2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CAR11 FAF Fl. 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos'', e Jorge Mirandals. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de hiconstitucionalidade ou da Ação Declaratoria de Constitucionalidade. Parágrafo única. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF ns 54: 38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsurniriam perfeitamente ao seu texto. 18 Curso de direito constitucional, p. 518. 18 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampo/ Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitilcionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenacio Cristiana Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juni& pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Mtnistro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho c Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurun pp. 581 a 599. Assinado digitalmente em 23103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEU2A TAKAFUJI 22 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRECARF Jvff Fl. 23 Processo n° 11065.001010/00-06 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.571 Fl, 457 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho t9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto "(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da AD/ 3046/SP2°: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raia das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação mi 1.417-72i: "O principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como kgislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador ~to para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a fanica interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da Maão conforme à COnStitUiCãO que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constihticão por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente "Op. cit., p. 1265/1266 2" Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. •11 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Assinado digitalmente em 23/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 23 Autenticado digita:mente em 11103,2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitida em 30,04/2010 pele Ministério da Fazenda DE CSRECARF ME Fl. 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifas constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da con.stitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXX.1 e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso b do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o ST.1. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes á nacionalidade, à soberania e à cidadania; § I° - As normas definidoras dos direitos e garantias fimdamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescriciona/ a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Assinado digitalmente em 23103;2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11103;2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 Emitido em 30104;2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF ME El. 25 Processo n° 11065.001010/00-06 CSRF-T3 Acezdao n.° 9303-00.571 El. 458 matéria, isso porque o caso ao é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo • inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar a° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,cleve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do SI.!, continua valendo o marco estabelecido no CIN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionaliclade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.8351 SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24103/2004, publicado no DI de 04/06/2007; Assinado digitalmente em 23/03/2E10 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 25 A.UtentiCade digitalmente em 1110312010 per CLEUZA TAHAFUJJ Emitido em 30/04/201D pelo Ministério da Fazenda DE CSRECARF ME Fl. 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. I.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançaria pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STI, id est, a corrente dos cinco mais cinco. g5 AgRg no REsp 852086 / RJ - : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COHNS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/0512007, publicado no 133 de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Moira, julgado em 17;05/2007, publicado no Dl de 29.05.2007. Assinada digitalmente em 23/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11103;2010 por CLEUZA TAKAFSJI 26 Emitido em 30/0412010 pelo Mnsisterio da Fazenda DF CSRFiCARF MF EL 27 Processa n° 11065.001010/00-06 CSRF-T3 Acórdão n5 9303-00.571 Fl. 459 Recurso especial conhecido em. parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvincularia da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nety Ferrar?, apoiada na doutrina de Osóvaldo Aranha Bandeira de Melo28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga °nines à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Cámara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório, Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providencia não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstinicionalidade. Sáo Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 2% A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconsfitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. Assinada digitalmente em 23103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado deptalmente em 11103i2010 per CLEUZA TAKAFUJI 27 Emitido em 30/04/2010 pela Ministério da Fazenda DE CSRECARE ME Fl. 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva", apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex mane. Pois, até então, a lei existiu. Se - existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teor! Albino Zavascki m, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relatar firfin. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nutri. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça", sobre o •tema firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, II? ed., p. 57. 3° Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 3 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário IP 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DI de 09(12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO• Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARE MF Fl. 29 Processo ri" 11065.001010/00-06 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.571 Fl. 460 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituldo pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADEN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construimos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavaseki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n o 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34 sobre os efeitos der-constitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no D1 de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição. pp. 333 c 334. Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Au:engendra digitalmente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 29 Emitido em 30/0412010 pela Ministério da Fazenda DE CSRF/CARF ME Fl. 30 Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem juridica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha reja expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preelusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilhosi Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela no= julgada inconstitucional se encontram definitivamente encenadas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Cartotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília, Forense. 2005, 5° edição, p. 388. Assinado digitalmente em 23/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11;03;2010 por CLEUZA TMAFUJI 30 Emitida em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF C512E/CARI^ ME . Fl. 31 Processo n° /1065.001010/00-06 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.571 Fl. 461 Resp n° 686.050 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstimcionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. B/PRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JUR/SDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas . inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tomou-se pacifico na jurispnidência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10i2006, publicado no 01 de 16/1112006. Assinado digitalmente em 23/0312010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 51 Autenticado digitalmente em 11/0312010 por =UI; TAKAELQ1 Emitido em 30104/2010 pelo Ministério da Fazenda Dl? CSRE/CARF MF Fl. 32 - conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.0567: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do ST), adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (-..) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva aquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a que", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 87 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em OS/1012003, publicado no DJ de 05;04/2004. Assinado digitalmente em 23/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 1110312010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl, 33 Processo a' 11065.001010/00-06 CSRF-T3 Acórdão 6. 1 9303-00.571 Fl. 462 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o ProDssor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com apalavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos 1R, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei no 2288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Assinado digOehnente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 33 Autenticada digitalmente em 11/03/2010 per CLEUZA TAKAF119 Emitido em 30104/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MI( Fl. 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claásula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicarnente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida rei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STI fez sua justiça salomânica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que 'se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, V/1 do CTN. Limou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do SEI: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: MM. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário - Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustiveis - Decreto-Lei n° 2.288/86 - Restituição - Decadência- Prescrição - Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DI: 24/04/1995) Assinada digitalmente em 23/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 34Autenticado digitalmente em 11103/2910 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSREICARE 1VIF Fl. 35 Processo tf' 11065.001010/00-06 CSRF-T3 Acórdão nã 9303-00.571 Fl. 463 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada corno se fosse, necessariamente, urna condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1 0 refere-se a "condição resolutiva" que, corno tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Cencluindo: legalidade e as decisões judiciais LIERBERT HART49, analisando a definitividade e a • infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não ha a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionara como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 19 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolativa: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a ne gativa de homologação (de ta sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Assinado digitalmente em 23303/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 35Aulenilcado digitalmente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30104/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSIWCARF ME Fl. 36 Não difere dessa situação os julgados do STS ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT 1-IART 41 : "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade á aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IP! — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas 155, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o !PI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Assinado digita/mente em 23103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Emitido em 30104/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 37 Processo n° 11065.001010/00-06 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.571 Fl. 464 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longinqtto ano do golpe militar, ou seja, meio sendo depois. Tal fato acarretaria ónus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia juridica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Publica à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda°, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescriçào do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios. in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. lerá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Assinado digitalmente em 2310312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 37 Autentic.ado digitalmente em 11/03:2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30:04/2010 pelo Ministdrio da Fazenda DF CS RF/CARF ME EL 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocinio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa comida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n2747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, urna vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação •da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond Aplicabilidade das nonnas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente á quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma â renúncia á prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetiveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. Relator: Ministro Teori Albina Zavascki, publicado no Dl de 06/0212006 Assinado digitalmente em 23(03O010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03;2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda -DF CSRFICARF MF Fl. 39 Processo n° 11065.001010/00-06 CSRF-T3 Acórdão ts" 9303-00.571 11. 465 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 39 Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda

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Numero do processo: 10280.720055/2007-79
Data da sessão: Tue Mar 09 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Mar 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2004 OMISSÃO DE RECEITAS. INFORMAÇÕES DE FATURAMENTO REGISTRADAS NOS LIVROS FISCAIS E EMITIDAS PARA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO. SIMPLES, EXIGÊNCIA DAS DIFERENÇAS NÃO RECOLHIDAS. CÁLCULO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO, IMPOSSIBILIDADE, Verificada a omissão de receitas, decorrente da comparação dos valores declarados na declaração de ajuste com aqueles constantes dos livros contábeis, legítimo o lançamento constitutivo do crédito tributário sobre as diferenças de faturamento não oferecidas à tributação. A constituição do crédito tributário, consoante os termos do art. 15, IV, da Lei n", 9,317/96, deve ser realizada com base nas aliquotas pertinentes ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, mesmo quando verificada a extrapolação do limite anual de faturamento, vez que a exclusão de oficio somente terá eficácia no exercício seguinte.
Numero da decisão: 1103-000.145
Decisão: Acordam o m nbros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: HUGO CORREIA SOTERO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA \'Ç CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS .',-Im-~-••'• PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 10280.720055/2007-79 Recurso n" 165,262 Voluntário Acórdão n" 1103-00.145 — 1" Câmara / 3" Turma Ordinária Sessão de 9 de março de 2010 Matéria SIMPLES Recorrente ES FRANCO Recorrida 2" TURMA DRJ BELÉM PA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRKI Exercício: 2004 OMISSÃO DE RECEITAS. INFORMAÇÕES DE FATURAMENTO REGISTRADAS NOS LIVROS FISCAIS E EMITIDAS PARA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO. SIMPLES, EXIGÊNCIA DAS DIFERENÇAS NÃO RECOLHIDAS. CÁLCULO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO, IMPOSSIBILIDADE, Verificada a omissão de receitas, decorrente da comparação dos valores declarados na declaração de ajuste com aqueles constantes dos livros contábeis, legítimo o lançamento constitutivo do crédito tributário sobre as diferenças de faturamento não oferecidas à tributação. A constituição do crédito tributário, consoante os termos do art. 15, IV, da Lei n", 9,317/96, deve ser realizada com base nas aliquotas pertinentes ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, mesmo quando verificada a extrapolação do limite anual de faturamento, vez que a exclusão de oficio somente terá eficácia no exercício seguinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam o m nbros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos tc, mos d relatório e voto que integram o presente julgado, , .,,, ALOYSIO( os '- PI Ame pA ' -,VA -Presidente f 1' . \ (.....___ ...____,-.., HUGO r0 EIA TERO - Relatar 1 EDITADO EM: o 5 AG0 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Aloysio José Percinio da Silva (Presidente), José Sérgio Gomes (conselheiro substituto), Hugo Correia Sotero, Eric Moraes de Castro e Silva e Gervasio Nicolau Recketenvald. 2 Processo n" 10280 720055/2007-79 S1-C1T3 Acórdão n " 1103-00.145 Fi 2 Relatório A Recorrente foi autuada por omissão de receitas tributáveis no ano de 200.3, sendo descortinada a omissão através do cotejo das informações prestadas à Receita Federal e aquelas constantes do Livro de Registro de Saída de Mercadorias e em "dossiê integrado com a movimentação financeira", o que apontou faturamento efetivo de R$ 2.838.330,80 (registro no Livro de Saída de Mercadorias) contra R$ .306.429,22 (informação constante da Declaração . Anual Simplificada —fis. 6-16), Diante da omissão, a autoridade lançadora constituiu crédito tributário relativo ao imposto de Renda Pessoa Jurídica — SIMPLES, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — SIMPLES, à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — SIMPLES, à Contribuição para o Programa de Integração Social — SIMPLES, e para financiamento da Seguridade Social (INSS) — SIMPLES, Notificada, apresentou a Recorrente impugnação (fls. 104-114), argüindo, em síntese: i) nulidade do lançamento face à lavratura fora do estabelecimento; (ii) nulidade por ausência de indicação da fundamentação legal pertinente; (iii) deveria a autoridade lançadora ter formalizado o lançamento com esteio no lucro presumido, após a constatação da superação do limite estabelecido no art. 9 0, II, da Lei n". 9.317/96; (iv) cerceamento do direito de defesa, tendo em vista que a fundamentação legal lhe trouxe dificuldade para elaboração da defesa; (v) não se tratou de omissão de receita, mas sim de preenchimento equivocado da Min; (vi) obrigatoriedade de aplicação da legislação do lucro presumido, com a consequente baixa dos autos cru diligência para revisão dos cálculos; (vii) inconstitucionalidade dos Decretos-lei n"s. 2,445 e 2,449/88. O lançamento foi julgado procedente pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Belém (PA) por decisão assim ementada: "EAVLUSÀO DO SIMPLES Não poderá permanecer no SIMPLES, a pessoa jurídica que tenha ultrapassado, no ano-calendário imediatamente anterior, o limite de receita bruta determinado pela legislação Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa .jurídica que na condição de empresa de pequeno pai te que tenha auferido, no ano- calendário imediatamente anterior, receita bruta superior a RS 2,400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais) — Art. 9" da Lei n" 9317/96 com redação dada pela Lei n" 11.307, de 2006 Lançamento Procedente." Da decisão se extrai: "Seguindo exatamente o que reza o dispositivo acima mencionado, a interessada firi tributada com base na Receita Bruta apurada pela fiscalização, que neste caso Comiespondeu a diferença entre os valores registrados em sua escrita .fiscal, com o que foi declarado à Receita Federal e a Receita Estadual. Ou 3 seja, continuou obedecendo a sistemática de percentual sobre a Receita Bruta pertencente ao Regime do Simples, como claramente se pode verificm em todos os cálculos realizados, fls. 42/56, 61/64, 69/72, 77/80 e 85/88 Verificamos que o fiscal autuante seguiu o que reza a Lei n" 9.317/96, ai! 15. IV, visto que manteve o tratamento no que diz respeito às &igualas incidentes .sobre a Receita Bruta ainda no Regime do Simples no ano-calendário em que fài verificada de oficio a situação eycludente deste regime .4 argumentação evposta reponde a solicitação do interessado de invocar a mudança para o regime de tributação do Lucro Presumido, visto que para o ano-calendário fiscalizado existe o respaldo legal para manutenção do tratamento tributário ainda no Simples, apenas com a correta aposição das aliquotas de tributação em patamares correspondentes à Receita Bruta verificada no trabalho de fiscalização Busca elidi, a autuação o impugnante alegando o preenchimento errado da DIPI e o recolhimento equivocado do tributo, o que é absolutamente vago e incapaz de rebater a constatação de que a interessada declarou á Receita Federal um valor infimamente menor do que o constante em seus livros fiscais, confbrme o que se depreemk do Relatório Fiscal e da comparação das diferenças de valores apresentadas na autuação.. Contra a decisão interpôs o contribuinte o recurso voluntário de fis, 146-156, com a seguinte fundamentação: a) nulidade do lançamento por ausência de fundamentação legal; b) cerceamento do direito de defesa; c) inexistência do ilícito apontado pela fiscalização, cingindo-se a questão a mero preenchimento equivocado da DIRPJ; obrigatoriedade de utilização da sistemática do lucro presumido para apuração do crédito tributário. É o relatório. 4 Processo n" 10280 720055/2007-79 SI-CM Acórdão 1' 1103-00.,145 H. 3 Voto Conselheiro HUGO CORREIA SOTERO Recurso tempestivo Preenchidos os requisitos de admissibilidade. A questão posta a julgamento se refere à regularidade do lançamento de oficio que, constatando omissão de receitas tributáveis pela Recorrente, constituiu em seu desfavor crédito tributário correspondente aos tributos não recolhidos atempadamente pelo contribuinte No que concerne à omissão de receitas não há questionamento possível, vez que as diferenças não oferecidas á tributação foram obtidas a partir de informações constantes dos próprios livros fiscais da Recorrente e das declarações por ela prestadas à Secretaria da Fazenda do Estado do Pará, o que faz ruir a alegação de mero erro de preenchimento da As preliminares de cerceamento de direito de defesa e de nulidade do lançamento por ausência de fundamentação legal não merecem acolhimento, posto que a infração detectada pela autoridade lançadora foi descrita de forma suficiente no Relatório Fiscal (1'1.. 037), assim: "A empresa fez sua opção pelo SIMPLES neste ano de 2003 e apresentou sua declaração informando uma receita operacional de RS 306 429,22 Informou à SEFA através das DIErs no ano de 2003 vendas totalizando o valor de R$ 7752.590,27, O Livro de Registro de Saídas de Mercadorias registra vendas que totalizam o valor de R$ 2 838.330,80, O valor total constante do Dossiê Integrado com movimentação financeira é R$ 2 616.071,.51, compatível com a receita registrada; À grande maioria das notas fiscais de vendas emitida em nome de "Talhos Diversos" e as demais em nome de Couro Norte Lida e do Mercado Municipal de Mosqueiro, Não dispôs a . fiscalização de elementos comprobatórios que ratificassem os valores constantes das DIEFs e que pudessem respaldar um lançamento. Por outro lado todas as folhas do Livro de Saídas referente ao ano de 200,3 jà foram auditadas pela SETA conforme comprovam a assinatura de AFRE em 01/02/06 sem que nem uma (sic) ressalva com relação a diferença de registro de vendas tenha sido feita por representante daquele órgão que ratificasse as DIEFs 5 A omissão de receita tributada pela fiscalização fbi a diferença entre os regisnos fiscais e os valores declarados. A receita auferida no periodo ultrapassou o limite estabelecido para as Empresas de Pequeno Porte.. e a fiscalização solicitou sua exclusão do regime SIMPLES de acordo com o ar! 9, II, att. 13, II, «, combinado com o ai 1 15, IV, da Lei n" 9 317/96 A descrição dos fatos, assim como a indicação dos dispositivos legais pertinentes, impede o reconhecimento do alegado cerceamento do direito de defesa da Recorrente, Quanta à obrigatoriedade de utilização da legislação pertinente à sistemática do lucro presumido para apuração do crédito tributário em lide, com o confessado intuito de excluir a exigência da contribuição do INSS, a alegação da Recorrente esbarra na dicção do art. 15, IV, da Lei n". 9.317/96, que determina ter eficácia a exclusão da pessoa jurídica que extrapola os limites de faturamento estabelecidos apenas no exercício seguinte. Nessa linha, vez que a submissão da Recorrente ao regime normal de tributação (lucro real ou lucro presumido, conforme a opção) somente se operaria no exercício de 2004, não há jaça a inquinar o lançamento, formalizado com base nas alíquotas pertinentes ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. Com estas considerações, conheço do recurso para negar-lhe provimento. , ..' ---- HU/PO COREI OTERO ,. _ 6

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Numero do processo: 13707.000529/91-74
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-06T04:19:22Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-06T04:19:22Z; Last-Modified: 2009-07-06T04:19:22Z; dcterms:modified: 2009-07-06T04:19:22Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-06T04:19:22Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-06T04:19:22Z; meta:save-date: 2009-07-06T04:19:22Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-06T04:19:22Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-06T04:19:22Z; created: 2009-07-06T04:19:22Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-07-06T04:19:22Z; pdf:charsPerPage: 1482; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-06T04:19:22Z | Conteúdo => PROCESSO N9 13707-000.529/91-74 Ns WOC 4'.44~ MINISTÉRIO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO MSR Sessao de 27 de fevereirode 1992 ACORDÃO N2 101-83.142 Recumon2:: 68.925 - IRPF - Exercícios de 1986 a 1990 Recorrente: : JOSÉ RONALDO ANDRADE GOULART Recorrido : DRF NO RIO DE JANEIRO - RJ LUCRO ARBITRADO - Rendimentos da Cédula - Decorrência - Por força do pr.= pio da decorrência, o que ficar decidi= do no processo principal será estendido ao processo decorrente. Assim, uma vez julgado improcedente o arbitramento de lucro levado a efeito no processo ins- taurado contra a pessoa jurídica, tor- na-se incabível o lançamento reflexo pro - cedido contra a pessoa física do ê6cf3 (cooperado) sob o mesmo suporte fetico. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ RONALDO ANDRADE GOULART: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimen- to ao recurso, nos termos do relatOrio e voto que passam a inte- graro presente julgado. --Sala '.as Sess5es, em 27 de fevereiro de 1992 - - MAr:AM tfY - PRESIDENTE E RE- , - H Ádi LATORA VISTOS EM ' AFO 'O CaLSO FERREIR DE CAMPOS - PROCURADOR DA FA SESSÃCi DE: v • JL ZENDA NACIONAL Participaram,ainda, .resente julgamento, os seguintes Conse- lheiros: Carlos Alberto Gonçalves Nunes, Francisco de Assis Miran da, CristOvão Anchieta de Paiva, Celso Alves Feitosa, Raul Pimen-- tel, Cândido Rodrigues Neuber e Jose Eduardo Rangei. de Alckmi ,414 DAMFFP/09- 9E008 N 9 064/90 ° Arr4 -7 77.,À n'';, ••• SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO R? 13707/000.529/91-74 rigC"" "9: : 68.925 ACORDÃON9: : 101-83.142 RECORRENTE:: JOSÉ RONALDO ANDRADE GOULART RELATÓRIO O contribuinte acima identificado recorre a este Conselho de decisão do Sr. Chefe da Divisão de Tributação da DRF no Rio de janeiro (RJ) aue, por deleaação de competência, julaou procedente a exigência fiscal formalizada no'Aúto de Infração de fls. 01. Trata-se de tributação reflexa de outro processo instaurado contra a pessoa jurídica da qual o contribuinte parti cipa na condição de médico cooperado - UNIMED - RIO COOPERATIVA' DE TRABALHO MÉDICO NO RIO DE JANEIRO -, na ârea do Imposto de Renda-Pessoa Jurídica, protocolizado na repartição de oriaem sob o n9 10768-022.698/90-44. restes autos coaita-se da cobrança do imposto de renda-pessoa física, em virtude de inclusão na Cédula "F" das de claraçaes de rendimentos do eniarafado relativas aos exercícios' de 1986 a 1990, ano-base de 1985 a 1989, de parcela do lucro ar- bitrado na aludida sociedade cooperativa, a ele considerada auto maticamente distribuída, na proporção de sua quota-parte no capi tal social daquela sociedade, com fundamento no diposto nos ar- tigos 34, inciso I e 403 do RIR/80 e no 49 do artigo 39 da Lei n9 7.713, de 22.12.88. A autoridade julgadora de primeira instância, em observância ao princípio da decorrência, dispensou a present-N,-' •Nf 055 9C SERVIÇO NWW FEDERAL PROCESSO M9 13707/000.529/91-74 3 Acórdão n9 101-83.142 exigência o mesmo tratamento dado ã tributação formalizada no processo matriz, ou seja, jul gou procedente a ação fiscal,no me- rito e retificou o lançamento de oficio, a gravando-o, conforme decisão de fls. 34/37, sob os fundamentos sintetizados na se guinte ementa: "IMPOSTO DE RENDA - PESSOA FÍSICA Aplica-se aos procedimentos intitulados 1 decorrentes ou reflexos, no que couber, o de cidido sobre a ação fiscal que lhes de-1.1 origem, por terem suporte fãtico comum. O lucro arbitrado, diminuído do imposto e do adicional incidente sobre o mesmo na pessoa jurídica, e considerado, por impo- sição leaal, distribuído a favor dos sOcios ou acionistas de sociedades não anónimas, inclusive as constituídas sob a forma de cooperativa, não elidindo tal presunção a ausência de efetiva distribui ção de lucros pelas referidas sociedades-. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE, NO MÉRITO, E LAN- ÇAMENTO RETIFICADO DE OFÍCIO." Dessa decisão o contribuinte foi cientificado em 06/09/91 e, inconformado, in gressou em 11/09/91, com o re- curso voluntãrio de fls. 40/41. Como razões do apelo, o contribuinte se reporta' aos fundamentos apresentados no processo principal., li-A, .4: . 2 o relatório. Ál. . , - ,,:,,, 1, , , ' SE~NRUCOFEDERAL PROCESSO N9 13707/000.529/91-74 4 Acardão n9 101-83.142 VOTO _ _ Conselheira Mariam Seif, Relatora O recurso e tempestivo e está amparado no artigo 33 do Decreto n9 70.235/72. Dele, portanto, conheço. Conforme relatado, a tributação objeto do presen te processo é decorrente da exiaencia fiscal formalizada contra' a pessoa jurídica da aual o recorrente participa na condição de medico cooperado - UNIMED - RIO COOPERATIVA DE TRABALHO M£DICO NO RIO DE JANEIRO -, nos autos do processo n9 10768-022.698/90-44, cujo recurso foi protocolizado neste Conselho sob o n9 101.176. Tratando-se de tributação reflexa, o seu suporte fãtico é o mesmo que embasou a exiaencia procedida no processo principal, não comportando, por isso mesmo, uma a preciação cies-- vinculada da levada a efeito naauele processo, Isto poraue,segun do remansosa jurisnrudencia deste Colegiado "o decidido no pro- cesso da pessoa jurídica, quanto ã materia que, por sua natureza ou decorrencia de lei acarrete reflexo na tributação das pessoas físicas ou na fonte, faz coisa julaada nos processos decorrentes, eis que houvesse possibilidade de novo pronunciamento sobre os mesmos fatos poder-se-iam estabelecer eventuais contraditórios desaconselháveis sob o -ponto de vista social e legal". Como o processo principal foi objeto de delibera ção deste Coleaiado, em sessão realizada em 02/12/91, não cabe nestes autos reabrir a discussão em torno da existãncia ou insubsitencia do sunorte fãtico da exiaencia, uma vez que a mate ria já foi amplamente debatida e examinada naauela ocasião,, Na oportunidade, esta Câmara, por unanimidade de votos, deu provimento ao recur, o, com faz certo o acórdão n9 101-82.389, assim ementado: Vr'N snm(:,pwww,FEDERAL DROCESSO N9 13707/000.529/91-74, 5 Acórdão n9 101-83.142 "ARBITRAMENTO DE LUCROS - Cooperativa - Es crituração sem destaaue das receitas das diversas atividades - O arbitramento de lu cros é procedimento reservado aos casos d-e- inexistência de escrituração contábil regu lar e aplicável apenas nas hipóteses gais previstas nos incisos I a VI do arti- ao 399 do RIR/80, entre as quais não se in clui a gue fundamentou a ação fiscal. falta de destaque das receitas se gundo sua oriaem (atos cooperativos, não cooperati-- vos e incompatíveis com o regime cooperati vo) não autoriza, pois, o arbitramento de lucros. No caso recomenda-se a tributação' do resultado :global da cooperativa, com ba se no lucro real, por ser impossível a dei- terminação de parcela desse lucro alcança- da pela não incidência tributária." Tornado insubsistente aue foi o lucro arbitrado, embasador do crêdito tributário constituído no processo princi- pal, que, por sua vez, constitui a nrOpria base de cálculo o crê dito tributário ora exigido, observado, ainda, o princípio da decorrência, outra não Poderá ser a decisão neste recurso. Nesta ordem de juízo, dou provimento ao presente' recurso. RELATORA Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 14041.000667/2006-34
Data da sessão: Thu Nov 22 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Nov 22 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 202-18527
Nome do relator: Nadja Rodrigues Romero
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA c!ic...;n.;4-' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES czO?..r3-...,c*,.."#. SEGUNDA CÂMARA Processo n° 14041.000667/2006-34 Recurso n° 140.332 De Oficio Matéria COFINS/P1S Acórdão n° 202-18.527 Sessão de 22 de novembro de 2007 Recorrente DRJ EM BRASÍLIA - DF Interessado Banco do Brasil S/A Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 31/07/2000, 31/10/2002, . 28/02/2003 E3 - 1) Ementa: INSUFICIÊNCIAS DE RECOLHIMENTO. Vt--', 1 ---1 ERROS FORMAIS NA DCTF. Comprovado que as diferenças constatadas no procedimento fiscal de vercações obrigatórias K5 -I g3,., decorrem de inconsistências nas DCTF, cancela-se o r, n,1 j c50 , lançamento de oficio. :, c i'j tã `\ P» --s =ti ij .i'-'5 :d 9 0 vi.: . Cl Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ek Data do fato gerador: 31/07/2000, 31/10/2002, 'a o cs r3--- 28/02/2003 '5 (-) r.. c o — cu ill th > . E INSUFICIÊNCIAS DE RECOLHIMENTO. ERROS fil FORMAIS NA DCTF. Tendo a exigência sido formalizada a partir dos mesmos elementos fáticos que embasaram o lançamento da Cofins, cancela-se igualmente o auto de infração. Recurso de oficio negado , V1(19íZ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. N1F - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUiff.55-1 CONFERE COM O GRiGINAL srasma. _a z 1 at 1 ot Processo a.° 14041.000667/2006-34CCO2/CO2lvana Cláudia Silva Castro "., Acórdão n.° 202-18.527 Mat. Siape e213€ Fls. 2 ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de oficio. ANTCel • CARLOS A UM Presidente NA:13\ A RODRIGUES ROMERO Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Gustavo Kelly Alencar, Antonio Zomer, Ivan Allegretti (Suplente), António Lisboa Cardoso e Maria Teresa Martinez López. Processo n.° 14041.000667/2006-34 CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-18.527 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUiWïiI Fls. 3 CONFERE COM O ORIGINAL rará I .j /02. 0( lvana Cláudia Silva Castro Met. Siape 92136 Relatório Contra a contribuinte retromencionada foram lavrados Autos de Infração, fls. 10/22, com exigência fiscal de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins e Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, incluindo multa de oficio proporcional e juros de mora calculados até 29/09/2006. De acordo com a descrição dos fatos, que remete ao Termo de Verificação Fiscal às fls. 23/30, os lançamentos decorrem de procedimento de verificações obrigatórias que apurou diferenças entre o valor escriturado e o declarado/pago nos periodos de apuração encerrados em 31/07/2000, 31/10/2002 e 28/02/2003. Inconformada com o feito fiscal, a contribuinte, no devido prazo legal, apresentou a petição impugnativa de fls. 230/242, contestando as exigências com os argumentos a seguir sintetizados: - fato gerador de 31/07/2000, alega "que a DCTF primitivamente apresentada em 13/11/2000 (anexo 1) foi objeto de declaração complementar em 21/12/2001, informando compensação realizada em julho/2000. Contudo, em 21/01/2002, encaminhou declaração retificadora (anexo 2), onde inadvertidamente não considerou a compensação em questão, daí advindo as diferenças apuradas pela fiscalização, de cujo procedimento discorda, ressalvando que a escrita fiscal, concomitantemente às declarações apresentadas, é que serve para a apuração do quantum exigível; - assim, por se tratar de mero erro de preenchimento de DCTF, que em nenhum momento acarretou prejuízo ao erário, providenciou nova declaração retificadora, na qual faz constar os débitos de R$ 7.851.439,05 (PIS) e R$ 36.237.411,00 (Cofins), bem como declara as compensações efetuadas em julho/2000, o que não altera os valores recolhidos e desconstitui a razão de ser dos autos de infração. Caso o procedimento não seja aceito, requer a retificação de oficio da declaração, com fulcro nos §§ 1 2 e 22 do art. 147, c/c o art. 145, do CTN; - em relação ao fato gerador de 31/10/2002, diz que os valores das retenções na fonte efetuadas por órgãos públicos, nos anos de 1998 a 2001 e declarados nas fichas próprias das DIPJ/1999 a 2002, registrados na contabilidade (anexo 3), com a respectiva atualização pela taxa Selic, foram utilizados em outubro de 2002 por meio do procedimento contábil de dedução, como preconiza o art. 76 do Decreto n2 4.524, de 2002, de modo que na DCTF foi informado o valor liquido devido, recolhido via DAR? (anexos 11, 12 e 13). Os créditos dessa natureza utilizados não foram confirmados pela fiscalização na DIRF dos anos de 2002 a 2004 porque se referem a retenções efetuadas em anos anteriores. - quanto ao fato gerador de 28/02/2003, afirma que o procedimento utilizado foi exatamente o mesmo, sendo aproveitados em fevereiro de 2003 os valores retidos na fonte por órgãos públicos registrados na DIPJ (anexo 13) no mês de dezembro de 2002." ni 4/ - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBenèriail CONFERE °Uri O ORIGINAL Processo n.°14041.000667/2006-34 Ce02/CO2 Acórdão n.° 202-18.527 Brasília. _1L/21. o( 1 Nana Cláudia Silva Castro ."/ Is. 4 IVIzt. Sia e 97136 A DRJ em Brasília - DF apreciou as razões de impugnação da contribuinte e o que mais consta dos autos decidindo pela improcedência da autuação nos termos do voto do relator do Acórdão n2 03-20.234, da Y- Turma de Julgamento, assim ementado: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 31/07/2000, 31/10/2002, 28/02/2003 INSUFICIÊNCIAS DE RECOLHIMENTO. ERROS FORMAIS NA DCTF. Comprovado que as diferenças constatadas no procedimento fiscal de verificações obrigatórias decorrem de inconsistências nas DCTF, cancela-se o lançamento de oficio. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/07/2000, 31/10/2002, 28/02/2003 INSUFICIÊNCIAS DE RECOLHIMENTO. ERROS FORMAIS NA DCTF. Tendo a exigência sido formalizada a partir dos mesmos elementos fáticos que embasaram o lançamento da Cofins, cancela-se igualmente o auto de infração. Lançamento Improcedente". Considerando o valor do crédito tributário exonerado a DRJ em Brasília - DF, recorre de oficio ao Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, nos termos do art. 2'2 da Portaria MF n2 375, de 2001. É o Relatório. Processo n.° 14041.000667/2006-34 CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-18.527 L:F - SEGUNCO CONSELHO DE CO W YRIBuiWit. I Fls. 5 CONFERE CO..10 ORIGINAL. Sras ilia. / O I- nri'{ lvana Cláudia Silva Castrold Mr.t. Sia-Ne. 92138 Voto Conselheira NADJA RODRIGUES ROMERO, Relatora Segundo o relatado, cuida-se nestes autos de recurso de oficio interposto pela 22 Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal em Brasília/DF, nos termos da legislação aplicável à espécie. Restou comprado que o crédito tributário exonerado decorre de erros cometidos pela recorrente nas DCTF apresentadas nos períodos lançados. Não há reparos a fazer à decisão recorrida. Como bem analisou a instância a quo, à vista das informações da peça impugnatória e dos documentos acostados aos autos, constatou-se que: Relativamente ao fato gerador ocorrido em 31/07/2000, vê-se pelo conteúdo do Termo de Verificação Fiscal integrante dos autos de infração, às fls. 26/27, que a causa motivadora do lançamento de oficio foi a constatação de que as DCTF apresentadas pelo sujeito passivo (fls. 173 e 176) não teriam consignado as compensações que o interessado houvera informado à fiscalização ter efetuado. Confirma-se, entretanto, a alegação do impugnante de que tais informações foram consignadas em DCTF complementar apresentada antes de iniciado qualquer procedimento fiscalizató rio, conforme telas de consulta anexadas às fls. 356/358, que corroboram a existência de DCTF complementar, cujos valores são coincidentes com os constantes dos autos de infração, que, desta forma devem ser cancelados, no que diz respeito aos referidos débitos. E continua a decisão recorrida: "Quanto aos fatos geradores ocorridos em 31/10/2002 e 28/02/2003, o exame do acervo probatório trazido na impugnação comprova realmente que houve retenções por órgãos públicos efetuadas nos anos de 1998 a 2002 informadas nas respectivas DIPJ, cujos valores a instituição contabilizou em conta ativa, e, quando da apuração das contribuições a pagar relativas aos períodos de apuração mencionados, deduziu contabilmente os créditos desta natureza dos valores devidos, informando em DCTF apenas os valores líquidos dos débitos apurados, que foram recolhidos via DARF. Naturalmente que tais valores retidos não foram confirmados pelo exame das DIRF dos períodos correntes porque ocorreram em anos-calendário anteriores, em razão do que cabe, igualmente, cancelar as parcelas exigidas de oficio em decorrência destas divergências. Em vista do exposto, VOTO pela improcedência dos lançamentos impugnados." Diante do exposto, oriento meu voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio. Sala das Sessões, em 22 de novembro de 2007. NADJA RODRIGUES ROMERO Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10315.000915/2002-03
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Sun Jan 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. Em função de expressa previsão legal, deve ser aplicada a multa isolada sobre os pagamentos que deixaram de ser realizados concernentes ao imposto de renda a título de estimativa, seja qual for o resultado apurado no ajuste final do período de apuração.
Numero da decisão: 9101-000.527
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto (Relator), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Claudemir Rodrigues Malaquias e Carlo Alberto Freitas Barreto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Valmir Sandri.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Leonardo de Andrade Couto
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-05-03T12:37:53Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-05-03T12:37:52Z; Last-Modified: 2010-05-03T12:37:53Z; dcterms:modified: 2010-05-03T12:37:53Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-05-03T12:37:53Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-05-03T12:37:53Z; meta:save-date: 2010-05-03T12:37:53Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-05-03T12:37:53Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-05-03T12:37:52Z; created: 2010-05-03T12:37:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2010-05-03T12:37:52Z; pdf:charsPerPage: 1333; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-05-03T12:37:52Z | Conteúdo => CSRF-Tl a amk, - MINISTÉRIO DA FAZENDA •`;r7tr *.itt.,446----; CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10315.000915/2002-03 Recurso n° 148.420 Especial do Procurador Acórdão n° 9101-00.527 — 1' Turma Sessão de 26 de janeiro de 2010 Matéria CONTRIBUIÇÃO SOCIAULL Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado INDUSTRIAL BOPIL DE CALÇADOS LTDA. ASSUNTO: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. Em função de expressa previsão legal, deve ser aplicada a multa isolada sobre os pagamentos que deixaram de ser realizados concernentes ao imposto de renda a título de estimativa, seja qual for o resultado apurado no ajuste final do período de apuração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto (Relator), ' ete Malaquias Pessoa Monteiro, Claudemir Rodrigues Malaquias e Carlo Alberto Frei . Barreto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Valmir 5 d 4 4k... CARLOS ALBER •• ITAS-E(' • TO - Presidente. 040,-4,• LEONARDO DE AND • E COUTO - Relator. - Redator Designado' EDITADO EM: 09 ABR 2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Praga, Karem Jureidini Dias, Ivete Malaquias Pessoa, Antonio Carlos Guidoni Filho, Leonardo de Andrade Couto, Valmir Sandri, Claudemir Rodrigues Malaquias, João Carlos Lima Junior, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho e Carlos Alberto Freitas Barreto. • Relatório Trata o presente de recurso especial (fis.423/433) interposto pela Fazenda Nacional com fulcro no inciso I, do art. 7° do Regimento Interno da CSRF, aprovado pela Portaria MF 147, de 25/05/2007, contra o Acórdão 108-09.236 (fls. 402/418) que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário do sujeito passivo e cancelou a exigência da multa isolada aplicada sobre a CSLL devida a titulo de estimativa Sustenta a recorrente que não se configura no presente caso hipótese que dispensa a exigência, pois a autuada não transcreveu no Livro Diário os balancetes de suspensão ou redução de pagamento da contribuição, de modo a justificar o não recolhimento do valor devido a titulo de estimativa Aduz que a dispensa da multa, nos moldes efetuados, decorreria de um juizo de equidade que só seria aplicável na existência de previsão legal nesse sentido, o que não ocorreria no presente caso Por fim, reclama que a decisão hostilizada violou prova dos autos, pois considerou que a interessada teria recolhido valores maiores de CSLL do que seria devido, quando existem provas consistentes de que houve divergência entre os valores declarados e os escriturados, o que resultaria em recolhimento a menor do tributo. Através do despacho 108-223/2008 (fls. 435/436), o Presidente da r Câmara do 1° CC admitiu o recurso especial. É o relatório. [b../ • 2 Processo tf 10315.000915/2002-03 CSRF-T/ Acerava n.° 9101-00327 Fl. 2 • Voto Conselheiro Leonardo de Andrade Couto O pagamento do imposto por estimativa foi instituído pela Lei n° 9430, de 27 de dezembro de 1996. Essa Lei estabeleceu período de apuração trimestral para o IR_PJ, com a opção anual sendo que, nesse último caso, existe a obrigatoriedade de recolher o tributo mensalmente, determinado sobre urna base de cálculo estimada mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais previstos no art. 15 da Lei no 9.249/95. Entendeu o legislador que, feita a opção pelo recolhimento jro estimativa, a ausência ou insuficiência desses pagamentos constituiria em sanção passível de punição via multa de oficio calculada sobre o montante não recolhido e aplicada isoladamente, nos termos do inciso IV, do § 1°, do art. 44 da Lei n°9.430/96, em sua redação original. • A questão de fato é polêmica. Neste Colegiada alguns entendem que não se justificaria a aplicação da multa após o encerramento do período de apuração, quando já teriam " sido realizados os devidos ajustes. Nesse caso bastaria a cobrança de eventual imposto apurado no ajuste acompanhado, aí sim da respectiva multa. Esse posicionamento praticamente nega eficácia ao dispositivo legal supra mencionado, pois limitaria sua aplicabilidade a procedimentos de fiscalização efetuados durante o período sob exame. Além do mais, ignora a literalidade do texto legal que determina a aplicação da multa ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal no ajuste, ou seja, a Lei determina claramente que a multa pode ser imputada após o encerramento do período e mesmo sem tributo apurado no ajuste A principal e respeitável linha argumentativa daqueles que defendem essa tese parte do próprio texto legal. Na redação original tem-se. Art 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; § 1 0 As multas de que trata este artigo serão exigidas: IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazê-lo; ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa J. 3 para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano- calendário correspondente; ( ) (grifo acrescido) Com base na redação do caput essa corrente defende que, mesmo na forma isolada, a multa incidiria sobre a totalidade ou diferença de tributo Com a ressalva de que o valor pago a título de estimativa não tem a natureza de tributo, a lógica do pagamento de estimativas seria antecipar para os meses do ano-calendário o recolhimento do tributo que, de outra forma, seria devido apenas ao final do exercício. Sob essa ótica, a tese defende que o tributo apurado no ajuste e a estimativa paga ao longo do período devem estar intrinsecamente relacionados de forma a que a provisão para pagamento do tributo deve coincidir com o montante pago de estimativa ao final do exercício. Assim, concluem que só há que se falar em multa isolada quando evidenciada a existência de tributo devido. A princípio, alinhei-me nessa posição e com ela votei em alguns julgados. Hoje, após cuidadosa reflexão penso que essa tese está equivocada porque, apesar de sua construção lógica ser irrefutável, mistura situações distintas. O texto original da lei estabelece que a multa isolada seria calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição. Entendeu-se assim que o legislador estabeleceu uma norma de imposição tributária quando na verdade o não recolhimento das estimativas impõe a aplicação de uma regra sancionatória. Aquela avaliação não mais se justifica a partir da nova redação do dispositivo - em comento, estabelecida pela Lei n° 11.488, de 15 de junho de 2007, onde fica clara a distinção: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: ( ) Lr - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente sobre o valor do oantmento mensal: ) b) na forma do art. 22 desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre S o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. ( ) (grifo acrescido) Inexiste assim a estreita correlação entre o tributo correspondente e a estimativa a ser paga no curso do ano Registre-se que essa nova redação não impõe nova penalidade ou faz qualquer ampliação da base de cálculo da multa, Simplesmente toma mais clara a intenção do legislador. Em recente pronunciamento nesta Câmara o ilustre Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema (Acórdão • 103-23.370, Sessão de 24/01/2008): ( ) 4 Processo n° 10315.000915/2002-03 CSRF-T1 Acórdão n.° 910140.527 Fl. 3 Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijuridica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena ha a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. • Essa discussão se toma mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso o art Art. 3°- A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, 'estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? 1 Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado d provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizara no ano seguinte. Pelo exposto, a imposição da multa isolada não merece reparo. Na redação determinada pela Lei n° 11.488/2007 (conversão da MP 351/2007) o percentual da multa-foi reduzido a 50%. Por se tratar de dispositivo que aplica — 921 5 penalidade mais benéfica, deve retroagir para atingir situaç,o-es ainda não definitivamente julgadas, como é o caso Em resumo, direciono meu voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a exigência da multa isolada, mas com percentual reduzido para 50%. er.J. Leonardo de Andrade Couto - Relator 8 Processo na 10315.00091512002-03 CSRF-T!. Acórdão n.° 9101-00.527 F1.4 Voto Vencedor Conselheiro Valmir Sandri Com a devida vênia ao entendimento esposado pelo Nobre Relator no voto vencido e aos demais Conselheiros que o acompanham, entendo que exigência relativa a Multa Isolada pelo não recolhimento das estimativas não tem corno prosperar, eis que após o encerramento do ano-calendário, o que se tem é o imposto efetivamente devido, única base imponivel que poderá sofrer a sanção, coso o tributo não seja pago no seu vencimento, desaparecendo, por conseguinte, a base imponível da penalidade, pelo simples_fato_ de que os dispositivos legais previstos nos incisos I e IV, § 1 0., art. 44 da Lei 9.430/96, em sua vezo original, têm como objetivo obrigar o sujeito passivo da obrigação tributária ao recolhimento mensal de antecipações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e da Contribuição Social que poderá ser devido ao final do ano-calendário. Ou seja, é inerente ao dever de antecipar a existência da obrigação cujo cumprimento se antecipa, e sendo assim, a penalidade só poderá ser exigida durante o ano- calendário em curso, tendo em vista que, com a apuração do tributo efetivamente devido ao final do ano-calendário (31.12), desaparece a base imponivel daquela penalidade (antecipações), pela ausência da necessária ofensa a um bem juridicamente tutelado que a justifique. Portanto, com o encerramento do ano-calendário objeto das antecipações. surge, a partir daí, uma nova base imponível, ou seja, a base que irá suportar o tributo efetivamente devido ao final do ano-calendário, surgindo assim à hipótese da aplicação tão- somente do inciso I, § 1°. do referido artigo, caso o tributo não seja pago no seu vencimento e apurado ex-officio. No presente caso, foi dada ciência do auto de infração a contribuinte em data posterior ao encerramento dos anos-calendário que foram objetos do lançamento, portanto, quando já apurada base de cálculo negativa dos tributos efetivamente devidos no período. Logo embora a contribuinte não tenha antecipado ou tenha antecipado a menor o tributo devido no período em questão, conforme se depreende do lançamento, o fato é que a exigência da referida penalidade somente foi consubstanciado posterior ao encerramento dos anos-calendário em questão, portanto, quando já conhecida a respectiva base de cálculo do tributo efetivamente devido, e sendo assim, impossível no meu entendimento a exigência da penalidade ora questionada. Nesse sentido é a jurisprudência do antigo do Conselho de Contribuintes: "IRPJ/CST - MULTAS ISOLADAS - FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS - Apurando o sujeito passivo valores a restituir elou prejuízos fiscair e bases negativas de CSLL, ao final do ano-calendário, incabível a exigência ias multas isoladas por falta/insuficiência de recolhimentos de estimativa, após o • encerramento dos correspondentes periodos da efetiva apuração do ánposta ca- - contribuição. Recurso provido." (Acórdão n° 103-22837, Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Sessão de 08/12/2006, Conselheiro Relator Antônio José Praga de Souza) Dessa forma, ante o meu entendimento acima esposado e a jurisprudência deste E. Conselho, entendo inaplicável a Multa Isolada após o término do mo-calendário, razão porque entendo que merece qualquer reparo a r. decisão recorrida que afastou referida penalidade. Não fosse os argumentos acima que por si só já seriam suficientes para afastar a presente exigência, coloco mais um, qual seja, a falta de base legal para a sua aplicação, eis que o dispositivo legal que lhe dava supedâneo — inciso IV, §1°. do art. 44 da Lei a 9.430/96, restou revogado pelo art. 14 da Lei n°. 11.488/2007, apagando, portanto, os efeitos do ato que antes era considerado ilícito, em respeito ao princípio da aplicação retroativa da lei posterior mais benéfica às penalidades tributárias, ex vi do disposto no art. 106, do CTN. Vejamos o que diz o art. 14 da Lei n. 11.488, de 15 de junho de 2007, verbis: Art. 14. O art. 44 da Lei no 9.430 de 27 de dezembro de 1996 passa a vigorar com a seguinte redação, transformando-se as alíneas a, b e c do § 2 nos incisos L II e 111: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 82 da Lei n2 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa fisica; b) na forma do art. 22 desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de calculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § l O percentual de multa de que trata o inciso 1 do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n2 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. 1 - (revogado); II - (revogado); III- (revogado); - (revogado); V - (revogado pela Lei n2 9.716, de 26 de novembro de 1998). §2 Os percentuais de multa a que se referem o inciso do caput e o § 1 2 deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: 1 - prestar esclarecimentos; 11-apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei if 8.218, de 29 de agosto de 1991; 8 ' Processo ó' 10315.000915/7002-03 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.527 Fl. 5 TU - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei " (\TR) Ora, da análise do dispositivo acima transcrito, vê se que o inciso IV, §1°., foi de fato revogado, sendo introduzida a partir da lei acima citada uma nova hipótese de penalidade no inciso II, do art. 44, da Lei n. 9.430/96 que antes inexistia, qual seja, a Multa Isolada de 50% (cinqüenta por cento), na ocorrência das hipóteses dos itens "a" e "b" do referido inciso. Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Especial da D. Procuradoria da Fazenda Nacional. É COMO voto. andri - Relator Designado 9

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Numero do processo: 11516.002581/2007-13
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jun 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuições Previdenciárias Data do falo gerador: 15/12/2006 RECURSO INTEMPESTIVO. O recurso interposto intempestivamente não pode ser conhecido por este Colegiado. Assunto: Contribuições Sociais Providenciarias Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2301-000.343
Decisão: ACORDAM os membros da 3a câmara / 1ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, §4º do CTN. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: Julio Cesar Vieira Gomes
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O recurso interposto intempestivamente não pode ser conhecido por este Colegiado.Assunto: Contribuic6es Sociais Providenciarias Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ; • OCCSSO Lt 516.00253112007-13 82-(13T 1 • Accialão o." 2301-00.343 • 89 ACORDAM os membros da 3a câmara / 1" turma ordinária do Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanha (m o relator somente nas conclusnes. Entenderam que se aplicava o artigo 150, i §40 c ;IN. Ausente, justilicadamente, o Conselheiro Dam hão Cordeiro de Moraes. 4 "c" JULIO Al ‘tt RA COMES Presider e Relator • ' • • • • • • Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: Marco André Ramos Vieira, Datnião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Edgar Silva Vida! (Suplente), • Liágé Lacroix Thomasi, Adriana Sato, Manoel Coelho Arruda Junior e Julio Cesar Vieira Comes (Presi(lente.). PI OCC:So El' 11516.0025812007-13 S2 - C.31 1 Acórd5.. n."2301-00.343 1'1 90 Relatório Trata-se de Auto-delnfração lavrado por infringencia ao artigo 31, "copla", da Lei n" 8.212/91, na redação da Lei o' 9.711188, c/c art. 219 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n" 3.048/99. O autuado, na condição de dirigente - Diretor Presidente do Instituto de Planejamento Urbano de Florianópolis — IP Li deixou de efetuar a retenção do valor correspoiulente a onze por cento do valor das 110taS fiscais einitidas por serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra. Anexados aos autos, cópias da Decreto n" 3101, de 03 de janeiro de 2005, que nomeou Carlos Osvaldo de Farias do cargo em comissão de Diretor Presidente do Instituto de Planejamento Urbano de Florianópolis (fl. 13) e o Decreto n" 4078, de 18 de abril de 2005, •-• que o exonerou do cargo a partir da mesma data. Não foram constatadas circunstâncias agravantes da multa estando a autuação de acordo com o artigo 4] da Lei n" 8.212, de 1991. Ciência ao sujeito passivo do M PE em 22/11/2006 e a atuação lavrada CM "/1,/2006. A recorrente impugnou o lançamento; no entanto, o lançamento foi julgado procedente. Inconformada COIll a decisão, interpôs recurso, alegando, ein síntese: - inexistência de culpabilidade, pois em que pese a vinculação do autuado nos termos cio art. 41 da Lei n" 8.212, de 1991, a penalidade imposta não reflete o melhor caminho jurídico, tampouco o mais moderno enteildimento jurisprudencial e doutrinário aplicado a matéria; - refere, ainda, que o art. 41 da Lei n" 8.212, de 1991 afronta de forma direta o :ui. 137, 1-, do Código Tributário Nacional (CTN); - tal grau de ilegalidade e de injustiça culminou na c(lição da Lei n" 9.476, de 23 de julho de 1997, anistiando todos os agentes políticos e dirigentes de órgãos e entidades públicas a quem foram impostas penalidades pecuniárias com base no art. 41 da Lei n" 8.212, de 1991; - que a anistia, concedida pela Lei a' 9.476/97 somente atingiria efeitos • pretéritos, pois a intenção do legislador pátrio era alterar a redação do art. 41 da Lei de Custeio previdenciario, isentando o agente público da responsabilidade objetiva imposta, e, mesmo que até o ~tento não tenha sido editada lei inodificadora do art. 41 da 1 ei n" 8.212, de 1991, a anistia então concedida pela Lei n" 9.476, de 1997, estende-se até os dias de hoje por permanecerem as razões que levaram a sua edição; - que o Superior Tribunal de Justiça já traçou o norte jurídico a ser seguido, referendando o posicionamento da defesa no Recurso Especial n" 838.549 — SE. n - requer, que seja acolhida a impugnação e cancelado o AI. É o relatório. • • Processo 11" 11516.002.58112007-13 112-C3T1 Acórelãe n.° 2301-00.343 11. 91 VOtO Conselheiro JULIO CÉSAR VIEIRA GOMES, Relator O recurso Foi interposto intempestivamente. De acordo com o aviso de recebimento à fl. 50, o recorrente foi cientificado no dia 05 de setembro de 2007 (quarta-feira), à época, o prazo para interposição do recurso era de 30 dias, considerando-se que na contagem é excluido o dia de inicio, o prazo venceria em 05 de outubro de 2007 (sexta-feira). O notificado interpôs o recurso no dia 09 de outubro de 2007 (terça-reiO, ii. 51, portanto fora do prazo normativo (art. 33 do Decreto n 070235). CONCLUSÃO: Voto pelo NÃO CONHECEMENTO do recurso, em virtude da intempestividade do mesmo. É como voto. Sala das ssei em 02 do junho de 2009 • VIS JULIO S.H "17,112A GOMES • •

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4750621 #
Numero do processo: 13873.000316/2004-14
Data da sessão: Thu Apr 08 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Apr 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO INTEMPESTIVO. Vencido o prazo para interposição, do recurso interposto não se conhece. Recurso Voluntário Não Conhecido,
Numero da decisão: 1302-000.242
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso por intempestivo, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: EDUARDO DE ANDRADE
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 13873,00031612004-14 Recurso n" 340.859 Voluntário Acórdão n" 1302-00.242 — 3" Câmara / r Turma Ordinária Sessão de 08 de abril de 2010 Matéria SIMPLES Recorrente MARKETING J P EDITORA E. PUBLICIDADE LTDA. Recorrida DR,PRIBEIRÃO PRETO/SP ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO INTEMPESTIVO. Vencido o prazo para interposição, do recurso interposto não se conhece.. Recurso Voluntário Não Conhecido, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso por intempestivo, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. ----) ‘...--1,,... f--"A L'....-z..)'•-",-.R.P_4> MARCOS ROPRIGUES DE MELLO - Presidente % ,•2 EDUARDO\DÉ ÁNDRADE - Relator EDITADO E&:, 12 AGO 201Ü Participaram do presente julgamento, os conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Guilherme Pallastri Gomes da Silva, Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Eduardo de Andrade, hineu Bianchi e Marcos Rodrigues de Mello, 1 Relatório Relata a DRI/RPO que: "A contribuinte acima qualificada, mediante o Ato Declaratório Executivo emitido pelo Delegado da Receita Federal de sua jurisdição, foi excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples), ao qual havia anteriormente optado, na forma da Lei n° 9317, de 05 de dezembro de 1996 e alterações posteriores. Deu-se a exclusão pelo fato de um dos sócios ter participação superior a 10% do capital de outra pessoa jurídica, tendo a receita bruta global no ano-calendário 2002 superado o limite do art. 2°, II, da Lei n°9.317, de 1996, incidindo na hipótese excludente prevista no art. 90, IX, da referida lei. Devidamente cientificada, a interessada apresentou seu inconformismo com a exclusão," A DRJ/RPO, ao analisar a questão, decidiu, por maioria de votos, conhecer da matéria, e, no mérito, indeferir a solicitação. Irresignado, o recorrente interpôs Recurso Voluntário, alegando, em síntese, que: 1. O objetivo do inciso IX, do art. 9 0, da Lei if 9.317/96 é evitar que uma empresa seja dividida em várias pessoas jurídicas com a mesma atividade, para o exclusivo fim de se beneficiar do tratamento simplificado da lei em questão. Entretanto, os contratos sociais das empresas revela que ambas as pessoas jurídicas que geraram a exclusão do SIMPLES, possuem atividades diferentes; 2. A única vedação possível ao ingresso no regime do SIMPLES deve ser o faturamento, em atenção aos art. 170, IX, e 179 da CF. Qualquer outra limitação deve ser tida por inconstitucional; 3. Embora a arguição de inconstitucionalidade seja matéria da competência do STF, a Administração pode deixar de aplicar norma ilegal, em homenagem à Constituição. É o relatório. 2 Processo n° 1387.3,000316/2004-14 SI-CM Acórão o:" 1302-00,242 H . 65 Voto Conselheiro EDUARDO DE ANDRADE O recorrente, conforme consta do AR juntado às fls. 53-v, tomou ciência da decisão exarada pela DRJ/RPO em 24/09/2007, e interpôs Recurso Voluntário contra aquela decisão em 01/11/2007, De acordo com o art. .3.3 do Decreto n" 70.2.35/72, o Recurso Voluntário deve ser interposto dentro de .30 dias da ciência da decisão de 1" instância, sendo o prazo contínuo, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Desta forma, expirou-se o prazo pra interposição tempestiva de Recurso Voluntário em 24/10/2007. Tendo sido interposto o presente recurso, todavia, em 01/11/2007, deve ser havido, portanto, como intempestivo, com prejuízo do conhecimento da matéria recorrida. Isto posto, voto para não conhecer do Recurso Voluntário ,. EDUARDO DE A RADE - Relatar 3

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4751574 #
Numero do processo: 10680.014862/2003-12
Data da sessão: Wed Aug 25 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: dezembro/1993 a fevereiro/1998 Ementa: COFINS. DECADÊNCIA. O prazo decadencial para o direito de restituição de pagamentos da COFINS é de 5 anos contados da data do pagamento da contribuição, conforme interpretação dada pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118 ao inciso I do art. 168 do CTN. Recurso negado.
Numero da decisão: 3401-00.955
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE
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Numero do processo: 00166.000706/82-07
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-74714
Nome do relator: Não Informado
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Sessão de , 22 de ,, setembro de 19 8 3 . ACORDÃO N° 101m74. 714 Recurson° - 40.960 - IRPF - EXS: DE 1977, 1978 e 1981 Recorrente - ALEXANDRINO DE FARIAS BRAUNA Recorrido - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM BRASÍLIA - DF IRPF - DECORRÊNCIA - LUCRO: - A tribu- tação reflexa na pessoa física dos só cios ou diretores da empresa, decorre da tributação decidida no processo ma triz instaurado contra a pessoa juridT ca. Mantida a tributação no processo matriz, a mesma sorte terá o processo decorrente, ante a intima relação de , causa e efeito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ALEXANDRINO DE FARIAS BRAUNA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con- selho d- '. ontribuintes i por unanimidade de votos, negar provimento ao i recurso / Sala das S--soes 'DF em, 22 de setembro de 1983 .1/ ”P' /VI( AMADOR 011-h4 ktei ERNANDEZ - pRESIDENIE --7-- m , FRANCIS ODE ASS S MIRANDA RELATOR - VISTO EM -' OSTINHO --: =4 - PROCURADOR DA FAZENDA NA- SESSÃO DE 99 ,(nr , -x.3 CIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: SYLVIO RODRIGUES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FERNANDO CÍCERO VEL- LOSO, BRAZ JANUÁRIO PINTO, AGOSTINHO SERRANO FILHO e RAUL PIMENTEL. , __, Q/ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N? 0166/000.706/82-07 RECURSO N9: 40.960 ACÓRDÃO N9: 101-74.714 RECORRENTE N9: ALEXANDRINO DE FARIAS BRAUNA RELATÓRIO Em decorrência de ação fiscal instaurada contra as empresas LUI VESTUÁRIO MASCULINO LTDA. e ROTERDAM CALÇADOS E CONFEC_ ÇõES LTDA., estabelecidas em Brasilia, teve o sócio ALEXANDRINO DE FARIAS BRAUNA, contra si lavrado o Auto de Infração de fls. 10, no qual foram submetidos à tributação os seguintes valores: Exerc. de 1977, ano-base de 1976: Omissão de retiradas pro-labore provenientes da Lui Vestuârio Masculino Ltda Cr$ 13.824,00 Lucros distribuídos pela Roterdam Calçados e ConfecçOes Ltda 709.920,00 Exerc. de 1978,ano-base de 1977: Omissão de pro-labore provenientes da Lui Vestuà rio Masculino Ltda 60.000,00 Omissão de pro-labore provenientes da Roterdam - Calçados e Confecç8es Ltda 66.000,00 Lucros diStribuldos pela Lui Vestuãrio Masculino Ltda e pela Roterdam Calçados e ConfecOes Ltda. 647.909,00 Exerc. de 1981, ano-base de 1980: Lucro diwtribuldos pela Lui Vestuârio Masculino -/ Ltda 720.009,00 f, DMF - DF/19 C-C - Secgraf , SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0166/000.706/82-07 3. Acórdão n9 101-74.714 As parcelas tributadas a titulo de pra-labore nos exercícios de 1977 e 1978, foram apuradas nas referidas empresas,não tendo o contribuinte apresentado declaração de rendimentos para os a ludidos exercícios. Os valores tributados como lucros distribuídos re- sultaram de omissão de receitas detectadas nas mesmas empresas e i- dentificadas em integralização de aumento de capital sem a comprova- ção da efetiva entrega de numerário; suprimentos de caixa não compro vados, feitos através de quitação de duplicatas inexistentes, eviden ciado no saldo credor da conta "duplicatas a receber", denunciando a venda de mercadorias sem a competente emissão de documentação fis- cal (notas fiscais), e manutenção no balanço encerrado em 31/12/80 de obrigações já pagas (passivo ficticio)...A tributação foi fel:bade acordo com o percentual de participação do sócio no capital das refe ridas empresas. Inaugurando o contraditório o interessado interpôs a tempestiva impugnação de fls. 13116, onde produz as alegações as- sim resumidas: - os valores tributados a título de pra-labore nos exerncios citados, nos montantes de Cr$ 126.000,00 e Cr$ 13,824,0G, não podem ser considerados rendi mentos omitidos, tendo em vista não haver declara coã de rendimentos da pessoa física; - o Auto de Infração lavrado, englobando várias ir- regularidades decorrentes do mesmo imposto e pes- soas jurídicas distintas, é nulo, por isso que,de veriam ser lavrados Autos distintos para cada ir- regularidade detectada em cada pessoa jurídica; - a lei, no proibe que a integralização de capital Seja feita em dinheiro, nas sociedades de respon- sabilidade limitada, portanto a autoridade fiscal não poderia preaurgr a 1Ja, não eetivaç ão e canse quente omis'-o de receita decorrente de tal inte- gralização- V/2 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0166/000.706/82-07 4. Acórdão n9 101-74.714 - o Auto de Infração não foi preciso e circunstancia- do quando discriminou os reflexos das autuaç8es das pessoas jurídicas, limitando-se a afirmar que tais obrigações resultariam de apuração nas mesmas pesso_ as jurídicas e referentes a lucros distribuldos,nos montantes de Cr$ 709.920,00; Cr$ 647.909,00 e Cr$ 720.009,00, nos exercícios enumerados. ApOs a informação fiscal de fls. 25/27, veio a decisão de 19 grau indeferindo a impugnação, mandando contudo corrigir a ren da líquida do exercício de 1981, ano-base de 1980, considerando co- mo rendimento omitido o valor de Cr$ 270.209,00, (lucros distribuí-- dos pela Lui Vestuário Masculino Ltda.), ao invés de Cr$ 720.000,00. Em suas razões de decidir, considerou que: - a impugnação não conseguiu elidir qualquer das ra- zões da autuação; - a receita omitida na pessoa jurídica é tributada co- mo lucro distribuído na declaração de rendimentosda pessoa física que é sOcia daquela; - no ano-base de 1977, exerc. de 1978, se verificou na Roterdam, integralização em dinheiro, por aumento de capital, de origem incomprovada, no montante de Cr$ 817.033,00 (fls.4) sendo que esse valor somente não figurou no Auto de Infração da pessoa jurídica por ocorrência de prejuízo no exercício financeiro correspondente, em valor superior ao sobredito su- primento, circunstância essa que, todavia, não des- caracteriza o reflexo; - na decisão referente a Lui, o lucro distribuído no exercício de 1981, período base de 1980, provou ser de apenas Cr$ 270.209,00. Os fundamentos nos quais se a ' arou a decisão proferi da pelo julgador singular, são os seguintes. , "2:2' \") X SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0166/000.706/82-07 5. Acórdão n9 101-74.714 "Quanto à parcela de Cr$ 13.824,00 (trezemil,oi- tocentos e vinte e quatro cruzeiros), "pro-labore" da LUI incluída no cálculo da renda omitida, reconhece-se que está abaixo do limite tributável no exercício de 1977,- devendo, todavia, ser levada em conta, como de fato o foi, na hipótese de detecção de novos rendimen tos. Já a parcela de Cr$ 126.000,00 (cento e vinte "e- seis mil cruzeiros) seria de por si declarável. Contu do, todas essas considerações, grile se fazem apenas ein - referência às argumentações do interessado, são irre- levantes se Se tem em mira que no lançamento de ofício se devem considerar todos os rendimentos :tributáveis auferidos pelo contribuinte no período-base correspon dente. A integralização em dinheiro de aumento de capi- tal é uma forma de suprimento de numerário do sódio à empresa, devendo-se comprovar a origem dos recursos para a integralização a fim de que se afaste a conclu são lógica de uma omissão de receita havida, que Ver7 - a ser revelada por ocasião desse suprimento. Em prin- cipio, a única fonte de rendimento do contribuinte co nhecida do Fisco é a sua empresa. Somente comprovada- a existência de recursos de outra origem em valor e data compatíveis com os do suprimento, é que se afas- ta a ilação de desvio de receita da pessoa jurldicapa ra a pessoa física do seu titular - desvio esse que mais cedo ou mais tarde, vem a gerar a insuficiência-de meios, donde o suprimento. Portanto, entre o suprimen • to de numerário de origem incomprovada e a omissão (1-J receita há Uma estreita relação de causa e efeito e não uma mera presunção. Não procede a alegação de que o auto se revela formalmente imperfeito. Se as infrações reflexas das diversas pessoas jurídicas são imputadas a uma imesma pessoa física do sócio, justificada está a sua inclu- são num mesmo auto. É pacífica a jurisprudência administrativa e ju diciária no sentido de que a omissão de receita detec tada na pessoa jurídica reflete-se na pessoa físid7a do sócio da pessoa jurídica. As importâncias de exigível fictício constantes (-0g balanços da pessoa jurídica, consideradas omissão de receita, dividem,-se em igual proporção à que a pes soa natural do sócio mantêm no capital da sociedade - a por quotas, de responsabilidade limitada, em parti- cular - para efeito de tributação, por mera decorrên- cia, na declaração de rendimentos da pessoa , ,física correspondente." 1 Postulando a reforma da, A1udj„da clecÃo o interessado in9ressou com o requerimento de fls. 34, ao qual anexou as razões ,S5:2 v v SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0166/000.706/82-07 6. AcOrdão n9 101-74.714 J, recurso interposto pelas empres. ' Roterdam Calçados e Confecç8esLtda. e Lui Vestuârio Masculino Ltda \ A o relatOrio. , Processo n9 01661000.706/82-07 -,/. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL AcOrdão n9 101-74.714 VOTO Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, Relator: Os processos instaurados contra as pessoas jurídi- cas Lui Vestuário Masculino Ltda. e Roterdam Calçados e ConfecçOes Ltda., que causaram reflexo na pessoa física do sOcio ora recorren_ te, já foram submetidos à julgamento desta Câmara, em grau de re- curso voluntário (Recursosn9s 87.266 e 87.222, respectivamente). Assim, através dos Aceirdãos n9s. 101-74.625e 101-74.610 de 24 . 08 . 83 decidiu a Câmara, à unanimidade de votos, negar provi- mento aos aludidos recursos. Tratando-se de processo decorrente e versando a matéria sobre distribuição de lucros resultante de omissão de re- ceita detectada nas pessoas jurídicas e tributação de pro-labore icrualmente detectado e não declarado pela pessoa física, a decisão de mérito proferida no processo matriz, constitui prejulgado em relação à matéria formalizada por reflexo. Não tendo as empresas logrado êxito em seus ape- los à autoridade "ad quem", uma vez que o Colegiada, à unanimidade de votos negou provimento aos seus recursos, o presente processo decorrente deve merecer o mesmo destino dado ao principal, ante a intima relação de causa e efeito. Verifica-se que em relação ao exerc. de 1978, ano- -base de 1977, houve integralização de capital, em dinheiro, de o- rigem não comprovada, na Roterdam, no montante de Cr$ 817.033,00 sendo que referido valor não foi submetido á. tributação na pessoa jurídica, por ter ocorrido prejuízo no exerc. correspondente, em valor superior ao referido suprimento, o que, entretanto, não des- caracteriza o reflexo. _ Na esteira d- sas conderaç8es, voto pela negati- va de provtri3ento do recurso ' F NCISCO DE":SIS MIRANDA ` RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13805.001700/84-61
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS E CAMBIO Recorrido - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO - (SP). INCENTIVOS FISCAIS - CORREÇÃO MONETÃ- RIA - Os incentivos fiscais com base no imposto devido devem ser calculados sobre o valor em cruzeiros na data do balanço e, ã época da apresentação da declaração de rendimentos, convertidos para ORTNs, com base no valor da ORTN do mês estabelecido para a entrega da declaração, sendo assim repassados aos respectivos beneficiários (Dec.-lei n9 1.376/74, art. 11, §, 39, c/c art. 15 do Dec.-lei n9 1.967/82). O excesso no calculo do incentivo, debitado em con- ta do Ativo Circulante, tendo como con trapartida conta de Reserva de capitai, ensejará aumento indevido de saldo de- vedor de correção monetária, afetando para menos o resultado do período-base seguinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ITA0 S/A. CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS E CAMBIO: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con- selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o pre- sente julgad I-"ti / /77 ala das S .2s &IM 1F' em 14 de janeiro de 1986t ç My,_ / I i AMADOR O --wê F'RNÂNDEZ - PRESIDENTE r. .v • CARLOS ALBERTO GONÇAL S NUNES - RELATOR I 1 - VISTO EM AGOSTINHO ORES - PROCURADOR DA SESSÃO FAZENDA NACIO 141DJAâ NAL - ! •_-- Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Con- selheiros: SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, AGOS TINHO SERRANO FILHO, JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN, ALCEU DÊ- AZEVEDO FONSECA PINTO e RAUL PIMENTEL. , , , 2. v ‘4,1h,4 '...eia, .'7'4",4 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13805-001.700/84-61 RECURSO NQ: 89.834 ACÓRDÃO N9: 101-76.366 RECORRENTE NO: ITAll S/A. CORRETORA DE VALORES MOBILIARIOS E CÂMBIO RELATbRIO ITA0 S/A. CORRETORA DE VALORES MOBILIÃRIOS E CÂM- BIO, qualificada nos autos, manifesta recurso a este Colegiado (f is. 49/511 contra a decisão do Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo (fls. 44/461 que manteve o auto de infração contra ela lavra- do (fls. 301. Diz a peça Usica que: "O contribuinte deduziu do IMPOSTO DE RENDA devido, calculado em sua Declaração de Rendimentos de Pessoa Jurídica do exercíciode 1983, período-base encerrado em 1982, a titulo de Incentivos Fis cais, importância maior do que a permitida, ou seja, além de-- 51% (cincoenta e um por cento) do valor em cruzeiros efetivamen te pago a título de imposto, contrariando o § 39 do artigo 1I do Decreto-lei n9 1,376, de 12.12.74, e artigo n9 15 do Decre- to-lei n9 1.967, de 23.11.82, combinados com a Instrução Norma- tiva SRF n9 37, de 25.04.83, e Ato Declaratõrio (normativo) n9 15, de 19.05.83, do Coordenador do Sistema de Tributação. Em conseqüência do procedimento acima referido, o contribuinte recolheu dentro de seus vencimentos as parcelas incentivadas em butidas no valor do Imposto de Renda, e contabilizou durante 5 período-base encerrado em 1983, a debito de conta do Ativo Cir- culante e a crédito da conta "Reserva de Capital" do g4-"UPQ Patri mônio Líquido, o total que destinou a aplicação em Incentivos Fiscais. Nestas condiçaes corrigiu monetariamente / na forma dos artigos n9 347 e seguintes do 'Regulamento do Imposto de Renda, aprova- do pelo Decreto n9 85.450, de 04,12.80, e assim registrou despe sa a maior de Correção ivicmetãria, indevidamente deduz' a do re-, sultado de seu exercício social encerrado em 1983. c/7 DM F - DF /19 t-S,Éecgraf - 1600/75 PROCE$U) N9 1380.5,-0(11,70.0184-61 3. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL ACORDÃO N9 101-76.366 DEMONSTRATIVO DO CÁLCUT-40; Valor contabilizado pelo contribuinte Cr$ 7.673.790,00 Valor dos Incentivos Fiscais conforme legislação supra: 26% X (i291,24 X 2910,93 + 6 4 850,35 X 2.910,93 + 403,79 X 3.911,61)Z = Cr$ 5.815.715,62 DIFERENÇA Cr$ 1.858,.074,38 Correção Monetária da diferença acima, indevidamente utilizada como dedução do resultado do exercício social encerrado em 31.12.83: 1.858.074,38 X 7.012,99 = Cr$ 3.331.277,00 3.911,61 Valor Tributável por Extenso: TREIS MILRÕES E TREZENTOSE TRINTA E UM VIL E DUZENTOS E SETENTA E SETE CRUZEIROS." A autuada impugnou o feito (.fls. 32 a 35), alegan- do ser improcedente a exigência fiscal, uma vez que o cálculo dos incentivos foiefetuadocom observância das normas contidas no § 39, do art. 11, do Dec.-lei 1.376174 e no art. 15 do Decreto-lei n9 1.967/82, e que a IN SRF 37183 criou uma base de cálculo dos incen- tivos fiscais que prejudica substancialmente as pessoas jurídicas obrigadas a antecipar o recolhimento do imposto ou sujeitas à re tenção nas fontes e também para as regiões ou setores beneficiá- rios desses incentivos. Igualmente ilegal o ADN CST n9 15/83 que pretende a aplicação da referida instrução normativa, dando prazo aos contribuintes que jã tivessem entregue suas declaraçaes para retifica-ias, num reconhâcimento de que se criara uma situação no- va, como se fosse possível uma simples norma complementar de legis lação criar situação nova, alterando texto legal expresso. Entende que a instrução normativa contém ordem mani festamente ilegal e que, por isso, não deve ser cumprida pela auto ridadejulgadorasemqueinfrinja o dever de obediência, citando ensi- namentos de Rely Lopes Meirelles Cin Direito Administrativo Brasi- leiro, Ed. Revista dos Tribunais, 10a. Edição, pág. 392). Alem disso, o cálculo do excesso de despesa de cor- reção monetária está incorreto, pois o autuante considerou o re- sul tado da rrfultiplicaçã6 do valor histórico pelo coeficiente do exer- cício social quando, na realidade, a despesa deduzida é somente a , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO NO 13805-a01,700184,61 4. ACORDÃO N9 101-76.366 diferença entre o valor corrigido e o original. A autoridade julgadora de primeira instância consi- derou válida a peça básica porque estreMe de vícios e de ilega lidades, e sustentou a legitimidade da IN SRF n9 37183, posto que o Sr. Secretário da Receita Federal é competente para cria-1a adi tando e complementando as demais legislações e estabelecendo obri gações acessõrias, devendo a autoridade administrativa dar-lhecmm primento. O julgador singulár, todavia, excluiu de tributação a parcela de Cr$ 1.858,074, por reconhecer ter realmente havido excesso no cálculo da correção monetária constante da peça básica. A autoridade com poderes para apreciar o recurso de ofício houve por bem dele não conhecer em face de o crédito dis- pensadoestar aquém do limite recursal. Intimado da decisão em 07.10.85, recorreu ao Cole-- giado através da petição de fls. 49151, protocólizado em 01.111.85, na qual persevera na tese da ilegitimidade da instrução normativa, não sob o aspecto formal ou quanto â competência da autoridade pro latora para expedir atos normativos, mas para expedi-los em desa- cordo com a lei ou para dispor sob a forma de cálculo dos incenti — vos fiscais, em face dos termos dos arts. 97 do C.T.N. e 153, §, 29, da Constituição Federal. Reitera também a tese de que o ato administrativo em foco é manifestamente ilegal e que, de acordo com o inciso VII do art. 194 da Lei 1.711152, o servidor público não é obrigado a obedecê-14A É o relat6rio.4i 40 PROCESSO N9 1380„5-001.700/84-61 5. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL ACÓRDÃO N9 101-76.366 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Recurso tempestivo e assente em lei, dele tomo co nhecimento. O § 39 do art. 11, do Decreto-lei n9 1.376174, es- tabelece que as aplicações em incentivos nele indicados não pode- rãO exceder, após a destinação em favor do PIN e do Proterra, a 25% evinte e cinco por cento) do valor total do imposto de renda devido pela pessoa jurídica, percentual esse majorado para 26% (vinte e seis por cento) se o contribuinte fizer aplicação na Em- braer, conforme previsto no art. 79, § 19, do Decreto-lei número 770/69. Por outro lado, como o fato gerador do imposto de renda se completa no encerramento do período-base da empresa, os cãlculos dos incentivos devem ter a data do balanço como ponto de referência e devem ser efetuados em cruzeiros, após a conversão pelo valor de uma ORTN no mês seguinte ao do balanço. E isto porque esse sempre foi o regime adotado para determinação dos incentivos, não tendo havido atê o exercício de 1983 qualquer modificaçÃo na legislação fiscal que autorizasse o inovador procedimento do contribuinte. O art. 15 do Decreto-lei n9 1.967182 não estabele- ce,como supae a recorrente, que os incentivos sejam calculados ' com base no imposto de renda devido, em ORTNs, convertido em cru- zeiros, com base na ORTN vigente na data de apresentação da decla ração de rendimentos e, sim, que os incentivos, no mês fixado pa- ra a apresentação em tela, sejam convertidos de cruzeiros para ORTNs, ou seja, calculados SEGUNDO O VALOR DA ORTN no mês fixado para a apresentaçÃo da declaraçÂo de rendimentos e ASSIM REPASSA DAS AOS BENEFICIÃRIOS PELO À LOR ASSIM DETERMINADO, o que é coisa completamente diferente.ejn /y SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCE?SQ N9 13805 Q5-0O1.4 6. ACõRDÃO N9 101-76.366 „. A Suplicante ao adotar, como base de câlculo do in- centivo, o imposto em ORTNS, apurado na data do balanço, e trans- formado em cruzeiros na data da entrega da declaração, alterou o montante do imposto calculado na prõpria declaração, para, com ba se em valor majorado, calcular incentivos :majorados. Senão, vejamos, o imposto calculado na declaração é de Cr$ 21.964,099 (7,545,38 ORTNe), ou seja, 30% de Cr$ 73.213.664 C25,151,29ORTNa)_ e o limite de 26% ((mu face da redu- ção em favor do PIN e PROTERRA) produziria o incentivo de Cr$ 5.710.6-65 (1.961,80 ORTNs), correspondendo a 26% do imposto em cruzeiros na data do balanço, enquanto que, com o tratamento dado pela empresa, o total dos Incentivos obtidos, Cr$ 7.673.790 (item 18/24), representa 34,93% do imposto devido em cruzeiros em 01 de janeiro de 19183 CCr$ 21,964,0991., que, no caso, deveria figurarco mo base de incentivo no item 18102. Nos câlculos do contribuinte, a parcela da Fazen- da Nacional ficaria reduzida de Cr$ 1.963.125(7.03:790 - 5.710.665), excesso no valor de inventivos e que em maio de 1983 correspondia a 501,87 ORTNs. Como o registro contabil dos incentivos foi a débi- to de conta do Ativo Circulante (não corrigível) a crédito de Re- serva de capital (corrigivel), a correção do patrimônio liquido ensejou acréscimo indevido de débito na conta de correção monetã - ria que, ressalvadas pequenas diferenças resultantes de aproxima- ção de decimais, corresponde ao valor obtido pelo autuante â's fls. 30, apôs a correção efetuada pela autoridade julgadora a quo. Como se vê, o câlculo de fls. 30, efetuado com base na IN SRF 37, de 25.a4,83, em nada inovou, estando de acordo com a legislação em vigor. O recorrente, sim, inovou, para obter um incentivo maior que o permitido com duplo prejuízo para a Fazenda Nacional. Primeiro, por reduzir a parcela de imposto que lhe se- ria devida transferindo a diferença para as entidades beneficia- das.das pelo incentivo (exercício de 19831; depois, pelo aumento des- cabido do valor das reservas de capital, ensejando débito der- d) , reção monetária que afetou o resultado do período-base seguinte (e- xercício de 1984). Na esteira dessas considerações, nego provimento ao recurso. CARLOS ALBERTO GONÇAL'VES NUN S - RELATOR.. , „ , , , ., Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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