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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8965807 #
Numero do processo: 10983.904778/2013-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 09 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1201-000.736
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso voluntário em diligência, nos termos do voto vencedor. Vencidos os conselheiros Wilson Kazumi Nakayama (relator), Efigênio de Freitas Júnior e Sérgio Magalhães Lima, que negavam provimento ao recurso. O conselheiro Jeferson Teodorovicz foi designado para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Neuddon Cavalcanet Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Lucas Issa Halah (suplente convocado), Thiago Dayan da Luz Barros (suplente convocado) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
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Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso voluntário em diligência, nos termos do voto vencedor. Vencidos os conselheiros Wilson Kazumi Nakayama (relator), Efigênio de Freitas Júnior e Sérgio Magalhães Lima, que negavam provimento ao recurso. O conselheiro Jeferson Teodorovicz foi designado para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Neuddon Cavalcanet Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Lucas Issa Halah (suplente convocado), Thiago Dayan da Luz Barros (suplente convocado) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário em face do acórdão 07-37.322, de 25 de maio de 2015, da 3ª Turma da DRJ/FNS que julgou improcedente a manifestação de inconformidade contra despacho decisório que homologou parcialmente a compensação declarada pela contribuinte. A contribuinte encaminhou a DCOMP n° 42814.42294.111010.1.7.02-4631, cujo crédito é relativo a saldo negativo de IRPJ do 2º trimestre de 2008 no valor de R$ 534.442,55. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 83 .9 04 77 8/ 20 13 -5 0 Fl. 321DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 A compensação foi homologada parcialmente porque as parcelas componentes do crédito (que eram relativas apenas a retenção em fonte) informadas na DCOMP foram de R$ 752.694,78, mas confirmadas somente R$ 514.773,33. Como o IRPJ devido informado na DIPJ totalizou R$ 218.252,23, o saldo negativo reconhecido foi de R$ 296.521,10, insuficientes para compensação integral dos débitos informados na DCOMP n° 42814.42294.111010.1.7.02-4631. Também não foram homologadas as compensações que utilizavam o mesmo crédito, cujos débitos foram declarados nas DCOMPs n° 31023.70789.080711.1.7.02-1051, 11314.84383.180111.1.3.02-5266, 35020.40250.010409.1.3.02-2797 e 15364.22980.030513.1.7.02-7703. Inconformada com a homologação parcial da compensação a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, cujos argumentos foram assim resumidos pela DRJ: as notas fiscais emitidas confrontadas com os valores recebidos pelos serviços prestados comprovam a retenção perpetrada pelo tomador do serviço;  “[...] o simples confronto das Notas Fiscais com o Extrato, corroborados, inclusive, com os demais instrumentos de que dispõe essa DRFB-Florianópolis demonstram que as importâncias retidas e compensadas condizem exatamente com os valores glosados [...]”;  “[...] ao prestador cabe, e somente assim deve ser exigida pela autoridade tributária, a comprovação da retenção na fonte, ou seja, do desconto no preço bruto do serviço quando do pagamento (recebimento), comprovando de forma efetiva que o tomador diligenciou no sentido de cumprir a lei retendo o quantum dos tributos. [...]”;  “[...] estabelecer a responsabilidade do prestador, para que este tenha controle e força coativa contra o tomador para, após o desconto(retenção), este recolha efetivamente o tributo aos cofres públicos, e ainda, que faça sua declaração (DIRF) com a informação correta, foge ao princípio da razoabilidade. [...]”;  “[...] caso o tomador tenha retido os montantes que seriam devidos a título de tributo quando efetua o pagamento do serviço, porém não os recolha aos cofres públicos, o prestador será novamente cobrado pelo Fisco, independentemente de provar que teve a retenção, pelo menos aparente, já que sofreu os descontos econômicos por aquele que tomava os serviços. [...] Tal entendimento [...] denunciado no despacho decisório desta Delegacia, fere os princípios que regem a administração pública, em especial o já destacado princípio da moralidade [...] afronta o princípio da legalidade.”;  traz precedentes do CARF sobre a matéria, aqui transcrita partes de ementa “[...]DOCUMENTOS BANCÁRIOS PROVANDO RENDIMENTOS E RETENÇÕES. VALORES CONTABILIZADOS. PROVAS QUE HÃO DE PREVALECER EM RELAÇÃO ÀS INFORMAÇÕES CONSTANTES DA DIRF.”;  contesta a multa de mora aplicada sobre os valores dos tributos não compensados por insuficiência de crédito. Ao final requer seja reconhecido o direito creditório pleiteado. É o relatório. A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ pelo fato da contribuinte ter juntado aos autos cópia de notas fiscais e extratos de suas contas bancárias para suprir a apresentação dos comprovantes de rendimentos, mas não teria apresentado seus Fl. 322DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 assentamentos contábeis para comprovação do valor bruto faturado, o valor líquido recebido e dessa forma provar a retenção na fonte. Além disso, consignou o relator do acordão que as retenções informadas nos documentos juntados aos autos totalizam R$ 142.214,98, valor este inferior ao que fora reconhecido pela autoridade fiscal (R$ 514.773,33), invalidando a comprovação pretendida. Afirmou ainda a DRJ que não bastava a contribuinte juntar uma massa de documentos aos autos, mas principalmente nos casos de pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, ao contribuinte cumpriria o dever de vincular os registros contábeis e os documentos que respaldam tais registros, não sendo obrigação do julgador contextualizar os elementos de prova trazidos pelo contribuinte. Quanto a irresignação contra a aplicação da multa de mora a DRJ a rejeitou pois foi decorrente de imposição legal estatuída no art. 61 da Lei n° 9.430/96 Cientificada da decisão, a ora Recorrente apresentou recurso voluntário (e-fls. 290-313) onde arguiu a nulidade do acórdão, por falta de instrução processual e que a DRJ deveria ter determinado a realização de diligências complementares para elucidação da dúvida quanto à retenções não confirmadas, dando oportunidade à Recorrente de comprovação, ou ainda, que intimasse as fontes pagadoras para confirmarem se houve ou não a retenção informada pela Recorrente. No mérito, reproduz basicamente os mesmos argumentos apresentados na manifestação de inconformidade, reconhecendo que não teria juntado a totalidade das notas fiscais alegando que a quantidade de documentos seria elevada e por essa razão teria apresentado apenas as notas fiscais questionadas pela fiscalização. Requer ao final que o acórdão recorrido seja anulado, determinando-se instrução complementar do processo com as informações acerca das notas e/ou CNPJ cuja retenção não concedeu crédito complementar e encaminhando para novo julgamento perante a Delegacia de Julgamento. Caso essa Turma entenda em não anular o acórdão recorrido, pleiteia o reconhecimento das retenções presumidamente ocorridas com a consequente homologação da totalidade das compensações declaradas. Requer seja permitida a juntada complementar de documentos, por ser legítimo seu interesse em ver resolvida a questão na esfera administrativa. É o Relatório, no essencial. VOTO VENCIDO Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, assim dele tomo conhecimento. Fl. 323DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Há que se apontar, de início que há aparente equívoco da Recorrente ao afirmar que houve procedimento de fiscalização e que a autoridade administrativa teria emitido o Despacho Decisório após ter encaminhado várias intimações com respostas da Recorrente, uma vez que tais intimações e respostas não constam dos autos. E ademais, trata-se de Despacho Decisório eletrônico, juntado à e-fl. 31, decorrente de processamento automático e não de fiscalização. Os argumentos da Recorrente constam do excerto abaixo: [...] A Fiscalização identificou divergências e iniciou procedimento de fiscalização, donde, após várias intimações e informações prestadas, acabou por emitir despacho decisório que homologou parcialmente a compensação realizada pela Recorrente, sob o argumento de que o crédito reconhecido foi insuficiente, uma vez que não havia sido comprovada a retenção pelos tomadores. Durante o procedimento de fiscalização, a autoridade administrativa confrontou os retenções declaradas pelos clientes da Recorrente com as compensadas por ela, sendo que na medida em que identificava divergências e intimava a Recorrente a apresentar documentos que comprovassem as retenções, o que foi promovido por ela. A Recorrente ainda afirma que elaborou a defesa com base na premissa de que todos os documentos, intimações e manifestações que se sucederam ao procedimento prévio ao despacho decisório tivessem sido juntados ao processo, o que não teria ocorrido por omissão da fiscalização: A Recorrente recebeu o despacho decisório e produziu a defesa na premissa de que todos os documentos, intimações e manifestações que se sucederam no procedimento prévio ao despacho decisório estariam no processo. O que parece que não ocorreu por omissão da fiscalização. Caso os citados documentos tenham sido juntados, a omissão ocorreu por parte do julgamento ora recorrido, que deixou de analisá-los. Como bem salientou a decisão recorrida "quem acusa deve provar, contextualizando os elementos de prova que evidenciam a infração; da mesma forma, quem pleiteia repetição deve provar a existência do direito creditório, contextualizando os elementos de prova que evidenciam o indébito" Ocorre, que o crédito homologado não é objeto de impugnação, pois é incontroverso. O que se questiona é exclusivamente a parte dos créditos não homologados pelo despacho decisório. Neste contexto, se houve omissão na instrução, esta não pode ser imputada à Recorrente, uma vez que todos os atos e documentos relacionados à investigação do crédito deveriam ter sido acostadas aos autos, sob pena de nulidade absoluta do despacho decisório. Como se pode constatar, a omissão da fiscalização impactou em grave prejuízo a defesa da Recorrente, uma vez que o julgamento ora recorrido quer que a Recorrente comprove retenções que já foram objeto de fiscalização e que parcialmente foram homologadas. Ora, se as referidas intimações e respostas tivessem realmente ocorrido e não tivessem sido juntados aos autos pela autoridade fiscal, nada impedia que a própria Recorrente os juntasse no recurso voluntário. O que não foi feito. Dessa forma, parece não ter ocorrido as intimações do FISCO antes da emissão do Despacho Decisório, como afirma a Recorrente, com juntada de documentos que poderiam eventualmente solucionar as controvérsias. Fl. 324DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Da arguição de nulidade do acórdão recorrido Argúi a Recorrente que a decisão recorrida seria nula por violação ao devido processo legal e à ampla defesa por falta de juntada de documentos na instrução processual pela fiscalização: Neste sentido, a decisão Recorrida é coerente em alertar que "não é tarefa do julgador contextualizar os elementos de prova trazidos pelo contribuinte no caso de um pedido de restituição, compensação ou ressarcimento". Contudo, a omissão não se deu por ato da Recorrente, mas sim pela má instrução do processo pela fiscalização. A Recorrente faz referência a outro processo, que sequer identifica, afirmando que lá estariam os elementos necessários para convicção dos julgadores: Daí que é nula a decisão de primeira instância. Note-se que o esclarecimento acostado às fls. 893 de outro processo de tema idêntico ao da Recorrida devia ter sido juntado ainda quando da manifestação de inconformidade, visando dar oportunidade para que os julgadores tivessem todos os elementos necessários para análise da defesa. Evidente violação ao devido processo legal e ao direito a ampla defesa a Recorrente, sendo imperioso que se determine a remessa dos autos para que a fiscalização instrua os autos com as parcelas que não homologou a fim de viabilizar novo julgamento pela primeira instância Caso houvessem realmente ocorrido o encaminhamento de intimações/notificações ao Recorrente pela autoridade fiscal, e se tais documentos, no entendimento da Recorrente, fossem indispensáveis para a solução da divergência, deveriam ter sido juntados aos autos pela Recorrente, que foi quem inaugurou o contencioso administrativo. Porém, além do argumento aqui expendido não ter sido feito na manifestação de inconformidade, não cabe ao julgador determinar a juntada de documentos que a própria Recorrente poderia ter realizado, se existentes, e não há nenhuma prova que ocorreram intimações da fiscalização e respostas da Recorrente. Portanto, rejeito a arguição de nulidade do v. acórdão. Mérito A questão discutida nos autos é bastante conhecida do Colegiado e trata do não reconhecimento de retenções em fonte informadas na DCOMP para composição de saldo negativo. A apresentação do comprovante de retenção emitido em nome da empresa pela fonte pagadora (informe de rendimentos) para fins de comprovação da retenção decorre de expressa disposição legal contida no art. 55 da Lei n° 7.450/85: Art 55 - O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Fl. 325DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Contudo, há que se concordar com a Recorrente de que o dever instrumental de emitir e fornecer o informe de rendimentos e encaminhar a informação ao FISCO é da fonte pagadora. A fonte pagadora pode, eventualmente, deixar de encaminhar as informações sobre as retenções ao FISCO ou encaminhá-los com erro. Não há como impor um ônus ao contribuinte que dependa de informações prestadas ao FISCO por um terceiro. O contribuinte pode exigir da fonte pagadora a entrega dos informes de rendimentos, mas não dispõe de poder sancionatório caso não seja atendido. Dessa forma, se a fonte pagadora não emitir o referido comprovante não se pode deixar de reconhecer as retenções se o beneficiário do pagamento conseguir comprovar com outros meios de prova que sofreu aquelas retenções. Contudo, a Recorrente não arguiu que solicitou a retificação da DIRF pelas fontes pagadoras, tampouco que estas lhe negaram a apresentação dos comprovantes de rendimentos. A autoridade administrativa confrontou as informações sobre retenções prestadas pela Recorrente na DCOMP com aquelas que dispõe em seus sistemas, que tem origem em informações prestadas pelas fontes pagadoras, verificando divergência de informações. Portanto o FISCO está diante de informações divergentes quanto a retenções em fonte prestadas pela fonte pagadora e pelo beneficiário dos pagamentos, prestador dos serviços que deram origem às retenções aqui discutidas. A Recorrente defende que as notas fiscais e os extratos bancários apresentados comprovariam o recebimento pelos serviços prestados líquidos das retenções dos tributos pelas fontes pagadoras. Ocorre que as notas fiscais são de sua própria lavra e os extratos bancários, por si só não possibilitam o reconhecimento do recebimento líquido pelos serviços prestados. Cabia à Recorrente provar que a informação encaminhada pelas fontes pagadoras estavam equivocadas, apresentando as notas fiscais (que provariam o valor bruto pelos serviços prestados), os extratos bancários (que provariam o pagamento pelo valor líquido) e a escrituração contábil (que vincularia o reconhecimento das receitas pelo valor bruto, as retenções e o recebimento líquido por serviço prestado a cada fonte pagadora). A obrigatoriedade de apresentação da escrituração contábil, além dos documentos de suporte (notas fiscais e extratos bancários) foi claramente consignada no acórdão combatido, conforme excerto abaixo transcrito: [...] Por outro lado a manifestante trouxe com sua peça de defesa cópias de notas fiscais de sua emissão e cópias de extratos de suas contas bancárias, buscando provar o valor bruto faturado e o valor liquido recebido, querendo desta forma provar a retenção do imposto de renda na fonte. A ausência dos registros da contabilidade que comprovariam tais assertivas somado ao fato de que as pretensas retenções informadas pelos referidos documentos [notas fiscais e extratos bancários] totalizam [R$ 142.214,98] valor inferior ao reconhecido pela autoridade fiscal [R$ 514.773,33] invalidam a comprovação que se pretendeu. Fl. 326DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Ademais, no caso específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, ao contribuinte cumpre o ônus que a legislação lhe atribui quando traz os elementos de prova que demonstrem a existência do crédito. E tal demonstração, no caso das pessoas jurídicas, normalmente está associada a uma conciliação entre registros contábeis e documentos que respaldem tais registros Além disso, cumpre ao contribuinte vincular registros contábeis a documentos que os respaldem, não lhe sendo lícito simplesmente juntar uma massa de documentos ao processo, sem indicação individualizada dos registros a que se referem. . (g.n) Diferentemente do que parece ser o entendimento da Contribuinte, a atividade de “provar” não se limita a simplesmente juntar documentos aos autos. Nos casos em que se tem inúmeros registros associados a inúmeros documentos, provar significa associar registros e documentos de forma individualizada. Não é tarefa do julgador contextualizar os elementos de prova trazidos pelo contribuinte no caso de um pedido de restituição, Há que se concordar com a DRJ, pois para analisar a divergência entre a DIRF e a informação prestada pela Recorrente na DCOMP, teriam que ser analisados a escrituração contábil juntamente com os documentos de suporte (notas fiscais e extratos bancários) da Recorrente. A própria Recorrente ao fazer a conciliação dos valores líquidos recebidos das fontes pagadoras com seus os registros na contabilidade teria as condições de apontar eventuais equívocos informados ao FISCO pelas fontes pagadoras. A escrituração contábil faz prova a favor do contribuinte, como estatuía o art. 923 do Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) vigente à época dos fatos geradores: Art.923.A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, §1º) Assim, confirmo a necessidade de apresentação da escrituração contábil para fins de comprovação das retenções e do oferecimento à tributação das receitas correspondentes. Além disso, constato que informações divergentes fornecidas pela própria Recorrente reforçam que seria imprescindível a apresentação da escrituração contábil. Apresento um exemplo para justificar a afirmação. À e-fl. 55 a Recorrente junta uma planilha para comprovação da diferença nas retenções. Fl. 327DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Tomando como exemplo a nota fiscal n° 21451, emitida em 02/05/2008 no valor bruto de R$ 46.385,53, o IRRF usado foi de R$ 556,63, o que corresponde a alíquota de 1,50%. O valor líquido recebido teria sido de R$ 36.250,29. A nota fiscal n° 21451 foi juntada à e-fl. 59, na qual consta que o valor do total dos serviços prestados foi de R$ 46.385,53, a alíquota do IRPJ foi de 1,20%, da CSLL 1,0%, do PIS de 0,65% e da COFINS 3,00%: Ora, se a base de cálculo do tributo é R$ 46.385,53 e a alíquota do IR fonte é de 1,20%, o IRRF deveria ter sido de 556,63 e não R$ 695,78, diferença que foi apontada pela própria Recorrente na planilha acima. Considerando todas as retenções de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS nas alíquotas de 1,2%, 1,00%, 0,65% e 3,00% totalizam 5,85% que aplicada sobre a base de cálculo de R$ 46.385,53 totalizariam retenção de 2.713,55 e valor líquido a receber de R$ 43.671,98. Para comprovação do recebimento do valor líquido de R$ 36.250, 29 (quando na verdade deveria ser R$ 43671,98) a Recorrente indica o extrato bancários com as anotações manuscritas (e-fl.61): Verifica-se que a Recorrente parece pretender apontar que o valor recebido de R$ 36.250,29 refere-se ao valor líquido pela nota fiscal n° 21451. Evidentemente que não há a menor condição de associar o valor de R$ 36.250,29 com o valor que deveria ter sido recebido pela nota fiscal n° 21451, eis que a única discriminação do lançamento é “CRED TED”. Comprova-se mais uma vez que a escrituração contábil deveria ter sido apresentada pela Recorrente, para comprovação das retenções e do oferecimento à tributação das receitas respectivas. Portanto, considerando que já havia sido consignado no acórdão recorrido a obrigatoriedade de apresentação da escrituração contábil para comprovação das retenções e do Fl. 328DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 oferecimento á tributação e não tendo sido juntado no recurso voluntário não há reparos a fazer na decisão recorrida. Quanto a juntada complementar de documentos, o Decreto n 70.235/72 prevê que as provas devem ser apresentadas na manifestação de inconformidade. Podem também ser juntadas aos autos no recurso voluntário quando se destine a contrapor razões e argumentos da DRJ. Contudo, como afirmado alhures, a escrituração contábil, imprescindível para o deslinde da questão, e cuja necessidade de apresentação foi consignado no r. acórdão, e não foi juntada no recurso voluntário, não cabe mais justificativa para dilação probatória. Da multa de mora Irresignaou-se a Recorrente contra a aplicação da multa, com a alegação que não haveria crédito tributário em favor da Fazenda Pública pelas provas que teria juntado aos autos. A multa de mora informada no Despacho Decisório é aplicada em decorrência de débitos indevidamente compensados uma vez que o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar os débitos veiculados pelas DCOMPs. A multa de mora informada no Despacho Decisório é decorrente de saldo de débito indevidamente compensado por insuficiência de crédito. A multa está prevista no art. 61 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, in verbis: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de I o de Janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2° O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3 o do art. 5 o , a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." A multa de mora deverá ser aplicada uma vez que está legalmente prevista. Conclusão Por todo o acima exposto voto em negar provimento ao recurso voluntário É como voto. (documento assinado digitalmente) Fl. 329DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Wilson Kazumi Nakayama VOTO VENCEDOR Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Redator. O Recurso Voluntário é tempestivo e dele tomo conhecimento. Passo à análise do mérito. De fato, conforme muito bem exposto no Voto do Relator, a questão é conhecida deste Colegiado, referente ao não reconhecimento de retenções em fontes informadas na DCOMP para composição de saldo negativo. A apresentação do comprovante de retenção emitido em nome da empresa pela fonte pagadora (informe de rendimentos) para comprovação da retenção encontra-se prevista no art. 55 da Lei 7450/85. Naturalmente, o dever instrumental de emitir e fornecer o informe de rendimentos e encaminhar essa informação ao Fisco é da fonte pagadora. Como também exposto no voto do Relator, há possibilidade de que a própria fonte pagadora deixe de encaminhar essas informações ou encaminhe-as com erro perante o Fisco. Nessas condições, o contribuinte, não recebendo os comprovantes de retenção emitidos em seu nome pela fonte pagadora, possui outros meios subsidiários para comprovar que houve a retenção. Por isso mesmo, ainda que o Recorrente não tenha arguido ou solicitado a retificação da DIRF pelas fontes pagadoras, ou demonstrado que lhe negaram a apresentação dos comprovantes de rendimentos, tal circunstância não afasta a possibilidade do reconhecimento ao direito creditório alegado pelo contribuinte pela apresentação de documentos comprobatórios suplementares, a exemplo da própria DIRF da fonte pagadora, do extrato bancário, das notas fiscais e da documentação contábil que comprovem que houve a efetiva retenção na fonte. Nesse mesmo sentido tem entendido a jurisprudência administrativa tributária federal, a ponto de editar a Súmula 143 do CARF: Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Acórdãos Precedentes: 9101-003.437, 9101-002.876, 9101-002.684, 9202-006.006, 1101-001.236, 1201- 001.889, 1301-002.212 e 1302-002.076. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020). Fl. 330DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Em verdade, o aspecto central a ser analisado é valoração probatória dos documentos apresentados pelo contribuinte para o reconhecimento – ou não – do direito creditório alegado. E, nesse contexto, questiono: qual seria uma prova suplementar suficiente para reforçar ou comprovar o argumento do contribuinte, isto é, de que este efetivamente possui o direito creditório alegado? Respondo: a escrituração contábil, cotejada com outros documentos, a exemplo de notas fiscais, assim como de livros contábeis (a exemplo do Razão) e movimentação financeira que demonstrem a compatibilidade dessas informações. Assim, o que se deve verificar, no caso de retenção na fonte, é: se há operação econômica que deu ensejo à retenção na fonte; se houve pagamento correspondente e; se esse pagamento foi feito pelo valor líquido (o beneficiário recebeu a menos da contratação em razão da retenção da fonte). Nesse aspecto, entendo como imprescindível a apresentação do livro razão das receitas e o razão da fonte, pois permitem identificar e comprovar tais informações. É através desses documentos contábeis que se pode observar se os serviços foram prestados e a retenção foi efetivada. É claro que, em cenário ideal, o contribuinte deveria ter juntado tais informações completas já na impugnação administrativa, o que certamente permitiria à autoridade julgadora de primeira instância identificar as operações realizadas e verificar se houve efetiva retenção nas mesmas. Porém, o Acórdão recorrido fundamenta o não provimento à peça impugnatória diante da ausência dos documentos considerados necessários para reconhecimento do direito creditório alegado. Melhor medida seria, porém, antes mesmo da proclamação da decisão de primeiro grau, converter o processo em diligência para obter os documentos comprobatórios necessários ou complementares, haja vista que a não homologação da compensação pretendida foi realizada por Despacho Decisório Eletrônico, que é automático e muito sintético, o que, por sua própria natureza, dificulta a confirmação probatória a ser eventualmente apresentada pelo contribuinte naquele momento inicial. Nada obstante, esta Turma Recursal vem entendendo, em homenagem ao princípio da verdade material e ao formalismo moderado, pela possibilidade de apresentação de provas inclusive em sede recursal (Acórdão n. 1201-005.008, Processo n. 10880.953859/2013- 31, Relator Cons. Neudson Cavalcante Albuquerque): ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/2012 a 31/12/2012 APRESENTAÇÃO DE PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO. BUSCA DA VERDADE MATERIAL A apresentação de documentos em sede de interposição de Recurso Voluntário pode ser admitida em homenagem ao princípio da verdade material, já que se prestam a Fl. 331DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 comprovar alegação formulada na manifestação de inconformidade e contrapor-se a argumentos da Turma julgadora a quo, e não se tratam de inovação nos argumentos de defesa. A possibilidade jurídica de apresentação de documentos em sede de recurso encontra-se expressamente normatizada pela interpretação sistemática do art. 16 e do art. 29 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, em casos específicos como o ora analisado. A jurisprudência deste Tribunal é dominante no sentido de que o princípio do formalismo moderado se aplica aos processos administrativos, admitindo a juntada de provas em fase recursal. DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO. DCTF. RETIFICAÇÃO APÓS EMISSÃO DO DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado a DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, desde que acompanhada de provas. No mesmo passo, mas em outra ocasião, foi reconhecida a importância do princípio da verdade material e do formalismo moderado (Acórdão n. 1201-004.911, Rel. Cons. Fredy José Gomes de Albuquerque, julgado em 16/06/2021) para apreciação extemporânea de provas, mesmo em julgamento recursal: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014 ANÁLISE DE DOCUMENTOS JUNTADOS EXTEMPORANEAMENTE. BUSCA DA VERDADE MATERIAL. PRECLUSÃO. A verdade material é princípio que rege o processo administrativo tributário e enseja a valoração da prova com atenção ao formalismo moderado, devendo-se assegurar ao contribuinte a análise de documentos extemporaneamente juntados aos autos, mesmo em sede de recurso voluntário, a fim de permitir o exercício da ampla defesa e alcançar as finalidades de controle do lançamento tributário, além de atender aos princípios da instrumentalidade e economia processuais. O formalismo moderado dá sentido finalístico à verdade material que subjaz à atividade de julgamento, devendo-se admitir a relativização da preclusão consumativa probatória e considerar as exceções do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, com aplicação conjunta do art. 38 da Lei nº 9.784/99, o que enseja a análise dos documentos juntados supervenientemente pela parte, desde que possuam vinculação com a matéria controvertida anteriormente ao julgamento colegiado. (...). Por esse motivo, entendo que, neste caso concreto, há elementos suficientes para causar o desconforto valorativo por parte deste julgador, pois o contribuinte apresenta esforço reconhecido na apresentação de documentos comprobatórios (ainda que incompletos). Entender pela negativa de provimento neste momento causaria risco de enriquecimento sem causa ao Estado e prejuízo manifesto ao contribuinte. Nesse contexto, trata- se de uma questão de proporcionalidade. Noutro aspecto, a diligência destinada à complementar esses documentos não inicialmente apresentados pelo contribuinte supriria facilmente eventuais dúvidas a serem ainda esclarecidas no julgamento, não ocasionando qualquer ônus ao contribuinte ou à Fazenda Pública. Fl. 332DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 da Resolução n.º 1201-000.736 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10983.904778/2013-50 Finalmente, deixo de me manifestar sobre outros pontos trazidos no Recurso Voluntário, pois esses certamente serão reapreciados a partir do retorno da diligência. Conclusão Diante do exposto, voto para converter o julgamento em DILIGÊNCIA para retorno dos autos à autoridade de origem para que esta intime o contribuinte a apresentar provas documentais suplementares, sobretudo de natureza contábil, a exemplo do livro razão, além de outras que auxiliem na comprovação do direito creditório alegado pelo contribuinte. Após, os autos devem retornar a esta Turma para apreciação dos documentos complementares apurados em diligência, bem como para o julgamento do feito. É como voto. (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz Fl. 333DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16561.720057/2011-74
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 06 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-EQUADOR. ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência patrimonial. O artigo 7º do acordo Brasil-Equador impede que os lucros auferidos pela sociedade controlada no Equador sejam tributados no Brasil.
Numero da decisão: 9101-005.808
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por negar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Caio Cesar Nader Quintella. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob - Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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CONVENÇÃO BRASIL-EQUADOR. ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência patrimonial. O artigo 7º do acordo Brasil-Equador impede que os lucros auferidos pela sociedade controlada no Equador sejam tributados no Brasil. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por negar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Caio Cesar Nader Quintella. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob - Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 57 /2 01 1- 74 Fl. 2766DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pelo sujeito passivo contra o acórdão 1201-001.779, da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção, proferido em sessão de 21 de junho de 2017, assim ementado e decidido: Acórdão recorrido 1201-001.779 Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 LUCROS NO EXTERIOR. TRATADOS PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. COMPATIBILIDADE COM A LEGISLAÇÃO NACIONAL. Não há incompatibilidade entre os tratados para evitar a bitributação e o artigo 74 da MP n. 2.15835/2001, no que tange às hipóteses não alcançadas ou não apreciadas pelo STF no julgamento da ADI n. 2.588. LUCROS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO NO BRASIL. A tributação dos lucros de sucursal ou controlada sediada no exterior implica sua adição ao lucro líquido da pessoa jurídica matriz ou controladora sediada no Brasil, conforme o método da equivalência patrimonial. O procedimento exige a adição do lucro auferido no exterior para fins de apuração do IRPJ e da CSLL devidos no país. COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR. Cabe ao interessado comprovar, mediante documentos hábeis, planilhas e demais documentos de suporte, a existência de imposto pago no exterior, nos termos da legislação de regência. Não se pode admitir a compensação do pagamento de imposto no exterior quando se verifica que em período subsequente à adição ao lucro real a pessoa jurídica procedeu à dedução do imposto que pretendia utilizar. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA. Tratando-se de tributação reflexa decorrente de irregularidades apuradas no âmbito do Imposto sobre a Renda, constantes do mesmo processo, aplicamse à CSLL, por relação de causa e feito, os mesmos fundamentos do lançamento primário. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. Legal a aplicação da taxa do Selic para fixação dos juros moratórios para recolhimento do crédito tributário em atraso. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em manter a autuação referente à subsidiária na Colômbia e, pelo voto de qualidade, em manter a Fl. 2767DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 autuação da subsidiária no Equador, vencidos os Conselheiros Luis Fabiano, Luis Toselli, Rafael Lima e Eduardo Morgado, que afastavam a tributação por força da aplicação do tratado celebrado com esse país. Cientificada desta decisão, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração sob o argumento de que o Colegiado teria negado provimento ao recurso de ofício sem apresentar a devida fundamentação. Os embargos foram rejeitados pelo despacho de fls. 2.579-2.582, que consignou que o voto condutor ratificou as conclusões da decisão de primeira instância. A Fazenda Nacional então apresentou petição informando que não iria interpor recurso especial (fl. 2.584). Intimou-se então o sujeito passivo, que primeiramente também opôs embargos de declaração. O despacho de fls. 2.604-2.615, de 20 de abril de 2018, rejeitou os embargos de declaração por entender que o autor não demonstrou omissão em relação aos seguintes argumentos: inaplicabilidade dos juros Selic na postergação do pagamento (item 1.2); Incidência da Selic sobre os Juros de Mora (item 2); Compensação do IR recolhido no Exterior (item 3). Tal despacho, porém, recebeu as alegações de erro material feitas na petição de embargos de declaração como “embargos inominados”, admitindo o recurso quanto “à existência de erro material quanto à renúncia do Embargante às alegações de direito sobre as quais se fundam o mandado de segurança nº 0002630-38.2003.4.03.6100 (item 1.1)”. Por meio do acórdão 1201-002.359, de 15 de agosto de 2018, a Turma julgou os embargos inominados, acolhendo-os sem efeitos infringentes, em decisão assim ementada: Acórdão de embargos 1201-002.359 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Cabível embargos inominados quando constatado inexatidão material em relação ao acórdão embargado, carecendo de correção, ainda que sem efeitos infringentes. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos inominados, sem efeitos infringentes, nos termos do voto da relatora. Transcrevo trechos dessa decisão: (...) Alega a Embargante que o colegiado concluiu que a embargante teria renunciado às alegações de direitos sobre as quais se fundam o mandado de segurança nº000263038.2003.4.03.6100. A Embargante afirma que não manifestou renúncia parcial ao mandado de segurança nº000263038.2003.4.03.6100, e que a renúncia foi requerida apenas pela CAMARGO CORREA S.A., e não pela Embargante (CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA S/A). Colacionou trecho da decisão judicial que homologou a renúncia (fl.2212): Fl. 2768DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 (...) De fato, constata-se que a ação tem mais de um autor e que a renúncia parcial foi requerida apenas por CAMARGO CORREA S/A, e não pela Embargante. (...) Apesar de referir-se que a Embargante teria renunciado ao direito discutido no mandado de segurança nº000263038.2003.4.03.6100, conforme transcrito acima, tal afirmação em nada influenciou a decisão chegada no acórdão embargado resultante do cotejo entre o artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158/2001 e as disposições dos tratados para evitar a bitributação, cuja ementa se transcreve: LUCROS NO EXTERIOR. TRATADOS PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. COMPATIBILIDADE COM A LEGISLAÇÃO NACIONAL Não há incompatibilidade entre os tratados para evitar a bitributação e o artigo 74 da MP n. 2.15835/ 2001, no que tange às hipóteses não alcançadas ou não apreciadas pelo STF no julgamento da ADI n. 2.588. ... Sendo assim, considerando que a Embargante é pessoa legitimada para apresentar embargos inominados, e que, alegou objetivamente a inexatidão material, acolho os embargos inominados apenas para que seja desconsiderada a afirmação no acórdão embargado de que houve "desistência formulada pela Recorrente nos autos do Mandado de Segurança em trâmite na Justiça Federal", sem no entanto dar-lhes efeitos infringentes. Em seguida, o sujeito passivo apresentou recurso especial, apontando divergência de interpretação em relação à matéria “Tributação dos lucros auferidos no exterior. Incompatibilidade do art. 74 da MP n. 2158-35 com o art. 7° dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil e Equador”. Apresenta como paradigmas os acórdãos 1302-002.935 e 1402-002.388, assim ementados: Acórdão paradigma 1302-002.935 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2011, 2012 TRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL. CONTROLADAS. LUCRO NO EXTERIOR. TRATADO PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. BRASIL. HOLANDA. Estando em vigor o tratado para evitar a bitributação firmado entre Brasil e o Reino dos Países Baixos (Decreto nº 355/91), não se pode admitir a tributação dos lucros auferidos por controlada brasileira domiciliada naquele país, sob pena de se tornar letra morta a pactução feita pela República Federativa do Brasil. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESA DOMICILIADA NO EXTERIOR. AUSÊNCIA DE CONTROLE NAS DELIBERAÇÕES SOCIETÁRIAS E GERENCIAIS. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 74 DA MP 2.158/01. Constatada, via análise do Estatuto Social de empresa domiciliada em Cuba, que a empresa brasileira, com participação no capital social, não tem Fl. 2769DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 autonomia nas decisões sobre a distribuição dos lucros daquela entidade, não se aplica o disposto no artigo 74 da MP 2.158/01, nos exatos termos definidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 2.588/DF e no RE 611.586. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2011, 2012 TRATADOS INTERNACIONAIS. CONTROLADAS. LUCROS NO EXTERIOR. TRATADOS PARA SE EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. CSLL. Aplica-se à CSLL as disposições dos tratados firmados pela República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação. Acórdão paradigma 1402-002.388 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO PARA CONTROLADORA NO BRASIL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.15835/01. EMPRESAS NO URUGUAI. Para fim de determinação da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, os lucros auferidos por controlada no exterior são considerados disponibilizados para a controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. Disciplina conferida pelo art. 25, da Lei nº 9.249/95, c/c art. 74 da MP nº 2.15835/01. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS PAGOS NO EXTERIOR. Os comprovantes dos tributos pagos no exterior devem estar à disposição da fiscalização imediatamente após o encerramento dos respectivos exercícios a que se referem. Em não havendo nos autos nenhuma razão que justifique, a teor do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, a impossibilidade de sua apresentação no tempo devido, cumulada com a ausência de fumus boni juris de que os mesmos seriam capazes de comprovar o alegado recolhimento do imposto, para efeito de compensação, impõe-se a sua rejeição para tal desiderato. Acresça-se a exigência do necessário reconhecimento do respectivo órgão arrecadador no exterior, sua consularização na repartição brasileira, cumulada com a tradução por tradutor juramentado. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA. ADIÇÃO DOS RESULTADOS NA INVESTIDORA BRASILEIRA. No julgamento da ADI 2.588/DF, em relação à constitucionalidade da aplicação do art. 74 da MP nº 2.158/01 aos lucros auferidos por empresa controlada, situada fora de paraísos fiscais ou de países com tributação Fl. 2770DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 favorecida, não houve a apreciação necessária da matéria para promover o resultado típico dessa Ação, capaz de produzir efeitos erga omnes. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. IDENTIDADE. APLICAÇÃO DO ART.7º. O art. 74 da MP nº 2.158/01 tem efeito de norma CFC por considerar transparente as controladas e coligadas no exterior, mas não possui a sua finalidade típica, antiabusiva, específica e excepcional, o que permitiria sua aplicação em harmonia com as disposições das normas internacionais, firmadas com o intuito de se evitar a dupla tributação. A hipótese de tributação delineada pelo art. 25 da Lei nº 9.249/95, em comunhão com a disposição do art. 74 da MP nº 2.158/01, atrai e confirma a incidência do art. 7º da Convenção firmada entre Brasil e Argentina, sendo norma de bloqueio, afastando a legislação doméstica, prevalecendo o disposto no pacto internacional, como previsto no comando do art. 98 do CTN, reiteradamente confirmado pelo E. STJ. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2006, 2007 TRATADO BRASIL-ARGENTINA PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. APLICAÇÃO À CSLL. DISPOSIÇÃO NORMATIVA EXPRESSA. A norma interpretativa contida no art. 11 da Lei nº 13.202/15 (modalidade que guarda eficácia retroativa) expressamente estende à referida Contribuição Social as disposições dos Acordos e Convenções internacionais para se evitar a dupla tributação. Em 17 de setembro de 2019, Presidente de Câmara admitiu o recurso especial, nos seguintes termos (grifos do original): (...) Mesmo arcabouço jurídico e da similitude fática O recorrido e o paradigma versam sobre o mesmo arcabouço jurídico, ou seja, a tributação do art. 74 da MP nº 2.158-35 c/c art. 98 do CTN no que diz respeito à tributação dos lucros de controladas considerados auferidos pela investidora brasileira (Estado da residência) e sua compatibilidade com o art. 7º das Convenções sobre Dupla Tributação com o modelo padrão da OCDE. Outrossim, o fato de os tratados constantes nos paradigmas se referirem a países distintos (Países Baixos e Argentina) do recorrido (Equador) não torna as situações não assemelhadas entre eles, uma vez que as referidas convenções se utilizam de um modelo-padrão da OCDE com equivalentes conteúdos. Da divergência constada Fl. 2771DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Apesar de as situações fáticas serem assemelhadas, as conclusões são divergentes no que diz respeito à interpretação dos fatos às normas, nos seguintes termos: A decisão recorrida entendeu que “não é papel dos tratados descrever ou fixar regras positivas de competência”, bem assim baseiam-se na “premissa de que cada Estado tributa o lucro da empresa nele residente (artigo 7)”. Partindo dessas premissas conclui que as materialidades previstas no art. 74 da MP n° 2.158-35/2001 e as dispostas nos referidos tratados que adotam o modelo padrão da OCDE, ou seja, o art. 7º das Convenções sobre Dupla Tributação não impediria a aplicação das referidas materialidades (art. 74), dado que a tributação em causa incidiria sobre o residente, e não sobre o não residente, o que seria totalmente compatível com o fato de o artigo 74 da MP 2.158/2001 tributar o lucro da empresa residente no Brasil; DE OUTRA BANDA, os acórdãos paradigmas apontados decidiram de forma diametralmente oposta, no sentido de que haveria, sim, uma incompatibilidade, ou seja, por se tratar de lucro, o art. 7 das Convenções sobre Dupla Tributação impediria a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, sob pena de burla do tratado ou sob pena de também fazer-se letra morta de tal regra (Artigo 7 das Convenções), uma vez que a mesma expressamente afastaria a possibilidade de qualquer ficção jurídica visando alcançar-se o lucro de empresas com domicílio fiscal extraterritorial. A tabela comparativa trazida pela Recorrente e já transcrita ao norte é suficiente para atestar e ratificar a divergência ora comprovada. Portanto, resta demonstrada a divergência jurisprudencial. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões questionando exclusivamente o mérito do recurso especial. É o relatório. Voto Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal O recurso especial é tempestivo e atendeu aos demais requisitos de admissibilidade, não havendo, inclusive, questionamento pela parte recorrida no tocante ao seu seguimento, motivo pelo qual concordo e adoto as razões do i. Presidente de Câmara para conhecimento do Recurso Especial, nos termos do permissivo do art. 50, § 1º, da Lei 9.784/1999. Assim, conheço do recurso especial. Mérito Fl. 2772DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 O mérito do presente recurso consiste em definir acerca da tributação dos lucros apurados por sociedade controlada domiciliada no Equador (CCEcuador), face ao Tratado contra a Dupla Tributação da Renda celebrado pelo Brasil com o referido país. Tive a oportunidade de declarar meu voto acerca dessa matéria quando do julgamento do acórdão 9101-004.763, de 5 de fevereiro de 2020 (processo 16561.720035/2012- 95), em que, por voto de qualidade, prevaleceu o entendimento manifestado pela i. Relatora, a então Conselheira Viviane Vidal Wagner. Não obstante ali se tenha analisado o Tratado Brasil-Áustria e, no caso dos autos, se trate do Tratado Brasil Equador, o racional é o mesmo. Em ambos os casos, em síntese, o entendimento desta ora Relatora é de que o Tratado tem o condão de proteger o sujeito passivo da tributação pretendida pelo auto de infração. A questão envolve a análise da relação entre os dispositivos de tal acordo internacional e o artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001. Sobre o tema, pontuo que, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.588, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela: a) Inaplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, em relação às coligadas localizadas fora de países com tributação favorecida (fora de "paraísos fiscais"). b) Aplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, em relação às controladas localizadas em países com tributação favorecida ou desprovidos de controles societários/contábeis/fiscais adequados ("paraísos fiscais", nos termos da lei). c) Inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001, que previa a retroatividade da aplicação da norma. Em relação às coligadas situadas em "paraísos fiscais", bem como às controladas situadas fora de "paraísos fiscais", não foi alcançado o quórum necessário para declaração da inconstitucionalidade do dispositivo, de modo que, nessa parte, foi negado provimento à ADI, porém sem efeito vinculante ou eficácia erga omnes. No caso dos autos, estão em análise lucros de controlada direta localizada no Equador, portanto fora de paraíso fiscal. Nesta hipótese não há decisão do STF com efeito vinculante e eficácia erga omnes a respeito da aplicabilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001. Vejamos o que esta norma dispõe (grifamos): Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) Fl. 2773DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. (Vide ADI n} 2588, 2001) (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) Quando da publicação da MP 2.158-35/2001, houve muita discussão sobre se o dispositivo trouxe uma ficção jurídica de disponibilização dos lucros ou uma presunção de que tais lucros estariam disponíveis para as controladoras 1 . E isso foi assim porque a norma textualmente tratou do lucro auferido pela empresa estrangeira -- e não do efeito de sua apuração no Brasil, que é o registro de tais lucros pela controladora brasileira por força da aplicação do método de equivalência patrimonial. Tanto é assim que, após a decisão do STF na ADI 2.588, referido artigo foi revogado, passando a legislação a estabelecer a tributação da "parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos" (art. 77 da Lei 12.973/2014). Ou seja, somente aí é que a lei passou a prever a tributação da controladora brasileira. Dessa forma, não considero verdadeira a afirmação de que o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 não trata de lucros do exterior, mas em seu lugar prevê a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Com a devida vênia, compreendo que esse raciocínio somente seria de alguma forma válido para a posterior legislação que revogou tal dispositivo, ou seja, na vigência da Lei 12.973/2014. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 -- vigente à época dos fatos objetos da autuação em questão -- foi literal ao dispor que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil", ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência patrimonial. Vale notar que a Receita Federal já havia pretendido "interpretar" o alcance do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 como sendo referente aos resultados de equivalência patrimonial com a edição de da IN 213/02 (art. 7o, §1o). E, não por acaso, o Judiciário entendeu que tal interpretação seria uma ampliação, sem amparo legal, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (STJ, EDcl no REsp 1325709/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/08/2014; AgRg no AREsp 531112/BA, Primeira Turma, Relator Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/08/2015 2 , dentre outros). 1 Inclusive entre os Ministros do STF, por ocasião do julgamento da ADI 2.588 -- para uma análise mais aprofundada de tais debates v. GERMANO, Livia de Carli. "Planejamento Tributário e Limites para a Desconsideração dos Negócios Jurídicos". São Paulo: Saraiva, 2013, p. 161-163. 2 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. EMPRESAS CONTROLADAS E COLIGADAS SITUADAS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO DO RESULTADO POSITIVO. MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. ILEGALIDADE DO ART. 7º, §1º, DA IN/SRF N. 213/2002. 1. Os mais recentes julgados do STJ são no sentido de que o § 1º do art. 7º. da IN 213/2002 violou o princípio da legalidade tributária, uma vez que amplia, sem amparo legal, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao prever a tributação sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial. Neste sentido: EDcl no REsp 1325709/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 04/09/2014. Fl. 2774DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Nesse contexto, compreendo não haver dúvida de que a materialidade abrangida pela legislação brasileira de tributação universal antes da Lei 12.973/2014 consistia nos lucros das coligadas e controladas no exterior. Sendo assim, a tributação não é possível quando existe acordo para evitar a dupla tributação firmado entre o Brasil e o país de residência da controlada ou coligada, tendo em vista o disposto no artigo 7o de tais tratados. Sabe-se que as disposições dos tratados internacionais em matéria tributária prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão da sua especificidade, por aplicação do artigo 98 do CTN. Na verdade, o fenômeno é mais bem explicado com a metáfora da máscara, de Klaus Vogel 3 -- em tradução livre: se imaginarmos a legislação interna como a luz de uma lanterna e os tratados de bitributação como uma máscara colocada à sua frente, veremos que os tratados limitam a aplicação da legislação interna, somente deixando passar a luz por determinadas "janelas". A legislação interna "barrada" pela máscara continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional. É exatamente o que acontece com o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 no caso de existir acordo para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o país de residência da controlada. A incompatibilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 em virtude da existência de acordos de bitributação já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao julgar o Recurso Especial 1.325.709/RJ, entendeu pela aplicação do artigo VII das convenções celebradas com a Bélgica e Luxemburgo, afastando assim a aplicação do artigo 74. A ementa do acórdão de embargos de declaração apresentados em face de tal Recurso Especial esclarece de maneira didática o alcance do julgado (grifamos): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542/73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106/74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051/80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35/2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA A PRINCÍPIOS E ARTIGOS CONSTITUCIONAIS. SEDE INADEQUADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) 3. O acórdão embargado abordou dois pontos substanciais: o primeiro, concernente à compatibilidade da legislação interna que prevê a tributação dos lucros de empresas controladas no exterior com o art. VII dos Tratados contra a dupla tributação que 2. Agravo regimental não provido. 3 VOGEL, Klaus. Double Taxation Conventions. 2a Ed., Kluwer Law and Taxation Publishers: Holanda: 1990, p. 23-24. Fl. 2775DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 seguem o Modelo OCDE; o segundo, afastada a inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/01, questão já apreciada pelo STF, relativo à compatibilidade do art. 7o., § 1o. da IN 213/02 com aquele dispositivo. 4. Quanto ao primeiro ponto, aduziu o voto condutor do acórdão embargado que, no caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 5. Acrescentou-se que, tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158-35/2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 6. Por fim, assentou-se ser ilegal o art. 7o., § 1o. da IN 213/02, porquanto amplia, sem amparo legal, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao prever a tributação sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial. 7. (...) Conclui-se, assim, que os lucros em questão, auferidos pela controlada do sujeito passivo no exterior, não podem ser tributados no Brasil com fundamento no artigo 74 da MP 2.158-35/2001, tendo em vista a interpretação que conferimos ao acordo de bitributação firmado entre Brasil e o Equador. De se observar, ademais, que, no caso do tratado Brasil-Equador, a situação de frustação ao objetivo do tratado é ainda mais grave quando se considera o disposto em seu artigo 23.2, que isenta de tributação, no Brasil, os lucros distribuídos aos sócios/acionistas (dividendos): (...) 2. Os dividendos pagos por sociedade residente de um Estado Contratante a uma sociedade residente do outro Estado Contratante detentora de mais de 10 por cento do capital da sociedade pagadora, que são tributáveis no primeiro Estado Contratante de acordo com as disposições da presente Convenção, serão isentos de imposto no outro Estado Contratante. (...) É dizer, no caso do tratado Brasil-Equador (assim como em outros tratados, como o Brasil-Austria), é fato que tais países convencionaram não apenas que os lucros de uma empresa situada no Equador em regra somente serão tributados pelo Equador, mas também que, se e quando tais lucros forem distribuídos aos sócios/acionistas controladores brasileiros sob a forma de dividendos, o respectivo valor também não será tributado no Brasil. Tal cenário deveria ser visto como franco impedimento à conduta de se interpretar uma regra de direito interno brasileira de maneira a levar à conclusão sobre a tributação, no Brasil, de lucros do exterior refletidos no balanço patrimonial de uma controladora brasileira, sejam estes ficta ou efetivamente distribuídos. Fl. 2776DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Necessário esclarecer que não se está julgando o presente caso com base no artigo 23, sendo a menção feita a tal dispositivo feita apenas como reforço argumentativo, acerca da correta interpretação da aplicação do artigo 7 no caso dos autos. Também se esclarece que a conclusão acima não implica que não se possa negar a aplicação do tratado em um dado caso concreto em que se verifique abuso e/ou sua utilização como forma a se atingir como resultado a erosão da base tributária ou desvio artificial de lucros. Tal conduta pode e deve ser realizada pelas autoridades fiscais, mas sempre mediante prova no caso concreto de tal “abuso” ou desvio, e não como regra de tributação de todos os agentes do cenário internacional, como pretende sustentar a Fazenda Nacional. Estas são as razões pelas quais, com o devido respeito às fundamentadas posições em sentido contrário, compreendo que o auto de infração no caso concreto não deve subsistir na parte em que pretendeu tributar os lucros provenientes do Equador. Observo, por fim, que o racional acima se aplica também à CSLL, tendo em vista que o artigo 11 da Lei 12.202/2015 dispõe expressamente que os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação alcançam essa contribuição, veja-se: Art. 11. Para efeito de interpretação, os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Parágrafo único. O disposto no caput alcança igualmente os acordos em forma simplificada firmados com base no disposto no art. 30 do Decreto-Lei no 5.844, de 23 de setembro de 1943. Lembrando o que estabelece o artigo 106 do CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) Tendo em vista a eficácia retroativa do artigo 11 da Lei 13.202/2015, é necessário reconhecer que a CSLL encontra-se indubitavelmente incluída no escopo dos acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil, independentemente do outro país contratante ou do período em que houver sido celebrado o acordo. Daí porque foi editada a Súmula CARF 140 (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020): Súmula CARF nº 140: Aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei nº 13.202, de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Portanto, é de se reformar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido, cancelando-se o auto de infração na parte relativa aos lucros auferidos pela sociedade controlada no Equador. Fl. 2777DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial e, no mérito, dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Declaração de Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado Faço a presente declaração de voto apenas para esclarecer eventual aparência de contradição entre o meu voto neste processo, no qual votei por negar provimento ao recurso especial da contribuinte, com o voto que proferi no Acórdão nº 1302-002.935, de 25 de julho de 2018, indicado pela recorrente como um dos paradigmas para sustentar a divergência jurisprudencial. De fato, em que pese tenha acompanhado o entendimento unânime do colegiado naquele julgado (paradigma), reexaminei tal posição no julgamento do recurso voluntário do processo nº 16643.720059/2013-15 (acórdão nº 1302-003.149), realizado em 18 de setembro de 2018, para concluir que inexiste ofensa aos tratados para evitar a dupla tributação na aplicação do art. 74 da MP. 2158/2001-35 para as empresas controladoras no Brasil sobre os lucros auferidos por suas controladas no exterior, posicionamento que foi, posteriormente, reafirmado em julgamento de processo da mesma contribuinte interessada no paradigma colacionado, conforme declaração de voto que prestei no Acórdão nº 1302-003.720, de 16 de julho de 2019, no qual acompanhei o voto do relator, d. Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório, proferido em sentido inverso ao anterior, conforme ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 ACORDOS DE BITRIBUTAÇÃO. ARTIGOS 7º. CONTEÚDO. A parte dos artigos 7º das Convenções-Modelo dos acordos de bitributação que diz que “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” não pode ser entendida de maneira desvinculada da parte seguinte: “a não ser que a Fl. 2778DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado”. Trata-se da forma que as Convenções-Modelo escolheram para dizer que o país da fonte só pode tributar o lucro do seu não residente se este exercer atividade neste país por intermédio de um estabelecimento permanente. Isso porque é possível que uma atividade seja exercida sem um grau de conexão tal com o país da fonte que seja capaz de qualificá-lo no escopo do conceito de estabelecimento permanente contido nos artigos 5º daquelas mesmas Convenções-Modelo. Ainda assim, existe a conexão e o país da fonte poderia querer exercer sua jurisdição no sentido de tributar os correspondentes lucros. A regra daqueles dispositivos impede, então, que o país da fonte exerça essa jurisdição. Não se pode, portanto, querer atribuir à expressão “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado” o sentido restritivo de impedir que um determinado país adote normas de transparência fiscal internacional. LUCROS NO EXTERIOR. NATUREZA DA TRIBUTAÇÃO. ACORDOS DE BITRIBUTAÇÃO. COMPATIBILIDADE. Independentemente de sua amplitude, o artigo 74 da MP nº 2.158-35/01 vai ao encontro das regras criadas em vários países em sintonia com o fenômeno da transparência fiscal internacional. Trata-se de normas antielisivas específicas que possuem a finalidade de evitar o diferimento da tributação dos lucros de empresas qualificadas como controlled foreign corporations (CFC). A lei tributa uma renda ficta da própria pessoa jurídica brasileira (a empresa residente). Em outras palavras, ela olha para a empresa residente e, sopesando o fato de que esta possui participação societária em outra empresa que apurou lucro no exterior, assume que há disponibilidade da renda e determina que se tribute como lucro da empresa brasileira um determinado valor estimado com base no lucro apurado pela empresa no exterior. Não se trata de "dividendos presumidos". Por isso, inexiste ofensa aos acordos de bitributação tanto nos dispositivos que tratam de lucros de empresas quanto naqueles que tratam de dividendos. Naquele julgado registrei a mudança de posicionamento, verbis: No julgamento do processo 16682.722750/2016-10, realizado em 25 de julho de 2018 por este colegiado, na discussão da matéria relativa à tributação dos lucros de controlada no exterior pela empresa controladora no país quando vigente tratado para evitar bi-tributação entre os países, acompanhei o entendimento da maioria quanto à tese do ilustre relator daquele processo, Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, no sentido de que o artigo 7º do tratado entre o Brasil e a Holanda (Convenção modelo OCDE) impedia a incidência do artigo 74 da MP nº 2.158-35, de 2001. Não obstante, ao profundar o estudo da matéria, por ocasião do julgamento do mesmo tema, no julgamento do recurso voluntário do processo nº 16643.720059/2013-15, realizado em 18 de setembro de 2018, revi meu posicionamento anterior, para concluir que inexiste ofensa aos tratados para evitar a dupla tributação na aplicação do art. 74 da MP. 2158/2001-35 para as empresas controladoras no Brasil sobre os lucros auferidos por suas controladas no exterior, nos moldes em que vêm decidindo a 1ª Turma da CSRF conforme se extrai das ementas colhidas, verbis: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2007 [...] LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-PAÍSES BAIXOS DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158 35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre a Convenção Fl. 2779DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Brasil-Holanda (Países Baixos) e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, por inexistência de conflito. (Acórdão nº 9101-002.330, de 04 de maio de 2016, da 1ª Turma da CSRF) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006 LUCROS OBTIDOS POR MEIO DE CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÕES DESTINADAS A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158-35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre os Tratados Firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação da renda e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, por inexistência de conflito. Os Tratados firmados pelo Brasil nessas matérias não impedem a tributação na controladora no Brasil dos lucros auferidos por intermédio de suas controladas no exterior. (Acórdão nº 9101-003.616, de 6 de junho de 2018, da 1ª Turma da CSRF) Ante ao exposto, tendo em vista se tratar do mesmo sujeito passivo, conquanto os fatos geradores se refiram a outros períodos de apuração, julgo conveniente deixar, mais um vez, registrada minha mudança de posicionamento acerca desta matéria, pelo que acompanho o relator e voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário neste ponto. Desta feita, alinhado a este posicionamento acima registrado, votei, no presente caso, no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Esta Conselheira divergiu da I. Relatora, para negar provimento ao recurso especial da Contribuinte adotando os mesmos fundamentos expressos no voto que restou vencido nos autos do processo administrativo nº 16561.000065/2009-86, apreciado na mesma sessão de julgamento, a seguir reproduzido: Fl. 2780DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 A questão de mérito posta já foi apreciada por este Colegiado na sessão de 12 de maio de 2017. Naquela ocasião os Conselheiros acordaram, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso especial, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. O relator, Conselheiro André Mendes de Moura, foi acompanhado pelos conselheiros Adriana Gomes Rêgo, Rafael Vidal de Araújo e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). A decisão está formalizada no Acórdão nº 9101-002.832, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 ART. 74 DA MP Nº 2.158-35, DE 2001. TRATADO BRASIL-ARGENTINA PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO DE RENDA. MATERIALIDADES DISTINTAS. Não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Argentina para evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-calendário. OPERACIONALIZAÇÃO DA NEUTRALIDADE DO SISTEMA E SUPERAÇÃO DO DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. A neutralidade do sistema de tributação quando investidor e investida estão localizadas no Brasil opera-se mediante a exclusão dos resultado positivo da investida apurado via Método de Equivalência Patrimonial no lucro real da investidora, porque os lucros da investida já foram tributados no Brasil pela mesma alíquota que seriam se o fossem pela investidora. Estando investidor no Brasil e investida no exterior, se a alíquota no exterior é menor do que a brasileira, quebra-se a neutralidade do sistema, e viabiliza-se diferimento por tempo indeterminado da tributação, caso a investidora, que detém poder de decisão sobre a investida, decida não distribuir os lucros. Por isso, o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, ao determinar que os lucros sejam auferidos pelo investidor brasileiro, na medida de sua participação, ao final de cada ano- calendário, dispondo sobre aspecto temporal, evitou o diferimento, e, ao mesmo tempo, o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autorizou a compensação dos impostos pagos no exterior, viabilizando a neutralidade do sistema. Naqueles autos a divergência foi suscitada pela PGFN em face do Acórdão nº 1102- 001.247, que afastara a incidência sobre os lucros auferidos por intermédio da mesma controlada aqui sob exame, além da coligada Loma Negra Cemento S/A. Por sua vez, a discussão presente nestes autos, à semelhança do precedente citado, cinge-se à tributação de lucros auferidos pela Contribuinte por intermédio da controlada direta Holdtotal S/A, situada na Argentina. Apenas que a discussão nestes autos se refere ao anos-calendário 2005, e o precedente aos anos-calendário 2006 e 2007. As razões de decidir expostas no referido julgado, a seguir transcritas, são aqui adotadas por refletirem o entendimento desta Conselheira acerca da matéria: Transcrevo o art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados Fl. 2781DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. A decisão recorrida partiu do pressuposto de que a norma, ao falar da incidência sobre o lucro disponibilizado à controladora no Brasil por sua controlada no exterior, estaria, na realidade, tratando da materialidade dividendos. Não obstante a substanciosa argumentação do voto, entendo que a materialidade sobre o qual incide a tributação do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, trata de lucros, e não de dividendos. Os dividendos dependem da existência de resultado positivo da empresa. Constituem-se em uma das destinações dadas ao resultado. Necessariamente, são de quantum inferior ao dos lucros. MARTINS 4 , no Manual de Contabilidade Societária, discorre sobre a existência de dividendos (1) fixo/mínimos prioritários, e (2) obrigatórios, respectivamente previstos nos arts. 203 e 202 da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei das S/A), incidentes sobre percentual do lucro, e propõe a seguinte ordem de distribuição: Na realidade, apesar de o termo "disponibilizados" conferir razoável margem a dúvida, vez que, se seriam lucros disponibilizados, seriam aqueles destinados a quem de direito, a disponibilização trata do aspecto temporal da norma, ou seja, do momento em que os lucros foram entregues aos sócios. Nesse contexto, em relação ao art. 74 em debate, o aspecto material trata dos lucros auferidos no exterior, por intermédio das controladas ou coligadas, em quantum proporcional à participação da controladora do Brasil sobre o investimento. Como já visto, o lucro pode ter diversas destinações. Contudo, a legislação brasileira adotou, para os lucros percebidos no exterior por meio de investimentos em controladas ou coligadas, um tratamento diferenciado. Fato é que, tanto para investimentos de controladas/coligadas no Brasil, quanto no exterior, os lucros auferidos pelas investidas são refletidas na contabilidade da investidora por meio do Método de Equivalência Patrimonial. Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado positivo da investida, proporcional à sua participação, e exclui o resultado na apuração do lucro real. Nesse caso, viabiliza-se a neutralidade porque, como o lucro auferido pela investida já foi tributado no Brasil, não cabe sua tributação no resultado da investidora. E principalmente porque a investida encontra-se no Brasil, ou seja, os lucros auferidos pela investida são necessariamente oferecidos à tributação. 4 MARTINS, Eliseu... [et. al]. Manual de Contabilidade Societária, 2ª ed. São Paulo : Atlas, 2013, p. 4337. Fl. 2782DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior. Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo tratamento em relação à contabilização do resultado positivo da investida: o lucro proporcional à sua participação é incluído no resultado da empresa brasileira, e excluído na apuração do lucro real. Contudo, dispôs uma etapa complementar: se os lucros forem auferidos de controladas e coligadas, cabe a adição no resultado tributável, na proporção de participação da investidora brasileira sobre o investimento, ao final de cada ano-calendário. Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por isso, a sua tributação não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento. Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar o lucro em bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que detêm poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos. Trata-se de situação em que a neutralidade que ocorre quando investidora e investida estão no Brasil é desvirtuada. Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre o lucro da investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e tal valor não é tributado pela investidora. Não há prejuízo no sistema. Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, não há que se falar em neutralidade. Na realidade, operacionaliza-se um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em debate dispôs expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se distribuído para a empresa brasileira (na condição de detentora das ações/quotas da investida), na proporção de sua participação, ao final do ano-calendário. E a neutralidade, que se operacionaliza quando tanto investida quanto investidora estão no Brasil, também é tutelada ao se dispor quando a investida está no exterior. Vale transcrever o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. Como se pode observar, não se pode falar em bitributação. A neutralidade da tributação entre investida e investidora é operacionalizada por meio de outro mecanismo, mediante compensação do que a investida já recolheu aos cofres no exterior, e supera-se a questão do diferimento de tributação por tempo indeterminado. A tributação só se consuma se as alíquotas no exterior foram inferiores à praticadas no Brasil. Inclusive, é precisamente a situação tratada no caso concreto. Registre-se que a autoridade autuante deduziu do lançamento fiscal, com correção, os valores pagos pela Contribuinte a título de imposto de renda na Argentina. Por sua vez, precisamente sobre a perspectiva de que a materialidade trata dos lucros auferidos pela investidora brasileira, que não se aplica o art. 7º da Convenção Brasil-Argentina. Fl. 2783DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Isso porque os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior, pertencem, na medida da participação societária, ao seu investidor que se localiza no Brasil. Ou seja, a legislação brasileira diz respeito aos lucros auferidos pelo contribuinte, investidor, residente no Brasil. Por isso que entendo não haver reparos na interpretação conferida pela Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Interna nº 18, da Cosit: As convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o modelo da OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros disposta no Parágrafo 1 do Artigo 7, segundo a qual os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exercer suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente. Transcreve-se a redação do citado parágrafo: “Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável.” 26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE e a legislação sobre a tributação de lucros de controladas e coligadas no exterior, é importante destacar o Comentário da própria OCDE sobre o Parágrafo 1º do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução livre): “ 10.1 O propósito do §1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros.” 27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de cálculo tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros auferidos pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo 1º não visa impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior. 28. O art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, prevê a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Ou seja, a norma interna incide em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros. Fl. 2784DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 29. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a eliminação da dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a movimentação de capitais e pessoas. Esse objetivo é igualmente alcançado uma vez que o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autoriza a compensação dos tributos pagos no exterior, na hipótese de reconhecimento de lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real. Portanto, a aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação econômica dos lucros decorrentes de investimentos no exterior. 30. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE, os acordos para evitar dupla tributação também têm por escopo a prevenção da elisão e evasão fiscal, já que os contribuintes poderiam ser tentados a abusar da legislação fiscal de um Estado, através da exploração das diferenças entre as várias legislações dos países ou jurisdições, de maneira a evitar a dupla não tributação. Transcreve-se, por elucidativo, o parágrafo 7 dos Comentários da Convenção-Modelo: " 7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributação é promover, mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o comércio internacional de bens e serviços, e a circulação de capitais e de pessoas. Também é objetivo das convenções evitar a fraude e evasão fiscal. 7.1 Os contribuintes podem ser tentados a abusar das leis tributárias do Estado, explorando as diferenças entre as legislações dos países ... " Assim, tendo em vista que o Tratado Brasil-Argentina não se aplica ao caso em análise, tanto para IRPJ quanto para CSLL, resta superada apreciação do mérito do recurso especial interposto pela Contribuinte, em relação à inclusão da CSLL no tratado internacional em debate. Isso porque, como já visto, não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Argentina para evitar bitributação de renda. Assim, os lucros tributados pela legislação brasileira são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano- calendário, havendo, nesse contexto, incidência do IRPJ e da CSLL. Na realidade, eventual aplicação do tratado para a CSLL dar-se-ia se tivesse ocorrido a tributação dos lucros auferidos pelos sócios residentes na Argentina, o que não ocorreu no caso concreto, vez que a tributação se direcionou apenas aos sócios residentes no Brasil. Portanto, nego provimento ao recurso da Contribuinte. Nestes termos, o precedente refuta os questionamentos da Contribuinte acerca da impossibilidade de tributação dos lucros auferidos pelas empresas residentes na Argentina em face da prevalência do Tratado contra a dupla tributação, vez que demonstra inexistir incompatibilidade entre a norma interna e o acordo internacional, incidindo a tributação sobre os lucros auferidos pela controladora brasileira, o que afasta a aplicação dos Artigos 7 e 10 do referido Tratado. Em tais circunstâncias, deixa de ter qualquer relevo a interpretação que a Contribuinte extrai das disposições do Artigo 10, uma vez demonstrado que a incidência se dá sobre lucros, bem como esclarecido ser outro o conteúdo atribuído ao termo “disponibilizados” presente no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. Fl. 2785DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 De toda a sorte, como bem observa a PGFN, a melhor interpretação dos Artigos 10 e 23 do Tratado, firmado com o objetivo de evitar a dupla tributação, é afastar a aplicação do Artigo 23 se não houve tributação dos dividendos na Argentina. Esta, inclusive, a orientação do voto condutor do acórdão recorrido ao dar provimento ao recurso de ofício relativamente à tributação dos lucros auferidos por intermédio da controlada argentina: No entendimento adotado pela decisão recorrida, o dispositivo em questão implicaria na isenção dos dividendos pagos no Brasil, desde que haja previsão de tributação na Argentina. Mais ainda, a simples previsão de tributação no exterior, ainda que não concretizada, seria suficiente para estabelecer a isenção. Tal posicionamento torna letra morta o art. X da Convenção. Ora se esse artigo estabelece que os dividendos pagos pela empresa Argentina seriam tributados no Brasil, podendo ser tributados na Argentina, não se pode conceber que, dentro do mesmo diploma legal, esses mesmos dividendos não poderiam ser tributados no Brasil, se tributáveis – ainda que não tributados – na Argentina. Se o Tratado tem por objeto evitar a dupla tributação, a melhor interpretação conjunta dos dispositivos em comento é aquela através da qual se os dividendos pagos pelas sociedades residentes na Argentina não sofreram a incidência do imposto de renda na fonte, afastada estará a dupla tributação que se quer evitar, tornando-se tais quantias plenamente tributáveis no Brasil, nos termos do art. X. Por outro lado, se tais dividendos efetivamente foram objeto de tributação naquele país, aí sim será o caso de se aplicar o art. XXIII, com isenção tributária do IRPJ para os valores distribuídos a pessoas residentes no Brasil. Não havendo nos autos qualquer indicativo de que os dividendos foram tributados na Argentina, descabe falar-se em isenção no Brasil. Sob esse prisma voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a exigência do IRPJ referente aos valores distribuídos pela empresa controlada Holdtotal. (destacou-se) Assim, sob a interpretação aqui firmada, somente teria pertinência a dedução, no Brasil, do imposto de renda incidente no exterior, e, neste âmbito, constata-se que a Contribuinte alega, desde a impugnação, que foram pagos os impostos locais, os quais deveriam ter sido descontados do valor supostamente devido aqui no Brasil, nos precisos termos do artigo 26 da Lei n° 9.249/95 e do art. 14 da IN/SRF n° 213/02, comprometendo-se a juntar, posteriormente, tradução juramentada dos comprovantes dos pagamentos dos impostos na Argentina, Bolivia e Paraguai tão logo as referidas traduções fiquem prontas. Os documentos em língua estrangeira pertinentes à Holdtotal S/A constam às e-fls. 345/350, mas não há juntada posterior dos documentos traduzidos. De toda a sorte, a autoridade julgadora de 1ª instância, apesar de afastar a incidência sobre os lucros auferidos por meio da controlada argentina, observou que, além das deficiências formais nos documentos em língua estrangeira, a dedução do tributo neles indicados, referente ao ano-calendário 2005 no que diz respeito à Holdtotal S/A, não seria possível por inexistir lucro tributável apurado no período. Veja-se: Da mesma forma, os pagamentos referentes às empresas Loma Negra (Argentina) e Holdtotal (Argentina) não podem ser aproveitados para compensação com o IRPJ ou a CSLL, por terem sido excluídos do lançamento, no caso do IRPJ, e também porque, em conseqüência deste julgamento, não restaram valores a exigir em 2005, mas sim a redução do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL. Esse último motivo também afasta a compensação do imposto pago pela empresa Yguazú (Paraguai) em 2005. Resta analisar a possibilidade de aproveitamento dos pagamentos –efetuados pela empresa Yguazú do ano de 2004. Fl. 2786DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Foram apresentadas cópias simples de comprovantes de pagamento, sem que tenham sido reconhecidos pelo órgão arrecadador dos respectivos países e pela representação diplomática brasileira, como determina o §2° do artigo 26 da Lei n° 9.249/95, acima reproduzido. O artigo 16, §2°, II da Lei n° 9.430/96 prevê uma alternativa àquela exigência: [...] Portanto, para que não lhe fosse exigido o reconhecimento do documento pelo órgão arrecadador dos respectivos países e pela representação diplomática brasileira, a impugnante deveria ter comprovado que a legislação do pais de origem do rendimento prevê a incidência do imposto de renda sobre aqueles valores (já que o pagamento pode se referir a outros valores), o que ela não fez. Mas não é só isso. Para terem sua validade reconhecida, documentos em língua estrangeira devem estar traduzidos por tradutor juramentado, conforme dispõem o artigo 224 do atual Código Civil (Lei n° 10.406/2002), o artigos 157 do Código de Processo Civil, os artigos 129, § 6°, e 148 da Lei n° 6.015/73 (que dispõe sobre os registros públicos), e o artigo 18 do Decreto no 13.609/43 (que regulamenta o oficio de tradutor público), a seguir transcritos: [...] À luz dos diplomas legais transcritos, infere-se que a legislação impõe uma série de condições para que documentos e, mais especificamente no caso em comento, provas documentais redigidas em idioma estrangeiro tenham validade no Brasil e em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios ou em qualquer instância, juízo ou tribunal. Apesar de informar, na peça impugnatória, que juntaria aos autos a versão traduzida e juramentada dos comprovantes dos pagamentos, até o momento não há noticia nos autos de que isso tenha sido feito. Por esses motivos, também os pagamentos efetuados pela empresa Yguazú do ano de 2004 não serão considerados para fins de compensação. Em recurso voluntário, diante da exoneração da exigência, a Contribuinte nada apresentou acerca dos tributos pagos por Holdtotal S/A. E, com o provimento parcial do recurso de ofício, restabelecendo as exigências correspondentes aos lucros auferidos por intermédio de Holdtotal S/A, a primeira conclusão expressa no Acórdão nº 1402- 001.713 foi de, apesar da manutenção da incidência sobre os lucros auferidos por intermédio de Holdtotal S/A e Cauê Investiment Limited, nos valores de R$ 13.318.933,46 e R$ 1.340.221,62, respectivamente, apenas reduzir prejuízo fiscal e base negativa de CSLL no ano-calendário 2005, nos seguintes termos: Com base nos valores do LALUR, tem-se como resultado final deste julgamento, o cancelamento integral da autuação referente ao ano-calendário de 2004 e, para o ano-calendário de 2005, a redução do saldo de prejuízo fiscal para R$ 3.658.788,37 (R$ 18.317.943,45 – R$ 14.659.155,08) e na base de cálculo negativa da CSLL para R$ 3.752.147,07 (R$ 18.411.302,15 – R$ 14.659.155,08). Neste cenário, subsistiria o óbice aventado na decisão de 1ª instância para dedução de eventual tributo pago no exterior (inexistência de tributo apurado no ano-calendário 2005), até porque a Contribuinte não questionou este ponto quando opôs os primeiros Fl. 2787DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 embargos de declaração ao acórdão que, neste ponto, deu provimento ao recurso de ofício. Ocorre que, depois disso, em razão dos embargos da Unidade de Origem, o Colegiado a quo acolheu, no Acórdão nº 1402-002.397, a necessidade de recálculo assim apontada: Sob esse prisma, com base nos valores do LALUR, e levando-se em consideração o aproveitamento de parte do prejuízo fiscal e base de cálculo negativa nos autos do processo 10880.721862/2010-45, tem-se como resultado final deste julgamento o cancelamento integral da autuação referente ao ano- calendário de 2004, e para o ano-calendário de 2005: · a redução do valor tributável do IRPJ para R$ 9.968.027,94 (R$ 14.659.155,08 – (R$ 18.317.943,45 – R$ 13.626.816,32); · a redução da base de cálculo negativa da CSLL para R$ 2.857.311,55 (R$ 18.411.302,15 – R$ 894.835,52 – R$ 14.659.155,08). E, em face da reconstituição dos cálculos que resultou em valor tributável de IRPJ e CSLL no ano-calendário 2005, apesar de opor embargos de declaração contra esta decisão, a Contribuinte nada suscitou acerca da dedução do tributo que teria sido pago no exterior por Holdtotal S/A. Suas objeções nos embargos rejeitados (e-fls. 770/774) se dirigiram, somente, à repercussão dada ao aproveitamento de saldos de prejuízos fiscais e bases negativas ocorrido nos autos do processo nº 10880.721862/2010-45. Uma vez mantida a intepretação do Colegiado a quo acerca da incidência sobre os lucros da controlada argentina, descabe, nesta instância especial - cuja competência se limita à solução de dissídios jurisprudenciais acerca da interpretação da legislação tributária -, adentrar a aspectos fáticos da quantificação da exigência que não foram questionados oportunamente pela Contribuinte. Quanto às críticas tecidas pela Contribuinte acerca do desrespeito ao Artigo 7 do Tratado Brasil-Argentina, bastaria consignar que tal conclusão desconsidera as circunstâncias bem postas no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.832, para concluir que a tributação dos lucros da empresa brasileira não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra o investimento, pois como a controladora brasileira detém poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos e assim operacionalizar um diferimento em tempo indeterminado da tributação. E isto também em razão de a norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158- 35/2001 se enquadrar no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC), consoante tem decidido este Colegiado, como é exemplo o Acórdão nº 9101-002.332, de 04/05/2016, orientado pelo voto do ex-Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. De seus termos são extraídos os fundamentos para reafirmar a compatibilidade da norma legal em referência com os Artigos 7 e 10 dos acordos internacionais, ainda que para tributar lucros auferidos por uma empresa produtiva no Chile, um país com níveis de tributação normais no plano internacional, como alega a Contribuinte, até porque, muito embora naquele caso concreto o debate tenha sido construído em face do Tratado Brasil –Holanda, a análise feita tem em conta os comentários às Convenções Modelo da OCDE e da ONU: O recorrente sustenta de início que se aplica ao caso o art. 7º da Convenção Brasil-Holanda de modo a afastar a incidência da norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001. Em sua linha argumentativa no recurso especial o recorrente sustenta pela aplicação do art. 7º da Convenção Brasil-Holanda, e da prevalência dos acordos internacionais sobre o direito interno, com base no art. 98 do CTN em Fl. 2788DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 jurisprudência do STF e do STJ. Neste aspecto específico (prevalência dos acordos internacionais tributários sobre o direito interno) concordo com o recorrente, porém o que ocorre in casu é que não há conflito entre a norma convencional e a norma interna, que são compatíveis, conforme se demonstrará adiante. Ao contrário do recorrente, entende-se correto o Ac. recorrido quando sustenta para efeitos da discussão dos presentes autos que (fls. 2.192-2.193): Ora, no caso em tela estamos falando de uma empresa domiciliada no Brasil e de suas receitas de participação nos lucros de uma controlada na Holanda. Ou seja, totalmente inaplicável o art. 7°, pois esse dispositivo só vedaria a tributação, pelo Brasil, de lucros aqui auferidos por empresa holandesa sem estabelecimento permanente no território nacional. O recorrente insiste que “os lucros são da empresa estrangeira”. De fato são, ocorre que a empresa estrangeira pertence a uma empresa brasileira e esta é que está sendo tributada. Adiante o recorrente cita acórdãos do CARF e do STJ para sustentar sua posição – aspectos que retomaremos adiante. Seguem as razões pelas quais concordo com as conclusões do Ac. recorrido e não entendo procedentes os argumentos do recorrente e do i. Relator. A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas no Brasil que passou a ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as pessoas jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes não era feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa tributação (aspecto temporal do fato gerador, como bem argumentado no Ac. recorrido), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que não se utiliza o método da equivalência patrimonial). Instrução Normativa SRF 38/1996 regulamentou a Lei n. 9.249/1995 (considerando o efetivo pagamento ou creditamento para efeito de tributação) e depois a Lei 9.532/1997 estabeleceu, também neste sentido, que os rendimentos auferidos por coligadas e controladas no exterior, por PJ no Brasil, seriam tributados quando disponibilizados (lucro das filais e sucursais continuaram a ser tributados na apuração, quando do balanço). Tratando-se, portanto, de mera norma de tributação universal, sem efeitos de norma CFC (destinada a evitar o diferimento indefinido da tributação das coligadas e controladas). Na sequência, a Lei Complementar n. 101, de 10 de janeiro de 2001, promoveu alteração no CTN em seu art. 43, introduzindo dois parágrafos, de forma a evidenciar a possibilidade de tributar rendas obtidas no estrangeiro e a possibilidade da definição do momento em que se pode tributar a variação patrimonial positiva no exterior, de titularidade de pessoa domiciliada no Brasil, nos seguintes termos: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: ... § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. Fl. 2789DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Entende-se que esses dispositivos não trouxeram, de fato, nenhuma novidade, mas apenas deixaram mais claras as possibilidades legais. Assim, se não havia problemas desde a edição da Lei n. 9.249/1995, com a edição da Lei Complementar n. 101/2001, que introduziu as modificações transcritas acima no CTN, nenhuma dúvida poderia haver com relação à possibilidade de lei ordinária definir o momento em que se pode tributar os lucros no exterior (que representam uma variação patrimonial positiva do investidor domiciliado no Brasil), e então sobreveio o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-34, de 27 de julho de 2001, que foi “cristalizada” como MP n. 2.158-35/2001 (em decorrência do art. 2º da Emenda à Constituição n. 32/2001), e que tem a seguinte redação Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Veja-se que não se pode dizer que não disponibilidade jurídica, pois há. Tanto é que a controladora pode ter o lucro distribuído aqui no Brasil, conforme demonstra o C. Alberto Pinto em seu voto no Acórdão n. 1302-001.630 em trecho abaixo transcrito (fls. 2.127) (a legislação referida estava em vigor à época dos fatos geradores): 14. Verificado quando se deve aplicar o MEP, cabe agora analisarmos a mais importante conseqüência da sua aplicação, qual seja, o reconhecimento pela investidora dos lucros da investida ao mesmo tempo em que são produzidos, independentemente de terem sido distribuídos. Com isso, antes mesmo de serem recebidos, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP já representam um acréscimo patrimonial na investidora, pois, como bem ensina Modesto Carvalhosa (in Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 4 – tomo II, ed. Saraiva, pág. 50): “Há assim um registro concomitante do resultado na “sociedade filha’ e na ‘sociedade mãe’. Daí dizer que a investidora apropria, com a equivalência patrimonial, o resultado derivado de seus investimentos nas sociedades investidas por regime de competência, e não por caixa, quando distribuído”. [grifo nosso] 15. Além disso, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP, antes mesmo de serem efetivamente recebidos, podem ser distribuídos pela investidora aos seus acionistas (ou sócios), já que a maneira de evitar tal distribuição que seria pela constituição de uma reserva de lucros a realizar é uma mera faculdade da empresa, se não vejamos como dispõe o art. 197 da Lei nº 6.404, de 1976, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001: Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório, calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício, a assembleia geral poderá, por Fl. 2790DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de reserva de lucros a realizar. § 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se realizada a parcela do lucro líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores: I - o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (artigo 248); II - o lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de realização financeira ocorra após o término do exercício social seguinte. § 2º [...] 16. Dessa forma, caso a investidora não constitua reserva de lucros a realizar (o que poderá fazer, já que a formação de tal reserva é uma mera faculdade e, não, uma obrigação), o percentual de dividendos distribuídos poderá incidir sobre a parcela do seu resultado gerada por lucros ainda não distribuídos de investidas avaliadas pela equivalência patrimonial. Isso se deve ao fato de que a Lei das S/A adota o regime de competência, de tal sorte que, mesmo não tendo sido recebido os lucros das investidas (ou seja, de não ter sido financeiramente realizado), eles compõem o resultado da investidora, passível de distribuição aos acionistas (ou sócios). (Grifos e negritos no original). Deve-se deixar claro que esta forma de tributação é possível, corriqueira e constitucional em face da CF/88. Trata-se da prática corrente de tributação internacional, embora a lei brasileira (art. 74 da MP n. 2.158-34/ 2001) tenha fugido um pouco dos padrões internacionais ao tributar antecipadamente à distribuição tanto os lucros decorrentes de rendas ativas quanto de rendas passivas, de maneira genérica. Contudo, não há como fugir do fato de que renda é renda (independentemente de sua natureza jurídica, cláusula non olet). Assim tributar ou não determinada modalidade de renda é meramente uma questão de política tributária. Por outro lado o STF ao julgar o art. 74 da MP n. 2.158- 35/2001 (ADIn 2.588/DF) deixou bem claro que esta forma de tributação é constitucional, ou seja, é possível se tributar os lucros da controlada no exterior ainda que não distribuídos ao beneficiário efetivo residente no Brasil, i.e., ainda que não efetivamente distribuído ao controlador ou possuidor das cotas e capital residente no Brasil. O STF, por outro lado, restringiu a tributação das coligadas, entendendo constitucional somente se a investida estiver operando em paraísos fiscais (um arroubo de legislador positivo interferindo em atribuições constitucionais típicas de outros poderes do Estado, mas a decisão é definitiva neste aspecto). De lembrar, por oportuno, que o STF não decidiu sobre o efeito da incidência das convenções para evitar a dupla tributação, mesmo porque há dúvidas se este tema é matéria de índole constitucional. Muito foi falado a respeito da eficiência econômica da norma, mas isto, como já foi dito, é uma questão de política tributária. Se o efeito econômico da norma é ruim para a internacionalização das empresas brasileiras, é uma questão de opção do legislador, que apenas a torna questionável do ponto de vista de política tributária. A norma é constitucional, o STF não afastou a tributação dos lucros das controladas no exterior, ainda que não distribuídos. A norma brasileira atua da mesma forma como faz também grande parte dos países, por via das denominadas normas CFC (de Controlled Foreign Corporations), i.e., normas destinadas a impedir que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no País tenham sua tributação postergada ad aeternum, ou seja, fazendo com que sua distribuição ou utilização que permitiria sua tributação em um regime normal nunca aconteça. Fl. 2791DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Veja-se que as diversas normas CFC existentes no diversos países tem diversos contornos, sendo que algumas só tributam rendas passivas, outras tributam rendas passivas e ativas (embora algumas dessas possam ser excluídas) (e.g., China, França e Nova Zelândia), outras tributam também as rendas ativas a depender do percentual em relação às rendas passivas (e.g., Turquia) não podendo, portanto este ser um critério de distinção. O conceito do que é uma empresa sujeita ao regime de norma CFC varia muito, dependendo do percentual de participação (e.g., na Nova Zelândia é 10%) e de outros fatores. Alguns países tem “listas negras” às quais se aplicam as normas CFC, outros tem “listas brancas” aos quais não se aplica, outros não tem lista nenhuma para efeito de aplicação da norma CFC. Alguns países tributam, via norma CFC, expressamente como distribuição presumida de dividendos, outros tem normas com estrutura semelhante à brasileira. Também o critério de definição do que é uma empresa controlada no exterior (CFC) para efeito de aplicação das normas típicas varia muito de país para país; alguns focam em evasão tributária, outros países tem normas de escopo mais amplo. Em suma, não há um padrão, e não há definição consensual do que seja uma norma CFC. Há apenas um ponto comum nas normas CFC: evitar o adiamento da tributação por tempo indefinido (antideferral) – e este requisito a norma brasileira cumpre. Mesmo a imputação de que a norma brasileira é genérica não se lhe aplica, visto que nos casos de investimento não relevante (critério que pode ser diferente em outro país), a tributação só se dá na distribuição dos dividendos. O fato da norma CFC brasileira ser uma norma “forte”, visando coibir práticas elisivas agressivas de uma forma mais estrita, não retira dela a natureza de norma CFC (aspectos que foram mitigados pelo novo tratamento do tema pela Lei 12.973/2014). No que diz respeito aos comentários da OCDE e conceito de norma CFC, incluindo o seu conceito, cumpre trazer à citação o que dispõe o par. 23 dos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da OCDE (parágrafo introduzido em 1992, com alterações, permanece na atualização de 2014, redação abaixo de 2003), também reproduzido e endossado nos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da ONU, conforme abaixo: 23. A utilização de sociedades de base também pode ser tratada por meio de disposições sobre sociedades estrangeiras controladas. Um número significativo de países membros e não-membros já adotaram tal legislação. Apesar do modelo deste tipo de legislação variar consideravelmente entre os países, uma característica comum dessas regras, que são agora reconhecidas internacionalmente como um instrumento legítimo para proteger a base tributária nacional, e fazem com que um Estado Contratante tribute seus residentes pelo rendimento atribuível a sua participação destes em determinadas entidades estrangeiras. Algumas vezes tem sido argumentado, com base em uma determinada interpretação de disposições da Convenção, tais como o parágrafo 1º do Artigo 7º e o parágrafo 5º do Artigo 10, que esta característica comum da legislação sobre sociedades estrangeiras controladas conflitaria com essas disposições. Pelas razões explicadas nos parágrafos 14 do Comentário ao Artigo 7º e parágrafo 37 do Comentário ao Artigo 10, essa interpretação não está em conformidade com o texto das disposições. Essa interpretação também não se sustenta quando estas disposições são lidas em seu contexto. Desse modo, embora alguns países tenham achado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas não conflita com a Convenção, tal esclarecimento não é necessário. Reconhece-se que a legislação sobre sociedades estrangeiras Fl. 2792DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 controladas estruturada dessa forma não é contrária às disposições da Convenção. 5 (Negritou-se). Neste sentido há que se concordar com os argumentos trazidos nas contrarrazões, conforme transcrito adiante (fls. 2.509-2.510): O problema apontado por alguns, quando examinam o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, é que ele teria sido amplo demais. A crítica à abrangência do dispositivo enfoca, mais precisamente, o fato de o legislador não ter limitado sua aplicação aos países com regime de tributação favorecida – método jurisdicional –e por não ter havido preocupação com a espécie de rendimento submetido ao regime CFC – método transacional. Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a escolha feita pelo país ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o legislador pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que é perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os trabalhos, orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus membros. Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional e o método transacional na legislação apenas indica uma opção de política fiscal. Contudo, isso não pode servir de fundamento para afirmar que não se pretendia instituir uma norma CFC por meio do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, basta lembrar os elementos examinados acima –gramatical, histórico e finalístico – para se concluir pela natureza CFC da norma inserida no referido art. 74. Ademais, cumpre rebater uma crítica que constantemente é lançada contra a norma CFC brasileira, qual seja: não seguir o “padrão internacional”, uma vez que a maioria dos países, ao adotarem normas CFC, utilizam o método transacional e o jurisdicional como parâmetro. Em relação a esse aspecto, importante ressaltar que o fato de a norma brasileira ser diferente não retira a sua natureza de norma CFC. Primeiramente, cumpre frisar que o Brasil não está obrigado a seguir nenhum modelo – ainda mais da OCDE, que consiste em organização internacional da qual o Brasil não faz parte. Implica dizer que não existe nenhuma norma cogente, interna ou externa, que imponha ao Brasil a adoção de um modelo específico de legislação CFC. 5 The use of base companies may also be addressed through controlled foreign companies provisions. A significant number of member and nonmember countries have now adopted such legislation. Whilst the design of this type of legislation varies considerably among countries, a common feature of these rules, which are now internationally recognised as a legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a Contracting State taxing its residents on income attributable to their participation in certain foreign entities. It has sometimes been argued, based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10, that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. For the reasons explained in paragraphs 14 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, that interpretation does not accord with the text of the provisions. It also does not hold when these provisions are read in their context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their conventions, that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention, such clarification is not necessary. It is recognised that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 69-70 (disponivel em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf). Fl. 2793DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Por seu turno, relevante ressaltar que a essência da norma CFC foi preservada no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, visto que se estabeleceu um regime específico para a tributação dos rendimentos auferidos por intermédio de controladas e coligadas situadas no exterior – de modo a concretizar a tributação universal da renda e impedir o diferimento por tempo indeterminado da tributação. Esse aspecto é que deve ser levado em consideração ao definir a natureza da norma CFC, e não a observância de modelos elaborados por organismos internacionais – ainda mais quando o Brasil não for integrante desta organização internacional. Nessa perspectiva, apenas para reforçar o argumento, cabe citar o exemplo das regras sobre preço de transferência adotadas pelos Brasil. A Lei no 9.430, de 1996, ao instituir o regime de preço de transferência brasileiro, previu que o cálculo do preço parâmetro observaria a sistemática das margens fixas. Ocorre que essa metodologia é totalmente diferente da que é observada pela maioria dos países – notadamente, os países-membros da OCDE, que seguem o modelo elaborado pela referida organização internacional. Percebam, Srs. Conselheiros, que ninguém questiona a natureza das normas previstas nos art. 18 e 18-A da Lei no 9.430, de 1996, isto é, todos concordam que se tratam de regras sobre preço de transferência. Implica dizer que, mesmo o regime brasileiro de preço de transferência sendo distinto da maioria dos países, isso não serviu como justificativa para desqualificar as normas da Lei no 9.430, de 1996. A mesma lógica deve ser aplicada, agora, à norma CFC brasileira: não obstante o legislador pátrio ter seguido caminho diferente dos demais países, isso não configura motivo legítimo para rechaçar a natureza de norma CFC do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. (Negritos e sublinhados no original). Assim, não há como discordar dos argumentos das contrarrazões neste sentido, i.e., que se trata, in casu, de norma CFC, visando impedir o diferimento da tributação dos lucros obtidos no exterior, e que está perfeitamente compatível com o art. 43 do CTN. Entendo que, independentemente da existência dos §§ 2º e 3º do art. 43 do CTN, esta norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 seria válida, pois se destina a evitar, considerando o sistema de tributação universal, que o contribuinte adie indefinidamente a tributação de sua variação patrimonial positiva (fato gerador do imposto de renda) obtida no exterior. Lembro, novamente, que, em relação à pessoa física, desde antes de o CTN em vigor, existe a afetiva incidência do imposto de renda em bases universais, nunca tendo sido considerada incompatibilidade com o CTN. A alteração do CTN só deixou mais clara esta possibilidade que, repito, já existia, i.e., tanto a incidência em bases universais, quanto a possibilidade de tributar sua variação patrimonial positiva obtida no exterior, ainda que não efetivamente distribuída ao seu beneficiário efetivo domiciliado no Brasil. Convém ressaltar que neste ponto há uma divergência entre o voto condutor do C. Alberto Pinto e o voto do C. Eduardo de Andrade (fls. e-2.124-2.128), que acompanhou o voto vencedor pelas conclusões, sustentando que há presunção (a que chama de ficta) na distribuição dos lucros neste caso. Veja-se que tanto um raciocínio como o outro têm duas consequências comuns: mantém a tributação e afastam a aplicação do art. 7º dos acordos de dupla tributação, sendo que o segundo aparentemente, apenas aparentemente, poderia levar à aplicação do art. 10 (isto porque este art. só se aplica se houver distribuição efetiva) e o primeiro afasta tanto o art. 7º como o art. 10, de pronto. Voltarei a este ponto adiante no meu voto, mas estes esclarecimentos em relação a esses aspectos fazem-se necessários também aqui. Fl. 2794DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Não se pode concordar com a ideia do recorrente de que está a se tributar o lucro da entidade estrangeira no exterior enquanto no exterior, mas, o que o lucro da controlada no exterior representa em termos de variação patrimonial positiva no patrimônio da entidade brasileira (controladora), sendo esta é que é tributada. Repise-se, o fato gerador tributável é variação patrimonial positiva identificada na controladora brasileira, que corresponde aos lucros da controlada no exterior. Não existe, portanto, o exercício de poderes coercitivos e sancionatórios do Fisco brasileiro em território estrangeiro, pois a entidade tributada é a brasileira, em território brasileiro. O fato de a IN n. 213/2003 determinar que se inclua para efeito de cálculo o lucro do exterior antes da tributação é mera metodologia de cálculo, de modo a permitir que o imposto pago no exterior seja deduzido do imposto a ser pago no Brasil, caso contrário, e.i., se fosse pelo valor líquido, sempre haveria tributação, ainda que a alíquota do países estrangeiro fosse maior que a brasileira. Ou seja, se alíquota do país estrangeiro for igual ou maior que a brasileira nada há a pagar, o que só acontece se for inferior à brasileira. Nesse sentido, esta metodologia é correta para se aplicar o art. 26 da Lei n. 9.249/1995, conforme se extrai do seu texto, que segue transcrito: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. § 1º Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil. § 2º Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. § 3º O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte- americanos e, em seguida, em Reais. Conforme disciplinado pela IN SRF n. 213/2002, em seu artigo 1º, §7º, e artigo 14, relativamente aos seus §§ que importam para a discussão do tema, que estatuem: Art. 1º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições desta Instrução Normativa. ... § 7º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. Fl. 2795DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 ... COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. ... § 7º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. ... § 9º O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. É neste sentido, também, que dispõe o Tratado Brasil-Holanda em seu artigo 23, § 5º, abaixo transcrito: CAPÍTULO IV Eliminação da Dupla Tributação ARTIGO 23 Eliminação da Dupla Tributação 1. Ao tributar os seus residentes, a Holanda pode incluir na base de cálculo os rendimentos que, nos termos desta Convenção, podem ser tributados no Brasil. ... 5. Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, nos termos desta Convenção, possam ser tributados na Holanda, o Brasil permitirá, como dedução do imposto de renda dessa pessoa, um valor igual ao imposto de renda pago na Holanda. Todavia, a dedução não será maior do que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão do crédito correspondente aos rendimentos que podem ser tributados na Holanda. A respeito do cálculo do imposto conforme previsto na IN 213/2002, veja-se que metodologia de incluir na tributação o valor antes de deduzido os tributos pagos no exterior, para somente depois permitir sua dedução, é a única forma de cálculo que permite a dedução do tributo pago no outro estado, sendo, portanto, norma que protege o contribuinte brasileiro. À evidência, não há incompatibilidade ou conflito na aplicação dos dispositivos da legislação interna e da norma convencional. Também do ponto de vista histórico o tema deve ser analisado. O artigo 7º das CDT foi pensado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas “(“lucros” –profits) remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença efetiva da empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos outros itens específicos do tratado. Assim, se tiver um estabelecimento Fl. 2796DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 permanente (no que se remete ao art. 5º da CDT, que define os critérios para este fim), ou tiver um subsidiária, uma controlada, os lucros podem ser tributados também pelo país em que eles são gerados. Quando o art. 7º foi pensado, no início do século passado e depois na década de 1940 (modelos do México e Londres), não existiam normas CFC, elas surgiram depois, na década de 1960 (primeiramente nos EUA). Assim, não é lógico dizer que o art. 7º foi criado para evitar a aplicação de norma CFC, como fazem alguns, tentando inferir a caracterização da norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 como contrária aos princípios que regem a tributação internacional. Ainda à luz do argumento histórico, não é correto dizer que apenas a partir de 2003 se passou a considerar as normas CFC compatíveis com os tratados. Na verdade, desde o seu surgimento elas são compatíveis com os tratados, basta ver o citado par. 23 dos comentários ao art. 1º que vem de longa data, e veja-se o que diz o texto do referido par. 10.1 (referente á atualização dos comentários à Convenção Modelo da OCDE de 2003, reproduzido nas atualizações até 2014, com pequenas modificações), e corroborado na Convenção Modelo da ONU, como segue: 10.1 O número 1 tem como propósito definir os limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros realizados na sua atividade por empresas residentes do outro Estado Contratante. Em contrapartida, este número não restringe o direito de um Estado Contratante tributar os seus próprios residentes nos termos das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas, constantes da sua legislação interna, ainda que o imposto desse aplicado a esses residentes possa ser calculado em função da parte de lucro de uma empresa residente em outro Estado Contratante, imputável à participação desses residentes na referida empresa. O imposto deste modo aplicado por um Estado aos seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado, pelo que não se pode considerar que o mesmo incide sobre tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos Comentários ao Artigo 1.º e os parágrafos 37 a 39 dos Comentários ao Artigo 10º). 6 (Negritou-se). O fato de que apenas a partir de 2003 o texto do parágrafo 10.1 dos Comentários ao art. 7 passou a constar dos comentários da Convenção Modelo da OCDE, e da ONU a partir de 2011, apenas reflete a consolidação deste entendimento. 7 É verdade que apenas uns poucos países não concordam expressamente com isto: Bélgica (cuja reserva foi transcrita no texto do recurso especial), Irlanda, Luxemburgo e Holanda (4 dentre os 30 membros da OCDE à época, i.e., menos que 14% dos seus membros, sendo que desses, dois têm notórios regimes privilegiados de tributação). Contudo, apenas os três primeiros fizeram reservas aos comentários constantes do parágrafo 10.1. do art. 7º - a 6 No original em inglês: 13. The purpose of paragraph 1 is to provide limits to the right of one Contracting State to tax the business profits of enterprises [that are residents] of the other Contracting State. The paragraph does not limit the right of a Contracting State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by reference to the part of the profits of an enterprise that is resident of the other Contracting State that is attributable to these residents’ participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the enterprise of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits (see also paragraph 23 of the Commentary on Article 1 and paragraphs 37 to 39 of the Commentary on Article 10). UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 144 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio (OCDE). Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, fl. 179-180. 7 O relatório da OCDE sobre o tema, publicado após os estudos da Organização, data de 1987 (OECD. Double Taxation Convention and the Use of Base Companies. Paris: OECD, 1987.) Fl. 2797DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Holanda não tem reserva no art. 7º ou seus comentários. A bem da verdade, a Holanda faz uma restrição aos comentários do art. 1º da Convenção Modelo da OCDE. Aqui cabe uma distinção importante. Ao que consta o Brasil nunca recebeu uma indicação formal de que a Holanda entende incompatível a aplicação da norma brasileira CFC em face da Convenção Brasil-Holanda. Assim, como o Brasil não é membro da OCDE, a restrição posta pela Holanda em um documento da OCDE, diz respeito somente aos países membros da OCDE. Na Convenção Modelo da ONU (organização da qual ambos países são membros) não consta manifestação da Holanda neste sentido, o que é relevante pois os dispositivos do art. 7º são semelhantes. Não se pode tomar deliberações unilaterais constantes em documento de organização internacional de que o Brasil não faça parte como fonte de direito, este tipo de registro nem sequer pode ser entendido como soft law . E ainda que fosse, em matéria tributária este tipo de soft law não se presta a ser fonte imediata de direito. Há que destacar também, como é assente, que o art. 7º se presta a eliminar a chamada dupla tributação jurídica (tributação sobre a mesma pessoa em relação ao mesmo rendimento, por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo) – caso típico da tributação na fonte nas remessas (vis a vis à tributação no domicílio do mesmo contribuinte) e não a dupla tributação econômica (tributação do mesmo rendimento por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo, nas mãos de duas pessoas diferentes) – que é a suscetível de acontecer com as normas CFC, mas cujos efeitos podem ser mitigados pela aplicação dos art. 23 das convenções modelo e, a depender da situação (preços de transferência), também pelo art. 9º (que trata das empresas associadas). 8 Por esse raciocínio também não se aplica o art. 7º à situação de incidência de norma CFC. O art. 7º das convenções é um dispositivo que visa disciplinar a tributação dos estabelecimentos permanentes, não permitindo a tributação no outro estado, quando lá não há estabelecimento permanente, aplicando-se os outros artigos do tratado, se for ocaso. No caso em questão não existe a discussão acerca da existência ou não de um estabelecimento permanente, o que existe é uma empresa na Holanda, controlada por uma brasileira (cujas relações se inserem no âmbito do art. 9º da Convenção). Assim, aplica-se, sim, o art. 23, § 5º, da Convenção Brasil-Holanda– veja-se a IN SRF n. 213/2002 que, pela sistemática descrita em seus artigos 13 a 15 permite a dedução do imposto pago na Holanda na sistemática de imputação, coadunando-se integralmente com o referido art. 23, no sentido de evitar que ocorra a dupla tributação, já que o tributo pago na Holanda é considerado para efeitos do pagamento do tributo no Brasil. Pode-se dizer que há duas opções ao intérprete da norma CFC: a) simplesmente é tributada a variação patrimonial verificada no Brasil, que corresponde ao lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o 8 Conforme Klaus Vogel: “C) Relation between Art. 9 (1) and the distributive rules: Both Art. 7 and Art. 9 indicate that business profits should be taxed in the State in which the originate economically. According to Art. 7, this may be the enterprise's State of residence or the State of the permanent establishment. According to Art. 9, it should be the State of residence of the enterprise the profits of which were reduced. Art. 7, read in conjunction with Art. 23 serves the purpose of avoiding double taxation of one and the same taxpayer by the State of residence and by the State of source. Art. 9 differs from Art. 7 and the other MC distributive rules in that it deals with the relationship of Two States of residence and the taxation of legally independent taxpayers, each of them by his State of residence. In essence, however, there is a close connection with the typical distributive rules inasmuch as Art. 9 concerns the question of whether an element of profits which has been (or possibly will be) subjected to tax in the foreign contracting State may nevertheless be attributed to, and taxed in the hands of, a domestic enterprise. Consequently, Art.9 is designed to avoid economic double taxation[…].”(Negritros no original). VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation. 3 ed. Londres: Kluwer, 1991, p. 518. Fl. 2798DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 balanço da controlada ou coligada – intepretação estática; b) o que se tributa é a distribuição presumida de dividendos ou lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação dinâmica. De toda sorte, ambas formas de intepretação, estática ou dinâmica levam ao mesmo resultado e afastam a aplicação dos acordos de maneira geral, primeiro, conforme demonstrado ao art. 7º, não se aplica de forma alguma ao presente caso, tratando-se de equívoco entender que o art. 7º das Convenções Modelo da ONU e da OCDE foi construído com a finalidade de eliminar a tributação em bases universais dos estados contratantes (que é o que infere se aplicado este dispositivo como quer o recorrente), e, segundo, porque, no caso da intepretação dinâmica, o art. 10, que se aplicaria, não se aplica diretamente porque o art. 10 das Convenções Modelo da ONU e da OCDE só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos, assim como o art. 10 da Convenção Brasil-Holanda. Ou seja, só vai ser aplicado no futuro, quando da efetiva distribuição – mas esta situação independe de qualquer interpretação que não a literal – mas, curiosamente, seria também afastada pela intepretação que o recorrente dá ao art. 7º. Nesta análise cumpre também evidenciar este ponto basta contrastar aqueles argumentos com o que diz o art. 5º, § 8º, da Convenção Brasil-Holanda: 8. O fato de uma sociedade residente de num Estado Contratante controlar ou ser controlada por sociedade residente no outro Estado Contratante, ou exercer suas atividades naquele outro Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por outro modo), não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra. Veja-se que, literalmente, o dispositivo diz que o fato de uma sociedade residente num Estado Contratante controlar no outro Estado Contratante outra sociedade, não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra – ou seja, não se aplica o art. 7º na situação do presente processo. Em outras palavras, como a recorrente não atua na Holanda por via de um estabelecimento permanente, de forma alguma há que se cogitar da aplicação do art. 7º (quando da efetiva distribuição de dividendos se aplicará o art. 10). 9 9 É o que claramente se denota do Manual da ONU sobre a Administração de Tratados de Dupla Tributação para Países em Desenvolvimento, conforme abaixo: Business profits derived by nonresidents in the source country are potentially taxable under several provisions of a tax treaty, depending on the type of business activity. For example, profits from immovable property are taxable under Article 6; profits from international shipping and transportation are taxable under Article 8; profits from holding investments or licensing or leasing property are taxable under Articles 10, 11 and 12; and profits from services may be taxable under Article 14 (United Nations Model Convention, independent personal services) and Article 17 (artistes and sportspersons). These other provisions prevail over Article 7, subject to the throwback rules in Article 10 (4), Article 11 (4) and Article 12 (4) of the United Nations Model Convention and Article 12 (3) of the OECD Model Convention. Each provision contains its own threshold for source country taxation. For example, in the case of Ms. X carrying on business as an independent contractor, her profits would be taxable under Article 14 of the United Nations Model Convention, whereas the income earned by Xco would be taxable under Article 7. The MNE [Empresa Multinacional] that carries on business in the source country through a PE [estabelecimento permanente] would be taxable under Article 7, but under Article 10 if it carries on business in the source country through a local subsidiary when the subsidiary distributes the profits in the form of dividends. (Negritos, itálicos e acrécimos nossos) Ver em LI, Jinyan. Taxation of nonresidents on business profits. In: TREPELKOV, Alexander; TONINO, Harry; HAIKA, Dominika (Edits). United Nations Handbook on Selected Issues in Administration of Double Tax Treaties for Developing Countries. New York: UN, 2013, p. 205. Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Handbook_DTT_Admin.pdf. Fl. 2799DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Veja-se também que o que art. 7º diz e busca preservar refere-se a quando uma empresa tem atuação empresarial no outro país por ela mesma. Se esta atuação se faz por meio de participação em outra empresa residente no outro país (seja via controle ou mera participação societária), o art. 7º não se aplica, mas sim, conforme a circunstância, o art. 9º (nas transações entre as empresas associadas) ou o art. 10 (na distribuição dos lucros ou dividendos– que são tributáveis na fonte e na residência do controlador). E veja-se que art. 9º é no sentido de se atribuir o auferimento de rendimentos resultantes das relações entre empresas nessas condições de forma que os lucros devem ser ajustados ao mesmo montante que seriam os lucros no caso de empresas independentes – princípio arm´s lenght e que remete à legislação interna de cada país como fazê-lo (normas de preços de transferência). 10 Ou seja, como já foi dito, a intepretação dada pelo recorrente ao art. 7º impõe ao Brasil, em relação aos países que tenha tratado, uma tributação em bases territoriais e não em bases universais – o que obviamente não é o objetivo das convenções, mas sim a eliminação ou diminuição da dupla tributação. Para esclarecer esse ponto, cumpre reproduzir os comentários à Convenção Modelo da OCDE, de 2005, na introdução aos comentários ao art. 7º, que também são considerados no Modelo da ONU (organização da qual o Brasil faz parte): RELATIVO À TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DAS EMPRESAS Observações prévias O presente Artigo é, em muitos aspectos, a continuação e o corolário do Artigo 5º, que define o conceito de estabelecimento estável. O critério de estabelecimento estável é normalmente utilizado nas convenções internacionais de dupla tributação a fim de determinar se um dado elemento do rendimento deve ser tributado ou não no país em que é realizado; todavia, este critério não oferece só por si uma solução cabal ao problema da dupla tributação dos lucros industriais e comerciais. Para evitar a concorrência de uma dupla tributação deste tipo, é necessário completar a definição de estabelecimento estável, acrescentando uma série de normas acordadas que permitam calcular o lucro realizado pelo estabelecimento estável ou por uma empresa que leve a efeitos operações comerciais com um membro estrangeiro do mesmo grupo de empresas. Pondo a questão de uma forma ligeiramente diferente, quando uma empresa de um Estado Contratante exerce uma actividade comercial ou industrial no outro Estado Contratante, as autoridades deste segundo Estado devem interrogar-se sobre dois pontos antes de tributarem os lucros das empresas: em primeiro lugar, a empresa possui um estabelecimento estável no seu país? Na afirmativa, quais são, eventualmente, os lucros relativamente aos quais este estabelecimento estável deve ser tributado? São as regras a aplicar em resposta a esta segunda questão que constituem o objecto do Artigo 7º. As regras que permitem calcular os lucros realizados por uma empresa de um Estado Contratante que efectua operações comerciais com uma Empresa de outro Estado Contratante, quando ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo empresarial de facto sobre o mesmo controlo, estão contidas no Artigo 9º. 11 10 Conforme se pode ler em SOLUND, Stig ; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira . The Commentary on Article 9 The Changes and Their Significance (Transfer Pricing) and the Ongoing Work on the UN Transfer Pricing Manual. Bulletin for International Taxation, v. 66, p. 608-612, 2012. 11 OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio (OCDE). CEF/DGI/MFPortugal. Versão Condensada. Coimbra: Almedina, 2005, p. 173. Fl. 2800DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 O entendimento pela não aplicação do art. 7º às normas CFC, embora objeto de alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional 12 e nacional e pela jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindo-se à norma CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados, e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo: Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira, não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste dispositivo em função da aplicação do art. 7º das convenções internacionais assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando lucros da empresa residente no outro país. Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu entendimento é no sentido de que esta regra prevê a tributação de um acréscimo patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não distribuído pela empresa brasileira. 13 Em relação à jurisprudência internacional, i.e., casos de outros países sobre o tema constata-se que majoritariamente as decisões tendem a afastar a aplicação dos tratados às normas CFC. Veja-se, por exemplo casos recentes como o Cemex Net, 14 decidido pela Suprema Corte do México, em questão que envolvia a norma CFC mexicana e o tratado México-Irlanda (de lembrar que o México é membro da OCDE), mantendo a tributação e sustentando que norma CFC e o referido acordo não são contraditórios, mas complementares. Tal julgado resultou na Tese 166820, de julho de 2009, da SCJN (Suprema Corte de Justiça da Nação) do México, onde se lê: El artículo 212 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los residentes en México o en el extranjero con establecimiento permanente en el país pagarán el impuesto por los ingresos de fuente de riqueza ubicada en el extranjero sujetos a regímenes fiscales preferentes que generen directamente o los que generen a través de entidades o figuras jurídicas extranjeras en las que aquéllos participen, en la proporción que les corresponda. Por otro lado, diversos tratados internacionales para evitar la doble tributación celebrados por México establecen que los ingresos de una empresa residente en un Estado contratante sólo pueden gravarse en ese Estado. En relación con lo anterior, se aprecia que lo que la legislación nacional grava no son directamente las utilidades de las empresas residentes en el extranjero, sino los beneficios que los residentes en México (y los no residentes con establecimientos permanentes en el país) obtienen de su participación en la generación de ingresos en aquellas jurisdicciones, lo que no se contrapone con los tratados mencionados. Esto es, la legislación nacional grava el ingreso que corresponde al residente en territorio nacional o al establecimiento permanente del no residente, determinado conforme al ingreso o rendimiento de la figura jurídica "residente en el extranjero", aun si el dividendo, utilidad o rendimiento no ha sido distribuido y, de esta forma, la legislación mexicana atribuye al contribuyente residente en México o 12 Ver e.g., LANG, Michael. “CFC Regulations and Double Taxation Treaties”. Bulletin for International Fiscal Documentation. Vol 57:2, pp. 51-58 (2003). 13 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio André. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR, Victor et al. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407-408. 14 Amparo en revisión 107/2008. Cemex Net, S.A. de C.V. y otras. 9 de septiembre de 2008. Ver também http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf Fl. 2801DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 no residente con establecimiento permanente un monto equivalente a los ingresos obtenidos de la entidad o figura residente en aquel Estado conforme a lo que corresponda a la participación directa o indirecta que se tenga en esta última, de donde se advierte que no se grava el ingreso de la entidad residente en el extranjero, sino la parte del rendimiento que corresponde al inversionista y que es susceptible de gravarse, atendiendo a la distinta personalidad del contribuyente en México, y cumpliendo con la intención de hacer pesar en el patrimonio de éste el impacto positivo que corresponde al ingreso, según su participación en el capital, y evitando el diferimiento en su reconocimiento. En ese sentido, se concluye que las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título VI de la Ley del Impuesto sobre la Renta no transgreden el artículo 133 constitucional. 15 (Negritos e itálicos nossos). Há outros exemplos internacionais pela manutenção da norma CFC em face dos acordo de dupla tributação, cita-se, e.g.: o caso A Oyi ABp, decidido em 2002 pela Suprema Corte Administrativa da Finlândia (envolvendo a Convenção Finlândia-Bélgica), a decisão n. 265505 da Suprema Corte Administrativa da Suécia (Skatterättsnämnden, Apr. 3, 2008, 265505), envolvendo a Convenção Suécia-Suíça; o caso decidido pela Suprema Corte japonesa em 2008 (caso GyoHi), tratando da aplicação da Convenção Japão-Singapura, dentre outros, todos no sentido de que a existência de uma convenção de dupla tributação (que inclui o art. 7º) não impede a aplicação da norma CFC. Assim, verifica-se que a decisão recorrida é consentânea com a prática internacional, seja a jurisprudência judicial e administrativa internacional mais atual, seja a doutrina. Pelos motivos expostos, entende-se que a decisão recorrida não contradiz a Convenção, pois o art. 7º não se aplica ao caso presente (pois diz respeito a controlada de empresa brasileira no exterior), e também por tratar-se de norma CFC. Ainda no que diz respeito à possibilidade da incidência do art. 10, veja-se o que os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da ONU, que reproduz os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da OCDE, dizem em seu par. 39: 39. Quando a sociedade controlada distribui efetivamente dividendos, as disposições convencionais relativas aos dividendos são normalmente aplicáveis, dado tratar-se de rendimentos com a natureza de dividendos, nos termos da Convenção. O país da sociedade controlada pode, portanto, sujeitar o dividendo a uma retenção na fonte. O país da residência do acionista aplicará os métodos normais para evitar a dupla tributação (concedendo um crédito de imposto ou uma isenção). Assim, a retenção na fonte sobre os dividendos daria direito a um crédito de imposto no país do acionista, mesmo que os lucros distribuídos (dividendos) tivessem sido tributados anos atrás por força das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas ou de outras disposições com idênticos efeitos. 16 É, porém, duvidoso, que a Convenção obrigue a proceder desse modo, neste caso. A maior parte das vezes, o dividendo nessa qualidade fica isento de imposto (por já ter sido tributado por força da legislação ou das regras em causa), podendo dizer-se que a concessão de um crédito de imposto não tem fundamentação. Por outro lado, se fosse possível evitar a concessão de créditos de imposto mediante a simples tributação antecipada do dividendo, em virtude de uma disposição visando impedir a evasão fiscal, tal facto iria contrariar o objetivo da Convenção. O princípio geral atrás enunciado 15 Disponível em http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf 16 Nota nossa ao comentário: está a referir-se às normas CFC. Fl. 2802DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 aconselharia a concessão do crédito de imposto, cujas modalidades dependeriam no entanto dos aspectos técnicos deste tipo de disposições ou de regras e dos regimes de imputação dos impostos estrangeiros no imposto nacional, bem como das circunstâncias específicas do caso particular (prazo decorrido desde a tributação do dividendo presumido, por exemplo). Todavia, os contribuintes que recorrem a sistemas artificiais assumem riscos contra os quais não podem ser inteiramente protegidos pelas autoridades fiscais. 17 (Negritou- se). Ademais, com a introdução da norma CFC, a expressão “lucros considerados disponibilizados” contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/ 2001, há que ser interpretada e definida. Como não está definida na Convenção Brasil- Holanda, busca-se o que dispõe seu art. 3º, par. 2 que diz: “2. Para a aplicação desta Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão que nela não esteja definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado, relativamente aos impostos aos quais se aplica a Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diversa.” Ou seja, em circunstância que tais a própria Convenção remete ao entendimento contido na própria legislação interna. O tratado tem que ser interpretado com um todo, considerando todas as normas pertinentes. 18 O que reforça o entendimento do Acórdão recorrido no sentido de que corretamente decidiu. Por tais razões, valem aqui as conclusões assim expostas no referido julgado: A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 é norma que visa evitar o diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos de atividades no estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrando-se no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC). O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IRPJ nessa modalidade, inferindo-se, portanto, sua adequação ao que é preconizado pelo art. 43 do CTN, embora tenha concluído por haver restrições no caso das coligadas no exterior – matéria estranha ao presente processo. 17 39. Where dividends are actually distributed by the base company, the provisions of a bilateral convention regarding dividends have to be applied in the normal way because there is dividend income within the meaning of the convention. Thus, the country of the base company may subject the dividend to a withholding tax. The country of residence of the shareholder will apply the normal methods for the elimination of double taxation (i.e. tax credit or tax exemption is granted). This implies that the withholding tax on the dividend should be credited in the shareholder’s country of residence, even if the distributed profit (the dividend) has been taxed years before under controlled foreign companies legislation or other rules with similar effect. However, the obligation to give credit in that case remains doubtful. Generally the dividend as such is exempted from tax (as it was already taxed under the relevant legislation or rules) and one might argue that there is no basis for a tax credit. On the other hand, the purpose of the treaty would be frustrated if the crediting of taxes could be avoided by simply anticipating the dividend taxation under counteracting legislation. The general principle set out above would suggest that the credit should be granted, though the details may depend on the technicalities of the relevant legislation or rules) and the system for crediting foreign taxes against domestic tax, as well as on the particularities of the case (e.g. time lapsed since the taxation of the “deemed dividend”). However, taxpayers who have recourse to artificial arrangements are taking risks against which they cannot fully be safeguarded by tax authorities. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 189 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio. Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, p. 242-243. (Negritou-se). 18 AUST, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. London: CUP, 2004, p. 202. Fl. 2803DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 não incide sobre o lucro da entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas sobre o seu reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo MEP, por conseguinte, não há que se cogitar de aplicação do art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que considerada como incidente sobre a distribuição presumida de dividendos, o que afastaria de pronto o art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU, afasta também a incidência imediata do art. 10 daquelas convenções visto que o art. 10 só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos – o que não é o caso. Como a Convenção de Dupla Tributação Brasil-Holanda não traz norma específica relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, e não há como fazer incidir no caso o art. 7º ou o art. 10 do referido Acordo, pelas razões já expostas, conclui-se que não há conflito entre a norma interna e a Convenção Brasil-Holanda, sendo inapropriada qualquer alegação no sentido de violação do que dispõe o art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos) À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias, ficam afastados inelutavelmente os argumentos do recorrente e do voto do i. Relator, confirmando-se as conclusões do Ac. recorrido, pelo que nego provimento ao recuso especial do contribuinte em relação ao IRPJ. Como já exposto, desnecessário discutir aqui se o tratado abrange também a CSLL, tendo em vista o que dispõe o art. 11 da Lei n. 13.202, de 8 de dezembro de 2015. Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no caso presente o que não se aplica é o Convenção Brasil-Holanda, por conseguinte mantém-se a decorrência do lançamento em relação à CSLL. Destaque-se que o voto antes transcrito manifesta-se na mesma linha exposta pela PGFN acerca do alcance da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADIN nº 2.588, exposto com mais detalhamento nas contrarrazões aqui apresentadas e adotadas neste voto, na forma a seguir reproduzida: Diante do impasse, o tribunal houve por bem PROCLAMAR o resultado na ADI 2588, para após, diante do que sobejasse, adentrar na discussão dos recursos extraordinários, caso a caso. Assim, restou fixado o seguinte entendimento: a) Questões para as quais houve quórum constitucional: • A declaração da inconstitucionalidade da tributação do lucro em relação às empresas coligadas no Brasil, por meio de suas coligadas no exterior, localizadas em países de tributação dita “normal”, com efeito vinculante e eficácia erga omnes. • A declaração de constitucionalidade da tributação do lucro em relação às empresas controladoras no Brasil, por meio de suas controladas no exterior, localizadas em países com tributação favorecida, com efeito vinculante e eficácia erga omnes. b) Questões que não alcançaram quórum constitucional: Fl. 2804DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 • Tributação do lucro em relação às empresas coligadas no Brasil, por meio de suas coligadas no exterior, situadas em países com tributação favorecida. • Tributação do lucro em relação às empresas controladoras no Brasil, por meio de suas controladas no exterior, situadas em países com tributação dita “normal”. O quanto ora é relatado está devidamente registrado nos votos apresentados pelos Ministros, e foi retratado na ementa do acórdão da ADIN. Veja-se o teor da ementa lavrada: “Ementa: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATA DO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS (“31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO”). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE. MP 2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 2º (LC 104/2000). 1. Ao examinar a constitucionalidade do art. 43, § 2º do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que o dia 31 de dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir “planejamento tributário”) ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de de Equivalência Patrimonial – MEP, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; 1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado reconhece: 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam “paraísos fiscais”; 2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei); 2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. ún., da MP 2.158-35/2001, de modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros Fl. 2805DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 apurados até 31 de dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, bem como para declarar a inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP 2.158/2001. (ADI 2588, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2013, DJe-027 DIVULG 07-02-2014 PUBLIC 10-02-2014 EMENT VOL- 02719-01 PP-00001) Na mesma assentada, a Suprema Corte procedeu ao julgamento de dois RREE que versavam sobre a mesma matéria, e decidiu, no RE 541090/SC (já com votos de novos Ministros que não haviam votado na ADI, como Teori Zavascki), que a norma do art 74 seria aplicável também às controladas sediadas em países com tributação dita “normal”. O teor da ementa é cristalino, quanto a isto, particularmente em seu parágrafo 2: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 541.090 SANTA CATARINA RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA REDATOR DO ACÓRDÃO:MIN. TEORI ZAVASCKI ACÓRDÃO RECTE.(S) :UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECDO.(A/S) :EMPRESA BRASILEIRA DE COMPRESSORES S/A ADV.(A/S) :SÉRGIO FARINA FILHO E OUTRO(A/S) EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LUCROS PROVENIENTES DE INVESTIMENTOS EM EMPRESAS COLIGADAS E CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.158-35/2001. 1. No julgamento da ADI 2.588/DF, o STF reconheceu, de modo definitivo, (a) que é legítima a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresas controladas localizadas em países com tributação favorecida (= países considerados “paraísos fiscais”); e (b) que não é legítima a sua aplicação relativamente a lucros auferidos por empresas coligadas sediadas em países sem tributação favorecida (= não considerados “paraísos fiscais”). Quanto às demais situações (lucros auferidos por empresas controladas sediadas fora de paraísos fiscais e por empresas coligadas sediadas em paraísos fiscais), não tendo sido obtida maioria absoluta dos votos, o Tribunal considerou constitucional a norma questionada, sem, todavia, conferir eficácia erga omnes e efeitos vinculantes a essa deliberação. 2. Confirma-se, no presente caso, a constitucionalidade da aplicação do caput do art. 74 da referida Medida Provisória relativamente a lucros auferidos por empresa controlada sediada em país que não tem tratamento fiscal favorecido. Todavia, por ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade, afirma-se a inconstitucionalidade do seu parágrafo único, que trata dos lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2002. 3. Recurso extraordinário provido, em parte. Fl. 2806DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Assim, no que se refere ao caso em apreço, que cuida de empresas controladas em países sem tributação favorecida, já há manifestação do STF no sentido da aplicabilidade da norma. Da mesma forma, a Corte Suprema já assentou que a incidência em questão recai sobre o lucro da empresa brasileira, jamais sobre o da estrangeira. Neste sentido, veja-se trecho do voto condutor do mencionado RE 541090/SC: Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se a dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: (...) Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais - TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. Portanto, é contra essa Lei que se deveria opor a alegação de dupla tributação e, não, ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, aqui questionado. Portanto, qualquer alegação de que a tributação com base no art. 74 da MP 2.158-35/01 recai sobre a controlada estrangeira, bem como qualquer interpretação que conflua desta premissa ou deságue nesta conclusão, deverá ser prontamente rechaçada. Pertinente, ainda, consignar aqui as razões expostas no mesmo voto condutor do Acórdão nº 9101-002.332, para afirmar a validade esta interpretação quando confrontada com os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.325.709: Na sequência de sua argumentação o recorrente traz à baila o Ac. do REsp 1.325.709, na tentativa de fazer o entendimento daquele acórdão se aplicar ao presente caso, em que a jurisprudência judicial deu pela aplicação do art. 7º das convenções para afastar a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/ 2001 (norma CFC brasileira), em um caso que envolvia tratados celebrados pelo Brasil com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo e controladas nesses mesmos países. Com o devido respeito ao entendimento do STJ, entendemos que os fundamentos da decisão referida estão equivocados. Primeiramente, diga-se que regimentalmente o CARF não está adstrito às decisões do STJ que não sejam aquelas em sede de recurso repetitivo. A decisão do STJ, consubstanciada no Ac. do REsp 1.325.709, com a devida vênia, parece-me equivocada nos seus fundamentos, conforme exponho sucintamente adiante. 1) Não se trata de hipótese de discutir a aplicação do art. 98 do CTN, simplesmente porque não há aqui conflito de leis no tempo nem sobre a matéria tributável ou sujeição passiva, embora o voto vencedor do Ac. do STJ tenha expendido grande esforço neste sentido. O Min. Relator do REsp concluiu também no sentido de que os tratados internacionais têm a mesma hierarquia das Fl. 2807DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 leis complementares (parágrafo 33, pg. 29, do voto vencedor do REsp.), conclusão com a qual não se pode concordar, pois o melhor entendimento é que os tratados tributários se situam, em uma perspectiva hierárquica kelseniana, entre a lei ordinária e a lei complementar, posição a qual defendo há bastante tempo. 19 2) A decisão se assenta em argumentos que remetem à Convenção Modelo da OCDE. Porém o Brasil não é membro da OCDE. Neste sentido penso que os comentários daquele modelo não podem ser utilizados para este fim, e mesmo porque o Brasil e os outros países envolvidos na disputa são todos membros da ONU e, portanto, os comentários da Convenção Modelo da ONU deveriam ser considerados, conforme fizemos acima,, mas não foi sequer mencionada a Convenção Modelo da ONU. Ademais, mesmo considerando os comentários à Convenção Modelo da OCDE, a decisão do STJ ignorou sobejamente o cotejo do que dispõe o parágrafo 23 dos comentários ao art. 1º, o parágrafo 14 dos comentários ao art. 7º da Convenção Modelo da OCDE (os números de par. referem-se aqui à atualização de 2010) (esses comentários ao art. 1º e ao art. 7º, já foram objeto de consideração aprofundada anteriormente neste meu voto). Essa maneira de tratar o tema pode conduzir a enviesamento da lógica hermenêutica que permeia a matéria. 4) A decisão ignorou as decisões de outros países sobre a matéria, que é de trato internacional, em relação a países membros da OCDE em ambos os lados dos acordos, nos quais majoritariamente tem dado pela não incidência dos tratados a ponto de afastar a aplicação de normas CFC. 5) A decisão analisou a questão da CFC sob a ótica da dupla tributação jurídica, tema coberto pelo art. 7º das convenções. Contudo, a tributação da variação patrimonial positiva ocorrida no Brasil em face de investimentos no exterior, que é o tema das normas CFC diz respeito à dupla tributação econômica, e que não se presta a ser resolvida pela aplicação do art. 7º das convenções, mas pelos arts. 9º (que não se aplica ao caso, pois remete aos preços de transferência) e 23 das convenções; devendo ser considerando que a norma brasileira permite o aproveitamento dos tributos pagos no exterior, em linha com o disposto no art. 23, como método de eliminar a dupla tributação. Alinhe-se às razões acima as outras razões expendidas no decorrer do meu voto. É bem verdade que os alguns tratados podem trazer especificidades normativas que podem interferir na aplicação da norma CFC brasileira, mas este não foi o fundamento da decisão do STJ. Os votos que acompanharam o voto do Relator aprofundaram alguns pontos, especialmente em relação à decisão do STF sobre a constitucionalidade parcial do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001. Parece-me correta a decisão recorrida, exarada pelo TRF da 2ª Região e também que o voto vencido do Min. Sérgio Kukina tem correta compreensão do fenômeno jurídico em debate, decidindo por reconhecer a compatibilidade do art. 7º das convenções à norma CFC brasileira. Adicionalmente, cumpre mencionar trecho do voto do Min. Teori Zavaski, no RE 611.586/PR, julgado com repercussão geral reconhecida, que analisou a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 e dando pelo afastamento de “qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação”, como segue (fls. 54-55 do ref. Acórdão): 19 Conforme se pode verificar em VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar e Tratados Internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 286-295. Fl. 2808DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afasta-se qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: “[Transcrição do art. 26]” Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. (Negritou-se) Em vista desses argumentos, com a devida vênia, entendo que os fundamentos da REsp 1.325.709, dando pela aplicação do art. 7º das convenções de dupla tributação para afastar a incidência da norma CFC brasileira, não são convincentes, e, como já exposto, também por outros fundamentos, chego à conclusão diversa. Acrescente-se, por fim, frente à referência pela Contribuinte ao precedente nº 1302- 002.935, em abono ao seu entendimento, que há manifestações em sentido diverso, como bem pontuado pela própria 2ª Turma da 3ª Câmara, no voto condutor do Acórdão nº 1302-003.382, de lavra do Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo: Do dispositivo em questão como norma CFC Iniciando a análise de mérito, é importante que se verifique a natureza e o propósito da regra veiculada pelo art. 74 da Medida Provisória nº 2.158, de 2001. Considero ser inegável que a referida regra tem a natureza de uma norma CFC (Controled Foreign Company Rule), ou seja, uma daquelas regras que busca alcançar as entidades que ofereçam riscos de erosão da base tributária e transferência artificial de lucros. O Professor Sérgio André Rocha, um dos mais dedicados estudiosos do tema, ao abordar a questão da natureza da regra veiculada pelo dispositivo legal em questão (São as Regras Brasileiras de Tributação de Lucros Auferidos no Exterior "Regras CFC"? Análise a Partir do Relatório da Ação 3 do Projeto BEPS, in: Estudos de Direito Tributário Internacional. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. pp. 64-67), reconhece tratar-se de uma regra CFC, cujo objetivo não seria antielusivo, mas de eliminação do diferimento da tributação: "Analisando-se a passagem de Alberto Xavier entes transcrita (nota 1), é possível inferir que, em sua opinião, o núcleo do tipo 'Regras CFC' reuniria as seguintes características essenciais: · Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da investidora. · Controle societário da investidora sobre a investida. · Finalidade antielusiva da norma, que buscaria inibir planejamentos fiscais agressivos praticados pelos contribuintes. Partindo dessas características, que segundo esta abalizada doutrina seriam essenciais para a qualificação de um conjunto de regras como Fl. 2809DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 'CFC', a sistemática brasileira de Tributação em Bases Universais não poderia ser caracterizada como 'Regras CFC'. Esta posição é amplamente aceita na literatura jurídica nacional. Nada obstante, ousamos divergir desta interpretação. Com efeito, a posição acima parece se fundamentar nos sistemas de transparência fiscal que prevalecem nos países membros da OCDE, especialmente nos países europeus, para determinar o núcleo do tipo 'regras CFC'. Assim sendo, como nesses países as 'regras CFC' normalmente têm as características acima, passou-se a apontar que as regras brasileiras não seriam 'regras CFC', por tributarem lucros auferidos por controladas no exterior de forma indiscriminada, mesmo quando decorrentes de atividades econômicas desenvolvidas em países de alta tributação. Contudo, a utilização dos modelos europeus como paradigma do núcleo do tipo 'regras CFC' tem um vício de partida. De fato, os sistemas europeus de transparência fiscal são limitados pelos direitos fundamentais comunitários. Assim, apenas e tão somente nos casos em que presente o abuso, materializado a artificialidade da estrutura implementada pelo contribuinte, será legítima uma 'regra CFC' de um país membro da União Europeia. Dessa maneira, talvez o caráter antielusivo das regras CFC não seja um traço essencial-geral, mas acidental, de modo que seria perfeitamente possível a existência de 'regras CFC' onde o dito caráter antielusivo não esteja presente. Parece-nos, portanto, que o núcleo do tipo jurídico 'regras CFC' encerra apenas as seguintes características: · Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da investidora. · Controle societário da investidora sobre a investida. Esta análise parecer ser corroborada pelos comentários de Daniel Sandler, quando este afirma que 'regras CFC' podem buscar diferentes objetivos. De um lado, podem elas perseguir a eliminação integral de todo o diferimento da tributação de lucros auferidos por controladas no exterior como é o caso do regime brasileiro ou ter foco no controle de operações que reflitam planejamento abusivos. Segundo o autor, a maioria dos regimes enquadram-se nesta segunda categoria. Contudo, tal fato não implica na descaracterização de regras que se enquadrem no primeiro grupo como 'regras CFC'. Nessa linha de ideias, as regras brasileiras de Tributação em Bases Universais seriam 'regras CFC', não se lhes podendo negar tal caracterização." De fato, o propósito explícito da norma brasileira visa não à dupla tributação do lucro auferido pela Controlada sediada no exterior (como acusam os seus detratores), mas exatamente evitar que a pessoa jurídica sediada no Brasil, reduza a sua base tributável, por meio do investimento em países sem nenhuma tributação ou com tributação reduzida, ou ainda, por meio do diferimento indeterminado da submissão dos lucros auferidos por meio da Controlada. Fl. 2810DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 É que, quando uma Companhia nacional decide investir no exterior, inegavelmente, ela reduz a base tributável disponível para tributação no Brasil. E tal base permanecerá reduzida até que o lucro apurado na Companhia Investida no Exterior seja distribuído e remetido ao Brasil ou, indefinidamente, caso tal distribuição e/ou remessa nunca aconteça. Deste modo, uma vez que a decisão sobre distribuir ou não os lucros auferidos na Investida pertencem totalmente à Controladora sediada no Brasil, a regra trazida pelo referido art. 74, para fins de aplicação da tributação em bases universais, faz com que o lucro apurado no exterior seja considerado distribuído tão logo seja apurado no balanço da Investida. Registre-se, ainda, que uma vez afastada a aplicação do Tratado Brasil-Argentina, resta prejudicada a pretensão da Contribuinte de que ela seja estendida também à CSLL, muito embora este Conselho já tenha consolidado entendimento favorável a esta tese, na forma da Súmula CARF nº 140 (Aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei nº 13.202, de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL.) Tais razões de decidir são igualmente aplicáveis ao presente caso, que tem em conta a repercussão do Tratado Brasil-Equador. Diante de todo o exposto, o presente voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Declaração de Voto Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella Acompanhando o bem fundamentado voto do I. Relatora, registra-se aqui a total concordância com o seu posicionamento meritório, justificando o entendimento pela procedência do Recurso Especial da Contribuinte, permitindo-se alguns comentários e ponderações sobre o tema. Fl. 2811DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Este mesmo Conselheiro já teve a oportunidade de se pronunciar sobre essa temática, ainda no âmbito da C. 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção deste E. CARF, na condição de Relator do v. Acórdão nº 1402-002.411, de 21 de março de 2017, e como Redator Designado do v. Acórdão nº 1402-002.388, proferido ainda em 14 de fevereiro de 2017, pelo mesmo C. Colegiado, que restou assim ementado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 (...) LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA. ADIÇÃO DOS RESULTADOS NA INVESTIDORA BRASILEIRA. No julgamento da ADI 2.588/DF, em relação à constitucionalidade da aplicação do art. 74 da MP nº 2.158/01 aos lucros auferidos por empresa controlada, situada fora de paraísos fiscais ou de países com tributação favorecida, não houve a apreciação necessária da matéria para promover o resultado típico dessa Ação, capaz de produzir efeitos erga omnes. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. IDENTIDADE. APLICAÇÃO DO ART.7º. O art. 74 da MP nº 2.158/01 tem efeito de norma CFC por considerar transparentes as controladas e coligadas no exterior, mas não possui a sua finalidade típica, antiabusiva, específica e excepcional, o que permitiria sua aplicação em harmonia com as disposições das normas internacionais, firmadas com o intuito de se evitar a dupla tributação. A hipótese de tributação delineada pelo art. 25 da Lei nº 9.249/95, em comunhão com a disposição do art. 74 da MP nº 2.158/01, atrai e confirma a incidência do art. 7º da Convenção firmada entre Brasil e Argentina, sendo norma de bloqueio, afastando a legislação doméstica, prevalecendo o disposto no pacto internacional, como previsto no comando do art. 98 do CTN, reiteradamente confirmado pelo E. STJ. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2006, 2007 TRATADO BRASIL-ARGENTINA PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. APLICAÇÃO À CSLL. DISPOSIÇÃO NORMATIVA EXPRESSA. A norma interpretativa contida no art. 11 da Lei nº 13.202/15 (modalidade que guarda eficácia retroativa) expressamente estende à referida Contribuição Social as disposições dos Acordos e Convenções internacionais para se evitar a dupla tributação. Fl. 2812DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Frise-se que tal v. Aresto prestou-se como um dos paradigmas para o manejo e conhecimento do Recurso Especial, ora sob julgamento. Dito isso, passa-se agora ao mérito debatido no presente feito, remanescente nesta C. Instância especial – já tratado de forma excelente e primorosa pela I. Relatora -, qual seja, a aplicação do art. 74 da MP nº 2158-35/01, que viabilizaria a tributação dos lucros percebidos pela controlada estrangeiras da Recorrente, domiciliada no Equador (Camargo Correa Ecuador S/A – Ingenieria e Construcciones - “CCEcuador”). Inicialmente, fazendo uma brevíssima abordagem do contexto legislativo histórico da tributação sobre a renda, especificamente sobre os lucros percebidos por filiais, sucursais, controladas e coligadas no exterior, temos que até 31 de dezembro de 1995 adotava-se no Brasil o Princípio da Territorialidade (source income taxation), de maneira que ficavam excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quaisquer lucros, rendimentos ou ganho de capital auferidos no exterior. A partir da edição e vigência da Lei nº 9.249/95, como suposto meio para a melhor adaptação à dinâmica de um mercado cada vez mais globalizado, promoveu-se a mudança do critério territorial desta modalidade tributária, passando-se a um modelo de bases universais/globais, aplicando-se o Princípio da Universalidade (world-wide income taxation). Muito se criticou esse câmbio, de critério espacial da incidência e de principiologia, através da mera edição de lei ordinária e específica, defendendo grande parte da doutrina ser necessária uma alteração de norma geral ou mesmo da Constituição Federal. Assim, atendendo a tal reclamação, a Lei Complementar nº 104/2001 veio modificar o art. 43 do Código Tributário Nacional 20 , dando o necessário e expresso respaldo, em norma de hierarquia kelseniana superior, para a alteração do regramento territorial do Imposto sobre a Renda (e, ulteriormente, também da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, diga-se). 20 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Fl. 2813DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Contudo, além da questão territorial, os acréscimos feitos ao art. 43 do CTN igualmente propiciaram outra alteração sistemática, favorável à plena tributação em bases globais, que é o momento em que se considerada disponível a renda auferida no exterior, por meio de empresas coligadas e controladas do mesmo Grupo Econômico, inclusive como garantia de se evitar o adiamento indeterminado da remessa ou do creditamento tributável dos resultados positivos percebidos fora do Brasil, excetuando o legislador que, na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Assim, foi nesse contexto de inauguração de exceção ao conceito de aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de rendas e proventos do seu caput, que foi editada a MP nº 2158-35/01, a qual em seu art. 74 21 dispõe que, para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n o 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. Regulamentando este normativo com força de lei, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa SRF nº 213/2002, estabelecendo os procedimentos e outras determinações para a aplicação do disposto no art. 25 da Lei nº 9.249/95 em comunhão com o próprio art. 74 da MP nº 2158-35/01. Ocorre que, ainda em 2001, foi proposta a ADI nº 2588, que questionava a norma inserida no referido art. 74. Após mais de uma década de tramitação, o E. Supremo Tribunal Federal promoveu julgamento, adotando interpretação conforme a Constituição e declarando a inconstitucionalidade do dispositivo, com eficácia erga omnes, em relação apenas a alguns questionamentos constantes daquela Ação que visava ao controle judiciário concentrado de constitucionalidade, chegando ao seguinte resultado: Inconstitucionalidade em relação às empresas nacionais, coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida ou que não sejam paraísos fiscais e em relação à retroação para alcançar os lucros apurados até 31 de dezembro de 2001 (sob qualquer forma de conexão empresarial e a aplicável todos os países). 21 Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Fl. 2814DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9249.htm#art25 Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Constitucionalidade em relação às empresas nacionais, controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida ou em paraísos fiscais. Diante de tal resultado apenas parcial, ficaram fora desse pronunciamento jurisdicional a aplicação da norma às controladas fora de países de tributação favorecida ou paraísos fiscais e às coligadas localizadas em paraísos fiscais, pois não ocorreram as deliberações necessárias, típicas da ADI, para conferir a eficácia erga omnes e efeito vinculante 22 às posições alcançadas sobre tais temas. Da mesma forma, não foi analisada a aplicabilidade e eficácia do art. 74 da MP nº 2158-35/01 em relação aos lucros percebidos por empresas sediadas em países que celebraram com o Brasil Tratados (acordos ou convenções) para se evitar a dupla tributação, como é o caso da Equador. Ainda que posteriormente alterado pela Lei nº 12.973/14, é este o cenário normativo aplicável objeto remanescente da presente contenda, pendente de resolução. Posto isso, já temos que, dentro da decisão do E. STF, a tributação dos lucros auferidos pela “CCEcuador”, controlada da Recorrente, não foi abarcada pelas posições devidamente acordadas, existindo Convenção para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre a Renda, válida e vigente (incorporada ao sistema legal doméstico pelo Decreto nº 95.717/1988) celebrada entre os países em questão, demandando e justificando uma análise mais profunda da matéria. Em relação à possibilidade ou não de aplicação do disposto no art. 74 da MP nº 2158-35/01 ao resultado positivo de empresas controladas, sediadas no Equador ou em outros países signatários de Tratados (acordos ou convenções) para se evitar a dupla tributação, já existem diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais. Todos esses estudos e julgados levam em conta a classificação do comando contido no art. 74 da Medida Provisória (se norma antielisiva, geral e ou específica; norma antidiferimento ou típica norma de transparência fiscal de controladas no exterior - CFC), por conta da necessidade - ou não - do condicionamento da sua aplicação aos casos de abusos, justificando, dessa forma, sua pacífica convivência com os Tratados. 22 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=235582 Fl. 2815DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Também se analisa a modalidade da renda objeto de sua subsunção (se dividendos, dividendos fictos, ou lucros da empresa estrangeira ou mesmo da nacional), em razão da verificação de identidade com as disposições impeditivas constantes dos acordos e convenções. Independentemente da riqueza do debate, é certo que as normas de transparência fiscal aplicadas às empresas com controle estrangeiro (CFC - Controlled Foreign Corporation), abrangem em sua razão de ser a coibição de abusos elisivos - ou elusivos -, em âmbito internacional, inclusive o diferimento tributário indeterminado, evitando, assim, a erosão da base tributável de determinado Estado e preservando o verdadeiro espírito dos acordos e convenções, como confirma a própria definição das normas CFC pela OCDE 23 . Dito isso, o efeito de transparência, que afasta toda a individualidade da personalidade jurídica da empresa estrangeira para fins de alcance direto de seus números, como se de sua controladora brasileira fossem, é exatamente o que se verifica com a aplicação do art. 74 da MP nº 2158-35/01. Ocorre que, a norma CFC brasileira é extremamente ampla e abrangente, sendo prevista pelo Legislador e aplicada pela Administração Tributária de maneira ordinária e totalmente indistinta, independentemente de terem sido elencadas em sua redação as hipóteses elisivas - ou elusivas - a serem combatidas, as quais justificariam a sua compatibilidade, excepcional, com as regras dos acordos e convenções, denotando, assim, uma maior aptidão arrecadatória (e não antielisiva ou, principalmente, como comumente adotada por outras jurisdições fiscais, antiabusiva ). Precisamente versando a ausência de adição pelo contribuinte às bases tributáveis dos lucros de empresa controlada, sediada em país signatário de convenção de mesmo escopo com o Brasil, o célebre e I. Conselheiro Marcos Shigueo Takata, como relator, proferiu voto 23 I. Purpose of CFC rules 7. CFC rules tax the income of controlled foreign subsidiaries in the hands of resident shareholders. For most countries, they are used to prevent shifting of income either from the parent jurisdiction or from the parent and other tax jurisdictions. Some countries which give more importance to the principle of territoriality do not currently apply CFC rules. For those countries CFC rules would have to be limited to targeting profit shifting. However, where countries have worldwide tax systems, they may also be concerned about long-term deferral and therefore their rules may have broader policy objectives (for example, preventing long-term base erosion rather than only preventing profit shifting). https://www.oecd.org/ctp/aggressive/discussion-draft-beps-action-3-strengthening-CFC-rules.pdf Fl. 2816DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 vencedor do Acórdão nº 1103-001.122, no âmbito da C. 3ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção, publicado em 31/01/2015. Confira a sua profunda análise e conclusão sobre esse tema: O Brasil adota um regime de CFC? A resposta é afirmativa, a meu ver. Mas, um regime de CFC nos moldes da lei brasileira tem função diversa ao regime de CFC que se põe em regra, e irradia eventuais efeitos diversos em relação a tratados. Ou seja, a função e eventuais efeitos perante tratados são diversos diante de um regime de CFC imposto que não se limite a sociedades investidas residentes em jurisdição de baixa tributação e/ou cujos lucros não sejam compostos por rendimentos passivos, e mesmo que não haja controle de tais sociedades por parte dos sócios ou acionistas residentes no país que adota tal regime. Em regra, o regime de CFC tem função antielisiva ou antielusiva, ou de correção de “abusos”. I.e., o regime de CFC imposto sob os requisitos já descritos (métodos jurisdicional e transacional, variáveis por país) tem função antielisiva ou de evitamento de “abusos”. Evita-se que sejam usadas sociedades interpostas em jurisdições de tributação favorecida e/ou no auferimento de rendas passivas, como meio de se furtar ou mesmo de diferimento da tributação. É para essa função antielisiva ou de correção de “abusos” que a legislação de um país considera os lucros auferidos por sociedade controlada residente no exterior, em jurisdição de baixa tributação e/ou que realiza preponderantemente rendimentos passivos, como lucros auferidos diretamente pelos sócios ou acionistas daquelas sociedades, tornando-as transparentes. Aí há uma finalidade antielisiva ou antielusiva. Isso não ocorre no regime de CFC adotado pelo Brasil, para o qual não se exige que a sociedade seja residente em país de tributação favorecida, nem que seus lucros sejam representativos majoritariamente por rendimentos passivos, nem que o controle da sociedade residente no exterior seja dos sócios ou acionistas residentes no País. Ou seja, o regime de CFC incorporado no País, com sua amplitude, não possui função antielisiva ou de correção de “abusos”. Reforçando a demonstração de tal efeito, de forma empírica, no presente caso (TVF – vide fls. 410 a 424), para a tributação dos resultados positivos da empresa equatoriana não foi questionada a sua expressão negocial e econômica própria, sendo tais fatos expressamente considerados irrelevantes para a determinação da disponibilidade jurídica – automática e pressuposta - no Brasil de seus lucros. Importar registrar e esclarecer não se trata aqui de Autuação contra um planejamento tributário internacional ou mesmo de um abuso de tratados, como o famigerado treaty shopping, interpondo-se pessoa jurídica vazia em país signatário de acordo ou convenção para, artificialmente, gozar do mecanismo fiscal acordado. A controlada “CCEcuador” faz parte Fl. 2817DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 do conglomerado internacional, de inúmeras entidades empresariais, efetivamente operantes, da Recorrente, dentro de sua atuação transnacional. Voltando à questão jurídica, a doutrina especializada concorda com a classificação do art. 74 da MP nº 2158-35/01 como norma CFC, muito embora, certamente, não possua a mesma razão ser, abrangência e o emprego típicos dessas normas de transparência, tributando ordinária e instantaneamente os resultados postivos auferidos no exterior, por empresa coligada ou controlada de entidade nacional, como retrata a icônica e extensa obra de coautoria de Marco Aurélio Greco e Sergio André Rocha 24 . Os instrumentos de transparência fiscal internacional, correspondentes ao modelo das controlled foreign corporations do Direito norte-americano, têm por finalidade evitar a utilização de países com tributação favorecida como instrumento para evitar a tributação, pelo país de residência da empresa controladora, dos resultados auferidos por suas controladas estabelecidas no exterior. Ou seja, tais regimes não são utilizados como regra geral de tributação, como se passa no Brasil, mas como regimes excepcionais de controle da evasão fiscal ou de planejamentos fiscais abusivos. (...) De tudo que foi aduzido no presente item, pode-se inferir que as regras de transparência fiscal internacional são um instrumento utilizado para coibir a evasão fiscal e os planejamentos fiscais abusivos, notadamente aqueles que se perfazem com a utilização de empresas residentes em países com tributação favorecida, não cabendo falar de sua aplicação quando a empresa não residente estiver sediada em país que tribute a renda em níveis normais, de acordo com o previsto na legislação, realizando empreendimentos econômicos ativos, ou quando a pessoa jurídica residente não tenha controle da empresa estabelecida no exterior. (...) Nessa linha de raciocínio, qualquer comparação da regra brasileira com os modelos CFC ou de transparência fiscal internacional estrangeiros seria indevida, já que distintas suas finalidades. (...) De acordo com o entendimento de Sergio André Rocha, tal tributação somente seria possível em um modelo que, em linha com o adotado em outros países, tivesse como meta o combate aos planejamentos fiscais abusivos. Assim, o problema que se verifica na legislação brasileira consiste não na previsão de hipóteses de transparência fiscal internacional, mas, sim, em se ter desvirtuado a finalidade desse instituto com a edição do artigo 74 da Medida Provisória no 2.158-35/2001, na medida em que se passou a utilizar tal sistemática como 24 Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo : Dialética, 2012. pp. 390 e 391/395 e 396. Fl. 2818DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 regra geral, e não como instrumento de prevenção quanto à indevida utilização de países com tributação favorecida. (destacamos) Diante disso, toda a argumentação trazida pela D. Fiscalização, endossada e reforçada no v. Acórdão recorrido, de que poderia tal dispositivo ser livremente aplicado, sem se chocar com a Convenção para evitar a dupla tributação, firmada entre Brasil e Equador, não se sustenta, vez que a excepcionalidade aceita pela OCDE e toda a comunidade tributária internacional se baseia em normas CFC realmente destinadas a combater abusos e a erosão elisiva das bases tributáveis - e não a promover a arrecadação ordinária, à revelia das relações internacionais, como se apresenta no presente caso. Ora, o derradeiro objetivo por trás dos Tratados e convenções destinadas a evitar a dupla tributação é a integração ordenada dos mercados e o estímulo a relações econômicas internacionais privadas, empresariais, assegurando a certeza do direito aplicável aos contribuintes das partes signatárias em relação à quantidade e à forma de tributação de suas atividades, em qualquer um dos países celebrantes. O pacto firmado exprime uma decisão político-jurídica dos Estados, a qual implica em renúncia tributária mútua de uma potencial arrecadação a ser percebida por meio de fatos geradores ocorridos no exterior, dentro de um sistema de tributação em bases universais. Considerando isso, a interpretação e a aplicação dessas verdadeiras normas internacionais deve sempre se dar de acordo com a boa-fé, visando à efetivação dos fins e efeitos daquele acordo firmado, como preconiza a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados 25 , internalizada pelo Decreto nº 7.030/2009. Uma norma interna - ou a sua interpretação - que permite tributar fatos geradores (sachverhalt) ocorridos em outro país, celebrante de convenção ou Tratado tributário, de maneira ordinária e geral, sem o devido discrimén para a sua excepcionalidade, acaba por fazer letra morta dessas regras bilateriais internacionais, furtando sua eficácia, contrariando seus fins e, principalmente, violando – data maxima venia - a lealdade, tanto jurídica quanto política, estabelecidas e esperadas quando da celebração desses pactos. 25 Artigo 31 Regra Geral de Interpretação 1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade. Fl. 2819DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 É certo, então, que a Convenção firmada com o Equador deve ser observada. Mister, agora, confrontar a disposição tributária doméstica com os artigos da Convenção firmada, verificando e eventualmente precisando a existência de colisão entre essas normas. Como se verifica no texto do Decreto nº 95.717/1988 que internalizou o teor da referida Convenção, sob escrutínio, dentro da típica padronização internacional temos dois dispositivos de maior relevância na presente análise, o art. 7º, referente a tributação dos lucros das empresas, e o art. 10, que trata da tributação de dividendos. Vejamos: ARTIGO VII Lucros das empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratantes só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado, se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros são tributáveis no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. 2. Com ressalva do disposto no parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado. Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante através de um estabelecimento permanente aí situado, serão atribuídos em cada Estado Contratante a esse estabelecimento permanente os lucros que obteria se constituísse uma empresa distinta e separada exercendo atividades idênticas ou similares em condições idênticas ou similares e transacionado com absoluta independência com a empresa de que é um estabelecimento permanente. 3. No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados. 4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo fato de este comprar simplesmente bens ou mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados separadamente em outros Artigos da presente Convenção, o disposto nesses Artigos não será afetado pelo disposto no presente Artigo. (...) Fl. 2820DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 ARTIGO X Dividendos 1.Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado Contratante são tributáveis nesse outro Estado. 2. Todavia, esse dividendos podem ser tributados no Estado Contratante onde reside a sociedade que os paga, e de acordo com a legislação desse Estado, mas se a pessoa que os receber for o beneficiário efetivo dos dividendos, o imposto assim estabelecido não poderá exceder 15% do montante bruto dos dividendos. O presente parágrafo não afetará a tributação da sociedade com relação aos lucros que deram origem aos dividendos pagos. 3. O disposto nos parágrafos 1 e 2 não se aplica se o beneficiário efetivo dos dividendos, residente de um Estado Contratantes, tiver no outro Estado Contratante de que é residente a sociedade que paga os dividendos um estabelecimento permanente e a participação em relação a qual os dividendos são pagos esteja efetivamente ligada a esse estabelecimento permanente. Neste caso, aplica-se o disposto no Artigo VII. 4. O termo "dividendos", usado neste Artigo, designa os rendimentos provenientes de ações, ações ou direitos de traição, ações de empresas mineradoras, partes de fundador ou outros direitos de participação em lucros, com exceção de créditos, bem como rendimentos de outras participações de capital assemelhados aos rendimentos ações pela legislação tributária do Estado Contratante em que a sociedade que os distribuir seja residente. 5. Quando uma sociedade residente de um Estado Contratante tiver um estabelecimento permanente no outro Estado Contratante, esse estabelecimento poderá estar sujeito a um imposto retido na fonte de acordo com a legislação desse outro Estado Contratante. Todavia, esse imposto não poderá exceder 15% do montante bruto dos lucros desse estabelecimento permanente, calculado após a dedução do imposto de renda de sociedade referente a esses lucros. 6. Quando uma sociedade residente de um Estado Contratante receber lucros ou rendimentos do outro Estado Contratante, esse outro Estado Contratante não poderá cobrar qualquer importo sobre os dividendos pagos pela sociedade, exceto à medida em que esses dividendos forem pagos a um residente desse outro Estado ou à medida em que a participação geradora dos dividendos estiver efetivamente ligada a um estabelecimento permanente ou a uma instalação fixa situados nesse outro Estado, nem sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade a um imposto sobre lucros não distribuídos, mesmo se os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistirem total ou parcialmente de lucros ou rendimentos provenientes desse outro Estado. Fl. 2821DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Ressalte-se que, no presente caso, especificamente, a Recorrente entende que a leitura do art. 10 deve ser feita em combinação com o art. 23: ARTIGO XXIII Métodos para evitar a dupla tributação 1. Quando um residente de um Estado Contratante receber rendimentos que, de acordo com as disposições da presente Convenção, são tributáveis no outro Estado Contratante, o primeiro Estado Contratante, o primeiro Estado Contratante, ressalvado o disposto nos parágrafos 2 e 3, permitirá que seja deduzido do imposto que cobrar sobre a renda pago no outro Estado Contratante. Todavia, o montante deduzido não poderá exceder à fração do imposto sobre a renda, calculado antes da dedução, correspondente aos rendimentos tributáveis no outro Estado Contratante. 2. Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a uma sociedade residente do outro Estado Contratante detentora de mais de 10 por cento do capital da sociedade pagadora, que são tributáveis no primeiro Estado Contratante de acordo com as disposições da presente Convenção, serão isentos de impostos no outro Estado Contratante. 3. Para a dedução indicada no parágrafo 1, o imposto sobre os dividendos não compreendidos no parágrafo 2 deste Artigo, sobre os juros mencionados no parágrafo 2 do Artigo XI, e sobre os "royalties" mencionados no parágrafo 2b do Artigo XII será sempre considerado como tendo sido pago à alíquota de 25% Pois bem, debateu-se - e ainda debate-se - se o efetivo objeto da tributação, propiciado pela determinação do momento da disponibilidade da renda, fixado no art. 74 da MP nº 2158-35/01, seriam dividendos fictos, ou dividendos fictamente pagos, vez que a norma "adiantaria" a distribuição, ano-a-ano, de um resultado da empresa estrangeira à sócia brasileira. Nesse caso, por consequência, o art. 10 dos TDTs seria diretamente incidente sobre o tema. Com a devida permissão para a sumarização desse assunto, temos que a conclusão doutrinária sobre os dividendos fictos é plenamente lógica e concisa. Mas, por esse mesmo prisma hermenêutico, conclui-se, paradoxalmente, pela invalidade da criação desta ficção, em face das normas gerais de Direito Tributário, que regulam a tributação brasileira, tanto na esfera constitucional como naquela infraconstitucional, as quais trazem expressa proibição de se tributar com base fictícia. Não pode, assim, prevalecer a interpretação que pressupõe ou conclui que o Legislador contrariou regra primordial do sistema jurídico. Fl. 2822DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Não obstante, em outro entendimento, já expressado e prolífero em decisões deste E. CARF (nem sempre prevalente), que também veicula profundos estudos e abordagens sobre o tema, defende-se que o efetivo objeto dessa incidência tributária seriam, na verdade, os lucros da empresa localizada no exterior - e não dividendos (reais ou fictos) ou mesmo lucros da própria empresa brasileira (conforme defendeu-se e prevaleceu no v. Acórdão, ora recorrido, como singular fundamento para justificar a suposta inexistência conflito ou antinomia com os Tratados internacionais). Primeiramente, o já citado Autor, Sergio André Rocha 26 , posiciona-se da seguinte forma: Para Sergio André Rocha, de uma perspectiva de substância, o que se alcança com o artigo 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 é efetivamente a tributação dos lucros da empresa não residente, como deixa claro a própria redação deste artigo, ao determinar que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados". Dessa forma, haveria aqui uma espécie de "planejamento tributário abusivo" do Estado brasileiro para se furtar ao cumprimento das obrigações assumidas nos tratados internacionais. Como está em voga no Direito Tributário brasileiro, neste caso não basta o exame da forma, sendo necessário examinar se a substância da tributação pretendida está em compasso com as convenções tributárias celebrada pelo Brasil, o que não parece ser o caso. (destacamos) E confira-se, mais uma vez, trecho do voto do I. Conselheiro Marcos Shigueo Takata, no Acórdão nº 1103-001.122: Pelo art. 74 da MP 2.158/01 não se tributam dividendos fictos ou dividendos fictamente distribuídos. O art. 10 dos tratados em discussão, ao estabelecer a competência cumulativa dos Estados contratantes, não alcança os lucros auferidos e não distribuídos por controlada e coligada domiciliadas num dos Estados contratantes: ele delimita a competência cumulativa dos Estados contratantes, para a tributação dos dividendos efetivamente distribuídos. Prossigo. 26 Ibidem, p. 409. Fl. 2823DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 Como acentuei alhures, o regime de CFC (Controlled Foreign Corporations) adotado pelo Brasil não tem função antielisiva. É um regime de transparência fiscal distinto do incorporado pela quase totalidade dos países que o agasalham. A transparência fiscal instituída pelo art. 74 da MP 2.158/01 c/c o art. 25 da Lei 9.249/95 é o de considerar os lucros apurados por qualquer controlada ou coligada no exterior como auferidos diretamente pela controladora ou coligada participante no Brasil. Logo, o regime de CFC do Brasil, aperfeiçoado pelo art. 74 da MP 2.158/01, é o da tributação dos lucros auferidos no exterior pela pessoa jurídica no País, por meio ou por intermédio de suas controladas ou coligadas no exterior. Por outras palavras, sem rodeios: a tributação do art. 74 da MP 2.158/01 recai sobre os lucros da investida no exterior que são considerados como auferidos diretamente pela investidora no Brasil. (destacamos) Absorvendo tais lições, temos que a sistemática de tributação completada pelo art. 74 da MP nº 2158-35/01, o qual trata de maneira indiscriminada o alcance dos resultados positivos de qualquer empresa coligada ou controlada localizada no exterior, determinando sua adição direta à base tributável dos tributos sobre a renda das empresas nacionais, acabou por, materialmente, eleger o lucro, propriamente dito, dessas empresas estrangeiras, como objeto de tributação nacional, independentemente de nomenclaturas empregadas pela Lei, normativos ou pelos métodos de quantificação de resultado, aplicáveis domesticamente. No entender desse Conselheiro, que se alinha às citações acima colacionadas, é evidente e inquestionável estarmos diante da tributação do lucro auferido por empresas domiciliadas no exterior. Nesse sentido é a lição do ex-conselheiro e Professor Luís Flávio Neto 27 (Relator do tão emblemático v. Acórdão nº 9101-002.332, proferido por esta mesma C. 1ª Turma da CSRF e publicado em 14/07/2016, em que restou vencido por voto de qualidade, em robusto, profundo e histórico embate acadêmico com, o também ex-conselheiro e Professor, Marcos Aurélio Pereira Valadão) que objetivamente comenta e conclui sobre a regra da tributação dos lucros das empresas, dentro das disposições padrão da CM-OCDE, como é no caso da Convenção firmada com o Equador: No coração dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil, nos moldes da CMOCDE, consta a regra de que os lucros de empresas são tributáveis exclusivamente no Estado de residência da pessoa jurídica que os aufere. É o 27 A Tributação Brasileira dos Lucros de Empresas Controladas em Países com Acordo de Bitributação. In SCHOUERI, Luis Eduardo; BIANCO, João Francisco; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e; DUARTE FILHO, Paulo César Teixeira; COSTA, Alcides Jorge. Estudos de direito tributário: em homenagem ao prof. Gerd Willi Rothmann. São Paulo : Quartier Latin, 2016. pp. 237 e 250. Fl. 2824DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 que se dá com a regra de distribuição de competência para a tributação dos “lucros das empresas”, prevista no tratado BrasilPaíses Baixos, em seu art. 7º. Por sua vez, os acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil geralmente preveem que rendimentos como dividendos possam ser tributados pelo Estado da fonte, à alíquota máxima de 15%, restando ao Estado de residência exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante. É o que se dá no art. 10º da Convenção BrasilPaíses Baixos o qual estabelece que os dividendos pagos por empresa holandesa (Estado da fonte) a residente no Brasil podem ser tributados, pelos Países Baixos, à alíquota máxima de 15%, restando ao Brasil (Estado de residência) exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante, pela concessão de crédito do imposto pago no exterior. (...) É possível compreender que, caso o Brasil e os Países Baixos houvessem consentido em permitir que as suas respectivas legislações domésticas CFCs incidissem à revelia do art. 7º do acordo de bitributação celebrado, teriam formalizado um protocolo ou outro instrumento hábil neste sentido. (...) Por meio das evidências colhidas dos contextos intrínseco e extrínseco (primário e secundário) do acordo Brasil-Países Baixos, adotado como exemplo para a análise do tema proposto, foi possível aferir que o art. 10 daquele tratado não se presta à tutela de tutela de “dividendos” fictos, mas apenas de “dividendos pagos”, exigindo-se, para tanto, efetiva transferência de titularidade dos recursos ou diretos da sociedade ao acionista. (...) Nesse cenário, todas as evidências analisadas corroboram com a conclusão de que a categoria de rendimentos onerada pela tributação brasileira dos lucros de controladas no exterior deve ser sob o escopo do art. 7 do acordo Brasil- Países Baixos, não descartando a hipótese da mesma conclusão ser aplicável à generalidade dos acordo de bitributação celebrados. Como consequência, na presença do acordo Brasil-Países Baixos e potencialmente de outros tratados, a legislação brasileira de tributação de lucros de controladas no exterior deixa de ter eficácia, pois o país de residência destas terá competência exclusiva para tributar os lucros de suas residentes (art. 7º). Nosso pais, por sua vez, solenemente acordou exercer a sua competência tributária quando dividendos forem pagos à controladora brasileira. Pacta sunt servanda. (destacamos) Não se sustenta a afirmação de que o que se tributa a partir do artigo 74 é o lucro da empresa residente no Brasil, nos exatos limites do que preceituam os tratados internacionais. Nesse sentido, não existe qualquer incompatibilidade entre as normas brasileiras e os tratados Fl. 2825DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 internacionais para evitar a bitributação, inclusive no acordo firmado com o Equador, posto que, primeiro e primordialmente, tais resultados positivos foram auferidos pelas próprias e individuais operações da entidade estrangeira, domiciliada no Equador, apurados dentro de sua jurisdição fiscal e regras contábeis. Segundo, os fundamentos por trás de tal entendimento – que não pode prevalecer – acabam permitindo que determinações domésticas, que simplesmente regulam aspectos da apuração da renda no Brasil, contornem dispositivo abrangente de norma internacional, regularmente pactuada, válida e vigente, como também confere efeitos jurídico-tributários inflados e indevidos a simples método contábil, pontualmente jurisdicizado na avaliação de investimentos (Método de Equivalência Patrimonial), para então, desse modo, alcançar o lucro de empresa estrangeira, como se de nacional fosse – resguardado todo respeito e admiração àqueles que pensam diversamente: uma grande falácia. Por sua vez, ainda que seja matéria atualmente incontroversa, é prudente frisar a relação de prevalência dos Tratados Internacionais Tributários sobre a legislação nacional, o que atribui aos comandos dos Acordos e Convenções a natureza de norma de bloqueio em relação à legislação interna, quando esta não se harmoniza com tais disposições binacionais, como vem reafirmando o E. Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS TRIBUTÁRIOS SOBRE A NORMA DE DIREITO INTERNO. CONCEITO DE LUCRO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. EMPRESA COM SEDE NA ESPANHA E SEM ESTABELECIMENTO PERMANENTE INSTALADO NO BRASIL. TRATADO TRIBUTÁRIO CELEBRADO ENTRE A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O REINO DA ESPANHA. DECRETO 76.975/76. COBRANÇA DE TRIBUTO QUE DEVE SER EFETUADA NO PAÍS DE ORIGEM (ESPANHA). RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas jurídicas de Direito Interno, em razão da sua especificidade, ressalvada a supremacia da Carta Magna. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedentes: RESP 1.161.467/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 1.6.2012; RESP 1.325.709/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 20.5.2014. 2. O Tratado Brasil-Espanha, objeto do Decreto 76.975/76, dispõe que os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis neste mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado por meio de um estabelecimento permanente aí situado. (...) (REsp nº 1272897/PE, Primeira Turma, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicação DJe de 09/12/2105 - destacamos) Fl. 2826DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO NA ORIGEM. APELAÇÃO. EFEITO APENAS DEVOLUTIVO. PRECEDENTE. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS POR IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DE JUIZ FEDERAL. NÃO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542/73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106/74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051/80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157- 35/2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONCEDER A SEGURANÇA, EM PARTE. 1. Afasta-se a alegação de nulidade dos acórdãos regionais ora recorridos, por suposta irregularidade na convocação de Juiz Federal que funcionou naqueles julgamentos, ou na composição da Turma Julgadora; inocorrência de ofensa ao Juiz Natural, além de ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356/STF. Precedentes desta Corte. 2. Salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou abusividade, ou de dano irreparável ou de difícil reparação, o Recurso de Apelação contra sentença denegatória de Mandado de Segurança possui apenas o efeito devolutivo. Precedente: AgRg no AREsp. 113.207/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 03/08/2012. 3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta e nem se condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais avultada que seja, do valor atribuído à demanda, ou por outro elemento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito Tributário não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica por ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios, sem cuja perfeita absorção e efetivação, o afazer judicial se confundiria com as atividades administrativas fiscais. 4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o sistema tributário, que abarca não apenas a norma regulatória editada pelo órgão competente, mas também todos os demais elementos normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os sociais, os históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua efetividade dependerá de harmonizar-se com as demais concepções do sistema: a compatibilidade com a hierarquia internormativa, os princípios jurídicos gerais e constitucionais, as ilustrações doutrinárias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras. 5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012). Fl. 2827DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542/73), a Dinamarca (Decreto 75.106/74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051/80), disciplina que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio basilar da boa-fé. 7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.15835/ 2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 9. O art. 7º, § 1º. da IN/SRF 213/02 extrapolou os limites impostos pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei 9.249/95 e 74 da MP 2.15835/01) a qual objetivou regular; com efeito, analisando-se a legislação complementar ao art. 74 da MP2.15835/01, constata-se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598/77, que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultantes de avaliação dos investimentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras controladas. 10. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, concedendo em parte a ordem de segurança postulada, para afirmar que os lucros auferidos nos Países em que instaladas as empresas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do CTN e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por Brasamerican Limited, domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao art. 74, caput da MP 2.15835/2001, deles não fazendo parte o resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método da equivalência patrimonial. (REsp nº 1325709/RJ, Primeira Turma, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicação DJe de 20/05/2014 - destacamos) Destaque-se que a inserção do art. 98 no CTN confirma a intenção de se assegurar a lealdade doméstica às avenças internacionais, protegendo-as dos câmbios políticos internos, Fl. 2828DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 9101-005.808 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720057/2011-74 atribuindo rigidez total às suas disposições e segurança jurídica aos contribuintes alcançados pelos Acordos e Convenções. Assim, uma vez claro que a pretensão e fundamento de tributação doméstica aqui enfrentada, possibilitada e arrimado, ambos, no art. 74 da MP nº 2158-35/01, conflitam com o comando do art. 7º da Convenção Brasil-Equador, efetiva-se o mencionado bloqueio normativo, mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros percebidos pela “CCEcuador” - devendo se reformar o v. Acórdão nº 1201-001.779, posteriormente complementado pelo v. Acórdão nº 1201-002.359. Tal conclusão aplica-se tanto para a exação do IRPJ quanto para a de CSLL, tendo em vista possuírem a mesma fundamentação de incidência no lançamento de ofício, bem como por, expressamente, a norma interpretativa (modalidade que guarda eficácia retroativa) contida no art. 11 28 da Lei nº 13.202/15 estender à referida Contribuição Social as disposições dos Acordos e Convenções internacionais para se evitar a dupla tributação. O mesmo acabou constando no enunciado da Súmula CARF nº 140: aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei nº 13.202, de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Diante do exposto, prestando novamente as devidas homenagens à I. Relatora, voto por dar provimento ao Recurso Especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella 28 Art. 11. Para efeito de interpretação, os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Parágrafo único. O disposto no caput alcança igualmente os acordos em forma simplificada firmados com base no disposto no art. 30 do Decreto-Lei no 5.844, de 23 de setembro de 1943. Fl. 2829DF CARF MF Documento nato-digital

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9018448 #
Numero do processo: 10120.909418/2011-32
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Oct 15 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. PRECEDENTE JUDICIAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não-cumulativo das contribuições o conteúdo semântico e jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, reforçou o conceito intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do regimento interno, tem aplicação obrigatória. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em si for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. Há previsão legal para a apuração de créditos da não-cumulatividade das contribuições sociais em relação aos gastos com frete de transferência entre estabelecimentos da mesma empresa. Essas despesas integram o conceito de insumo empregado na produção de bens destinados à venda e se referem à operação de venda de mercadorias. Geram direito à apuração de créditos a serem descontados das contribuições sociais. ARMAZENAGEM E DESESTIVA NO RECEBIMENTO DE PRODUTO IMPORTADO COM ALÍQUOTA ZERO. É cabível a apuração de créditos de armazenagem e desestiva de bens importados considerados insumos essenciais e relevantes à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota. EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA E UNIFORMES. Os materiais de segurança de uso obrigatório determinado pela legislação trabalhista sofrem desgaste e danos pela ação diretamente exercida no processo produtivo. São insumos e geram créditos da não-cumulatividade. ANÁLISE LABORATORIAL. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO. Desde que comprovados os dispêndios com as análises laboratoriais e cumpridos os demais requisitos objetivos previstos na legislação, assim como demonstrada a essencialidade e relevância à atividade econômica do contribuinte, o crédito pode ser aproveitado.
Numero da decisão: 3201-009.049
Decisão: Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para conceder o crédito da não cumulatividade, observando os requisitos legais concernentes à matéria, nos seguintes termos: I. Por unanimidade de votos, sobre (i) dispêndios com armazenagem e desestiva; (ii) dispêndios com EPIs e uniformes, exceto aqueles utilizados em áreas administrativas; e (iii) “serviços de análise química de adubo”; II. Por maioria de votos, sobre (a) dispêndios realizados com fretes sujeitos à incidência de PIS/Pasep e Cofins nas aquisições de insumos com alíquota zero, vencida a Conselheira Mara Cristina Sifuentes que negou provimento; e (b) dispêndios com fretes entre estabelecimentos vencidos os Conselheiros Mara Cristina Sifuentes e Márcio Robson Costa, que negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.046, de 26 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10120.909429/2011-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Ausente o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. PRECEDENTE JUDICIAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não-cumulativo das contribuições o conteúdo semântico e jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, reforçou o conceito intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do regimento interno, tem aplicação obrigatória. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em si for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. Há previsão legal para a apuração de créditos da não-cumulatividade das contribuições sociais em relação aos gastos com frete de transferência entre estabelecimentos da mesma empresa. Essas despesas integram o conceito de insumo empregado na produção de bens destinados à venda e se referem à operação de venda de mercadorias. Geram direito à apuração de créditos a serem descontados das contribuições sociais. ARMAZENAGEM E DESESTIVA NO RECEBIMENTO DE PRODUTO IMPORTADO COM ALÍQUOTA ZERO. É cabível a apuração de créditos de armazenagem e desestiva de bens importados considerados insumos essenciais e relevantes à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota. EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA E UNIFORMES. Os materiais de segurança de uso obrigatório determinado pela legislação trabalhista sofrem desgaste e danos pela ação diretamente exercida no processo produtivo. São insumos e geram créditos da não-cumulatividade. ANÁLISE LABORATORIAL. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO. Desde que comprovados os dispêndios com as análises laboratoriais e cumpridos os demais requisitos objetivos previstos na legislação, assim como demonstrada a essencialidade e relevância à atividade econômica do contribuinte, o crédito pode ser aproveitado.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para conceder o crédito da não cumulatividade, observando os requisitos legais concernentes à matéria, nos seguintes termos: I. Por unanimidade de votos, sobre (i) dispêndios com armazenagem e desestiva; (ii) dispêndios com EPIs e uniformes, exceto aqueles utilizados em áreas administrativas; e (iii) “serviços de análise química de adubo”; II. Por maioria de votos, sobre (a) dispêndios realizados com fretes sujeitos à incidência de PIS/Pasep e Cofins nas aquisições de insumos com alíquota zero, vencida a Conselheira Mara Cristina Sifuentes que negou provimento; e (b) dispêndios com fretes entre estabelecimentos vencidos os Conselheiros Mara Cristina Sifuentes e Márcio Robson Costa, que negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.046, de 26 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10120.909429/2011-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Ausente o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles.

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INSUMOS. CONCEITO. PRECEDENTE JUDICIAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não-cumulativo das contribuições o conteúdo semântico e jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, reforçou o conceito intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do regimento interno, tem aplicação obrigatória. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em si for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. Há previsão legal para a apuração de créditos da não-cumulatividade das contribuições sociais em relação aos gastos com frete de transferência entre estabelecimentos da mesma empresa. Essas despesas integram o conceito de insumo empregado na produção de bens destinados à venda e se referem à operação de venda de mercadorias. Geram direito à apuração de créditos a serem descontados das contribuições sociais. ARMAZENAGEM E DESESTIVA NO RECEBIMENTO DE PRODUTO IMPORTADO COM ALÍQUOTA ZERO. É cabível a apuração de créditos de armazenagem e desestiva de bens importados considerados insumos essenciais e relevantes à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota. EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA E UNIFORMES. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 90 94 18 /2 01 1- 32 Fl. 366DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.049 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909418/2011-32 Os materiais de segurança de uso obrigatório determinado pela legislação trabalhista sofrem desgaste e danos pela ação diretamente exercida no processo produtivo. São insumos e geram créditos da não-cumulatividade. ANÁLISE LABORATORIAL. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO. Desde que comprovados os dispêndios com as análises laboratoriais e cumpridos os demais requisitos objetivos previstos na legislação, assim como demonstrada a essencialidade e relevância à atividade econômica do contribuinte, o crédito pode ser aproveitado. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para conceder o crédito da não cumulatividade, observando os requisitos legais concernentes à matéria, nos seguintes termos: I. Por unanimidade de votos, sobre (i) dispêndios com armazenagem e desestiva; (ii) dispêndios com EPIs e uniformes, exceto aqueles utilizados em áreas administrativas; e (iii) “serviços de análise química de adubo”; II. Por maioria de votos, sobre (a) dispêndios realizados com fretes sujeitos à incidência de PIS/Pasep e Cofins nas aquisições de insumos com alíquota zero, vencida a Conselheira Mara Cristina Sifuentes que negou provimento; e (b) dispêndios com fretes entre estabelecimentos vencidos os Conselheiros Mara Cristina Sifuentes e Márcio Robson Costa, que negaram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.046, de 26 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10120.909429/2011-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Hélcio Lafetá Reis, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Ausente o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário em face de decisão de primeira instância administrativa que decidiu pela improcedência/procedência parcial da Manifestação de Inconformidade, nos moldes do despacho decisório e Relatório Fiscal. Fl. 367DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.049 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909418/2011-32 Como de costume nesta Turma de Julgamento, transcreve-se o relatório e ementa do Acórdão da Delegacia de Julgamento de primeira instância, para a apreciação dos fatos e trâmite dos autos: “Cuida o presente da(s) Declaração(ões) de Compensação (...), através da(s) qual(is) a pessoa jurídica acima identificada (a partir de agora apenas manifestante) requer a compensação, com débitos próprios, do crédito de Cofins Não-Cumulativa - Mercado Interno, (...), conforme demonstrado no Pedido de Ressarcimento (...). O processamento desse pedido resultou na emissão do Despacho Decisório, (...), que não homologou integralmente a(s) compensação(ões) declarada(s) na(s) DCOMP (...) e detectou não haver valor a ser ressarcido para o período de apuração apresentado no PER (...), porquanto o crédito reconhecido fora insuficiente em face aos débitos informados pelo sujeito passivo. (...). A motivação para o ato decisório está no Relatório Fiscal (...), parte integrante da análise do crédito em destaque. Nele, a autoridade tributária detalha o procedimento para apuração dos créditos informados pela manifestante, com a instauração de Diligência Fiscal, posteriormente convertida em Fiscalização, em que foram exigidos todos os documentos que lastreavam o direito requerido. Encerrados os apontamentos iniciais e de posse da instrução probatória apresentada pela manifestante, a autoridade tributária decidiu, fundamentadamente, pela glosa de parte dos créditos componentes do direito creditório requerido, (...). Foram estes os argumentos utilizados: a) Frete sobre compras de insumos, pois, para que esta modalidade de frete integre o custo de aquisição, não apenas o serviço, como também o bem transportado devem dar direito à apuração do crédito. Portanto, os fretes de produtos sujeitos à alíquota zero (adubos, fertilizantes e demais matérias primas), por estes não ensejarem direito a créditos da não-cumulatividade, na forma do art. 3º, § 2º, II das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, não permitem a apropriação de créditos; b) Fretes de transferência de insumos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica com o intuito de facilitar sua futura utilização no processo industrial, por não integrarem a operação de venda, nem tampouco o custo de aquisição, e pelo produto transportado estar sujeito à alíquota zero, razões por que foi efetuada a glosa; c) Demais notas sem direito a crédito referentes, de modo geral, à: aquisição de produtos sujeitos à alíquota zero ou materiais de uso, consumo sem direito a crédito (ex: uniformes e equipamentos de segurança, material de construção, reparos em imóveis, serviços de análise química de adubo, material farmacêutico, material para refeitório, material de expediente e informática, gasolina, álcool e ferramentas), serviços de armazenagem e desestiva de produtos importados à alíquota zero em terminais portuários na operação de compra e serviços de transporte desacompanhados do Conhecimento de Transporte ou cujo tipo de frete não foi especificado ou que não gera direito a crédito ou que não são fretes sobre venda, mas fretes de entrada ou transferência de produtos sujeitos à alíquota zero ou sem identificação de destinatário ou remetente. Além de notas fiscais não especificas ou identificadas na planilha e aquelas em duplicidade; e d) Despesas de aluguéis contratados com pessoas físicas. O Despacho Decisório foi notificado, por via postal, (...) e a manifestação de inconformidade tempestivamente protocolizada (...). A defesa trata de enumerar bens ou serviços cuja glosa deve ser desfeita e o creditamento, restabelecimento. Fl. 368DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.049 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909418/2011-32 Sobre os fretes na aquisição de insumos, a manifestante defende que são necessários e indispensáveis às atividades da empresa, motivo por que devem ser considerados insumos à atividade produtiva. Socorre-se no posicionamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil que tem admitido que o frete na compra de mercadorias destinadas à revenda, por integrar o custo de aquisição, pode gerar direito a créditos da não- cumulatividade, desde que o ônus tenha sido suportado pelo adquirente (Soluções de Consulta nº 92/2011 e 94/2011). Neste sentido, encampa a tese de que o frete na aquisição de insumos também deve ser descontado como crédito e rechaça a aplicação do art. 3º, § 2º, II, Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, pois, a despeito de os bens transportados serem tributados a alíquota zero, o frete permanece tributável e não deve ser tratado como acessório do produto adquirido. Manteve este raciocínio ao tratar do frete de transferência de insumos entre estabelecimentos da pessoa jurídica. Em seguida, a manifestante pretende ter reconhecido o direito ao crédito sobre os serviços de armazenagem e desestiva (descarga). A armazenagem é necessária porque evita a ocorrência de fatores danosos aos produtos adquiridos, além de citar que a dicção do art.3º, IX, da Lei nº 10.833/2003 deve ser interpretada sem restrição à armazenagem na operação de venda. Sobre a desestiva de adubos e fertilizantes, tais serviços são especializados e exigem um procedimento peculiar, sendo prestado somente por empresas devidamente habilitadas que possuem equipamentos próprios para serem utilizados em carga e descarga de navios. Ambos serviços relacionados são necessários à fabricação dos produtos postos à venda. Acerca dos materiais glosados de uso e consumo, a manifestante discorda da autoridade tributária, considerando que estes são empregados na manutenção das máquinas e equipamentos utilizados na fabricação e produção das mercadorias destinadas à venda. Assim também entende em relação às embalagens para acondicionamento, às análises laboratoriais e aos materiais de segurança, obrigatórios para o manuseio dos produtos fabricados. Quanto às glosas dos itens “c”, “e” e “f” do Relatório Fiscal, o processo está instruído com as notas fiscais (...), com que pretende especificar ou identificar o bem ou serviço, o tipo de frete ou a identificação do destinatário ou remetente da mercadoria. Ao término da exposição, a manifestante assevera que a Fazenda Federal adota, como conceito de insumo para fins de desconto de créditos da não-cumulatividade das contribuições sociais, o empregado para o IPI, mais restritivo, quando deveria usar o conceito do Imposto sobre a Renda. Portanto, crê que insumo deve ser todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade produtiva.” A Ementa deste Acórdão de primeira instância administrativa fiscal foi publicada da seguinte forma: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. DISPÊNDIO INTEGRANTE OU COMPONENTE DO CUSTO DE AQUISIÇÃO. Não há previsão legal para a apuração de créditos da não-cumulatividade das contribuições sociais em relação aos gastos com frete na aquisição de bens em geral. Tal dispêndio integra o custo de aquisição do bem, de modo que, quando permitido o creditamento quanto a este, o custo do transporte servirá, indiretamente, de base de apuração do valor do crédito. Ao revés, se vedado o creditamento tomado o bem adquirido, também não haverá, nem mesmo indiretamente, tal direito em relação aos dispêndios com frete. Fl. 369DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.049 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909418/2011-32 CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. FRETE DE TRANSFERÊNCIA DE INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. Não há previsão legal para a apuração de créditos da não-cumulatividade das contribuições sociais em relação aos gastos com frete de transferência entre estabelecimentos da mesma empresa. Essas despesas não integram o conceito de insumo empregado na produção de bens destinados à venda e nem se referem à operação de venda de mercadorias. porquanto não geram direito à apuração de créditos a serem descontados das contribuições sociais. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ARMAZENAGEM DE INSUMOS IMPORTADOS. O direito ao crédito correspondente aos gastos com armazenagem somente é cabível em relação a bens acabados, disponíveis para venda ou revenda imediata, devendo haver a saída direta do local onde estão armazenados ao adquirente. Assim, é incabível a apuração de créditos de armazenagem de bens importados considerados insumos, dado que ainda atravessarão o processo industrial para estarem em condições de serem comercializados. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESESTIVA. Por se tratar de etapa antecedente ao processo produtivo empresarial e não estar relacionado, na legislação das contribuições sociais, como hipótese de creditamento, inadmissível a apuração de créditos a partir dos gastos com desestiva. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MATERIAIS DE USO OU CONSUMO. Os materiais de uso e consumo que se desgastam em função da ação direta exercida sobre o produto em fabricação são considerados insumos para apuração de créditos da não-cumulatividade, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. EMBALAGENS PARA ACONDICIONAMENTO. As embalagens para transporte, acondicionamento e conservação, por serem acrescidas após o término do processo produtivo, não podem ser consideradas como insumos para fins de aproveitamento de créditos da não-cumulatividade. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ANÁLISES LABORATORIAIS. Os serviços de análise laboratorial, por não agregaram valor ao bem produzido e não integraram o processo produtivo, não são considerados insumos e, portanto, não dão direito a créditos da não-cumulatividade. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MATERIAIS DE SEGURANÇA. Os materiais de segurança, a despeito de necessários e de uso obrigatório determinado pela legislação trabalhista, não sofrem desgaste ou danos pela ação diretamente exercida pelo processo produtivo. São acessórios a este e, desta forma, não podem ser considerados insumos para a apuração de créditos da não-cumulatividade. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido.” Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações da Impugnação, os autos foram devidamente distribuídos e pautados. Fl. 370DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.049 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909418/2011-32 Conforme Resolução, o julgamento foi convertido em diligência nos seguintes termos: “Diante do exposto, em observação ao princípio da verdade material, vota-se para CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que a Unidade Preparadora, observando o que dispõe o RESP 1.221.170 STJ, o Parecer Normativo Cosit n.º 5 e a nota CEI/PGFN 63/2018: (1) Intime a recorrente a apresentar laudo conclusivo, em prazo razoável não inferior a 60 dias, para detalhar o seu processo produtivo e indicar de forma minuciosa a relevância e essencialidade dos dispêndios gerais que serviram de base para tomada de crédito; (2) Elabore novo Relatório Fiscal considerando-se o laudo a ser entregue pela Recorrente; (3) Após cumpridas estas etapas, devem ser cientificados do resultado da diligência o contribuinte e a PGFN, para que se manifestem, no prazo de 30 (trinta) dias. Após, retornem os autos a este Conselho para a continuidade do julgamento.” O contribuinte juntou o laudo solicitado, a fiscalização juntou o relatório de diligência e a União manifestou-se. Intimado do relatório fiscal de diligência, o contribuinte não apresentou sua manifestação final. Relatório proferido. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme a legislação, as provas, os fatos, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por conter matéria preventa desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Da análise do processo, verifica-se que o centro da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não cumulativo e a consequente análise sobre o conceito de insumos, dentro desta sistemática. De forma majoritária este Conselho segue a posição intermediária entre aquela posição restritiva, que tem como referência a IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, normalmente adotada pela Receita Federal e aquela posição totalmente flexível, normalmente adotada pelos contribuintes, posição que aceitaria na base de cálculo dos créditos das contribuições todas as despesas e aquisições realizadas, porque estariam incluídas no conceito de insumo. Situação que retrata a presente lide administrativa. Fl. 371DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.049 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909418/2011-32 No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, veio de encontro à posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento dessa matéria, definir quais produtos e serviços estão sendo pleiteados, identificar a relevância, essencialidade e em qual momento e fase do processo produtivo e atividades da empresa estão vinculados. Em razão do entendimento exposto, na sessão anterior o julgamento foi convertido em diligência para adequar as glosas aos entendimentos consubstanciados no RESP 1.221.170 STJ, no Parecer Normativo Cosit n.º 5 e na nota CEI/PGFN 63/2018. Em que pese o contribuinte ter juntado o Laudo de fls. 310, a fiscalização reverteu somente parte das glosas, conforme trechos selecionados transcritos do relatório fiscal de diligência de fls. 350, a seguir: “8. Contudo, apesar da inconclusividade do laudo, foi realizada uma revisão do Relatório Fiscal com base nos conceitos trazidos pela Parecer Normativo Cosit (PN) nº 05, de 17 de dezembro de 2018, a fim de se verificar, com base nos escassos dados colocados a nossa disposição, se com o novo entendimento sobre insumo o resultado da auditoria anterior deve ser alterado. Todavia constatou-se que em relação à pluralidade dos dispêndios o aludido parecer corroborou o entendimento exposado no relatório original, devendo a maioria das glosas ser mantida, como será explanado a seguir. ... Dos itens que não são insumos 23. Em relação a classificação dos dispêndios como insumos nos termos do PN nº 5/2018, seria fundamental que a requerente tivesse atendido à intimação na forma que foi solicitada. A resposta de forma genérica, como foi fornecida, sem discriminar em que momento do processo produtivo os dispêndios são necessários, indicando a essencialidade e relevância de cada um na produção das mercadorias, impossibilita uma análise precisa sobre qual operação daria direito ao crédito. 24. De toda forma, em razão do relatório fiscal contestado ter sido elaborado anteriormente a edição do parecer, foi realizada uma revisão dos itens alocados pela interessada como geradores de crédito de PIS e Cofins. 25. Nessa revisão concluiu-se que apenas os dispêndios relacionados com equipamentos de segurança e com análises laboratoriais poderiam dar direito ao creditamento. 26. No caso de equipamentos de segurança entendeu-se pela concessão do crédito gerado pelos dispêndios relacionados com esse tema, como por exemplo, E.P.I, luvas, mangotes etc. Na planilha “Apuração do crédito detalhada.xlsx” os tens adicionados ficaram grifados na cor verde. 27. No que se refere às análises laboratoriais o PN Cosit nº 5/2018 determina que apenas os testes de qualidade de produtos produzidos exigidos pela legislação própria são passíveis de geram crédito das contribuições. Fl. 372DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.049 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909418/2011-32 49. Conforme relatado, os Ministros incluíram no conceito de insumos geradores de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, em razão de sua relevância, os itens “cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção por imposição legal”. (…) 53. São exemplos de itens utilizados no processo de produção de bens ou de prestação de serviços pela pessoa jurídica por exigência da legislação que podem ser considerados insumos para fins de creditamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins: a) no caso de indústrias, os testes de qualidade de produtos produzidos exigidos pela legislação; b) tratamento de efluentes do processo produtivo exigido pela legislação c) no caso de produtores rurais, as vacinas aplicadas em seus rebanhos exigidas pela legislação, etc. (...) 145. Mostra-se interessante a aplicação do conceito de insumos definido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em relação aos dispêndios da pessoa jurídica com os cognominados “custos” da qualidade, que abrangem, entre outros: a) auditorias em diversas áreas; b) certificação perante entidades especializadas; c) testes de qualidade em diversas áreas. (...) 147. Já os testes de qualidade (realizados pela própria pessoa jurídica ou por terceiros) podem ou não estar associados ao processo produtivo, dependendo do item que é testado e do momento em que ocorre o teste. 148. Entre os testes de qualidade que não estão associados ao processo produtivo, e, por conseguinte, não são insumos, podem ser citados os testes de qualidade do serviço de entrega de mercadorias, do serviço de atendimento ao consumidor, etc. 149. Diferentemente, considerando sua essencialidade ao processo de produção de bens ou de prestação de serviços, podem ser considerados insumos na legislação das contribuições os testes de qualidade aplicados sobre: a) matéria- prima ou produto intermediário; b) produto em elaboração; c) materiais fornecidos pelo prestador de serviços ao cliente, etc.. 150. De outra banda, a análise é mais complexa acerca dos testes de qualidade aplicados sobre produtos que já finalizaram sua montagem industrial ou sua produção (produtos acabados). Conquanto tais testes sejam realizados em momento bastante avançado do processo de produção, é inexorável considerá-los essenciais ao este processo, na medida em que sua exclusão priva o processo de atributos de qualidade. 151. Assim, são considerados insumos do processo produtivo os testes de qualidade aplicados anteriormente à comercialização sobre produtos que já finalizaram sua montagem industrial ou sua produção, independentemente de os testes serem amostrais ou populaciconais. 28. Em que pese o laudo apresentado pela pessoa jurídica não se esmerar em especificar as análises laboratoriais sobre as quais se pretende a tomada de crédito, ou seja, não ficou demonstrado qual tipo de teste foi realizado, esta auditoria entende que os denominados “serviços de análise química de adubo” se enquadram nos itens 149 a 151 transcritos acima, por possivelmente se tratarem Fl. 373DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.049 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909418/2011-32 de análise de matérias-primas, produtos intermediários, produtos em elaboração ou produtos acabados. 29. Tais itens se encontram grifados em verde na planilha “Apuração do crédito detalhada.xlsx”. (...) III - CONCLUSÃO 34. Conforme já exposto, o laudo apresentado pela contribuinte não foi conclusivo o que impossibilitou a análise detalhada do processo produtivo, prevalecendo a auditoria inicial em quase todos os seus termos. Assim, os valores dos Créditos de Pis e de Cofins Não-Cumulativos – Mercado Interno, referentes à aquisição no mercado interno vinculados à receita não tributada no mercado interno, apurados nos termos do artigo 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, para os períodos e tributos abaixo especificados, são os seguintes: Como relatado, a União (fls. 365) concordou com o resultado da diligência e o contribuinte não apresentou manifestação final, portanto, a coluna “valores deferidos”, da tabela acima, não mais compõe as glosas constantes no despacho decisório, por não existir mais controvérsia a respeito de tais valores, nos moldes do relatório fiscal de fls. 350. Tais valores deferidos englobam a reversão da glosa realizada sobre os “serviços de análise química de adubo” (dispêndio dentro da glosa realizada sobre as análises laboratoriais) e sobre os “equipamentos de segurança”, ambos nos moldes da “Apuração do crédito detalhada.xlsx” anexada o relatório fiscal de fls. 350. - Fretes na compra de produtos com alíquota zero; Fl. 374DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.049 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909418/2011-32 A fiscalização entende que as aquisições de insumos sujeitos à alíquota zero ou as aquisições de insumos para fabricação de bens com alíquota zero não devem gerar o crédito de Pis e Cofins não-cumulativos, por não cumprirem com a sistemática não cumulativa e com as regras inerentes ao seu modo de funcionamento. O dispêndio realizado com o frete, no entanto, não está vinculado à alíquota do insumo adquirido ou à alíquota do bem produzido, pois é um dispêndio independente. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, é necessário analisar se o frete, como um dispêndio em si, é relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou. Frete sobre aquisições de insumos com alíquota zero ou frete sobre aquisições de insumos para produção de produtos com alíquota zero, se relevantes e essenciais, configuram dispêndio sobre aquisições de insumos e devem gerar o crédito. O Recurso Voluntário merece provimento neste ponto para reconhecer o crédito sobre os dispêndios realizados com fretes nas aquisições de insumos com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos objetivos da legislação, como terem sido pagos à empresa nacional. - Frete entre estabelecimentos (inclusive de produtos e insumos com alíquota zero); Com relação ao que foi decidido em primeira instância, concordo com a alegação do contribuinte a respeito dos créditos tomados sobre os custos com Fretes entre Estabelecimentos, ponto que merece provimento nos mesmo moldes dos Acórdãos CARF CSRF de n.º 3302-002.974 e 9303006.218. Dentro desta linha de raciocínio, é importante registrar que há precedente nesta Turma de julgamento, exposto a seguir: "CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETE. MOVIMENTAÇÃO INTERNA DE PRODUTOS EM FABRICAÇÃO OU ACABADOS. As despesas com fretes para transporte interno de produtos em elaboração e, ou produtos acabados, de forma análoga aos fretes entre estabelecimentos do contribuinte, pagas e/ ou creditadas a pessoas jurídicas, mediante conhecimento de transporte ou de notas fiscais de prestação de serviços, geram créditos básicos de Cofins, a partir da competência de fevereiro de 2004, passíveis de dedução da contribuição devida e/ ou de ressarcimento/compensação. Precedentes. (CARF – Processo nº 13116.000753/2009-14, Acórdão: 3201-002.638, Relator: Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, 1ª Turma Ordinária, 2ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento, Sessão de 29/03/2017)." A importância, essencialidade e pertinência dos fretes entre estabelecimentos para a atividade e produção do contribuinte é cristalina, seja para produtos/insumos com alíquota zero ou com alíquota positiva, uma vez que possui uma estrutura logística sem a qual não poderia sequer finalizar seu ciclo de produção sem os fretes entre estabelecimentos. O Recurso Voluntário merece provimento. - Armazenagem e desestiva no recebimento de produto importado com alíquota zero; Sobre à possibilidade de apuração de créditos, as despesas com armazenagem foram previstas de forma específica pela legislação que regula o regime da não- cumulatividade, conforme o Art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003: Fl. 375DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-009.049 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909418/2011-32 “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata oart. 2oda Lei no10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 daTipi;(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor.” No presente caso, o contribuinte pretende aproveitar credito sobre os dispêndios com armazenagem e desestiva no recebimento de produtos importados que possuem alíquota zero. Tais dispêndios, seja pelo inciso II ou pelo inciso IX, assemelhan-se aos dispêndios com frete sobre estabelecimentos e podem gerar o crédito. A própria 3.ª Turma da Câmara Superior deste Conselho reconheceu a possibilidade de aproveitamento do crédito em hipóteses análogas, conforme ementa do Acórdãonº 9303007.579, transcrita parcialmente a seguir: Fl. 376DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-009.049 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909418/2011-32 Os dispêndios com a armazenagem e a desestiva não estão conectados à alíquota do bem ou do insumo e sim à atividade econômica do contribuinte e assemelham-se aos dispêndios com os fretes entre estabelecimentos. Merece provimento este tópico do Recurso. - Equipamentos de segurança e uniformes; Os equipamentos de segurança são, em regra, obrigatórios. Os denominados EPI’s – Equipamentos de Proteção Individual são essenciais às atividades das empresas e a larga jurisprudência deste Conselho reconhece os dispêndios com esses itens como essenciais e relevantes ao processo produtivo e às atividades de algumas empresas e indústrias. No presente caso, o contribuinte trabalha com adubos e fertilizantes, setor em que a utilização dos EPI’s e dos uniformes são extremamente relevantes e essenciais, até mesmo em razão de exigências sanitárias, conforme demonstrado nos autos. Aquele uniformes utilizados em áreas administrativas, no entanto, são dispêndios que não possuem nenhuma singularidade com as atividades específicas da empresa e, portanto, são comuns à toda e qualquer empresa, razão pela qual não devem gerar o crédito. Desse modo, por se enquadrarem no conceito intermediário de insumo, adotado pela jurisprudência majoritária deste Conselho e, com fundamento no Art. 3.º, II, das Leis 10.833/03 e 10.637/02, este tópico do Recurso Voluntario merece provimento parcial, além dos valores já reconhecidos no relatório fiscal de diligência de fls. 350. - Análises laboratoriais; Conforme determinação Art. 36 da Lei nº 9.784/1999, do Art. 16 do Decreto 70.235/72, Art 165 e seguintes do CTN e demais dispositivos que regulam o direito ao crédito fiscal, o ônus da prova é do contribuinte ao solicitar seu crédito. No presente tópico não houve nenhuma descrição que fosse suficiente para reconhecer a essencialidade e relevância das análises laboratoriais. Deve ser negado provimento à este tópico do Recurso, com exceção da glosa revertida no relatório fiscal de diligência de fls. 350 sobre os os “serviços de análise química de adubo”. - Demais insumos, bens e dispêndios sem discriminação. Conforme determinação Art. 36 da Lei nº 9.784/1999, do Art. 16 do Decreto 70.235/72, Art 165 e seguintes do CTN e demais dispositivos que regulam o direito ao crédito fiscal, o ônus da prova é do contribuinte ao solicitar seu crédito. Neste caso em concreto a mera alegação de que os "demais insumos" estão vinculados ao processo produtivo não é suficiente. Simplesmente por esta alegação não é possível nem mesmo identificar quais seriam esses "demais insumos". E mesmo alguns dos produtos que foram identificados, como as embalagens, foram somente citados mas não foram discriminados e nem descritas suas naturezas, aplicações, essencialidades e relevâncias. Portanto, vota-se para que seja negado provimento ao Recurso Voluntário neste tópico. Diante de todo o exposto e fundamentado, observados os requisitos objetivos das leis 10.637/02 e 10.637/03, vota-se para que seja DADO PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário para: Fl. 377DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-009.049 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10120.909418/2011-32 a) reconhecer o crédito sobre os dispêndios realizados com fretes nas aquisições de insumos com alíquota zero; b) reconhecer o crédito sobre os dispêndios com fretes entre estabelecimentos; c) reconhecer o crédito sobre os dispêndios com armazenagem e desestiva; d) reconhecer o crédito sobre os dispêndios com EPIs e uniformes, exceto aqueles utilizados em áreas administrativas; e) reconhecer o crédito sobre os “serviços de análise química de adubo”; CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para conceder o crédito da não cumulatividade, observando os requisitos legais concernentes à matéria, nos seguintes termos: sobre dispêndios com armazenagem e desestiva; dispêndios com EPIs e uniformes, exceto aqueles utilizados em áreas administrativas; e “serviços de análise química de adubo”; sobre dispêndios realizados com fretes sujeitos à incidência de PIS/Pasep e Cofins nas aquisições de insumos com alíquota zero; e dispêndios com fretes entre estabelecimentos. (assinatura digital) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Fl. 378DF CARF MF Documento nato-digital

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9011314 #
Numero do processo: 10980.902821/2011-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Oct 08 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1402-001.542
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iagaro Jung Martins, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocado(a)), Jandir Jose Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: EVANDRO CORREA DIAS
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iagaro Jung Martins, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocado(a)), Jandir Jose Dalle Lucca e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou a Manifestação de Inconformidade Improcedente, cujo objeto era a reforma do despacho decisório, que HOMOLOGOU PARCIALMENTE a compensação declarada em PER/DCOMP, pois o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados. Os fundamentos do despacho decisório e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Os fundamentos da decisão, detalhados no voto, são, em síntese, os seguintes: 1. A interessada, em sua manifestação de inconformidade, junta Demonstrativo e cópias de Notas Fiscais; entretanto, nos termos dos dispositivos normativos, os RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 80 .9 02 82 1/ 20 11 -1 9 Fl. 341DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1402-001.542 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.902821/2011-19 referidos documentos (produzidos pela própria interessada) não são hábeis e suficientes à comprovação pretendida. 2. O indeferimento do pleito não decorreu da não comprovação do recolhimento do IRRF em questão pelas fontes pagadoras e sim da não comprovação pela interessada da retenção que teria sido por elas efetuada, não havendo que se falar, portanto, na aplicação do Parecer Normativo nº 01, de 24/09/2002. Cientificado da decisão de 1ª Instância, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, no qual requer o reconhecimento da integralidade do crédito de saldo negativo de IRPJ, com a homologação da compensação informada em PER/DCOMP. Voto Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator. O Recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos, portanto dele conheço. Do Mérito No Despacho Decisório recorrido, a parcela de composição do crédito que deixou de ser reconhecida refere-se a retenções de IRRF não confirmadas / confirmadas, conforme consta no Anexo PER/DCOMP Despacho Decisório – Análise de Crédito. A Recorrente, em sua manifestação de inconformidade, junta Demonstrativo e cópias de Notas Fiscais; entretanto, entendeu-se, na decisão a quo, que os referidos documentos (produzidos pela própria interessada) não são hábeis e suficientes à comprovação pretendida, conforme excertos do acórdão transcritos a seguir: Quanto à dedutibilidade do IRRF incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real, cabem as seguintes considerações. O art. 2º, §4º, III, da Lei nº 9.430/1996, assim dispõe: “Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação dos percentuais de que trata oart. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida mensalmente, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29e nosarts; 30, 32, 34 e Fl. 342DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1402-001.542 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.902821/2011-19 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) (...) § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: (...) III – do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real;” Saliente-se que é ônus da beneficiária do rendimento comprovar que os montantes de IRRF foram efetivamente retidos pelas fontes pagadoras quando do pagamento pelos serviços prestados/fornecimento de bens/aplicações financeiras para que esta possa deduzir o respectivo tributo quando da apuração do resultado do exercício. Sobre os documentos necessários à comprovação do IRRF a ser deduzido na DIPJ, reproduzem-se os artigos 733, 815, 942 e 943, todos do RIR/99: “Art. 733. É responsável pela retenção do imposto (Decreto-Lei nº 2.394, de 21 de dezembro de 1987, art. 6º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 65, § 8º): I - a pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos rendimentos; II - a pessoa jurídica que receber os recursos do cedente, nas operações de transferência de dívidas; III - as bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como outras entidades autorizadas pela legislação que, embora não sejam fonte pagadora original, façam o pagamento ou crédito dos rendimentos ao beneficiário final. Parágrafo único. As pessoas jurídicas que retiverem o imposto de que trata este Subtítulo deverão (Decreto-Lei nº 2.394, de 1987, art. 6º, parágrafo único): I - fornecer aos beneficiários comprovante dos rendimentos pagos e do imposto retido na fonte;” (...)” “Art. 815. As pessoas jurídicas que compensarem com o imposto devido em sua declaração o retido na fonte deverão comprovar a retenção correspondente com uma das vias do documento fornecido pela fonte pagadora (Lei nº 4.154, de 1962, art. 13, § 3º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 64).” (...) “Art. 942. As pessoas jurídicas de direito público ou privado que efetuarem pagamento ou crédito de rendimentos relativos a serviços prestados por outras pessoas jurídicas e sujeitos à retanção do imposto na fonte deverão fornecer, em duas vias à pessoa jurídica beneficiária Comprovante Anual de Rendimentos Pagos ou Creditados e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte, em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal (Lei nº 4.154, de 1962, art. 13, §2º, e Lei nº 6.623, de 23 de março de 1979, art. 1º).” (...) “Art. 943. A Secretaria da Receita Federal poderá instituir formulário próprio para prestação das informações de que tratam os arts. 941 e 942 (Decreto-lei nº 2.124, de 1984, art. 3º, parágrafo único). Fl. 343DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1402-001.542 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.902821/2011-19 §1º O beneficiário dos rendimentos de que trata este artigo é obrigado a instruir sua declaração com o mencionado documento (Lei nº 4.154, de 1962, art. 13, §1º). §2º O imposto retido na fonte sobre quaisquer rendimentos ou ganhos de capital somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, quando for o caso, se o contribuinte possuir comprovante da retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora, ressalvado o disposto nos §§1º e 2º do art. 7º, e no §1º do art. 8º (Lei nº 7.450, de 1985, art. 55).” (grifou-se) Deste modo, verifica-se que a compensação de IRRF na declaração de pessoa jurídica é uma faculdade do contribuinte e a apresentação do comprovante de retenção emitido pela fonte pagadora é requisito exigido por lei para que o beneficiário dos rendimentos o utilize como antecipação do IRPJ devido ao final do período, trimestral ou anual. A Recorrente, sem eu recurso voluntário, alega que as retenções ocorreram e podem ser comprovadas pelas notas fiscais emitidas aos tomadores de serviços, as quais foram juntadas ao presente processo administrativo, ademais não pode ser penalizada pelo não recolhimento do imposto diretamente pelas fontes pagadoras (empresas tomadoras dos serviços) ou por eventual falha na identificação dos recolhimentos por elas realizados, in verbis: Ao revés do entendimento proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro, as retenções não localizadas na DIRF, podem ser facilmente comprovadas pelas notas fiscais que a recorrente juntou no processo administrativo, quando da apresentação da manifestação de inconformidade. Por meio delas é possível confirmar/constatar que no momento da emissão ocorreram as retenções declaradas. Nas notas fiscais, que constam no referido processo, é possível verificar o valor retido a título de IRRF, de maneira que a recorrente não pode ser penalizada pelo fato de as empresas tomadoras dos serviços (fontes pagadoras) terem deixado de efetuar o recolhimento do imposto, ou mesmo pelo fato de não terem sido declarados. Por esta razão, evidencia-se, no caso em apreço, que os créditos pleiteados devem ser integralmente reconhecidos com a consequente homologação da compensação informada no PER/DCOMP aqui discutido. Aduz que a não homologação da compensação, atenta frontalmente contra um dos princípios imprescindíveis do processo administrativo tributário, o da verdade material, in verbis: A manutenção da glosa, com a não homologação da compensação, atenta frontalmente contra um dos princípios imprescindíveis do processo administrativo tributário: o da verdade real (ou material, como denominam alguns autores). Por este princípio, vê-se que à autoridade fiscal são atribuídos todos os meios legais admitidos para apurar os fatos efetivamente ocorridos. Fl. 344DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 1402-001.542 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.902821/2011-19 O princípio citado impõe às autoridades administrativas o dever de apurar todos os fatos que lhe são apresentados na busca da verdade real, não se limitando a emitir juízo acerca de documentos analisados a partir de mera presunção, a fim de se evitar a tributação que não configura fato gerador da obrigação tributária. Desta forma, a autoridade administrativa não está limitada às provas produzidas pela parte, nem está restrita às suas alegações, devendo obrigatoriamente buscar todos os elementos que julgar necessários e suficientes ao seu livre convencimento. Alberto Xavier, ao tratar desse tema, ressalta que, em razão da natureza indisponível do Direito Tributário, tanto para o Fisco como para o contribuinte, "a Administração Tributária não só não está limitada aos meios de prova facultados pelo contribuinte, como não pode prescindir das diligências probatórias previstas na lei como necessárias ao pleno conhecimento do objeto do procedimento". Assim, dada a importância desse princípio, a busca da verdade material não é uma faculdade da autoridade administrativa, mas sim um dever, de modo que esta deve solicitar todos os documentos que entender necessários à elucidação do caso, independentemente de provas produzidas pelo contribuinte. Afirma que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF já firmou o entendimento de que a comprovação das retenções, para fins de apuração do saldo negativo seja de IRPJ ou CSLL, pode se dar pelos mais variados meios de prova, in verbis: Na esteira do princípio indicado, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF já firmou o entendimento de que a comprovação das retenções, para fins de apuração do saldo negativo seja de IRPJ ou CSLL, pode se dar pelos mais variados meios de prova, inclusive por notas fiscais: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 IRPJ. SALDO NEGATIVO. RETENÇÃO NA FONTE. COMPROVAÇÃO. MEIOS DE PROVA. A efetiva retenção de IRRF para fins de composição do saldo negativo de IRPJ pode ser comprovada por outros meios, além da DIRF e dos comprovantes de rendimento. Entretanto, para que a escrituração contábil sirva de prova da efetiva retenção do IRRF, é preciso que esteja acompanhada dos documentos de suporte, como as notas fiscais. (CARF. Acórdão n° 1401-003.699. Processo Administrativo n° 11080.003656/2003-17. Relator: Carlos Andre Soares Nogueira. Data da Sessão: 15/08/2019). Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2002 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. IRRF. AUSÊNCIA DE INFORME DE RENDIMENTO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS FORMAS DE COMPROVAÇÃO. Na situação em que a fonte pagadora não fornece o comprovante anual de retenção, a respectiva prova pode ser feita por outros meios, como registros contábeis do beneficiário e respectivos documentos e declarações fiscais. Fl. 345DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 1402-001.542 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.902821/2011-19 (CSRF. Acórdão n° 9101-004.148. Processo Administrativo n° 11065.002019/2003-11. Relator: Luiz Fabiano Alves Penteado. Data da Sessão: 07/05/2019). (grifou-se) A conclusão alcançada no acórdão levou em consideração de que o beneficiário, que sofreu o ônus da tributação, não pode depender exclusivamente do Informe de Rendimento, que pode não estar disponível por falha da fonte pagadora, consoante pode se constatar do trecho abaixo, extraído do voto: Pois bem, inicialmente, cabe destacar o disposto no art. 55 da Lei n. 7.450/85: "Art. 55 - O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na declaração da pessoa física ou jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de retenção em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos" Nesse sentido, a lei n. 7.450/ 85 é clara ao prever a existência do Informe de Rendimento como condição básica para o aproveitamento do IRRF pela pessoa jurídica. Dispõe ainda o art. 4o da IN SRF n. 119/00: Art. 4° O Comprovante Anual de Rendimentos Pago ou Creditados e de Retenção do Imposto de Renda na Fonte - Pessoa Jurídica será utilizado para comprovar o imposto de renda retido na fonte a ser deduzido ou compensado pela beneficiária dos rendimentos ou a ela restituído." Contudo, também é fato que existe um conjunto amplo de informações, documentos e declarações que envolvem a retenção do IRRF tanto do lado da fonte pagadora quanto do beneficiário, sendo certo que o beneficiário que sofreu o ônus desta tributação não pode depender exclusivamente do Informe de Rendimento que pode não estar disponível, inclusive, em decorrência de falha da fonte pagadora. A própria Receita Federal já se manifestou através da Solução de Consulta SRRF n. 19/2004 da 5o Região Fiscal: Assunto: Obrigações Acessórias Ementa: COMPROVANTE ANUAL DE RETENÇÃO FORNECIDO POR ÓRGÃO OU ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. AUSÊNCIA. Na hipótese de o órgão ou entidade da administração pública federal não fornecer o comprovante anual de retenção, a pessoa jurídica poderá utilizar os seus registro contábeis, acompanhados da nota fiscal ou fatura e da comprovação do valor depositado pela fonte pagadora, para respaldar a compensação dos tributos e contribuições federais retidos. Dispositivos Legais: art. 64 da Lei n° 9.430, de 1996; arts. 5o e 28 da IN SRF n° 306, de 2003; art. 923 do Decreto n° 3.000, de 1999. Entendo como acertada a posição da Receita federal externada na Solução de Consulta acima mencionada, isso porque, o beneficiário não consegue por si só obrigar que a fonte pagadora forneça o respectivo comprovante de rendimentos. Assim é que Fl. 346DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 1402-001.542 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.902821/2011-19 deve constar com outras formas de fazer tal comprovação que viabilize o direito de utilizar-se da retenção sofrida. Nesse sentido, merece destaque o disposto no art. 923 do RIR/99 que a meu ver ratifica o racional adotado pela Solução de Consulta n. 19/2004: Art. 923. A escrituração mantida com a observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 9°, §1°). Alinho-me integralmente ao racional até exposto e ratificado pela própria Receita Federal no sentido de que na ausência do Informe de Rendimentos, a apresentação de outras informações e documentos, especialmente a escrita fiscal e contábil da própria beneficiária, pode ser admitida como suficiente para a comprovação do IRRF a ser aproveitado. (grifou-se) Ao fim, e na linha do que já havia ressaltado a recorrente acerca da impossibilidade de sua penalização pela ausência de entrega de documentos por parte da fonte pagadora, o relator destacou: "Por fim, assim como o fez o Conselheiro André Mendes de Moura no acórdão n. 9101-004.110 cuja ementa está acima transcrita, utilizo-me de trecho do voto do Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, no também mencionado acórdão n° 9101-003.437: E a razão para isso é bem simples. Não há como prejudicar um contribuinte por falha/infração cometida por outro. No caso, negar o direito de aproveitamento de retenção na fonte sofrida pelo beneficiário de um rendimento em razão de a fonte pagadora descumprir o dever instrumental de emitir e lhe fornecer o respectivo comprovante de rendimentos e de retenção na fonte. Não há como impor um ônus para um contribuinte cujo atendimento depende única e exclusivamente da conduta a ser praticada por outro contribuinte (emissão de comprovante de rendimentos e de retenção na fonte). [...] Se a fonte pagadora não emite o referido comprovante, ou se o beneficiário do pagamento não tem como obter esse documento da fonte pagadora (e isso pode ocorrer em função de diversas situações), não se pode negar ao beneficiário do pagamento o direito ao aproveitamento da retenção que este sofreu e que consegue comprovar com outros meios de prova." (grifou-se) Com efeito, conclui-se que a recorrente não pode ter o seu direito ao crédito negado por ausência de documento que compete a fonte pagadora (empresa tomadora dos serviços) apresentar à Secretaria da Receita Federal. Ademais disso, resta claro nos acórdãos tanto do CARF como da CSRF, que não tendo a fonte pagadora apresentado o informe de rendimentos, a Fl. 347DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 1402-001.542 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.902821/2011-19 retenção pode ser comprovada por qualquer meio de prova, inclusive por meio de notas fiscais, esta que contém detalhadamente o valor retido a título de IRRF. Destarte, restando possível a comprovação das retenções do Imposto de Renda mediante notas fiscais, é medida necessária e correta a reversão da glosa de saldo negativo de IRPJ, com a consequente homologação da compensação declarada pela recorrente no PER/DCOMP [...]. A jurisprudência do CARF é no sentido que a prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção, tendo sido editada a Súmula CARF nº 143, in verbis: A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Conforme a jurisprudência colacionada ao recurso, “na situação em que a fonte pagadora não fornece o comprovante anual de retenção, a respectiva prova pode ser feita por outros meios, como registros contábeis do beneficiário e respectivos documentos e declarações fiscais.”. Entende-se que, embora seja um princípio de prova, os documentos apresentados pela recorrente (Notas Fiscais e Demonstrativos) são insuficientes para a comprovação das retenções, devendo ser apresentados registros contábeis do beneficiário e respectivos documentos e declarações fiscais. Ressalta-se que os documentos apresentados pela recorrente não foram objeto de análise pela Autoridade Fiscal da unidade de circunscrição da Receita Federal. Quanto à preclusão de apresentação das provas, a jurisprudência do CARF é nos sentido que os artigos 16, §4 e 17, ambos do Decreto nº 70.235/72 não podem ser interpretados de forma literal, mas, ao contrário, devem ser lidos de forma sistêmica e de modo a contextualizar tais disposições no processo administrativo tributário, no qual vige a busca pela verdade material. No caso concreto, diante das alegações da recorrente e dos documentos apresentados, apresenta-se a necessidade de diligência para confirmar o referido crédito e verificar a (in)subsistência das compensações. Após a realização da diligência, prestados os esclarecimentos, poderá ser definitivamente formada a convicção necessária ao julgamento meritório deste feito. Fl. 348DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 1402-001.542 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.902821/2011-19 Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência, remetendo-se os autos do presente feito à Unidade Local, para: 1. Pronunciar-se, de forma conclusiva, sobre a procedência das alegações/documentos apresentados pela recorrente, a confirmação do crédito alegado e a (in)subsistências das compensações. 2. Intimar a recorrente a apresentar a escrituração e demais documentos que entender necessários para a comprovação do crédito. 3. Elaborar relatório, trazendo a fundamentação das constatações alcançadas, com justificativas e explicações claras. 4. Após a formulação e juntada do Relatório de Diligência, deverá ser dado vista à recorrente, para que se manifeste, dentro do prazo legal vigente, garantindo o contraditório e a ampla defesa. 5. Posterior retorno à 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF para continuidade do julgamento. (assinado digitalmente) Evandro Correa Dias Fl. 349DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10830.003132/2009-11
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Oct 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A tributação opcional da totalidade dos rendimentos produzidos por bens comuns do casal na declaração de ajuste anual de qualquer um dos cônjuges está condicionada à comprovação de que o bem a ambos pertence.
Numero da decisão: 2001-004.437
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Andre Luis Ulrich Pinto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Luis Ulrich Pinto, Marcelo Rocha Paura, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
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A tributação opcional da totalidade dos rendimentos produzidos por bens comuns do casal na declaração de ajuste anual de qualquer um dos cônjuges está condicionada à comprovação de que o bem a ambos pertence. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Andre Luis Ulrich Pinto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Luis Ulrich Pinto, Marcelo Rocha Paura, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório Trata-se de notificação de lançamento lavrada em 25 de fevereiro de 2009, por meio do qual exige-se do ora Recorrente o valor de R$ 6.667,86, a título de IRPF suplementar, exercício 2007, ano-calendário 2006, acrescido de multa de ofício e demais consectários legais diante de omissão de rendimentos recebidos de aluguéis ou royalties pessoas jurídicas no valor de R$ 37.360,20. Devidamente notificado do lançamento, o Recorrente apresentou impugnação, alegando em síntese, que: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 00 31 32 /2 00 9- 11 Fl. 152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-004.437 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.003132/2009-11 Estive no dia 06 de março de 2.009, na RFB agência Campinas, para regularizar a minha situação fiscal, e fui informado por um funcionário que atendeu e entregou-me um Demonstrativo do Crédito Tributário, que gerou a notificação de lançamento n° 2007/608450360764062, alegando existir uma divergência, em que consta na minha declaração de IRPF ano calendário 2.006, exercício de 2.007, afirmando que cometi a omissão da receita, no valor de R$ 37.360,20 (trinta e sete mil, trezentos e sessenta reais e vinte centavos) conforme demonstrado no extrato de processamento, o qual anexo uma cópia xerográfica. Cabe aqui salientar, que em mais de quarenta anos que sou contribuinte, nunca tive qualquer problema, de nenhuma ordem, com esta repartição, e vale ressaltar também como poderá observar por analise de meu cadastro, principalmente junto RFB onde não consta nenhuma pendência. Sempre pautei minha vida profissional, pessoal e fiscal, com extremo rigor, provando que sou pessoa coerente com minha vida. E principalmente se algum engano fora cometido, não o fiz com alvo de burlar o imposto por mim devido, e sim pela falta de informações acessórias, como demonstrativo de rendimento de aplicação financeira que não fora enviada, especificamente pelo Banco Itaú SA, referente ao resgate da aplicação financeira que possuo junto a esta instituição financeira, para lançar tempestivamente, na minha Declaração de Ajustes do ano base de 2.005, exercício 2.006. O banco não informou e fui induzido a erro, pela falta de responsabilidade do banco acima citado que não me prestou tal informação, mas jamais, e não posso aceitar, em momento algum, tive o objetivo de ocultar qualquer tipo de informação que sou obrigado a prestar, em especial no tocante o Imposto de Renda da Pessoa Física. Preliminarmente e, em concordância com minha coerência, tenho que enfatizar como faculta a lei, que o rendimento apontado na Notificação de Lançamento de numero 2007/608450360764062, é proveniente de RENDIMENTO DE ALUGUEL HAVIDO NA CONSTÂNCIA CONJUGAL, dos imóveis declarados, na minha declaração de bens e que possuo em conjunto com minha esposa, a Sra. Cecília Ferreira Liparizi, devidamente cadastrada no CPF sob o numero 212.544.168-38, como poderá observar em seu cadastro junto à RFB. Rendimentos estes declarados em sua totalidade na declaração de imposto de renda entregue, que continua no site da RFB, ainda em "processamento", extrato qual também envio uma via do relatório em anexo, para que se verifique a veracidade de minha informação Ora, como posso aceitar ser severamente penalizado e punido pe!o motivo alegado pelos Srs., de que omiti a renda à RFB, se me pautei na própria legislação do IRPF que assim o entende. Os rendimentos alegados nesta notificação de lançamento numero 2007/608450360764062, não tem o menor fundamento legal, pois fora declarado, como define a legislação do imposto de renda descrita no RIR, Decreto no 3.000 de 26 de março de 1.999, em especial no capitulo Ill disposições especiais, seção II, que trata sobre os rendimentos na constância da sociedade conjugal, principalmente em seus artigos 6° Parágrafo único c/c artigo 7º, especialmente no parágrafo 2°. Ao final, requer a revisão do lançamento, cancelando-se o débito fiscal reclamado, não somente do imposto levantado de forma indevida, bem como tudo aquilo que dele indevidamente também fora produzido. A decisão de primeira instância foi proferida com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. OMISSÃO. ALUGUÉIS. Mantém-se o lançamento, quando não restar comprovado que o rendimento considerado omitido foi produzido por bens comuns pertencentes ao casal e declarado pelo cônjuge, conforme alegado na impugnação. Cientificado da decisão de primeira instância, inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, alegando, em apertada síntese, que: Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-004.437 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.003132/2009-11 a) apresenta sua declaração em separado de seu cônjuge e no campo de rendimentos recebidos declara somente os rendimentos próprios, haja vista que a própria legislação assim o determina e faculta como declarar os rendimentos de aluguel produzidos pelos bens comuns ao casal; b) não houve o devido processo legal, mas sim cerceamento de defesa quando a Recorrida não buscou a verdade material; c) não foi intimado para prestar esclarecimentos, sem direito a ampla defesa e ao contraditório. O Recorrente instruiu seu recurso voluntário com os seguintes documentos: (i) certidão de casamento (fls. 49); (ii) DAA (fls. 50 a 60); (iii) comprovante de rendimentos (fls. 61 e 62); (iv) certidão de registro de imóveis (fls. 75 a 115); (v) contrato de locação comercial (fls. 116 a 139). É o relatório. Voto Analisando os autos do presente processo verifica-se que se trata de notificação de lançamento para a cobrança de IRPF sobre rendimentos de alugueis. O lançamento de ofício se deu em razão de omissão de rendimentos recebidos a título de aluguel pagos por MEDICAMP ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA., no valor de R$ 28.200,00 e PLICLINICA SALTO S.C. LTDA., no valor de R$ 9.160,20. Alega o ora Recorrente que os rendimentos tidos como omitidos foram produzidos por bem comum adquirido na constância de sociedade conjugal com Cecília Ferreira Liparizzi, inscrita no CPF sob o nº 212.544.168-38. Verifica-se que, de fato, o Recorrente adquiriu uma série de bens imóveis, na constância da sociedade conjugal, os quais foram locados para MEDICAMP ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. Ocorre que, como é curial, os rendimentos produzidos por bens comuns do casal podem ser declarados na proporção de cinquenta por cento na declaração de ajuste anual de cada um – quando optarem por apresentar declarações separadamente – ou na totalidade dos rendimentos na declaração de um dos cônjuges. O que não se admite é a escolha por um regime e a sua alteração após a notificação de lançamento. No caso em tela, verifica-se que o ora Recorrente limitou-se a instruir o seu recurso voluntário com a declaração retificadora transmitida pela senhora Cecilia Ferreira Liparizi em 25 de março de 2009, ou seja, após a data da lavratura da notificação de lançamento que dá origem ao presente processo administrativo. Dessa forma, não há como confirmar a alegação do ora Recorrente segundo a qual metade dos rendimentos produzidos pelos bens comuns do casal foram declarados por sua esposa. Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-004.437 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10830.003132/2009-11 Conclusão Diante dos exposto, voto por conhecer do recurso voluntário e, no mérito, negar- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Andre Luis Ulrich Pinto - Relator Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.008094/2008-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Nov 03 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2004 a 30/06/2007 RESSARCIMENTO. OPOSIÇÃO ILEGÍTIMA. CORREÇÃO MONETÁRIA. SELIC. Constatada a oposição ilegítima ao ressarcimento de crédito presumido do IPI, a correção monetária, pela taxa Selic, deve ser contada a partir do encerramento do prazo de 360 dias para a análise do pedido do contribuinte, conforme o art. 24 da Lei nº 11.457/0, conforme racional da Súmula CARF nº 154.
Numero da decisão: 3401-009.618
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para atualizar o crédito nos termos da Súmula CARF 154. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Carolina Machado Freire Martins, e Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para atualizar o crédito nos termos da Súmula CARF 154. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Carolina Machado Freire Martins, e Ronaldo Souza Dias (Presidente).

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OPOSIÇÃO ILEGÍTIMA. CORREÇÃO MONETÁRIA. SELIC. Constatada a oposição ilegítima ao ressarcimento de crédito presumido do IPI, a correção monetária, pela taxa Selic, deve ser contada a partir do encerramento do prazo de 360 dias para a análise do pedido do contribuinte, conforme o art. 24 da Lei nº 11.457/0, conforme racional da Súmula CARF nº 154. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para atualizar o crédito nos termos da Súmula CARF 154. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Carolina Machado Freire Martins, e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão nº 14-29.509, proferido pela 2ª Turma da DRJ/RPO, que, por unanimidade de votos, decidiu julgar improcedente a manifestação de inconformidade. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 00 80 94 /2 00 8- 98 Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.618 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.008094/2008-98 Trata o presente de manifestação de inconformidade contra o Despacho Decisório que denegou o ressarcimento da correção monetária sobre ressarcimentos já concedidos. O interessado alega que seu direito estaria garantido por ser o ressarcimento uma forma de restituição, conforme julgados que cita. Ao analisar os fundamentos a r. DRJ julgou improcedente a impugnação em acórdão que restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2004 a 30/06/2007 ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. JUROS SELIC É incabível, por falta de previsão legal, a atualização, pela taxa SELIC, dos valores objeto de pedido de ressarcimento de créditos do IPI. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A Recorrente apresentou Recurso Voluntário em que aduz a possibilidade de utilização dos créditos relativos à atualização monetária do IPI entre a data do protocolo dos pedidos de ressarcimento e a data da sua compensação. É o relatório. Voto Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, relator 1. O Recurso é tempestivo e apresentado por procurador devidamente constituído, dele tomo conhecimento. 2. Assiste parcial razão à Recorrente. Em sede de recurso repetitivo ficou firmada pelo STJ a seguinte tese jurídica: "É devida a correção monetária sobre o valor referente a créditos de IPI admitidos extemporaneamente pelo Fisco": PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da não-cumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrer-se do Judiciário, circunstância que Fl. 84DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.618 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.008094/2008-98 acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o consequente ingresso no Judiciário, posterga-se o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizá-los monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 490.547/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977/RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008).5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.(REsp 1035847/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009). 3. No que concerne à atualização monetária, por aplicação analógica do REsp 1035847/RS, decidiu-se no sentido de que a oposição estatal à utilização do crédito de IPI decorrente da não cumulatividade descaracterizaria o crédito como escritural, exsurgindo legítima a incidência da correção monetária, em acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO PARA RESSARCIMENTO DO VALOR DO PIS/PASEP E DA COFINS. EMPRESAS PRODUTORAS E EXPORTADORAS DE MERCADORIAS NACIONAIS. LEI 9.363/96. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 23/97. CONDICIONAMENTO DO INCENTIVO FISCAL AOS INSUMOS ADQUIRIDOS DE FORNECEDORES SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO PELO PIS E PELA COFINS. EXORBITÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI ORDINÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. OBSERVÂNCIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA (ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO). CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. TAXA SELIC. APLICAÇÃO.VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. O crédito presumido de IPI, instituído pela Lei 9.363/96, não poderia ter sua aplicação restringida por força da Instrução Normativa SRF 23/97, ato normativo secundário, que não pode inovar no ordenamento jurídico, subordinando-se aos limites do texto legal. (...) 12. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito de IPI (decorrente da Fl. 85DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.618 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.008094/2008-98 aplicação do princípio constitucional da não-cumulatividade), descaracteriza referido crédito como escritural (assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil), exsurgindo legítima a incidência de correção monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Aplicação analógica do precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1035847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 24.06.2009, DJe 03.08.2009). 13. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção (que agrega o Manual de Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) autoriza a aplicação da Taxa SELIC (a partir de janeiro de 1996) na correção monetária dos créditos extemporaneamente aproveitados por óbice do Fisco (REsp 1150188/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.04.2010, DJe 03.05.2010).14. Outrossim, a apontada ofensa ao artigo 535, do CPC, não restou configurada, uma vez que o acórdão recorrido pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Saliente-se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu na hipótese dos autos.15. Recurso especial da empresa provido para reconhecer a incidência de correção monetária e a aplicação da Taxa Selic.16. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido.17. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.(REsp 993.164/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 17/12/2010) De outra banda, no REsp 1035847/RS, a controvérsia sobre a atualização monetária cingia-se à questão da mora da Administração Pública para analisar o pleito da interessada de ressarcimento de créditos de IPI com base na Lei nº 9.779/99, enquanto que no REsp 993.164/MG, que tratou de pedido de ressarcimento de crédito presumido de IPI previsto na Lei 9.363/96, havia um ato administrativo/normativo in concreto de oposição estatal à utilização do crédito de IPI decorrente da não cumulatividade (Instrução Normativa SRF 23/97). De outra parte, este CARF aprovou recentemente enunciado de Súmula sobre a matéria nos seguintes termos: Súmula CARF nº 154 Constatada a oposição ilegítima ao ressarcimento de crédito presumido do IPI, a correção monetária, pela taxa Selic, deve ser contada a partir do encerramento do prazo de 360 dias para a análise do pedido do contribuinte, conforme o art. 24 da Lei nº 11.457/07. 4. Ante o exposto, voto por conhecer e no mérito, dar PARCIAL provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Fl. 86DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.618 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10980.008094/2008-98 Fl. 87DF CARF MF Documento nato-digital

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9020002 #
Numero do processo: 10909.005435/2007-55
Data da sessão: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 31/07/2007 DISPONIBILIZAÇÃO DE PLANO EDUCACIONAL, DE PROGRAMA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA A EMPREGADOS COM DETERMINADO TEMPO DE VÍNCULO COM A EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE IGUALDADE. NÃO ATENDIMENTO À REGRA DE ISENÇÃO. A cláusula que estipula um mínimo de permanência na empresa para a percepção dos benefícios mostra-se como critério discriminatório apto a gerar uma desigualdade entre os empregados, acarretando a vulneração da regra de extensão dos benefícios a todos os empregados, sujeitando o pagamento de tais benefícios à incidência das contribuições previdenciárias.
Numero da decisão: 9202-009.745
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz (relatora), João Victor Ribeiro Aldinucci e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Maurício Nogueira Righetti.. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Ana Cecília Lustosa da Cruz – Relatora (documento assinado digitalmente) Maurício Nogueira Righetti - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).
Nome do relator: ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz (relatora), João Victor Ribeiro Aldinucci e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Maurício Nogueira Righetti.. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Ana Cecília Lustosa da Cruz – Relatora (documento assinado digitalmente) Maurício Nogueira Righetti - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).

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INEXISTÊNCIA DE IGUALDADE. NÃO ATENDIMENTO À REGRA DE ISENÇÃO. A cláusula que estipula um mínimo de permanência na empresa para a percepção dos benefícios mostra-se como critério discriminatório apto a gerar uma desigualdade entre os empregados, acarretando a vulneração da regra de extensão dos benefícios a todos os empregados, sujeitando o pagamento de tais benefícios à incidência das contribuições previdenciárias. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Ana Cecilia Lustosa da Cruz (relatora), João Victor Ribeiro Aldinucci e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Maurício Nogueira Righetti.. (documento assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Ana Cecília Lustosa da Cruz – Relatora (documento assinado digitalmente) Maurício Nogueira Righetti - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 9. 00 54 35 /2 00 7- 55 Fl. 630DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-009.745 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10909.005435/2007-55 Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional contra o Acórdão n.º 2301-002.684, proferido pela 1ªTurma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do CARF, em 17 de abril de 2012, no qual restou consignado o seguinte trecho da ementa, fls. 481: ISENÇÃO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. APLICAÇÃO AO ASPECTO DO FATO GERADOR MUTILADO E NÃO AOS REQUISITOS PARA DESFRUTE DO BENEFÍCIO. BOLSA AUXÍLIO EDUCAÇÃO, CONVÊNIO SAÚDE E PREVIDÊNCIA PRIVADA.. A interpretação restritiva para as normas isencionais exigida pelo art. 111 do CTN diz respeito ao aspecto do fato gerador mutilado e não aos requisitos para desfrute do benefício. As eventuais condições de isenção não devem se submeter à uma restrição excessivamente rigorosa advinda da literalidade da norma sob pena de negarmos a finalidade do dispositivo. Se a norma isencional exige que o benefício seja oferecido a todos os empregados, uma exigência de um tempo mínimo na empresa guarda relação lógica com a finalidade do benefício fiscal no que se refere à bolsa auxílio educação, ao convênio saúde e ao pagamento de previdência privada, não sendo esta uma motivação adequada para o afastamento da isenção. Havendo provas do cumprimento de outros requisitos, a isenção deve ser reconhecida. Recurso Voluntário Provido em Parte. No que se refere ao Recurso Especial, fls. 504 e seguintes, houve sua admissão, por meio do Despacho de fls. 552 e seguintes, para rediscutir a matéria isenção - requisitos - prazo de carência. Em seu recurso, aduz a Procuradoria, em síntese, que: a) de acordo com o previsto no art. 28 da Lei n ° 8.212/91, para o segurado empregado entende‑se por salário‑de‑contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades; b) porém, existem parcelas que, apesar de estarem no campo de incidência, não se sujeitam às contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 9º da Lei n ° 8.212/1991; c) conforme disposto nas alíneas “p”, “q” e “t”, do § 9º, do art. 28, da Lei nº 8.212/91, o legislador ordinário expressamente excluiu do salário‑de‑contribuição os valores relativos a planos educacionais, assistência prestada por serviço médico ou odontológico e programas de previdência complementar. Porém, elencou alguns requisitos a serem cumpridos para que os valores pagos esse título não sejam considerados salário‑de‑contribuição. Dentre esses requisitos, consta a condição de os benefícios serem estendidos a todos os empregados e dirigentes. Requisito esse não cumprido, em nenhuma das hipóteses aventadas, pelo contribuinte; d) os funcionários tem direito aos benefícios somente após completarem um período de carência de 6 meses, no caso da bolsa auxílio educação; 120 dias para o caso de convênio saúde e 90 dias na hipótese do programa de previdência complementar; e) especificamente em relação ao plano de previdência, foi acostado aos autos o documento intitulado Instrução de Trabalho, fls. 211/219, o qual define os critérios e diretrizes do plano de previdência privada. Da análise do citado documento, constata‑se, à fl. 213, no item 5, denominado “ADESÃO E ALTERAÇÃO” que a empresa se utiliza de critérios de carência para a adesão, de forma que o plano não se Fl. 631DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-009.745 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10909.005435/2007-55 configura como extensivo a todos os segurados empregados e dirigentes. Do citado documento, extrai‑se que todos os participantes, após 90 dias de admissão na patrocinadora (Braskarne), cujo salário atingir o valor superior a 10 UR, serão incluídos automaticamente no plano. O mesmo período de carência, 90 dias, se aplica para o funcionário com salário inferior a 10 UR, sendo que a adesão deverá ser solicitada após completar este período; f) contata‑se que se o funcionário não cumprir o prazo de carência, pelos critérios estabelecidos pelo empregador, este não tem direito ao benefício; g) vislumbra‑se claramente dois tipos de empregados e dirigentes: os que já cumpriram o prazo de carência e tem direito aos referidos benefícios e os que não cumpriram o prazo de carência e não tem direito; h) a imposição de um prazo de carência significa restringir e beneficiar uma parcela de empregados e dirigentes da empresa; ou seja, resta caracterizado que os benefícios relativos à bolsa auxílio‑educação, convênio saúde e o plano de previdência privada não estão disponíveis para todos; i) conclui‑se que realmente existe uma discriminação direta entre os trabalhadores, não prevista na lei. Discriminação esta, que impossibilita o acesso de todos os empregados e dirigentes aos benefícios. Pelas regras impostas pelo empregador, um empregado que se retirar da empresa antes do prazo de 6 meses, não terá direito a receber o benefício relativo à bolsa auxílio educação. Já no caso do convênio saúde, se o trabalhador for demitido antes de completar os 120 dias também não terá direito ao plano conveniado pela empresa. Idêntico raciocínio cabe quanto ao plano de previdência complementar, que, no caso, tem como prazo de carência 90 dias; j) tem‑se como inequívoco o fato de que os referidos benefícios não estavam disponíveis para todos os empregados e dirigentes da empresa. Como conseqüência, os valores pagos pela empresa relativos aos mesmos não podem ser excluídos do salário‑de‑contribuição, posto que não existe previsão legal para este procedimento; k) onde o legislador não dispôs de forma expressa, não pode o aplicador da lei estender a interpretação, sob pena de violar‑se os princípios da reserva legal e da isonomia; l) convém registrar que a Lei n ° 10.243/01 alterou a CLT, mas não interferiu na legislação previdenciária, pois esta é específica. O art. 458 da CLT refere‑se ao salário para efeitos trabalhistas, para incidência de contribuições previdenciárias há o conceito de salário‑de‑contribuição, com definição própria e possuindo parcelas integrantes e não integrantes; m) não havendo dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas (bolsa auxílio‑educação, convênio saúde e plano de previdência privada), no período objeto do presente lançamento, deve persistir o lançamento. Intimada, a sucessora da Contribuinte apresentou Contrarrazões, como se observa das fls. 573 e seguintes: a) ora Recorrida, à época dos fatos fiscalizados, estipulava período de carência de três a seis meses para gozo do benefício de auxílio educação e um período de carência de noventa a cento e vinte dias para usufruto do convênio saúde; b) relativamente à previdência privada (SEARAPREV), a Recorrida, à época dos fatos, estipulava período de carência de 90 dias para gozo do benefício e estipulava um valor parâmetro de remuneração (10 UR’s – unidades de referência), de forma que quem recebesse remuneração acima do valor parâmetro era incluído automaticamente no plano após 90 dias; c) é incontestável que não podem prevalecer as assertivas constantes no recurso especial fazendário; Fl. 632DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-009.745 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10909.005435/2007-55 d) resta inequívoco que as verbas destinadas à bolsa auxílio-educação, convênio saúde e previdência privada não devem compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias, desde que todos tenham acesso aos programas das empresas; e) em relação ao aspecto temporal, a faculdade de acesso a todos não é incompatível com a previsão de carência ou requisito temporal para a fruição do benefício (retorno de investimento), desde que não importe em exclusão discriminatória de determinada categoria ou segmento de trabalhadores; f) os critérios estabelecidos pela empresa não excluem qualquer funcionário do benefício, apenas condiciona, com base em critérios razoáveis, o acesso a tais vantagens à satisfação de determinados requisitos. g) a carência exigida não veda o acesso de todos os funcionários de forma discriminatória ou sem razoabilidade, como faz crer a Procuradoria da Fazenda Nacional. Tal sistema é amplamente utilizado, inclusive pela Administração Pública, para a concessão de benefícios aos funcionários e se justifica para que o colaborador estabeleça um vínculo mais estável com a empresa, que tem mais garantias do retorno do curso financeiro que o benefício lhe acarreta; h) todos os trabalhadores podem ter acesso aos benefícios, como exige a Lei, estando assim satisfeita a condição exigida; i) mesmo período de carência é aplicado para todos os funcionários, sem qualquer exceção, de forma que todos que pleiteiem bolsas para Ensino Fundamental devem ter, ao menos, 3 meses de empresa e todos que o façam para cursos de Ensino Médio, Técnico e Pós-Graduação deverão ter, ao menos, 6 meses de empresa j) como condição para se beneficiarem do Convênio Saúde, todos os funcionários devem observar, indistintamente, o prazo mínimo de 90 dias e máximo de 120 dias; para seus dependentes o prazo máximo é de 180 dias k) pergunta-se: onde estaria a distinção de tratamento suscitada pela Procuradoria da Fazenda Nacional em seu Recurso Especial, se todos os funcionários se submetem às mesmas regras? l) o auxílio-educação e a assistência médica, embora contenham valor econômico, constituem como investimento na qualificação e saúde de empregados, não podendo ser considerado salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do trabalho, ou seja, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias; m) em relação à previdência privada tem o único fim é proteger o equilíbrio das relações da Recorrida com seus funcionários, não significa jamais que a empresa teria deixado de disponibilizar seu plano para todos os empregados; n) não se pode confundir o oferecimento do plano, que no caso da empresa se dá de forma universal, com sua forma de financiamento. Ora, a lei não faz qualquer exigência de que além da empresa, todos os funcionários também devam contribuir para o financiamento do plano; o) a lei não determina iguais condições de contribuição, mas apenas que todos tenham acesso ao plano, o que claramente ocorre no caso da Recorrida; p) apelo especial manejado pela Fazenda Nacional dever ser desprovido, uma vez que não integram o Salário de Contribuição os valores pagos aos segurados referentes ao auxílio educação, previdência privada e convênio saúde. É o relatório. Voto Vencido Fl. 633DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-009.745 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10909.005435/2007-55 Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, Relatora. Conheço do recurso, pois se encontra tempestivo e presentes os demais pressupostos de admissibilidade. Conforme narrado, a Recorrente pugna pela reforma do acórdão a quo, pois conforme disposto nas alíneas “p”, “q” e “t”, do § 9º, do art. 28, da Lei nº 8.212/91, o legislador ordinário expressamente excluiu do salário‑de‑contribuição os valores relativos a planos educacionais, assistência prestada por serviço médico ou odontológico e programas de previdência complementar. Porém, elencou alguns requisitos a serem cumpridos para que os valores pagos esse título não sejam considerados salário‑de‑contribuição. Dentre esses requisitos, consta a condição de os benefícios serem estendidos a todos os empregados e dirigentes. Requisito esse não cumprido, em nenhuma das hipóteses aventadas, pelo contribuinte. Acrescenta a Procuradoria que os funcionários têm direito aos benefícios somente após completarem um período de carência de 6 meses, no caso da bolsa auxílio educação; 120 dias para o caso de convênio saúde e 90 dias na hipótese do programa de previdência complementar. Assim, para a Recorrente, a imposição de um prazo de carência significa restringir e beneficiar uma parcela de empregados e dirigentes da empresa; ou seja, resta caracterizado que os benefícios relativos à bolsa auxílio‑educação, convênio saúde e o plano de previdência privada não estão disponíveis para todos. Por consequência dos argumentos expostos, argui a Fazenda a incidência das contribuições sociais previdenciárias sobre os valores pagos aos segurados referentes ao auxílio educação, previdência privada e convênio saúde, uma vez que integram o Salário de Contribuição. Em sede de contrarrazões, a Recorrida, por outro lado, aduz que os critérios estabelecidos pela empresa não excluem qualquer funcionário do benefício, apenas condiciona, com base em critérios razoáveis, o acesso a tais vantagens à satisfação de determinados requisitos. Ademais, a carência exigida não veda o acesso de todos os funcionários de forma discriminatória ou sem razoabilidade, como faz crer a Procuradoria da Fazenda Nacional. Tal sistema é amplamente utilizado, inclusive pela Administração Pública, para a concessão de benefícios aos funcionários e se justifica para que o colaborador estabeleça um vínculo mais estável com a empresa, que tem mais garantias do retorno do curso financeiro que o benefício lhe acarreta. Assim, consoante a Recorrida, todos os trabalhadores podem ter acesso aos benefícios, como exige a Lei, estando assim satisfeita a condição exigida, pois mesmo período de carência é aplicado para todos os funcionários, sem qualquer exceção. Portanto, pergunta-se: onde estaria a distinção de tratamento suscitada pela Procuradoria da Fazenda Nacional em seu Recurso Especial, se todos os funcionários se submetem às mesmas regras? Desse modo, o apelo especial manejado pela Fazenda Nacional dever ser desprovido, uma vez que não integram o Salário de Contribuição os valores pagos aos segurados referentes ao auxílio educação, previdência privada e convênio saúde. Fl. 634DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-009.745 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10909.005435/2007-55 Portanto, a controvérsia posta para apreciação do Colegiado cinge-se ao requisito da extensão dos benefícios a todos. Insta perquirir se a implementação de prazo de carência para o gozo do direito aos benefícios; na forma de planos educacionais, assistência prestada por serviço médico ou odontológico e programas de previdência complementar; afasta ou não a qualidade da extensão a todos os empregados. Esse Colegiado já se debruçou, em diversas oportunidades, sobre situações semelhantes à presente, nas quais, em regra, há divergência de posicionamentos entre os Conselheiros, restando, por vezes, mantidos ao lançamentos, por voto de qualidade, como na ocasião do julgamento que ensejou o Acórdão n.º 9202-008.339, de 20 de novembro de 2019. Nesse cenário, tenho perfilhado entendimento no sentido de que a existência de prazos de carências ou outras condições impostas a todos os empregados que se encontrem em situações idênticas não afastam a aplicação do disposto nas alíneas “p”, “q” e “t” do § 9º do art. 28, da Lei nº 8.212/91. Assim, entendo que as cláusulas que estipulam um período de carência para a percepção dos benefícios, por ter caráter objetivo, não se mostram como critérios discriminatórios aptos a gerar uma desigualdade entre os empregados, considerando a igualdade material, pois todos os empregados que permanecerem pelo prazo estipulado podem gozar dos benefícios. Desse modo, entendo que não há como aferir a aplicação do regramento legal acerca da isenção em exame apenas na vertente de uma igualdade formal, pois há situações materialmente isonômicas na oferta dos planos educacionais, da assistência prestada por serviço médico ou odontológico e dos programas de previdência complementar, o que não vulnera o requisito legal de extensão a todos os empregados e dirigentes. Acerca do tema, o acórdão recorrido assim dispôs: A fiscalização entendeu que exigir um prazo de seis meses na empresa para disponibilizar o benefício bolsa auxílio educação violava a norma isencional, porém, como vimos, nossa interpretação nos conduz para conclusão diversa. O requisito temporal razoável não representa discrímen vedado pela norma isencional. Assim sendo, tais pagamentos desfrutam da isenção e devem ser excluídos da base de cálculo dos tributos em questão. Tudo o que dissemos para a bolsa auxílio educação pode ser aplicado ao convênio saúde, tendo em vista que o requisito para desfrutar da isenção do art. 28, §9º, alínea “q” é similar, ou seja, referida isenção tem como requisito: “a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa”. Também nessa hipótese, a exigência de 120 dias na empresa não se revela ilógica ou discriminatória. Logo, tais pagamentos desfrutam da isenção e devem ser excluídos da base de cálculo dos tributos em questão. (...). De forma similar ao que fizemos em relação ao auxílio educação e ao convênio saúde, não consideramos que a carência na empresa de 90 dias seja requisito que afasta a isenção. Há elementos nos autos que demonstram que o benefício é acessível a todos os empregados. Trecho do Acórdão a quo, referindo-se a documento de fls. 213, corrobora tal conclusão: (...) extrai-se que todos os participantes, após 90 dias de admissão na patrocinadora (Braskarne), cujo salário atingir o valor superior a 10 UR, serão incluídos automaticamente no plano. O mesmo período de carência, 90 dias, se aplica para o funcionário com salário inferior a 10 UR, sendo que a adesão deverá ser solicitada após completar este período. Fl. 635DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-009.745 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10909.005435/2007-55 Assim, votamos por afastar essa parte do lançamento., tendo em vista que cumpre o requisito para desfrutar da isenção. Considerando os fundamentos mencionados anteriormente, bem como considerando o teor do acórdão recorrido, entendo pela manutenção da decisão a quo. Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Especial e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Ana Cecília Lustosa da Cruz Voto Vencedor Conselheiro Mauricio Nogueira Righetti - Redator designado Não obstante os substanciosos argumentos da ilustre Relatora, deles ouso dissentir no que concerne à isenção da contribuição previdenciária sobre os pagamentos a título de planos educacionais, da assistência prestada por serviço médico ou odontológico e dos programas de previdência complementar não extensíveis a todos os trabalhadores, independentemente do "tempo de casa". Isto porque, as alíneas “p”, "q" e "t" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91, com a redação dada à época dos fatos geradores, estipulavam que tais auxílios deveriam ser extensíveis a todos os empregados e dirigentes da empresa. p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; Nesse tema, entendeu a Relatora que a não extensão dos benefícios àqueles que ainda não completaram determinado tempo de trabalho na empresa, por ter caráter objetivo, não se mostrariam como critérios discriminatórios aptos a gerar uma desigualdade entre os empregados, considerando a igualdade material, pois todos os empregados que permanecerem pelo prazo estipulado poderiam gozar dos benefícios. Noticia a Procuradoria que os funcionários têm direito aos benefícios somente após completarem um período de carência de 6 meses, no caso da bolsa auxílio educação; 120 dias para o caso de convênio saúde e 90 dias na hipótese do programa de previdência complementar. Fl. 636DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art468 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art468 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9394.htm#art21 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9394.htm#art21 Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-009.745 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10909.005435/2007-55 Há de se admitir que se analisada a situação dos empregados como se fosse um "filme" na empresa e partindo-se da premissa de que as regras eram as mesmas desde a sua criação ou desde a vigência dos dispositivos legais e que nenhum empregado teria sido desligado antes de o término do prazo mínimo, poder-se-ia chegar à conclusão que todos eles, em um dado momento, não fizeram jus ao benefício e que, assim sendo, haveria uma igualdade material histórica ao longo de determinado período de tempo. Ocorre que, como é cediço, a legislação tributária deve ser aplicada à data do fato gerador, mensurado/agrupados em determinado espaço de tempo, que, in casu, é mensal. Logo, a condição exigida na norma de não incidência deve ser aferida à época do fato gerador, tomando o conjunto do empregados e dirigentes da empresa. Com isso, as situações que envolvem os empregados devem ser consideradas como se uma fotografia fosse e não como um filme. Pondo desta forma, parece-me inegável que a regra ajustada acaba potencializando, em determinada competência, a não extensão do benefício a todos os empregados e dirigentes da empresa, o que não deve ser relativizada com a eventual afirmação de que "todos que permanecem pelo prazo estipulado gozariam do benefício". As regras poderiam, no máximo, presumir uma igualdade material, caso nenhum dos trabalhadores fosse ou tivesse sido demitido antes de o término do prazo de carência e desde que tais regras tivessem sido as mesmas desde o início, como dito acima. Guardadas as devidas proporções e mutatis mutandi, equivaleria a afirmar que em determinada empresa (hipotética), onde, nos mesmos cargos, os homens recebem o dobro do que recebem as mulheres não haveria discriminação, na medida em que todas as mulheres receberiam a metade do que recebem os homens. Evidentemente, a hipótese acima contém um ingrediente invariável no tempo (se homem ou se mulher), diferentemente do caso dos autos, mas bem traduz o equívoco em se segmentar determinado universo, seja lá qual for o critério adotado, como pretexto de demonstrar, a todo custo, uma igualdade exigida pela lei, quando na realidade está nas mãos da empresa a manipulação dessa condição, o que não me afigura atender aos anseios das normas acima citadas. Nesse mesmo sentido é o Acórdão nº 2401-002.710, de 16/10/2012, da lavra do Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e que ora adoto e agrego às minhas razões de decidir, que muito embora trate de carência em função do período de experiência do contratado e da verba excetuada pela alínea “t” do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91, bem assenta a necessidade de que ela seja estendida à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa: Destarte, inobstante o argumento da contribuinte, de que aludidas verbas eram extensivas a todos os funcionários efetivos da empresa, após completarem período de carência, sensibilizar este Relator, não vislumbramos ainda amparo legal para acolher o pleito da contribuinte. Melhor elucidando, mesmo que se reconheça certa plausibilidade na concessão de referidas verbas somente aos funcionários e/ou diretores, após a sua “efetivação” por decurso de certo limite temporal, objetivando minimizar perdas em razão de benefícios a trabalhadores que não venham a ser incluídos no quadro de empregados efetivos da empresa, não conseguimos afastar os pressupostos legais que regulam o tema, os quais não trazem essa distinção, sobretudo em face da necessidade de interpretação literal da legislação de regência. Mais a mais, consoante restou muito bem assentado pela ilustre Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, nos autos do processo administrativo n° Fl. 637DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-009.745 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10909.005435/2007-55 35434.000858/200571, a contratação em caráter de experiência não afasta os direitos trabalhistas dos empregados, desde o primeiro dia de serviço, o que reforça a tese da ausência de distinção entre os funcionários “efetivos” e os que se encontram sob contrato de experiência, senão vejamos: “[...] O contrato de experiência respaldado no art. 445, §2° da CLT, nada mais é do que uma possibilidade de o empregador "testar" o empregado antes que o mesmo torne-se empregado por prazo indeterminado. OU seja, desde o primeiro dia em que está trabalhando na condição de empregado contratado por experiência o empregado faz jus a TODOS os direitos trabalhistas, por exemplo: Férias, 13° salário, FGTS etc.. Os únicos direitos que acabam sendo inviabilizados são o aviso prévio e a indenização de 40% do FGTS, mas, não por se tratar de contratação por experiência, mas porque não encontram-se presentes os requisitos da dispensa imotivada. Portanto, qualquer empregado desde o 1° dia, é considerado empregado e como tal faz jus a direitos trabalhistas. A exclusão dos empregados até 60 dias de vinculo, restringe o acesso à previdência complementar e portanto, descumprido o preceito legal que afastaria a natureza salarial. [...]” E, se no âmbito trabalhista (direito privado) não existe distinção de direitos dos empregados em experiência daqueles “efetivos”, não pode a legislação previdenciária adentrar a tais conceitos do direito privado de maneira a estabelecer aludida distinção para efeito de concessão de benefícios aos empregados, limitando-os aos “efetivos”, em total afronta aos dispositivos legais que contemplam a matéria, seja trabalhista ou previdenciária. Extrai-se daí que a disposição contida no artigo 28, § 9°, alínea “t”, da Lei n° 8.212/91, ao exigir a extensividade das verbas em comento a todos funcionários da empresa, representa à observância aos preceitos do direito trabalhista, o qual não traz distinção entre os segurados empregados em “regime de experiência” ou já contratados definitivamente, conferindo direitos iguais e, por conseguinte, benefícios idênticos àqueles, independentemente do lapso temporal da contratação. Nessa perspectiva e à luz do que dispõe o artigo 111 do CTN, VOTO por DAR provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Mauricio Nogueira Righetti Fl. 638DF CARF MF Documento nato-digital

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9032562 #
Numero do processo: 10980.911709/2011-61
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Aug 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2004 a 31/01/2004 EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS Nos termos do decidido no RESP 574.706, julgado em 15/03/2017, e de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos embargos de declaração oposto àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS dos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, caso dos autos.
Numero da decisão: 9303-011.864
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-011.844, de 20 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.900995/2011-39, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-10-19T12:12:22Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-10-19T12:12:22Z; Last-Modified: 2021-10-19T12:12:22Z; dcterms:modified: 2021-10-19T12:12:22Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-10-19T12:12:22Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-10-19T12:12:22Z; meta:save-date: 2021-10-19T12:12:22Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-10-19T12:12:22Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-10-19T12:12:22Z; created: 2021-10-19T12:12:22Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2021-10-19T12:12:22Z; pdf:charsPerPage: 2034; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-10-19T12:12:22Z | Conteúdo => CSRF-T3 Ministério da Economia CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 10980.911709/2011-61 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303-011.864 – CSRF / 3ª Turma Sessão de 20 de agosto de 2021 Recorrente VS SUPRIMENTOS PARA COMUNICACAO VISUAL LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2004 a 31/01/2004 EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS Nos termos do decidido no RESP 574.706, julgado em 15/03/2017, e de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos embargos de declaração oposto àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS dos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, caso dos autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-011.844, de 20 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.900995/2011-39, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial de divergência pelo contribuinte, assim ementado: AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 91 17 09 /2 01 1- 61 Fl. 193DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-011.864 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.911709/2011-61 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2004 a 31/01/2004 ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. COMPOSIÇÃO. O ICMS compõe a base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, integrante, portanto, do conceito de receita bruta. Recurso Voluntário Negado. O recurso especial do contribuinte, em suma, pede que se aplique ao caso vertente o decidido pelo STF no RExt 574.706, julgado em sede de repercussão geral, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Agravado o despacho que negou seguimento ao apelo especial do contribuinte, foi o mesmo acolhido, dando seguimento ao recurso do contribuinte quanto à matéria “exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins”. Em contrarrazões, pede a Fazenda Nacional: Ante todo o exposto, pugna a União (Fazenda Nacional) para que seja negado provimento ao citado recurso, mantendo-se o acórdão proferido pela eg. Turma a quo por seus próprios e jurídicos fundamentos, nas matérias aqui debatidas. Caso assim não se entenda, requer a observância da futura modulação de efeitos do precedente do STF, desprovendo-se igualmente o recurso especial do contribuinte. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conheço do recurso nos termos do despacho em Agravo. Quanto à exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS, deve ser aplicado o RICARF, mais especificamente neste caso, o art. 62, § 1º, II, b. Ocorre que o STF em julgamento na sistemática da repercussão geral, decidiu, em 15/03/2017, no Recurso Extraordinário 574.706 que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, cuja ementa daquele julgado dispõe: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. Fl. 194DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-011.864 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.911709/2011-61 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Contra esse aresto forma opostos embargos de declaração, que foi julgado recentemente, em 13/05/2021. A decisão nos aclaratórios foi a seguinte: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS- COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Dessa forma, tendo sido o presente processo administrativo protocolado (data de envio da PER/DCOMP) antes de 15/03/2017, os efeitos da decisão do STF deve ser aplicada ao mesmo. Com efeito, no caso vertente deve ser provido o especial do contribuinte para que, nos termos do RICARF, aplicando-se a decisão do STF no Recurso Extraordinário 574.706, bem como a modulação de seus efeitos, o ICMS seja excluído da base imponível do PIS e da COFINS. Em face do exposto, conheço do recurso especial do contribuinte e dou-lhe provimento. Fl. 195DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-011.864 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.911709/2011-61 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e no mérito, em dar-lhe provimento. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente Redator Fl. 196DF CARF MF Documento nato-digital

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8906596 #
Numero do processo: 13016.000251/2010-47
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005, 2006 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. ÔNUS PROBATÓRIO DO SUJEITO PASSIVO. O art. 42 da Lei 9.430/1996 cria um ônus em face do contribuinte, consistente em demonstrar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira. O consequente normativo resultante do descumprimento desse dever é a presunção de que tais recursos não foram oferecidos à tributação, tratando-se, pois, de receita ou rendimento omitido.
Numero da decisão: 2402-010.178
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Augusto Sekeff Sallem - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira (Presidente).
Nome do relator: MARCIO AUGUSTO SEKEFF SALLEM
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COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. ÔNUS PROBATÓRIO DO SUJEITO PASSIVO. O art. 42 da Lei 9.430/1996 cria um ônus em face do contribuinte, consistente em demonstrar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira. O consequente normativo resultante do descumprimento desse dever é a presunção de que tais recursos não foram oferecidos à tributação, tratando-se, pois, de receita ou rendimento omitido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Augusto Sekeff Sallem - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira (Presidente). Relatório A autoridade tributária lavrou auto de infração de imposto de renda da pessoa física em desfavor do contribuinte acima identificado, no valor de R$ 272.248,93, acrescido de multa e juros de mora, referente a fatos geradores havidos nos anos-base 2005 e 2006, com ciência postal em 17/6/2010 (fls. 247), nos termos do Relatório Fiscal. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 01 6. 00 02 51 /2 01 0- 47 Fl. 294DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13016.000251/2010-47 RELATÓRIO FISCAL (fls. 12/18) A autoridade lançadora narra a quebra do sigilo bancário do contribuinte nos autos do processo 2007.71.07.002572-0/RS, na Justiça Federal/RS, onde está a autorização para que a Receita Federal do Brasil requisitasse às instituições financeiras informações e extratos bancários. Com base neste documentos, expediu intimação para que o contribuinte comprovasse a origem dos valores creditados / depositados em suas contas bancárias. O contribuinte relatou que os créditos são oriundos na atividade da empresa Administradora de Jogos Roa Ltda, de que era sócio-diretor, alusivos a pagamentos de apostas, depositados em sua conta corrente para facilitar o controle dos apostadores. Realiza observação sobre 4 (quatro) lançamentos em particular e acredita, ainda, ser impossível, inviável e desumano exigir-lhe documentos individualizados. Ante a não comprovação da origem dos depósitos bancários, a autoridade lançadora presumiu a omissão de rendimentos com fundamento no art. 42 da Lei nº 9.430/96. IMPUGNAÇÃO (fls. 250/263) Impugnação formalizada em 19/7/2010. O impugnante, no tocante às pessoas físicas, defende a inadequação da presunção do art. 42 da Lei nº 9.430/96, pois não há haveria correlação lógica, direta e segura entre os depósitos bancários e a omissão de rendimentos, pois esta não está implicada no volume daqueles. Apresenta jurisprudência neste sentido e, também, a Súmula nº 182 do TFR. Reforçou que os esclarecimentos apresentados na fiscalização informaram que os depósitos bancários tiveram origem da movimentação empresarial (apostas de jogo). Elaborou breve síntese histórica dos jogos de azar para, então, contextualizar que atividades informais não possuem a documentação probatória dos atos praticados. Lembrou dos custos da atividade (aluguéis, energia, pessoal, seguranças) e depósitos em cheques que representariam aqueles emitidos por apostadores, sem identificação. Apontou que o arrolamento de bens demonstraria o patrimônio modesto e alegados equívocos no cálculo do tributo devido. ACÓRDÃO DE IMPUGNAÇÃO (fls. 268/272) A autoridade julgadora recordou que o art. 42 da Lei nº 9.430/96 estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos com a inversão do ônus da prova para que o contribuinte lograsse demonstrar que os depósitos bancários não seriam rendimento tributável. Confirmou a não apresentação de documentação comprobatória pelo contribuinte, na fiscalização e impugnação, inobstante a informalidade da atividade. Retificou o lançamento apenas para incluir o desconto simplificado no ano-base 2005, para reduzir o tributo apurado em R$ 2.843,49. Ciência postal em 16/4/2013, fls. 275. Fl. 295DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13016.000251/2010-47 RECURSO VOLUNTÁRIO (fls. 277/287) Recurso voluntário formalizado em 8/5/2013, em que o contribuinte reiterou os termos da impugnação. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Márcio Augusto Sekeff Sallem, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e cumpre os pressupostos de admissibilidade, pois dele tomo conhecimento. Para entendimento da matéria (omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada), salutar analisar o histórico da presunção legal. Antes da Lei nº 8.021/90, os depósitos bancários isoladamente tomados não representavam, de forma presumida, a omissão de rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda. Tanto é assim que a Súmula nº 182, do Tribunal Federal de Recursos, enunciava ser “ilegítimo o lançamento do Imposto de Renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários”. Com o advento da Lei mencionada, passou a ser expressamente admitido o arbitramento de rendimentos com base em depósitos bancários, mediante a utilização de sinais exteriores de riquezas, quando o contribuinte não lograsse comprovar a origem dos recursos utilizados. Como consequência desse comando normativo, a jurisprudência administrativa passou a exigir a comprovação, por parte da fiscalização, do consumo de renda pelo sujeito passivo. O cenário apresentado sofreu sensível modificação com a entrada em vigor da Lei nº 9.430, em 27 de dezembro de 1996, tendo seu art. 42 estabelecido uma presunção legal de omissão de rendimentos que independe de produção de provas por parte da autoridade lançadora, o que também afasta a necessidade de comprovação do consumo de renda, nos termos da Súmula CARF nº 26 1 . Via de regra, a apuração do fato gerador da obrigação tributária e a constituição do crédito tributário pelo lançamento exigem que a fiscalização esteja munida de provas aptas e bastantes para tal finalidade. No entanto, nas situações em que a Lei presume a ocorrência do 1 A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 296DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13016.000251/2010-47 fato gerador, a produção de provas é dispensada, contanto que respeitado o procedimento administrativo. É o que ensina o art. 374, inc. IV, do Código de Processo Civil, que reproduz a regra já estabelecida no art. 334, inc. IV, do Código de Processo Civil anterior: Art. 374. Não dependem de prova os fatos: ... IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Assim, a presunção legal enunciada no art. 42 da Lei nº 9.430/96 caracteriza como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Dessa forma, na verificação da ocorrência de omissão de rendimentos de que trata o art. 42 da Lei nº 9.430/96, compete à fiscalização: a) comprovar o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento, b) examinar a correspondente declaração de rendimentos e c) intimar o titular/responsável das contas bancárias a apresentar documentos, informações e/ou esclarecimentos. A partir da Lei nº 9.430/96, passou a ser do contribuinte o dever de comprovar a origem dos valores depositados, dada a inversão do ônus da prova estabelecida pelo legislador. Como resultado, a não comprovação da origem dos recursos viabiliza a aplicação da norma presuntiva, de modo a caracterizar tais recursos como rendimento omitido. De acordo com a regra legal do art. 42 da Lei nº 9.430/96 e em respeito à regra matriz de incidência do imposto de renda, contida no art. 43 do Código Tributário Nacional, não é que os depósitos bancários, por si só, caracterizem a disponibilidade de rendimentos, mas que apenas aqueles cujas origens não foram comprovadas, em regular procedimento de fiscalização, presumidamente correspondem a rendimentos omitidos, por expressa determinação legal. Enquanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece a legalidade do imposto cobrado com base no art. 42 da Lei nº 9.430/96, também superou o entendimento anterior manifestado na Súmula TFR nº 182: EDcl no AgRg no REsp. 1.343.926/PR 4. A jurisprudência dessa Corte inaugurou novo entendimento no sentido de inaplicabilidade da Súmula 182/TRF (“é ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários”), e da possibilidade de autuação do Fisco com base em demonstrativos de movimentação bancária, em decorrência da aplicação imediata da Lei nº 8.021/90 e Lei Complementar nº 105/2001, como exceção ao princípio da irretroatividade tributária. REsp 792.812 10. A súmula 182 do extinto TFR, diante do novel quadro legislativo, tornou-se inoperante [...]. Fl. 297DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.178 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13016.000251/2010-47 AgRg no AREsp 664.675/RN 4. A jurisprudência do STJ reconhece a legalidade do lançamento do imposto de renda com base no art. 42 da Lei 9.430/1996, tendo assentado que cabe ao contribuinte o ônus de comprovar a origem dos recursos a fim de ilidir a presunção de que se trata de renda omitida (AgRg no REsp 1.467.230/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.10.2014; AgRg no AREsp 81.279/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.3.2012). Com base nestes termos, aparenta-me inócua as razões recursais do contribuinte, pois não é a informalidade da atividade por este mantida que o dispensaria do dever de provar ao Fisco Federal o alegado. Não podemos diante destes fatos elucidados anteriormente , considerando renda liquida auferida pelo contribuinte, até mesmo porque a pratica de atos na informalidade, não são possíveis de comprovação, pois não existe documentação para tais atos praticados. (grifei) Em verdade, há, pois mesmo atividades informais exigem alguma forma, ainda que rudimentar, de controle de entradas e saídas, receitas e despesas, sob pena de a operação resultar em perdas e prejuízo. Diante da ausência de documentação comprobatória dos depósitos bancários creditados / depositados em sua conta corrente, aperfeiçoa-se a presunção legal do art. 42 da Lei nº 9.430/96, e se mostra correta a autuação. CONCLUSÃO Voto em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Márcio Augusto Sekeff Sallem Fl. 298DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10730.002026/2008-67
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Mar 24 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2004 DESPESA MÉDICA. SERVIÇO PRESTADO POR PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL. A exigência de apresentação de nota fiscal para comprovação de serviços médicos prestados por pessoa jurídica não encontra fundamento de validade na legislação tributária, de modo que a despesa poderá ser comprovada mediante apresentação de recibo. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO Quando a motivação da glosa de despesa médica não se fundar na exigência de comprovação do efetivo pagamento ou prestação de serviço, devem ser aceitos os recibos emitidos por profissionais médicos como prova suficiente para restaurar as despesas declaradas pelo contribuinte, desde que os recibos estejam de acordo com a legislação. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. RECIBOS. AUSÊNCIA DO ENDEREÇO DO PRESTADOR. Deve ser restabelecida a dedução quando o único obstáculo for a falta da indicação do endereço do profissional, quando informada a inscrição no CPF, e não havendo qualquer outro indício que desabone os recibos.
Numero da decisão: 2001-003.939
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para restaurar as despesas com os profissionais médicos Eduardo José Veras Lourenço, Leonel Azevedo Neto e Paulo Boechat. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Luis Ulrich Pinto, Honório Albuquerque de Brito e Marcelo Rocha Paura.
Nome do relator: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
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SERVIÇO PRESTADO POR PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL. A exigência de apresentação de nota fiscal para comprovação de serviços médicos prestados por pessoa jurídica não encontra fundamento de validade na legislação tributária, de modo que a despesa poderá ser comprovada mediante apresentação de recibo. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO Quando a motivação da glosa de despesa médica não se fundar na exigência de comprovação do efetivo pagamento ou prestação de serviço, devem ser aceitos os recibos emitidos por profissionais médicos como prova suficiente para restaurar as despesas declaradas pelo contribuinte, desde que os recibos estejam de acordo com a legislação. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. RECIBOS. AUSÊNCIA DO ENDEREÇO DO PRESTADOR. Deve ser restabelecida a dedução quando o único obstáculo for a falta da indicação do endereço do profissional, quando informada a inscrição no CPF, e não havendo qualquer outro indício que desabone os recibos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para restaurar as despesas com os profissionais médicos Eduardo José Veras Lourenço, Leonel Azevedo Neto e Paulo Boechat. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Luis Ulrich Pinto, Honório Albuquerque de Brito e Marcelo Rocha Paura. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 0. 00 20 26 /2 00 8- 67 Fl. 94DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-003.939 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10730.002026/2008-67 Relatório Trata-se de notificação de lançamento, lavrada em 14 de janeiro de 2008, por meio da qual exige-se da Recorrente o valor de R$ 6.229,03, a título de IRPF, ano-calendário 2004, exercício 2005, acrescido de multa de ofício e demais consectários legais, diante de omissão de rendimentos do trabalho com vínculo e/ou sem vinculo empregatício no valor de R$ 8.901,00 e dedução indevida de despesas médicas no valor de R$ 21.298,36. Devidamente notificada sobre o lançamento, a ora Recorrente apresentou impugnação alegando, em síntese, que anexa cópias dos recibos médicos como forma de comprovar as despesas. A Recorrente instruiu sua impugnação com os seguintes documentos: (i) documento de identificação (fls. 03); (ii) recibos médicos (fls. 11 a 28); e (iii) informe de rendimento do Bradesco Saúde (fls. 29). Na ocasião do julgamento da impugnação apresentada pela Recorrente, a 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande proferiu o acórdão de nº 04-22.608 – 3ª Turma da DRJ/CGE, julgando procedente em parte a impugnação por entender, em síntese, que a matéria de omissão de rendimentos não foi apreciada pela contribuinte e não considerar as despesas médicas relacionadas não cumprem os requisitos legais. Dessa forma, todas as glosas referentes a despesas médicas foram parcialmente restauradas conforme o que se verifica do quadro colacionado abaixo: Profissional Médico Valor da Dedução Resultado DRJ Eduardo Jose Veras Lourenco R$ 1.720,00 Glosa Mantida Rubens Amancio Correia Hoelz R$ 120,00 Dedução Restaurada Jose Gomes da Cunha R$ 242,50 Glosa Mantida Tereza Raquel Amim Moreira R$ 300,00 Dedução Restaurada Rogeria Guida R$ 1.000,00 Glosa Mantida Raphael L. Baars R$ 330,00 Glosa Mantida Leonel A. Azevedo Neto R$ 150,00 Glosa Mantida Evangelina Monnerat R$ 854,00 Dedução Restaurada Jansen Alves Moreira Filho R$ 680,00 Dedução Restaurada Paulo Boechat R$ 6.180,00 Glosa Mantida Radiologia Odontologica Bonifacio M Bitencourt Ltda. R$ 212,00 Dedução Restaurada Clinica de Radiologia Odontologica Niteroi Ltda. R$ 75,00 Dedução Restaurada Sociedade Portuguesa de Beneficiencia de Niteroi R$ 222,34 Glosa Mantida Bradesco Saúde R$ 9.212,52 Parcialmente Restaurada Irresignada com o v. acórdão a quo, o Recorrente interpões recurso voluntário a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, alegando, em síntese, que anexa aos autos dos Fl. 95DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-003.939 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10730.002026/2008-67 presente processo cópias do efetivo pagamento e dos recibos médicos como forma de atender os requisitos apontado pela Turma Julgadora a quo. É a síntese do necessário, passo ao voto. Voto Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Como já relatado linhas acima, cinge-se a controvérsia sobre a dedução de despesas médicas com os profissionais Eduardo José Veras Lourenço (R$ 1.720,00), José Gomes da Cunha (R$ 242,50), Rogeria Guida (R$ 1.000,00), Raphael L. Baars (R$ 330,00), Leonel A. Azevedo Neto (R$ 150,00), Paulo Boechat (R$ 6.180,00) e Sociedade Portuguesa de Beneficência de Niterói (R$ 222,34) ) da base de cálculo do IRPF, objeto do recurso que passo a analisar. Despesas médicas A dedução de despesas médicas da base de cálculo do IRPF está disciplinada no artigo 8º, da Lei 9.250/95 in verbis. Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: (...) II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; Portanto, é direito do contribuinte deduzir da base de cálculo do IRPF as despesas com profissionais médicos nos termos do art. 8º, inciso II, “a”, da Lei 9.250/95, transcrita acima. Ocorre que, como é curial, as referidas despesas estão sujeitas a comprovação, sendo dever do contribuinte guardar tais comprovantes enquanto estiver em curso os prazos decadencial e prescricional. A respeito dessa comprovação, o artigo 8º, § 2º, inciso III, da mesma lei, estabelece que: Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: (...) § 2º O disposto na alínea a do inciso II: (...) III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; Fl. 96DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-003.939 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10730.002026/2008-67 Dessa forma, em que pese o fato de não ser o recibo emitido por profissional médico prova absoluta da efetiva despesa nota-se que não houve, por parte do Agente Fiscal, a requisição para apresentação de comprovantes do efetivo pagamento, portanto, as despesas com os profissionais Paulo Boechat, Eduardo José Veras Lourenço e Sociedade Portuguesa de Beneficência de Niterói, por preencherem todos os requisitos, devem ser restauradas. Um dos argumentos utilizados pela Turma Julgadora a quo para justificar a manutenção das glosas das deduções de despesas médicas consiste na verificação de que os recibos emitidos por alguns profissionais médicos não apresentam o endereço da prestação de serviço. Entendo que esse motivo não é suficiente para manutenção da glosa. Isso porque a análise do conjunto fático probatório não traz qualquer elemento que afaste a veracidade das informações constantes nos recibos. Nesse sentido, veja-se o acórdão proferido por esta 1ª Turma Extraordinária, da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, ao julgar caso análogo, no qual se entendeu que na ausência de endereço do profissional, mas informado o CPF, pode-se validar o reconhecimento do recibo. Numero do processo: 11516.001969/2007-99 Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 BRT 2020 Data da publicação: Wed Feb 19 00:00:00 BRT 2020 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2004 DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. RECIBOS. AUSÊNCIA DO ENDEREÇO DO PRESTADOR. Deve ser restabelecida a dedução quando o único obstáculo for a falta da indicação do endereço do profissional, quando informada a inscrição no CPF, e não havendo qualquer outro indício que desabone os recibos. Numero da decisão: 2001-001.603 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator Participaram das sessões virtuais, não presenciais, os conselheiros Honório Albuquerque de Brito (Presidente), André Luís Ulrich Pinto e Marcelo Rocha Paura, a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Nome do relator: MARCELO ROCHA PAURA Sendo assim, considerando que o único óbice para o reconhecimento das despesas médicas com os profissionais José Gomes da Cunha e Leonel A. Azevedo Neto era a falta de indicação de endereço no recibo, essas deduções devem ser restauradas. Nota-se que a outra motivação da Turma Julgadora em manter a glosa da Sociedade Portuguesa de Beneficência de Niterói passa pela ausência de emissão de nota fiscal, uma vez os prestadores são pessoas jurídicas. No entanto, não há na legislação há previsão legal que exija a apresentação de nota fiscal. Nesse sentido, veja-se abaixo a ementa do acórdão proferido em caso análogo. Fl. 97DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-003.939 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10730.002026/2008-67 Numero do processo: 11080.014584/2008-30 Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção Câmara: Primeira Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da sessão: Tue Nov 29 00:00:00 BRST 2011 Data da publicação: Tue Nov 29 00:00:00 BRST 2011 Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2007 DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. A dedução de despesas médicas limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ de quem os recebeu. Não há, portanto, a determinação de que, nos casos de prestadores de serviços pessoas jurídicas, a comprovação do pagamento seja feita mediante nota fiscal de serviço. Recurso Voluntário Provido. Numero da decisão: 2102-001.675 Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso. Nome do relator: NUBIA MATOS MOURA Relativamente as despesas com Rogéria Guida e Raphael L. Baars, as glosas devem ser mantidas, em detrimento dos motivos apontados pela Turma Julgadora a quo – o pagador é uma pessoa jurídica e é um curso de oratória, e está em nome de Mário Barroso de Abreu, que não é um dos dependentes declarados. Ressalta-se que os valores restaurados com as despesas médicas dos profissionais José Gomes da Cunha e Sociedade Portuguesa de Beneficência de Niterói serão de R$ 202,50 e R$ 202,34, respectivamente, uma vez que são os valores apresentados nos recibos. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e no mérito dar-lhe parcial provimento para restaurar as despesas com os profissionais médicos Eduardo José Veras Lourenço, Leonel Azevedo Neto e Paulo Boechat. (documento assinado digitalmente) André Luis Ulrich Pinto Fl. 98DF CARF MF Documento nato-digital

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