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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4630012 #
Numero do processo: 10070.001492/92-36
Data da sessão: Thu Dec 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Dec 03 00:00:00 UTC 1996
Ementa: NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. As causas de nulidade no processo administrativo fiscal estão elencadas no art. 59, incisos I e II, do Decreto n° 70.235/72. Não pode ser inquinado de nulo o lançamento efetuado em acordo com as disposições legais de regência. NULIDADE DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. É de se afastar a tese de nulidade, se as questões suscitadas, correlatas ao lançamento sob análise, foram enfrentadas, quer diretamente, quer dentro do contexto da referida decisão. O DEVIDO PROCESSO LEGAL. A participação do contribuinte, no procedimento administrativo fiscal de lançamento, garantindo o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, é assegurada, através da impugnação do lançamento de oficio, e também pelo recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. MAJORACÃO DE CUSTOS / REDUCÃO DE RECEITAS. - A majoração de custos, ou a diminuição do valor das receitas, decorrente de apropriação de ICMS sobre vendas em valor maior do que o tributo nelas contido, justifica o lançamento do valor indevidamente considerado como dedutível. - O aumento indevido do valor das compras, ocasionando superavaliação de custos, acarretando redução do lucro tributável, ensejando o lançamento. TRIBUTOS INDEDUTIVEIS. O Imposto de Renda Pessoa Jurídica, bem como a sua variação monetária passiva, não provisionados em exercícios anteriores, não são dedutiveis. DESPESAS NÃO COMPROVADAS. A falta de comprovação de despesas, autoriza a glosa de sua dedução, tendo em vista a apuração do lucro tributável do exercício. OMISSÕES DE RECEITAS. - A prova da origem e efetiva entrega dos recursos, tanto para suprimento de caixa, como para integralização de capital, deve ser comprovada por documentação hábil, idônea e coincidente, em datas e valores, pelos sócios da empresa. -Movimentações bancárias não devidamente contabilizadas, indicam a existência de manipulação de recursos à margem da escrituração, caracterizando omissão de receitas. - A falta de contabilização de receitas operacionais, com emissão ou não do competente documentário fiscal, caracteriza omissão de receitas. - O saldo credor de caixa, devidamente apurado através de fluxo de caixa, realizado em procedimento de oficio, caracteriza omissão de receitas. - Rendimentos de aplicações financeiras, tais como variações monetárias ativas e juros, não contabilizados, caracterizam omissão de receitas. TRD. Inexigivel a TRD, como taxa de juros, no período anterior a agosto de 1991, quando o juro legal era de 1% ao mês-calendário ou fração (Acórdão CSRF n° 01- 1773/94). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Numero da decisão: 105-10939
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso, para excluir da exigência o encargo da TRD relativo ao período de fevereiro a julho/91, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nilton Pess
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MINISTÉRIO DA FAZENDA 1- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N° 10070.001492/92-36. RECURSO N° 108.004. MATÉRIA IRPJ - EX. 1989 A 1991. RECORRENTE CAVALO MARINHO COMESTÍVEIS LTDA. RECORRIDA DRF - RIO DE JANEIRO - RJ. SESSÃO DE 03 de dezembro de 1996. ACÓRDÃO N°. 105-10.939. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. As causas de nulidade no processo administrativo fiscal estão elencadas no art. 59, incisos I e II, do Decreto n° 70.235/72. Não pode ser inquinado de nulo o lançamento efetuado em acordo com as disposições legais de regência. NULIDADE DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. É de se afastar a tese de nulidade, se as questões suscitadas, correlatas ao lançamento sob análise, foram enfrentadas, quer diretamente, quer dentro do contexto da referida decisão. O DEVIDO PROCESSO LEGAL. A participação do contribuinte, no procedimento administrativo fiscal de lançamento, garantindo o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, é assegurada, através da impugnação do lançamento de oficio, e também pelo recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. MAJORACÃO DE CUSTOS / REDUCÃO DE RECEITAS. - A majoração de custos, ou a diminuição do valor das receitas, decorrente de apropriação de ICMS sobre vendas em valor maior do que o tributo nelas contido, justifica o lançamento do valor indevidamente considerado como dedutível. - O aumento indevido do valor das compras, ocasionando superavaliação de custos, acarretando redução do lucro tributável, ensejando o lançamento. TRIBUTOS INDEDUTIVEIS. O Imposto de Renda Pessoa Jurídica, bem como a sua variação monetária passiva, não provisionados em exercícios anteriores, não são dedutiveis. MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. DESPESAS NÃO COMPROVADAS. A falta de comprovação de despesas, autoriza a glosa de sua dedução, tendo em vista a apuração do lucro tributável do exercício. OMISSÕES DE RECEITAS. - A prova da origem e efetiva entrega dos recursos, tanto para suprimento de caixa, como para integralização de capital, deve ser comprovada por documentação hábil, idônea e coincidente, em datas e valores, pelos sócios da empresa. -Movimentações bancárias não devidamente contabilizadas, indicam a existência de manipulação de recursos à margem da escrituração, caracterizando omissão de receitas. - A falta de contabilização de receitas operacionais, com emissão ou não do competente documentário fiscal, caracteriza omissão de receitas. - O saldo credor de caixa, devidamente apurado através de fluxo de caixa, realizado em procedimento de oficio, caracteriza omissão de receitas. - Rendimentos de aplicações financeiras, tais como variações monetárias ativas e juros, não contabilizados, caracterizam omissão de receitas. TRD. Inexigivel a TRD, como taxa de juros, no período anterior a agosto de 1991, quando o juro legal era de 1% ao mês-calendário ou fração (Acórdão CSRF n° 01- 1773/94). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CAVALO MARINHO COMESTÍVEIS LTDA. K7/7324,2 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso, para excluir da exigência o encargo da TRD relativo ao período de fevereiro a julho/91, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. VERINALDO et•UE DA SILVA. PRESIDENTE. / I' • P., "frfir NILTON PÊS,. RELATOR. FORMALIZADO EM: 09 JAN 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Jorge Ponsoni Anorozo, José Carlos Passuello, Charles Pereira Nunes e Afonso Celso Mattos Lourenço. Ausentes os Conselheiros Victor Wolszczak e Gilberto Gilberti. 3 MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. RECURSO N° 108.004. RECORRENTE CAVALO MARINHO COMESTÍVEIS LTDA. RELATÓRIO. A empresa CAVALO MARINHO COMESTÍVEIS LTDA., inscrita no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda sob n° 33.069.592/0001-57, inconformada com a decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro / Centro-Sul (fls. 666/668), que não deu provimento à impugnação da exigência tributária de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e seus acréscimos (fls. 611/617), consubstanciada nos Autos de Infrações e anexos (fls. 002/20), apresentou Recurso Voluntário ao Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (fls. 670/680), objetivando a reforma da decisão recorrida. A exigência teve origem em Auto de Infração, no qual foram apuradas diversas irregularidades, referente aos exercícios financeiros de 1989, 1990 e 1991, tendo sido lançado um crédito tributário de 108.959,43 UFIR, mais os devidos acréscimos legais. O período fiscalizado compreendeu os exercícios de 1989 a 1991, períodos- base de 01/01/88 a 31/12/90, respectivamente, tendo sido apuradas diversas irregularidades, descritas nas folhas de continuação do Auto de Infração (fls. 08/20), assim colocadas, resumidamente: A ação fiscal foi iniciada em 14/02/91, tendo sido interrompida em 22/03/91, por efeito de Mandado de Busca e Apreensão dos livros e documentos, emanado da 18' Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, - à vista dos Autos de Arresto que a "União" move contra a fiscalizada e outras (BATEAU MOUCHE RIO TURISMO LTDA e ITATIAIA AGENCIAS DE VIAGENS E TURISMO LTDA), e foi reiniciada em 05/05/91, em concordância com o feito na interligada Bateau Mouche Rio Turismo Ltda, cuja ação fiscal também se desenvolvia. (7°241 bGtiP MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. Reiniciada a fiscalização, foram realizadas diversas diligências, junto a fornecedores, bancos, e empresa de cartão de crédito, a saber: - Oficio n° 99/91, ao Bradesco SA, propiciou a obtenção de extratos bancários das contas n°s 1700-0 e 8300-3, tendo como titulara fiscalizada, ambas da agência Leme, e mantidas à margem da contabilidade; - Oficio n° 100/91, ao Unibanco, propiciou a obtenção de extratos bancários das contas n°s 121.574-7 e 121.573-9, ambas da agência 0190, também mantidas à margem da contabilidade; Com respeito à conta n° 121.574-7, conforme verificado no cartão de autógrafos, constavam como seus titulares os Srs. Carlos Augusto da Silva e Antônio Vargas Montes - pessoas fisicas totalmente estranhas à sociedade, - em co-participação com o Sr. Alvaro Pereira da Costa, este sim, sócio da pessoa jurídica. Constatou a fiscalização que os CPF inseridos no cartão de autógrafos são todos inautênticos, pertencendo a pessoas diferentes dos titulares da conta corrente (o que levaria a conclusão de que estas pessoas simplesmente não existiriam). Com referência ao Sr. Alvaro Pereira da Coa o autuante apurou que o seu Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda, desde 1986, é o de n° 135.557.317/34 e não o declarado (064444317-00) no referido cartão. Por último, a irregularidade mais grave: a citada conta era movimentada por pessoa física para fazer pagamentos aos fornecedores da pessoa jurídica. Essa irregularidade ensejou a aplicação da penalidade mais gravosa do artigo 728, III, do RIR/80, em face do evidente intuito de fraude. - Por sua vez, o Cartão Nacional remeteu relação de pessoas jurídicas com os respectivos C.G.0 e razões sociais, permitindo identificar os créditos correspondentes às vendas efetuadas com utilização dessa forma de pagamento. r",2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. Em 12/06/92, a fiscalizada foi intimada (fls. 588/589) a apresentar, num prazo de setenta e duas horas (72), diversos esclarecimentos e comprovações. Em 18.08.92, é apresentada nova INTIMAÇÃO (fls. 592), onde registra que até aquela data, a fiscalizada não fizera nenhum pronunciamento em relação a intimação de 12/06/92. Em 21/08/92, o contribuinte toma ciência do Auto de Infração, onde os fatos tributáveis apurados foram os seguintes: Exercício 1989- Ano base 1988. (C40 ITEM INFRAÇÃO VALOR 02.1.1.1 MAJORAÇÃO DE CUSTOS - Apropriação a maior de 1.000.000,00 ICM sobre vendas. 02.1.1.2 IDEM - Apropriação em duplicidade de compras. 5.386.337,44 02.1.2 IMPOSTOS E TAXAS rNDEDUTÍVEIS - IRPJ 1.001.152,40 02.1.3 DESPESAS NÃO COMPROVADAS. 32.409.749,94 02.1.4 OMISSÃO DE RECEITAS - Empréstimos de sócios não 17.057.710,42 comprovados. 02.1.5 OMISSÃO DE RECEITAS - Depósitos bancários não 334.097.676,70 contabilizados - Unibanco - conta 121.574-7. 02.1.6 IDEM - Idem - Unibanco-conta 121.573-9. 89.914.611,34 02.1.7 IDEM - idem - Bradesco - conta 1.700-0. 186.235.515,10 02.1.8 IDEM - Aumento de capital sem comprovação de origem e 48.450 04 efetiva entrega. TOTAL DAS INFRAÇÕES 667.151.203,38 CONVERSÃO Cz$ / NcZ$ 667.151,20 (-)Provisão p/Contribuição Social - 8% (53.372,10) (-)Provisão PIS/Finsocial 1,25% (7.841,92) = LUCRO REAL TRIBUTADO 605.937,18 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. Exercício 1990- ano base 1989. (Nez$:) ITEM INFRAÇÃO VALOR 02.2.1 MAJORAÇÃO DE CUSTOS - Apropriação a maior de 4.316,96 ICM sobre vendas. 02.2.2 OMISSÃO DE RECEITAS - cheque emitido e 4.000,00 compensado, sem contabilização. 02.2.3 IDEM - Falta de emissão de documento fiscal - Cartão 112.139,30 Nacional. 02.2.4 IDEM -Depósitos bancários não contabilizados - Unibanco 58.295,77 - conta 121.574-7. 02.2.5 IDEM - idem -Unibanco - conta 121.573-9 874.583,34 02.2.6 IDEM - idem - Bradesco, conta 1.700-0. 1.008.841,56 02.2.7 IDEM - idem - Bradesco, conta 8.300-3. 1.218.273 21 TOTAL DAS INFRAÇÕES =3.280.450,14 (-)Provisão p/Contribuição Social - 10% (328.045,01) (-)Provisão PIS/Finsocial 1,35% (44.173,80) = LUCRO REAL TRIBUTADO 2.908.231.33 Exercício 1.991 - ano base 1990 - (CRS:) ITEM INFRAÇÃO VALOR 02.3.1 MAJORAÇÃO DE CUSTOS - Apropriação a maior de 304.960.56 ICM sobre vendas. 02.3.2 DESPESAS NÃO COMPROVADAS. 1.808.488,41 02.3.3 OMISSÃO DE RECEITAS - provimento de sócios sem 1.300.000,00 comprovação. 02.3.4. IDEM - Saldo credor de caixa. 1.366.462,97 02.3.5 IDEM - Falta de emissão de documentário fiscal - Cartão 2.485.903,68 Nacional. 7 I PIPI) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. 02.3.6 IDEM -Depósitos bancários s/ comprovação de origem - 21.038.773,05 Unibanco - conta 121.573-9. 2.3.7 IDEM - idem - Bradesco - conta 8.300-3, até 04/90. 8.521.671,03 2.3.8 IDEM - idem - Bradesco - conta 8.300-3, em 06/90. 599.999,50 2.3.9 IDEM - idem - Bradesco - conta 8.300-3, em 10/90 902.090,50 2.3.10 IDEM - Variação monetária e juros não reconhecidos 19.365 95 contabilmente. TOTAL DAS INFRAÇÕES 38.347.715,65 (-) Prov. Contribuição social 10% 3.834.771,57 (-) Prov. PIS/Finsocial 1,85% 669.975,66 LUCRO REAL TRIBUTADO. 33.842.968,42 Em sua impugnação, protocolada em 22/09/92, a recorrente inicialmente alega que, no curso do prazo de defesa, devido à paralisação dos servidores da Receita federal, não teve acesso aos autos do processo, nem condições de apresentar o pedido de prorrogação do prazo para impugnação, requer a dilaçao do prazo de defesa por mais 15 dias. Levanta preliminar de nulidade, alegando cerceamento de defesa, por entender que o procedimento fiscal NÃO teria respeitado as garantias processuais previstas no art. 50 LV, da Constituição Federal, bem como as formalidades legais do lançamento, estabelecidos nos artigos 142 e 147 do CTN. Reclama o seu direito de participar no processo de formação do crédito tributário, conforme previsto nos artigos 677 e 678 do RIR/80, e também nos regulamentos anteriores, desde os mais remotos, inclusive o primordial, de 1922. Diz ainda que, a simplificação auditorial, com a consideração sumaria de agregados contábeis, sem análise ou detalhamento, com o sacrificio da individuação e clareza, que são atributos essências das auditorias, somaram-se, agregando-a, outros fatores e circunstâncias do procedimento fiscal sob censura, que o acidentado curso do procedimento fiscal, com o arbitrário arresto de livros e documentos da impugnante, provocado por 8 r---71,6P A--3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. justiceiros intervenientes dos processos de responsabilidade civil, causados pelo infortúnio do Bateau Mouche é razão relevante a testemunhar a inibição da defesa do contribuinte, que a ação vingativa chegou a turbar o devido processo legal, ao visar influir, nas suas conclusões, na tentativa de utilizar os órgãos da Receita federal como braços anciliares de retaliação. No mérito, manifesta a sua inconformidade com os diversos itens do auto de infração, impugnando-os totalmente, reclamando por um exame mais aprofundado, da utilização de extratos bancários, dos prazos exíguos estipulados durante a fiscalização, e pleiteia a realização de prova pericial. Reclama pela aplicação da penalidade de 150%, dizendo não existir lógica jurídica para a sua imposição, por falta do elemento comprobatório de dolo. Quanto aos juros e encargos financeiros, diz que a Constituição Federal limita os juros à taxa mensal de 1% ao mês, não admitindo a aplicação da Taxa Referencial. O AFTN autor do procedimento fiscal, chamado a se pronunciar, presta a devida réplica à impugnação do auto de infração (fls. 622/627), contestando integralmente as alegações da impugnação, propondo a manutenção dos créditos lançados. A autoridade preparadora, em despacho a folha 629, constatando que o contribuinte não apresentou elementos cornprobatórios que pudessem alterar o lançamento, indefere a solicitação de perícia. À folha 630, a recorrente, manifestando intenção de pagar a parte do auto de infração que foi punida com a multa de 150%, solicita a sua exclusão da impugnação anteriormente apresentada. À folha 634/635, a recorrente faz juntar ao processo, cópia de DARF, comprovando o pagamento equivalente a 33.560,06 UFIR, que diz ser referente a parte não (70/2 9 ;c474k MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. litigiosa do processo administrativo fiscal, requerendo seja tomado sem efeito representação penal eventualmente em curso, face à extinção de punibilidade legalmente prevista. Com base em parecer elaborado pela Divisão de Tributação (fls. 638/665), o delegado da DRF Rio de Janeiro / Centro Sul, através da Decisão n° 1778/93 (fls. 666/668), em 23/12/93, julga a AÇÃO FISCAL PROCEDENTE, excluindo do montante da exigência - por ter-se tomado incontroversa - a parcela de 33.560,06 UFIR, correspondente aos itens 02.1.5 e 02.2.4, recolhida pelo contribuinte. A interessada tomou ciência da decisão da autoridade singular, através de AR (fls. 669-verso), em data de 31/01/94. Em 01/03/94, inconformada com a decisão proferida, objetivando a sua reforma, interpõe Recurso Voluntário, alegando em síntese: Preliminarmente coloca que o pagamento, de parte do crédito tributário lançado, antes do julgamento da impugnação, não representou o reconhecimento da procedência do lançamento, mas visou ao consenso entre os sócios da recorrente, que assim deliberaram, embora reconhecendo que depósitos bancários, não se caracterizam como fato gerador do Imposto Sobre a Renda. Em seqüência, alega que o cerceamento de defesa, razão preliminar de nulidade, não foi corretamente apreciado no parecer ao qual se arrima a decisão recorrida. Que o devido processo legal, abrangendo o procedimento de lançamento de oficio, na tradição do direito tributário brasileiro é extreme de dúvidas, e as normas procedimentais impõem a participação do contribuinte, como garantia processual, amparado pela Constituição Federal de 1988. Reprisa as alegações apresentadas em preliminar quando da impugnação, agora também citando doutrina, protesta pela exigüidade dos prazos concedidos, quando da fiscalização, dada a complexidade técnica da matéria indagada. C70-É 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. Reclama pela recusa ao seu pedido de prova pericial, e que não poderia a autoridade julgadora, a única competente para julgar a imprescindibilidade da prova, silenciar ante o requerimento apresentado pela contribuinte. Diz que o fato contábil, a ser alvo da prova pericial: movimentação bancária de cerca de dois anos, omissão de escrituração, na maior parte suprida através dos registros da conta Caixa, justificam a solicitada perícia. Quanto ao mérito, a recorrente discorre sobre as infrações, na ordem apresentada no auto de Infração, item por item, exercício por exercício. (usaremos os códigos como colocados no Auto de Infração). Ano base 1988 - exercício financeiro de 1989. - 02.1.1.1 - Diz que a diferença relativa ao ICM a recuperar teria merecido, na análise pericial, o esclarecimento necessário, vez que a folha 290 do Livro Diário (fls. 579) registra o valor de 2.045.064,07 e o total confrontado, da fls. 305 do mesmo diário, não permite a conclusão para tributar a diferença de Cz$:1.000.000,00; - 02.1.1.2 - Diz que o método dedutivo abstrato para indeferir a existência de diferença tributável na conta de mercadorias não autoriza a sua tributação, sem prévia análise auditorial e identificação dos valores das compras realizadas e a eventual emissão involuntária de lançamentos no Registro de Entradas; - 02.1.2 - Diz que o valor do IRPJ, erroneamente considerado como despesa dedutivel, por um erro do contabilista, esta sendo objeto de pagamento; - 02.1.3 - Diz que neste tópico mais desamparado se evidencia o lançamento, pois o relatório menciona como "Valores declarados como dedutiveis na declaração de rendimentos" Cz$ 125.151.767,00 (subitem 02.1.3.1), e, como "Valores possíveis de dedutibilidade" Cz$ 124.150.614,60 e conclui existir, entre as duas parcelas confrontadns, uma diferença tributável de Cz$ 32.409.749,94, conclusão que os mencionados valores não facultam; 11 7--71'42 /(o0 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. - 02.1.4 - Diz que as omissões de receitas, deste item, e também dos itens 02.1.6 a 02.1.8, exigem uma análise conjunta, que o ingresso de recursos financeiros no patrimônio da empresa identificado como matéria impunível não faculta, legalmente, que a autoridade lançadora, por indícios ou presunções sem base jurídica, se permita tributar todos os reflexos daquela mesma quantia originária nas mutações patrimoniais, cabendo-lhe a busca da verdade material, como manda o artigo 142 do CTN. Ano base de 1989 - exercício financeiro de 1990. - 02.2.1 - diz que a parcela tributada, de apropriação a maior de ICM sobre vendas, exige análise complementar na prova processual; - 02.2.2 - diz que a destinação de cheques é o próprio fundo de caixa, cujo saldo foi severamente vigiado no procedimento fiscal; - 02.2.3 - Diz que o confronto de notas fiscais com os relatórios das administradoras de cartões de crédito é matéria de prova pericial. Que, em grupos de comensais nos restaurantes, que soem ensejar o pagamento em dinheiro por uns e pelo cartão por outros, a sua colação e esclarecimento não é exigência fiscal possível de ser atendida no prazo de 72 horas, conforme intimação de 12/06/92; - 02.2.5 a 02.2.7 - Depósitos bancários nos bancos Unibanco (conta 121.573- 9) e Bradesco (contas 1700-0 e 8300-3), reclama pela utilização de extratos bancários, sem a análise auditorial dos seus lançamentos, como base para a imposição fiscal. Diz ensejar a tributação indevida pela computação de registros duplos, transferências interbancárias e outras circunstâncias relevantes, inclusive a eventual omissão de custos ou despesas, já que alguns desses lançamentos bancários foram identificados através de fornecedores, na aquisição de mercadorias também objeto de omissão. Diz ser impossível de ser esclarecido, num prazo de 72 horas, como exigido pela fiscalização. Ano base de 1990 - exercício financeiro de 1991. 12 s‘7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. - 02.3.1 - Diz que a simples soma dos créditos com as guias de pagamento, considerando-se o regime de competência, com a existência de saldo do tributo a recolher no exercício seguinte, desautoriza a conclusão fiscal de suposta diferença de ICM; - 02.3.2 - Diz que a comprovação do valor tributado será factível na prova pericial, com a indagação direta aos destinatários dos pagamentos, pois a qualidade dos arquivos da recorrente foi prejudicada pelas freqüentes, inoportunas, prolongadas e injustas medidas, de arresto, apreensões e retenções sofridas; - 02.3.3; 02.3.4 e 02.3.6 a 02.3.10 -diz servir à hipótese presente, suprimentos e saldos credores de caixa, os argumentos apresentados no item precedente; - 02.5.5 - reitera as razões do item supra. Não concorda com a utilização da TRD como corretivo monetário. À fls. 681, anexa cópia de DARF, onde consta o n° do presente processo. É o relatório. (-754‘4„7 (2fi, 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. VOTO. CONSELHEIRO NILTON PÊSS, - RELATOR. O recurso é tempestivo, e por preencher os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. • Cabe ressaltar inicialmente, que o lançamento remanescente nos presentes autos, referente a Imposto de Renda Pessoa Jurídica, restringem-se ao valor de 75.399,37 UFIR, de um total, inicialmente lançado, de 108.959,43 UFTR, tendo em vista o pagamento, antes do julgamento em primeira instância, por iniciativa da recorrente, do valor de 33.560,06 UFIR, alem dos acréscimos legais. Quanto as questões colocadas em preliminar, verificamos o seguinte: - Quanto a parte do lançamento original que foi objeto de pagamento, por decisão da recorrente, nada resta a ser examinado, visto que, excluída aquela exigência, extingui-se o litígio fiscal correspondente. - Quanto ao cerceamento do direito de defesa, pela alegada não participação da recorrente, quando dos procedimentos de lançamento de oficio, que não teria sido suficientemente apreciado, no parecer em que a autoridade singular se baseou para sua decisão, discordamos das alegações da recorrente. (-----7142 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. O relatório aborda o assunto, em profimdiciade suficiente para o seu entendimento, afastando quaisquer duvida quanto a validade e correção dos procedimentos fiscais, garantindo à recorrente, o mais amplo direito a sua defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Para uma melhor visualização, adoto e aqui transcrevo parte do relatório, em que diz: "É bem de ver, desde logo, que a impugnante confunde processo administrativo fiscal com procedimento fiscal, ao pretender que seja observado o principio do contraditório e exercida a defesa na fase da ação fiscal. Trata-se aqui, na verdade, de procedimento fiscal no curso do qual a participação do contribuinte consiste em facultar à fiscalização o acesso aos livros, documentos e papéis de sua contabilidade, bem como proporcionar as informações e os esclarecimentos exigidos pela autoridade fiscal, na forma do artigo 644 do RIR/80. Dessa maneira antes de regular intimação com prazo para recolher ou impugnar o lançamento tributário, não cabe falar em prejuízo da defesa e violação do principio do contraditório e, muito menos, que foi desrespeitada da garantia do artigo 5°, LV, da Constituição Federal. É inadmissível, pela mesma razão, a assertiva de que o procedimento fiscal tenha-se afastado do devido processo legal por influencia do arresto pela Justiça federal de livros e documentos da autuada, cuja devolução depois de 45 dias permitiu a retomada normal dos trabalhos pela fiscalização. Por outro lado, as investigações conduzidas junto a terceiros encontram respaldo nos pareceres conferidos pelos artigos 642 e 644, do Regulamento. Já com respeito ao artigo 147 do CTN, trata-se de mais uma referência imprópria, posto que tal dispositivo regula o lançamento que tem lugar quando o contribuinte cumpre espontaneamente o dever de declarar a matéria tributável, o que não é exatamente o caso da interessada. Quando o contribuinte deixa de declarar ao fisco a matéria relacionada com a ocorrência de fato gerador, a norma aplicável é a do artigo 149, do mesmo Código, que 15 /OCOÇI MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. prevê lançamento de oficio. De outra parte, a ação _fiscal, desde o seu termo de inicio até a formalização do lançamento, desenvolveu-se em inteira harmonia não só com o invocado artigo 142 do CT151, como, também, com os dispositivos pertinentes do regulamento do imposto e do Decreto n° 70.235/72." Diante do acima transcrito, afastamos a pretensão da recorrente, pois entendemos que a participação do contribuinte, no procedimento administrativo fiscal de lançamento, garantindo o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, foi plenamente assegurada e exercida, através da interposição de impugnação do lançamento de oficio, dirigida a autoridade julgadora de primeiro grau, e, não concordando com a decisão por àquela autoridade proferida, ainda em fase administrativa, pelo presente recurso voluntário, para apreciação pelo Conselho de Contribuintes. - Quanto ao prazo para esclarecimentos, que foi reduzido, à discrição da autoridade fiscal, transformando o prazo legal de 20 dias em interregnos de 72 (setenta e duas) horas, sendo insuficiente ante o tempo decorrido e a complexidade técnica da matéria indagada, igualmente entendemos não caber razão a recorrente. Quero crer que a recorrente, ao reclamar com tanta ênfase quanto ao prazo de 72 (setenta e duas) horas, refira-se principalmente ao prazo concedido pela INTIMAÇÃO da qual tomou ciência em 12/06/92 (fls. 588/589), onde a fiscalização solicitava comprovações e esclarecimentos sobre a maioria dos itens que constaram como infrações no Auto de Infração. Em 18/08/92, tendo decorridos, desde a intimação citada, 67 (sessenta e sete) dias, sem que a recorrente tivesse tomado quaisquer procedimento, a fiscalização, INTIMA novamente a mesma (fls. 592) para que, após 2 (dois) dias, tomasse ciência do Termo de Encerramento da Ação Fiscal, que então se desenvolvia, o que veio a ocorreu em data de 21/08/92. Conclui-se facilmente, que de fato, a recorrente teve prazo suficiente para o atendimento a intimação, não o fazendo talvez por não ter resposta plausível, ou então, por não ser de seu interesse, mas absolutamente não por falta de prazo. 16 r"----/Ae ror f" MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. - Quanto a greve dos servidores fazendários, que teria se desenvolvido no decorrer do prazo para a impugnação, impossibilitando o acesso ao respectivo processo e a solicitação do pedido de prorrogação daquele prazo, por quinze dias, como admitia o artigo 6°, I, do Decreto n° 70.235/72, igualmente verifica-se que não procedem totalmente as alegações da recorrente. O art. 6°, I, do Decreto n° 70.235/72 (revogado posteriormente pelo art. 7° da Lei n° 8.748, de 09/12/93), assim prescrevia: Art. 6° - A autoridade preparadora, atendendo a circunstâncias especiais, poderá, em despacho fundamentado: I - Acrescer de metade o prazo para a impugnação da exigência. Já o art. 15, do mesmo diploma lega, assim prescrevia: Art. 15 - A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Parágrafo único - Ao sujeito passivo é facultada vista do processo, no órgão preparador, dentro do prazo fixado neste artigo. Por sua vez o art. 5°, que trata dos prazos, está assim posto: Art. 50 - Os prazos serão contínuos excluindo-se na sua contagem o dia do inicio e incluindo-se o do vencimento. 17 »4 de ,/ ." MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492192-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. parágrafo único - os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Vamos agora à análise das datas: A recorrente tomou ciência do auto de infração em 21/08/92 (sexta-feira), considerando-se que na contagem dos prazos, exclui-se o dia do inicio (21/08/92), e só se inicia em dia de expediente normal (segunda-feira, dia 24/08/92),o prazo final, tanto para a apresentação da impugnação, com também para a apresentação do pedido de acrescer o prazo da mesma, teria ocorrido somente em data de 22/09/92, data em que efetivamente foi protocolada a impugnação, sendo esta portanto tempestiva. Vê-se pois que não procedem as alegações da recorrente, de que teria sido prejudicada no sentido de não poder solicitar a prorrogação de prazo para a apresentação da impugnação, pois esta foi apresentada tempestivamente e inclusive contestando a totalidade dos itens da autuação. Registre-se também que, após o protocola da impugnação, e antes da decisão pela autoridade julgadora de primeira instância, a recorrente apresentou-se ao processo em duas oportunidades: em 20/07/93, para manifestar seu interesse em pagar parte do auto de infração impugnado; e em 26/07/93, para requerer fosse tomada sem efeito representação penal eventualmente em curso, e em nenhum destes momentos, fez qualquer complemento a sua impugnação. Ainda em preliminar, reclama pelo fato de seu pedido de prova pericial não ter sido examinado pela autoridade julgadora, após a recusa pela autoridade preparadora. O Decreto n° 70.235/72 - antes das alterações introduzidas pela Lei n° 8.748, de 09/12193 - assim preceituava: Art. 16 - A impugnação mencionará: 18 (7,7;_e _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta; IV - as diligencias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem. Art. 17 - A autoridade preparadora determinará, de ofício ou a requerimento do sujeito passivo, a realização de diligencias, inclusive perícias quando entende-Ias necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Parágrafo único. O sujeito passivo apresentará os pontos de discordância e as razões e provas que tiver e indicará, no caso de perícia, o nome e endereço do seu perito. Art. 18 - Se deferido o pedido de perícia, a autoridade designará servidor para, como perito da União, proceder, juntamente com o perito do sujeito passivo, ao exame requerido. § 10 - Se as conclusões dos peritos forem divergentes, prevalecerá a que coincidir com o exame impugnado; não havendo coincidência, a autoridade designará outro servidor para desempatar. § 2° - A autoridade preparadora fixará prazo para realização da perícia, atendido o grau de complexidade da mesma e o valor do crédito tributário em litígio. 19 r----lie 1)1j) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. A autoridade preparadora, em despacho a folha 629, considerando que o contribuinte não apresentou elementos comprobatórios que pudessem alterar o lançamento, e baseado no art. 17 do Decreto n° 70.235/72, indefere a solicitação de perícia formulado. O relatório no qual se baseou a autoridade de primeira instância para proferir a sua decisão, registra em suas considerações finais: "que a autuada perfilhou como estratégia de defesa a negativa geral das infrações que lhe foram imputadas e o questionamento da legalidade do procedimento fiscal que gerou o auto de Infração, remetendo a prova dos fatos para exame pericial, requerido com o claro objetivo de retardar a solução da lide. Isso, entretanto, não constituiu obstáculo a que, posteriormente, reconhecesse a procedência da autuação fiscal na parte relativa às infrações passíveis de serem tipificadas como crime de sonegação fiscal." Pelo acima exposto, fica perfeitamente claro serem inf.-miadas as alegações da recorrente, pois a autoridade preparadora, ao indeferir a solicitação de perícia, justificou o seu comportamento, perfeitamente amparado pela legislação própria, e também, a autoridade julgadora, ao proferir a sua decisão, o fez por entender estar corretamente abordado o assunto, no relatório citado. Registre-se, também, o fato de o reclamante, não tem mencionado, na impugnação e no recurso, as diligências que pretendia fossem efetuadas, a exposição clara dos motivos que as justificassem, os pontos de discordância, as razões e provas que dispunha, deixando também, de indicar o seu perito. Ante o exposto, afasto todas as preliminares apresentadas e acima analisadas. 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. Passando à análise do mérito, no presente processo, por uma questão prática, adotaremos a codificação, como colocada nas folhas de continuação do Auto de Infração, e cuja exigência não foi excluída, pela decisão da autoridade singular. Ano base 1.988 - exercício financeiro 1.989. 02.1.1.1 - A recorrente diz que a diferença relativa ao ICM a recuperar, teria merecido, na análise pericial, o esclarecimento necessário, que a folha 290 do livro Diário (fls. 579) registra o valor de Cd 2.045.064,07 e o total confrontado, da folha 305, do mesmo diário (fls. 575), não permitiria a conclusão utilizada para tributar a suposta diferença de Cz$ :1.000.000,00. Contrariamente ao que afirma a recorrente, a folha 290 do Diário (fls. 579) registra o seguinte lançamento: ICM a ICM a Recuperar - Cz$:3.075.064,07 - Valor do ICM creditado no mês - Cz$:3.075.064,07. À folha 575 (folha 305 do Diário), consta o seguinte lançamento: Resultado do Exercício a ICM - Cz$:54.286.183,76. O que a fiscalização apurou, é que, à página 27 do livro Registro de Entradas (fls. 553), o valor do ICM creditado foi de Cz$:2.075.064,07, enquanto que a contabilização, à pagina 288 do Livro Diário (fls. 581), referente ao mês de setembro de 1.988, foi de Cz$:3.075.064,07, a débito de "ICM a Recuperar". À pagina 290 do Livro Diário (fls. 579), anula-se a conta "ICM a Recuperar", ao se debitar a conta "ICM", pelo mesmo valor. A pagina 305 do livro Diário (fls. 575), o saldo da conta "ICM", de Cz$:54.286.183,76 é levado a resultado. A recorrente não apresenta provas, limita-se a requerer a produção de prova pericial, e as alegações postas não possuem maiores elementos para modificar o entendimento manifestado pela fiscalização, quando do lançamento. 02.1.1.2 - A fiscalização verificou que à pagina 287 do livro Diário (fls. 582), foi contabilizado a titulo de "Compras de Mercadorias", no mês de setembro de 1988, o valor de Cz$:19.620.860,14. Confrontando os registros no livro Registro de Entradas, pagina 27, 21 „0 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. constatou que as compras efetivas totalizavam somente Cz$:14.234.522,70, tendo os custos sido superestimados em Cz$:5.386.337,44. No recurso, a recorrente nada comprova, limitando-se a invocar uma análise auditorial. 02.1.2 - Reconhecendo a contabilização indevida, de IRPJ, por erro do contabilista, solicita a sua exclusão do litígio, e informa ter sido o valor, objeto de pagamento. 02.1.3 - Diz que o relatório menciona como "Valores declarados como dedutíveis na declaração de rendimentos" Cz$:125.151.767,00, e, como "Valores passíveis de dedutibilidade" Cz$:124.150.614,60, concluindo existir entre as duas parcelas, uma diferença tributável de Cz$:32.409.749,94. A recorrente ignorou que, na folhas de Continuação do Auto de Infração (fls. 12/13), o autuante relaciona as despesas efetivamente comprovadas, que somaram a quantia de Cz$:91.740.864,66, e após a diminuição deste valor, do total de Cz$124.150.614,60, apurou-se o valor tributável lançado, de Cz$:32.409.749,94. Nada tendo sido comprovado, e nenhuma alegação plausível apresentada, é de ser mantido o entendimento do autuante. 02.1.4 e 02.1.8 - Empréstimo de sócios não comprovados - A recorrente não logrou comprovar qualquer suprimento feito a empresa, nada justificou, nem qualquer documento fez anexar aos autos. Esta Câmara tem decidido, que o suprimento de qualquer recursos, feitos à empresa, a título de empréstimo, ou destinados a aumento de capital, a sua entrega deve ser comprovada por documentação hábil, idônea e coincidente, em datas e valores. 02.1.6 e 02.1.7 - Depósitos bancários não contabilizados - Argumenta que a matéria excluída do litígio fiscal, e já efetivamente paga, referente a receita omitida de 22 MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. Cz$:334.097.676,70 - item 02.1.5 - deveria ser considerada como origem para as outras infrações. É pacifico o entendimento, no Primeiro Conselho de Contribuintes, de que a falta de escrituração da movimentação bancária, sem que a empresa consiga comprovar a origem dos recursos movimentados, autorizam a presunção de omissão de receitas operacionais, ensejando a sua tributação. Cabe aqui, o registro de que a fiscalização, em data de 12/06/92, intimou a empresa a que comprovasse a origem dos recursos movimentados nos bancos, e que, após decorridos mais de dois meses, sem que a fiscalizada tentasse qualquer justificativa, é que foi procedido ao lançamento de oficio. Ano base 1989 - exercício financeiro de 1990. 2.2.1 - Majoração de custos c/ICM - A fiscalização constatou que a fiscalizada deduziu da receita bruta, a título de ICM, um valor majorado em Cz$:4.316,96. A recorrente simplesmente alega que a parcela tributada exige analise complementar. Verifica-se pois, que as alegações são totalmente desprovidas de comprovação, e que a recorrente nada anexa, como prova, ao processo. 02.2.2 - A recorrente nada comprova quanto a destinação dada ao cheque, objeto de lançamento. 02.2.3 - Falta de emissão de documentário fiscal - A recorrente foi intimada, em 12/06/92, a apresentar as notas fiscais de vendas, relacionadas com os créditos efetuados pelo CARTÃO NACIONAL. Considerando que, decorridos mais de dois meses, sem qualquer pronunciamento por parte da fiscalizada, a mesma foi autuada, considerando-se como receitas omitidas, os valores constantes do relatório de movimentação, fornecidos pelo supra referido Cartão. r714 23 MINISTERIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. A recorrente, em seu recurso, nada comprova, limitando-se a comentários sobre a modalidade de pagamento de contas, realizados por grupos de comensais, em restaurantes. A falta de contabilização de receitas operacionais, com emissão ou não do competente documentário fiscal, caracteriza omissão de receitas. 02.2.5 a 02.2.7 - Depósitos bancários não contabilizados - Creio caber aqui, por inteiro, as colocações feitas com referência aos itens 02.1.6 a 02.1.7, supra, nada tendo a acrescentar. Ano base 1990- exercício financeiro 1991. 02.3.1 - Majoração de custos c/ICM - A fiscalização constatou que a fiscalizada deduziu da receita bruta, a titulo de ICM, um valor majorado em Cz$:304.960,56. A recorrente alega que a suposta diferença não oferece ilação razoável a ensejar a tributação. Verifica-se pois, que as alegações são totalmente desprovidas de comprovação, e que a recorrente nada anexa, como prova, ao processo. 02.3.2 - Despesas não comprovadas - A recorrente simplesmente alegou que a qualidade dos seus arquivos 'foi prejudicada pelas freqüentes, inoportunas, prolongadas e injustas medidas, de arrestos, apreensões e retenções, conseqüentes ao infortúnio em que se viu envolvida e à ação de implacáveis justiceiros exaltados pela mídia aética e ávida de sensacionalismo". Nada justifica, nenhuma prova traz ao processo, limita-se a simples comentário. 023.3 e 023.4- Cabem aqui as colocações aos itens 02.1.4 e 02.1.8, retro. 023.5 - Idem aqui as colocações ao item 02.2.3, supra. 24 CiAeg-r--J (4:e MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. 02.3.6, 02.3.7, 02.3.8 e 02.3.9 - Idem aqui as colocações postas com referência aos itens 02.1.6 e 02.1.7, supra. 02.3.10 -Variações monetária e juros não reconhecidos contabilmente - a recorrente nada alega, nem anexa qualquer prova. Diante do acima exposta, e por entender estarem corretos os procedimentos adotados, tanto pelo fiscal autuante, como também pela autoridade julgado de primeira instância, não tendo conseguido, a autuada, comprovar as suas alegações, apesar de todas os oportunidades que lhe foram oferecidas, quais sejam: durante aos trabalhos de fiscalização; por ocasião da interposição da impugnação e também na fase recursal, voto no sentido de negar provimento ao recurso, em todos os itens até aqui abordados. Entretanto, com relação a cobrança dos juros moratórios com base na variação da TRD, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, em Acórdão de n° CSRF/01- 01.773/94, uniformizou o entendimento do Conselho de Contribuintes, firmando jurisprudência, no sentido de que, por força do disposto no artigo 101 do Código Tributário Nacional e no § 4° da Lei de Introdução ao código Civil Brasileiro, a TRD só poderia ser cobrada, como juros de mora, a partir do mês de agosto de 1991, quando entrou em vigor a Lei n°8218/91. Pela acima relatado, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para excluir da exigência, somente a TRD, como taxa de juros, no período anterior a agosto de 1991, quando o juro legal era de 1% ao mês-calendário ou fração, devendo o Sujeito Ativo da obrigação, quando da execução, considerar os pagamentos realizados através do DARF, cuja cópia foi anexada a folha 681, após as verificações e comprovações que se fizerem necessárias. (7‘4(...0. 1?) 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :10070.001492/92-36 ACÓRDÃO N° :105.10.939. É o meu voto que leio em plenário. Sala das Sessões - DF, em 03 de dezembro de 1996. rn -44pard, alf At, NILTON PÊSS • LATOR. ailt 26 Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10768.000162/2002-08
Data da sessão: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 30/04/1987 a 29/09/1988 COTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ . REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-000.387
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan, que davam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 30/04/1987 a 29/09/1988 COTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ . REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Rodrigo Cardozo Miranda, Maria Teresa Martínez López e Leon. do Siade Manzan, que davam provimento. ° Carlos Albe o F citas Barre o - Presidente e Relator EDITADO EM: 18/11/2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffrnann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo Cardozo Miranda, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martínez López, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. O pleito do sujeito passivo foi indeferido em primeira instância sob o argumento de o direito à repetição dos eventuais créditos, na data da protocolização do pedido, encontrar-se extinto pelo decurso do prazo qüinqüenal contado nos termos do art. 168 do CTN. Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. A Câmara recorrida negou provimento ao recurso. Cientificada da decisão, interpôs recurso especial, o qual foi admitido pela Presidente da Câmara recorrida. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões e os autos foram remetidos a esta Câmara Superior. O julgamento deste recurso tem como paradigma o Recurso n° 225.808, julgado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. É o Relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 225.808, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CT1V. 2 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00387 Fl. 521 De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no 1 STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, ,sç 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3 0, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nO 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da q7legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo 3 1 prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3 0• Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (- ..) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STI Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4' dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que 4 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.387 Fl. 522 a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 30 E 40 . CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4 0, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. 5 Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavasch, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 30. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e 6 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00387 Fl. 523 independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como deteullinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance 115-2 retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. 7 Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao 8 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.387 Fl. 524 ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo 1-rígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão 9 fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2a ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. o Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.387 Fl. 525 Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional ' n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os ! atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por I conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 11 concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, sÇ 1 0, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa 12 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00387 Fl. 526 Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97,' 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). 13 Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 14 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.387 Fl. 527 Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair -se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por "BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3° edição, pp 170 e 171. 15 um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos I°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. 16 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.387 Fl. 528 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3 0 da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4' da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: top 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 17 a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; Ii - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatóri a, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 18 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00387 Fl. 529 em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal," como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5 2, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho l °, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a 7 • julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 19 expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebraç'do democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã' 1 , pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhon, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em hup://www. sacha. adv. briadmin/arq_publica/bc7f621451b4f5 df308a8 e098112185 d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3° edição, p.72 20 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.387 Fl. 530 enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para ia distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sói° depende de ias posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de ias posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que cl exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva m, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manerou que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte . e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 21 pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difitso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 22 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.387 Fl. 531 Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho l9 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 30461SP20: "HL Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no- 1.417-721: 190p. cit., p. 1265/1266 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 23 "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como Legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso V)OCI e § 1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal23, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências 'tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 24 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.387 Fl. 532 Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3' deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, ,¢ 1°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a fl? data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CT1V, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção 25 do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretaçã o da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. • 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.387 Fl. 533 da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTIV, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nely Ferrarin , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 27 característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esClarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki", em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo I 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 28 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00387 Fl. 534 voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: 31 • • jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 29 Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdiccio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5 edição, pp. 333 e 334. 30 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.387 Fl. 535 Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (-..) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 31 julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0 , I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alcicmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 32 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.387 Fl. 536 Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF188, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) 1— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo 33 compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: 34 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.387 Fl. 537 Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade • do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1 0 refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 35 o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cuj as decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART4i : "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42• Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do 40 O conceito de direito, p. 155-6 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. 36 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00387 Fl. 538 direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geraçã o, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 37 de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n9- 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, 11040, página 11). 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 46 30 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 38 Processo n° 10768.000162/2002-08 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.387 Fl. 539 No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de se concluir que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto ne entido de negar provimento ao recurso especial do sujeito passivo para r-stabelecer a de 'são da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o dir iito à repetição f, indébito objeto do recurso ora em exame. Carlos Albe o Fritas Barreto 39

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Numero do processo: 10280.008056/93-11
Data da sessão: Wed Apr 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Apr 15 00:00:00 UTC 1998
Numero da decisão: 108-00.110
Decisão: RESOLVEM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de - Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Luiz Alberto Cava Maceira
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Recurso nO. Matéria: Recorrente Recorrida Sessão de 10280.008056/93-11 11d-.653 IRPJ - EX: DE 1991. PERACCHI BEBIDAS LTOA. DRJ EMaELÉM-PA 15 DE ABRIL DE 1998 R E 5 O L U ç Ã O N° 108-00.110 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por \. PERACCHI BEBIDAS LTOA.: RESOLVEM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de - Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. •• ~L~ MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE FORMALIZADO EM: 1 5 MAl 199B Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ ANTONIO MINATEL, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, NELSON LÓSSO FILHO, ANA LUCILA RIBEIRO DE PAIVA, JORGE EDUARDO GOUVÊA VIEIRA e MARCIA MARIA LORIA MEIRA . • '.. •. éi MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo nO : 10280.008056/93-11 RESOLUÇÃO N9: 108-00.110 Recurso nO Recorrente : 110.653 : PERACCHI BEBIDAS LTOA. . RELATÓRIO PERACCHI BEBIDAS LTOA., empresa com sede na Folha CA 1, 31, Quadra 04, Lote nO 02, Marabá/PA, inscrita no C.G.C. sob nO 22.920.516/0001-97, inconformada com a decisão monocrática que indeferiu sua impuganção, recorre a este colegiado. A matéria objeto do litígio diz respeito a IRPJ, PIS/FATURAMENTO, CONTRIBUiÇÃO SOCIAL, FINSOCIALlFATURAMENTO e IRF, referentes ao exercício de 1991. IRPJ OMISSÃO DE RECEITA OPERACIONAL - Apurada de acordo com o levantamento fiscal em comparação com os valores declarados, de acordo com a prática fiscal adotada pela empresa, que registra em outras saídas não especificadas no Livro de Apuração do ICMS, o valor correspondente a toda a mercadoria saída para a venda e, em outras entradas não especificadas (OENE), a mercadoria que deixou de ser vendida e que retoma ao estoque. - Caracterizada por omissão de compra, considerando que a mercadoria que reingressou nos meses de janeiro, março e julho a dezembro de 1990 foi superior ao que deveria ter retornado, excluindo-se as vendas efetivadas nos mesmos períodos, de acordo com demonstrativos e mapas anexos ao auto de infração. - Caracterizada por omissão de venda , considerando que a mercadoria quie reingressou nos meses de fevereiro, abril, maio e junho de 1990 foi inferior ao que deveria ter retornado, excluindo-se as vendas efetivadas nos mesmos períodos, de acordo com demonstrativos-e".mapas anexos ao Auto de Infração. RIR/80. Base legal: arts. 157 e 9 1°, 175, 178, 179 e 387, inciso 11 do ~.~ 2 • • l MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10280.008056/93-11 RESOLÚÇÃO N9 : 108-00.110 OMISSÃO DE RECEITA OPERACIONAL - Caracterizada por diferença de estoque apurada em inventário final, conforme levantamento fiscal procedido junto às notas e livros fiscais de acordo com o demonstrativo de fls. 03 e 04, bem como o levantamento e os mapas anexos ao Auto de Infração. Base legal: arts. 157, ~ 1°,163,179,181,182 e 387, inciso II do RIR/80. CORREÇÃO MONETÁRIA Correção Monetária credora menor que a devida em decorrência da empresa ter contabilizado, indevidamente, no ativo circulante, bens classificáveis no grupo do ativo permanente, posto que se destinam a exploração de seu objeto social e, portanto, sujeitos à correção monetária, reduzindo desta forma, o lucro líquido do exercício. Foi efetuada a correção integral do ano, considerando que o estoque físico existente em 31/12/90 é inferiro ao existente em 31/12/89. Não foi encontrada na documentação apresentada à autoridade fiscal, qualquer Nota Fiscal de compra ou nota fiscal de venda de vasilhame. Foi atribuída a baixa ocorrida entre os dois períodos como perda, e corrigido integralmente o estoque, uma vez que já existia no período. Base legal: Arts. 4°,10,11,12,15,16 e 19 da Lei 7.799/89 e art . 387, inciso 11 do RIR/80. PIS/FATURAMENTO Trata-se de tributação reflexa de PIS/FATURAMENTO, referente ao exercício de 1991, com base nos Decretos-lei nOs2.445 e 2.449/88. CONTRIBUiÇÃO SOCIAL Trata-se de tributação reflexa de Contribuição Social, referente ao exercício de 1991, com base no art. 2° e seus parágrafos da Lei 7.689/88. FINSOCIALlFATURAMENTO Trata-se de tributação reflexa de FINSOCIALlFATURAMENTO, referente ao exercício de 1991, com bas: no art. 10, !i 10 do decreto-lei 1940/82. ~ • • -' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo nO. : 10280.008056/93-11 RESOLUÇ~O N9 : 108- O0.• 110 IRF Trata-se de tributação reflexa de IRF, referente ao exercício de 1991, com base no art. 35 da Lei 7.713/88. Tempestivamente impugnando, a empresa alega que: - A Autuação fez referência somente à cerveja do tipo 1/1, quando na realidade os produtos comercializados pela impugnante incluem também, as cervejas do tipo 1/2, assim como a classe de refrigerantes de vários tipos. Tal irregularidade evidencia manifesta distorção quanto ao resultado. Não houve omissão de compras, assim como de vendas e tal comprovação será apresentada pela impugnante, no curso da apreciação da defesa, mediante demonstrativos documentais que ainda estão em fase de levantamento, considerando o volume dos documentos envolvidos. Tal levantamento evidenciará que os valores referidos pela fiscalização, não correspondem à mercadoria nele indicada. - Também se observa que o demonstrativo elaborado pela fiscalização menciona tão somente a cerveja do tipo 1/1, indicando quantidades bem superiores às adquiridas e comercializadas pela impugnante . - Segundo o Fisco, a Conta Vasilhame deveria estar classificada no grupo do ativo permanente e não no ativo circulante. Os bens do ativo permanente devem observar aos ditames do art. 349 do RIR/80, dentre os quais encontra-se a obrigação de serem agrupados em contas distintas segundo sua natureza e as taxas anuais de depreciação. O ativo circulante pode conter elementos de giro menor ou maior, isto todavia não lhe modifica o conceito, posto que a concepção de circulação se deriva da facilidade de que dispõe seus elementos em poder girar. Os comerciantes do ramo, colocam à venda seus produtos em vasilhames, porém, por exclusiva opção do comprador, poderá ser adquirido somente o líquido neles contidos, usualmente pela permuta de outro vasilhame. Estando, pois, o vasilhame sempre colocado à venda, seja vazio ou com líquido, não tem portanto, a finalidade de bem de uso que não se destine à comercialização como os bens do ativo permanente. A contribuinte entregou sua impugnação em 11101/94, e por não ter apresentado os demonstrativos e provas documentais, foi intimada em 11/01/95 a efetuar a referida apresentação de tais documentos. Em resposta, alega ~ 4 r;) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo nO. : 10280.008056/93-11 "RESOLUÇÃO' N9 : 108-00 .1lO - Existe uma multiplicidade de documentos envolvidos, inerentes à sua atividade negociai (distribuição de bebidas), a qual envolve, diariamente, notas fiscais emitidas por viagem dos caminhões de distribuição, resultando na emissão de notas fiscais ao consumidor na entrega porta-a-porta, as quais no fim de cada dia darão suporte à emissão de uma nota global correspondente à venda do dia. Sobre a parte não comercializada há, ainda, a emissão de nota fiscal de retorno ao estabelecimento. - Entre os documentos correspondentes ao período fiscalizado, existe uma expressiva quantidade de notas com pequenos valores, mas que devem ser conferidas, pois somadas representam o suporte das emissões das notas de vendas diárias, sem contar os demais documentos pertinentes à aquisição do produto, bem como dos vasilhames etc. - Por tudo isso, pondera que a juntada ao processo de cópias desses documentos, além de representar um volume de considerável monta, poderia, inclusive, resultar em tarefa desnecessária, uma vez que a conferência que daria a certeza absoluta à formação do convencimento do julgador sempre dependeria de uma verificação nos originais que se encontram no estabelecimento da impugnante . • - Em aditamento à impugnação, com fundamento no art. 18 do Decreto nO70.235/72, requer a realização de diligência em seu estabelecimento, com vistas à verificação documental, haja visto inclusive, as distorções de tipos de produtos encontradas no demonstrativo constante do auto de infração, fato este já apontado pela requerente. A autoridade singular, julgou a ação fiscal procedente, em decisão assim ementada: "iRPJ - IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURíDICA 5 Omissão de Receita Operacional caracterizada por omissão de . compra em determinados meses e por omissão de venda em outros meses, conforme levantamento fiscal. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • -' Processo n°. RESO.LUÇÃO.- N9 : 10280.008056/93-11 : 108 - O0._ 110 Omissão de Receita Operacional caracterizada por diferença apurada em levantamento de estoque. Correção monetária credora menor que a devida em decorrência da empresa ter contabilizado indevidamente, no ativo circulante, bens classificáveis no ativo permanente. AÇÃO FISCAL PROCEDENTE". Em suas razões de apelo, a Recorrente ratifica as alegações contidas na peça impugnatória, apresentando em acréscimo Quadros Demonstrativos (Anexos 1 a 3) e Demonstrativo da Movimentação de Vasilhames (Anexo 4) e documentos de nOs 230 a 278 representativos de compras e vendas de garrafas e garrafeiras, aduzindo que confirmados os fatos contemplados nos referidos levantamentos resulta infirmada a imposição fiscal. • É o relatório . 6 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo nO. : 10280.008056/93-11 RESÓLUCÃO N9 :108-00;110 VOTO Conselheiro LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, Relator: Recurso tempestivo, dele conheço. Considerando as razões arroladas no apelo e os demonstrativos e documentos juntados e para que se proceda a um julgamento criterioso da lide, proponho a conversão deste julgamento em diligência, para que a r. autoridade monocrática se digne providenciar no que segue: 1) determine o exame dos documentos fisco-contábeis do Recorrente para aferir a propriedade das informações contidas nos demonstrativos juntados ao recurso denominados Anexos 1 a 3(docs. de fls. 225 a 227), confirmando-as ou não, de forma a elucidar as divergências existentes entre os mesmos e as posições iniciais levantadas pelo Fisco; 2) em relação ao "Demonstrativo da movimentação de vasilhames" de fls. 228, também seja determinada a aferição das informações nele contidas com suporte na documentação fisco-contábil de posse do contribuinte; 3) ao final, seja elaborado "Relatório Conclusivo" da verificação levada a efeito. É como voto. Sala das Sessões-DF, em 15 de abril de 1998. • L 7 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007

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Numero do processo: 13805.007951/98-18
Data da sessão: Fri Oct 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Oct 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CSLL DECADÊNCIA. ART. 45 DA LEI N. 8.212/91. Não se conhece de recurso calcado em dispositivo declarado inconstitucional e já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal - Súmula Vinculante n° 08.
Numero da decisão: 9101-000.410
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, nos termos do relatório e voto que passam integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Valmir Sandri
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ART. 45 DA LEI N. 8.212/91. Não se conhece de recurso calcado em dispositivo declarado inconstitucional e já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal - Súmula Vinculante n° 08. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, nos termos do relató % o e voto que pass 4 integrar o presente julgado. ANTO 10 4. • • GA - Preside te Substituto. — VALMJR-SANDRI - Relator. EDITADO EM: 13 6 NOV Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio Praga (Presidente Substituto), Karem Jureidini Dias, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Antônio Carlos Guidoni Filho, Adriana Gomes Rêgo, Valmir Sandri, Leonardo de Andrade Couto e João Carlos de Lima Junior (substituto convocado). /4/ Relatório Com base no permissivo do art. 32, I do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes e do art. 5 0, I do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovados pela Portaria n° 55. de 12/03/1998, a Fazenda Nacional interpõe recurso especial (fls 389/400), contra acórdão proferido pela antiga 1' Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes (fls. 370/386), na parte em que, por maioria de votos, acolheu a preliminar de decadência levantada de ofício pelo Conselheiro Relator, relativo à CSLL, fatos geradores ocorridos no primeiro e segundo semestres de 1992, fls. 10, estando à decisão assim ementada, verbis: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — IRPJ — PRELIMINAR DE DECADÊNCIA — Consoante jurisprudência firmada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, após o advento da Lei n° 8.383/91, o Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas é lançado na modalidade de lançamento por homologação e a decadência do direito de constituir crédito • tributário rege-se pelo artigo 173 do Código Tributário Nacional. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - DECADÊNCIA- Por se tratar de tributo cuja modalidade de lançamento é por homologação, expirado cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito." Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional sustenta contrariedade do acórdão recorrido com o disposto no artigo 45 da Lei n° 8.212/91, que prescreve o prazo decadencial de 10 (dez) anos para o Fisco apurar e constituir seus créditos relativos às contribuições sociais, no presente caso, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Ao recurso especial da Fazenda Nacional foi dado seguimento pelo Presidente da Câmara recorrida (Despacho n°. 101-56/2007, fls. 401), ante a constatação de estarem atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do recurso mediante a demonstração de contrariedade à lei. Regularmente intimada, a contribuinte apresentou contra-razões (fls. 412/429), alegando, em síntese, que não foi contrariado dispositivo legal algum, sendo acertada no caso em tela a aplicação do artigo 173, I, do CTN, pelo acórdão recorrido. É o relatório. • 2 Processo n° 13805.007951/98-18 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.410 Fl. 2 Voto Conselheiro Valmir Sandri, Relator O presente recurso foi interposto com base no permissivo do art. 32, I, do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes e do art. 5 0, I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovados pela Portaria do MF n°. 55, de 12/03/1998, tendo a D. Procuradoria da Fazenda Nacional demonstrado fundamentadamente o dispositivo de lei contrariado pelo acórdão, qual seja, o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, que prescreve o prazo decadencial de 10 (dez) anos para a constituição de créditos relativo às contribuições sociais. Entretanto, ante a Súmula Vinculante n° 08 editada pelo E. Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a inconstitucionãidade do parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam da decadência e prescrição de crédito tributário, o recurso ora interposto não deve ser conhecido, eis que prejudicado o argumento da D. Procuradoria em relação ao malferimento do art. 45 da Lei n°. 8.212/91, porquanto, todos os atos praticados com base no referido dispositivo estão eivados de iliceidade, tendo em vista ter o mesmo sido declarado inconstitucional pelo Pretório Excelso. Dessa forma, por encontrarem-se não só os órgãos do Poder Judiciário, mas principalmente a Administração Pública Direta e Indireta vinculada à referida súmula, voto no sentido de não conhecer do recurso especial. É como voto. jer _ v-a mir Saudri - Relator 3

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Numero do processo: 13808.004513/96-99
Data da sessão: Thu Feb 12 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 12 00:00:00 UTC 2009
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ESPONTANEIDADE. MULTA DE MORA. Cumpridas as disposições contidas nos artigos 138 do CTN e da Súmula 360 do STJ, fica caracterizada a espontaneidade do recolhimento. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/02-03.829
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques, Henrique Pinheiro Torres, Antonio Carlos Atulim, Gilson Macedo Rosenburg Filho e Julio Cesar Vieira Gomes que negaram provimento ao recurso.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Maria Teresa Martínez Lopez
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-03T12:41:58Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-03T12:41:58Z; Last-Modified: 2009-09-03T12:41:58Z; dcterms:modified: 2009-09-03T12:41:58Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-03T12:41:58Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-03T12:41:58Z; meta:save-date: 2009-09-03T12:41:58Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-03T12:41:58Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-03T12:41:58Z; created: 2009-09-03T12:41:58Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-09-03T12:41:58Z; pdf:charsPerPage: 1547; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-03T12:41:58Z | Conteúdo => CSRF/T02 Eis.! MINISTÉRIO DA FAZENDA nIt CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA TURMA Processo n° 13808.004513/96-99 Recurso n° 203-127.473 Especial do Contribuinte Matéria PIS Acórdão n° 02-03.829 Sessão de 12 de fevereiro de 2009 Recorrente DOW BRASIL S/A (NOVA DENOMINAÇÃO DE DOW QUÍMICA S/A) Interessado FAZENDA NACIONAL PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ESPONTANEIDADE. MULTA DE MORA. Cumpridas as disposições contidas nos artigos 138 do CTN e da Súmula 360 do STJ, fica caracterizada a espontaneidade do recolhimento. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques, Henrique Pinheiro Torres, Antonio Carlos Atulim, Gilson Macedo Rosenburg Filho e Julio Cesar Vi - ra Gomes que negaram provimento ao recurso. 10 P • esid te MARIA TER MARTINEZ LOPEZ Relatora FORMALIZADO EM: 19 AGO 2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Antonio Carlos Guidoni Filho (Vice-Presidente substituto convocado), Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martinez Lépez, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Fabiola Cassiano Keramidas (substituta convocada), Henrique Pinheiro Torres, Leonardo Siade Manzan, Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior (Substituto Convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Ausentes momentânea e justificadamente os Conselheiros Antonio Praga e Elias Sampaio Freire. ' Processo n°13808.004513196-99 CSR.F/T02 Acórdão n.° 02-03.829 Fls. 2 Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela contribuinte (fls.384/391), apresentado contra o acórdão 203-10016 (fls. 366/377), da 3' Câmara do 2 Conselho de Contribuintes, que negou provimento pelo voto de qualidade ao recurso voluntário da interessada,. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: Ementa: PIS. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA. APLICABILIDADE. A denúncia espontânea objeto do art. 138 do CTN refere-se a outras infrações que não o mero inadimplemento de tributo, pelo que descabe excluir a multa de mora no caso de recolhimento com atraso. PAGAME1VTO EM ATRASO DESACOMPANHADO DA MULTA DE MORA. IMPUTAÇÃO. COBRANÇA DA MULTA DE OFICIO SOBRE A DIFERENÇA. No pagamento de tributo em atraso sem a multa de mora respectiva, acompanhado de comunicação ao órgão fazendário sobre a ocorrência, a denúncia espontânea resta caracterizada no montante do total recolhido, a ser distribuído entre os valores principais do tributo e as multas de mora respectivas. Após a imputação do total recolhido, a diferença a pagar deve ser objeto de lançamento, acompanhada da multa de oficio. MULTA DE OFICIO. RETROATITIVIDADE BENIGNA. Nos termos do art. 106, II, "c", do CTN, a lei que comina penalidade menos severa aplica-se retroativamente, cabendo a redução de oficio, de 100% para 75% Recurso negado. Defende a recorrente estar amparada pelo art. 138 do CTN, exclui a penalidade pelas infrações, incluindo a multa de mora. Em seu favor colaciona doutrina e jurisprudência O recurso foi admitido pelo despacho n° 203-201, de fls. 412, sob entendimento de terem sido preenchidos as condições de admissibilidade. A interessada, nas contra-razões (fls.415/421), requer a manutenção integral do acórdão. Alega (i) haver não se confundir a multa de mora com a de oficio. A primeira decorre de seu inadimplemento simplesmente reparadora, com caráter indenizatório. A segunda espécie é a multa intimidativa ou punitiva, quando tiver ocorrido a intenção de fraudar o fisco. Cita precedentes do STJ que entende aplicável ao caso. É o Relatório. 2 Processo n°13808.004513/96-99 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.829 Fls. 3 Voto Conselheira MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ, Relatora O recurso especial interposto atende as formalidades legais, sendo que dele conheço. A questão toda gira em torno da espontaneidade do pagamento efetuado a destempo pela contribuinte que entende ser inaplicável a multa de mora. Passemos, então, à análise dos fatos: Consta do relatório da decisão recorrida o que a seguir transcrevo: Trata-se do Auto de Infração de fis. 153/185, relativo à Contribuição para o PIS Faturamento, períodos de apuração 06/92 a 11/94, no valor total de R$ 1.254.248,15, incluindo juros de mora e multa de oficio no percentual de 100% (cem por cento). Conforme a descrição dos fatos (fl. 02), o lançamento deve-se à diferença de 0,25% sobre o faturamento no período, em virtude de a empresa, após impetrar o Mandado de Segurança n° 92.000.0542-0, ter depositado em juízo e declarado em DCTF apenas o percentual de 0,50% Tendo constatado o equívoco, a autuada efetuou com atraso os recolhimentos da diferença ao Tesouro Nacional, comunicando o fato à Secretaria da Receita Federal por meio do Processo n° 13811.000010-95/87. Como o recolhimento foi realizado sem a multa de mora, foi lavrado o Auto de Infração, cujos valores foram apurados considerando-se o total dos depósitos judiciais e os recolhimentos citados, inclusive os excessos. Conforme informado pela fiscalização, o pagamento se deu antes de qualquer procedimento fiscalizatório e antes da apresentação da respectiva DCTF (valor informado a menor). É importante ressaltar que os Acórdãos citados pela D. Procuradora, não se aplicam ao caso. A um, porque, o pagamento ocorreu antes do inicio da fiscalização e, sobretudo, não estavam declarados em DCTF. A dois, porque não se trata de parcelamento. Quanto à espontaneidade dos pagamentos, assim dispõe o artigo 138 do Código Tributário Nacional: "art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juro de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. 3 Processo n° 13808.004513/96-99 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.829 Fls. 4 Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o inicio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração" No passado, entenderam alguns doutrinadores que, na hipótese de denúncia espontânea, o contribuinte deveria efetuar o pagamento do tributo devido acrescido não só dos juros de mora, mas também da multa moratória, ao fiinclamento de que esta teria natureza compensatória, sendo que a denúncia espontânea afastaria tão somente a incidência da multa de oficio. Atualmente não existem mais dúvidas. A jurisprudência de nossos tribunais, já assentou em reiteradas oportunidades que o Código Tributário Nacional não distingue entre multa moratória e multa punitiva, de modo que na denúncia espontânea nenhuma delas pode ser exigida do contribuinte, mas tão-somente correção monetária e juros de mora. Neste sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n° 106.068-SP, (relator, o Ministro Rafael Mayer), assim decidiu: "ISS. INFRAÇÃO. MORA-DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA . EXONERAÇÃO. ART. 138 DO CTN O contribuinte do ISS, que denuncia espontaneamente, ao Fisco, o seu débito em atraso, recolhendo o montante devido, com juros de mora e correção monetária, está exonerado da multa moratória, nos termos do art. 138 do CTN. Recurso extraordinário não conhecido" — (RTJ 115/453). Também, o STJ em reiterados julgados manteve este entendimento, como se verifica exemplificativamente através do teor da ementa do acórdão proferido nos autos do RESP n° 16.672-SP, cujo relator foi o Ministro Ari Pargendler: TRIBUTÁRIO — ICM — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — INEXIGIBILIDADE DA MULTA DE MORA. O Código Tributário Nacional não distingue entre multa punitiva e multa simplesmente moratória, no respectivo sistema, a multa moratória constitui penalidade resultante de infração legal, sendo inexigível no caso de denúncia espontânea, por força do art. 138 Recurso especial conhecido e provido." Acórdão RESP I 69877/SP (98/0023956-1)- DJ 24.08.98 — PG 064 Recentemente, em face da jurisprudência de nossos Tribunais, foi editada a Súmula n° 360 do Superior Tribunal de Justiça, publicada em 08/09/2008, assim enunciada: O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo. Vale dizer que, apenas após a informação em declaração (DCTF) não mais se aplica a espontaneidade do art. 138 do CTN. No caso dos autos a fiscalização informa que os valores que foram pagos se referem aos valores não informados em DCTF. 4 Proceçso n°13808.004513/96-99 CSRF/T02 Acórdão n." 02-03.829 Fls. 5 Desta forma, tendo em vista que os débitos preenchem os requisitos da espontaneidade, quais sejam, ser anteriores ao inicio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração e não declarados por ocasião do seu recolhimento, a multa deve ser cancelada. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial em face do art. 138 do CTN. Sala das Sessões, em 12 de fevereiro de 2009. Maria Ter{Martirez López • Page 1 _0085500.PDF Page 1 _0085600.PDF Page 1 _0085700.PDF Page 1 _0085800.PDF Page 1

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4640441 #
Numero do processo: 14033.000212/2005-37
Data da sessão: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Classificação de Mercadorias Exercício: 2005 Ementa: RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA A MAIOR QUE O DEVIDO. O valor do recolhimento a título de estimativa que supera o valor devido a título de antecipação do imposto de renda (ou da contribuição social sobre o lucro) de acordo com as regas previstas na legislação aplicável é passível de compensação/restituição como pagamento indevido de tributo.
Numero da decisão: 9101-000.338
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para homologar a compensação, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Guidoni Filho (Relator), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Adriana Gomes Rêgo e Valmir Sandri que davam provimento parcial, no sentido de determinar o retorno dos autos à unidade de origem para apreciar as demais alegações. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Karem Jureidini Dias.
Nome do relator: Antonio Carlos Guidoni Filho
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RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA A MAIOR QUE O DEVIDO. O valor do recolhimento a título de estimativa que supera o valor devido a título de antecipação do imposto de renda (ou da contribuição social sobre o lucro) de acordo com as regas previstas na legislação aplicável é passível de compensação/restituição como pagamento indevido de tributo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para homologar a compensação, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Guidoni Filho (Relator), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Adriana Gomes Rêgo e almir Sandri que davam provimento parcial, no sentido de determinar o retorno dos autos à unidade de origem para apreciar as demais alegações. Designada para redil' r o voto vence , , or a Conselheira Karem Jureidini Dias.i 4 Illili CARLOS ALBE. 1 2!1 ila i a -8; .___ TO - Presidente. / li 111 i / lik 11/ ( • ANTONIO CÁR OS ' UID • I I FILHO - Relator. ... l- dilir"."-- 4111M KAREM JUREID I DIAS " edatora Designada. EDITADO EM: 'I 8 JUIN 2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto @residente da tunna), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (vice-presidente 1 substituto), Antonio Praga, Karem Jureidini Dias, Adriana Gomes Rêgo, Antonio Carlos Guidoni Filho, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Valmir Sandri, Leonardo de Andrade Couto (substituto convocado) e João Carlos de Lima Júnior (substituto convocado). Relatório Com base no permissivo do art. 70, II do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda n. 147/2007, o Contribuinte interpõe recurso especial contra acórdão proferido pela extinta Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, assim ementado: "COMPENSAÇÃO — IRPJ — PAGAMENTO POR ESTIMATIVA — Não é possível concluir que o valor pago por estimativa é passível de restituição apenas comparando-o com as regras que estabelecem a forma de calcular o valor a pagar segundo o regime opcional de pagamento por estimativa. A opção pelo pagamento mensal por estimativa difere para o ajuste anual a possibilidade de os pagamentos efetuados se caracterizarem com indevidos" O caso foi assim relatado pela Câmara recorrida, verbis: "Cuida-se de recurso interposto por Centrais Elétricas Brasileiras S/A, contra a decisão da 4" Turma de Julgamento da DRJ de Brasília, que indeferiu sua manifestação de inconformidade apresentada em face da decisão da autoridade administrativa da DRF Brasília/DF. A interessada formulou, o Pedido de Ressarcimento ou Restituição — Declaração de Compensação — PER/DCOMP de fls. 2/5. Conforme elementos contidos nos autos, a empresa recolheu R$ 46.000.000,00, a título de IRPJ estimativa relativa ao mês de fevereiro de 2004. Posteriormente, diz ter constatado que o valor correto que deveria ter sido recolhido naquele mês era de R$ 26.594.002,20, tendo havido recolhimento mensal a maior de R$ 19.405.997,80. Esse valor, recolhido a maior foi compensado com débito próprio de IRPJ-Estimativa, mês de março/2004, tendo sido transmitida a Declaração de Compensação. A DRF em Brasília não homologou a compensação, motivando a manifestação de inconformidade, indeferida pela DRJ em Brasília. Tanto o Despacho Decisório da DRF como o Acórdão da DRJ apresentam como fundamento para sua decisão, em síntese, o argumento de que, de acordo com a lei, o valor pago de IR e CSLL a título de estimativa mensal não pode ser compensado com débitos do meses subseqüentes, em sendo o regime de tributação pelo lucro real anual, pois o valor pago a maior só pode ser utilizado na dedução cio IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve o pagamento a z". *51, 42 Processo n° 14033.000212/2005-37 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.338 Fl. 2 maior, ou para compor o saldo negativo de 1RPJ ou de CSLL do período. O acórdão foi encaminhado para ciência em 24/01/2006 (fl. 95) e em 23/02/2006 a interessada ingressou com recurso reiterando sua alegações de defesa, nas quais destaca que o valor pago a maior, além do devido a título de IRRI-Estimativa Mensal, enseja a existência de crédito para o contribuinte e, por conseqüência, é passível de imediata compensação no mês seguinte. Diz que o direito à compensação tem como limitação apenas as hipóteses previstas na atual redação do ,sçs 3° do art. 74 da Lei n. 9.430/96, dentre as quais não há restrição à compensação imediata dos valores pagos além do devido a título de antecipação, referentes a tributos e contribuições sujeitos a lançamento por homologação, tal como o IPA], antes do final do exercício financeiro. Em 19 de outubro a interessada postulou ajuntada aos autos de decisão da Quinta Câmara deste Conselho (Acórdão 105-943, de 17 de agosto de 2006, que em pleito idêntico, deu provimento ao recurso do contribuinte." No que interessa a essa instância recursal, nos limites do despacho de admissibilidade infra citado, o acórdão recorrido negou provimento a recurso voluntário do Contribuinte por entender que não seria possível concluir que o valor pago por antecipação mensal do IRPJ é passível de restituição, uma vez que a opção pelo pagamento mensal por estimativa do imposto difere para o ajuste anual a possibilidade de os pagamentos efetuados se caracterizarem como indevidos. De acordo com o acórdão recorrido, não seria possível caracterizar como indevido o recolhimento da antecipação mensal por estimativa do IRPJ efetuado a maior, apenas confrontando referido pagamento com as regras para apuração do valor devido a título de antecipação mensal. Sustenta o contribuinte divergência entre o acórdão recorrido e o acórdão n. 105-15.943, segundo o qual é passível de restituição/compensação, a partir do mês seguinte ao do recolhimento respectivo, o valor do recolhimento de estimativa a maior que o devido segundo as regras a que está submetido o lucro real anual. O recurso especial foi admitido pelo Presidente do Colegiado a quo (Despacho n. 101-041/2008, fls. 252/253), ante a comprovação da divergência alegada. A Fazenda Nacional apresentou contra-razões (fls. 257/265), pelas quais pede, com fundamento nas razões de decidir do acórdão recorrido, que o recurso especial não seja provido. É o relatório. 3 Voto Vencido Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho O recurso especial é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Como é de conhecimento geral, a partir de 01/01/1997, com a vigência da Lei n. 9.430/96, a rega para a tributação da renda das pessoas jurídicas passou a ser a apuração do lucro real em períodos-base trimestrais. Estabeleceu-se também que, salvo as empresas obrigadas por lei à apuração do imposto pelo lucro real trimestral, seria facultado às pessoas jurídicas apurar o imposto pelo lucro real em período base anual, além dos regimes presumido e arbitrado. Nos termos da lei, a pessoa jurídica que opta pelo lucro real anual está obrigada a antecipar, mensalmente, o IRPJ calculado por estimativa. Referida obrigação de antecipar a cada mês uma parcela do IRPJ que será devido ao fim do ano-calendário é apurada sobre base de cálculo estimada, calculada conforme percentuais definidos em lei aplicados sobre a receita bruta do Contribuinte até o mês em que a antecipação é realizada. -Ainda nos termos da lei, a obrigação de antecipar o imposto pode ser reduzida ou suspensa, conforme o Contribuinte comprove, mediante levantamento de balanços ou balancetes, que o IRPJ, se calculado sobre o lucro real verificado até o momento da apuração da antecipação, é menor do que o valor devido de acordo com o cálculo sobre a base estimada. Em apertada síntese, esse é o regime legal da obrigação de antecipar, mensalmente, o IRPJ, em caso de opção pela apuração do lucro real em base anual. Diferentemente do acórdão recorrido, entendo que o Contribuinte está obrigado ao recolhimento das antecipações mensais nos termos estabelecidos na legislação, seja sobre as bases estimadas, seja sobre a base de cálculo apurada em balanço ou balancete de suspensão ou redução. A meu ver, havendo recolhimento superior àquele imposto por lei, ainda que sob a. alcunha de "estimativa", resta caracterizado o recolhimento a maior passível de restituição ou compensação. Como bem observou o acórdão paradigma, a legislação não estabelece que recolhimentos a maior que os estabelecidos pelas regras da apuração da antecipação mensal por estimativa também devem ser considerados como antecipação do imposto. Em outros termos, o recolhimento que exceda o valor apurado de acordo com as regras para o cálculo das antecipações mensais por estimativa não tem natureza de antecipação do imposto, mas de pagamento indevido, restituível nos termos do art. 165 do CTN. Diante do exposto, a estimativa recolhida a maior que o valor devido apurado conforme as regas previstas na legislação de regência deve ser, a priori, restituída ao Contribuinte. No caso, particularmente, entendo não ser possível homologar, desde já, a z compensação declarada pelo Contribuinte, uma vez que a única questão submetida ao contraditório nos autos foi a da restituibilidade (ou não) da estimativa recolhida a maior. NI 4 Processo n° 14033.000212/2005-37 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.338 Fl. 3 Tendo em vista que o Recorrente em um primeiro momento calculou em R$ 46.000.000,00 o valor de sua obrigação de antecipar o IRPJ, no mês de fevereiro de 2004 e, depois, informou que, por novo cálculo, referido valor seria de R$ 26.594.002,20 (DCTF Retificadora às fls. 69/72 dos autos), entendo que os referidos valores devem ser confirmados ou infirmados pela Fiscalização, para, somente após, haver a homologação do pleito do Contribuinte. Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso especial do contribuinte para afastar a negativa do pedido de compensação com base no fundamento de não ser possível restituir valores recolhidos a maior daqueles estabelecidos por lei a título de antecipação (estimativas e por nseguinte, determinar que sejam examinadas as demais questões de mérito s79._____pedido de Compensação formulado pelo Contribuinte. , Antonio C. , o, uiioni ilho - Relator Voto Vencedor Conselheira Karem Jureidini Dias Em primeiro lugar, esclareço que não obstante se tratar de voto vencedor as conclusões obtidas são as mesmas do Relator, entretanto, há divergência quanto as razões de decidir. Confoinie consta do relatório, trata-se de Pedido de Restituição/Compensação de crédito decorrente de pagamento indevido a título de estimativas de IRPJ e CSLL com débitos dos meses subseqüentes, também referente a estimativas do IRPJ e da CSLL. Importante consignar que, à época dos fatos, não era possível compensar o• valor recolhido à título de estimativas com as estimativas dos meses subseqüentes, ou seja, utilizar-se de crédito decorrente de pagamento a maior de estimativas antes do encerramento do ano-calendário. Isto é o que determinava o artigo 10 da IN SRF n° 600/05, vigente à época: Art. 10. A pessoa jurídica tributada pelo lucro real, presumido ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de cálculo do imposto ou da contribuição, bem assim a pessoa 'urídica tributada selo lucro real anual sue e etuar sa • amento indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título de estimativa mensal, somente poderá utilizar o valor pago ou retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do período de apuração em que houve a retenção ou pagamento indevido ou para compor o saldo negativo de 1RPJ ou de CSLL do período. Importante esclarecer que tal vedação não mais consta da legislação atual, uma vez que a hipótese prevista no inciso IX do artigo 74, § 3° da Lei n° 9.430/96, que havia sido incluído pela Medida Provisória n° 449/08 não foi convertido em lei (a Lei n° 11.941/09 não traz tal hipótese): Art. 74. 30 Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação - mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no 1° • (Redação dada pela Lei n°10.833, de 20031 IX- - os débitos relativos ao pagamento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL apurados na forma do art. 2o. (Incluído pela Medida Provisória n° 449, de 2008) (Esta hipótese não consta das alterações promovidas pela Lei 11.941/09, decorrente da conversão da MP n°449/08). No entanto, pelas disposições vigentes à época (IN n° 600/05), para os contribuintes sujeitos à tributação pelo lucro real, apenas era possível a, restituição dos Áf• 6 1/ Processo n° 14033.000212/2005-37 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.338 Fl. 4 pagamentos de lRPJ e CSLL a título de estimativa após o encerramento do ano-calendário, quando os valores recolhidos à título de estimativa já estão computados no saldo negativo do ano-calendário. Apenas ao final do período era possível se apurar o valor total recolhido a maior e, portanto, o montante a ser restituído ao contribuinte. Dessa forma entendeu a maioria dos julgadores, cujo voto conduto me coube redigir. O saldo negativo de recolhimentos do IRPJ e da CSLL só nasce quando o valor das antecipações de tais tributos superam o valor apurado a partir do lucro real (IRPJ) ou lucro liquido ajustado, cálculo que só se torna possível após o encerramento do ano-calendário. Por diversas vezes já me manifestei no sentido de que o objeto da restituição não é o valor correspondente ao recolhimento das antecipações, mas o saldo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ou do Imposto de Renda pago a maior. Por esta razão, apesar de não ser objeto deste julgamento, partindo do pressuposto de que a restituição só é possível quando houver IRPJ ou CSLL paga a maior, é somente a partir desta data que se tem por definitivo o recolhimento indevido. Cumpre citar ainda o voto condutor do Acórdão recorrido, de lavra da Conselheira Sandra Maria Faroni, o qual resume a questão referente ao surgimento do direito à restituição/compensação: Para a solução do litígio importa definir em que condições o valor pago por estimativa se revela indevido ou maior que o devido. Por ter como ponto de partida o lucro apurado segundo a lei comercial, tradicionalmente, o período-base de incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas sempre foi de um ano. Na tentativa de implementar o imposto sobre bases correntes, a Lei n° 8.383/91 reduziu o período-base de incidência para um mês. Avaliando o ônus representado pela imposição de levantamento de balanços mensais, a Lei 8.541/92 deu opção ao contribuinte de pagar o imposto devido a cada mês sobre uma base estimada, apurando o lucro real apenas ao final do ano- calendário. Esse sistema foi mantido pelas Leis 8.981/95 e 9.430/96, com a particularidade que, a partir dessa última lei, o período-base deixou de ser mensal e passou para trimestral. No caso concreto, a legislação de regência é a Lei 9.430/96. De acordo com esse diploma legal: (a) imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário (art. 1°); (b) a pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado segundo base de cálculo estimada, mediante a aplicação de percentuais fixados na lei, sobre a receita bruta auferida mensalmente (art. 2 0); (c) as pessoas jurídicas obrigadas a pagar o imposto pelo lucro real e que tiverem optado por fazê-lo a cada mês com base na estimativa deverão, anualmente, apurar o lucro real em 31 de dezembro, apurando o saldo do imposto a pagar ou a compensar (ad,2°, 3 0 e 40); (d) para as pessoas jurídicas sujeitas ao 7f 7 • regime do lucro real, a adoção da forma de pagamento do imposto pelo lucro real trimestral, ou a opção pela forma de pagamento mensal sobre bases estimadas será irretratável para todo o ano-calendário (art. 3°). O valor pago, enquanto se caracterizar apenas como pagamento por estimativa, não se caracteriza como pagamento indevido, que daria direito à restituição. E não havendo direito à restituição, não se aplica o art. 74 da Lei 9.430/96, que autoriza usar o crédito passível de restituição para compensação. Ocorre que, no presente caso, embora o contribuinte tenha supostamente pleiteado a restituição de estimativa, quando retificou a DCTF, já era possível verificar a existência de saldo negativo (DCTF retificada após o encerramento do ano-calendário), sendo esta a razão pela qual os demais julgadores, como eu, acompanharam as conclusões do d. relator originário no sentido de afastar este motivo como suficiente à negativa de restituição/compensação do contribuinte. Portanto, mesmo que por razões diversas, foi afastado este motivo para a negativa do Pedido de Restituição/Compensação, pois, confonne se verifica nos autos, o contribuinte apurou saldo negativo ao final do ano-calendário de 2004. No entanto, visto que os valores não foram confirmados ou infirmados pela fiscalização, devem os autos retomar à Câmara a quo (antiga Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes), a fim de que sejam examinadas as demais questões relativas ao Pedido de Restituição/Compensação, tal como decidido pelo Relator. Vale dizer que o presente Recurso Especial tinha por objeto tão somente a vedação (motivo) afastada, sendo que as demais questões ainda devem ser objeto de julgamento. Neste ponto, há divergência quanto ao relator originário, o qual entendeu que os autos devem ser encaminhados ao órgão preparador para que se efetuem as diligências necessárias. Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Especial do Contribuinte, a fim de determinar o retomo dos autos à Câmara a quo, para a análise das demais questões relativas ao Pedido de Restituição/Compensação. , ,- ` Karem Jureidint Dias - - datora Designada A - 8

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Numero do processo: 13707.002810/93-12
Data da sessão: Tue Sep 12 00:00:00 UTC 1995
Data da publicação: Tue Sep 12 00:00:00 UTC 1995
Numero da decisão: 106-07484
Decisão: Por unanimidaade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a incidência da TRD, com juros de mora, no período de 04.02.91.
Nome do relator: Fernando Correa de Guamá
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EXCLUSÃO DA TRD - Exclui- se a cobrança da TRD no período anterior a 01/08/91, em obediência ao § 1°, do artigo 161, do Código Tributário Nacional. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por WALDEMIR GARCIA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para excluir da exigência a incidência da TRD, como juros de mora, no período de 04.02.91 a 29.08.91, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 0,E • VVIL USTO ArOir VICE PRES1D atçsree19--CA---1HENRIQU RLANDO MARCONI RELATOR "AD HOC" FORMALIZADO EM: r1 1 JU11997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRIO ALBERTINO NUNES, JOSÉ FRANCISCO PALOPOLI JÚNIOR, FERNANDO COFtREA DE GUAMÁ (Relator na data do julgamento) e JOSÉ CARLOS GUIMARÃES (Presidente na data do julgamento). Ausente o Conselheiro HENRIQUE ISLEB MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. 13707/002.810/93-12 ACÓRDÃO N°. 106-07.484 RECURSO N°. :03.431 RECORRENTE :WALDEMIR GARCIA RELATÓRIO Em procedimento de revisão de declaração de rendimentos referente aos anos de 1.989 a 1.991, foi lavrado contra WALDEMIR GARCIA, já identificado às fls. 283 do presente processo, o Auto de Infração de fls. 01, com a exigência fiscal de Imposto de Renda Pessoa Física, no valor equivalente a 551.081,69 UFIR, mais acréscimos legais, em decorrência de omissão de rendimentos, caracterizando acréscimo patrimonial a descoberto. Às fls. 02 a 17 a autoridade autuante efetuou a descrição dos fatos que deram origem ao lançamento, bem como os enquadramentos legais, os demonstrativos de apuração do imposto de renda e multas e, por fim, o termo de verificação fiscal. Foi apurado um montante de depósitos em instituições bancárias elencadas às fls. 13 a 17, mês a mês, superior aos rendimentos declarados. Em face disso, uma vez que o Contribuinte não logrou comprovar a diferença verificada, os AFTNs autuantes arbitraram os rendimentos com base em sinais exteriores de riqueza. Demonstrando seu inconformismo com a exigência tributária, o Interessado a impugnou às fls. 287/287, alegando, resumidamente, que "o acréscimo patrimonial teria que ser apurado, obrigatoriamente, somente quando do encerramento do ano-base, ou seja, no momento da ocorrência do fato gerador do imposto." E que "considerar depósitos bancários como elementos integrantes do cálculo do acréscimo patrimonial é, simplesmente, absurdo. O que o autuante teria que considerar seriam os saldos bancários existentes no inicio e no encerramento do ano-base." 40th --i w- MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES = PROCESSO N'. 13707/002.810/93-12 _ ACÓRDÃO N°. 106-07.484 _ _ - Cita vasta jurisprudência a respeito do assunto, bem como comentários_ : sobre a Lei N° 8.021/90, às fls. 285 e 286, que passo a ler em sessão. r:_ : g Por fim, se insurge contra o cálculo de juros com base na TRD, afirmando i que ela, "como indexador de tributos foi julgada inconstitucional pelo Supremo i i tribunal Federal." 1 a i Quanto ao mérito, a autoridade julgadora de primeiro grau não acatou as i i ponderações impugnatórias. Contudo, foi efetuada uma retificação de oficio quanto aos ; - cálculos do crédito tributário no Exercício de 1.989/88. Ainda inconformado, o Contribuinte retorna ao processo protocolizando, tempestivamente, Recurso dirigido a este Colegiado, onde repisa, literalmente, a argumentação expendida na fase impugnatória. É o Relatórioip..... MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. 13707/002.810/93-12 ACÓRDÃO N°. 106-07.484 VOTO CONSELHEIRO HENRIQUE ORLANDO MARCONI, RELATOR "AD HOC" Conheço do presente Recurso pelo fato de ter sido apresentado tempestivamente e porque está de acordo com os demais pressupostos legais. No mérito, não vejo, porém como atender à pretensão do Apelante, que não se preocupa de trazer aos autos um único elemento capaz de elidir aqueles que serviram para alicerçar a autuação. Ao se rebelar contra o arbitramento, se esquece o Recorrente que não é ele uma penalidade, mas apenas uma forma de quantificar valores tributáveis, quando esses valores são apresentados ao Fisco em total desacordo com o que o próprio Fisco logra apurar. Muito bem fundamentada se encontra a decisão recorrida, bem como os minuciosos levantamentos que a lastrearam, enquanto que carece totalmente de consistência a argumentação recursal. Assim, quanto ao mérito, não vejo motivo para alterar a decisão de primeiro grau, que mantenho em todos os seus termos. Deve, no entanto, ser excluída a cobrança da TRD no período anterior a 01/08/91, em obediência ao § I°, do artigo 161, do Código Tributário Nacional alk MINISTÉRIO DA FAZENDA 5 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO Ni'. 137071002.810193-12 ACÓRDÃO 106-07.484 DOU, pois, PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso para exclusão da TRD, como acima mencionado. Sala das Sessões - DF, em 12 de setembro de 1995 HENRIQUE ORLANDO MARCONI _ . . MINISTÉRIO DA FAZENDA 6 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. 13707/002.810/93-12 ACÓRDÃO Np. 106-07.484 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 40, do Regimento Interno, com a redação dada pelo artigo 3° da Portaria Ministerial n°. 260, de 24/10/95 (D.O.U. de 30/10/95). Brasília - DF, em 11 JUL1997 ime.. Cralritts7 GUES DEI IVEIRA Ciente em r i 1 J1J11997 PROC ' • R D • etfg: lo A NA , IO AL Pt4Vocurilatra da niFiaze eae ntrt Page 1 _0104200.PDF Page 1 _0104400.PDF Page 1 _0104600.PDF Page 1 _0104800.PDF Page 1 _0105000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13766.000632/99-77
Data da sessão: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/1989 a 30/09/1991 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a titulo de Contribuição para o Finsocial com alíquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvada a posição desta Relatora, ao entender que somente os pleitos protocolados até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, que alterou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, devem ser considerados tempestivos. Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.731
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias, nos termos do relatório e voto da relatora. As Conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões quanto ao prazo para pleitear o direito.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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ementa_s : OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/1989 a 30/09/1991 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a titulo de Contribuição para o Finsocial com alíquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvada a posição desta Relatora, ao entender que somente os pleitos protocolados até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, que alterou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, devem ser considerados tempestivos. Recurso Especial do Procurador Negado.

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ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/1989 a 30/09/1991 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a titulo de Contribuição para o Finsocial com alíquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvada a posição desta Relatora, ao entender que somente os pleitos protocolados até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, que alterou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, devem ser considerados tempestivos. Recurso Especial do PrOcurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem, para apreciação as demais matérias, nos termos do relatório e voto da relatora. As Conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes acompanharam o Conselheiro Relator pelas suas conclusões quanto ao prazo para pleitear o direito. A ÔNIO Presidente ANELISE 'AUD e‘13.1•11" TO Relatora • Processo? 13766.000632/99-77 CSRFrT03 Acórdão n.° 03-05.731 Fls. 3 FORMALIZADO EM: 22 DEZ 2008 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros °maio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Nanci Gama e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório A Fazenda Nacional interpõe recurso especial, com fulcro no inciso II do artigo 50 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face de decisão tomada pela Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, em 13/05/2004, que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso e recebeu a seguinte ementa: F1NSOCIAL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de aliquota do Finsocial é de 5 anos contados de 12/06/98, data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO O Procurador alega que o entendimento da Câmara foi diverso do contido no Acórdão n° 302-35782, que recebeu a seguinte ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. (.-.) DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA.. O recorrente aduz que o marco inicial do referido prazo prescricional é a data da extinção do crédito tributário - leia-se data do pagamento para o caso em tela l . Semelhante N. Art. 156— Extinguem o crédito tributário: 7'1(219 1 — o pagamento; 2 Processo n° 13766.000632199-77 csarro3 Acórdão n.° 03-05.731 Fls. 4 entendimento tem fulcro nos arts. 165, inciso 12, e 168, inciso 13, ambos do Código Tributário Nacional; tal acepção também é constante do Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal tf 96/99. Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP 1.621-36/98 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque, no dia seguinte ao do recolhimento do tributo, o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores. Alega ainda que não havia motivos para aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, uma vez que no Brasil também é admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Assim, requer quer seja cassado o acórdão recorrido e restaurada a decisão de primeira instância. O Presidente da Câmara recorrida deu seguimento ao recurso especial. Intimado, o contribuinte não apresentou contra-razões. É o relatório. e 2 Art. 165. O Sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no par. 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerãdor efetivamente ocorrido. 3Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 — nas hipóteses dos incisos 1 e 11 do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 3 Processo n° 13766.000632/99-77 CSRF/T03 Acórdão o.° 03-05.731 Fls. 5 e Voto Conselheira Anelise Daudt Prieto, Relatora Conheço do recurso, que é tempestivo e trata de matéria de competência deste Colegiado. O pleito em tela diz respeito à restituição de valores pagos a titulo de Contribuição para o Finsocial, cuja cobrança com base em aliquotas superiores a 0,5% foi declarada inconstitucional, com efeito intra partes, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, publicado no D. J. de 02/04/93. Daquela feita, os ministros da Corte 'Suprema decidiram, por unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto pela União Federal pela letra b do permissivo constitucional. E, por uma apertada maioria de seis votos, lhe negaram provimento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, do artigo 7° da Lei n° 7.787, de 30 de junho de 1989, do artigo I° da Lei n° 7.894, de 24 de novembro de 1989 e do artigo 1° da Lei n° 8.147, de 28 de dezembro de 1990. Em suma, decidiu-se que foi preservada, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços, a cobrança do FINSOCIAL nos termos em que figurava ao ser promulgada a Constituição de 1988, ou seja, a uma aliquota de 0,5%. Posteriormente, por meio da MP n° 1110, artigo 18, publicada em 30/08/1995, foram dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem como cancelados o lançamento e a inscrição de tais valores. Em 27/10/1998, por meio do Parecer COSIT n° 58, foi exarado o entendimento de que o termo do prazo para a sua restituição seria a data da publicação daquela medida provisória. Esta, intitulada de MP do CADIN foi republicada várias vezes, sendo finalmente convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002. Os contribuintes pleiteiam a restituição argumentando que o prazo tem inicio seja na data publicação da MP n° 1.110, em 30/08/1995, seja na data uma de suas reedições efetuada por meio da MP n° 1.621, em 10/06/1998, que incluiu a determinação de que o disposto no artigo não implicaria restituição ex officio das quantias pagas. Socorrem-se ainda de outros atos normativos que trouxeram instruções ou interpretações sobre a matéria. Nenhuma dessas teses me comove. Com efeito, rezam os artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional que: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo fie 162, nos seguintes casos: 4 Processo n° 13766.000632/99-77 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.731 Fls. 6 1 -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." (grifei) "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." (grifei) Como se constata, o prazo para solicitar a restituição de tributo indevido é de cinco anos contados da data da sua extinção. A tese de que os prazos teriam início com o trânsito em julgado de ação com efeito erga omnes ou com a edição de norma determinando que a Administração se abstenha de exigir o tributo no futuro fere o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, que já consolidados pela decadência ou pela prescrição. O Professor Eurico Marcos Diniz de Santi expõe a questão de forma muito bem posta, no caso de ação direta de inconstitucionalidade: 4 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Dai surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (...) Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunes retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.6 4 SANT!, Enrico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 5 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 6 Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam -se à alteração enquanto houver aa de c~dakMicluk,re~aloc~klados somente após o fluxo dos prazos 7" 5 , , Processo n°13766.000632/99-77 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.731 Fls. 7 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."7 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quando ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hiPóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. iAerI Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 174. 6 Processo n° 13766.000632/99-77 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.731 Fls. 8 efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n°203) Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente ai ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santis: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, mesmo desconsiderando a critica de ALCIDES JORGE COSTA 9, para quem "não faz sentido (..), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico ", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.I8 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, lia partir do qual podem 8 Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad ... São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 9 "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." I ° "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutária, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementaria essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." ""Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO REINALDO, ao relatar, os embargos de divergência em Resp n° 48.113- 7/PR, averbou; "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratário de situação preexistente, preconstituida. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratário, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tune, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da 7 . . Processo n°13766.000632/99-77 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.731 Fls. 9 exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Assim, entendo que o prazo em tela é de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. Por outro lado, como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, a SRF alterou a posição exarada no Parecer Normativo n° 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, chegando à tese dos cinco anos contados da extinção.12 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 13 , devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a Administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutória, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex tune. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2' Vara da Justiça Federal, p. 9). 12 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). 13 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) 8 . . Processo n° 13766.000632199-77 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.731 Fls. 10 Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória ti2 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 26/05/1999, não está fulminado pela prescrição e nego provimento ao recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 17 de ju o de 2008. 4 / 5 irwire ANELISE DAUDT PRIETO 9 Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10167.001552/2007-71
Data da sessão: Wed Oct 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Oct 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2000 a 30/08/2006 INTEMPESTIVIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. Recurso apresentado após o transcurso do prazo legal não alcança o conhecimento. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO.
Numero da decisão: 2402-000.282
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: LOURENÇO FERREIRA DO PRADO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-12-15T14:42:31Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-12-15T14:42:31Z; Last-Modified: 2009-12-15T14:42:31Z; dcterms:modified: 2009-12-15T14:42:31Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-12-15T14:42:31Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-12-15T14:42:31Z; meta:save-date: 2009-12-15T14:42:31Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-12-15T14:42:31Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-12-15T14:42:31Z; created: 2009-12-15T14:42:31Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2009-12-15T14:42:31Z; pdf:charsPerPage: 1129; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-12-15T14:42:31Z | Conteúdo => S2-C4T2 Fl. 186 MINISTÉRIO DA FAZENDA ? CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10167.001552/2007-71 Recurso n° 159.557 Voluntário Acórdão n° 2402-00.282 — 4' Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 28 de outubro de 2009 Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA Recorrente TRANSPORTADORA ZERO GRAU LTDA Recorrida DRJ- BRASILIA/DF ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2000 a 30/08/2006 INTEMPESTIVIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. Recurso apresentado após o transcurso do prazo legal não alcança o conhecimento. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os m- •ros da Lla Câmara / 2' Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por una • , idade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do relator. ,d,004001111111' ARCELO OLIVEIRA - Presidente LOURt15-00FãTZEIRA DO PRADO - Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Ana Maria Bandeira, Rogério de Lellis Pinto, Lourenço Ferreira do Prado, Cleusa Vieira de Souza (Convocada) e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (Convocada). Relatório Trata-se de NFLD lavrada para a cobrança de diferenças de contribuições destinadas à Seguridade Social a cargo da empresa, contribuições devidas a terceiros nos moldes legais e contribuição relativa ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência da incapacidade laborativa decorrentes dos riscos do trabalho, incidentes sobre a remuneração dos segurados prestadores de serviços, apuradas mediante o confronto entre as informações prestadas na GFIP relativamente às prestadas na GPS. Notificada, tempestivamente a empresa apresentou impugnação (fls.86/99).Alega ser a multa aplicada de caráter confiscatório e se insurge quanto a aplicação da SELIC. Aduz ser inconstitucional a contribuição destinada a terceiros (SESI, SENAI, SENAT, SESC, INCRA e SEBRAE). Entende que foram pagos de forma coercitiva e pugnam pela compensação com os créditos devidos. As fls. 150/161 a DRJ—Brasília, por intermédio do acórdão 03 -21.965 da lavra da r Turma, considerou procedente o lançamento e manteve o crédito tributário. Desta decisão a empresa interpõe Recurso (fls.1 5) no qual somente requer a reprodução tácita das razões anteriormente apresentadas É o relatório. \j( 2 Processo n° 10167.001552/2007-71 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.282 Fl. 187 Voto Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado, Relator Não obstante a completa ausência das razões recursais, (posto que não há sequer o enfrentamento da decisão recorrida) o pleito sob análise não alcança sequer o conhecimento. Com efeito, o prazo para a interposição do recurso iniciou-se em 27.11.2007 (AR fl.167) e findou-se em 26.12.2007. Entretanto, o recurso só foi apresentado um dia após o exaurimento do prazo recursal, padecendo do óbice intransponível da intempestividade. Com estas considerações voto no sentido de NÃO CONHECER DO RECURSO. Sala das Sessões, em 28 de outubro de 2009 - LO 1 'ENÇO FERREIRA DO PRADO — Relator 3

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4639171 #
Numero do processo: 10980.000875/2004-19
Data da sessão: Wed Sep 16 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Sep 16 00:00:00 UTC 2009
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1993 a 31/01/1999 COFINS. RESTITUIÇÃO. PRAZO. O prazo para pedido de restituição de tributos federais é de cinco anos contados da data do recolhimento indevido ou a maior do que O devido. LEI COMPLEMENTAR N° 118, DE 2005. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O 2° Conselho de Contribuintes é incompetente para apreciar matéria relativa à inconstitucionalidade de lei. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2003 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. FORMULÁRIO IMPRESSO. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO NO SISTEMA ELETRÔNICO. INADMISSIBILIDADE. Sem que haja impedimento de utilização do sistema eletrônico, considera-se não formulado o pedido de restituição apresentado em formulário impresso após 29 de setembro de 2003. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3302-00138
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - Carf, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Alexandre Gomes, que dava provimento parcial para considerar não decaídos os períodos de janeiro de 1994 a março de 1997, em razão da tese dos cinco mais cinco. Os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas e Gileno Guidão Barreto acompanharam o Relator pelas conclusões.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: José Antonio Francisco
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DE CONSÓRCIOS S/C LTDA Recorrida DRJ Curitiba / PR ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1993 a 31/01/1999 COFINS. RESTITUIÇÃO. PRAZO. O prazo para pedido de restituição de tributos federais é de cinco anos contados da data do recolhimento indevido ou a maior do que O devido. LEI COMPLEMENTAR N° 118, DE 2005. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. li 1 O 2° Conselho de Contribuintes é incompetente para apreciar atéria relativa à inconstitucionalidade de lei. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2003 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. FORMULÁRIO IMPRESSO. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO NO SISTEMA ELETRÔNICO. INADMISSIBILIDADE. Sem que haja impedimento de utilização do sistema eletrônico, considera-se não formulado o pedido de restituição apresentado em formulário impresso após 29 de setembro de 2003. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os membros da 3' Câmara / 2 Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - Carf, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Alexandre Gomes, que dava provimento parcial para considerar não decaídos os períodos de janeiro de 1994 a março de 1997, em razão da tese dos cinco mais cinco. Os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas e Gileno Guidão Barreto acompanharam o Relator pelas conclusões. :./..,,, i JOSEFA MARIA COELHO MARQUES - Presidente JOSÉ ANTONIO FRANCISCO - Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques (Presidente), Walbet José da Silva, Fabiola Cassiano Keramidas, José Antonio Francisco (Relator), Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 120 a 132) apresentado em 5 de maio de 2008 contra o Acórdão n° 06-17.518, de 2 de abril de 2008, da DRJ Curitiba! PR (fls. 113 a 117), do qual tomou ciência a Interessada em 11 de abril de 2008 e que, relativamente a pedido de restituição de Cofins dos períodos de agosto de 1993 a dezembro de 2003, indeferiu a solicitação da Interessada, nos termos de sua ementa, a seguir reproduzida: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1993 a 31/01/1999 PREJUDICIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente, ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2003 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. FORMULA' RIO IMPRESSO. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO NO SISTEMA ELETRÔNICO. APRESENTAÇÃO APÓS 29/09/2003. INADM1SSIBILIDADE. Sem que haja impedimento de utilização do sistema eletrônico, considera-se não formulado o pedido de restituição apresentado em formulário impresso após 29/09/2003. Solicitação Indeferida O pedido, apresentado em 13 de fevereiro de 2004, foi inicialmente indeferido pelo despacho sem data de fls. 95 a 98, que considerou esgotado o prazo para parte do pedido (cinco anos contados do recolhimento) e ter sido a isenção das sociedades civis de profissão regulamentada revogada pela Lei n. 9.430, de 1996. Ademais, o pedido teria sido irregularmente apresentado em papel, razão pela ,...... .„. qual dele não se tomou conhecimento em relação aos períodos não prescritos. 2 Processo n° 10980.000875/2004-19 S3-C3T2 Acórdão n.° 3302-00.138 Fl. 135 No recurso, a Interessada alegou que o prazo para pedido seria de dez anos ("cinco mais cinco"), sendo que a Lei Complementa n. 118, de 2005, teria entrado em vigor apenas em relação aos fatos geradores posteriores à data de sua publicação. Alegou que não poderia apresentar o pedido eletrônico, pois teria que _ transmitir um pedido para cada Darf recolhido; não poderia apresentar o pedido i ein relação aos períodos anteriores a cinco anos; não poderia computar no pedido o valor da Selic; o programa não permitiria expor os fundamentos do pedido. Acrescentou que a forma do pedido não poderia vedar "os interesses do bem comum", nos termos da Lei n. 9.784, de 1999, art. 2°, parágrafo único, VI e IX. Em relação ao mérito, alegou que se aplicaria ao caso a Súmula n. 276 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que uma lei ordinária não poderia revogar a isenção • concedida por lei complementar. É o Relatório. Voto Conselheiro JOSÉ ANTONIO FRANCISCO, relator O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, dele devendo-se tomar conhecimento. Inicialmente, esclareça-se que não existe a limitação alegada pela Interessada em relação à apresentação do pedido de restituição de tributo declarado inconstitucional. Nessa matéria, adoto os fundamentos do acórdão de primeira instância, com fulcro no art. 50, § 1°, da Lei n. 9.784, de 1999. Entretanto, existe a limitação em relação aos créditos posteriores a cinco anos. Em relação a tais créditos, deve-se tomar conhecimento do pedido de restituição, uma vez que a apresentação em formulário era permitida. Portanto, o procedimento correto a ser adotado pela Interessada seria o de apresentar pedido eletrônico em relação aos créditos anteriores aos cinco anos e em formulário em relação aos demais. O prazo de prescrição refere-se à pretensão do autor deduzida numa ação judicial. Enquanto não nasce o direito de ação, não faz sentido correr o prazo prescricional. Além disso, nascido o direito de ação, não faz sentido que o prazo prescricional não corra, a não ser que haja suspensão do direito de ação, pela incidência de uma das hipóteses previstas em lei. Em que pese o principio da "actio nata", o Superior Tribunal de Justiça persistiu em sua interpretação de que o prazo de cinco anos para o pedido de restituição somente iniciar-se-ia após os cinco anos da homologação tática, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o que resultou na aprovação do art. 3° da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005: dX (.1 f/ 3 Art. 3' Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. A regra também é válida para os casos de inconstitucionalidade de lei, embora o pedido administrativo de restituição, baseado em alegação que verse sobre inconstitucionalidade de lei, não seja possível. É que a prescrição refere-se à ação judicial, e não ao pedido administrativo. Como, no ordenamento brasileiro, a constitucionalidade de lei pode ser discutida em qualquer ação, não há impedimento para que seja alegada no Judiciário. Dessa forma, a presunção da constitucionalidade das leis não implica impedimento para que seja proposta a ação de repetição de indébitos. Portanto, em todo e qualquer caso, a ação de repetição de indébitos poderia ser proposta pelo sujeito passivo logo depois de efetuar o pagamento indevido ou a maior do que o devido. No tocante Lei Complementar n. 118, de 2005, o Superior Tribunal de Justiça adotou, equivocadamente, o entendimento de que a disposição somente teria aplicação em relação aos pedidos de restituição apresentados após a sua publicação, como ocorreu no Resp nO 644.736-PE. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar recurso extraordinário da União em que se alegara violação à cláusula de reserva de plenário (RE 486.888-PE), determinou ao Superior Tribunal de Justiça que analisasse, por meio do órgão especial, a inconstitucionalidade do dispositivo. Assim, em acidente de inconstitucionalidade (AI) em embargos de divergência no mencionado recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4° em questão, da seguinte forma: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. I. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1" Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTIV, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para 4 Processo n° 10980.000875/2004-19 S3-C3T2 Acórdão n.° 3302-00.138 Fl. 136 a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juízes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a 'interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5 0, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida. Do exposto, conclui-se ser inegável tratar-se de matéria constitucional, uma vez que o mencionado art. 40 determina a aplicação retroativa da interpretação dada pelo art. 30. Como se trata de matéria constitucional, o disposto no art. 62 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - Ricarf, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 20009, impede que seja afastada da aplicação da lei ao icaso concreto, anteriormente à manifestação definitiva do plenário do Supremo Tribunal Federal. Ademais, conforme Súmula n° 2 do 2° Conselho de Contribuintes, aprovada em sessão plenária de 18 de setembro e publicada no DOU em 26 de setembro de 2007, o Carf é incompetente para se pronunciar a respeito de inconstitucionalidade de lei: O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. A aplicação da súmula é obrigatória em função do disposto no art. 72, § 4°, do Ricarf. Como o pedido foi apresentado em 13 de fevereiro de 2004, restaram prescritos os recolhimentos efetuados anteriormente a 13 de fevereiro de 1999, que correspondem aos períodos de apuração de agosto de 1993 a janeiro de 1999. Deve-se esclarecer que, relativamente aos períodos não prescritos, os Conselheiros que acompanharam o presente voto pelas conclusões consideraram que a apresentação em formulário não prejudicaria o pedido. Entretanto, na análise do mérito do pedido, consideraram que, à vista das decisões do Supremo Tribunal Federal no âmbito dos recursos extraordinários 377.457 e 381.964, a isenção foi revogada pela Lei n. 9.430, de 19961. Todavia, tal entendimento foi vencido. Portanto, em relação aos períodos prescritos, considera-se o pedido formulado, mas o direito de crédito inexistente. Em relação aos períodos não prescritos, o pedido deve ser considerado não foimulado. À vista do exposto, voto por negar provimento ao recurso. - JOTONIO FRANCISCO EMENTA: Contribuição social sobre o faturamento - COFINS (CF, art. 195, I). 2. Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6°, II, da Lei Complementar 70/91. Legitimidade. 3. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar. Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material entre as espécies legais. Precedentes. 4. A LC 70/91 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721. 5. Recurso extraordinário conhecido mas negado provimento. (DJe-241, DIVULG 18-12-2008, PUBLIC 19-12- 2008, EMENT VOL-02346-08, PP-01774) 6

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