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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9095572 #
Numero do processo: 13925.720483/2018-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 05 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2014 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. Constitui infração à legislação entregar a GFIP em atraso. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 46, o lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. FISCALIZAÇÃO ORIENTADA. DUPLA VISITA. DESCABIMENTO. Os benefícios da fiscalização orientadora e o critério da dupla visita previstos no art. 55 da Lei Complementar nº 123, de 2006, não se aplicam às multa por atraso na entrega da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. O principio da vedação ao confisco é endereçado ao legislador e não ao aplicador da lei, que a ela deve obediência. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. PROJETO DE LEI. ANISTIA. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Mero projeto de lei que não foi votado pelo Congresso Nacional e que não foi objeto de sanção pelo Presidente da República não obriga a Administração Tributária, que atua com base no princípio da legalidade.
Numero da decisão: 2202-008.709
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2202-008.702, de 05 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13782.720045/2019-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Sonia de Queiroz Accioly, Samis Antonio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva
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Constitui infração à legislação entregar a GFIP em atraso. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 46, o lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. FISCALIZAÇÃO ORIENTADA. DUPLA VISITA. DESCABIMENTO. Os benefícios da fiscalização orientadora e o critério da dupla visita previstos no art. 55 da Lei Complementar nº 123, de 2006, não se aplicam às multa por atraso na entrega da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. O principio da vedação ao confisco é endereçado ao legislador e não ao aplicador da lei, que a ela deve obediência. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 92 5. 72 04 83 /2 01 8- 10 Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-008.709 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13925.720483/2018-10 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. PROJETO DE LEI. ANISTIA. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Mero projeto de lei que não foi votado pelo Congresso Nacional e que não foi objeto de sanção pelo Presidente da República não obriga a Administração Tributária, que atua com base no princípio da legalidade. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2202-008.702, de 05 de outubro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13782.720045/2019-12, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Sonia de Queiroz Accioly, Samis Antonio de Queiroz, Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso interposto contra decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRJ), que manteve autuação por descumprimento de obrigação acessória por ter a empresa apresentado com atraso, em várias competências, a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP). O autuado apresentou impugnação, solicitando o cancelamento do crédito tributário lançamento. A DRJ julgou a impugnação improcedente por considerar que as razões apresentadas não tem o condão de anular o lançamento, mantendo o crédito tributário tal como lançado. Cientificado da decisão de primeira instância, o recorrente interpôs o presente recurso voluntário, por meio do qual pretende seja reformada a decisão recorrida, uma vez que, em relação ao lançamento da multa aplicada: 1 – não houve intimação prévia para a entrega das respectivas GFIP, conforme determina o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991; 2 - que diante da entrega espontânea das declarações houve a denúncia espontânea da infração, nos termos do art. 138 do CTN, do art. 472 da Instrução Normativa RFB nº 471, de 2009, e do manual do SEFIP; 3 – falta de motivação para o ato administrativo do lançamento; Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-008.709 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13925.720483/2018-10 4 – inobservância à legislação, em especial ao art. 55 da Lei Complementar nº 123, de 2006, que trata da fiscalização orientadora para microempresas e empresas de pequeno porte, e estabelece o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração; 5 - ofensa a princípios constitucionais, pois a multa aplicada tem caráter confiscatório; 6 – a existência do projeto de lei nº 7.512, de 2014, que propõe anistia das multas pela falta ou atraso na entrega da GFIP, requerendo a suspensão do presente processo até a aprovação do referido projeto de lei. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. Conforme relatado, trata-se de exigência de multas por atraso na entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), aplicadas com fundamento no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, que traz a seguinte disciplina: Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (Vide Lei nº 13.097, de 2015) (Vide Lei nº 13.097, de 2015) ... (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3 o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 1 o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). ... § 3 o A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. Fl. 65DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art48 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art49 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art49 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-008.709 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13925.720483/2018-10 No recurso o contribuinte não nega ter entregado as GFIP em atraso, mas entende que o lançamento deve se cancelado diante as seguintes alegações: Da ausência de intimação prévia ao lançamento Alega o recorrente que não foi intimado previamente ao lançamento, conforme determinaria o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991. Entretanto, o lançamento foi efetuado com base nas declarações por ele apresentadas; quando efetuado o lançamento, o Fisco já dispunha dos elementos suficientes para procedê-lo diante da constatação da entrega intempestiva das respectivas declarações, o que dispensa a intimação prévia. Nesse sentido, este Conselho já editou Súmula de caráter vinculante a todos os que aqui atuam, ou seja: Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, disciplina que o “O contribuinte que deixar de apresentar a declaração no prazo... será intimado a apresentá-la”. Se o contribuinte já apresentou a declaração, não cabe intimá-lo a cumprir algo que já fez. À luz do inciso II do caput do art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, a multa por atraso será aplicada a todos os obrigados que descumprirem a lei em duas hipóteses: deixar de apresentar a declaração, ou apresentá-la após o prazo previsto. No presente caso, foi aplicada corretamente a multa de “...de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de ... entrega após o prazo”. Da apresentação espontânea da declaração - Da denúncia espontânea da infração O recorrente alega a denúncia espontânea da infração, já que entregou as declarações em atraso, mas espontaneamente. A denúncia espontânea da infração é instituto previsto no art. 138 da Lei nº 5.172/66 – Código Tributário Nacional (CTN), e não se aplica ao presente caso, uma vez que quando da apresentação em atraso das GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Esse entendimento está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal. Cita-se como exemplo o seguinte julgamento: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. Fl. 66DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-008.709 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13925.720483/2018-10 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). A matéria também já foi enfrentada por diversas vezes por este Conselho, que já editou Súmula de caráter vinculante a respeito, ou seja: Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Portaria CARF nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010, p. 42) O recorrente invocou ainda a aplicação do art. 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971, de 13 de novembro de 2009, que prevê que “Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.” Entretanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo já esclarece que “Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração,...” (grifei). Como já colocado acima, quando da apresentação em atraso da GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de regularização pela denúncia espontânea. Além disso, o art. 476, II, da mesma Instrução Normativa prevê expressa e especificamente a aplicação da multa no caso de GFIP entregue atraso a partir de 4 de dezembro de 2008. Não pode haver conflito entre dispositivos de um mesmo ato normativo. Enquanto o art. 472 trata de regra geral, aplicável às situações em que é possível a caracterização da denúncia espontânea, o art. 476 trata especificamente da multa que se discute no presente processo, à qual não se aplica tal instituto. Dessa forma, não há como prover o recurso diante dessa alegação. Alega ainda que o Manual vigente da GIFP/SEFIP 8.4 traz disciplina contraditória, pois assim estabelece: “12 - PENALIDADES Estão sujeitas a penalidades as seguintes situações: • Deixar de transmitir a GFIP/SEFIP; • Transmitir a GFIP/SEFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores; • Transmitir a GFIP/SEFIP com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005. Fl. 67DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-008.709 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13925.720483/2018-10 A correção da falta, antes de qualquer procedimento administrativo ou fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, caracteriza a denúncia espontânea, afastando a aplicação das penalidades previstas na legislação citada.” Entretanto, consta no referido Manual a seguinte informação: “Atualização: 10/2008”. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, ou seja, em data posterior à publicação da última versão do Manual. Nota-se que o próprio dispositivo citado do Manual prevê que “Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005.”, dispositivo este que resguardou a aplicação da multa que se discute nos autos. Do estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte – Lei Complementar nº 123, 2006 O recorrente alega ainda se uma Microempresa, de forma que as multas aplicadas não observaram as previsões da Lei Complementar nº 123, de 2006, , em especial o art. 55, que trata da fiscalização orientadora para microempresas e empresas de pequeno porte, e estabelece o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração. Não assiste razão ao recorrente. O caput do dispositivo legal discutido remete à fiscalização em relação a aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança e de uso e ocupação do solo. Ainda de acordo com o seu § 4º, este não se aplica ao processo administrativo fiscal relativo a tributos e, no que concerne a obrigações acessórias, o § 5º estabelece que o critério de dupla visita aplica-se à lavratura de multa por seu descumprimento quando relativa às matérias previstas no caput do dispositivo, ou seja, matérias que envolvam aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo. Vejamos: Art. 55. A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental e de segurança, das microempresas e empresas de pequeno porte deverá ter natureza prioritariamente orientadora, quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento. Art. 55. A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança e de uso e ocupação do solo das microempresas e empresas de pequeno porte deverá ter natureza prioritariamente orientadora, quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) § 1 o Será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização. Fl. 68DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-008.709 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13925.720483/2018-10 ... § 4 o O disposto neste artigo não se aplica ao processo administrativo fiscal relativo a tributos, que se dará na forma dos arts. 39 e 40 desta Lei Complementar. Da alegação de inobservância de princípios constitucionais na aplicação da penalidade – caráter confiscatório da multa Também não assiste razão ao recorrente neste Capítulo. A aplicação da penalidade se deu nos exatos termos da lei; não compete a este Colegiado análise da constitucionalidade de lei tributária, entendimento inclusive já objeto de Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Os princípios constitucionais devem ser observados pelo legislador no momento da elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional, pois desenvolve atividade vinculada e obrigatória. No caso, a multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. Do Projeto de Lei nº 7.512/2014 O recorrente requer ainda a suspensão do presente julgamento até a aprovação do Projeto de Lei nº 7.512, de 2014, que propõe anistia das multa pela falta ou atraso na entrega da GFIP. A mera existência de projeto de lei que anularia as multas que se discute nos autos em nada influencia neste julgamento e nem tem o condão de suspendê-las, já que não existe tal lei no mundo jurídico. Conforme inteligência do art. 66, caput, da Constituição da República, o projeto de lei somente adquire força após conclusão da votação pelas Casas do Congresso Nacional e promulgação pelo Presidente da República, o que não aconteceu até a presente data de forma que, tratando-se apenas de projeto de lei, não pode ser invocado pelo recorrente para se eximir da multa aplicada, ou mesmo para suspender sua cobrança. Em conclusão, sendo certo que o contribuinte não cumpriu o prazo estipulado pela legislação aplicável para entrega da GFIP, o lançamento deve ser mantido. Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Fl. 69DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art39 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art39 Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-008.709 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13925.720483/2018-10 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson – Presidente Redator Fl. 70DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 35277.000135/2007-94
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 25 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2004 a 31/12/2006 CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade pela falta de obscuridade na caracterização dos fatos geradores incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados empregados. BASE DE CÁLCULO. RECONHECIMENTO PELO CONTRIBUINTE POR MEIO DE FOLHAS DE PAGAMENTO E GFIP. CONFISSÃO DÍVIDA. O reconhecimento por meio de documentos da própria empresa da natureza salarial das parcelas integrantes das remunerações aos segurados elide a discussão sobre a apuração da base de cálculo. Informações prestadas em GFIP’s constituem-se termo de confissão de dívida, na hipótese do seu não recolhimento. Enunciado da Súmula 436 do STJ. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. Não cabe aos Órgãos Julgadores do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF afastar a aplicação da legislação tributária em vigor, nos termos do art. 62 do seu Regimento Interno. É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade e não cabe ao julgador, no âmbito do contencioso administrativo, afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais. INCRA. SALÁRIO EDUCAÇÃO. INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVISTAS EM LEI. O Poder Judiciário já se manifestou sobre o tema de que são constitucionais e legítimas as contribuições destinadas a outras Entidades ou Fundos: Salário Educação/ FNDE e INCRA. JUROS/SELIC. MULTA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. O sujeito passivo inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Nos termos do enunciado no 4 de Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), é cabível a cobrança de juros de mora com base na taxa SELIC para débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. INOCORRÊNCIA. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a penalidade de multa nos moldes da legislação em vigor. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-002.022
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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OLIVERIO A. RIBEIRO E CIA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/05/2004 a 31/12/2006  CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.  Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara  e precisa a origem do lançamento, não há que se falar em nulidade pela falta  de  obscuridade  na  caracterização  dos  fatos  geradores  incidentes  sobre  a  remuneração paga ou creditada aos segurados empregados.  BASE  DE  CÁLCULO.  RECONHECIMENTO  PELO  CONTRIBUINTE  POR  MEIO  DE  FOLHAS  DE  PAGAMENTO  E  GFIP.  CONFISSÃO  DÍVIDA.  O reconhecimento por meio de documentos da própria empresa da natureza  salarial  das  parcelas  integrantes  das  remunerações  aos  segurados  elide  a  discussão sobre a apuração da base de cálculo.  Informações  prestadas  em  GFIP’s  constituem­se  termo  de  confissão  de  dívida,  na hipótese do  seu não  recolhimento. Enunciado da Súmula 436  do  STJ.  INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO.  Não  cabe  aos  Órgãos  Julgadores  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  ­  CARF  afastar  a  aplicação  da  legislação  tributária  em  vigor,  nos  termos do art. 62 do seu Regimento Interno.  É  prerrogativa  do  Poder  Judiciário,  em  regra,  a  argüição  a  respeito  da  constitucionalidade  e  não  cabe  ao  julgador,  no  âmbito  do  contencioso  administrativo,  afastar  aplicação  de  dispositivos  legais  vigentes  no  ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais.  INCRA.  SALÁRIO­EDUCAÇÃO.  INCIDÊNCIA.  CONTRIBUIÇÕES  PREVISTAS EM LEI.     Fl. 158DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     2 O Poder Judiciário já se manifestou sobre o tema de que são constitucionais e  legítimas as contribuições destinadas a outras Entidades ou Fundos: Salário­ Educação/FNDE e INCRA.  JUROS/SELIC. MULTA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE.  O  sujeito  passivo  inadimplente  tem que  arcar  com  o  ônus  de  sua mora,  ou  seja, os juros e a multa legalmente previstos.  Nos  termos  do  enunciado  no  4  de  Súmula  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais (CARF), é cabível a cobrança de juros de mora com base na  taxa  SELIC  para  débitos  relativos  a  tributos  e  contribuições  administrados  pela Secretaria da Receita Federal.  CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. INOCORRÊNCIA.  A  vedação  ao  confisco  pela  Constituição  Federal  é  dirigida  ao  legislador,  cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a penalidade de multa nos  moldes da legislação em vigor.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.    Julio Cesar Vieira Gomes ­ Presidente.     Ronaldo de Lima Macedo ­ Relator.    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Julio  Cesar  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu  Miguel Ribeiro Domingues e Igor Araújo Soares.  Fl. 159DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 35277.000135/2007­94  Acórdão n.º 2402­02.022  S2­C4T2  Fl. 152          3   Relatório  Trata­se  de  lançamento  fiscal  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  tributária principal,  lavrado em face da empresa Oliveiro A. Ribeiro e Cia Ltda,  referente às  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  incidentes  sobre  a  remuneração  dos  segurados  empregados e contribuintes individuais, relativas às contribuições da parte patronal, incluindo  as  contribuições  para  o  financiamento  das  prestações  concedidas  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente  dos  riscos  ambientais  do  trabalho  (SAT/GILRAT)  e  as  contribuições  destinadas  a  outras  Entidades/Terceiros  (Salário­ Educação/FNDE, SESC, SENAC,  INCRA e SEBRAE, bem como SEST e SENAT), para as  competências 05/2004 a 12/2006.  Estão  lançadas  ainda  diferenças  de  acréscimos  legais  em  recolhimentos  efetuados com atraso.  O Relatório Fiscal  (fls.  50/51),  complementado  pelo  relatório de  fls.  92/93,  informa  que  os  fatos  geradores  foram  declarados  nas  Guias  de  Recolhimento  do  FGTS  e  Informações à Previdência Social (GFIP), constantes dos seguintes levantamentos:  1.  DAL  ­  Diferença  de  Ac.  Legais à  diferenças  de  recolhimento  a  menor  de  atualização  monetária,  juros  ou  multa  de  mora,  considerando­se  como  competência  para  lançamento  do  acréscimo  legal aquela em que foi efetuada o recolhimento a menor;  2.  FPG ­ BATIMENTO GFIP X GPS à contribuições previdenciárias  a  cargo  da  empresa  (quota  patronal)  declaradas  na  Guia  de  Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP);  3.  TST ­ TOMADOR SERV. TRANSPORTADOR à contribuições a  cargo  da  empresa  incidentes  sobre  os  tomadores  de  serviços  de  transportes.  Esse  Relatório  Fiscal  informa  ainda  que  as  contribuições  destinadas  a  Terceiros  correspondem  a:  (i)  FPAS  507­0:  Sal.  Educação,  INCRA,  SENAC,  SESC  e  SEBRAE; e (ii) FPAS 620­0: SEST e SENAT.  A  ciência  do  lançamento  fiscal  ao  sujeito  passivo  deu­se  em  21/03/2007  (fl.01).  A autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 52/86) – acompanhada de  anexos de fls. 87/88 –, alegando, em síntese, que:  1.  nulidade da NFLD por não conter todas as informações necessárias ao  perfeito  conhecimento  do  débito,  o  que  prejudicou  a  realização  do  contraditório e da ampla defesa, sendo que não estão discriminados os  índices e fundamentos legais aplicados à titulo de correção monetária,  multa  e  juros  moratórios,  tampouco  como  foram  calculados  os  Fl. 160DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     4 débitos,  bem  como  insurge­se  frente  à  omissão  de  requisitos  indispensáveis  para  a  validade  do  procedimento  administrativo,  mormente a pormenorização dos lançamentos e o nome do devedor;  2.  o  auto  de  lançamento  é  ato  unilateral  do  fiscal  que  também  dispõe  sobre  o merecimento  ou  não  da multa,  com  base  em  parecer muito  subjetivo, como ocorreu no caso em tela;  3.  aduz  que  se  o  juro  é  conseqüência  de  um  ato  ilícito,  não  pode  ser  considerado  como  tributo,  logo  sendo  ilegal  a  incidência  de  multa  sobre  juros,  sendo que  a  incidência de multa  e dos  juros moratórios  sobre as infrações caracteriza “bis in idem”, requerendo a redução da  multa para 20%, em vista do seu caráter confiscatório nos patamares  de 75%;  4.  a  taxa  SELIC  é  incompatível  com  o  conceito  de  juros  moratórios,  visto não possuírem característica de indenização, vislumbrando que o  art. 161 do CTN determina que os juros moratórios são de 1% ao mês  se a lei não dispuser o contrário;  5.  ilegalidade  da  contribuição  para  o  salário­educação,  posto  que  os  textos que normatizaram a contribuição não foram recepcionados pela  Carta Magna;  6.  inconstitucionalidade  da  contribuição  para  o  INCRA  e  para  o  FUNRURAL posto que vinculadas a atividade rural;  7.  a  contribuição  da  empresa  sobre  a  remuneração  de  transportadores  autônomos  no  patamar  de  20%  (alíquota  majorada  pela  Portaria  1.135/2001)  é  indevida,  visto  que  o  Decreto  3.048/1999  reduziu  a  alíquota para 11,71%, não sendo a dita Portaria meio adequado para  se majorar tributo.  Posteriormente,  os  autos  retornaram  ao  auditor  notificante  para  que  este  elaborasse  relatório  fiscal  complementar,  tendo  sido  restituído  o  prazo  de  defesa  ao  sujeito  passivo, que não inovou em seu arrazoado.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  (DRJ)  em  Santa  Maria/RS  –  por meio  do Acórdão  no  18­08.159  da  4a  Turma  da DRJ/STM  (fls.  101/107)  –  considerou o  lançamento  fiscal procedente em sua  totalidade, eis que ele se coaduna com os  preceitos  legais  que  disciplinam  a  sua  lavratura,  posto  que  traz  em  seu  conteúdo  todos  os  requisitos necessários a sua validade.  A  Autuada  apresentou  recurso  voluntário  (fls.  111/146),  manifestando  seu  inconformismo  pela  obrigatoriedade  do  recolhimento  dos  valores  lançados  e  no mais  efetua  repetição das alegações da peça de impugnação.  A Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Santa Maria/RS informa  que  o  recurso  é  tempestivo  e  encaminha  os  autos  ao  Conselho Administrativo  de  Recursos  Fiscais – CARF para processamento e julgamento (fl. 150).  É o relatório.  Fl. 161DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 35277.000135/2007­94  Acórdão n.º 2402­02.022  S2­C4T2  Fl. 153          5   Voto             Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator  Recurso  tempestivo.  Presentes  os  pressupostos  de  admissibilidade,  conheço  do recurso interposto.  DAS PRELIMINARES:  A Recorrente alega que não consta no  lançamento  fiscal a necessária  e  adequada  descrição  dos  fatos  e  motivação  da  autuação,  existindo  dúvidas  quanto  ao  lançamento, o qual, diante de tais irregularidades, deve ser declarado nulo.  Tal alegação não será acatada, pois os elementos probatórios que compõem  os autos são suficientes para a perfeita compreensão do fato gerador das contribuições sociais  lançadas, que foram as relativas às contribuições sociais contribuições previdenciárias patronal,  incluindo as contribuições destinadas ao SAT/GILRAT e a outras Entidades/Terceiros (Salário­ Educação/FNDE, SESC, SENAC, INCRA e SEBRAE, bem como SEST e SENAT), e ainda as  diferenças de acréscimos legais em recolhimentos efetuados com atraso.  Verifica­se  ainda  que  o  lançamento  fiscal  ora  analisado  atende  aos  pressupostos essenciais para sua  lavratura,  contendo de forma clara os elementos necessários  para  a  sua  configuração  e  caracterização.  Com  isso,  não  há  que  se  falar  em  vícios  no  lançamento  fiscal,  eis  que  estão  estabelecidos  de  forma  transparente  nos  autos  (fls.  01/51  e  92/93) todos os seus requisitos legais, conforme preconizam o art. 142 do CTN, o art. 37 da Lei  n.°  8.212/1991  e  o  art.  10  do Decreto  n°  70.235/1972,  tais  como:  local  e  data  da  lavratura;  caracterização  da  ocorrência  da  situação  fática  da  obrigação  tributária  (fato  gerador);  determinação  da  matéria  tributável;  montante  da  contribuição  previdenciária  devida;  identificação do sujeito passivo; determinação da exigência tributária e intimação para cumpri­ la ou impugná­la no prazo de 30 dias; disposição legal infringida e aplicação das penalidades  cabíveis; dentre outros.  Assim, dispõem o art. 142 do CTN e o art. 37 da Lei n.° 8.212/1991:  Art.  142.  Compete  privativamente  à  autoridade  administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da  penalidade cabível.  Art.  37.  Constatado  o  não­recolhimento  total  ou  parcial  das  contribuições  tratadas  nesta  Lei,  não  declaradas  na  forma  do  art. 32 desta Lei, a falta de pagamento de benefício reembolsado  ou o descumprimento de obrigação acessória, será lavrado auto  de infração ou notificação de lançamento.  Nesse mesmo sentido dispõe o art. 10 do Decreto n° 70.235/1972:  Fl. 162DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     6 Art.  10.  O  auto  de  infração  será  lavrado  por  servidor  competente,  no  local  da  verificação  da  falta,  e  conterá  obrigatoriamente:  I ­ a qualificação do autuado;  II ­ o local, a data e a hora da lavratura;  III ­ a descrição do fato;  IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;  V  ­  a determinação da exigência  e a  intimação para cumpri­la  ou impugná­la no prazo de trinta dias;  VI  ­  a  assinatura  do  autuante  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função e o número de matrícula.  O Relatório Fiscal (fls. 50/51), complementado pelo relatório de fls. 92/93, e  seus  anexos  (fls.  01/49)  são  suficientemente  claros  e  relacionam  os  dispositivos  legais  aplicados  ao  lançamento  fiscal  ora  analisado,  bem  como  descriminam  o  fato  gerador  da  contribuição devida. A fundamentação legal aplicada encontra­se no Relatório de Fundamentos  Legais  do Débito  ­  FLD  (fls.  39/43).  Há  o Discriminativo Analítico  de Débito  (DAD),  que  contém todas as contribuições sociais devidas, de forma clara e precisa (fls. 04/15). Ademais,  constam  outros  relatórios  que  complementam  essas  informações,  tais  como:  Discriminativo  Sintético do Débito (DSD); Relatório de Lançamentos (RL); dentre outros. Esses documentos,  somados  entre  si,  permitem  a  completa  verificação  dos  valores  e  cálculos  utilizados  na  constituição do crédito tributário.  Com  isso, ao contrário do que afirma a Recorrente, o  lançamento  fiscal  foi  lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o  agente  fiscal  demonstrado,  de  forma  clara  e  precisa,  a  ocorrência  do  fato  gerador  das  contribuições previdenciárias patronal, incluindo as contribuições destinadas ao SAT/GILRAT  e a outras Entidades/Terceiros, e ainda as diferenças de acréscimos legais, fazendo constar nos  autos os fundamentos legais que amparam o procedimento adotado e as rubricas lançadas.  Quanto à preliminar de nulidade da NFLD decorrente de uma suposta  inexatidão da base de cálculo apurada,  tal argumentação não merece ser acatada, uma vez  que os  seus valores  foram declarados  em GFIP’s apresentadas pelo próprio  sujeito passivo à  Fiscalização, conforme registro no Relatório Fiscal (fls. 50/51).  Como as  informações prestadas em GFIP constituem­se  termo de confissão  de  dívida,  na  hipótese  do  seu  não  recolhimento,  e  as  informações  contidas  nas  folhas  de  pagamento  são  elaboradas  pela  própria  Recorrente,  não  há  que  se  falar  em  falta  de  comprovação dos valores lançados na NFLD, já que o lançamento fiscal ora analisado baseou­ se  em  documentos  fornecidos  pela  própria  Recorrente  durante  o  procedimento  de  auditoria  fiscal.  Assim, as informações prestadas em GFIP’s caracterizam­se como confissão  de dívida, nos termos do art. 32, §2o, da Lei no 8.212/1991, verbis:  “Art. 32. A empresa é também obrigada a:   (...)  IV  ­  informar  mensalmente  ao  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social­INSS,  por  intermédio  de  documento  a  ser  definido  em  Fl. 163DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 35277.000135/2007­94  Acórdão n.º 2402­02.022  S2­C4T2  Fl. 154          7 regulamento,  dados  relacionados  aos  fatos  geradores  de  contribuição previdenciária e outras informações de interesse do  INSS. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).   (...)  §2o ­ A declaração de que trata o inciso IV constitui confissão de  dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  do  crédito tributário, e suas informações comporão a base de dados  para  fins  de  cálculo  e  concessão  dos  benefícios  previdenciários.”  Nesse  sentido,  o  STJ  pacificou  o  entendimento  de  que  a  entrega  de  declaração  pelo  sujeito  passivo,  como  a GFIP,  constitui  definitivamente  o  crédito  tributário,  dispensando outras providências por parte do Fisco. Assim, a nova súmula de número 436 do  STJ preconiza o seguinte enunciado:  Súmula  436.“A  entrega  de  declaração  pelo  contribuinte,  reconhecendo  o  débito  fiscal,  constitui  o  crédito  tributário,  dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”.  Constam no Relatório de Lançamentos  (RL) dos  levantamentos  (fls.  20/26)  os  valores  dos  fatos  geradores  declarados  em  GFIP,  informando  sua  origem  e  o  valor  apropriado, por competência.  Além disso,  nos Termos  de  Intimação  para Apresentação  de Documentos  ­ TIAD (fl. 48), assinados por representantes da empresa, consta a documentação utilizada para  caracterizar  e  concretizar  a  hipótese  fática  do  fato  gerador  das  contribuições  lançadas,  posteriormente, isso foi confirmado pelo Relatório Fiscal de fls. 50/51.  Logo,  essas  alegações  da  Recorrente  de  nulidade  do  lançamento  fiscal  são  genéricas,  ineficientes e  inócuas, não se permitindo configurar qualquer nulidade e não serão  acatadas.  Com  relação  às  alegações  de  inconstitucionalidade  constantes  na  peça  recursal,  cumpre esclarecer que a administração pública deve observar o princípio da estrita  legalidade,  sendo  que  as  leis  e  atos  normativos  nascem  com  a  presunção  de  constitucionalidade,  que  só  pode  ser  elidida  pelo  Poder  Judiciário,  conforme  a  competência  determinada pela Carta Magna.  Toda  lei  presume­se  constitucional  e,  até  que  seja  declarada  sua  inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame  da  matéria,  ou  seja,  declarada  suspensa  pelo  Senado  Federal  nos  termos  art.  52,  X,  da  Constituição Federal, deve o agente público, como executor da lei, respeitá­la.  Nesse  sentido,  o  Regimento  Interno  (RI)  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais (CARF) veda aos membros de Turmas de julgamento afastar a aplicação de  lei ou decreto  sob  fundamento de  inconstitucionalidade,  e o próprio Conselho uniformizou a  jurisprudência administrativa sobre a matéria por meio do enunciado da Súmula nº 2 (Portaria  MF no 383, publicada no DOU de 14/07/2010), transcrito a seguir:  Súmula  CARF  nº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.  Fl. 164DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     8 Diante disso, não examinarei as questões referente à inconstitucionalidade de  leis  e  atos  normativos,  especificamente  as  seguintes  alegações:  (i)  inconstitucionalidade  do  Decreto­Lei  no  1.422/1975, Decreto­Lei  no  87.043/1985  e  art.  15  da Lei  no  9.424/1996,  atos  normativos que estabelecem regras para a contribuição destinada ao Salário­educação/FNDE;  (ii)  inconstitucionalidade  do  art.  15  da  Lei  Complementar  no  11/1971,  que  disciplina  a  contribuição  destinada  ao  INCRA;  (iii)  inconstitucionalidade  da  Portaria  no  1.135/2001,  que  estabelece  regra  para  a  contribuição  da  empresa  sobre  a  remuneração  de  transportadores  autônomos;  e  (iv)  caráter  desproporcional,  não  razoável,  da  multa  aplicada  no  presente  lançamento,  afrontando  o  artigo  150,  V,  da  Constituição  Federal;  dentre  outras  expostas  na  peça recursal da Recorrente.  Diante  disso,  rejeito  as  preliminares  ora  examinadas,  e  passo  ao  exame  de  mérito.  DO MÉRITO:  Quanto à alegação de inconstitucionalidade/ilegalidade das contribuições  destinadas ao INCRA,  frise­se que incabível seria sua análise na esfera administrativa. Não  pode  a  autoridade  administrativa  recusar­se  a  cumprir  norma  cuja  constitucionalidade  vem  sendo questionada, razão pela qual são aplicáveis os preceitos regulados na Lei n° 8.212/1991  e  demais  disposições  das  legislações  vigentes  que  embasaram  o  lançamento  fiscal  ora  analisado.  Dessa  forma,  quanto  à  inconstitucionalidade/ilegalidade  na  cobrança  das  contribuições  destinadas  ao  INCRA,  não  há  razão  para  a  Recorrente.  Como  dito,  não  é  de  competência  da  autoridade  administrativa  a  recusa  ao  cumprimento  de  norma  supostamente  inconstitucional, razão pela qual são exigíveis as contribuições incidentes sobre a remuneração  paga, creditada ou debitada aos segurados empregados.  Isso  está  em  consonância  com  o  Enunciado  nº  2  de  Súmula  do  CARF,  mencionado na análise da preliminar das alegações de inconstitucionalidade expostas na peça  recursal.  Por  outro  lado,  esclarecemos  que  a  matéria  já  se  encontra  pacificada  no  âmbito  do  poder  Judiciário,  firmando  entendimento  de  que  é  devida  a  contribuição  social  destinada  ao  INCRA,  conforme  se  percebe  do  recente  precedente  do  Superior  Tribunal  de  Justiça, sob a égide da nova Lei de Recursos Repetitivos, confira­se:  “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE  DIVERGÊNCIA.CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. EXTINÇÃO  PELAS  LEIS  7.787/89  OU  8.212/91.NÃO  OCORRÊNCIA.  EXAÇÃO  EXIGÍVEL  DAS  EMPRESAS  URBANAS.  ACÓRDÃO  EMBARGADO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DA  PRIMEIRA SEÇÃO. SÚMULA 168/STJ.  1. Agravo regimental contra decisão que indeferiu liminarmente  os embargos de divergência (art. 266, § 3º, do RISTJ).  2. A jurisprudência da Primeira Seção, consolidada inclusive em  sede de recurso especial repetitivo (REsp 977.058/RS, Rel. Min.  Luiz  Fux,  DJe  10/11/2008),  firmou  o  entendimento  de  que  a  contribuição  para  o  Incra  (0,2%)  não  foi  revogada  pelas  Leis  7.787/89  e  8.213/91,  sendo  exigível,  também,  das  empresas  urbanas.  Fl. 165DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 35277.000135/2007­94  Acórdão n.º 2402­02.022  S2­C4T2  Fl. 155          9 3.  Incidência  da  Súmula  168/STJ:  "Não  cabem  embargos  de  divergência,  quando a  jurisprudência do Tribunal  se  firmou no  mesmo sentido do acórdão embargado".  4. Agravo regimental não provido.  (AgRg  nos  EREsp  803.780/SC,  Rel.  Ministro  BENEDITO  GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe  30/11/2009)”.  Logo, são devidas as contribuições destinadas ao INCRA, afastando assim as  alegações de ilegalidade dessa contribuição.  Quanto  à  argumentação  da  inconstitucionalidade/ilegalidade  da  contribuição  social  destinada  ao  Salário­Educação/FNDE,  registramos  que  o  Supremo  Tribunal  Federal  (STF)  já  se  pronunciou  tanto  pela  constitucionalidade  da  legislação  anterior à CF/1988 quanto à sua recepção, como também pela constitucionalidade da Lei  no 9.424/1996. Diante disso, vejamos o teor do enunciado da Súmula 732 do STF:  Súmula 732 ­ STF. É constitucional a cobrança da contribuição  do  salário­educação,  seja  sob  a  Carta  de  1969,  seja  sob  a  Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996.  Assim,  a  contribuição  destinada  ao  Salário­Educação/FNDE,  por  força  do  Decreto  no  87.043/1982,  foi  fixada  a  alíquota  em  2,5%  sobre  a  folha  de  salários.  Posteriormente, a Lei no 9.424/1996 também disciplinou a matéria no art. 15, in verbis:  Art.  15.  O  Salário­Educação,  previsto  no  artigo  212,  §  5°  da  Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que  vier  a  ser  disposto  em  regulamento,  é  calculado  com  base  na  alíquota  de  2,5%  (dois  e  meio  por  cento)  sobre  o  total  de  remunerações  pagas  ou  creditadas,  a  qualquer  título,  aos  segurados empregados, assim definidos no artigo 12, inciso I, da  Lei 8.212/91.  Com  isso,  afasto  a  alegação  de  ilegalidade  da  contribuição  destinada  ao  Salário­Educação/FNDE.  No  que  tange  à  arguição  de  inconstitucionalidade,  ou  ilegalidade,  de  legislação previdenciária que dispõe sobre a utilização taxa de juros (taxa SELIC), frise­ se  que  incabível  seria  sua  análise  na  esfera  administrativa.  Não  pode  a  autoridade  administrativa  recusar­se  a  cumprir  norma  cuja  constitucionalidade  vem  sendo  questionada,  razão  pela  qual  são  aplicáveis  as  normas  reguladas  na  Lei  n°  8.212/1991.  Isso  está  em  consonância com o Enunciado nº 2 de Súmula do CARF, mencionado na análise da preliminar  de alegações de inconstitucionalidade.  Esclarecemos que foi correta a aplicação do índice pelo Fisco, pois o art. 144  do CTN dispõe que o lançamento reporta­se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação  tributária e rege­se pela lei então vigente, ainda que modificada ou revogada, e a cobrança de  juros (taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia ­ SELIC) estava prevista em  lei específica da previdência social, art. 34 da Lei n° 8.212/1991, sem as alterações da Lei no  11.941/2009, transcrito abaixo:  Fl. 166DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     10 Art.34.  As  contribuições  sociais  e  outras  importâncias  arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de  lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento,  ficam  sujeitas  aos  juros  equivalentes  à  taxa  referencial  do  Sistema Especial de Liquidação e de Custódia­SELIC, a que se  refere  o  art.  13  da  Lei  nº  9.065,  de  20  de  junho  de  1995,  incidentes  sobre  o  valor  atualizado,  e multa  de mora,  todos  de  caráter  irrelevável.  (Artigo  restabelecido,  com  nova  redação  dada  e  parágrafo  único  acrescentado  pela  Lei  nº  9.528,  de  10/12/97)  Parágrafo  único.  O  percentual  dos  juros  moratórios  relativos  aos  meses  de  vencimentos  ou  pagamentos  das  contribuições  corresponderá a um por cento.  Nesse  sentido  já  se  posicionou  o  STJ  no  Recurso  Especial  n  °  475904,  publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado:  PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  EXECUÇÃO  FISCAL.  CDA.  VALIDADE.  MATÉRIA  FÁTICA.  SÚMULA  07/STJ.  COBRANÇA  DE  JUROS.  TAXA  SELIC.  INCIDÊNCIA.  A  averiguação  do  cumprimento  dos  requisitos  essenciais  de  validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória,  situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da  Súmula  07/STJ. No  caso  de  execução de dívida  fiscal,  os  juros  possuem  a  função  de  compensar  o  Estado  pelo  tributo  não  recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC  estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não  há confronto  com o art.  161, § 1º,  do CTN. A aplicação de  tal  Taxa  já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da  sua  instituição,  isto é, 1º/01/1996.  (REsp 439256/MG). Recurso  especial  parcialmente  conhecido,  e  na  parte  conhecida,  desprovido.  A propósito, convém mencionar que o Conselho Administrativo de Recursos  Fiscais  (CARF)  uniformizou  a  jurisprudência  administrativa  sobre  a  matéria  por  meio  do  enunciado  da  Súmula  nº  4  (Portaria  MF  no  383,  publicada  no  DOU  de  14/07/2010),  nos  seguintes termos:  Súmula CARF nº  4: A  partir  de  1o  de  abril  de  1995,  os  juros  moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ Selic para títulos federais.  Não  tendo  o  contribuinte  recolhido  à  contribuição  previdenciária  em  época  própria,  tem por obrigação arcar com o ônus de  seu  inadimplemento. Caso não se  fizesse  tal  exigência,  poder­se­ia  questionar  a  violação  ao  principio  da  isonomia,  por  haver  tratamento  similar entre o contribuinte que cumprira em dia com suas obrigações fiscais, com aqueles que  não recolheram no prazo fixado pela legislação.  Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade de cobrança de juros, estando  os  valores  descritos  no  lançamento  fiscal,  em  consonância  com  o  prescrito  pela  legislação  previdenciária, eis que o art. 34 da Lei nº 8.212/1991 dispunha que as contribuições sociais não  recolhidas à época própria ficavam sujeitas aos juros SELIC e multa de mora, todos de caráter  irrelevável.  Isso  está  em  consonância  com  o  próprio  art.  161,  §  1°,  do  CTN,  pois  havendo  Fl. 167DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 35277.000135/2007­94  Acórdão n.º 2402­02.022  S2­C4T2  Fl. 156          11 legislação especifica dispondo de modo diverso, abre­se a possibilidade de que seja  aplicada  outra  taxa e, no caso das contribuições previdenciárias pagas com atraso, a  taxa utilizada é a  SELIC.  LEI  nº  5.172/1966  ­  CÓDIGO  TRIBUTÁRIO  NACIONAL  (CTN):  Art.  161.  O  crédito  não  integralmente  pago  no  vencimento  é  acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante  da  falta,  sem prejuízo da  imposição das penalidades cabíveis  e  da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta  Lei ou em lei tributária.  § 1º. Se a  lei não dispuser de modo diverso, os  juros de mora  são calculados à taxa de um por cento ao mês. (g.n.)  O disposto  no  art.  161  do CTN não  estabelece  norma  geral  em matéria  de  legislação tributária. Portanto, sendo materialmente lei ordinária pode ser alterado por outra lei  de igual status, não havendo necessidade de lei complementar.  Ainda,  conforme estabelecia os  arts.  34  e 35 da Lei n° 8.212/1991,  sem  as  alterações da Lei no 11.941/2009, a multa de mora é bem aplicável pelo não recolhimento  em  época  própria  das  contribuições  previdenciárias.  Além  disso,  o  art.  136  do  CTN  descreve  que  a  responsabilidade  pela  infração  independe  da  intenção  do  agente  ou  do  responsável, e da natureza e extensão dos efeitos do ato.  O art. 35 da Lei n° 8.212/1991 dispõe, nestas palavras:  Art.  35.  Sobre  as  contribuições  sociais  em atraso, arrecadadas  pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada,  nos  seguintes  termos:  (Redação  dada  pelo  art.  1º,  da  Lei  nº  9.876/99)   I  ­  para  pagamento,  após  o  vencimento  de  obrigação  não  incluída em notificação fiscal de lançamento:  a)  oito  por  cento,  dentro  do mês  de  vencimento  da  obrigação;  (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99).  b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pelo art.  1º, da Lei nº 9.876/99).  c)  vinte  por  cento,  a  partir  do  segundo  mês  seguinte  ao  do  vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº  9.876/99).  II  ­  para pagamento de créditos  incluídos  em notificação  fiscal  de lançamento:   a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento  da notificação; (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99).  b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da  notificação; (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99).  Fl. 168DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     12 c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que  antecedido de defesa, sendo ambos  tempestivos, até quinze dias  da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência  Social ­ CRPS; (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99).  d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da  decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social ­ CRPS,  enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei  nº 9.876/99).  III ­ para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa:  a)  sessenta  por  cento,  quando  não  tenha  sido  objeto  de  parcelamento; (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99).  b)  setenta  por  cento,  se  houve  parcelamento;  (Redação  dada  pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99).  c)  oitenta  por  cento,  após  o  ajuizamento  da  execução  fiscal,  mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito  não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1º, da  Lei nº 9.876/99).  d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo  que  o  devedor  ainda  não  tenha  sido  citado,  se  o  crédito  foi  objeto  de  parcelamento;  (Redação  dada pelo  art.  1º,  da  Lei  nº  9.876/99).  §  1º  Nas  hipóteses  de  parcelamento  ou  de  reparcelamento,  incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora  a que se refere o Caput e seus incisos. (Parágrafo acrescentado  pela  MP  nº  1.571/97,  reeditada  até  a  conversão  na  Lei  nº  9.528/97)  §  2º  Se  houver  pagamento  antecipado  à  vista,  no  todo  ou  em  parte,  do  saldo  devedor,  o  acréscimo  previsto  no  parágrafo  anterior  não  incidirá  sobre  a multa  correspondente  à  parte  do  pagamento que se efetuar. (Parágrafo acrescentado pela MP nº  1.571/97, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97)  §  3º  O  valor  do  pagamento  parcial,  antecipado,  do  saldo  devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá  ser  utilizado  para  quitação  de  parcelas  na  ordem  inversa  do  vencimento,  sem  prejuízo  da  que  for  devida  no  mês  de  competência  em  curso  e  sobre  a  qual  incidirá  sempre  o  acréscimo  a  que  se  refere  o  §  1º  deste  artigo.  (Parágrafo  acrescentado pela MP nº 1.571/97, reeditada até a conversão na  Lei nº 9.528/97)  §  4º Na hipótese de  as  contribuições  terem  sido  declaradas  no  documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se  tratar  de  empregador  doméstico  ou  de  empresa  ou  segurado  dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora  a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta  por cento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.876/99)  Dessa  forma,  não  há  que  se  falar  em  ilegalidade  de  cobrança  da  multa,  estando os valores descritos no lançamento fiscal, bem como os seus fundamentos legais (fls.  39/43), em consonância com o prescrito pela legislação previdenciária.  Fl. 169DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 35277.000135/2007­94  Acórdão n.º 2402­02.022  S2­C4T2  Fl. 157          13 Quanto ao argumento de que a multa aplicada tem caráter confiscatório,  o que é vedado pela Constituição Federal,  já que ela  seria abusiva e desproporcional,  e  deveria  ser  relevada,  razão  não  confiro  ao  Recorrente,  já  que  a  multa  foi  aplicada  em  conformidade  à  legislação  tributária­previdenciária  descrita  acima.  Ademais,  conforme  registramos anteriormente, a verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente  ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo.  Logo, essa verificação de que a multa aplicada vai de encontro ao princípio  constitucional  da  isonomia  e  teria  caráter  confiscatório,  ora  pretendida  pela  Recorrente,  exacerba a competência originária dessa Corte administrativa, que é a de órgão revisor dos atos  praticados  pela  Administração,  bem  como  invade  competência  atribuída  especificamente  ao  Judiciário pela Constituição Federal.  Registramos que a vedação constitucional quanto ao caráter confiscatório se  dá  em  relação  ao  tributo  e  não  à multa  pecuniária  ora  discutida  pela  recorrente,  sendo  esta  última a  apreciada no  caso  concreto. Nesse  sentido preceitua o  art.  150,  IV, da Constituição  Federal de 1988:  Art.  150  Sem  prejuízo  de  outras  garantias  asseguradas  ao  contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal  e aos Municípios:  (...)  IV ­ utilizar tributo com efeito de confisco;  Portanto,  não  possui  natureza  de  confisco  a  exigência  da multa  moratória,  conforme prevê o art. 35 da Lei n° 8.212/1991, já que se trata de uma multa pecuniária. Não  recolhendo  na  época  própria  o  sujeito  passivo  tem  que  arcar  com  o  ônus  de  seu  inadimplemento.  Por  fim,  pela  apreciação  do  processo  e  das  alegações  da  Recorrente,  não  encontramos motivos para decretar a nulidade nem a modificação do lançamento ou da decisão  de  primeira  instância,  eis  que  o  lançamento  fiscal  e  a  decisão  encontram­se  revestidos  das  formalidades legais, tendo sido lavrados de acordo com o arcabouço jurídico­tributário vigente  à época da sua lavratura.  CONCLUSÃO:  Voto  no  sentido  de  CONHECER  do  recurso,  REJEITAR  AS  PRELIMINARES e, no mérito, NEGAR­LHE PROVIMENTO, nos termos do voto.    Ronaldo de Lima Macedo.                Fl. 170DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     14               Fl. 171DF CARF MF Emitido em 12/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/09/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 01/09/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 08/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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9095816 #
Numero do processo: 10860.901783/2009-11
Data da sessão: Fri Jul 08 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3403-000.240
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento do recurso em diligência nos termos do voto do Relator.    Antonio Carlos Atulim – Presidente    Marcos Tranchesi Ortiz – Relator     Participaram da  sessão de  julgamento os Conselheiros Domingos de Sá Filho,  Winderley  Morais  Pereira,  Ivan  Allegretti,  Marcos  Tranchesi  Ortiz,  Liduína  Maria  Alves  Macambira e Antonio Carlos Atulim.    Relatório  A ora recorrente transmitiu declaração de compensação (DCOMP) objetivando  extinguir obrigação tributária federal por meio de supostos créditos da COFINS, apurados com  relação ao período de apuração de 31.03.2002.  A DRF  de  origem,  então,  prolatou  despacho  decisório  eletrônico  recusando  a  homologação da compensação com fundamento na alegada  inexistência do direito creditório,     Fl. 154DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 26/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ     2 eis  que  o  pagamento  efetuado  pelo  sujeito  passivo  se  mantinha  integralmente  alocado  para  satisfação de obrigação confessada por ele próprio em DCTF não­retificada.  Tempestivamente,  a  contribuinte  interpôs  manifestação  de  inconformidade.  Expôs que o crédito  resultaria de pagamentos efetuados supostamente a maior no período de  apuração, como decorrência da espontânea inclusão, na base de cálculo da exação, das receitas  auferidas com a comercialização de mercadorias nacionais a adquirentes estabelecidos na Zona  Franca de Manaus.  Nesse sentido, sustentou, primeiro, a isenção do negócio ao tributo, em virtude  do disposto nos artigos 4o, do Decreto­lei no. 288/67 e 40, do ADCT; depois, sustentou que,  desde o advento da Emenda Constitucional no. 33/01, por obra da qual modificou­se o artigo  149 da CF/88, as operações estariam albergadas por imunidade.  Em  Primeira  Instância,  a  pretensão  do  sujeito  passivo  acabou  desprovida.  Os  principais  fundamentos  da  decisão  foram  construídos  com  base  na  Solução  de  Divergência  COSIT no. 7/06.  De  acordo  com  o  primeiro  deles,  o  Decreto­lei  no.  288/67  somente  teria  equiparado as vendas à Zona Franca de Manaus às exportações, no que respeitasse ao regime  tributário em vigor à época em que promulgado referido diploma. Apenas os incentivos fiscais  já  fruíveis  pelas  exportações  em  fevereiro  de  1967  seriam,  nesta  perspectiva,  extensíveis  às  vendas  que  tivessem  a  Zona  Franca  de Manaus  por  destino.  Como  a  própria  instituição  da  COFINS somente se deu em 1991, por força da LC no. 70, o tratamento previsto pelo artigo 4o  do  mencionado  Decreto­lei  no.  288  seria  inaplicável  à  isenção  conferida,  nesta  espécie  impositiva, para as receitas de exportação.  O segundo argumento vem em consideração às hipóteses isencionais previstas,  para a COFINS, na MP no. 1858­6/09, artigo 14. Por meio do dispositivo, o Executivo federal  outorgou, a partir de 1o de fevereiro de 1999,  isenção a uma série de ocorrências ali  listadas,  entre as quais às receitas de “exportação de mercadorias para o exterior”. E no §2o do mesmo  artigo  14,  previu  expressamente  que  o  tratamento  favorecido  ali  instituído  não  alcançaria  as  vendas  realizadas  “a  empresas  estabelecidas  na  Zona  Franca  de  Manaus,  na  Amazônia  Ocidental ou em área de livre comércio.”  A desequiparação – consistente em sujeitar ao tributo as vendas à ZFM quando  as  exportações  são  desoneradas  –  foi  objeto  de  impugnação  via  ação  direta  de  inconstitucionalidade  movida  pelo  Governador  do  Amazonas,  constituindo  fundamento  do  pedido o disposto no artigo 40, do ADCT, de acordo com o qual a Zona Franca de Manaus se  manteria,  até  o  ano  de  2013,  como  área  de  livre  comércio  e  de  incentivos  fiscais  (ADI  no.  2.348).  Tendo  o  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal  deferido  a  liminar  requerida  com  efeitos  prospectivos  em  18.12.2000,  entendeu  a  COSIT  que,  a  partir  de  então,  as  vendas  efetuadas  à  Zona  Franca  de Manaus  fruiriam  da  isenção  desde  que  caracterizada  uma  das  hipóteses previstas nos  incisos  IV, VI, VIII e  IX do próprio artigo 14, da MP no. 1.858­6/09,  quais sejam:  (a) receitas no fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de  bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado  em moeda conversível;  (b)  receitas  auferidas  pelos  estaleiros  navais  brasileiros  nas  atividades  de  construção, conservação, modernização, conversão e reparo de embarcações pré­registradas ou  registradas no Registro Especial Brasileiro – REB;  Fl. 155DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 26/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Processo nº 10860.901783/2009­11  Resolução n.º 3403­000.240  S3­C4T3  Fl. 2          3 (c) receitas de vendas realizadas pelo produtor­vendedor às empresas comerciais  exportadoras  de  que  trata  o  Decreto­lei  no.  1.248/72,  destinadas  ao  fim  específico  de  exportação; e  (d)  receitas  de  vendas  efetuadas  com  fim  específico  de  exportação  para  o  exterior, às empresas comerciais exportadoras registradas na SECEX.  Entendeu, ainda, a DRJ recorrida que, não fossem tais obstáculos normativos, a  manifestação  de  inconformidade  igualmente  haveria  de  ser  rejeitada  em  razão  da  prova  insuficiente do alegado direito creditório.  Sobreveio  o  recurso  voluntário,  cujos  fundamentos  repetem  os  da  própria  irresignação de origem.  Este o relatório.    Voto  Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz, Relator.  A controvérsia posta nos autos suscita o debate em torno da obrigatoriedade de  se  apurar  e  recolher  a  COFINS  sobre  receitas  auferidas,  em  março  de  2002,  de  operações  comerciais entabuladas com estabelecimentos sediados na Zona Franca de Manaus.  Sustenta a recorrente o amparo das operações referidas sob regra isentiva que as  equipararia às próprias exportações de mercadorias nacionais e, sendo assim, postula seja­lhe  reconhecido o direito à restituição do que espontaneamente recolhido a maior, a este título.   Para documentar  seu  alegado direito,  a  recorrente produziu,  seja  em Primeiro  Grau  (em  seguida  ao  protocolo  da  manifestação  de  inconformidade),  seja  por  ocasião  do  recurso voluntário, os seguintes elementos de prova:  (a)  planilha  extra­contábil,  objetivando  ilustrar  o  cálculo  de  apuração  da  COFINS no período de  apuração  e  também o montante das  receitas  auferidas  com vendas  à  ZFM (fls. 25);  (b) cópia da guia DARF com que efetuou o pagamento supostamente a maior do  tributo (fls. 26);  (c)  relatório  de  auditoria  fiscal  contratada  para  a  apuração  do  indébito  (fls.  28/35);  (d)  cópia  da  primeira  página  das  DCTF  retificadora  do  débito  de  COFINS  inicialmente confessado (fls. 48);  (e)  extrato de consulta à página da SUFRAMA na internet, onde consta relação  de  notas  fiscais  emitidas  pela  recorrente  e  internadas  na  ZFM  no  período  de  apuração  (fls.  126); e, enfim,  Fl. 156DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 26/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ     4 (f) cópia das próprias notas fiscais relacionadas no extrato acima, indicativas de  operações comerciais alegadamente abrigadas pela regra isencional.  Os  elementos  de  prova  em  questão  não  chegaram  a  ser  examinados  –  não  suficientemente, ao menos – nas instâncias de origem. E não o foram seja porque o despacho  decisório, eletrônico, não foi precedido de qualquer providência investigativa ou intimação que  oportunizasse  a  produção  da  prova,  seja  porque  parcela  dos  documentos  somente  veio  aos  autos  com  o  recurso  voluntário,  depois  de  rejeitada,  portanto,  a  manifestação  de  inconformidade.  É,  pois,  para que  o  órgão  preparador os  examine,  com  vistas  à verificação  da  existência  e  extensão  do  direito  creditório,  que  inclino­me  por  converter  o  julgamento  em  diligência.  Dentre  outras  possíveis  providências  de  auditoria  que  entender  pertinentes,  determino à DRF de origem que, em particular, empreenda as seguintes:  (a) traga aos autos cópias legíveis das notas fiscais de fls. 120/125 (ou intime a  recorrente a fazê­lo);  (b) verifique se as notas fiscais em questão:    (b1)  foram  todas  emitidas  no  período  de  apuração  encerrado  em  31.03.2002;    (b2) totalizam, somadas, o valor das receitas alegadamente auferidas com  vendas à ZFM, conforme demonstrativo de fls. 25;  (c) verifique se as receitas supostamente auferidas nas operações com a ZFM já  não foram prévia e espontaneamente excluídas pela recorrente da base de cálculo da COFINS  oferecida à tributação, por ocasião do recolhimento documentado às fls. 26.    Concluídas  as  análises  e  elaborado  o  respectivo  relatório,  abra­se  vista  à  interessada para, querendo, manifestar­se no prazo de 30 (trinta) dias, findos os quais, retornem  os autos para a conclusão do julgamento.  É como voto.      Marcos Tranchesi Ortiz      Fl. 157DF CARF MF Emitido em 01/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ Assinado digitalmente em 26/07/2011 por ANTONIO CARLOS ATULIM, 22/07/2011 por MARCOS TRANCHESI ORTIZ

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Numero do processo: 11610.004878/2003-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Dec 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2002 COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA. HOMOLOGAÇÃO. O contribuinte deve provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice a impedir nova análise do direito creditório, prevalece a verdade material. Assim, o crédito comprovado deve ser reconhecido e a compensação homologada até o limite do crédito disponível.
Numero da decisão: 1201-005.435
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (Suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Efigênio de Freitas Júnior
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DIREITO CREDITÓRIO. DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA. HOMOLOGAÇÃO. O contribuinte deve provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice a impedir nova análise do direito creditório, prevalece a verdade material. Assim, o crédito comprovado deve ser reconhecido e a compensação homologada até o limite do crédito disponível. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Bárbara Santos Guedes (Suplente convocada) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de declarações de compensação, protocoladas em 10/04/2003, em que o contribuinte compensou débitos próprios com crédito decorrente de saldo negativo de IRPJ referente ao ano-calendário 2002 no valor de R$11.471.218,90 (e-fls. 01-02, 72-77). 2. Despacho Decisório homologou parcialmente as compensações declaradas AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 61 0. 00 48 78 /2 00 3- 11 Fl. 22664DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.435 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.004878/2003-11 (R$5,41) ao argumento de que o rendimento de R$57.456.094,98 (código 5273 - operações de Swap) correspondente ao IRRF de R$11.411.218,90 não fora oferecido à tributação (e-fls. 116). Veja-se: 17. Consulta ao sistema SIEF/DIRF e aos informes de rendimentos apresentados confirmaram o IRRF declarado na Ficha 43, conforme tabelas abaixo: [...] [...] 20.Conclui-se que os rendimentos de swap (código de receita 5273) não foram incluídos na base de cálculo do Imposto de Renda, uma vez que a linha 21 da Ficha 06A (fl. 78) não foi preenchida. 3. Em manifestação de inconformidade a recorrente alegou, em síntese, nulidades, erro de fato no preenchimento da DIPJ, no sentido de que as receitas oriundas de contratos de swap (código 5273) foram informadas na linha 20 da Ficha 06A (variações cambiais ativas) em vez da linha 21 Ficha 06A (ganhos auferidos no mercado de renda variável, exc. day-trade). 4. A Turma de primeira instância afastou as nulidades e, no mérito, assentou que os documentos anexados aos autos “não são hábeis a provar que as operações de swap estão contidas nos valores indicados na Linha 06A/20. Haveria que se demonstrar todas as receitas financeiras do período e provar que todas aquelas em que aproveitadas o IRRF foram tributadas”. Acrescentou ainda que “não há apresentação do plano de contas, nem foram anexadas cópias dos Livros Diário e Razão, em que contabilizadas todas as operações financeiras”. 5. Com efeito, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 PRELIMINAR. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. Somente serão considerados como nulos aqueles atos em que presente qualquer das circunstâncias previstas pelo art. 59 do Decreto nº 70.235/1972. Tendo havido descrição dos fatos que permitiram à Recorrente tomar ciência do objeto do deferimento parcial no Despacho Decisório, não há que se falar em cerceamento ao direito de defesa. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. O pedido é considerado não formulado, nos termos do § 1º, do art. 16, do Decreto n° 70.235/1972, por não atender ao requisito de “formulação de quesitos” previsto no Fl. 22665DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.435 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.004878/2003-11 inciso IV do mesmo artigo. Ademais, a prova documental deve ser apresentada na Manifestação de Inconformidade, precluindo o direito da Recorrente fazê-lo posteriormente, exceto se demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2002 COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. Tendo sido apurado crédito em favor do contribuinte, referente ao saldo do IRPJ apurado no ano-calendário de 2002, no mesmo valor calculado pela Autoridade Administrativa, mantém-se a decisão recorrida. Solicitação Indeferida 6. Cientificada da decisão de primeira instância em 10/10/2008, a recorrente interpôs recurso voluntário em 05/11/2008 e aduz, em resumo, as alegações a seguir (e-fls. 373 e seg.). Preliminar de nulidade 7. O despacho decisório é nulo por não ter buscado a verdade material, e ter indeferido o direito creditório por simples erro de declaração, acarretando a precariedade da acusação fiscal e o cerceamento da defesa; bem como por se fundamentar de forma genérica no art. 837 do Regulamento do Imposto de Renda. Mérito 8. Aduz que as receitas de swap foram declaradas erroneamente na linha 20 da Ficha 6A da DIPJ e estão informadas na conta do Livro Razão “41921501Ganhos com operações de Hedge – Realizado”, no valor de R$ 45.738.852,8, e na conta “41921500 Ganho com operações de Hedge A Realizar”, no valor de R$11.617.314,87. Para comprovar o alegado juntou aos autos Demonstração de Resultado, folhas do Livro Razão. 9. Sustenta ser pacifico, tanto na legislação como na jurisprudência, que a prova da ocorrência de erro de fato no preenchimento das declarações pode ser efetuada mediante a comprovação da inclusão do valor na base de cálculo, inclusive com a demonstração de como foi obtido o valor erroneamente apontado. No caso em tela, estão presentes os dois pressupostos basilares que regulam o processo administrativo, a legalidade e a verdade material. 10. Defende que por se tratar de mero erro de fato contido na DIPJ, deve a autoridade administrativa retificá-lo de oficio, pois tal fato não autoriza per se a exigência da exação em comento. 11. No âmbito do Carf, a 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da Primeira Seção, conforme Resolução nº 1102-000.215, de 06/11/2013, converteu o julgamento em diligência para que autoridade fiscal intimasse a recorrente a comprovar o oferecimento à tributação dos rendimentos de swap, nos seguintes termos: a) intime o contribuinte a demonstrar de forma individualizada, com base em sua contabilidade, a escrituração dos rendimentos de swap e da retenção na fonte do imposto de renda que pretende compor o saldo negativo, concedendo o prazo mínimo de 30 (trinta) dias para tanto; Fl. 22666DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.435 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.004878/2003-11 b) elabore relatório de diligência circunstanciado, especificando qual o crédito de saldo negativo de IRPJ do anocalendário de 2002 a que o sujeito passivo tem direito; c) dê ciência desse relatório ao contribuinte para sobre ele se manifestar, caso deseje, no prazo de 30 (trinta) dias, retornando-se os autos a este Colegiado para ulterior julgamento. 12. A autoridade fiscal intimou o contribuinte, analisou a documentação comprobatória e elaborou relatório de diligência; o contribuinte apresentou manifestação à diligência, conforme será analisado no voto, e os autos retornaram ao Carf. 13. É o relatório. Voto Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator. 14. O recurso voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade razão pela qual dele conheço. Passo à análise. 15. Cinge-se a controvérsia a verificar a existência de direito creditório decorrente de saldo negativo de IRPJ referente ao ano-calendário 2002. Preliminar de nulidade 16. Alega a recorrente que o despacho decisório é nulo por não ter buscado a verdade material e ter indeferido o direito creditório por simples erro de declaração, acarretando a precariedade da acusação fiscal e o cerceamento da defesa; bem como por se fundamentar de forma genérica no art. 837 do Regulamento do Imposto de Renda. 17. Sem razão a recorrente. 18. A própria recorrente reconhece erro no preenchimento da DIPJ. Nesse sentido, o despacho decisório ao verificar que as informações da Dirf não estavam em consonância com a DIPJ indeferiu o direito creditório. 19. Note-se que na fase de auditoria - análise do direito creditório - a fiscalização não está obrigada a informar o sujeito passivo acerca das investigações em curso, tampouco precisa oferecer-lhe, como regra, oportunidade de esclarecimentos ante os elementos de provas já em poder do Fisco. Afinal, é com o aperfeiçoamento do ato administrativo, mediante a ciência da exigência fiscal, que nasce para o sujeito passivo o direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme estabelecido no processo administrativo tributário. No caso de declaração de compensação tal direito inicia-se com a apresentação de manifestação de inconformidade ao despacho decisório denegatório do direito creditório. Nesse sentido já se pronunciou o Carf: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008 Fl. 22667DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.435 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.004878/2003-11 DESPACHO DECISÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NA FASE DE AUDITORIA INTERNA. FASE PRÉ- PROCESSUAL. PRELIMINAR REJEITADA. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa na fase de auditoria interna, inexistindo ainda acusação ou imputação de infração, mas tão-somente investigação fiscal. Os princípios do contraditório e da ampla defesa são de observância obrigatória na fase do devido processo legal administrativo fiscal, que - no caso de declaração de compensação - tem início com a apresentação de manifestação de inconformidade ao despacho decisório denegatório do direito creditório. (Acórdão Carf nº 9101-004.214, de 04/06/2019) 20. Na mesma linha a Súmula Carf nº 162: Súmula CARF nº 162: O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. Acórdãos Precedentes: 2401-004.609, 2201-003.644, 1302-002.397, 1301-002.664, 1301-002.911, 2401-005.917 e 1401004.061. 21. Assim, se a recorrente entende que o Fisco não se esforçou na busca da verdade material na fase de auditoria, poderia ter apresentado os documentos comprobatórios dessa verdade em primeira instância, porquanto, de acordo com a inteligência da Súmula Carf nº 162, o direito ao contraditório e à ampla defesa instaura-se com a apresentação da manifestação de inconformidade ao despacho decisório. Logo não há falar-se em cerceamento ao direito de defesa. 22. Quanto à alegação de que a fundamentação do despacho decisório no art. 8371 do RI/99 é genérica, também não assiste razão à recorrente, uma vez que entendeu perfeitamente a matéria, conforme comprova o seguinte trecho da manifestação de inconformidade: Ocorre que no despacho decisório proferido pela EQPIR/PJ foi reconhecido apenas o direito creditório da Requerente, no montante de R$5,41 (cinco reais e quarenta e um centavos), relativos ao saldo de IRPJ a compensar, apurado no ano-calendário de 2002. Consequentemente homologou apenas as compensações até o limite do crédito no valor original de R$ 5,41 (cinco reais e quarenta e um centavos). Com efeito, entendeu a autoridade administrativa que os rendimentos de swap (código de receita 5273) não foram incluídos na base de cálculo do Imposto de Renda, uma vez que a linha 21 da Ficha 06 A não foi preenchida. (Grifo nosso). 23. Ademais, no âmbito do processo administrativo tributário prevalece o entendimento de que não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). Nessa linha, conforme salienta Leandro Paulsen, a nulidade não decorre especificamente do descumprimento de requisito formal, mas sim do efeito comprometedor do direito de defesa assegurado ao contribuinte pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal. Afinal, continua o autor, as formalidades não são um fim em si mesmas, mas instrumentos que asseguram o exercício da ampla defesa. Nesse contexto, a “declaração de nulidade, portanto, é excepcional, só tendo lugar quando o processo não tenha tido aptidão para atingir os seus fins sem ofensa aos direitos do 1 Decreto nº 3.000, de 1999. (RIR/99). Art. 837. No cálculo do imposto devido, para fins de compensação, restituição ou cobrança de diferença do tributo, será abatida do total apurado a importância que houver sido descontada nas fontes, correspondente a imposto retido, como antecipação, sobre rendimentos incluídos na declaração (Decreto-Lei nº 94, de 30 de dezembro de 1966, art. 9º). Fl. 22668DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.435 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.004878/2003-11 contribuinte”. 2 24. Nestes termos, em razão não restar caracterizada nenhuma ofensa aos direitos da recorrente não há falar-se em nulidade. 25. Afasto a preliminar de nulidade. Mérito 26. Cinge-se a controvérsia a verificar se os rendimentos decorrentes de operação de swap foram oferecidos à tributação. 27. Pois bem. O art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN estabelece que a lei pode, nas condições e garantias que especifica, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. 28. Em consonância com o art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN, o art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e respectivas alterações, dispõe que a compensação deve ser efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração em que constem informações relativas aos créditos utilizados e aos débitos compensados. O mencionado dispositivo estabelece, ainda, que a compensação declarada à Receita Federal do Brasil extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 29. Faz-se necessário, portanto, que o crédito fiscal do sujeito passivo seja líquido e certo para que possa ser compensado (art. 170 CTN c/c art. 74, §1º da Lei 9.430/96). 30. Por outro lado, a verdade material, como corolário do princípio da legalidade dos atos administrativos, impõe que prevaleça a verdade acerca dos fatos alegados no processo, tanto em relação ao contribuinte quanto ao Fisco. O que nos leva a analisar o ônus probatório. 31. Nos termos do art. 373 da Lei 13.105, de 2015 - CPC/2015, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O que significa dizer, regra geral, que cabe a quem pleiteia, provar os fatos alegados, garantindo-se à outra parte infirmar tal pretensão com outros elementos probatórios. 32. Nessa esteira, cabe ao contribuinte provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Uma vez colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice ao direito creditório. Por outro lado, a não apresentação de elementos probatórios prejudica a liquidez e certeza do crédito vindicado, o que inviabiliza a repetição do indébito. 33. No caso em análise, converteu-se o julgamento em diligência para verificar se a 2 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 475 Fl. 22669DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.435 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.004878/2003-11 recorrente ofereceu à tributação os rendimentos de swap correspondentes ao IRRF que compõe o saldo negativo no ano-calendário 2002, conforme determina a súmula Carf nº 803. 34. A autoridade fiscal diligenciante, após intimar a recorrente e analisar o livro Diário (formato.txt) e planilhas, relata que, segundo a recorrente,: i) os rendimentos de swap que deram origens às retenções, teriam sido contabilizados à crédito das contas "41921500 - Ganho com operação de hegde - a realizar", com o saldo de R$ 92.304.973,19, e "41921501 - Ganho com operação de hegde - realizada", com o saldo de R$ 45.738.852,81; ii) os referidos rendimentos foram declarados na DIPJ do ano calendário 2002, compondo o valor de R$140.481.321,59, declarado como "VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS" na linha 20, da ficha 06A. 35. Com base nos arquivos apresentados (livro Diário no formato .txt), a autoridade fiscal elaborou planilhas e verificou que os saldos das referidas contas conferem com os valores informados pela recorrente. Entretanto, devido à possibilidade de edição dos arquivos e para uma conclusão mais segura intimou a recorrente a apresentar o balanço patrimonial referente ao ano- calendário 2002, transcrito no livro Diário nº 128, para conferir “com os lançamentos contábeis apresentados”. 36. Em razão da apresentação de “certidão emitida pela JUCESP confirmando o registro do livro diário n° 128, e um suposto balanço patrimonial (fls. 22.569 a 22.593), que não corresponde ao elaborado tempestivamente com base naquela escrituração”, considerou que a recorrente não atendeu satisfatoriamente ao solicitado e considerou tal demonstrativo como balancete de verificação. 37. Em seguida, comparou, “por escolha aleatória, valores de planilhas em formatos de razonetes elaboradas com base nos lançamentos contábeis constantes dos arquivos em txt apresentados (fls. 22.620), com o demonstrativo elaborado pela contribuinte” e verificou que os saldos das contas não conferiam. 38. Assim, concluiu que “o material probatório apresentado pela recorrente é deficiente e não nos permite segurança para confirmar, de forma inequívoca, que os rendimentos que deram origem às retenções declaradas na formação do crédito, foram oferecidos à tributação”. 39. A seguir trechos do relatório de diligência (e-fls. 22621): Atendendo à demanda do CARF, emitimos o Termo de Intimação às fls. 495 a 500. Em resposta à intimação acima, a contribuinte procedeu às juntadas dos documentos às fls. 501 a 545, compostos, na maioria, por arquivos não pagináveis em formatos txt, 3 Súmula CARF nº 80: Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Fl. 22670DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.435 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.004878/2003-11 com lançamentos contábeis, que, segundo a contribuinte, corresponde ao livro diário, e algumas planilhas demonstrativas elaboradas pela própria contribuinte. Pelos argumentos apresentados, a contribuinte informa que os rendimentos de swap que deram origens às retenções, teriam sido contabilizados à crédito das contas "41921500 - Ganho com operação de hegde - a realizar", com o saldo de R$ 92.304.973,19, e "41921501 - Ganho com operação de hegde - realizada", com o saldo de R$ 45.738.852,81. Informa ainda, que os referidos rendimentos foram declarados na DIPJ do ano calendário 2002, compondo o valor de R$140.481.321,59, declarado como "VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS" na linha 20, da ficha 06A. Com base nos lançamentos contábeis constantes dos arquivos apresentados, elaboramos às planilhas com formatos de razonetes, constantes do arquivo não paginável juntado às fls. 22.619. Nestas planilhas verificamos que os saldos das contas conferem com os valores informados pela contribuinte. Considerando que os documentos apresentados são arquivos editáveis e, considerando ainda, a informação declarada na DIPJ, de que o balanço patrimonial levantado com base na escrituração do ano 2002, constava transcrito às fls. 3.932 do livro diário n° 128, para uma conclusão mais segura, decidimos intimar à contribuinte a apresentar esta demonstração contábil, para que pudéssemos conferir com os lançamentos contábeis apresentados. Pelos documentos apresentados em resposta à esta nova intimação, concluímos que a contribuinte não atendeu satisfatoriamente ao que foi solicitado. Dentre os documentos apresentados, constaram uma certidão emitida pela JUCESP confirmando o registro do livro diário n° 128, e um suposto balanço patrimonial (fls. 22.569 a 22.593), que não corresponde ao elaborado tempestivamente com base naquela escrituração. Tivemos tal conclusão, por não constar nos cadastros da contribuinte e na própria DIPJ, que os responsáveis que assinaram tal documento, eram os responsáveis pela contribuinte na época. Na realidade, o documento apresentado nem pode ser considerado como balanço patrimonial, uma vez que as contas de resultados não estão encerradas. Então, decidimos aceitar como um balancete de verificação elaborado e assinado, intempestivamente. Na sequência, buscando obter maior segurança em relação ao material probatório apresentado pela contribuinte, decidimos comparar, por escolha aleatória, valores de planilhas em formatos de razonetes elaboradas com base nos lançamentos contábeis constantes dos arquivos em txt apresentados (fls. 22.620), com o demonstrativo elaborado pela contribuinte. Pelas informações vimos que os saldos das contas escolhidas não conferem. Fl. 22671DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-005.435 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.004878/2003-11 Diante das informações acima, concluímos que o material probatório apresentado pela contribuinte é deficiente e não nos permite segurança para confirmar, de forma inequívoca, que os rendimentos que deram origem às retenções declaradas na formação do crédito, foram oferecidos à tributação. Assim, respondendo ao item "b" questionado pelo CARF, entendemos que o crédito a que a contribuinte tem direito, é o que foi reconhecido na decisão inicial. Sem mais a informar, concluímos este procedimento. Fica a contribuinte ciente do conteúdo desta informação fiscal, a quem concedemos o prazo de 30 (trinta) dias para se manifestar. 40. Em manifestação à diligência, a recorrente registrou que a divergência de saldo apurada pela fiscalização em relação ao arquivo .txt (livro Diário) “é referente ao movimento do ano, uma vez que a d. Fiscalização, em seus cálculos, considerou apenas o movimento do ano, ignorando o Saldo Inicial das contas” e apresentou o seguinte demonstrativo: 41. Como exemplo, cita a conta Contábil “11111000 - Caixa Movimento” e aduz que: O saldo do Razonete apontado pelo Fiscalização seria R$ 12.241,73, ao passo que o Saldo do Balanço apresentado é de R$ 2.738,25, o que levaria a crer que existe uma diferença de R$ 9.503,48. Ocorre que o Saldo Inicial desta Conta Contábil perfaz o valor de R$ 14.949,98: [...] Uma vez computado o Saldo Inicial, o valor correto do Saldo da Conta “11111000 - Caixa Movimento” seria, justamente, R$ 2.738,25, montante que consta no Balanço apresentado pela Recorrente, o que afasta, por completo, a divergência apurada pela Fiscalização. 42. Para comprovar tais saldos iniciais, juntou aos autos relatório SAP de cada uma das contas acima (e-fls. 22647). 43. Como se vê, a fiscalização aceitou o livro Diário da recorrente no formato .txt e confrontou com as contas que deram origens à retenção, quais sejam, contas "41921500 - Ganho com operação de hegde - a realizar", com o saldo de R$ 92.304.973,19, e "41921501 - Ganho com operação de hegde - realizada", com o saldo de R$ 45.738.852,81. 44. Nesse confronto, a fiscalização verificou que “os saldos das contas conferem com Fl. 22672DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-005.435 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.004878/2003-11 os valores informados pela contribuinte”, é dizer, constatou que os valores foram oferecidos à tributação. Todavia, por entender que o balanço apresentado pela recorrente não cumpria as formalidades legais o recebeu como balancete e testou o saldo de algumas contas de forma aleatória. Nesse teste, em razão da divergência de saldos, concluiu que os rendimentos de swap, escriturados no livro Diário não comprovaram a retenção. 45. Compulsando os autos, verifica-se que as planilhas (e-fls. 525) e os livros Diário (e-fls. 526-544) anexados aos autos, de fato, corroboram que os saldos informados das contas de resultado (rendimentos de swap) estão de acordo com o informado pela recorrente. 46. Quanto às divergências apuradas, a recorrente afirma que a fiscalização “considerou apenas o movimento do ano, ignorando o Saldo Inicial das contas” conforme demonstrado acima. Trata-se de justificativa plausível. 47. Por outro lado, a justificativa da fiscalização para afirmar que “o material probatório apresentado pela contribuinte é deficiente” e não permite confirmar, de forma inequívoca, que os rendimentos que deram origem às retenções declaradas na formação do crédito foram oferecidos à tributação, pautou-se unica e exclusivamente em divergências apontadadas em algumas contas do balanço patrimonial de 2002, recepcionado como balancete. A partir dessa constatação deconsiderou totalmente os lançamentos no livro Diário. 48. A meu ver, não assiste razão à autoridade fiscal. Explico. 49. O Decreto-Lei 1.598, de 1977, em seu art. 9º, §1º, dispõe que "a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais". 50. No caso em análise, o contribuinte efetuou os lançamentos com base nos valores declarados em Dirf, os quais foram considerados idôneos pelo despacho decisório e constam inclusive nos sistemas da Receita Federal. O livro Diário, por sua vez, registrou todos os valores, tal qual informado em Dirf, ou seja, o equívoco alegado pela recorrente desde a primeira instância foi comprovado pela escrituração contábil (Livro Diário). 51. Entendo que as provas apresentadas são suficientes para comprovar que a recorrente ofereceu à tributação os rendimentos decorrentes de swap. Para desconsiderar os saldos apresentados no livro Diário, os quais nas palavras da fiscalização - reitero - “conferem com os valores informados pela contribuinte” deveria a autoridade fiscal ter desconsiderado, de forma fundamentada, os livros Diários apresentados pela recorrente no formato .txt, o que não foi o caso. 52. Como dito acima, colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice ao direito creditório. Prevalece na espécie a verdade material. Fl. 22673DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-005.435 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.004878/2003-11 Conclusão 53. Ante o exposto, dou provimento ao recurso voluntário para homologar as compensações declaradas até o limite do crédito disponível. 54. É como voto. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Fl. 22674DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13830.000407/2002-86
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1998 ART. 135, III, DO CTN. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE AO SÓCIO. Comprovado que o sócio praticou atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, correta a imputação de responsabilidade tributária com base no art. 135, III, do CTN. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 1998 MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Súmula CARF nº 96.
Numero da decisão: 1302-006.002
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, apenas para afastar o agravamento da multa de ofício, nos termos do relatório e voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lucia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert, e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: Marcelo Cuba Netto
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(ARMANDO KILSON FILHO) IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1998 ART. 135, III, DO CTN. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE AO SÓCIO. Comprovado que o sócio praticou atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, correta a imputação de responsabilidade tributária com base no art. 135, III, do CTN. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 1998 MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Súmula CARF nº 96. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, apenas para afastar o agravamento da multa de ofício, nos termos do relatório e voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio, Gustavo Guimarães da Fonseca, Andréia Lucia Machado Mourão, Flávio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert, e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 0. 00 04 07 /2 00 2- 86 Fl. 1366DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-006.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.000407/2002-86 Trata-se de recurso voluntário interposto ARMANDO KILSON FILHO, com amparo no art. 33 do Decreto nº 70.235/72, na qualidade de responsável pelos créditos tributários lançados em face da contribuinte Evani Construções e Telecomunicações Ltda. (antes denominada Telecin Construções e Telecomunicações Ltda.), a qual não interpôs recurso voluntário. Além do ora recorrente, Sr. Armando Kilson Filho, o autor da ação fiscal também imputou responsabilidade tributária às seguintes pessoas, que, tal como a contribuinte, não interpuseram recurso voluntário: a) José Francisco de Oliveira; b) Rosa Maria Florença Aragão; c) Antônio Devani Sampaio; e d) Milton Ferreira. O recurso voluntário (e-fl. 1114 e ss.) foi julgado pela Terceira Câmara do extinto Primeiro Conselho de Contribuintes, que lhe deu provimento, conforme acórdão nº 103-21.745 (e-fl. 1225 e ss.), para declarar a nulidade do lançamento do IRPJ, PIS, Cofins e CSLL (e-fl. 16 e ss.), sob o argumento de que o art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, vigente à época da ocorrência dos fatos geradores objeto do lançamento (ano de 1998), vedava a utilização de informações sobre a CPMF para o lançamento de outros tributos e contribuições, sendo que a novel Lei nº 10.174/2001, que passou a autorizá-la, não poderia ser aplicada retroativamente. Em face dessa decisão a Fazenda Nacional interpôs recurso especial (e-fl. 1271 e ss.), o qual foi jugado parcialmente procedente pela 1ª Turma da CSRF, que afastou a declaração de nulidade do lançamento e determinou o retorno dos autos à instância a quo para que fossem apreciadas as demais razões contidas no recurso voluntário, conforme acórdão nº 9101-005.302, cuja ementa abaixo se transcreve: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1998 RECURSO ESPECIAL. REGRAS E CRITÉRIOS DE FISCALIZAÇÃO. §1º DO ART. 144 CTN. INFORMAÇÕES CPMF. RETROATIVIDADE DA LEI Nº 10.174/2001. SÚMULA CARF Nº 35. MATÉRIAS DE RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADAS PELO RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA AUTUAÇÃO. REFORMA. RETORNO À INSTÂNCIA RECURSAL ORDINÁRIA. Súmula CARF nº 35: O art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, com a redação dada pela Lei nº 10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplica-se retroativamente. Afastado o entendimento pela nulidade do lançamento de ofício, havendo demais temas alegados em Recurso Voluntário que ficaram prejudicados, devem os autos retornarem às Turma Ordinárias, para a prolatação de novo Acórdão. (...) É o Relatório. Voto Conselheiro Marcelo Cuba Netto, Relator. Fl. 1367DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-006.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.000407/2002-86 O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais previstos nas normas que regem o Processo Administrativo Fiscal, logo, dele tomo conhecimento. Em seu recurso voluntário o responsável tributário alega o seguinte, em síntese (e- fl. 1114 e ss.): a) que os lançamentos foram efetuados em face da empresa Evani Construções e Telecomunicações Ltda, da qual o recorrente era sócio de sua antecessora, Telecin Construções e Telecomunicações Ltda., até 14/12/1998, o que motivou sua inclusão no polo passivo da obrigação tributária, na qualidade de responsável, conforme art. 135, III, do CTN; b) que segundo o autor da ação fiscal, a transferência das cotas que possuía na empresa Telecin Construções e Telecomunicações Ltda. foi simulada; c) que, no entanto, inexistiu a alegada simulação, pois a transferência das cotas foi regularmente realizada mediante a 24ª alteração contratual da empresa Telecin Construções e Telecomunicações Ltda., datada de 14/12/1998, e registrada em 30/12/1998 (e-fl. 1150 e ss.); d) que o próprio adquirente das cotas, o Sr. Antônio Devani Sampaio, prestou declaração atestando a efetividade da transação (e-fl. 1149); e) que depois da transferência das cotas a empresa continuou operando, conforme comprovam as correspondências enviadas no ano de 1999 à NEC do Brasil e Banespa (e-fls. 1165/1167), e as diversas notas-fiscais emitidas, também no ano de 1999, pelas empresas Pirelli Cabos, Teeleap e NEC do Brasil, tendo como local de entrega a empesa Telecin (e-fls. 1154/1164); f) que em razão dos fatos e documentos acima apontados, o Fisco não pode afirmar, levianamente, que a empresa foi transferida para "laranjas", daí porque não se vislumbra hipótese de atribuição de responsabilidade ao recorrente; g) que não restou comprovada a prática de atos dolosos, com excesso de poderes ou infração à lei; h) que não é possível a atribuição de responsabilidade com base no fato de o recorrente compor o quadro social da antecessora da autuada; i) que é incabível o lançamento de IRPJ, PIS, Cofins e CSLL com base em informações oriundas da CPMF, nos termos do art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96; j) que não se sustenta o agravamento da multa pela falta de atendimento a intimações fiscais, porque à época em que foi realizada a auditoria fiscal o recorrente não mais era sócio da autuada. Pois bem, em relação à alegação indicada no item "i", acima, é de se dizer que, conforme visto no relatório, a matéria restou definitivamente decidida no âmbito do presente processo pelo acórdão nº 9101-005.302, que considerou válido o lançamento de IRPJ, PIS, Cofins e CSLL com base em informações oriundas da CPMF. Quanto aos fatos apurados e à atribuição de responsabilidade tributária ao ora recorrente, o auditor assim se manifestou em seu relatório fiscal (e-fl. 43 e ss.): I - INTRODUÇÃO 1. A presente fiscalização, realizada no âmbito do Mandado de Procedimento Fiscal- MPF n° 0811800 2001 00061-2, foi motivada por informação oriunda da Coordenação de Fiscalização - COFIS, veiculada através de Relatório de Movimentação Financeira - Base CPMF (doc. fls.48), dando conta de que a fiscalizada manteve movimentação Fl. 1368DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-006.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.000407/2002-86 financeira junto aos bancos BANESPA (R$ 24.833.181,41) e SAFRA S/A (R$ 424.210,00), durante o ano calendário de 1998, encontrando-se omissa quanto a entrega de declaração relativamente àquele ano-calendário; (g.n.) (...) 3. Objetivando dar início ao procedimento fiscal, em 23/03/2001, o AFRF Ricardo Soares compareceu no endereço da empresa que constava no sistema CNPJ, na cidade de Assis. Todavia, apurou que não existia o n° 180 da Rua Ângelo Betoncini, conforme relatado no Termo de Constatação (doc. fls. 49 a 65); (g.n.) (...) 5. O Termo de Início de Fiscalização foi entregue pelos correios nos endereços dos sócios José Henrique de Moura e Terezinha Mendes Camillo (doc. fls. 67/68). Ressalte-se que as todas as correspondências enviadas posteriormente ao sócio José Henrique foram devolvidas pelos Correios (doc. fls. 886 a 888); (g.n.) 6. Decorridos os prazos legais, não foi apresentada qualquer documentação ou esclarecimento. Desta forma, em 21/06/2001, foi solicitada a emissão de Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira-RMF (doc. fls. 69/70); (g.n.) (...) II - APURAÇÃO DA OMISSÃO DE RECEITAS PROVENIENTES DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS (...) 3. Analisando-se os documentos bancários (doc. fls. 417 a 594) relativos aos créditos/depósitos realizados nas contas correntes da fiscalizada, verificou-se que a maioria dos créditos referem-se a recebimentos por conta de serviços prestados aos seus clientes. Tal constatação pode ser comprovada pelas notas fiscais fatura de serviços, emitidas pela fiscalizada aos seus clientes: (g.n.) 3.1. Alcatel Telecomunicações S/A - faturamento no valor de R$ 1.920.059,23 (doc. fls. 595 a 659); (g.n.) 3.2. Nec do Brasil S/A - faturamento no valor R$ 9.031.398,67 (doc. fls. 660 a 740); (g.n.) 4. Como a fiscalizada encontra-se omissa na entrega da Declaração de Imposto de Renda relativamente ao ano-calendário de 1998 e não apresentou os livros e documentos, o Imposto de Renda e reflexos (Contribuição Social s/ Lucro Líquido, COFINS e PIS) serão lançados mediante o arbitramento do lucro determinado com base nos depósitos/créditos bancários, nos termos do artigo 47, inciso III da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995. Como a atividade da empresa é a de prestação de serviços (vide notas fiscais de fls. 595 a 740) e contato social (doc. fls. 823 a 833 e 843), o percentual aplicado sobre a receita para cálculo do lucro arbitrado será de 32%, acrescido de 20%, conforme disposto no artigo 15, § 1º, inciso III, alínea "a", c/c artigo 16 da lei n° 9.249/95; (g.n.) (...) 8. O desatendimento de intimação no prazo marcado enseja a aplicação do percentual de 112,5% para a multa agravada prevista no § 2º do artigo 44, da Lei 9.430/96. (g.n.) III - APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS EX-SÓCIOS O fato de a empresa, a partir de 1998, ter alterado em três oportunidades seu quadro societário e endereço, além de que os atuais sócios nunca terem atendido a nenhuma das intimações, suscitou suspeitas por parte da fiscalização, que empreendeu o aprofundamento das investigações objetivando apurar eventuais responsabilidades dos ex-sócios da então TELECIN CONSTRUÇÕES E TELECOMUNICAÇÕES LTDA, na época em que ocorreu a expressiva movimentação financeira, ou seja, em 1998. Assim, os ex-sócios foram intimados a Fl. 1369DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-006.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.000407/2002-86 apresentar documentos que comprovassem o recebimento/pagamento relativo à venda/compra das quotas da empresa e, se fosse o caso, apresentassem outros esclarecimentos e/ou documentos relativos à transação. Obtivemos as seguintes respostas: (g.n.) 1. Armando Kilson Filho - apresentou cópia da 24ª alteração contratual (doc. fls. 763 a 766), relativamente à venda da participação na empresa e cópia do Contrato de Compra e Venda de Quotas da TELECIN (doc. fls. 767 a 769) para os Srs. Antônio Devani Sampaio e Milton Pereira; (g.n.) 2. José Francisco de Oliveira e Rosa Maria Florença Aragão - informaram, resumidamente, que: não possuem cópia da alteração contratual; que trabalharam na empresa TELECIN; que suas admissões na sociedade da então TELECIN deu- se em 26 e 27/08/98, respectivamente, a convite do então sócio majoritário da TELECIN, Sr. Armando Kilson Filho, a título gratuito, sem nenhuma integralização de capital; comprova a assertiva de que não houve integralização de capital o fato de que o sócio Armando, no dia 01/12/98 fez uma redução do capital social da empresa TELECIN, no importe de R$ 1.275.395,00 e lhe foi restituído este valor por meio de bens constantes do imobilizado da empresa (doc. fls. 776 a 807); 3. Antônio Devani Sampaio não apresentou qualquer documento ou esclarecimento, embora a correspondência enviada tenha sido entregue pelos Correios no seguinte endereço: Av. Paraguaçu Paulista, 174 - São Paulo (doe. fls. 808 a 810); Não foi localizado no endereço informado no documento de alteração contratual - Rua Demostenes, n° 722 - Campo Belo - SP (doc. fls. 811 a 814); (g.n.) 4. Milton Ferreira - não foi localizado pelos correios nos endereços conhecidos que figuram como sendo seu domicílio (doc. fls. 815 a 821). (g.n.) IV - CONCLUSÕES Da análise da documentação disponível e das informações constantes dos sistemas da Secretaria da Receita Federal, conclui-se que a transferência da titularidade da empresa foi simulada, mediante o artifício de transferir a empresa para interpostas pessoas, objetivando retirar dos sócios anteriores qualquer responsabilidade sobre os passivos fiscais da empresa. Tal conclusão é evidenciada pelos seguintes fatos: (g.n.) 1. Não existem, na cidade de Assis, os endereços da empresa (doc. fls. 49 a 51 e 883) e dos sócios (doc. fls. 888) constantes dos instrumentos de alterações contratuais e informados à Secretaria da Receita Federal. Tendo em vista a não localização da empresa na cidade de Assis, foi declarada sua inaptidão, por inexistência de fato, através da publicação do Ato Declaratório Executivo n° 8, de 21 de fevereiro de 2002 (doc. fls. 865); 2. Perante a Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo a Razão Social da empresa permanece como TELECIN, com endereço na Rua João Ventura Batista, 986 - São Paulo (doc. fls. 866) e perante a Previdência Social a empresa tem como domicilio a Av. Antônio Estevão de Carvalho, n° 2222-A, São Paulo, já com a razão social EVANI (doc. fls. 867); (g.n.) (...) 4. As pessoas que "compraram" a empresa estão omissas na entrega de Declaração de Imposto de Renda ou apresentaram apenas a declaração de isento, apesar de estarem obrigados à entrega de declaração por terem participado do quadro societário de empresa. Somente Antônio Devani Sampaio, que figurou como sócio da empresa no período de dezembro/1998 a abril/1999, apresentou Declaração; porém, não consta em sua declaração de bens a participação na empresa (doc. fls. 870 a 872); (...) 6. O sócio principal da empresa TELECIN, Sr. Armando Kilson Filho, em 01/12/98, fez uma redução do capital social no montante de R$ 1.275.395,00, cujo Fl. 1370DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-006.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.000407/2002-86 valor foi-lhe restituído por meio de bens constantes do imobilizado da empresa (doc. fls. 790 a 808). O valor é quase a totalidade do valor do imobilizado registrado no balanço da empresa em 31/12/97 (doc. fls. 873). Poucos dias após este fato, em 14/12/98, as quotas da empresa foram transferidas para Antônio Devani Sampaio e Milton Ferreira; (g.n.) 7. Em 08/12/98 foi constituída a empresa SPCOBRA INSTALAÇÕES E SERVIÇOS LTDA, CNPJ n° 02.889.314/0001-12. Na análise de dados relativos à empresa, verificou-se que: (g.n.) a) A empresa foi constituída poucos dias (seis) antes da "venda" da empresa TELECIN, que ocorreu em 14/12/98 (doc. fls. 874); (g.n.) b) Apresenta como sócios os Srs. José Francisco de Oliveira e Rosa Maria Florença Aragão, os mesmos que foram empregados/sócios da empresa TELECIN no período de agosto a dezembro de 1998 (doc. 875); (g.n.) c) Tem como domicílio a Rua João Ventura Batista, 986, cj. 02 - Sao Paulo, cuja proximidade com o endereço em que funcionou a empresa TELECIN até 12/01/1999 (Rua João Ventura Batista, 986) deve ser considerada (doc. fls. 876); (g.n.) d) O telefone n° 011-6909-9164 que consta como sendo da empresa SPCOBRA INSTALAÇÕES E SERVIÇOS LTDA (doc. fls. 876) é o mesmo da empresa TELECIN - 011-264-9164 (doc. fls. 877). Conforme informação verbal prestada pela TELEFÔNICA, o prefixo 264 foi alterado para 6909; e) Consta na Declaração de Imposto de Renda do ano-calendário de 1998 que o Sr. Armando Kilson Filho era o representante SPCOBRA (doc. fls. 878) e na Declaração de Imposto de Renda dos anos-calendário de 1999 e 2000 que o Sr. Armando recebeu rendimentos dessa mesma empresa (doc. fls. 879/880), comprovando sua ligação com ela; (g.n.) 8. As irregularidades remontam ao ano de 1998, durante o qual a empresa recolheu apenas uma pequena parte dos tributos devidos; (...) As informações prestadas no relatório fiscal, e demais elementos contidos nos autos, podem ser assim sintetizados: a) que a ação fiscal iniciou-se em 2001, e foi motivada em razão de a contribuinte, então denominada Evani Construções e Telecomunicações Ltda., encontrar-se omissa quanto à apresentação das declarações relativas ao ano-calendário de 1998, embora nesse ano tenha movimentado em suas contas-correntes bancárias aproximadamente R$ 67 milhões de reais, conforme informações da CPMF; b) que a contribuinte, embora não tenha apresentado as declarações relativas ao ano- calendário de 1998, emitiu no mesmo ano notas-fiscais de prestação de serviço para as empresas Alcatel e NEC do Brasil em montante aproximado de R$ 11 milhões de reais; c) que em razão da elevada omissão de receitas verificada em todos os meses do ano- calendário de 1998, foi lavrado auto de infração para exigência de IRPJ, PIS, Cofins e CSLL, sendo empregada a tributação com base no lucro arbitrado, uma vez que nem a contribuinte e nem os seus sócios apresentaram os livros e documentos da escrituração da pessoa jurídica, embora intimados para tanto; d) que ao longo de quase todo o ano-calendário de 1998, objeto da autuação, o ora recorrente, Sr. Armando Kilson Filho, figurava como sócio majoritário da contribuinte (à época denominada Telecin Construções e Telecomunicações Ltda., sediada na cidade de São Fl. 1371DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-006.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.000407/2002-86 Paulo - SP), tendo se retirado formalmente da sociedade apenas em 14/12/1998, conforme registrado na 24ª alteração contratual (e-fl. 775 e ss.); e) que com a retirada do Sr. Armando Kilson Filho da sociedade, ingressaram no quadro social da contribuinte, também em 14/12/1998 (na mesma 24ª alteração contratual), os Srs. Antônio Devani Sampaio e Milton Ferreira, que não foram localizados pela fiscalização. E que posteriormente a contribuinte alterou seu domicílio tributário perante à SRF de São Paulo - SP, para um endereço inexistente em Assis - SP; f) que em 08/12/1998, ou seja, alguns dias antes da retida do Sr. Armando Kilson Filho da sociedade, foi constituída a empresa SPCOBRA Instalações e Serviços Ltda., onde figuram formalmente como sócios o Sr. José Francisco de Oliveira e a Sra. Rosa Maria Florença Aragão, que eram funcionários da contribuinte/autuada (vide carteiras de trabalho às e-fls. 1043/1044); g) que o número da linha telefônica da empresa SPCOBRA é o mesmo da contribuinte Telecin, o seu endereço é próximo ao da Telicin; i) que conforme informações contidas nas DIPJs apresentadas pela empresa SPCOBRA, o Sr. Armando Kilson Filho, ora recorrente, figura como "representante" dessa empresa no ano-calendário de 1998 (e-fl. 892). Ora, o recorrente, Sr. Armando Kilson Filho, figurou como sócio majoritário da Telecin Construções e Telecomunicações Ltda. durante quase todo o ano de 1998, objeto da autuação (retirou-se em 14/12/1998), período em que essa empresa, apesar de haver movimentado em suas contas-correntes bancárias aproximadamente 67 milhões de reais, encontrava-se omissa quanto a entrega de declaração relativamente àquele ano-calendário. Ademais, o conjunto de informações e elementos presentes nos autos comprovam, sem margem para dúvida, que o ora recorrente, Sr. Armando Kilson Filho, levou pessoalmente a efeito no ano de 1998, objeto da autuação, atos com a finalidade de extinguir materialmente (embora não formalmente) a contribuinte Telecin Construções e Telecomunicações Ltda., da qual era sócio majoritário até 14/12/1998 (vide, além da 24ª alteração contratual, as 21ª, 22ª e 23ª, alterações, todas realizadas em 1998 - e-fls. 1045 e ss.), mediante a transferência de suas cotas a interpostas pessoas com a finalidade de escapar de suas obrigações tributárias, e, paralelamente, constituir uma nova empresa, a SPCOBRA Instalações e Serviços Ltda. (com o mesmo objeto, telefone da contribuinte Telecin) na qual figura como "representante" e cujos sócios, ao menos formalmente, são ex-funcionários da contribuinte Telecin. Isso posto, correta a atribuição de responsabilidade tributária ao recorrente com base no art. 135, III, do CTN. Por fim, em relação ao agravamento da multa, sob o argumento de falta de atendimento a intimação, deve este ser afastado uma vez que a falta de atendimento a intimação para apresentação de livros e documentos também acabou por motivar o arbitramento do lucro da pessoa jurídica. É o que dispõe a Súmula CARF nº 96: Súmula CARF nº 96 A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Fl. 1372DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-006.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13830.000407/2002-86 Tendo em vista todo o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto pelo responsável tributário, apenas para afastar o agravamento da multa de ofício, reduzindo-a de 112,5% para 75%. Registre-se que o crédito tributário mantido também deve ser exigido, solidariamente, tanto da contribuinte Evani Construções e Telecomunicações Ltda. (antes denominada Telecin Construções e Telecomunicações Ltda.), como das demais pessoas arroladas como responsáveis, que não interpuseram recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto Fl. 1373DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15983.000067/2011-66
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 04 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONTESTAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A parte do lançamento com a qual o contribuinte concorda ou não a contesta expressamente em sua impugnação torna-se incontroversa e definitiva na esfera administrativa. Afinal, inadmissível o CARF inaugurar apreciação de matéria desconhecida do julgador de origem, porque não impugnada, eis que o efeito devolutivo do recurso abarca somente o decidido pelo órgão “a quo”. PAF. LANÇAMENTO. REQUISITOS LEGAIS. CUMPRIMENTO. NULIDADE. INEXISTENTE. Cumpridos os pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e tendo o autuante demonstrado de forma clara e precisa os fundamentos da autuação, improcede a arguição de nulidade quando o auto de infração contém os requisitos contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. PAF. INCONSTITUCIONALIDADES. APRECIAÇÃO. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 2. APLICÁVEL. Compete ao poder judiciário aferir a constitucionalidade de lei vigente, razão por que resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa. Ademais, trata-se de matéria já sumulada neste Conselho. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. REQUISITOS LEGAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 566.622/RS (TEMA 32 DA REPERCUSSÃO GERAL). Diante de declaração de inconstitucionalidade assentada pelo STF no julgamento do RE nº 566.622, tem-se que é insubsistente o lançamento fundamentado na falta de requerimento feito junto ao INSS - § 1º do art. 55 da Lei nº 8.212/91. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). LANÇAMENTO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ASPECTOS MATERIAIS. REGRA GERAL. VIGÊNCIA. DATA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS. PODER DE INVESTIGAÇÃO. AMPLIAÇÃO. RETROATIVIDADE. VINCULAÇÃO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 601.314/SP (TEMA 225 DA REPERCUSSÃO GERAL). SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). RECURSO ESPECIAL (RESP) Nº 1.134.665/SP (TEMA 275 DOS RECURSOS REPETITIVOS). Tratando-se dos aspectos de natureza material do lançamento, aplica-se a lei vigente na data de ocorrência do respectivo fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Contudo, os aspectos procedimentais que ampliam os poderes de investigação ou as garantias do crédito tributário, inaugurados na legislação superveniente são de aplicação imediata, desde que vigentes na época da prática do correspondente procedimento fiscal. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL. SÚMULAS CARF. ENUNCIADOS NºS 4 E 108. APLICÁVEIS. O procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando imposto a pagar, obrigatoriamente, implicará cominação de multa de ofício e juros de mora. MULTA DE OFÍCIO. PREVISÃO LEGAL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No lançamento de ofício, regra geral, aplica-se a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco) por cento, a qual somente é reduzida nos casos previsto na legislação tributária. OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. GFIP. APRESENTAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATOS GERADORES. TOTALIDADE. DADOS NÃO CORRESPONDENTES. PENALIDADES ASSOCIADAS. EXIGÊNCIAS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INOVAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICÁVEL. Aplica-se o instituto da retroatividade benigna relativamente às penalidades associadas correspondentes aos fatos geradores ocorridos até 30 de novembro de 2008, exigidas mediante lançamentos de ofício pelo descumprimento das obrigações principal e acessória do contribuinte informar mensalmente, por meio da GFIP, os dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DOS INCISOS IV E V DO ARTIGO 55 DA LEI 8.212/91. Os fatos, relatos e documentos apresentados pela Fiscalização são suficientes para demonstrar a ocorrência de razões motivadoras da exclusão do benefício do Contribuinte. DA ALEGADA FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES. INOCORRÊNCIA. Cabe à Impugnação demonstrar com base nos documentos legais que está obrigada a produzir, guardar e exibir - folhas de pagamento, GFIP e livros contábeis - que os valores (bases-de-cálculo) considerados não corresponderiam aos efetivamente apurados ou que seus procedimentos são de tal natureza que não configuram infração às obrigações legais previstas no artigo 55 da Lei 8.212/1991. Simples alegações, fundadas em considerações genéricas, não têm o condão de invalidar os dados obtidos em documentos, cujas responsabilidades pelo preparo e apresentação, são do próprio Contribuinte. APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO TERCEIRO DO ARTIGO 33 DA LEI 8.212/91 O Contribuinte é obrigado à apresentação não apenas dos livros contábeis, devidamente formalizados, mas também à apresentação de todos os respectivos documentos fiscais. Consta que nenhuma das duas exigências foi integralmente cumprida. Ao contrário. As circunstâncias, a quantidade de fatos, relatos (constados por auditoria e por interventores judiciais nomeados), o volume de documentos, em contraposição com os incipientes argumentos oferecidos pelo Contribuinte, caracterizam plenamente a ocorrência dos requisitos legais constantes do parágrafo terceiro do artigo 33 da Lei 8.212/91, legitimando o procedimento fiscal adotado.
Numero da decisão: 2402-010.448
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar os lançamentos referentes ao DEBCAD 37.288.766-0. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz (relator) e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso, e vencidas as Conselheiras Renata Toratti Cassini e Ana Claudia Borges de Oliveira, que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Márcio Augusto Sekeff Sallem. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator (documento assinado digitalmente) Márcio Augusto Sekeff Sallem - Redator Designado Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira (Presidente)
Nome do relator: Francisco Ibiapino Luz
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar os lançamentos referentes ao DEBCAD 37.288.766-0. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz (relator) e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso, e vencidas as Conselheiras Renata Toratti Cassini e Ana Claudia Borges de Oliveira, que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Márcio Augusto Sekeff Sallem. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator (documento assinado digitalmente) Márcio Augusto Sekeff Sallem - Redator Designado Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira (Presidente)

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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONTESTAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A parte do lançamento com a qual o contribuinte concorda ou não a contesta expressamente em sua impugnação torna-se incontroversa e definitiva na esfera administrativa. Afinal, inadmissível o CARF inaugurar apreciação de matéria desconhecida do julgador de origem, porque não impugnada, eis que o efeito devolutivo do recurso abarca somente o decidido pelo órgão “a quo”. PAF. LANÇAMENTO. REQUISITOS LEGAIS. CUMPRIMENTO. NULIDADE. INEXISTENTE. Cumpridos os pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e tendo o autuante demonstrado de forma clara e precisa os fundamentos da autuação, improcede a arguição de nulidade quando o auto de infração contém os requisitos contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. PAF. INCONSTITUCIONALIDADES. APRECIAÇÃO. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 2. APLICÁVEL. Compete ao poder judiciário aferir a constitucionalidade de lei vigente, razão por que resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa. Ademais, trata-se de matéria já sumulada neste Conselho. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. REQUISITOS LEGAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 566.622/RS (TEMA 32 DA REPERCUSSÃO GERAL). Diante de declaração de inconstitucionalidade assentada pelo STF no julgamento do RE nº 566.622, tem-se que é insubsistente o lançamento fundamentado na falta de requerimento feito junto ao INSS - § 1º do art. 55 da Lei nº 8.212/91. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). LANÇAMENTO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ASPECTOS MATERIAIS. REGRA GERAL. VIGÊNCIA. DATA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS. PODER DE INVESTIGAÇÃO. AMPLIAÇÃO. RETROATIVIDADE. VINCULAÇÃO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 601.314/SP (TEMA 225 DA REPERCUSSÃO GERAL). SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). RECURSO ESPECIAL (RESP) Nº 1.134.665/SP (TEMA 275 DOS RECURSOS REPETITIVOS). Tratando-se dos aspectos de natureza material do lançamento, aplica-se a lei vigente na data de ocorrência do respectivo fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Contudo, os aspectos procedimentais que ampliam os poderes de investigação ou as garantias do crédito tributário, inaugurados na legislação superveniente são de aplicação imediata, desde que vigentes na época da prática do correspondente procedimento fiscal. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL. SÚMULAS CARF. ENUNCIADOS NºS 4 E 108. APLICÁVEIS. O procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando imposto a pagar, obrigatoriamente, implicará cominação de multa de ofício e juros de mora. MULTA DE OFÍCIO. PREVISÃO LEGAL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No lançamento de ofício, regra geral, aplica-se a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco) por cento, a qual somente é reduzida nos casos previsto na legislação tributária. OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. GFIP. APRESENTAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATOS GERADORES. TOTALIDADE. DADOS NÃO CORRESPONDENTES. PENALIDADES ASSOCIADAS. EXIGÊNCIAS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INOVAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICÁVEL. Aplica-se o instituto da retroatividade benigna relativamente às penalidades associadas correspondentes aos fatos geradores ocorridos até 30 de novembro de 2008, exigidas mediante lançamentos de ofício pelo descumprimento das obrigações principal e acessória do contribuinte informar mensalmente, por meio da GFIP, os dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DOS INCISOS IV E V DO ARTIGO 55 DA LEI 8.212/91. Os fatos, relatos e documentos apresentados pela Fiscalização são suficientes para demonstrar a ocorrência de razões motivadoras da exclusão do benefício do Contribuinte. DA ALEGADA FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES. INOCORRÊNCIA. Cabe à Impugnação demonstrar com base nos documentos legais que está obrigada a produzir, guardar e exibir - folhas de pagamento, GFIP e livros contábeis - que os valores (bases-de-cálculo) considerados não corresponderiam aos efetivamente apurados ou que seus procedimentos são de tal natureza que não configuram infração às obrigações legais previstas no artigo 55 da Lei 8.212/1991. Simples alegações, fundadas em considerações genéricas, não têm o condão de invalidar os dados obtidos em documentos, cujas responsabilidades pelo preparo e apresentação, são do próprio Contribuinte. APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO TERCEIRO DO ARTIGO 33 DA LEI 8.212/91 O Contribuinte é obrigado à apresentação não apenas dos livros contábeis, devidamente formalizados, mas também à apresentação de todos os respectivos documentos fiscais. Consta que nenhuma das duas exigências foi integralmente cumprida. Ao contrário. As circunstâncias, a quantidade de fatos, relatos (constados por auditoria e por interventores judiciais nomeados), o volume de documentos, em contraposição com os incipientes argumentos oferecidos pelo Contribuinte, caracterizam plenamente a ocorrência dos requisitos legais constantes do parágrafo terceiro do artigo 33 da Lei 8.212/91, legitimando o procedimento fiscal adotado.

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ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONTESTAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A parte do lançamento com a qual o contribuinte concorda ou não a contesta expressamente em sua impugnação torna-se incontroversa e definitiva na esfera administrativa. Afinal, inadmissível o CARF inaugurar apreciação de matéria desconhecida do julgador de origem, porque não impugnada, eis que o efeito devolutivo do recurso abarca somente o decidido pelo órgão “a quo”. PAF. LANÇAMENTO. REQUISITOS LEGAIS. CUMPRIMENTO. NULIDADE. INEXISTENTE. Cumpridos os pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e tendo o autuante demonstrado de forma clara e precisa os fundamentos da autuação, improcede a arguição de nulidade quando o auto de infração contém os requisitos contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. PAF. INCONSTITUCIONALIDADES. APRECIAÇÃO. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 2. APLICÁVEL. Compete ao poder judiciário aferir a constitucionalidade de lei vigente, razão por que resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa. Ademais, trata-se de matéria já sumulada neste Conselho. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. REQUISITOS LEGAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 566.622/RS (TEMA 32 DA REPERCUSSÃO GERAL). Diante de declaração de inconstitucionalidade assentada pelo STF no julgamento do RE nº 566.622, tem-se que é insubsistente o lançamento fundamentado na falta de requerimento feito junto ao INSS - § 1º do art. 55 da Lei nº 8.212/91. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). LANÇAMENTO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ASPECTOS MATERIAIS. REGRA GERAL. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 98 3. 00 00 67 /2 01 1- 66 Fl. 545DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 VIGÊNCIA. DATA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS. PODER DE INVESTIGAÇÃO. AMPLIAÇÃO. RETROATIVIDADE. VINCULAÇÃO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) Nº 601.314/SP (TEMA 225 DA REPERCUSSÃO GERAL). SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). RECURSO ESPECIAL (RESP) Nº 1.134.665/SP (TEMA 275 DOS RECURSOS REPETITIVOS). Tratando-se dos aspectos de natureza material do lançamento, aplica-se a lei vigente na data de ocorrência do respectivo fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Contudo, os aspectos procedimentais que ampliam os poderes de investigação ou as garantias do crédito tributário, inaugurados na legislação superveniente são de aplicação imediata, desde que vigentes na época da prática do correspondente procedimento fiscal. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL. SÚMULAS CARF. ENUNCIADOS NºS 4 E 108. APLICÁVEIS. O procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando imposto a pagar, obrigatoriamente, implicará cominação de multa de ofício e juros de mora. MULTA DE OFÍCIO. PREVISÃO LEGAL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No lançamento de ofício, regra geral, aplica-se a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco) por cento, a qual somente é reduzida nos casos previsto na legislação tributária. OBRIGAÇÕES PRINCIPAL E ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. GFIP. APRESENTAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATOS GERADORES. TOTALIDADE. DADOS NÃO CORRESPONDENTES. PENALIDADES ASSOCIADAS. EXIGÊNCIAS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INOVAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICÁVEL. Aplica-se o instituto da retroatividade benigna relativamente às penalidades associadas correspondentes aos fatos geradores ocorridos até 30 de novembro de 2008, exigidas mediante lançamentos de ofício pelo descumprimento das obrigações principal e acessória do contribuinte informar mensalmente, por meio da GFIP, os dados correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DOS INCISOS IV E V DO ARTIGO 55 DA LEI 8.212/91. Fl. 546DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 Os fatos, relatos e documentos apresentados pela Fiscalização são suficientes para demonstrar a ocorrência de razões motivadoras da exclusão do benefício do Contribuinte. DA ALEGADA FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES. INOCORRÊNCIA. Cabe à Impugnação demonstrar com base nos documentos legais que está obrigada a produzir, guardar e exibir - folhas de pagamento, GFIP e livros contábeis - que os valores (bases-de-cálculo) considerados não corresponderiam aos efetivamente apurados ou que seus procedimentos são de tal natureza que não configuram infração às obrigações legais previstas no artigo 55 da Lei 8.212/1991. Simples alegações, fundadas em considerações genéricas, não têm o condão de invalidar os dados obtidos em documentos, cujas responsabilidades pelo preparo e apresentação, são do próprio Contribuinte. APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO TERCEIRO DO ARTIGO 33 DA LEI 8.212/91 O Contribuinte é obrigado à apresentação não apenas dos livros contábeis, devidamente formalizados, mas também à apresentação de todos os respectivos documentos fiscais. Consta que nenhuma das duas exigências foi integralmente cumprida. Ao contrário. As circunstâncias, a quantidade de fatos, relatos (constados por auditoria e por interventores judiciais nomeados), o volume de documentos, em contraposição com os incipientes argumentos oferecidos pelo Contribuinte, caracterizam plenamente a ocorrência dos requisitos legais constantes do parágrafo terceiro do artigo 33 da Lei 8.212/91, legitimando o procedimento fiscal adotado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar os lançamentos referentes ao DEBCAD 37.288.766- 0. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz (relator) e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso, e vencidas as Conselheiras Renata Toratti Cassini e Ana Claudia Borges de Oliveira, que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Márcio Augusto Sekeff Sallem. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Relator (documento assinado digitalmente) Márcio Augusto Sekeff Sallem - Redator Designado Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Renata Toratti Fl. 547DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira (Presidente) Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte com a pretensão de extinguir crédito tributário decorrente das contribuições devidas, a parte patronal e aquelas destinadas ao Gilrat e a terceiros, entidades e fundos, incidentes sobre a remuneração declarada em GFIP. Auto de Infração e Impugnação Por bem descrever os fatos e as razões da impugnação, adoto excertos do relatório da decisão de primeira instância – Acórdão nº 05-37.609 - proferida pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - DRJ/CPS - transcritos a seguir (processo digital, fls. 464 a 482): Fundamentos do lançamento fiscal. Integram o presente processo os seguintes lançamentos e respectivos objetos: 1. Lançamento DEBCAD 37.288.766-0, para constituição de crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias, incidentes sobre a remuneração declarada em GFIP de empregados e de contribuintes individuais. 2. Lançamento DEBCAD 37.288.769-4, para constituição de crédito tributário relativo a contribuições para terceiros/outras entidades, incidentes sobre a remuneração declarada em GFIP de empregados. O Contribuinte, para o período fiscalizado, encontrava-se enquadrado na condição de entidade beneficente de assistência social no gozo da isenção das contribuições previdenciárias (artigo 55 da Lei 8.212/91). Consta que a auditoria-fiscal realizou as diligências necessárias para verificar o cumprimento pelo Contribuinte das obrigações legais constantes do inciso I do artigo 29 da Lei 12.101/09. Constado o descumprimento, realizou o lançamento fiscal, com fundamento no artigo 32 da mesma Lei. Ressalva, em seguida, que, para o gozo da isenção, e considerando o período a que se referem os fatos geradores - janeiro de 2006 a dezembro de 2007 - encontravam-se vigentes as disposições do artigo 55 da Lei 8.212/91. Com base em informações constantes do Livro Diário (veja "Relatório da Diretoria" - fls. 104/105), "... a fiscalização tomou conhecimento de uma série de irregularidades relacionadas com a aplicação de recursos da entidade ... ", irregularidades estas que são objeto da Ação Civil Pública que tramita pela 3 a . Vara Criminal de Santos. As aludidas irregularidades estão informadas no aludido Relatório da Diretoria, do qual uma cópia foi acostada aos autos (fls. 104/105), e cujas práticas constituiriam infração às obrigações e vedações impostas pelos incisos IV e V do artigo 55 da Lei 8.212/91, quais sejam: 1. Relacionadas ao inciso IV do artigo 55 da Lei 8.212/91: • Realização de pagamentos a título de "verbas de representação", constatados em registros contábeis. • É descartada a possibilidade de que se trataria de reembolsos de despesas, pois não foram apresentadas as respectivas prestações de contas, acompanhadas dos correspondentes documentos comprobatórios. 2. Relacionadas ao inciso V do artigo 55 da Lei 8.212/91: Fl. 548DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 • A Fiscalização relata a "... ocorrência de vultosa movimentação bancária sem que se identifique a natureza ou finalidade dos gastos ..." e se reporta aos documentos que junta aos autos (fls. 115/166 e 118/145). Intimado a prestar os esclarecimentos acerca de tais despesas, consta que o Contribuinte deixou de fazê-lo, limitando basicamente a se reportar à já aludida Ação Civil Pública. • O Contribuinte promoveu rescisões de contratos de trabalho, mas, em seguida, manteve vínculos de prestação de serviços com as mesmas pessoas. A Fiscalização ressalvou que tal procedimento resultava a liberação/levantamento do FGTS e, também, o pagamento de multa de 40%. São apresentadas algumas cópias de documentos pertinentes (fls. 194/216). • Foi constatada a realização de despesas com veículos que não eram de propriedade do Contribuinte: conserto, instalação de "som" , despesas com combustível e serviços de funilaria (fls. 217/227). • Houve a concessão de empréstimos sem formalização (contrato), sem prazo para pagamento ou com incidência de acréscimos (nem mesmo atualização monetária). É, inclusive, registrado o caso de empréstimo em que, não obstante a rescisão do contrato de trabalho, não se promoveu a respectiva quitação do saldo do empréstimo (fl. 228). • É relatada a venda de automóvel por 30% do preço de mercado, e sem que conste sequer o recebimento dos valores devidos, tendo, como favorecida, empresa eu seria de propriedade de pessoa ligada por parentesco com dirigente do Contribuinte (fl. 241). • Consta a prática de pagamentos a título de "participação nos resultados - Lei 10.101/2000" - fls. 242. • Consta, também, a prática de doações (fl. 243), que são operações estranha aos objetivos institucionais de uma entidade que pretenda ser beneficente de isenção de contribuições previdenciárias. Os lançamentos fiscais deram-se com base nos registros contábeis, informações prestadas através de GFIP e RAIS, folhas de pagamentos e recibos de pagamentos, além de informações constantes dos arquivos digitais da Receita Federal do Brasil. Em face das alterações determinadas na Lei 8.212/91 pela Lei 11.941/09, quanto à sistemática determinante do cálculo da multa aplicada e, inclusive, em observância das disposições do artigo 106 do CTN, a incidência da multa foi determinada para cada competência, adotando-se sempre a menos onerosa para o Contribuinte. Fundamentos da Impugnação - Lançamento Fiscal DEBCAD 37.288.769-4 São as seguintes, em síntese, as alegações apresentadas pelo Contribuinte, em relação ao lançamento Fiscal DEBCAD 37.288.769-4 (fls. 346/363): 1. O lançamento fiscal teria sido resultado de "meras presunções", já que não "... comprovou que a natureza desses valores descumpria ou não o objeto social da impugnante. Toda a ação fiscal foi guiada em meras presunções a partir de simples análise de contas contábeis, sem perquirir materialmente mediante provas, que tais pagamentos estavam desvinculados ou não das atividades da Impugnante ". 2. A Fiscalização teria "pura e simplesmente" se baseado em Ação Civil Pública não transitada em julgado. 3. O procedimento adotado pela Fiscalização, além de se fundar em procedimento judicial pendente de desfecho final, teria suprimido o procedimento administrativo do prévio cancelamento do benefício fiscal. 4. Invocando as disposições do artigo 142 do CTN, ressalva que "... caberia à Fiscalização apurar provas concretas de que a Impugnante teria descumprido os incisos IV e V do artigo 55 da Lei 8.212/91 ". Fl. 549DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 5. Pretende estabelecer a definição e os limites do conceito de "remuneração ", para vinculá-lo à "habitualidade " e à "retributividade ", que não estariam demonstrados no lançamento. 6. Quanto à prática de rescisões de contratos de trabalho para gerar a obrigação de pagar a multa de 40% do FGTS não estaria provada a "... simulação, ou seja, a intenção, o dolo, no sentido do que fora por ele apontado ". A Simulação exigiria provas. 7. O lançamento fiscal também não teria cumprido as formalidades legais estabelecidas pelo artigo 10 do Decreto 70.235/72, quais sejam "caracterização precisa do fato por ele imputado", "não identificar a matéria tributável", do que decorreria a nulidade do procedimento, por impedimento do exercício do contraditório e da ampla defesa. 8. A falta de "investigação exaustiva " ou "aprofundada " e a forma "açodada " com teria se dado o lançamento, teria subtraído "o atributo da certeza" de que deve se revestir o lançamento fiscal. 9. Ressalva as disposições do parágrafo quarto do artigo 55 da Lei 8.212/91, para concluir que o lançamento somente poderia ter sido realizado depois de concluído o processo administrativo no qual se discutisse o cancelamento da isenção. No mesmo sentido, transcreve disposições do Decreto 3.048/99, no que teria seguido a Instrução Normativa RFB 971/09. 10. Vale-se de procedimento administrativo no âmbito do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, que teria concluído pela regularidade de suas práticas, bem como da Medida Provisória 446/08, que teria assegurado a renovação de seu CEBAS. 11. Impugna a forma como foi determinada a incidência de multa, sob a alegação de que a multa aplicável seria tão somente a "de mora" e que o percentual máximo aplicável, de acordo com a Lei 11.941/09 seria de 20%, concluindo que a "mais benéfica" seria "... aquela do caput do artigo 35 da Lei 8.212/91, com as das alterações da Lei 11.941/09 ". 12. Requer que a Impugnação seja julgada procedente, anulando-se o lançamento fiscal. Alternativamente, que a multa aplicável seja a "... prevista no artigo 35 caput da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09 ". Protesta por provar suas alegações pelos meios de prova admitidos no Direito. Fundamentos da Impugnação - Lançamento Fiscal DEBCAD 37.288.766-0 O Contribuinte apresentou Impugnação ao lançamento Fiscal DEBCAD 37.288.766-0, limitando-se, entretanto, às mesmas alegações, razões apresentadas e requerimentos ao lançamento DEBCAD 37.288.769-4, já relatadas. Por isso, as Impugnações passam a ser apreciadas simultaneamente. (Destaques no original) Julgamento de Primeira Instância A 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas, por unanimidade, julgou improcedente a contestação da Impugnante, nos termos do relatório e voto registrados no Acórdão recorrido, cuja ementa transcrevemos (processo digital, fls. 464 a 482): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRÉVIO CANCELAMENTO DA ISENÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO A regra geral de aplicação da lei tributária no tempo é estabelecida pelo "caput" do artigo 144 do CTN estabelece a regra geral (reporta-se à ocorrência do fato gerador). Fl. 550DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 Neste caso, não se cuida de questão relacionada intrínseca e diretamente à ocorrência do fato gerador, mas sim ao procedimento que deva ser adotado pela Fiscalização, para a constituição dos créditos tributários, eventualmente devidos, aplicando-se, por isso, as disposições do parágrafo primeiro do aludido artigo. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DOS INCISOS IV E V DO ARTIGO 55 DA LEI 8.212/91 Os fatos, relatos e documentos apresentados pela Fiscalização são suficientes para demonstrar a ocorrência de razões motivadoras da exclusão do benefício do Contribuinte. MULTA DE MORA VERSUS MULTA DE OFÍCIO Lançamento realizado sob a égide da Lei 11.941, mas versando sobre fatos geradores anteriores àquela Lei. Aplicação do artigo 106 do CTN. Necessidade de estabelecer sistemática de aplicação da multa menos onerosa para o Contribuinte. PRODUÇÃO DE PROVAS PELA IMPUGNAÇÃO O processo administrativo fiscal está sujeito, quanto à produção de provas, às regras do Decreto 70.235/1972, especialmente no seu artigo 16. Impugnação Improcedente. (Destaques no original) Recurso Voluntário Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, basicamente repisando os argumentando apresentados na impugnação, inaugurando, em síntese, os seguintes argumentos (processo digital, fls. 489 a 522): 1. A ação civil pública teve seu julgamento finalizado no âmbito do Poder Judiciário, sendo ratificado que a ora Recorrente não se coadunou com os desvios de conduta apontados, imputando-se tais atos fraudulentos única e exclusivamente ao seu ex-presidente, Sr. Oswaldo Cruz Soares Ferreira, o que atrai a responsabilidade pessoal do administrador nos termos do art. 135 do CTN. 2. O descumprimento do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991 não decorreu de ato praticado pela Recorrente, e sim de seu ex-Presidente, razão por que dita obrigação tributária a ele deverá ser direcionada. Contrarrazões ao recurso voluntário Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Francisco Ibiapino Luz - Relator Admissibilidade O recurso é tempestivo, pois a ciência da decisão recorrida se deu em 22/4/2013 (processo digital, fl. 487), e a peça recursal foi interposta em 21/5/2013 (processo digital, fl. 488), dentro do prazo legal para sua interposição. Contudo, embora atendidos os demais pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, dele conheço apenas parcialmente, ante a preclusão consumativa vista no presente voto. Fl. 551DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 Preliminares Matérias não impugnadas Em sede de impugnação, a Contribuinte discorda da autuação em seu desfavor, mas nela não se insurge acerca da ilegitimidade passiva, teses inauguradas somente no recurso voluntário. Por conseguinte, este Conselho está impedido de se manifestar acerca da referida alegação recursal, já que o julgador de origem não teve a oportunidade de a conhecer e sobre ela decidir, porque sequer constava na contestação sob sua análise. Com efeito, haja vista o que está posto precedentemente, a Contribuinte apresenta novos argumentos, completamente dissociados da tese de defesa constante de sua impugnação, a qual foi devolvida a esta seara recursal, para exame da matéria ali analisada e julgada desfavoravelmente à então Impugnante. Portanto, ante a preclusão consumativa posta, o crédito correspondente aos reportados tópicos torna-se incontroverso e definitivamente constituído, não se sujeitando a Recurso na esfera administrativa, nos termos dos arts. 16, III, e 17 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972. Confirma-se: Art. 16. A impugnação mencionará: [...] III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) [...] Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pelo art. 67 da Lei n' 9.532/97). Arrematando o que está posto, conforme se vê na transcrição dos arts. 21, §§ 1º e 3º, e 43 do mesmo Ato, caracterizada a definitividade da decisão de primeira instância, resolvido estará o litígio, iniciando-se o procedimento de cobrança amigável: Art. 21. Não sendo cumprida nem impugnada a exigência, a autoridade preparadora declarará a revelia, permanecendo o processo no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança amigável. § 1º No caso de impugnação parcial, não cumprida a exigência relativa à parte não litigiosa do crédito, o órgão preparador, antes da remessa dos autos a julgamento, providenciará a formação de autos apartados para a imediata cobrança da parte não contestada, consignando essa circunstância no processo original. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) [...] § 3° Esgotado o prazo de cobrança amigável sem que tenha sido pago o crédito tributário, o órgão preparador declarará o sujeito passivo devedor remisso e encaminhará o processo à autoridade competente para promover a cobrança executiva. Art. 43. A decisão definitiva contrária ao sujeito passivo será cumprida no prazo para cobrança amigável fixado no artigo 21, aplicando-se, no caso de descumprimento, o disposto no § 3º do mesmo artigo. (Grifo nosso) Nulidade do lançamento Inicialmente, registre-se que o lançamento é ato privativo da Administração Pública, pelo qual se verifica e registra a ocorrência do fato gerador, a fim de apurar o quantum devido pelo sujeito passivo da obrigação tributária prevista no artigo 113 da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN). Portanto, à luz do art. 142 do mesmo Código, trata-se de atividade vinculada e obrigatória, como tal, sujeita à apuração de Fl. 552DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 responsabilidade funcional em caso de descumprimento, pois a autoridade não deve nem pode fazer juízo valorativo acerca da oportunidade e conveniência do lançamento. Confira-se: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Assim sendo, não se apresenta razoável o argumento da Recorrente de que o lançamento ora contestado é nulo, supostamente porque ela teria direito ao benefício, assim como pela falta de ato cancelatório prévio e ilegitimidade tanto passiva como das bases de cálculo apuradas. Não obstante mencionadas alegações, entendo que o auto de infração contém todos os requisitos legais estabelecidos no art. 10 do Decreto nº 70.235/72, que rege o Processo Administrativo Fiscal, trazendo, portanto, as informações obrigatórias previstas nos seus incisos I a VI, especialmente aquelas necessárias ao estabelecimento do contraditório, permitindo a ampla defesa do autuado. Confirma-se: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Nestes termos, ainda na fase inicial do procedimento fiscal, a Contribuinte foi regularmente intimada a apresentar documentos e esclarecimentos relativos ao período sob procedimento fiscal. Portanto, compulsando os preceitos legais juntamente com os supostos esclarecimentos disponibilizados pela Recorrente, a autoridade fiscal formou sua convicção, o que não poderia ser diferente, conforme preceitua o já transcrito art. 142 do CTN. Confira-se o excerto do Relatório Fiscal (processo digital, fls. 38 e 39): 9. A fiscalização teve início através do Termo de Início de Procedimento Fiscal - TIPF (DOC.9), de 22/01/2010 para apresentação em 22/02/2010, de diversos documentos. Outras informações foram solicitadas através dos Termos de Intimação Fiscal de nos: 01 (Doc. 10), 02 (Doc. 11), 03 (Doc. 12), 04 (Doc. 13), 05 (Doc. 14), 06 (Doc. 15), 07 (Doc. 16), 08 (Doc. 17) e 09 (Doc. 18); de: 19/02/10, 01/03/10, 24/03/10, 25/05/10, 26/07/10, 20/09/10, 24/09/10, 26/10/10 e 22/11/10; respectivamente. A tal respeito, dito lançamento identificou a irregularidade apurada e motivou, de conformidade com a legislação aplicável à matéria, o procedimento adotado, tudo feito de forma transparente e precisa, como se pode observar no “Auto de Infração” e “Relatório Fiscal”, em consonância, portanto, com os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da legalidade (processo digital, fls. 3 a 32 e 34 a 58). Tanto é verdade, que a Interessada refutou, de forma igualmente clara, a imputação que lhe foi feita, como se observa do teor de sua contestação e da documentação a ela Fl. 553DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 anexada. Neste sentido, expôs os motivos de fato e de direito de suas alegações e os pontos de discordância, discutindo o mérito da lide relativamente a matéria envolvida, nos termos do inciso III do art. 16 do Decreto nº 70.235/72. Logo, não restaram dúvidas de que o Sujeito Passivo compreendeu perfeitamente do que se tratava a exigência, como e perante quem se defender. Além disso, nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, incisos I e II, a nulidade processual opera-se somente quando o feito administrativo foi praticado por autoridade incompetente ou, exclusivamente quanto aos despachos e decisões, ficar caracteriza preterição ao direito de defesa respectivamente, nestes termos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Como se vê, cogitação acerca do cerceamento de defesa é de aplicação restrita nas fases processuais ulteriores à constituição do correspondente crédito tributário (despachos e decisões). Por conseguinte, suposta nulidade de autuação (auto de infração ou notificação de lançamento) transcorrerá tão somente quando lavrada por autoridade incompetente. Ademais, conforme art. 60 do mesmo Decreto, outras falhas prejudiciais ao sujeito passivo, quando for o caso, serão sanadas no curso processual, sem que isso importasse forma diversa de nulidade. Confira-se: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Ante o exposto, cumpridos os pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e tendo o autuante demonstrado de forma clara e precisa os fundamentos da autuação, improcede a arguição de nulidade, eis que o auto de infração contém os requisitos contidos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. Logo, já que o caso em exame não se enquadra nas transcritas hipóteses de nulidade, incabível sua declaração, por não se vislumbrar qualquer vício capaz de invalidar o procedimento administrativo adotado, razão por que esta pretensão preliminar não pode prosperar, porquanto sem fundamento legal razoável. Princípios constitucionais Ditos princípios caracterizam-se preceitos programáticos frente às demais normas e extensivos limitadores de conduta, motivo por que têm apreciação reservada ao legislativo e ao judiciário respectivamente. O primeiro, deve considerá-los, preventivamente, por ocasião da construção legal; o segundo, ulteriormente, quando do controle de constitucionalidade. À vista disso, resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa, sob o pressuposto de se vê tipificada a invasão de competência vedada no art. 2º da Constituição Federal de 1988. Nessa perspectiva, conforme se discorrerá na sequência, o princípio da legalidade traduz adequação da lei tributária vigente aos preceitos constitucionais a ela aplicáveis, eis que regularmente aprovada em processo legislativo próprio e ratificada tacitamente pela suposta inércia do judiciário. Por conseguinte, já que de atividade estritamente vinculada à lei, não cabe à autoridade tributária sequer ponderar sobre a conveniência da aplicação de outro princípio, ainda que constitucional, em prejuízo do desígnio legal a que está submetida. Fl. 554DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 Como visto no art. 142, § único, do CTN já transcrito em tópico precedente, o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa, que desempenha suas atividades nos estritos termos determinados em lei. Logo, haja vista reportada vinculação legal, a fiscalização está impedida de fazer juízo valorativo acerca da oportunidade e conveniência da aplicação de suposto princípio constitucional, enquanto não traduzido em norma proibitiva ou obrigacional da respectiva conduta. Diante do exposto, concernente aos argumentos recursais de que tais comandos foram agredidos, supostamente porque a ausência de prévio cancelamento da isenção macula o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, .manifesta-se não caber ao CARF apreciar questão de feição constitucional. Nestes termos, a Medida Provisória n.º 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei n.º 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 26-A no Decreto n.º 70.235, de 1972, o qual determina: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] § 6 o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n o 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n o 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Ademais, trata-se de matéria já pacificada perante este Conselho, conforme Enunciado nº 2 de súmula da sua jurisprudência, transcrito na sequência: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Do exposto, improcede a argumentação do Recorrente, porquanto sem fundamento legal razoável. Mérito Afastada a matéria não conhecida, dita pretensão recursal busca reformar a decisão de origem, sob os seguintes pressupostos: (i) a isenção a que supostamente tem direito foi afastada por mera presunção; (ii) dito lançamento não poderia ter se dado sem prévio cancelamento da isenção; (iii) a fiscalizada realmente gozava da isenção afastada; (iv) as bases de cálculo são ilegítimas, eis que apuradas com base na ação civil pública e (v) requer a aplicação da retroatividade benigna, para aplicação da multa de mora no percentual máximo de 20% (vinte por cento), conforme prevê o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Fl. 555DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10522.htm#art18 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art43 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art43 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art40 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 Imunidade das entidades beneficentes de assistência social Requisitos legais exigidos para a fruição do benefício Embora com a denominação de isenção dada pelo constituinte, a imunidade das entidades beneficentes de assistência social está prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988 (CF, de 1988), mas seu gozo depende do prévio atendimento das “exigências estabelecidas em lei”, verbis: Art. 195 [...] [...] § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Por oportuno, as condicionantes exigidas para a fruição da reportada imunidade foram reguladas, inicialmente, pelo art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, o qual permaneceu vigente até 9/11/2008, nestes termos: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) II - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001). (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) § 1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) § 2º A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção. (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) § 3 o Para os fins deste artigo, entende-se por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 1998). (Vide ADIN nº 2028-5) (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) § 4 o O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 1998). (Vide ADIN nº 2028-5) (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) § 5 o Considera-se também de assistência social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao Sistema Fl. 556DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2187-13.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9732.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9732.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9732.htm#art1 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2028&processo=2028 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9732.htm#art1 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2028&processo=2028 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2028&processo=2028 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 Único de Saúde, nos termos do regulamento. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 1998). (Vide ADIN nº 2028-5) (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) § 6 o A inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância ao disposto no § 3 o do art. 195 da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.187- 13, de 2001). (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) Posteriormente, a Medida Provisória nº 446 de 7/11/2008, assumiu a regulação da matéria em seu art. 28 e suspendeu a eficácia do transcrito art. 55 (“revogou”), cuja vigência transcorreu entre 10/11/2008 e 11/2/2009, quando foi rejeitada (Ato do presidente da Câmara dos Deputados – DOU de 12/2/2009). Portanto, aplicável enquanto vigente, já que não houve decreto legislativo dispondo de forma diversa. Confira-se: Art. 28. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: I - seja constituída como pessoa jurídica nos termos do caput do art. 1 o ; II - não percebam, seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; III - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; IV - preveja, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, a destinação do eventual patrimônio remanescente a entidades sem fins lucrativos congêneres ou a entidades públicas; V - não seja constituída com patrimônio individual ou de sociedade sem caráter beneficente; VI - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e à dívida ativa da União, certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e de regularidade em face do Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - CADIN; VII - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com os princípios contábeis geralmente aceitos e as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade; VIII - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto; IX - aplique as subvenções e doações recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas; X - conserve em boa ordem, pelo prazo de dez anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem como os atos ou operações realizados que venham a modificar sua situação patrimonial; XI - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; e XII - zele pelo cumprimento de outros requisitos, estabelecidos em lei, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. Em decorrência da rejeição posta no parágrafo precedente, o já transcrito art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, retornou a produzir os efeitos jurídicos que lhes eram próprios (efeito repristinatório tácito), no lapso temporal de 12/2/2009 a 29/11/2009, oportunidade em que foi Fl. 557DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9732.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9732.htm#art1 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2028&processo=2028 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art23 Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 revogado pela Lei nº 12.101, de 27/11/2009, vigente a partir de 30/11/2009. Logo, dali em diante, os requisitos para o desfrute da citada imunidade passaram a ser regulados pelo art. 29 desta Lei. Confira-se: Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (Vide ADIN 4480) I - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; I - não percebam, seus dirigentes estatutários, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; (Redação dada pela Lei nº 12.868, de 2013) I – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações; (Redação dada pela Lei nº 13.151, de 2015) II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade; V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto; VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial; VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar n o 123, de 14 de dezembro de 2006. § 1 o A exigência a que se refere o inciso I do caput não impede: (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) I - a remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício; (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) II - a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo federal. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) Fl. 558DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art22 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm#art23 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADI&documento=&s1=4480&numProcesso=4480 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADI&documento=&s1=4480&numProcesso=4480 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13151.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13151.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp123.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 § 2 o A remuneração dos dirigentes estatutários referidos no inciso II do § 1 o deverá obedecer às seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) I - nenhum dirigente remunerado poderá ser cônjuge ou parente até 3 o (terceiro) grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores, conselheiros, benfeitores ou equivalentes da instituição de que trata o caput deste artigo; e (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) II - o total pago a título de remuneração para dirigentes, pelo exercício das atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor correspondente ao limite individual estabelecido neste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) § 3 o O disposto nos §§ 1 o e 2 o não impede a remuneração da pessoa do dirigente estatutário ou diretor que, cumulativamente, tenha vínculo estatutário e empregatício, exceto se houver incompatibilidade de jornadas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013) Por todo o exposto, nos termo já vastamente debatidos, pode-se sintetizar que o gozo do referido benefício fiscal está condicionado ao cumprimento das exigências previstas legalmente, conforme cronologia abaixo: 1. de 25/7/1991 a 9/11/2008, aplicável o art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991; 2. de 10/11/2008 a 11/2/2009, aplicável o art. 28 da MP nº 446 de 7/11/2008; 3. de 12/2/2009 a 29/11/2009, aplicável o art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991; 4. a partir de 30/11/2009, aplicável o art. 29 da Lei nº 12.101, de 27/11/2009. É conveniente ressaltar que a presente matéria foi objeto de inúmeras demandas judiciais por intermédio das quais os contribuintes se insurgiram contra o fato da reportada imundiade ter sido regulada por meio de lei ordinária, sob o pressuposto de que o art. 146, inciso II, da CF, de 1988, exige que mencionada disciplina se dê mediante lei complementar, verbis: Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; No entanto, em contrarrazões, a Fazenda Nacional pugnou pela constitucionalidade das descritas exigências, ainda que impostas por lei ordinária, eis que, como se viu precedentemente, o já transcrito § 7º do art. 195 da Matriz constitucional refere-se às exigências estabelecidas em lei, e não em lei complementar. Nesse entendimento, manifesta que o regramento através de norma legal complementar se dará somente quando o texto constitucional expressamente a ela se referir. A Suprema Corte, contrariamente à pretensão da União, deu provimento ao RE nº 566.622/RS (Tema 32 de repercussão geral), de relatoria do ministro Marco Aurélio, sessão plenária de 23/2/2017. Nestes termos, reconheceu que a regulação de imunidade é reserva de lei complementar sem qualquer exceção, consoante ementa que ora transcrevo: Ementa IMUNIDADE - DISCIPLINA - LEI COMPLEMENTAR. Ante a Constituição Federal, que a todos indistintamente submete, a regência de imunidade faz-se mediante lei complementar. Na sequência, em 2/3/2017, as Ações Diretas de Inconstitucionalidades (ADIs) nºs 2.036, 2.228 e 2.621 foram apensadas à 2.028 e julgadas conjuntamente, já que sustentadas em teses jurídicas semelhantes tanto entre si como com aquela vista no manifestado RE nº Fl. 559DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12868.htm#art6 Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 566.622/RS. Ocorre que, durante referido julgamento, a Corte constitucional converteu ditas ADIs em Ações de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e atendeu parcialmente a pretensão da Fazenda Nacional, admitindo a regulação dos aspectos procedimentais mediante lei ordinária. Eis a ementa do acórdão da ADI nº 2.028, de redatoria da ministra Rosa Weber: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONHECIMENTO. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, e 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULAMENTAÇÃO. LEI 8.212/91 (ART. 55). DECRETO 2.536/98 (ARTS. 2º, IV, 3º, VI, §§ 1º e 4º e PARÁGRAFO ÚNICO). DECRETO 752/93 (ARTS. 1º, IV, 2º, IV e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º). ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISTINÇÃO. MODO DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. TRATAMENTO POR LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS MERAMENTE PROCEDIMENTAIS. REGRAMENTO POR LEI ORDINÁRIA. Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência: 1.“[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7º) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7º, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para defini-la, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.”. 2. “Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.”. 3. Procedência da ação “nos limites postos no voto do Ministro Relator”. Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, integralmente procedente. Nos termos vistos, a tese vencedora no julgamento das ADIs diverge daquela sustentada por ocasião da apreciação do RE, ainda que ambos tratassem de base jurídica comum, traduzindo-se explícita contradição. Por conseguinte, tanto a União quanto os contribuintes opuseram embargos de declaração contra os julgados do RE e das ADIs respectivamente. A primeira pretendendo, com os aclaratórios, alargar a matéria regulada por lei ordinária, os segundos buscando pacificar o entendimento exarado no RE, que reservou dita regulação exclusivamente à lei complementar. Posteriormente, já em 18/12/2019, o plenário da Suprema Corte pacificou seu entendimento, quando apreciou, simultânea e conjuntamente, os embargos de declaração opostos pela União e pelos contribuintes contra os méritos do RE nº 566.622/RS e das ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 respectivamente. No ensejo, a tese jurídica do julgado “Tema 32” foi reformulada, perfilhando-se àquela estabelecida para as manifestadas ADIs. Logo, prevaleceu a intelecção de que os aspectos procedimentais poderão ser regulados por lei ordinária, restando reservada à lei complementar apenas a disciplina do modo beneficente de atuação das respectivas entidades, notadamente o estabelecimento de contrapartidas a serem por elas observadas. Confira-se a ementa do acórdão, de redatoria da ministra Rosa Weber: EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 32. EXAME CONJUNTO COM AS ADI’S 2.028, 2.036, 2.228 E 2.621. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, E 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DA IMUNIDADE RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DISPONÍVEIS À LEI ORDINÁRIA. OMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 55, II, DA LEI Nº 8.212/1991. Fl. 560DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 ACOLHIMENTO PARCIAL. 1. Aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. 2. É constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. 3. Reformulada a tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral, nos seguintes termos: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” 4. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeito modificativo. Do exposto, infere-se que apenas o inciso III do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, foi reconhecido formalmente inconstitucional, razão por que os demais preceitos do referido artigo continuam prodizindo os efeitos jurídicos que lhes são próprios. Ademais, pelo fato da certificação de trânsito em julgado da manifestada decisão ainda aguardar julgamento dos embargos de declarção contra ela opostos, entendo que todos os preceitos do reportado art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, gozam da presunção de constitucionalidade, eis que ainda não definitivamente julgados. Por conseguinte, em atendimento ao disposto no Enunciado nº 2 de súmula do CARF, assim como ao art. 62 do Anexo II do RICARF, compreendo estar obrigado a reproduzir, integralmente, todos os preceitos vistos no referido art. 55. Confira-se: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. RICARF, Anexo II, art. 62: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: [...] b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) (Grifei) Ante o exposto, manifestada pretensão recursal não pode prosperar. Fl. 561DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 Concessão e cancelamento da imunidade Igualmente relevante, diferentemente do rito estabelecido no parágrafo subsequente, enquanto vigente o art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, aí se incluindo o efeito repristinatório tácito, suposto cancelamento do mencionado benefício se daria por meio de prévio procedimento, próprio e autônomo daquele dele decorrente, observado o contraditório e a ampla defesa. É o que se abstrai da leitura do seu § 4º, que está regulamentado no art. 206, § 8º, do Decreto nº 3.048, de 1999. Confira-se: Lei nº 8.212, de 1991, art. 55: [...] § 4 o O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 1998). (Vide ADIN nº 2028-5) (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) Decreto nº 3.048, de 1999, art. 206: [...] § 8º O Instituto Nacional do Seguro Social cancelará a isenção da pessoa jurídica de direito privado beneficente que não atender aos requisitos previstos neste artigo, a partir da data em que deixar de atendê-los, observado o seguinte procedimento: I - se a fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social verificar que a pessoa jurídica a que se refere este artigo deixou de cumprir os requisitos nele previstos, emitirá Informação Fiscal na qual relatará os fatos que determinaram a perda da isenção; II - a pessoa jurídica de direito privado beneficente será cientificada do inteiro teor da Informação Fiscal, sugestões e conclusões emitidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social e terá o prazo de quinze dias para apresentação de defesa e produção de provas; III - apresentada a defesa ou decorrido o prazo sem manifestação da parte interessada, o Instituto Nacional do Seguro Social decidirá acerca do cancelamento da isenção, emitindo Ato Cancelatório, se for o caso; e IV - cancelada a isenção, a pessoa jurídica de direito privado beneficente terá o prazo de trinta dias contados da ciência da decisão, para interpor recurso com efeito suspensivo ao Conselho de Recursos da Previdência Social. (Redação dada pelo Decreto nº 4.862, de 2003) Contudo, contrariamente ao acima visto, enquanto vigente a MP nº 446 de 7/11/2008 (entre 10/11/2008 e 11/2/2009), o cancelamento do referido benefício fiscal segue o balizamento visto nos seus arts. 30 e 31, os quais dispensam o reportado procedimento próprio e autônomo apontado no transcrito § 8º do art. 206 do Decreto nº 3.048, de 1999. Confira-se: Art. 30. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da sua certificação pela autoridade competente, desde que atendidas as disposições da Seção I deste Capítulo. Art. 31. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não-atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. § 1 o O lançamento terá como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2 o O disposto neste artigo obedecerá ao rito processual do Decreto n o 70.235, de 6 de março de 1972. Fl. 562DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9732.htm#art1 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2028&processo=2028 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2028&processo=2028 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4862.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4862.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm Fl. 19 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 Nesse mesmo sentido, manifestado rito procedimental não se alterou com a vigência da Lei nº 12.101, de 27/11/2009, cujos arts. 31 e 32 também dispensam a exigência do prévio procedimento cancelatório, verbis: Art. 31. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I deste Capítulo. (Vide ADIN 4480) Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. (Vide ADIN 4480) § 1 o Considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2 o O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente. A propósito, tanto o Decreto nº 7.237, de 20/7/2010, como o Decreto nº 8.242, de 23/5/2014 - o primeiro revogando o art. 206 do Decreto nº 3.048, de 1999; o segundo, revogador do primeiro – ao regulamentarem dita matéria, basicamente reproduzem o texto dos citados arts. 30 e 31 da MP nº 446, de 2008, assim como 31 e 32 da Lei nº 12.101, de 2009. Confira-se: Decreto nº 7.237, de 2010: Art. 41. O direito à isenção das contribuições sociais somente poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação no Diário Oficial da União, se atendidos cumulativamente os requisitos previstos na Lei n o 12.101, de 2009, e neste Decreto. Art. 42. Constatado o descumprimento de requisito estabelecido pelo art. 40, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará auto de infração relativo ao período correspondente, devendo relatar os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. § 1 o Durante o período a que se refere o caput, a entidade não terá direito à isenção, e o lançamento correspondente terá como termo inicial a data de ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2 o A entidade poderá impugnar o auto de infração no prazo de trinta dias, contados de sua intimação. § 3 o O julgamento do auto de infração e a cobrança do crédito tributário seguirão o rito estabelecido pelo Decreto n o 70.235, de 6 de março de 1972. Decreto nº 8.242, de 2014: Art. 47. O direito à isenção das contribuições sociais somente poderá ser exercido pela entidade a partirda data da publicação da concessão de sua certificação no Diário Oficial da União, desde que atendidos cumulativamente os requisitos previstos na Lei nº 12.101, de 2009, e neste Decreto. Art. 48. Constatado o descumprimento de requisito estabelecido pelo art. 46, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará auto de infração relativo ao período correspondente, com orelatodos fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. § 1º Durante o período a que se refere o caput, a entidade não terá direito à isenção e o lançamento correspondente terá como termo inicial a data de ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2º A entidade poderá impugnar o auto de infração no prazo de trinta dias, contado de sua intimação. Fl. 563DF CARF MF Documento nato-digital http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADI&documento=&s1=4480&numProcesso=4480 http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADI&documento=&s1=4480&numProcesso=4480 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12101.htm Fl. 20 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 § 3º O julgamento do auto de infração e a cobrança do crédito tributário seguirão o rito estabelecido pelo Decreto nº 70.235, de 1972. Em síntese, durante a vigência da MP nº 446, de 2008, e da Lei nº 12.101, 2009, o procedimento de concessão e interrupção da imunidade ora debatida segue as regras legais, abaixo dispostas, as quais, como se viu, dispensam a exigência de prévia decisão administrativa cancelando o benefício: 1. de 10/11/2008 a 11/2/2009, aplicável os arts. 30 e 31 da MP nº 446 de 7/11/2008; 2. a partir de 30/11/2009, aplicável os arts. 31 e 32 da Lei nº 12.101, de 27/11/2009. Assim entendido, vale registrar que, exceto quanto à retroatividade prevista para aos casos especificamente pontuados no art. 106 do CTN, a aplicação da legislação tributária no tempo rege-se pelas disposições vistas no art. 144 do mesmo Código, que traz tratamento diferenciado entre as regras procedimentais e aquelas de natureza material, verbis: Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. [...] Percebe-se que o caput dita a regra geral de que o lançamento rege-se pela lei vigente na data de ocorrência do fato gerador, mas seu § 1º excepciona a legislação de cunho procedimental, que terá aplicação imediata, ainda que vigente posteriormente, desde que amplie os poderes de investigação ou as garantias do crédito tributário. Este é também o entendimento exarado tanto pelo STF como pelo STJ por ocasião dos julgamentos do RE nº 601.314/SP e REsp nº 1.134.665/SP respectivamente, de cujas ementas transcrevemos os seguintes excertos: 1. RE nº 601.314/SP (Tema 225 da repercussão geral), de relatoria do ministro Edson Fachin, que transitou em julgado no dia 11/10/2016: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. artigo 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. [...] 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 2. REsp nº 1.134.665/SP (Tema 275 dos recursos repetitivos), de relatoria do ministro Luiz Fux, que transitou em julgado no dia 11/10/2016: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO Fl. 564DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm Fl. 21 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. 1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN. [...] 9. O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. 10. Conseqüentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006). [...] Posta assim a questão, passo à análise do caso concreto. Como se vê no relatório e excertos do recurso interposto abaixo transcritos, a Recorrente afirma que dito lançamento somente poderia ter sido efetivado após concluído o processo administrativo no qual se discutisse o cancelamento da imunidade contestada (processo digital, fls. 467 e 510): 3. O procedimento adotado pela Fiscalização, além de se fundar em procedimento judicial pendente de desfecho final, teria suprimido o procedimento administrativo do prévio cancelamento do benefício fiscal. [...] Contudo, olvidou a Fiscalização de que à época dos fatos geradores, ou melhor, ao tempo da vigência do artigo 55 da Lei n2 8.212/91, antes de exigir as contribuições previdenciárias que entendam cabíveis, o Fisco deveria laborar no sentido de cancelar a isenção da entidade investigada, devendo ser respeitado o devido processo legal, para somente após decisão administrativa, transitada em julgado, serem efetuados os lançamentos dos créditos tributários. Assim dispunha o § 49 do citado artigo: Entretanto, tratando-se de fatos geradores correspondentes às competências 1/2006 a 12/2007, realmente, o art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, estava vigente, razão por que os aspectos matérias do lançamento (fato gerador, base de cálculo e alíquotas) foram por ele corretamente balizados. Contudo, referido procedimento fiscal transcorreu entre 22/1/2010, data da ciência do Termo de Início de Fiscalização, e 28/2/2011, dia da ciência do lançamento, época de plena vigência da Lei nº 12.101, de 2009, cujo art. 32, caput e § 2º, dispensava a prévia decisão administrativa acerca do direito ao reportado benefício (processo digital, fls. fls. 3, 17 e 78). Dada a relevância, replico reportado comando legal: Fl. 565DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. (Vide ADIN 4480) [...] § 2 o O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente Nestes termos, a fiscalização agiu corretamente ao aplicar a nova legislação, que ampliou os poderes de investigação com a instituição de critério diverso de apuração do crédito tributário, exatamente como prevê o transcrito § 1º do art. 144 do CTN. Outrossim, dito regramento procedimental em nada afetou os aspectos materiais da autuação, que continuaram exatamente os mesmos estabelecidos pelo citado art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, o que vai ao encontro da regra geral acerca da legislação aplicável ao lançamento (caput do art. 144 do CTN). Ademais, o direito de defesa da Recorrente em nada foi afetado, eis que, tanto na vigência do § 4º do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, exigindo processo autônomo para cassação do referido benefício, como na legislação superveniente, que o dispensou e adotou o rito do Decreto nº 70.235, de 1992, é assegurado o direito do contribuinte apresentar sua ampla defesa. Logo, provado o cumprimento das exigências legais que lhe assegura o direito à pretendida imunidade, há de ser reconhecida a procedência da impugnação ou, se for o caso, o provimento do recurso interposto. Assim entendido, não procede manifestada alegação recursal. É oportuno ressaltar que a validade da apontada Lei nº 12.101, de 2009, foi questionada nas ADIs nºs 4.480/DF e 4.891/DF, a primeira com decisão transitada em julgado; a segunda continua aguardando julgamento. Nessa perspectiva, importa à solução da presente controvérsia o entendimento que a Corte Máxima deu ao art. 32 do predito Ato legal, por ocaisão das decisões exaradas tanto na apreciação da especificada Ação julgada como nos julgamentos dos embargos de declaração contra ela opostos. Confira-se as respectivas ementas: ADI nº 4480/DF Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Direito Tributário. 3. Artigos 1º; 13, parágrafos e incisos; 14, §§ 1º e 2º; 18, §§ 1º, 2º e 3º; 29 e seus incisos; 30; 31 e 32, § 1º, da Lei 12.101/2009, com a nova redação dada pela Lei 12.868/2013, que dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social e regula os procedimentos de isenção de contribuições para a seguridade social. 4. Revogação do § 2º do art. 13 por legislação superveniente. Perda de objeto. 5. Regulamentação do § 7º do artigo 195 da Constituição Federal. 6. Entidades beneficentes de assistência social. Modo de atuação. Necessidade de lei complementar. Aspectos meramente procedimentais. Regramento por lei ordinária. 7. Precedentes. ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, bem como o RE-RG 566.622 (tema 32 da repercussão geral). 8. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 13, III, § 1º, I e II, § 3º, § 4º, I e II, e §§ 5º, 6º e 7º; art. 14, §§ 1º e 2º; art. 18, caput; art. 31; e art. 32, § 1º, da Lei 12.101/2009, com a nova redação dada pela Lei 12.868/2013. (destaquei) (ADI 4480, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 27/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 14-04-2020 PUBLIC 15-04-2020) ADI nº 4480/DF/EMB. DECL.- ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Ementa: Fl. 566DF CARF MF Documento nato-digital http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADI&documento=&s1=4480&numProcesso=4480 Fl. 23 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 Segundos embargos de declaração em ação direta de inconstitucionalidade. 2. Direito Tributário. 3. Artigos 13, III, § 1º, I e II, § 3º, § 4º, I e II, e §§ 5º, 6º e 7º; 14, §§ 1º e 2º; 18, caput; 29; 31; e 32, § 1º, da Lei 12.101/2009, com a nova redação dada pela Lei 12.868/2013, declarados inconstitucionais. 4. Revogação do § 2º do art. 13 por legislação superveniente. Perda de objeto. 5. Ausência de referência à declaração de inconstitucionalidade do artigo 29, inciso VI, da Lei 12.101/2009, no dispositivo da decisão. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, apenas para complementar a decisão embargada, a fim de fazer constar o art. 29, VI, da Lei 12.101/2009 em sua parte dispositiva. (ADI 4480 ED-segundos, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 04-03-2021 PUBLIC 05- 03-2021). ADI nº 4480/DF/EMB. DECL.- CONF. NAC. DOS EST. DE ENSINO Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – PEDIDO – PROCEDÊNCIA – MODULAÇÃO. Não cabe, uma vez proclamada a incompatibilidade de ato normativo com a Constituição Federal, projetar o surgimento dos efeitos da constatação, sob pena de inobservância, considerado o ângulo da higidez, da Lei Maior, como se até então não tivesse vigorado. (ADI 4480 ED, Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 071 DIVULG 14-04-2021 PUBLIC 15-04-2021) Como se vê nas transcrições supras, o caput e o § 2º do referenciado art. 32 não foram afetados pela inconstitucionalidade declarada na reportada decisão definitiva de mérito, eis que, quanto ao dito artigo, apontado entendimento refletiu, exclusivamente, em seu § 1º. Logo, a dispensa prévia de decisão administrativa acerca do direito ao reportado benefício continua legalmente vigente, razão por que a razão não está com a Recorrente, pois nada há de ser corrigido no procedimento adotado pela autoridade fiscal. Multa de ofício e juros de mora aplicáveis As aplicações da multa de ofício e dos juros de mora se impõem, respectivamente, pelos arts. 44, I, e 61, §3º, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Confirma-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (grifo nosso) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Art. 61. [...] § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (grifo nosso) Acrescente-se que tais matérias já estão pacificadas perante este Conselho, segundo os Enunciados nºs 4 e 108 de súmula da sua jurisprudência, abaixo transcritos: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC Fl. 567DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019) Como visto, reportada matriz legal impede que a aplicação de tais acréscimos seja submetida à discricionariedade das autoridades tributárias, cujas atividades são vinculadas, nos termos do CTN, art. 142, parágrafo único, anteriormente transcrito. Por conseguinte, o procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando imposto a pagar, obrigatoriamente, implicará na cominação de mencionados acréscimos legais, nos exatos termos da legislação. Logo, resta à autoridade fiscal aplicar citada penalidade no exato percentual legalmente previsto. Retroatividade benigna Inicialmente, é de notório conhecimento dos operadores do direito tributário que o instituto da retroatividade benigna permite a aplicação de lei a fato gerador de penalidade pelo descumprimento de obrigação tributária ocorrido antes da sua vigência, desde que mais benéfica ao contribuinte e o correspondente crédito ainda não esteja definitivamente constituído, conforme diz o Código Tributário Nacional (CTN), art. 106, II, “c”, “verbis”: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...] II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: [...] c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Nesse pressuposto, a Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, deu nova conformação aos arts. 32 e 35 da Lei nº 8.212, de 1991, refletindo diretamente nas penalidade moratórias e naquelas apuradas por meio do correspondente procedimento fiscal. Com efeito, alterou tanto as multas de ofício pelo descumprimento das obrigações principal e acessória como a multa e os juros de mora decorrentes do atraso no recolhimento das contribuições devidas, eis que, além de acrescentar os arts. 32-A e 35-A, revogou os §§ 4º e 5º do art. 32, assim como deu nova redação ao art. 35 e revogou seus incisos I a III, todos do referido Ato legal alterado. Com efeito, de um lado, o dito art. 35, em sua nova redação, passa a tratar apenas das multas e dos juros moratórios decorrentes do recolhimento intempestivo das contribuições devidas. De outro, as penalidades pelo descumprimento da obrigação acessória prevista no citado art. 32, inciso IV, anteriormente capituladas nos seus §§ 4º e 5º, foram substituídas pelas multas previstas no incluído art. 32-A. E, por fim, as multas capituladas no reportado art. 35, incisos I, II e III, deram lugar àquela disposta no acrescentado art. 35-A. Confira-se: Art. 32. A empresa é também obrigada a: [...] IV - declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores Fl. 568DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 25 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; (Redação dada pela Medida Provisória nº 449, de 2008) [...] § 4º A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo: (Parágrafo e tabela acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) [...] § 5º A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) [...] Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (Vide Lei nº 13.097, de 2015) I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3 o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] § 3 o A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). [...] Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Por oportuno, o contexto fático amolda-se às penalidades associadas correspondentes a fatos geradores ocorridos até 30 de novembro de 2008, exigidas mediante lançamentos de ofício pelo descumprimento das obrigações principal e acessória do contribuinte Fl. 569DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/449.htm#art24 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/449.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/449.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9528.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/449.htm#art65 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art49 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13097.htm#art49 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art61 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art26 Fl. 26 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 prestar mensalmente, por meio da respectiva GFIP, as informações previstas na legislação tributária. Ademais, trata-se de entendimento já pacificado tanto na Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil como na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, mediante a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 4 de dezembro de 2009, consoante se vê nos excertos abaixo transcritos: Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN). [...] Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35-A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. Como se vê, o citado artigo 32-A trata da multa isolada aplicável à hipótese de mera omissão atinente à entrega tempestiva ou com incorreção da GFIP, nada referindo-se à falta de recolhimento das respectivas contribuições. No entanto, de outro modo, o artigo 35-A traz a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), aplicável nos lançamentos de ofício decorrentes tanto do não-recolhimento como de declaração incorreta das contribuições devidas. Assim considerado, a comparação para identificação da penalidade mais benigna entre a multa aplicada com fundamento no art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.528/97, não poderá ser o mencionado art. 35, como pretende a Recorrente, mas sim o também inaugurado art. 35-A, que remeteu para o art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430, de 1996. Visto dessa forma, independentemente de manifestação deste Conselho, quando do pagamento ou parcelamento do débito, a ocorrência de suposta retroatividade benigna será analisada e, quando for o caso, implementada. Logo, não há como se atender o pedido subsidiário da Recorrente, no sentido de que dita referida multa de ofício seja reduzida, porquanto sem fundamento legal razoável. Fundamentos da decisão de origem Por oportuno, vale registrar que os §§ 1º e 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, com a redação dada pela Portaria MF nº 329, de 4 de junho de 2017, facultam o relator fundamentar seu voto mediante transcrição da decisão recorrida, quando o recorrente não inovar em suas razões recursais, verbis: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: [...] § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. [...] Fl. 570DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Nessa perspectiva, quanto às demais questões levantadas no recurso, a Recorrente basicamente reiterou os termos da impugnação, nada acrescentando que pudesse alterar o julgamento a quo. Logo, tendo em vista minha concordância com os fundamentos do Colegiado de origem e amparado no reportado preceito regimental, adoto as razões de decidir constantes no voto condutor do respectivo acórdão, nestes termos: A demonstração do descumprimento dos parágrafos IV e V do artigo 55 da Lei 8.212/91 Os valores considerados - remuneração de empregados e de contribuintes individuais - foram aqueles declarados pelo Contribuinte em GFIP e não consta que tenham sido impugnados. Por isso, as Impugnações, ao apresentar a questão relativa à supostamente indevida exclusão do benefício, não estabelece controvérsia propriamente quanto à ocorrência dos fatos geradores e bases de cálculo consideradas, mas discute a ocorrência dos fatos que, se demonstrados, determinariam a suspensão do benefício então previsto no artigo 55 da Lei 8.212/91, fazendo surgir a obrigação do pagamento de contribuições previdenciárias das quais o Contribuinte estaria, a priori, dispensado. Assim, sob estes aspectos - ocorrências dos fatos geradores e valores lançados - não constam que tenham sido suscitadas questões a serem dirimidas. A questão realmente suscitada e, por isso, a ser resolvida neste tópico é outra: considerando os fatos relatados e os respectivos documentos apresentados pela Fiscalização e cotejando-os com as razões e os documentos apresentados pelas Impugnações, estaria caracterizada a ocorrência de fatos e práticas que corresponderiam ao descumprimento das exigências enumeradas nos incisos IV e V do artigo 55 da Lei 8.212/91? Por oportuno, retranscrevo os aludidos dispositivos, cujos descumprimentos serviram de fundamentos para a exclusão do benefício: IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) O Relatório Fiscal (fls. 34/58) reporta a prática de atos e procedimentos que caracterizariam as situações previstas em ambos os transcritos incisos, pretendendo demonstrar que o Contribuinte teria distribuído vantagens e benefícios aos seus dirigentes, além do que, não teria aplicado seus recursos exclusivamente de acordo com seus objetivos institucionais. Para comprovar suas conclusões, a Fiscalização junta aos autos farta quantidade de cópias de documentos (fls. 104/335), vinculando-os aos registros contábeis realizados pelo próprio Contribuinte. Quanto aos fatos narrados pela Fiscalização, as Impugnações objetivamente valem-se apenas de assertivas vagas e genéricas, tais como: "meras presunções"; falta de "precisa caracterização do fato imputado"; falta de "investigação exaustiva e aprofundada " realizada de forma "açodada ". E, para demonstrar suas alegações, junta cópia de "Nota Técnica" do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome - Conselho Nacional de Assistência Social, acompanhada de demais documentos (fls. 377/385); de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS e documentos correlatos emitidos por órgãos públicos diversos (fls. 386/397). Além dessa abordagem, quanto à precisão e qualidade dos relatos da Fiscalização, as Impugnações limitam-se apresentar tese para discutir a natureza do conceito de Fl. 571DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 "remuneração" (no caso, de dirigentes/administradores) e seus respectivos parâmetros ("habitualidade" e "retributividade"). Reiterando, é do cotejo destas ponderações, abordagens e narrativas que se poderá extrair (ou não) a convicção de que as premissas apresentadas pela Fiscalização são suficientes para demonstrar a ocorrência de razões motivadoras da exclusão do benefício do Contribuinte. Distribuição de remuneração, benefícios e vantagens a dirigentes Na conta "Outras Despesas Administrativas" constam pagamentos, em 2006, no montante de R$ 55.808,00, a título de "Verbas de Representação" (fls. 106/111). Na conta "Despesas com representações" constam pagamentos a Oswaldo Cruz Soares Ferreira, durante todo o ano de 2007, no montante de R$ 66.685,32 (fls. 112/114) e consta que o beneficiário assumiu o cargo de "Presidente" da entidade, a partir de 01/02/2006 (fl. 12). O Relatório Fiscal, quanto a estes pagamentos, informa: É importante dizer que estes valores não se configuram ressarcimento de despesas realizadas pelos seus dirigentes, uma vez que não foram apresentadas quaisquer prestação de contas relativas a estes gastos. Configuram-se, pois, remunerações, vantagens ou benefícios auferidos em razão do cargo ou função. Os pagamentos, como se apresentam (ou seja, sem as devidas comprovações de que se trata de reembolsos de despesas necessárias, incorridas, em razão de atividades vinculadas aos objetivos institucionais do Contribuinte - empreitada esta da qual as Impugnações não se deram ao trabalho), devem ser realmente considerados "vantagens" ou "benefícios", não obstante a nomenclatura utilizada pelo Contribuinte ("verba de representação"), o que claramente caracteriza a prática das operações vedadas pelo inciso IV do artigo 55 da Lei 8.212/91. As Impugnações, quanto a esses pagamentos, limita-se a discorrer sobre o conceito de "remuneração" e dos parâmetros legais que a caracterizam: "habitualidade" e "retributividade". Ora, quanto à "habitualidade", ainda que fosse elemento necessário para caracterizar a irregularidade no caso específico, está presente aqui: constam pagamentos durante todos os meses compreendidos no lançamento fiscal. Quanto à "retributividade", que é atributo próprio dos pagamentos realizados como contraprestação de serviços realizados por determinada pessoa, é absolutamente incompatível com as finalidades das entidades beneficentes, exigidas como condição para o gozo do benefício: os dirigentes estão expressamente impedidos de receber remuneração, vantagens ou benefícios, em razão do exercício do cargo diretivo. Nestes casos, dado que os pagamentos efetivamente ocorreram (ou, pelo menos estão registrados na contabilidade e as Impugnações não os negam), caberia ao Contribuinte demonstrar sua regularidade. Entretanto, absolutamente nenhuma prova apresentou neste sentido. Tratando-se, pois, de valores pagos a dirigente da Instituição, sem a devida justificativa, está patente a infração às disposições do inciso IV do artigo 55 da lei 8.212/91. Bastariam estes motivos para ensejar o lançamento fiscal. Mas há outros. Vários outros. Vejamos. Não aplicação integral de recursos nos objetivos institucionais Quanto a este aspecto - aplicação integral dos recursos nos objetivos institucionais - o Relatório Fiscal e os respectivos documentos a que se reporta informam a ocorrência de práticas e fatos que comprovam fartamente o não atendimento do requisito legal. Com efeito, as "Notas Explicativas" (doc. 22 - fls. 115/116), relativas ao relatório de auditoria do ano-base de 2007, apresenta algumas ressalvas importantes: Fl. 572DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 1. Consta "adiantamento", a título de "Empréstimos a Empregados", no montante de R$ 100.270,43. Ainda que se pudesse admitir, como justificável, a prática, por entidade beneficente, em situações emergenciais, da concessão de empréstimos a seus empregados/dirigentes, é inadmissível, que tais operações pudessem ser realizadas sem a devida formalização (sem contrato escrito), ou em condições favorecidas (sem cobrança de, pelo menos, atualização monetária), ou, finalmente, sem mesmo constar prazo para pagamento. No primeiro caso - a falta de contrato - constitui irregularidade contábil-fiscal. Nos demais, a Instituição claramente está oferecendo benefícios a pessoas não elegíveis pelas suas finalidades institucionais, com prejuízos financeiros à entidade. Quanto a esta prática - concessão de empréstimos às pessoas ligadas à entidade - constatou a Fiscalização (Relatório Fiscal, itens 19/21, fls. 42/43): Empréstimos e adiantamentos efetuados a diversos empregados, sem contratos, prazo de pagamento ou atualização monetária. Constataram-se casos de rescisão de empregado beneficiado com empréstimos, sem desconto do saldo devedor. 2. Foi apurada a existência de "valores sem comprovação 2007" no montante de R$ 828.528,68 e "valores sem comprovação exercício anterior", no montante de R$ 486.115,62, o que constitui nítida infração à obrigação legal de qualquer contribuinte - notoriamente aquele beneficiado por isenções de contribuições previdenciárias – de comprovar documentalmente todas as suas despesas contabilizadas . O Relatório Fiscal aborda este assunto nos seus itens 15 e 16 e as Impugnações nada esclareceram a respeito. A falta de comprovação da real e exata natureza das despesas incorridas pela entidade beneficente - obrigação legal que, de resto, é exigível de qualquer contribuinte – implica necessariamente na impossibilidade da constatação do cumprimento das obrigações legais insertas no inciso V do artigo 55 da Lei 8.212/91, justificando, por isso, também, os lançamentos fiscais, na forma realizada. A própria entidade assumiu a irregularidade ao apresentar os registros contábeis sob a conta denominada "Valores sem Comprovação 2007" (fls. 118/145). Esta prática foi, também, constatada e analisada por perícia contábil realizada nos autos da Ação Civil Pública 1807/07 (fls. 147/193). 3. A mesma conclusão pode-se extrair - a de que houve infração à obrigação legal de aplicar todos os seus recursos nos seus objetivos institucionais - da prática de "Pagamentos de combustíveis, serviço de funilaria, instalação de som, conserto, etc. para veículos estranhos à entidade; como alguns casos abaixo citados; cópias dos documentos de comprovação anexos". O lançamento fiscal inclui documentos comprobatórios de tais práticas (fls. 221/227). Neste caso, novamente a Impugnação optou pela omissão. Ora, as realizações de pagamentos por serviços realizados em automóveis que não pertençam ao Contribuinte, sem que sejam apresentadas as devidas e necessárias justificativas, sugerem a prática da mesma irregularidade: não aplicação integral dos recursos nos objetivos institucionais. Constadas tais despesas, seria essencial demonstrar que existiriam motivos legais que obrigassem o Contribuinte, mas não há absolutamente nada, nenhuma palavra a respeito. 4. O Relatório Fiscal menciona, também, a prática de rescisões imotivadas de contrato de trabalho (com a consequente incidência da multa de 40% sobre o saldo do FGTS) e, a posterior manutenção da relação de prestação de serviços com o "ex-empregado" (item 17, fls. 41/42 e respectivos documentos, fls. 194/216), inclusive com a realização de "pagamentos sem comprovação". As Impugnações ressalvam a falta de provas da "simulação" das rescisões de contratos de trabalho. Neste caso, de qualquer forma, poder-se-ia questionar: por que, sendo necessários os serviços de determinado empregado (tanto assim o é, que continuou a prestar serviços, Fl. 573DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 depois da rescisão do contrato de trabalho), deliberou-se pelo término do contrato de trabalho (imotivadamente), resultando na oneração (desnecessária?). No mínimo, estamos diante de uma prática equivocada e lesiva aos interesses da Instituição, resultando, no final das contas, em prejuízos financeiros, em benefício dos ex-empregados. 5. O Relatório Fiscal aborda, ainda, uma operação de venda de automóvel, a preço inferior ao de mercado, realizada com empresa "... de filhos do funcionário Dimas Fonseca Veiga, coordenador do CAMPS ... ". As Impugnações, não obstante a gravidade que eventualmente caracterize os fatos, silenciou a respeito. 6. Finalmente, uma prática, no mínimo inusitada: o pagamento a título de "Participação nos Resultados Lei 10.101/2000" (fl. 242). Estamos diante de uma situação em que o Contribuinte - sendo entidade de assistência social beneficente, no gozo de isenção de contribuições previdenciárias - distribui "participação nos resultados", a pretexto de estar se valendo dos benefícios da Lei 10.101/00! Tal prática, provavelmente, caracterizou infração a ambos os incisos IV e V do artigo 55 da Lei 8.212/91: foram distribuídas vantagens/benefícios, ilegalmente denominados "participação nos resultados" (sem identificação dos beneficiários no documento produzido pelo Contribuinte - fl. 242), num óbvio desvio das finalidades da entidade. Novamente, as Impugnações permaneceram silentes a respeito. Não pairam, pois, dúvidas de que os fatos constatados e narrados são tantos; encontram- se de tal forma demonstrados; e se revestem de tamanha gravidade, que inexoravelmente justificam, e mais do que isso, determinam a realização do lançamento fiscal. Quanto à avaliação da robustez e autenticidade das provas, não se pode olvidar que foram vinculadas pela Fiscalização a registros contábeis produzidos pelo próprio Contribuinte. Aliás, sob este aspecto, o Contribuinte não se limitou, como se viu, a contabilizar notórias e evidentes irregularidades, mas, em alguns casos, qualificou suas práticas com a realização de lançamentos contábeis de forma a não precisar adequadamente os fatos ocorridos. Esta circunstância, aliada à falta de apresentação de documentos fiscais legalmente exigíveis (comprovantes fiscais de despesas, por exemplo), sugere, inclusive, a ocorrência da deliberada intensão de ocultar a verdadeira natureza e finalidades dos respectivos pagamentos. Os documentos apresentados pela Impugnação Processo no Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome - Certificada de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) A Impugnação apresenta documentos relativos ao processo de obtenção do seu CEBAS (fls. 434/443), emitido em 02/10/07 (fl. 443), com o qual pretende demonstrar a regularidade de suas práticas. Entretanto, esta tentativa esbarra em dois obstáculos instransponíveis: 1. Está claro, pelo conjunto de documentos constantes do aludido dossiê (fls. 434/443), que os fatos que ensejaram o lançamento fiscal não foram objeto de análise naquele processo. Trata-se claramente de um procedimento formal, meramente burocrático, que compreende a apresentação de documentos estatutários, informações e declarações da entidade. 2. Mas, ainda que tivessem sido analisados os mesmos documentos carreados pela Fiscalização aos autos do lançamento (e não há o menor indício de que tal tenha ocorrido), a auditoria-fiscal da Receita Federal do Brasil não estaria vinculada àquela conclusão que decidiu pela expedição do Certificado, já que sua competência (lançamento de tributos), objeto de investigação (verificação da ocorrência de atos econômicos específicos - fatos geradores de obrigações tributárias) e fontes de informação (livros contábeis, folhas de pagamento, GFIP etc) são absolutamente distintas daquelas lá consideradas. Fl. 574DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 Aliás, a Secretaria da Receita Federal do Brasil apresentou recurso contra a expedição do CEBAS (fl. 445), do que, finalmente, resultou o despacho de deferimento da certidão (fl. 447), da qual é oportuno destacar a seguinte ressalva de que a concessão do CEBAS foi "automática", por força da MP 446/08. Este fato - a concessão automática de certidões através de uma MP que nem sequer foi submetida à votação pelo Congresso Nacional - merece algumas observações. A MP 446/2008 não chegou nem mesmo a ser apreciada pelo Congresso Nacional, que a rejeitou por ato do Presidente da Câmara, em 12/02/2009, sob o argumento de que não atenderia "os requisitos constitucionais da relevância urgência ", permanecendo, entretanto, discussão quanto aos seus efeitos, em relação aos quais o Poder Legislativo permanece silente. Esta circunstância - a rejeição da MP 446/2008 - suscitou a discussão quanto aos seus efeitos, enquanto vigente. Questão sobre a qual, aliás, ao que consta, o Poder Legislativo - ao qual caberia expedir o competente Decreto Legislativo - permanece silente. Entretanto, mesmo que venha a se consolidar a proposição de que, enquanto teve vigência, a Medida Provisória 446/2008 produziu efeitos (dentre os quais a renovação indiscriminada e automática dos CEBAS pendentes de julgamento 1 ), também este fato não poderia alterar o lançamento fiscal, pois, como já se viu, a falta de certidão ou de sua renovação não constitui propriamente o fundamento do lançamento, sem descuidarmos do fato de que os documentos apresentados pelas Impugnações demonstram claramente que a certidão somente foi obtida, das benesses asseguradas pela natimorta MP. Enfim, os fatos narrados e demonstrados nos autos autorizam a realização dos lançamentos fiscais, não tendo as Impugnações logrado apresentar ou demonstrar quaisquer fatos modificativos ou impeditivos dos procedimentos implementados pela Fiscalização, e que culminaram com os lançamentos fiscais. Também não procede a argumentação de que as bases de cálculo são ilegítimas, sob o pressuposto de terem sido apuradas a partir da ação civil pública, pois, como se viu precedentemente, ditos fatos foram levantados a partir da documentação produzida pela própria Recorrente. Tratam-se de valores por ela mesma declarados em GFIP, matéria não recorrida diretamente. Lançamento de ofício - Parágrafo terceiro do artigo 33 da Lei 89.212/91 Neste aspecto, replico o que está posto no processo nº 15983.000068/2011-19, decorrente da mesma autuação, nestes termos (processo digital, fls. 316 a 319): Para que o Fisco possa se certificar de que o Contribuinte realmente ofereceu à tributação todos os fatos econômicos que caracterizem a ocorrência de fatos geradores e, mesmo declarando-os, possa se certificar de que os valores considerados (bases de cálculo) foram regularmente determinados, a legislação tributária estabelece as obrigações tributárias acessórias, das quais ora releva destacar as seguintes (Lei 8.212/91): Art. 32. A empresa é também obrigada a: I - preparar folhas-de-pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; 1 O artigo 39 da Medida Provisória 446 estabelecia: "Os pedidos de renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social indeferidos pelo CNAS, que sejam objeto de pedido de reconsideração ou de recurso pendentes de julgamento até a data de publicação desta Medida Provisória, consideram-se deferidos". Fl. 575DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 II - lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; III - prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; (...). O descumprimento das obrigações acessórias determina a incidência de multas, além de outras conseqüências jurídicas correspondentes No caso de apresentação da contabilidade, sem o devido cumprimento das obrigações legais específicas ou de falta (ou deficiência) de apresentação de documentos ou informações, compete ao Fisco a seguinte providência (Lei 8.212/91): Art. 33. A Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11, as contribuições incidentes a título de substituição e as devidas a outras entidades e fundos. Alterado pela MEDIDA PROVISÓRIA N° 449. DE 3 DE DEZEMBRO DE 2008 - DOU 4/12/2008 § lo É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestarem todos os esclarecimentos e informações solicitados, o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. Alterado pela MEDIDA PROVISÓRIA N° 449. DE 3 DE DEZEMBRO DE 2008 - DOU 4/12/2008 § 2o A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liqüidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. Alterado pela MEDIDA PROVISÓRIA N° 449. DE 3 DE DEZEMBRO DE 2008 - DOU 4/12/2008 § 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de oficio a importância devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Alterado pela MEDIDA PROVISÓRIA N° 449. DE 3 DE DEZEMBRO DE 2008 - DOU 4/12/2008 § 4o Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co-responsável o ônus da prova em contrário Alterado pela MEDIDA PROVISÓRIA N° 449. DE 3 DE DEZEMBRO DE 2008 - DOU 4/12/2008 § 5 o O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. § 6 o Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Fl. 576DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 No caso em análise consta, dentre inúmeras outras, as práticas das seguintes irregularidades: 1. Realizações de lançamentos contábeis que não permitem a identificação dos respectivos beneficiários. 2. Falta de apresentação dos correspondentes documentos fiscais que dariam suporte aos lançamentos contábeis (justamente os documentos que poderiam identificar os beneficiários). 3. Procedimento de realizar contabilizações em contas genéricas: "valores a identificar"; "valores sem comprovação" (fls. 79/91); "outras despesas administrativas". Consta, inclusive, que a Fiscalização intimou o Contribuinte para apresentação dos respectivos e devidos comprovantes dos lançamentos fiscais (fls. 106/107), o que recebeu a resposta de que "... os esclarecimentos solicitados ... fazem parte do Inquérito Civil n° 092/07-MP-PJCS-1J que originou a Ação Civil Pública... " . Ora, na ocasião em que se desenvolveu a auditoria-fiscal da qual resultaram os lançamentos fiscais em análise, o Contribuinte estava obrigado à apresentação não apenas dos livros contábeis, devidamente formalizados (formalidades intrínsecas e extrínsecas), mas também à apresentação de todos os respectivos documentos contábeis/fiscais. Nenhuma das duas exigências foi integralmente cumprida. Ao contrário. As circunstâncias, a caudalosa quantidade de fatos, relatos (constados por auditoria e por interventores judiciais nomeados), o farto volume de documentos, em contraposição com os incipientes argumentos oferecidos pelo Contribuinte caracterizam plenamente a ocorrência dos requisitos legais constantes do parágrafo terceiro do artigo 33 da Lei 8.212/91, legitimando o procedimento fiscal adotado. A "contabilidade", sob este aspecto, deve evidentemente ser entendida (e não há outro significado jurídico possível) como livros contábeis (livros diário e razão) escriturados segundo as Normas Brasileiras de Contabilidade (NBC), estabelecidas pelo Conselho Federal de Contabilidade e devidamente registrados em órgão próprio, acompanhados dos demonstrativos específicos, nos quais lançamentos (registros) contábeis devem ser corroborados por documentos idôneos (notas fiscais e contratos, por exemplo) que comprovem a veracidade e a adequação dos respectivos registros. Entretanto, neste caso, com efeito, a freqüente prática de pagamentos indevidos, considerando os objetivos institucionais do Contribuinte, muito deles inclusive contabilizados e documentados, somada à falta de comprovação de vários outros pagamentos, em cujos históricos constam, em muitos deles, terem sido realizados a pessoas físicas, fora do âmbito da relação de emprego, efetivamente autorizam a realização dos lançamentos considerando-os pagamentos a pessoas físicas (contribuintes individuais, no caso). Nestas circunstâncias, afiguram-se carentes de quaisquer fundamentos as assertivas das Impugnações, de que: 1. O procedimento caracterizaria "grave conduta da fiscalização " . 2. Ou de que "... em momento algum a Impugnante recusou, sonegou ou apresentou documentos deficientes ... A Fiscalização ... teve acesso integral à contabilidade da Impugnante " . 3. A Fiscalização, ao realizar a "desconsideração da documentação fiscal e contábil", deveria ter motivado o ato ... descrevendo as razões pelas quais não se estava considerando-os " . O que houve, na realidade, não foi propriamente a "desconsideração da documental fiscal e contábil", mas sim a desconsideração de lançamentos contábeis realizados sem observância dos princípios contábeis pertinentes e, além do mais, não corroborados por documentos fiscais e contábeis regulares, o que seguramente legitima a aplicação das medidas previstas no parágrafo terceiro do artigo 33 da Lei 8.212/91. Fl. 577DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 Conclusão Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso interposto, não se apreciando a matéria não impugnada, para, na parte conhecida, rejeitar as preliminares nela suscitadas e, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Voto Vencedor Conselheiro Márcio Augusto Sekeff Sallem – Redator Designado. Apesar das bem fundamentadas considerações do I. Relator, dele ouso divergir. Conforme relatado, o crédito tributário é decorrente das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração declarada em GFIP de empregados e contribuintes individuais, parte patronal e terceiros / outras entidades, em razão de a entidade beneficente haver descumprido os incs. IV e V do art. 55 da Lei nº 8.212/91. Decido. Acerca da imunidade prevista no art. 195, § 7º da Constituição Federal, parto do voto do Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, objeto do Acórdão 2201-007.842, de 1º de dezembro de 2020: 1. Das Limitações ao Poder de Tributar e da Imunidade prevista no artigo 195, § 7º da Constituição Federal De início, registre-se que não há na Constituição brasileira de 1998 menção expressa à existência aos direitos fundamentais dos contribuintes, sendo que no atual discurso tributário-constitucional a expressão “limitações constitucionais ao poder de tributar” começa a dar lugar à expressão “direitos fundamentais do contribuinte”, revelando, assim, uma mudança de perspectiva em que as normas constantes do artigo 150 da Constituição passam a ser vistas não mais do ponto de vista do Estado, como limites ao exercício de sua competência, mas, sim, a partir da perspectiva do contribuinte, enquanto direitos e garantias subjetivos. As limitações ao poder de tributar devem ser consideradas como direitos e garantias fundamentais dos contribuintes porque decorrem, em geral, dos direitos fundamentais à igualdade e à segurança jurídica e, em especial, dos direitos e garantias fundamentais à propriedade e à liberdade, os quais, aliás, alicerçam e acabam conferindo identidade a Constituição Federal. E, aí, por força da cláusula de abertura constante do artigo 5º, § 2º da Constituição, a qual representa uma cláusula que consagra a abertura material do sistema constitucional de direitos fundamentais – decerto que o rol contido no artigo 5º da Constituição não traz uma enumeração taxativa –, pode-se dizer que no campo do direito tributário as limitações constitucionais ao poder de tributar acabam conferindo densidade normativa e garantindo os direitos fundamentais da propriedade e da liberdade, os quais, a rigor, conformam a própria forma de existir do poder de tributar. É nesses termos que se posiciona Dalton Luiz Dallazem: “E os direitos dos contribuintes seriam enquadráveis no ‘tipo’ direitos fundamentais? Não teríamos dúvidas em dizer que sim, pois a proteção dos contribuintes é construída a partir dos direitos fundamentais à liberdade e à Fl. 578DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 propriedade. A tributação é o ingresso autorizado, ou seja, dentro de certos limites, no direito de liberdade e propriedade dos cidadãos, respeitados o mínimo vital, as imunidades, a isonomia, a legalidade, a irretroatividade, a anterioridade etc. Qualquer desvio de rota na atividade tributária constituirá um ingresso não autorizado no direito de propriedade e liberdade dos cidadãos. Além disso, o próprio Texto Supremo cuidou de garantir essa qualificação aos direitos dos contribuintes no caput do art. 150 do Texto Supremo: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (...).” Fernando Facury Scaff e Antonio G. Moreira Maués dispõem que as limitações constitucionais ao poder de tributar também devem ser consideradas como direitos fundamentais porque explicitam uma gama de princípios que estão vinculados à segurança jurídica, que, aliás, é a viga-mestra do Estado Democrático de Direito: “É por tal fato que uma das seções do capítulo se denomina ‘Das Limitações ao Poder de tributar’, e explicita uma gama de princípios constitucionais específicos para o Direito Tributário, como direitos fundamentais dos contribuintes. Dentre esta gama de princípios aplicados ao Direito Tributário podemos encontrar todo o rol de direitos fundamentais vinculados à segurança jurídica das pessoas físicas e jurídicas individualmente consideradas (...).” A inserção dos princípios constitucionais tributários constantes do artigo 150 da Constituição Federal no rol dos direitos e garantias fundamentais já foi reconhecida pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 939/DF, haja vista que, na oportunidade, ao abordar ofensa perpetrada por emenda constitucional ao princípio da anterioridade (artigo 150, inciso III, “b”), concluiu-se que as “limitações ao poder de tributar” constituem direitos e garantias individuais do cidadão enquanto contribuinte, aptas a atrair a incidência do artigo 60, §4º, inciso IV da Constituição Federal. De acordo com os ensinamentos de Rafael Pandolfo, “O art. 60, §4, da Constituição Federal de 1998, veda a deliberação de proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais dos cidadãos. Entre os direitos e garantias subsumidos ao aludido dispositivo estão, sem dúvida, os enunciados identificados como limites constitucionais que, tutelando os contribuintes, impõem um obstáculo ao exercício da competência tributária das diversas pessoas jurídicas de direito público. Esses enunciados constitucionais foram alçados pelo legislador constituinte originário à condição de cláusula pétrea porque sua finalidade revela uma das essências do Texto Constitucional e deve servir de critério às incursões interpretativas sobre elas realizadas (...).” Mais recentemente, o Supremo Tributal Federal julgou o Recurso Extraordinário n° 573.675/SC com repercussão geral reconhecida e, na oportunidade, o relator, Ministro Ricardo Lewandowski, afirmou que “(...) algumas dessas limitações constitucionais ao poder de tributar constituem cláusulas pétreas, por se inserirem no contexto dos direitos e garantias individuais, em especial no que toca aos princípios da igualdade tributária e da vedação ao confisco”. Nesse contexto, observe-se que muito embora as limitações ao poder de tributar enquanto direitos e garantias fundamentais dos contribuintes estejam fortemente consubstanciadas nos princípios constitucionais tributários encampados no artigo 150 da Constituição Federal, decerto que o sistema dos direitos fundamentais dos contribuintes não se encontra reunido, por assim dizer, em um amplo catálogo como uma espécie de sistema próprio e fechado em si mesmo, de sorte que é possível verificar outros direitos fundamentais dos contribuintes dispersos ao longo da Constituição, os quais são denominados de direitos fundamentais formalmente constitucionais ou direitos fundamentais dispersos. Fl. 579DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 É nesse contexto que se insere a norma jurídica do artigo 195, § 7º da Constituição Federal, cuja redação segue transcrita abaixo: “Constituição Federal de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.” (grifei). Ainda que o constituinte tenha disposto “são isentas”, decerto que a norma constante do artigo 150, § 7º da Constituição Federal deve ser considerada, na verdade, como espécie de imunidade tributária por se tratar de norma constitucional que acaba proibindo o exercício da tributação para o custeio da seguridade social das entidades beneficentes, conforme restou reconhecido pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.028/DF. Aliás, é nesse sentido que também se manifesta Sacha Calmon Navarro Côelho: “O art. 195, § 7º, da Superlei, numa péssima redação dispõe que são isentas de contribuições para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social. Trata-se, em verdade, de uma imunidade, pois toda restrição ou constrição ou vedação ao poder de tributar das pessoas políticas com habitat constitucional traduz imunidade, nunca isenção, sempre veiculável por lei infraconstitucional.” Paulo de Barros Carvalho também dispõe nesses termos: “Vejamos, nesse sentido, o que preceitua o art. 195, § 7.°, da Constituição Federal: São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Com a ressalva do tropeço redacional, em que o legislador empregou isenção por imunidade, vê-se que há impedimento expresso para a exigência de contribuição social das entidades beneficentes referidas no dispositivo. Ora, ainda que para nós contribuição social tenha a natureza jurídica de imposto ou de taxa, sabemos que a orientação predominante é outra, discernindo essa figura, nitidamente, dos impostos.” (grifei). De todo modo, o que deve restar claro, por agora, é que a imunidade prevista no artigo 195, § 7º da Constituição Federal a qual, aliás, afasta a tributação das contribuições para a seguridade social das entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei, deve ser considerada, em conjunto com os princípios constantes do artigo 150 da Constituição, como limitações ao poder de tributar e, por conseguinte, como direitos e garantias fundamentais dos contribuintes. E, aí, tratando-se de limitação ao poder de tributar, decerto que os requisitos para a fruição da imunidade tal qual prevista no artigo 195, 7º da Constituição Federal encontram-se materialmente previstos no artigo 14 do Código Tributário Nacional justamente por conta do mandamento constitucional contido no artigo 146, inciso II da Constituição, o qual, a propósito, dispõe, claramente, que cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. 2. Da inteligência do artigo 146, II da Constituição Federal e da aplicação do artigo 14 do CTN A Constituição Federal elenca as matérias cuja disciplina será reservada, em caráter complementar, através de veículo legislativo próprio, que exige quórum qualificado, sendo que há muito que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que apenas será exigível Lei Complementar nas hipóteses em que a própria Constituição expressamente a ela faz alusão com referência a determinada matéria, o que implica dizer que quando a Carta Magna alude genericamente a “lei” para estabelecer princípio de reserva legal, a lei aí compreenderá tanto a lei ordinária, nas suas diferentes modalidades, quanto a própria Lei Complementar. Em outras palavras, a Fl. 580DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 necessidade de edição de Lei Complementar não é presumida e, portanto, somente será exigível nos casos expressamente previstos na Constituição. Além de exigir Lei Complementar para dispor sobre os conflitos de competências em matéria tributária, sobre as limitações constitucionais ao poder de tributar e sobre normas gerais em matéria de legislação tributária nos termos do artigo 146, incisos I, II e III, a Constituição também exige Lei Complementar para (i) prevenir desequilíbrios de acordo com o artigo 146-A, (ii) para instituição de empréstimos compulsórios, conforme dispõe o artigo 148, (iii) no que diz com o exercício do poder tributário residual da União quanto a instituição de impostos e contribuições para a seguridade social à luz dos artigos 154, inciso I, e 195, § 4º, (iv) para instituição do imposto sobre grandes fortunas, vide artigo 153, inciso VII, (v) para regular a competência quanto à instituição do imposto causa mortis e doação em certos casos nos moldes do artigo 155, § 1º, inciso III, bem como (vi) para os fins previstos nos artigos 155, § 2º, inciso XII, 156, inciso III, e 156, § 3º. Observe-se, por oportuno, o que dispõe o artigo 146 da Constituição Federal: “Constituição Federal de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).” (grifei). A partir do uso da interpretação sistemática, afirma-se que a Lei Complementar é o veículo adequado para regular as imunidades tributárias e, em especial, a imunidade das entidades beneficentes de assistência social prevista no artigo 195, § 7º da Constituição Federal, porquanto se é certo que o próprio artigo 146, inciso II determina expressamente que cabe à Lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, também é certo que as imunidades pertencem ao gênero de tais limitações, de modo que a conclusão não pode ser outra senão de que as imunidades apenas podem ser reguladas por Lei Complementar. Com efeito, pouco importa se a imunidade é de impostos ou de contribuições. Por se tratar de uma limitação ao poder de tributar, a regulamentação somente pode ser efetivada mediante Lei Complementar. A análise aí é um tanto lógica: se toda limitação ao poder de tributar é regulada por lei complementar; se a imunidade é limitação ao poder de tributar; logo, a imunidade é (e deve ser) regulada tão-somente por Lei Complementar. E nem se diga que o artigo 195, § 7º da Constituição Federal constitui exceção ao artigo 146, inciso II da Carta por referir-se à “lei” e não à “lei complementar”. Tal argumento não resiste à simples constatação de que a alínea “c” do inciso VI do artigo 150, ao prescrever sobre a imunidade dos impostos, refere-se, também, exclusivamente à “lei”, e não à “lei complementar”, sendo que, ainda assim, não se cogita da ideia de que o Fl. 581DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 artigo 150, inciso VI, alínea “c” possa representar uma exceção à regra prescrita no artigo 146, inciso II da Constituição. Por coerência, se se afirma que a imunidade do artigo 195, § 7º constitui uma exceção ao artigo 146, inciso II, deve-se consignar, em mesmo tom, e seguindo-se as regras da lógica – eis aí o princípio da identidade – , que o artigo 150, inciso VI, alínea “c” representaria, também, uma exceção ao artigo 146, inciso II da Constituição. E, aí, tanto o artigo 150, inciso VI, alínea “c” da Constituição quanto o próprio artigo 195, § 7º empregam a expressão “lei” sem o predicativo “complementar”, restando-se concluir, pois, que a lei exigida ali é a mesma lei exigida aqui, sendo que, como os dois dispositivos constitucionais tratam de imunidades, a lei que estabelece os requisitos para o gozo da imunidade dos impostos deve ser da mesma espécie da lei que estabelece os requisitos para a fruição da imunidade das contribuições sociais. É bem verdade que “(...) o constituinte qualificou a lei exigida como complementar em alguns lugares e como ordinária em outros, pecando pela inconsistência redacional do texto constitucional. Daí não se aplicar, no caso, o princípio de hermenêutica ubi lex voluit dixit. Disse aqui e ali, mas não disse acolá. Só mesmo o recurso à interpretação sistemática, que busca dentro do próprio sistema estabelecido internamente pela Constituição, é que pode demonstrar a solução uniforme que não cause estupefação e discrepância teratológica entre normas do mesmo quilate e com o mesmo objetivo. Como os dois preceitos (parágrafo 7º do artigo 195 e alínea c do inciso VI do artigo 150) conferem direito à imunidade, não há dúvida de que os requisitos para seu exercício somente podem ser prescritos por meio da mesma espécie de lei, a lei complementar, em respeito ao artigo 146, II. Sustentar o oposto significa arrostar a Constituição, violar o seu próprio sistema interno e fazer letra morta do dispositivo, pois se ele não se aplica às contribuições, visto que no parágrafo 7º do artigo 195 somente foi utilizada a expressão “lei” (gênero normativo), não se aplica, de igual modo, aos impostos, uma vez que o termo “lei” (gênero normativo), utilizado na alínea c do inciso VI do artigo 150, também não foi qualificado como complementar. Admitir que nos dois preceitos foi excepcionada a necessidade de lei complementar (admitindo o afastamento em um preceito, deve ser admitido no outro, senão ter-se-á uma posição sem coerência com o sistema jurídico) corresponde a aceitar que o artigo 146, II, não tem aplicação, ou, o que é a mesma coisa, tornar o artigo 146, II, sem nenhuma eficácia, como que revogando-o por uma via tão oblíqua quanto inconsistente, por meio de uma interpretação incoerente. O objetivo do constituinte ao exigir lei complementar para regular as imunidades impondo as condições para o exercício do direito de os sujeitos discriminados não serem tributados, quer seja por meio de impostos, quer seja por meio de contribuições sociais securitárias, é o de uniformizar o comportamento de todas as pessoas políticas diante da mesma situação: reconhecimento do direito à imunidade. Se a imunidade é um direito, sua contrapartida é um dever: o dever de respeitar os limites do poder de tributar. Aceitar que lei ordinária é veículo adequado para impor os requisitos exigidos para o reconhecimento do direito à imunidade corresponde a admitir a existência de mais de cinco mil leis prescrevendo requisitos diversos, considerando-se o número de Municípios que poderiam editar leis próprias, aplicáveis para que os sujeitos discriminados na Constituição tenham reconhecido seu direito à imunidade dos impostos.” (grifei). De fato, é preciso compatibilizar a previsão do artigo 146, inciso II da Constituição Federal com a referência genérica à “lei” constante dos artigos 150, inciso VI, alínea “c” e 195, § 7º da Constituição, de modo que no que diz com a regulamentação das condições materiais para o gozo das imunidades, impõe-se a utilização de lei complementar em decorrência da inafastabilidade da incidência do referido artigo 146, inciso II, restando à lei ordinária apenas o papel de estabelecer requisitos formais. E, aí, registre-se que o artigo 14 do Código Tributário Nacional, o qual regula a imunidade Fl. 582DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 dos impostos, deve ser aplicável à imunidade das contribuições sociais justamente pela falta de regulamentação específica. Consoante ensinamentos de José Eduardo Soares de Melo13, a “lei” a que alude o artigo 195, § 7º da Constituição Federal é a Lei Complementar: “A lei (referida no § 7º do art. 195) significa ‘lei complementar’ (Código Tributário Nacional) que, relativamente à imunidade dos impostos para as instituições de assistência social, estabelece (no art. 14) os requisitos seguintes: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado; II – aplicarem integralmente no País os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidade, capazes de assegurar sua exatidão.” Ives Gandra da Silva Martins14 também se posiciona no sentido de que a regra constante do artigo 195, § 7º apresenta natureza de autêntica imunidade e não de isenção. Confira-se: “O § 7º do artigo 195 não cuida de isenção, mas de imunidade. O art. 175 do Código Tributário Nacional declara que a isenção corresponde à exclusão do crédito tributário com o nascimento da obrigação correspondente. Na isenção nasce, pois, a obrigação, sendo anulado o crédito, ou seja, o direito da Fazenda a receber o quantum da obrigação nascida. Na imunidade não há nascimento da obrigação tributária, nem, por conseguinte, do crédito, que tem a mesma natureza daquela. A vedação ao poder de tributar é absoluta, razão pela qual a imunidade só pode ser concedida pela Constituição. [...] Como se percebe, o constituinte utilizou- se mal do vocábulo ‘isenção’, pois pretendeu, de rigor, outorgar uma autêntica imunidade”. De acordo com as lições de Rafael Pandolfo, reconhecendo-se a imprecisão terminológica das expressões “isenção” e “lei” constante do artigo 195, § 7° da Constituição Federal, deve-se substitui-las, coerentemente, por “imunidade e “lei complementar. É ver-se: “O princípio lógico da identidade veda a criação de um minotauro jurídico (metade imunidade e metade ‘isenção constitucional’), de sorte que o erro constatado no antecedente de uma norma deve ser estendido ao consequente. Explicamos: o § 7º do art. 195 da Constituição Federal fala em isenção e lei ordinária. O erro é evidente, mas coerente, visto que as isenções constituem institutos inseridos dentro da competência tributária das pessoas políticas, razão pela qual podem ser fixadas e alteradas por lei ordinária. Entretanto, ao reconhecermos a imprecisão terminológica da expressão ‘isenção’, devemos estendê-la ao enunciado ‘lei’, substituindo-os, coerentemente, por ‘imunidade’ e ‘lei complementar’, respectivamente, mantendo- se, assim, congruência com o alcance semântico fixado pelo STF acera da natureza do instituto em questão. O legislador constituinte foi impreciso, é certo, mas não foi incoerente, pois exigiu espécie normativa compatível com o instituto por ele considerado existente (isenção). A correção significativa engendrada pelo Supremo não pode consertar parcialmente o equívoco redacional, sob pena de incorrer em incoerência lógica, desconsiderando a identidade que abrange toda a unidade normativa.” (grifei). Dito isto, a “lei” a que se refere o artigo 195, § 7º da Constituição Federal é a Lei Complementar, ou seja, o Código Tributário Nacional, cujo artigo 14 deve ser aplicado analogicamente tanto em decorrência da falta de Lei complementar que cuide das condições materiais para o gozo da imunidade das contribuições da seguridade social das entidades beneficentes de assistência social como também para que a imunidade ali prevista não reste sem eficácia16. A propósito, note-se que o artigo 14 do Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição de 1998 e estabelece os únicos requisitos ou condições materiais Fl. 583DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 exigíveis para o gozo das imunidades previstas nos artigos 150, inciso VI, alínea “c” e 195, § 7º da Constituição, não cabendo à lei ordinária, portanto, dispor sobre a matéria em razão da reserva decorrente do artigo 146, inciso II da Constituição, restando-se perceber, pois, que o legislador ordinário poderá, apenas, estabelecer requisitos formais quanto ao gozo das imunidades. Confira-se, portanto, o que dispõe o artigo 14 do Código Tributário Nacional: “Lei n° 5.172/66 TÍTULO II - Competência Tributária CAPÍTULO II - Limitações da Competência Tributária SEÇÃO II - Disposições Especiais Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001) II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.” Nesse contexto, destaque-se que o legislador ordinário acabou alterando o 55 da Lei n° 8.212/91e estabeleceu requisitos inclusive de ordem material para que a entidade beneficente de assistência social usufrua da imunidade prevista no artigo 195, § 7º da Constituição Federal, sendo que a constitucionalidade do referido artigo 55 foi objeto de discussão e, portanto, acabou sendo levada ao Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Extraordinário n° 566.622/RS com repercussão geral reconhecida (Tema n° 32). E, aí, recentemente o Plenário do STF julgou o referido recurso em conjunto com as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 e fixou a tese do Tema de repercussão geral n° 32. Especificamente em relação ao julgamento do RE 566.622/RS, destaque-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Relator Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao apelo extraordinário e declarou a inconstitucionalidade de todo o artigo 55 da Lei nº 8.212/91, in verbis: Em síntese conclusiva: o artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, prevê requisitos para o exercício da imunidade tributária, versada no § 7º do artigo 195 da Carta da República, que revelam verdadeiras condições prévias ao aludido direito e, por isso, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade formal desse dispositivo no que extrapola o definido no artigo 14 do Código Tributário Nacional, por violação ao artigo 146, inciso II, da Constituição Federal. Os requisitos legais exigidos na parte final do mencionado § 7º, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, são somente aqueles do aludido artigo 14 do Código. Chego à solução do caso concreto ante a inconstitucionalidade formal do artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, e a moldura fática delineada no acórdão recorrido. (...) Assim, sendo estreme de dúvidas – porquanto consignado na instância soberana no exame dos elementos probatórios do processo – que a recorrente preenche os requisitos Fl. 584DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 veiculados no Código Tributário, dou provimento ao recurso para, declarando a inconstitucionalidade formal do artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, restabelecer o entendimento constante da sentença e assegurar o direito à imunidade de que trata o artigo 195, § 7º, da Carta Federal e, consequentemente, desconstituir o crédito tributário inscrito na Certidão de Dívida Ativa nº 32.725.284-7, com a extinção da respetiva execução fiscal. Ficam invertidos os ônus de sucumbência. (destaquei) Outrossim, conforme exposto pela Conselheira Ana Cláudia Borges no Acórdão nº 2402-009.377, de 13 de janeiro de 2021, tem-se que: Posteriormente, em 19/12/2019, o STF acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União para assentar a constitucionalidade tão somente do inciso II do art. 55 da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos (Acórdão publicado em 11/05/2020, Redatora para o Acórdão Ministra Rosa Weber): a) É exigível lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas (Tema nº 32); b) Lei ordinária pode regular aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo; c) É constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. Por fim, em março de 2020, o STF concluiu o julgamento da ADI 4480, que versa sobre as regras previstas na Lei 12.101/09 como condições de certificação para entidades de educação e de assistência social e declarou a inconstitucionalidade dos arts. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; 14, §§ 1º e 2º; 18, caput; 31 e 32, §1º, da Lei nº 12.101/09, afastando as exigências de concessão de bolsas de estudo por entidades de educação e de atendimento integralmente gratuito pelas instituições de assistência social como condição para obtenção do CEBAS e, por consequência, para usufruir da imunidade sobre contribuições sociais. Nesse sentido, destaco trecho do voto condutor de relatoria do Ministro Gilmar Mendes: “Igualmente, entendo que o caput do art. 18, que condiciona a certificação à entidade de assistência social que presta serviços ou realiza ações sócio-assistenciais de forma gratuita, também adentra seara pertencente à lei complementar, estando, portanto, eivado de inconstitucionalidade. [...] Essa questão foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto das ADIs 2.028; 2.036; 2.228; e 2.621, bem como no RE-RG 566.622, paradigma da repercussão geral. Naquela ocasião, a Corte assentou a inconstitucionalidade do inciso III do art. 55 da Lei 8.212/1991 e seus parágrafos, na redação da Lei 9.732/1998, tendo em vista a imposição de prestação do serviço assistencial, de educação ou de saúde de forma gratuita e em caráter exclusivo, ao fundamento de se referir a requisito atinente aos lindes da imunidade, sujeito a previsão em lei complementar” (STF, ADI 4480, V t d Ministro Gilmar Mendes, p. 31, 27/03/2020). (grifei) Neste espeque, como o Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade apenas inciso II do art. 55 da Lei 8.212/91 e seus parágrafos, conclui-se que o fundamento legal da autuação está escorado em dispositivo declarado inconstitucional, os incs. IV e V do mesmo artigo. Neste contexto, impõe-se o provimento do recurso voluntário para cancelar o Auto de Infração DEBCAD 37.288.766-0, referente à cota patronal. Pertinente ao Auto de Infração DEBCAD nº 37.288.769-4, com vistas a exigir as contribuições destinadas a outras entidades (terceiros), socorro-me ao decidido pelo Conselheiro Luís Henrique Dias Lima, no Acórdão 2402-009.524, de 8 de março de 2021, in verbis: Fl. 585DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 2402-010.448 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000067/2011-66 Ocorre que, na espécie, trata-se de contribuições destinadas a outras entidades e fundos denominados Terceiros (FNDE/Salário-Educação, INCRA, SESC e SEBRAE), que, muito embora recolhidas pela empresa, não constituem fonte de custeio da Seguridade Social, vez que são contribuições gerais, que não se confundem com contribuições para a Seguridade Social, e, portanto, não abrigadas no manto da imunidade tributária prevista no art. art. 195, § 7º., da Constituição Federal, tornando despicienda a discussão acerca do preenchimento, ou não, dos requisitos do art. 14 do CTN, para fins de reconhecimento de imunidade. Nesse sentido, colaciono decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), com entendimento sumarizado na ementa abaixo: EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ENTIDADE EDUCACIONAL. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. NÃO ABRANGÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a imunidade prevista pelo art. 195, § 7º, da Constituição Federal é restrita às contribuições para a seguridade social e, por isso, não abrange as contribuições destinadas a terceiros. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Em se tratando de agravo manejado sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 744.723-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/4/2017) (grifo original) Neste espeque, nega-se provimento ao recurso voluntário em relação ao auto de infração DEBCAD nº 37.288.769-4. Conclusão Voto em dar provimento parcial ao recurso voluntário, cancelando-se o auto de infração DEBCAD 37.288.766-0, pois lavrado contra entidade beneficente imune. (documento assinado digitalmente) Márcio Augusto Sekeff Sallem Fl. 586DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10510.003203/2007-36
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/07/1998 a 31/12/1999 DECADÊNCIA. ARTS. 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991. INCONSTITUCIONALIDADE. STF. SÚMULA VINCULANTE. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. ART 173, I, CTN De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. O prazo de decadência para constituir as obrigações tributárias acessórias relativas às contribuições previdenciárias é de cinco anos e deve ser contado nos termos do art. 173, I, do CTN. O lançamento foi efetuado em 22/08/2007, data da ciência do sujeito passivo (fl. 01), e os fatos geradores, que ensejaram a autuação pelo descumprimento da obrigação acessória, ocorreram no período compreendido entre 01/1998 a 12/1999, o que fulmina em sua totalidade o direito do fisco de constituir o lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de ofício. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-002.034
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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COSIL ­ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 01/07/1998 a 31/12/1999  DECADÊNCIA.  ARTS.  45  E  46  LEI  Nº  8.212/1991.  INCONSTITUCIONALIDADE.  STF.  SÚMULA  VINCULANTE.  OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. ART 173, I, CTN  De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei  nº  8.212/1991  são  inconstitucionais,  devendo  prevalecer,  no  que  tange  à  decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional.  O  prazo  de  decadência  para  constituir  as  obrigações  tributárias  acessórias  relativas às contribuições previdenciárias é de cinco anos e deve ser contado  nos termos do art. 173, I, do CTN.  O lançamento foi efetuado em 22/08/2007, data da ciência do sujeito passivo  (fl. 01), e os fatos geradores, que ensejaram a autuação pelo descumprimento  da obrigação acessória, ocorreram no período compreendido entre 01/1998 a  12/1999, o que  fulmina  em sua  totalidade o direito do  fisco de  constituir  o  lançamento, independente de se tratar de lançamento por homologação ou de  ofício.  Recurso Voluntário Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.             Fl. 111DF CARF MF Emitido em 20/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 18/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     2 Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso.    Julio Cesar Vieira Gomes ­ Presidente.     Ronaldo de Lima Macedo ­ Relator.    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Julio  Cesar  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu  Miguel Ribeiro Domingues e Tiago Gomes de Carvalho Pinto.  Fl. 112DF CARF MF Emitido em 20/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 18/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10510.003203/2007­36  Acórdão n.º 2402­02.034  S2­C4T2  Fl. 100          3   Relatório  Trata­se  de  auto  de  infração  lavrado  pelo  descumprimento  da  obrigação  tributária acessória prevista no art. 33, §§ 2° e 3°, da Lei no 8.212/1991, combinado com os  arts. 232 e 233, parágrafo único, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo  Decreto 3.048/1999, que consiste em deixar a empresa de exibir qualquer documento ou livro  relacionados com as contribuições previstas na Lei no 8.212/1991, ou apresentar documento ou  livro  que  não  atenda  as  formalidades  legais  exigidas,  que  contenha  informação  diversa  da  realidade ou que omita a informação verdadeira.  Segundo  o Relatório  Fiscal  da  Infração  (fls.  14/15)  –  embora  formalmente  solicitados por meio do Termo de  Intimação para Apresentação de Documentos  (TIAD) –, a  empresa  deixou  de  apresentar  os  recibos  e  as  notas  fiscais  correspondentes  a  lançamentos  contábeis nas contas de despesas, referentes a serviços prestados por pessoas físicas e jurídicas,  identificadas  pelos  n°  de  conta  3.1.5.01.012,  3.1.5.02.023,  3.1.5.01.014,  3.1.5.03.036,  3.2.01.01.022,  3.2.01.03.002,  3.2.01.02.036,  3.2.1.01.01.022  e  3.2.01.01.025,  no  período  de  07/1998 a 12/1999.  O Relatório Fiscal da Aplicação da Multa (fl. 16) informa que foi aplicada a  multa prevista nos arts. 92 e 102, ambos da Lei no 8.212/1991, c/c art. 283, inciso II, alínea “j”,  e art. 373 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto 3.048/1999. O  valor  da multa  aplicada  foi  de R$11.951,21  (onze mil,  novecentos  e  cinqüenta  e  um  reais  e  vinte e um centavos).  Não foram configuradas circunstâncias agravantes nem atenuantes, previstas  nos arts. 290 e 291 do Regulamento da Previdência Social (RPS).  A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deu­se em 22/08/2007 (fl.  01).  A Autuada apresentou impugnação tempestiva (fls. 21/30) – acompanhada de  anexos de fls. 31/32 –, alegando, em síntese, que:  1.  TEMPESTIVIDADE.  Alega  apresentação  de  defesa  tempestiva,  ressaltando  que  a  peça  impugnatória,  em  contraposição  à  NFLD  n°  37.016.405­9,  apresentada  em  20/09/2007,  foi  elaborada  de  forma  única  e  genérica  como  impugnação  aos  Autos  de  Infração  n°  37.016.402­4,  37.016.403­2  e  37.016.404­0  (expressamente  citados  nos  termos  da  referida  defesa).  Contesta,  desta  forma,  o  Termo  de  Revelia  emitido  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  em  Aracaju (fls. 18/19 e AR de envio à fl. 20);  2.  na  cópia  da  impugnação  apresentada  à  NFLD  n°  37.016.405­9,  anexada aos autos as fls. 24/30, alega a DECADÊNCIA. Ressalva a  decadência  qüinqüenal  na  constituição  de  créditos  previdenciários.  Neste  sentido,  ressalta  a  natureza  tributária  das  contribuições  para  a  seguridade social, nos termos dos arts. 146, III e 195, parágrafo 6° da  Fl. 113DF CARF MF Emitido em 20/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 18/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     4 Constituição Federal. Alega, assim, a inconstitucionalidade do art. 45  da  Lei  n°  8.212,  de  1991,  por  não  atender  a  natureza  de  lei  complementar.  Neste  sentido,  transcreve  jurisprudência  e  doutrina  sobre a matéria;  3.  requer,  a nulidade da notificação a par da decadência de 5 anos que  defende  como  aplicável  aos  fatos  geradores  no  referido  limite  temporal.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  (DRJ)  em  Salvador/BA  –  por  meio  do  Acórdão  15­15.392  da  5a  Turma  da  DRJ/SDR  (fls.  42/44)  –  considerou  o  não  conhecimento  da  impugnação,  restando  mantido  integralmente  o  crédito  tributário, eis que foi constatada a sua intempestividade, afastando­se a competência dessa DRJ  para apreciar os demais argumentos de defesa suscitados.  A  Notificada  apresentou  recurso  (fls.  48/53),  manifestando  seu  inconformismo pela obrigatoriedade do recolhimento dos valores lançados no auto de infração  e no mais efetua as alegações da peça de impugnação.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  em  Aracaju/SE  informa  que  o  recurso interposto é tempestivo e encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos  Fiscais (CARF) para processamento e julgamento (fls. 97 e 98).  É o relatório.  Fl. 114DF CARF MF Emitido em 20/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 18/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10510.003203/2007­36  Acórdão n.º 2402­02.034  S2­C4T2  Fl. 101          5   Voto             Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator  PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE:  O  recurso  foi  interposto  tempestivamente  (fls.  48  e  98).  Superados  os  pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito.  No  caso  sub  examine,  verificar­se  que  há  matéria  de  ordem  pública  a  ser  analisada: a decadência tributária.  Para  a  matéria  de  ordem  pública,  não  ocorre  preclusão,  podendo  ser  conhecida de ofício pela Administração Pública. Isso está em consonância com os princípios da  verdade material e da legalidade objetiva.  DA PRELIMINAR:  Quanto às preliminares, devemos verificar a questão da decadência tributária.  Os motivos do  lançamento  fiscal  ora analisado  estão descritos no Relatório  Fiscal  da  Infração  de  fls.  14/15,  registrando  que  a  empresa  deixou  de  apresentar  à  auditoria  fiscal  os  recibos  e  as  notas  fiscais  correspondentes  a  lançamentos  contábeis  nas  contas  de  despesas  referentes a  serviços prestados por pessoas  físicas e  jurídicas, para as competências  07/1998 a 12/1999.  Primeiramente,  cabe  esclarecer  que  a  autuação  foi  motivada  por  descumprimento de obrigação acessória tributária.  A  finalidade  do  ato  é  que  define  a  regularidade  da  obrigação  imposta  pela  Administração  aos  administrados.  No  caso  da  presente  obrigação  acessória  a  finalidade,  na  esfera tributária, é a verificação do adimplemento quanto à obrigação principal.  Verifica­se que o lançamento fiscal em questão foi efetuado com amparo no  art. 45 da Lei nº 8.212/1991.  Contudo,  a  decadência  tributária  deve  ser  verificada  considerando­se  a  recente Súmula Vinculante nº 8, editada pelo Supremo Tribunal Federal, que dispôs o seguinte:  Súmula  Vinculante  no  08:“São  inconstitucionais  o  parágrafo  único do artigo 5º do Decreto­lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46  da  Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito tributário”.  Vale  lembrar  que  os  efeitos  da  súmula  vinculante  atingem  a  administração  pública  direta  e  indireta  nas  três  esferas,  conforme  se  depreende  do  art.  103­A,  caput,  da  Constituição Federal que foram inseridos pela Emenda Constitucional nº 45/2004, in verbis:  Fl. 115DF CARF MF Emitido em 20/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 18/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     6 Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à  sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.(g.n.)  Da análise do caso concreto, verifica­se que embora se trate de aplicação de  multa  pelo  descumprimento  de  obrigação  acessória,  há  que  se  verificar  a  ocorrência  de  eventual  decadência  à  luz  das  disposições  do Código Tributário Nacional  que  disciplinam  a  questão  ante  a  manifestação  do  STF  quanto  à  inconstitucionalidade  do  art.  45  da  Lei  nº  8.212/1991.  O  Código  Tributário  Nacional  trata  da  decadência  no  artigo  173,  abaixo  transcrito:  Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado;  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  à  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Quanto ao lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no art.  150, § 4º o seguinte:  Art.  150.  O  lançamento  por  homologação,  que  ocorre  quanto  aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa. (...)  § 4º Se a  lei  não fixar prazo a homologação,  será ele de cinco  anos  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.  Tem  sido  entendimento  constante  em  julgados  do  Superior  Tribunal  de  Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da  contribuição, aplica­se o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco  anos  passa  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador,  uma  vez  que  resta  caracterizado  o  lançamento por homologação.  No  caso,  como  se  trata  de  aplicação  de  multa  pelo  descumprimento  de  obrigação  acessória  não  há  que  se  falar  em  antecipação  de  pagamento  por  parte  do  sujeito  passivo,  assim,  para  a  apuração  de  decadência,  aplica­se  a  regra  geral  contida  no  art.  173,  inciso I, do CTN.  Fl. 116DF CARF MF Emitido em 20/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 18/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10510.003203/2007­36  Acórdão n.º 2402­02.034  S2­C4T2  Fl. 102          7 Assevere­se  que  a  questão  foi  objeto  de  manifestação  por  parte  da  Procuradoria da Fazenda Nacional por meio da Nota PGFN/CAT No 856/ 2008 aprovada pelo  Procurador­Geral da Fazenda Nacional em 01/09/2008, nos seguintes termos:  “Aprovo. Frise­se a conclusão da presente Nota de que o prazo  de  decadência  para  constituir  as  obrigações  tributárias  acessórias relativas às contribuições previdenciárias é de cindo  (sic) anos e deve ser contado nos termos do art. 173, I, do CTN.”  Com  isso,  o  direito  de  constituir  o  crédito  tributário  extingue­se  em  cinco  anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o  lançamento, ou lavrada a autuação.  Assim,  como  a  autuação  se  deu  em  22/08/2007,  data  da  ciência  do  sujeito  passivo (fl. 01), e a multa aplicada decorre do fato da Recorrente não apresentar os documentos  contábeis  –  os  recibos  e  as  notas  fiscais  dos  prestadores  de  serviços  –,  para  o  período  compreendido entre 01/1998 a 12/1999, reconhece­se que ocorreu a decadência tributária e que  deverão ser excluídos os valores da multa aplicada em sua totalidade.  Logo, a  recorrente não poderia  ter sido autuada pelos motivos anteriores ao  dia 01/01/2002 – início do exercício contábil do ano de 2002 –, pois o direito potestativo do  Fisco  de  constituir  crédito  tributário  –  por  meio  de  lançamento  fiscal  de  ofício  –,  nas  competências até 12/2001 já estava extinto pela decadência tributária quinquenal.  Diante disso, em decorrência dos princípios da autotutela administrativa, da  verdade  material  e  da  legalidade  objetiva,  reconheço  que  ocorreu  a  decadência  tributária,  restando prejudicado o exame de mérito.  CONCLUSÃO:  Voto  pelo  CONHECIMENTO  do  recurso  para,  nas  preliminares,  DAR­ LHE  PROVIMENTO,  reconhecendo,  assim,  que  o  crédito  tributário  lançado  em  sua  totalidade foi extinto pela decadência tributária quinquenal, nos termos do voto.    Ronaldo de Lima Macedo.                              Fl. 117DF CARF MF Emitido em 20/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/10/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 13/10/20 11 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 18/10/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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4744261 #
Numero do processo: 13433.000737/2008-40
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 25 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Aug 25 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2005 AUTO DE INFRAÇÃO. DIRIGENTES DE ÓRGÃOS PÚBLICOS. ART. 41 DA LEI N.° 8.212/1991. REVOGAÇÃO. CANCELAMENTO DAS PENALIDADES APLICADAS. Com a revogação do art. 41 da Lei n° 8.212/1991 pela MP n° 449/2008, as multas, em processos pendentes de julgamento, aplicadas com fulcro no dispositivo revogado devem ser canceladas, haja vista que a lei nova excluiu os dirigentes de órgãos públicos da responsabilidade pessoal por infrações a legislação previdenciária. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-001.995
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: LOURENCO FERREIRA DO PRADO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1661; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 143          1 142  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13433.000737/2008­40  Recurso nº  000.000   Voluntário  Acórdão nº  2402­001.995  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  25 de agosto de 2011  Matéria  AUTO DE INFRAÇÃO: GESTOR DE ÓRGÃO PÚBLICO  Recorrente  HAROLDO RIBEIRO TEIXEIRA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2005  AUTO DE INFRAÇÃO. DIRIGENTES DE ÓRGÃOS PÚBLICOS. ART. 41  DA  LEI  N.°  8.212/1991.  REVOGAÇÃO.  CANCELAMENTO  DAS  PENALIDADES  APLICADAS.  Com  a  revogação  do  art.  41  da  Lei  n°  8.212/1991  pela  MP  n°  449/2008,  as  multas,  em  processos  pendentes  de  julgamento,  aplicadas  com  fulcro  no  dispositivo  revogado  devem  ser  canceladas, haja vista que a lei nova excluiu os dirigentes de órgãos públicos  da responsabilidade pessoal por infrações a legislação previdenciária.  Recurso Voluntário Provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso.     Júlio César Vieira Gomes ­ Presidente.     Lourenço Ferreira do Prado ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Tiago  Gomes de Carvalho Pinto e Nereu Miguel Ribeiro Domingues.     Fl. 186DF CARF MF Emitido em 22/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     2   Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  por  HAROLDO  RIBEIRO  TEIXEIRA, em face do v. acórdão de primeira instância que manteve a integralidade do Auto  de  Infração  n.  37.168.838­8,  por  ter  a  Prefeitura  de  Martins­RN,  apresentado  a  Guia  de  Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo do Serviço e Informações a Previdência Social  ­  GFIP  com  dados  não  correspondentes  a  todos  os  fatos  geradores  de  contribuições  previdenciárias, no caso, por fazer nelas incluir supostos valores de compensações.  Consta do relatório fiscal que em se tratando de Órgão Público, seu dirigente,  no  caso  o  recorrente,  responde  pessoalmente,  conforme  a  época  da  infração,  pelas  multas  aplicadas  por  descumprimento  aos  dispositivos  da  Lei  8.212/91  e  de  seu  Regulamento,  conforme preceitua o artigo 41 da referida Lei e o artigo 289 do Regulamento da Previdência  Social.  O lançamento refere­se as competências de 05/2007 a 13/2007, tendo sido o  recorrente cientificado em 08/07/2008 (fls. 91).  Devidamente  intimado  do  julgamento  em  primeira  instância  (fls.  96/99),  o  contribuinte interpôs o competente recurso voluntário de fls.107/113, através do qual sustenta,  em síntese:    1.  que deve ser anulada a decisão de primeira instância por  ter deixado de apreciar  toda a matéria de defesa  objeto  da impugnação interposta;  2.  a  ilegitimidade  passiva  do  prefeito,  por  se  tratar  de  agente político, para responder pessoalmente pela multa  imputada no Auto de Infração;  3.  a decadência do direito de o Fisco efetuar o lançamento;  Processado  o  recurso  sem  contrarrazões  da  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional, subiram os autos a este Eg. Conselho.  É o relatório.  Fl. 187DF CARF MF Emitido em 22/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 13433.000737/2008­40  Acórdão n.º 2402­001.995  S2­C4T2  Fl. 144          3   Voto             Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado, Relator  CONHECIMENTO  Tempestivo  o  recurso  e  presentes  os  demais  requisitos  de  admissibilidade,  dele conheço  PRELIMINARES  Sustenta o recorrente a nulidade do v. acórdão de primeira instância em face  de  ter  incorrido  no  cerceamento  do  direito  de  defesa  do  recorrente,  uma  vez  que  deixou  de  apreciar toda a matéria de defesa objeto da impugnação apresentada.  Entretanto, tenho por descabida a alegação.  O v. acórdão analisou adequadamente a matéria objeto de defesa, e o mero  descontentamento  com  o  resultado  do  julgamento  não  pode  ser  caracterizado  como  cerceamento do direito de defesa.  Rejeito a preliminar de nulidade.  MÉRITO  A  questão  debatida  nos  autos  do  presente  processo  já  foi  exaustivamente  debatida no presente Conselho,  tendo sido,  inclusive objeto de parecer da administração com  força vinculante.  Assim, para análise das  autuações pessoais dos gestores de órgãos públicos  deve­se preliminarmente considerar a revogação do art. 41 da Lei n.° 8.212/1991 pela MP n.°  449, de 04/12/2008. Era exatamente o dispositivo retirado do ordenamento que permitia o fisco  alcançar  pessoalmente  os  dirigentes  de  órgãos  públicos  pelas  infrações  à  legislação  previdenciária. Assim, ao tratar da aplicação da lei tributária no tempo, o CTI\I dispõe:  Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  1­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;  II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  quando deixe de defini­lo como infração;  (.)  Vê­se que, para esses dirigentes, a lei deixou de definir as faltas relativas ao  cumprimento  das  obrigações  acessórias  previdenciárias  como  ilícitos  administrativos.  Por  conseguinte, deve­se aplicar a lei nova aos processos ainda não definitivamente julgados, que  Fl. 188DF CARF MF Emitido em 22/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     4 se  refiram às autuações  lavradas com fulcro no art. 41 da Lei n.° 8.212/1991, cancelando­se,  assim, as penalidades decorrentes.  Sobre o assunto, já fora proferido o Parecer PGFN/CDA/CAT n.° 190/2009,  de 02/02/2009, diante do qual se depreende que a própria administração tributária determinou a  necessidade de cancelamento da penalidade aplicada aos dirigentes de órgãos públicos, como  no presente caso. Confira­se:  22.Inicialmente, entendemos que nesse caso aplica­se a regra do  art.  106 do CTN, uma vez que  com a revogação do dispositivo  legal  que  dava  fundamento  ao  lançamento  contra  a  pessoa  do  dirigente, a lei deixou de definir tal conduta como infração. Em  consequência, a aplicação da penalidade deverá ser em face da  pessoa  jurídica  de  Direito  Público  dotada  de  personalidade  jurídica.  23.Em consequência, para os atos não definitivamente julgados  administrativamente,  deve  a  lei  retroagir,  implicando  no  cancelamento  de  todas  as  penalidades  aplicadas  com  base  no  art. 41 da Lei n.° 8.212/1991.  Ante  todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO  ao  recurso  voluntário.  É como voto.  Lourenço Ferreira do Prado                                    Fl. 189DF CARF MF Emitido em 22/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por MARIA MADALENA SILVA, Assinado digitalmente em 19/09/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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9094858 #
Numero do processo: 10480.002045/2002-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 1999 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. VERBA RESULTANTE DE ACORDO TRABALHISTA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Parcelas tributáveis recebidas em decorrência de acordo judicial devem ser incluídas na declaração de ajuste anual para a apuração do imposto de renda de pessoa física. Complemento de aposentadoria não está no o rol de parcelas isentas do imposto de renda e devem compor a base de cálculo do tributo.
Numero da decisão: 2301-009.734
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo da matéria preclusa, e na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital, Wesley Rocha, Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Mon (suplente convocada), Fernanda Melo Leal, Flávia Lilian Selmer Dias, Letícia Lacerda de Castro, Maurício Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: João Maurício Vital
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VERBA RESULTANTE DE ACORDO TRABALHISTA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Parcelas tributáveis recebidas em decorrência de acordo judicial devem ser incluídas na declaração de ajuste anual para a apuração do imposto de renda de pessoa física. Complemento de aposentadoria não está no o rol de parcelas isentas do imposto de renda e devem compor a base de cálculo do tributo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo da matéria preclusa, e na parte conhecida, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Maurício Vital, Wesley Rocha, Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Mon (suplente convocada), Fernanda Melo Leal, Flávia Lilian Selmer Dias, Letícia Lacerda de Castro, Maurício Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Relatório Trata-se de lançamento (e-fls. 42 e ss) de Imposto de Renda de Pessoa Física – IRPF do exercício de 2000, decorrente de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica oriundos do trabalho com vínculo empregatício, em face de rescisão contratual. O lançamento foi impugnado (e-fls. 3 e ss) e a impugnação foi considerada improcedente (e-fls. 70 e ss). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 00 20 45 /2 00 2- 97 Fl. 125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.002045/2002-97 Manejou-se recurso voluntário (e-fls. 85 e ss) em que se arguiu: a) que a responsabilidade da retenção do tributo é da fonte pagadora, não devendo recair sobre o contribuinte; b) que a verba recebida seria indenizatória, por ser resgate de contribuições a plano de previdência; c) que a verba estaria sujeita a imposto de renda exclusivamente na fonte. É o relatório Voto Conselheiro João Maurício Vital, Relator. Com base na informação da autoridade preparadora (e-fl. 124), dou por tempestivo o recurso. Não conheço, porém, da alegação de que o rendimento recebido estaria sujeito à tributação exclusiva na fonte porque essa matéria não constou da impugnação, quedando-se preclusa. Apesar de toda a tergiversação, o contribuinte sempre soube que seus rendimentos eram tributáveis, tanto o é que os incluiu no campo correto da declaração (rendimentos tributáveis recebidos de pessoa jurídica) embora com valor errado, a despeito da informação recebida da fonte pagadora (rendimentos sujeitos à tributação exclusiva). O que há nos autos é o seguinte: o contribuinte recebeu R$ 615.000,00 líquidos, ou seja, já deduzido o Imposto de Renda. Ocorre que declarou (e-fl. 41), no quadro de rendimentos tributáveis recebidos de pessoa jurídica, o do Imposto de Renda de R$ 168.690,75 sem informar o rendimento bruto correto, mas informando o rendimento líquido. Alegou que, por conta de erro no informe de rendimentos recebido da fonte pagadora, no qual constou apenas o valor líquido, informou esse valor à tributação. Porém, o valor bruto poderia facilmente ser obtido pelo declarante, bastaria somar o IRRF ao valor líquido recebido. A forma declarada pelo contribuinte geraria-lhe uma restituição indevida do IRRF, e essa é a razão do lançamento. Refazendo-se os cálculos de sua declaração de ajuste anual, o que se tem é: Rendimento IRRF Valor declarado como rendimento tributável do IBSS 615.000,00 168.690,75 Valor tributável correto (R$ 615.000,00 + 168.690,75) recebido do IBBS 783.690,75 Outros rendimentos tributáveis declarados 74.641,54 19.182,54 Total de rendimentos tributáveis 858.332,29 187.873,29 Deduções 44.940,00 Base de cálculo 813.392,29 Imposto devido 219.362,88 Imposto pago 187.873,29 Imposto a pagar 31.489,59 A Autoridade Lançadora considerou a base de cálculo de R$ 856.555,59, sendo que o correto teria sido R$ 858.332,29. Cometeu um erro que, neste caso, beneficiou o contribuinte, por não ser possível o reformatio in pejus e não ter havido recurso de ofício. Fl. 126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.734 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.002045/2002-97 A verba recebida não tinha natureza indenizatória, tratava-se de acordo celebrado entre as partes para pagamento de valores relativos a plano de previdência, hipótese que não consta do rol de verbas isentas previstas no art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1998. Pelo que consta da reclamatória trabalhista (e-fls. 57 e 58), o recorrente requereu o pagamento de complemento de aposentadoria, e não a restituição de contribuições vertidas ao fundo. Como afirmou o próprio recorrente (e-fl. 86): a reclamação trabalhista pleiteava inclusão do RECORRENTE no rol dos beneficiários da complementação de aposentadoria e da assistência médica hospitalar. O acordo celebrado (e-fls. 46 e 47) foi em razão do objeto do pedido, que era a complementação de aposentadoria. Os valores recebidos a título de aposentadoria não são isentos do Imposto de Renda, salvo em casos específicos que não contemplam o recorrente. Quanto à responsabilidade pelo pagamento do tributo, ela recai sobre o contribuinte, que é quem possui a relação pessoal e direta com a situação constitutiva do fato gerador, nos termos do inc. I do art. 121 do Código Tributário Nacional. O fato de a fonte pagadora ter apresentado Dirf retificadora após a lavratura do auto de infração não modifica o lançamento. Eis que a relação jurídica dos autos é entre a União, na condição de sujeito ativo, e o recorrente, na condição de contribuinte, a quem cabe apurar o tributo devido e apresentar a respectiva declaração, ao teor do art. 7º da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995. O fato de a fonte pagadora ter repassado ao Fisco e ao beneficiário informações incorretas não desobriga o contribuinte de informar adequadamente seus rendimentos em sua declaração de ajuste anual. Registre-se que o recorrente não questionou a multa aplicada, o que impede a aplicação da Súmula Carf nº 73 por não ser matéria de ordem pública. Conclusão Voto por conhecer, em parte, do recurso, não conhecendo da matéria preclusa, e por negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital Fl. 127DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11516.006579/2009-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. A autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o princípio da substância sobre a forma. Ao restar devidamente comprovada a utilização indevida de empresa com o desiderato único de obter beneficio tributário indevido, há de se aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. ELISÃO. EVASÃO. SIMULAÇÃO. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. MATÉRIA INCONTROVERSA Pela regra do artigo 302 do CPC, artigo 17 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, torna-se incontroverso o fato declarado pelo autor e não contestado pelo impugnante. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. O Recurso Voluntário deve ater-se às matérias mencionadas na impugnação ou suscitadas na decisão recorrida, impondo-se o não conhecimento em relação àquelas que não tenham sido impugnadas ou mencionadas no acórdão de primeira instância administrativa em decorrência da preclusão processual. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. SIMPLES NACIONAL. RECOLHIMENTO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. É cabível o aproveitamento das contribuições previdenciárias com os valores recolhidos indevidamente para o Simples Nacional. MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Segundo a Portaria Conjunta PGFN/RFB - n°14, de 2009; a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENÉFICA. LANÇAMENTOS DE OFÍCIO RELATIVOS A FATOS GERADORES ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 11.941 DE 2009. Os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou não em GFIP c, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei 11.941/09. NULIDADE DO LANÇAMENTO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. INOCORRÊNCIA. Não há se falar em nulidade do auto de infração nas hipóteses em que tal ato administrativo é produzido com atenção a todos os requisitos previstos na lei tributária vigente.
Numero da decisão: 2201-009.393
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91 e, ainda, para determinar o aproveitamento dos recolhimentos da mesma natureza efetuados na sistemática simplificada, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. Vencidos os conselheiros Débora Fófano dos Santos, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo, que deram provimento parcial em menor extensão. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado) e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Francisco Nogueira Guarita
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A autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o princípio da substância sobre a forma. Ao restar devidamente comprovada a utilização indevida de empresa com o desiderato único de obter beneficio tributário indevido, há de se aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. ELISÃO. EVASÃO. SIMULAÇÃO. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. MATÉRIA INCONTROVERSA Pela regra do artigo 302 do CPC, artigo 17 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, torna-se incontroverso o fato declarado pelo autor e não contestado pelo impugnante. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO PROCESSUAL. O Recurso Voluntário deve ater-se às matérias mencionadas na impugnação ou suscitadas na decisão recorrida, impondo-se o não conhecimento em relação àquelas que não tenham sido impugnadas ou mencionadas no acórdão de primeira instância administrativa em decorrência da preclusão processual. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. SIMPLES NACIONAL. RECOLHIMENTO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 65 79 /2 00 9- 77 Fl. 967DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 É cabível o aproveitamento das contribuições previdenciárias com os valores recolhidos indevidamente para o Simples Nacional. MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Segundo a Portaria Conjunta PGFN/RFB - n°14, de 2009; a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENÉFICA. LANÇAMENTOS DE OFÍCIO RELATIVOS A FATOS GERADORES ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 11.941 DE 2009. Os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou não em GFIP c, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei 11.941/09. NULIDADE DO LANÇAMENTO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. INOCORRÊNCIA. Não há se falar em nulidade do auto de infração nas hipóteses em que tal ato administrativo é produzido com atenção a todos os requisitos previstos na lei tributária vigente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91 e, ainda, para determinar o aproveitamento dos recolhimentos da mesma natureza efetuados na sistemática simplificada, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. Vencidos os conselheiros Débora Fófano dos Santos, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo, que deram provimento parcial em menor extensão. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (suplente convocado) e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Fl. 968DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 Relatório O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão nº 03-40.140 – 5ª Turma da DRJ/BSB, fls. 911 a 922. Trata de autuação referente a contribuições sociais destinadas à Seguridade Social e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. Trata-se de Auto de Infração de Obrigação Principal - AIOP - DEBCAD n°: 37.197.510-7 emitido contra a empresa em epígrafe, no valor de R$ 679.056,54 (Seiscentos e setenta e nove mil cinquenta e seis reais e cinquenta e quatro centavos), consolidado em 03/12/2009, referente às contribuições destinadas à Seguridade Social, cota-parte da empresa e às devidas para financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidencia de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), tudo conforme legislação constante do Relatório Fundamentos Legais do Débito (fls. 49/50),no período de 01/01/2006 a 31/12/2007. De acordo com o Relatório Fiscal, de fls 608/621 verso, constitui fato gerador do presente lançamento o pagamento de remunerações aos segurados empregados e contribuintes individuais e foram apurados com base nas folhas de pagamento da época. Salienta que, como resultado da análise documental e dos procedimentos de auditoria fiscal, ficou configurado que, a despeito da aparente distinção formal entre o sujeito passivo IONICS INFORMÁTICA e as empresas optantes pelo Simples ION1CS SERVICES LTDA e IONICS TECHNOLOGY LTDA, trata-se; na realidade de uma única empresa, com atividade econômica voltada para a produção ou circulação de bens e serviços que explora a mesma atividade econômica, no mesmo estabelecimento, com quadro único de empregados, sob gestão centralizada. Informa que os remanejamentos formais dos empregados para as empresas jurídicas optantes pelo SIMPLES tiveram por finalidade obter indevidamente o tratamento tributário favorecido dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, haja vista a inocorrência de solução do vínculo trabalhista. Informa que se trata de fatos que configuram simulação de negócios, mediante a utilização de empresas interpostas para usufruir indevidamente dos benefícios estabelecidos no sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das microempresas e das empresas de pequeno porte - SIMPLES, instituído pela Lei n° 9.317. de 05/12/1996 e do Simples Nacional instituído através da LC - 123/2006, com vigência a partir de 07/2007. Dispõe que o emprego de simulação com evidente objetivo de elidir a contribuição patronal retira a validade do ato formal, devendo prevalecer a real situação fática, com base no principio da verdade material. Sustenta que é inconcebível que o sujeito passivo que congrega tal quantidade de trabalhadores, com faturamento acima dos parâmetros legais, como é o caso, tenha usufruído dos benefícios instituídos pelo sistema simplificado. Esclarece que, ainda que na forma aparentam alguma distinção, a realidade demonstra que os trabalhadores laboravam num mesmo estabelecimento, dedicados a mesma atividade econômica, subordinados ao mesmo empregador, conforme abaixo: a) Atividade Idêntica - tanto o sujeito passivo quanto às demais pessoas jurídicas dedicam -se à mesma atividade econômica, qual seja, COMÉRCIO ATACADISTA DE Fl. 969DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 INFORMÁTICA e DESENVOLVIMENTO E LICENCIAMENTO DE COMPUTADOR - CNAE 6203-1-00 e 6202-3-00 respectivamente; b) Mesmo endereço - A sede do sujeito passivo e das demais pessoas jurídicas é representada por um único estabelecimento, excetuando o número das salas, qual seja, a sede da empresa lONICS INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO LTDA situada à Rua Dep. .Antonio Edu Vieira n° 94. Bairro Pantanal. Florianópolis/SC; c) Uma só empresa ou empregador/administrador - Todas as provas indicam a existência de um único empregador/administrador: lONICS INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO LTDA e Plínio Tadeu de Oliveira Sombrio. A autoridade fiscal concluiu, da análise dos Contratos Sociais, documentos relativos a aluguel de imóveis, transferências de numerário e de empregados, fornecimento tiç alimentação aos trabalhadores, e que, por força de todo o exposto às fls. 609/619 do relatório fiscal, trata-se de uma só empresa, fracionada simuladamente, apresentando formalmente a coexistência de pessoas jurídicas distintas com o objetivo de obter o tratamento tributário favorecido do SIMPLES. Informa ainda que ficou constatada a ocorrência dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício para enquadramento dos trabalhadores formalmente registrados nas citadas pessoas jurídicas, como empregados do sujeito passivo, em atendimento ao art. 12,1, "a" da Lei n° 8.212/91. Desse modo, foi desconsiderada a personalidade jurídica das demais unidades para lançar o crédito previdenciário. com origem no fato gerador da folha de pagamento da impugnante, pois. em face da confusão patrimonial e de pessoal, ficou impossível individualizá-los, ou que de fato pertencem às unidades. E uma situação de fato prevalecendo sobre a forma em que estão constituídas, sendo caracterizado que todos os empregados estavam de fato subordinados à empresa IONICS INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO LTDA, em conformidade com o art. 3 o da CLT c ao art. 12, I, "a" da Lei n° 8.212/91, haja vista os pressupostos caracterizadores da relação de emprego: não- eventualidade, subordinação, pessoalidade e onerosidade serem, de forma efetiva, da empresa IONICS INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO LTDA. Quanto ao cálculo do valor da multa aplicada, nos termos do artigo 106 do CTN, foi feita a comparação entre a legislação à época do fato gerador e a nova sistemática adotada pela Lei 13.941/09, sendo aplicada a multa mais benéfica em cada competência, restando mais benéfica a multa estabelecida pela nova legislação nas competências 10/2007 a 13/2007 (fls. 606). Nas demais competências, foi emitido, além do AI para exigência dos créditos correspondentes às obrigações principais, o AI n. 37.197.503-4(CFL 68), com base no disposto no art. 32. inc. TV e parágrafo 5 o da Lei n 8.212/91. pelo descumprimento da obrigação acessória de declarar em GFIP todas as contribuições devidas à Previdência Social, conforme discriminado nos anexos de fls. 604/607. Acrescenta que foi emitida comunicação de débito para lavratura do correspondente Termo de Arrolamento de Bens e Direitos - TAB, nos termos do art. 64 da Lei n 9.532/97. (Valor total do crédito acima de R$ 500.000,00 e superior à 30% do patrimônio conhecido). Informa ainda que serão encaminhadas representações fiscais para fins penais ao Ministério Público Federal - MPF, pelo ocorrência, em tese, dos crimes de sonegação de contribuições previdenciarias e contra a ordem tributária, previsto no art. 337-A do Código Penal. DA IMPUGNAÇÃO Fl. 970DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 A Autuada impetrou defesa tempestiva, às fls. 628/659, suscitando as seguintes alegações, em apertada síntese: - o AI é completamente nulo por ter sido lavrado sem cumprimento de qualquer procedimento administrativo de desconsideração da personalidade jurídica das sociedades lONICS SERVICES LTDA E lONICS TECHNOLOGY LTDA e sem que ditas empresas sequer tenham sido chamadas para participar do processo (visto que têm existência autônoma c: consequentemente, direito de defesa), sem a descrição da fundamentação legal que teria levado a fiscalização à desconsideração da personalidade jurídica das sociedades citadas e sem a descrição do fundamento legal para a aplicação da multa; - não houve cometimento de qualquer ato ilegal praticado pela autuada, apenas planejamento tributário - elisão fiscal, sem violação à lei ou ato simulado, de forma que só pode ser considerado válido; - descreve sobre a distinção entre elisão e evasão fiscal para demonstrar que existe o direito legal do contribuinte de fazer planejamento tributário a fim de reduzir a sua carga tributaria, utilizando-se para tanto de meios lícitos, não podendo tal comportamento ser considerado ilegítimo; - a desconsideração de uma situação de fato, por parte de autoridade fiscal, estendendo a cobrança de tributos de uma pessoa jurídica para outra, viola cabalmente os princípios da legalidade, tipicidade e segurança jurídica; - e mesmo que fosse considerada legítima a autuação, ainda assim teriam de ser considerados todos os pagamentos realizados pelas outras duas sociedades nas suas devidas competências, sob pena de confisco e de cobrança em duplicidade (bis in idem)t como também teria que ser aplicada a multa mais benéfica, o que não aconteceu no caso em tela. Ante o exposto, requer a nulidade do presente Al. É o relatório. Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que não assiste razão à contribuinte, de acordo com a seguinte ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 AIOP - DEBCAD n°: 37.197.510-7 SIMULAÇÃO. EVASÃO FISCAL. A fiscalização atribuiu ao sujeito passivo as contribuições sociais que tiveram subsunção da hipótese de incidência ao fato material concretamente detectado. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. MATÉRIA INCONTROVERSA Pela regra do artigo 302 do CPC. artigo 17 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972. torna-se incontroverso o fato declarado pelo autor e não contestado pelo impugnante. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI Fl. 971DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 Não cabe à esfera administrativa apreciar inconstitucionalidade de dispositivo de lei, competência esta, reservada ao Poder Judiciário. MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Segundo a Portaria Conjunta PGFN/RFB-n°14: de 2009; a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não há cerceamento de defesa quando o Auto de Infração (AI) e seus anexos integrantes são regularmente cientificados ao sujeito passivo, sendo-lhe concedido prazo para sua manifestação, e quando estejam discriminados nestes a situação fática constatada e os dispositivos legais que amparam a autuação. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A contribuinte interpôs recurso voluntário às fls. 926 a 961, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Voto Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator. O presente Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, daí por que devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciá-lo em suas alegações meritórias. Através de uma visão panorâmica do recurso, percebe-se que a empresa recorrente, igualmente o fez em sua impugnação junto ao órgão julgador de primeira instância, em vez de apresentar provas ou elementos que refutassem a autuação, desenvolve seu recurso, sem adentrar nas questões meritórias ou fáticas da autuação, questionando inicialmente a suposta falta de ataque do acórdão em debate em relação aos argumentos trazidos perante a sua impugnação, o valor da multa através da falta de análise pormenorizada da retroatividade benigna, a irregularidade da desconsideração da personalidade jurídica e do não aproveitamento dos valores pagos com a utilização da sistemática do Simples. Nas demais questões, termina por repisar os mesmos argumentos apresentados por ocasião de sua impugnação. Analiticamente, tem-se que a recorrente apresentou as seguintes alegações: 1 – DA INEXISTÊNCIA DE MATÉRIA CONTROVERSA A recorrente demonstra insatisfação em relação ao fato de que a relatora do acórdão afirmou que a então impugnante não teria contestado os fatos geradores, pois segundo a recorrente, esta colocação é absurda, pois a mesma teria impugnado o auto de infração em sua totalidade, visto que a autuada impugnou totalmente o auto de infração lavrado, contestando não só os métodos e fundamentos legais, como também a aplicação das alíquotas e os cálculos específicos, especialmente por três motivos, que seriam, o fato da autuada não ser responsável por dívidas previdenciárias de terceiros, a não concordância da aplicação das alíquotas, pois Fl. 972DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 deveriam ter sido apuradas através da sistemática do Simples e que deveriam ter sido considerados os valores já pagos pela citada sistemática e por ter sido aplicado as multas de forma equivocada, não utilizando a legislação mais benéfica. Inicialmente, vale lembrar que ao falar sobre a matéria incontroversa, a decisão recorrida estaria se referindo ao fato de que a contribuinte não teria contestado as alíquotas e bases de cálculo conforme apurado pela fiscalização ao excluir a empresa da sistemática de apuração do Simples. Neste caso, analisando a impugnação, e também este recurso, percebe-se que a contestação da recorrente relacionada aos valores da autuação, foi um tanto genérica no sentido de desmerecer os valores e alíquotas utilizadas pela fiscalização. Portanto, entendo que, além da então impugnante não ter suscitado as questões de fato apuradas pela fiscalização, e, ao fazer alguns questionamentos, fez de forma genérica, não questionando de forma específica os enquadramentos utilizados na autuação. Portanto, mesmo que a presente solicitação se enquadrasse nas situações suscitadas pela recorrente, esta não deve ser acatada, haja vista o fato de que a contribuinte não as suscitou explicitamente por ocasião da impugnação, tornando-a preclusa administrativamente, conforme preleciona no artigo 17 do Decreto 70.235/72: Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Vale lembrar que o Recurso Voluntário deve ater-se às matérias expressamente mencionadas na impugnação ou suscitadas na decisão recorrida, impondo-se o não conhecimento em relação àquelas que não tenham sido impugnadas ou mencionadas no acórdão de primeira instância administrativa em decorrência da preclusão processual. No que diz respeito à menção da autuada de que não é responsável por dívidas previdenciárias de terceiros, com a não concordância com a aplicação das alíquotas, pois deveriam ter sido apuradas através da sistemática do Simples, não utilizando a legislação mais benéfica; entendo que não assiste razão à recorrente, pois, a partir do momento em que é demonstrado nos autos o subterfúgio da contribuinte ao se utilizar de artifícios para fugir da tributação através de mecanismos fora dos ditames legais, não tem porque atribuir as dívidas tributárias levantadas pela fiscalização às demais empresas, onde o cerne basilar da autuação, foi exatamente a desconsideração dos negócios jurídicos criados através das pessoas jurídicas envolvidas para burlar a administração tributária, não tendo inclusive, porque se manter as alíquotas de forma beneficiada, como o quer a recorrente. Quanto ao pedido de que sejam considerados os recolhimentos pagos pelas empresas consideradas inexistentes, através da utilização da sistemática do SIMPLES, considerando a súmula 76 do CARF, entendo que o referido pedido deve ser acolhido, pois, uma vez desconsiderada a existência das demais empresas para a tributação beneficiada, nada mais justo do que considerar como pagos pela recorrente os valores recolhidos pelas empresas em questão. Senão, veja-se a seguir, a transcrição da súmula CARF nº 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza Fl. 973DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. 2 - DA MULTA APLICADA - A LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA AO CONTRIBUINTE No tocante à argumentação referente à natureza das multas e os seus comparativos específicos (multa moratória na legislação antiga X multa de ofício + multa de mora na legislação nova, e multa por declaração inexata), onde caberia ao acórdão recorrido avaliar as premissas principais da impugnação, diretamente relacionadas à forma de cálculo e, consequentemente ao valor das multas aplicadas, especialmente porque o procedimento de cálculo final quando da liquidação do credito é bastante sumário, não admitindo, em princípio, as discussões trazidas neste processo; apesar da decisão recorrida não ter sido expressa em seu acórdão ao analisar os argumentos trazidos pela então impugnante, ora recorrente, comparados com o relatório fiscal, fls. 725 a 752, mais especificamente com o levantamento dos valores devidos, fls. 721 a 722 e com a planilha contendo o comparativo da penalidade aplicada, fls. 723 a 724, entendo que, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei nº 8.212/91, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91. Este entendimento está de acordo com o acórdão de nº 2201-008.973, desta turma de julgamento, datado de 09 de agosto de 2021, cujos fundamentos utilizo como razões de decidir, dos quais, as partes pertinentes, transcrevo a seguir: Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão do que dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da retroatividade da multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação das normas acima colacionadas, pontuando: Portaria Conjunta PFGN;RFB n° 14/2009 ( ... ) Art. 3 o A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das mullas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4 o e 5 o do art. 32 da Lei n" 8.212, de 1991, em sua redução anterior à dada pela Lei n° 1 1.941, de 2009. e da mulla de oficio calculada na forma do art. 35-A da Lei n° 8.212. dc 1991, acrescido pela Lei ri* 11.941, de 2009. § 1 o Caso as multas previstas nos & 4° e 5° do art. 32 da Lei n° 8.212. de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumpri mento dc obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A da Lei n° 8.212. de 1991. com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009. § 2° A comparação na forma do capul deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não- impugnados, os inscritos cm Dívida Ativa da União c os ajuizados após a publicação da Medida Provisória n° 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das mullas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei n" X.212. de 1991. em sua redação anterior à dada pela Lei n" 1 1.941. de 2009. sobre as contribuições devidas Fl. 974DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa dc oficio previsto no art. 35-A daquela Lei. acrescido pela Lei n° 11.941. de 2009. c. caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de oficio relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP, a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista no art. 35 da Lei n" 8.212. de 1991. com a redação dada pela Lei n" 11.941. de 2009. Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o qual, ainda, sedimentou seu entendimento no sentido de que, embora a antiga redação dos artigos 32 e 35, da Lei n° 8.212, de 1991, não contivesse a expressão "lançamento de ofício", o fato dc as penalidades serem exigidas por meio de Auto de Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da natureza material de multas de ofício de tais exações. No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório e outro instrumental, acessório. Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta Corte acerca da natureza material dc multas de ofício dc tais exações, entendo, ainda, como correto o entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna, deve-se comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91. Por outro lado, a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em razão de sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas com a imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei. Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91. Por fim, caso a exigência decorresse de aplicação dc penalidade isolada por descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade benigna seria aferida a partir da comparação do valor apurado com base na legislação anterior e o que seria devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A. No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de obrigação principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho resultou na edição da Súmula Carf n° 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula CARF n° 119 No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento dc obrigação acessória pela falta dc declaração cm GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de oficio referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal c acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de oficio de 75%. prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, dc 1996. Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade de votos, em particular a partir de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchicri, em reunião da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais Fl. 975DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 levada a termo no dia 06 de agosto de 2021, quando amparou a medida cm manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu cm Lista de Dispensa de Contestar c Recorrer (Art.2", V, VII e §§ 3 o a 8 o , da Portaria PGFN N° 502/2016), o que se deu nos seguintes termos: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacifica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212. de 1991. com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009. que fixa o percentual máximo dc multa moratória cm 20%. cm relação aos lançamentos dc oficio. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei n° 8.212, dc 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições providenciarias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35- A da Lei 8.212, de 1991. incide apenas cm relação aos lançamentos de oficio (reclius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei n" 11.941, de 2009. sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Precedentes: Aglm no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, Aglnt no AREsp 941.577/SP, Aglnt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696 PR, AgRg no REsp 1216186 RS. Referência: Nota SEI n° 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI N° 11315/2020/ME. O referenciado Parecer SEI n° 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes considerações: (...) 12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991, com a redação da Lei n° 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. 13. Na linha de raciocinio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei n" 1 1.941. de 2009. não havia prewsão dc multa dc oficio no art. 35 da Lei n" 8.212. dc 1991 (apenas de multa dc mora), nem na redação primeira, nem na decorrente da Lei nº 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória n° 449, de 2008). Vale ressaltar que o cancelamento da súmula Carf 119 ainda não foi publicado, o que. por expressa previsão regimental, exigiria a aplicação de seus termos por parte dos membros desta Turma. Entretanto, o cenário cm que a súmula cm tela foi editada se mostra absolutamente incompatível com o verificado nesta data e, muito embora os termos da legislação que rege a matéria evidencie que a manifestação da PFGN acima citada não vincula a análise levada a termo por este Colegiado, a despeito do entendimento pessoal deste Relator sobre o tema, estamos diante de um julgamento em segunda instância administrativa de litígio fiscal instaurado entre o contribuinte fiscalizado e a Fazenda Nacional, a qual já não mais demonstra interesse em discutir a forma de aplicação da retroatividade benigna contida na extinta Súmula 119. Assim, ainda que não publicado o cancelamento da Súmula 119 e da não vinculação desta Turma ao Parecer SEI n° 11315/2020, a observação dc tal manifestação da PGFN impõe-se como medida dc bom senso, já que não parece razoável a manutenção do entendimento então vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja, por parte do sujeito ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando a lide até que se veja integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário mantido. Ademais, neste caso, a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao Princípio da Isonomia, já que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria entre Fl. 976DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 o contribuinte que. como o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão sendo autuados nos procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da Fazenda. Portanto, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para fins de sua aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma dc julgamento. Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já se manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões e interposição dc recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para os períodos dc apuração anteriores à alteração legislativa que aqui sc discute (Lei n° 11.941, de 2009), deve-se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ c, assim, apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido à época da ocorrência dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35 da lei .8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de oficio. Devendo-se aplicar a penalidade que alude art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%, apenas aos fatos geradores posteriores ao início de sua vigência. Por outro lado, no caso dos autos, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação anterior, havia previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo precedente, e outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista no art. 32, inciso IV, §§ 4 o e 5 o , em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação com dados não correspondentes aos fatos geradores, imposições que, a depender o caso concreto, poderiam alcançar a alíquota dc 100%, sendo certo que tal penalidade não foi objeto do citado Parecer SEI 11315/2020. Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei 8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento cm atraso, passando a exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado, a mesma MP 449 inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, c, assim, da mesma forma, passou a prever, tal qual já ocorria para tributos fazendários, penalidade a ser imputada nos casos de lançamento de ofício, cm percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96). Como a tese encampada pelo STJ c pela inexistencia dc multas dc oficio na redação anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho Administrativo sobre a natureza de multa de ofício dc tal exigencia Por outro lado, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigencia da leí 11.941/09 o preceito contido no art. 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a necessidade de seu tratamento de forma autônoma. Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração, conforme art. alínea "c", inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e dc rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória amparada nos §§ 4 o c 5°, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei. Assim, temos as seguintes situações: - os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser Fl. 977DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei 11.941/09; - os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4 o e 5 o , inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei; Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei n° 8.212/91, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91. Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4 o e 5 o , inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art. art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. Portanto, faz-se necessário lembrar que, a unidade de origem, ao proceder o cálculo final por ocasião da liquidação do débito fiscal, deverá fazer os levantamentos necessários, considerando o entendimento legal e jurisprudencial, no sentido de que seja utilizada a legislação mais benéfica na apuração do tributo devido com base na aplicação da retroatividade benigna, através da comparação segregada para a utilização das multas a serem aplicadas. 3 – DAS NULIDADES FORMAIS DA AUTUAÇÃO - A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA SUPOSTA IRREGULARIDADE E O DESCUMPRIMENTO DO PROCEDIMENTO DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA Nesta insurgência, a recorrente argumenta que a fiscalização, ao desconsiderar a personalidade jurídica das empresas envolvidas na autuação, não atendeu aos requisitos legais ou constitucionais, nem mesmo aos formais no sentido de considerar como inexistentes as empresas Ionics Services Ltda. e lonics Technology Ltda, onde sequer tiveram as suas contabilidades desclassificadas, nem mesmo foram excluídas do SIMPLES, e os seus recolhimentos fiscais nos períodos em discussão (2006 e 2007) foram absolutamente desconsiderados/ignorados quando do lançamentos dos valores que a fiscalização entendia devidos, o que provoca uma dupla cobrança (bis in idem), além de confisco. Em relação a esta última parte, conforme já debatido, entendo que devem ser considerados os pagamentos efetuados através da sistemática de apuração através da utilização do sistema Simples de apuração e pagamento de tributos. Quanto ao atendimento aos requisitos legais e constitucionais para a desconsideração das pessoas jurídicas, ao analisar os autos deste processo, mais especificamente o relatório fiscal, anexo às fls. 725 a 752, observa-se que a fiscalização, de forma diligente, foi muito precisa ao mencionar os elementos de convicção que a levou a desconsiderar a existência das mencionadas empresas como unidades autônomas e independentes da influência e gestão da contribuinte, onde não restaria para a fiscalização, outra alternativa, a não ser por desconsiderar os negócios supostamente mencionados e declarados pelo atores do processo de constituição e funcionamento das referidas empresas. No tocante ao argumento para que seja considerado nulo o auto de infração lavrado, por deficiência no procedimento que o constituiu, por absoluto defeito de forma, e Fl. 978DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 ausência de descrição de fundamento legal, também entendo que não deve ser arrazoado a contribuinte, pois, além de se perceber um tom de generalidade nas alegações; ao analisar os autos do processo, em especial o auto de infração e demais elementos que o formaram, percebe- se que a fiscalização, de posse dos elementos indiciários de que dispunha, intimou o contribuinte e apontou os fatos encontrados, demonstrando de forma cabal e explícita, os elementos legais outrora infringidos que a levaram à autuação, não tendo porque desmerecer a referida autuação. De antemão, para afastar a alegação de nulidade da autuação, vale destacar as hipóteses de nulidades que se encontram previstas no artigo 59 do Decreto n. 70.235/72, corroboradas com os artigos 10, 11 e 59 do referido Decreto e com o artigo 142 do Código Tributário Nacional. Confira-se: “Lei n. 5.172/66 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Decreto n. 70.235/72 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; Fl. 979DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.” O artigo 142 do CTN dispõe que o crédito tributário será constituído pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo (i) tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, (ii) determinar a matéria tributável, (iii) calcular o montante do tributo devido, (iv) identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, (v) propor a aplicação da penalidade cabível. A propósito, note-se que verificar a ocorrência do fato gerador tem a ver com o motivo do ato e significa, portanto, que o lançamento deve estar lastreado em provas do acontecimento que dá ensejo ao pagamento do tributo. Em outras palavras, verificar a ocorrência do fato gerador equivale a comprovação do fato tal qual descrito na hipótese de incidência tributária. É a própria verificação da subsunção do fato à norma. E é por isso mesmo que se diz que o motivo ou o que motiva o ato de lançamento é, sempre, a constatação de um fato que preenche as características do acontecimento previsto abstratamente na hipótese da regra-matriz de incidência tributária, restando-se consignar, pois, que o lançamento apresentará vício quanto ao motivo nas hipóteses em que a autoridade não verifica a ocorrência do fato gerador a partir da comprovação da subsunção do fato à norma. Portanto, conforme já demonstrado, tem-se que no caso em apreço, a fiscalização fez a ligação entre o caso concreto e a previsão legal para o seu enquadramento. Ainda, no que diz respeito à desconsideração da pessoa jurídica, corroborando com o entendimento empossado neste acórdão, tem-se o acórdão de nº 2803-004.063, da 3ª Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento, datado de 11 de fevereiro de 2015, cujas as partes relacionadas, serão transcritas a seguir: Da Desconsideração da Personalidade Jurídica Pode-se conceituar a desconsideração da personalidade jurídica como sendo na essência, que em determinada situação fática a Justiça despreza ou "desconsidera" a pessoa jurídica, visando a restaurar uma situação em que chama a responsabilidade e impõe punição a uma pessoa jurídica, que seria autêntico obrigado ou o verdadeiro responsável, em face da lei ou do contrato. Dessa forma, a desconsideração da personalidade é essencial para punir abusos e impedir práticas ilícitas. No Brasil, a desconsideração da personalidade jurídica deu seus primeiros passos com o Código de Defesa do Consumidor, que em seu art. 28, autoriza sua utilização quando houver infração da ordem econômica. Após o Código de Defesa do Consumidor, o segundo dispositivo legal do ordenamento jurídico pátrio a tratar da desconsideração foi a Lei Antitruste (8884/94) que em seu artigo 18 condena as infrações de ordem económica impondo-lhes aplicação das devidas sanções. Seguido pelo artigo 4 o da Lei 9605/98, que dispõe acerca da responsabilidade por lesões ao meio ambiente. Depreende-se dessas elementos normativos, elementos essenciais que são considerados como caracterizadores da desconsideração da pessoa jurídica em favor do consumidor, tais como: abuso de personalidade jurídica, sagradas no desvio de finalidade e na confusão patrimonial: comportamento doloso e fraudulento. Nessa senda, destaca-se o art. 50 do Código Civil, em destaque: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, Fl. 980DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Depreende-se da dicção do referido artigo que é necessário utilizar-se desse aparato jurídico em algumas situações definidas em Lei. Dessa maneira, as hipóteses de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica merecem apreciação. Como acima descrito, as hipóteses da aplicação podem ser: abuso de personalidade jurídica - desvio de finalidade e confusão patrimonial; comportamento doloso e fraudulento. Na hipótese de desvio de finalidade e confusão patrimonial. Considera-se que desvio de finalidade concretiza-se no objetivo diferente do ato constitutivo para prejudicar alguém; mau uso da finalidade social, ou seja, é a ação contrária á prevista em nosso ordenamento, tentando proteger-se através da figura pessoa jurídica. Por outro lado, a confusão patrimonial existente entre o sócio e a pessoa jurídica consiste na mistura do patrimônio social com o particular do sócio, causando dano a terceiro, de tal modo que é essencial para utilização da desconsideração, pois, sua ação incide diretamente nessa separação patrimonial. Frise-se que esses atos advêm diretamente da utilização abusiva da pessoa jurídica e a desconsideração da personalidade jurídica visa possibilitar a transferência da responsabilidade para aqueles que a utilizarem indevidamente. De tal modo, tem-se que o ato de constituição da pessoa jurídica é um ato jurídico, com isso, é regido pelo Ordenamento pátrio, portanto, são embasados na licitude. Dessa forma, a constituição da pessoa jurídica ou sua utilização para a prática de atos ilícitos é hipótese de desconsideração da pessoa jurídica. Por conseguinte, quando o administrador ou sócios fazem mau uso da finalidade social da pessoa jurídica através de ação danosa ou fraudulenta e causam dano a outrem, usa- se a desconsideração para penalizá-lo. Assim sendo, eles serão responsabilizados e seus bens poderão ser atingidos, sem confusão com os bens de patrimônio da pessoa jurídica. Deve-se respeitar os ditames principiológicos da autonomia patrimonial e admitir o uso desse instituto somente em casos de repressão à fraudes ou de coibição ao mau uso da forma da pessoa jurídica. Ademais, tem-se o entendimento de que, apesar da possibilidade de aplicação do art. 50 do Código Civil de 2002, a autoridade fiscal possui o poder de apurar o crédito tributário de maneira a afastar a personalidade jurídica face á autorização proveniente do próprio Código Tributário Nacional. Assim, prepondera que essa atitude revela as nuanças de utilização do afastamento da personalidade jurídica. Ressalto, contudo, que entendo que a desconsideração só pode ser utilizada em casos extremos, que fique devidamente comprovada a má utilização de estruturas societárias com o escopo de lesar o Fisco ou obter vantagem indevida. Ocorre que, no caso ora em apreço restou devidamente comprovado que a empresa Live utilizou-se indevidamente da empresa GMJ com o desiderato único de obter beneficio tributário indevido, conforme bem descrito no Relatório Fiscal (As. 16/38), há de se aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. 33. Outro aspecto preliminar relevante à caracterização da unicidade do empreendimento è alegada inexistência de contratos de locação do imóvel ocupado por ambas. Veja-se que na resposta aos respectivos Termos de Intimrrão Fiscal, ambas alegaram a inexistência de contrato de locação. Quardo questionado a esse respeito, o Sr. Gabriel Goulart Sens nos informa que existe um "Comodato" formalizado com o seu Fl. 981DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 pai, Sr. Moacyr Sens, porém não apresentou e não soube dizer se havia documento escrito. 34. Obviamente que, em se tratando de duas empresas dos mesmos donos e gestores; para o exercício de mesma atividade industrial; nas mesmas instalações físicas; nítido tartar-se de uma só empresa, como adiante se confirmará ante a análise dos demais livros e documentos apresentados: 35. A escrituração contábil dessa empresa aponta o seguinte volume de receitas anuais auferidas pela venda de produtos de fabricação própria e/ou venda de mercadorias (fonte: Livro Diário Geral nº 8, fls. 29 (2008) e Escrituração Contábil Digital (2009 a 2011): 36. O demonstrativo acima aponta um volume de receitas que por um lado comprova a impossibilidade da empresa ser optante do SIMPLES NACIONAL e por outro lado nos parece compatível com a estrutura operacional ali identificada e, principalmente, com o volume de pessoas que ali trabalhava, quando de nossa visita inicial. 37. Todavia, analisando as despesas apresentadas nos balancetes anuais (2008 a 2011) vimos que aqueles trabalhadores não aparecem na contabilidade pois não encontramos contas de despesas com pessoal (nem folhas de pagamentos de salários). 38. Em contrapartida isto é, em substituição às despesas com salários, encontra-se o registro contábil de despesas com serviços de industrialização, em montantes anuais compatíveis com o volume de mão de obra empregada pelo sujeito passivo, como a seguir demonstramos (fonte razão das contas citadas): 39. Dentre os custos com serviços de industrialização lançados nestas contas, podemos ver que sua quase totalidade - em valor diz respeito a faturamento de serviços de industrialização prestados pela GMJ, senão vejamos o ano 2011 (amostragem) onde estão contabilizadas as seguintes notas fiscais emitidas pela GMJ que somam RS 2.150.957,50 e representam 99,14% do saldo da conta no valor de RS 2.169.667,84 (fonte: excerto do razão da conta citada cujo número estruturado è 05.1.5.03.024):" Assim sendo, não merece guarida as alegações dos recorrentes, sendo corretamente aplicada a simulação, afastando-se, também, a decadência pleiteada, uma vez que não se aplica o disposto no art. 150, § 4 o , do CTN. 4 – DA EXISTÊNCIA FÁTICA E FÍSICA DAS SOCIEDADES IONICS TECHNOLOGY LTDA E IONICS SERVIÇOS LTDA – A ELISÃO FISCAL – LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. Neste item de seu recurso, a recorrente alega que nunca houve qualquer tentativa de ocultar ou simular a relação entre a Ionics informática e Automação Ltda e as empresas Ionics Technology Ltda e lonics Services Ltda. A lógica é simples. A Ionics informática e Automação Ltda, operou, desde a sua origem, com atividades diversas (Indústria e Serviços). Tais atividades possuíam, desde a origem, equipes diferentes, horários diferentes, faturamentos diferentes, vendas diferentes. Ainda assim, por muitos anos, uma mesma empresa (a própria lonics Informática e Automação Ltda) desenvolveu todas as atividades. Discorre também sobre a elisão fiscal, onde tenta demonstrar que suas operações trataram-se de permissões legais, utilizando-se de conceito doutrinário para diferenciar evasão de elisão fiscal, sendo que para situações antes da ocorrência do fato gerador, ou seja, quando ainda não há a situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, não existiria qualquer obrigação de pagar tributo e, se a pessoa (ainda não contribuinte) organizar-se ou conduzir-se de maneira a evitar a ocorrência daquela situação definida em lei como fato gerador, Fl. 982DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 não se perfaz a situação necessária e suficiente para o nascimento da obrigação tributária, que ficaria, portanto, elidida. Todavia, após ter ocorrido o fato gerador, a falta de recolhimento do respectivo tributo somente pode representar evasão (fuga) da obrigação tributária já existente, argumentando inclusive sobre a legalidade da estratégia elisiva em vista dos princípios Constitucionais da legalidade, da tipicidade e da segurança jurídica. Ainda neste item de seu recurso, invoca também a legalidade da estratégia elisiva em vista do princípio da isonomia, frisando que a igualdade é uma garantia do indivíduo e não do Estado; sendo que, dessa forma, se, diante de duas situações que merecem igual tratamento, a lei exigir tributo somente na primeira situação, não cabe à administração fiscal, com base no princípio da isonomia, tributar ambas as situações, pois somente ao indivíduo que se ligue à situação tributada compete contestar o gravame que lhe esteja sendo cobrado com desrespeito ao referido princípio. Analisando os argumentos da recorrente, confrontando com os indícios de simulação apontados pela fiscalização, em seu relatório fiscal, percebe-se que a autoridade fiscal, de posse dos elementos indiciários encontrados, mais especificamente na parte conclusiva do relatório fiscal, item 8.9, enumera taxativamente os elementos de convicção que a levaram a concluir pela caracterização da sonegação fiscal, argumentos estes totalmente aptos a demonstrar o caráter evasivo do planejamento tributário abusivo adotado pela contribuinte. Senão, veja-se a seguir, a transcrição do referido item apresentado na conclusão do relatório fiscal anexo ao auto de infração: 8.9. Conclusão 8.9.1. Como resultado da análise documental e dos procedimentos de auditoria fiscal da Receita Federal do Brasil, ficou configurado que, a despeito da aparente distinção formal entre o INFORMÁTICA. SERVICES e TECHNOLOGY, trata-se. na realidade, de uma única empresa, enquanto atividade econômica voltada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Explora-se a mesma atividade econômica no mesmo estabelecimento, com quadro único de empregados, sob gestão centralizada. 8.9.2. Conclui-se que os remanejamentos formais dos empregados para as pessoas jurídicas optantes pelo Simples tiveram por finalidade obter, indevidamente, o tratamento tributário favorecido dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, haja vista a inocorrência de solução do vinculo trabalhista. 8.9.3. O emprego de simulação com evidente objetivo de elidir a contribuição previdenciária retira a validade do ato formal, devendo prevalecer a real situação fática, com base no princípio da verdade material. 8.9.4. Não se pode admitir que uma empresa que detenha receita total superior ao limite legal usufrua de benefício indevido utilizando-se do fracionamento virtual de suas atividades e quadro de pessoal. O tratamento tributário simplificado e favorecido, instituído pela Lei n° 9.317/96 até 06/2007 (Simples Federal) e Lei Complementar n° 123/06, a partir de 07/2007 (Simples Nacional), não é dirigido a empreendimento deste porte. 8.9.5. É aplicável ao caso o princípio da primazia da realidade, que significa que os fatos relativos ao contrato de trabalho devem prevalecer em relação à aparência que. formal ou documentalmente, possam oferecer. É lícito à Receita Federal do Brasil pesquisar a relação de trabalho para encontrar, na sua verdadeira configuração, a relação de emprego e cobrar a contribuição legalmente devida, pois a cogència das normas de ordem pública impede que se adote regime jurídico apenas formalmente, para frustrar os objetivos nelas perseguidos, quando a prática da relação jurídica de direito material Fl. 983DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 indica tratar-se de relação de empresa. 8.9.6. A proliferação de práticas desta natureza inviabilizaria a atual forma de financiamento da Seguridade Social, cuja principal base é a folha de salários. A Auditoria Fiscal da Receita Federal do Brasil, ao constatar procedimentos desta natureza, cujo resultado é a evasão de contribuições devidas à Seguridade Social, tem o dever, sob pena de responsabilidade, de apurar os fatos, noticiá-los às autoridades competentes e constituir os respectivos créditos. 8.9.7. Face ao exposto, mantidos os pressupostos da relação de emprego (pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação) que já existiam antes da transferência meramente formal para a SERVICES e a TECHNOLOGY, caracteriza-se o vínculo dos segurados em questão com a empresa IONICS INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO LTDA, razão pela qual é realizado este lançamento, com o objetivo de constituir os créditos relativos às contribuições patronais devidas à Seguridade Social incidentes sobre a remuneração de segurados empregados e contribuintes individuais. Por conta do anteriormente exposto, entendo que assiste razão à fiscalização no sentido de desconsiderar os negócios jurídicos simulados e aplicar as sanções legais objeto da autuação em comento. Ainda em resposta aos argumentos da recorrente no sentido de querer afastar o entendimento evasivo de seus atos adotados pela fiscalização, utilizo como razões de decidir, os fundamentos emanados através do acórdão nº 3301-003.169 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, da Terceira Seção de Julgamento deste Conselho de Recursos Fiscais, datado de 26 de janeiro de 2017, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: 16. Com relação à referência feita ao contido no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966), é o seguinte o teor do indigitado dispositivo (grifou-se): "Art. 116. [...]. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária." (Incluído pela Lcp n° 104, de 10.1.2001). 17. Acerca desse dispositivo, assim se manifestou a respectiva Exposição de Motivos n° 820/MF, de 6 de outubro de 1999, ao então Projeto de Lei Complementar n°77,de 1999: "6. A inclusão do parágrafo único ao artigo 116 faz-se necessária para estabelecer, no âmbito da legislação brasileira, norma que permita à autoridade tributária desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com finalidade de elisão, constituindo-se, dessa forma, em instrumento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento tributário adotados com abuso de forma ou de direito." 18. Considerando que não pode haver planejamento tributário (elisão) praticado com simulação, seja esta absoluta (fingir o que não existe), seja esta relativa (encobrir o que existe a denominada "dissimulação"); e, ainda, que deixar de descrever ou de mencionar um fato gerador efetivamente ocorrido, omitindo-o, é o mesmo que sonegar, estando tal conduta tipificada na lei de crimes contra a ordem tributária; deve-se interpretar inteligentemente o vocábulo "dissimular", constante da lei, como sendo "evitar", "furtar- se", "esquivar-se", e não como "ocultar", “disfarçar", "encobrir". 19. Do contrário, a dita norma antielisiva é absolutamente sem sentido, uma vez que em nada inova, repetindo conceitos já juridicizados como crime tributário. Fl. 984DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 20. Por outro lado, o art. 149, VII. do CTN estabelece uma cláusula de exceção ao procedimento de nulidade do negócio jurídico previsto na legislação civil, outorgando à administração a competência para desconsiderar os atos ou negócios fictícios, fraudados, eivados de vicio de vontade ou de forma, ou simulados. "Art 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: …. VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em beneficio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; ... “ 21. Assim, deparando-se com a existência de negócio jurídico viciado por simulação, dolo ou outra espécie de fraude fiscal, deve a administração tributária comprovar a existência do vicio e efetivar o lançamento correspondente ao tributo, desconsiderando o ato viciado e/ou considerando aquele efetivamente realizado e encoberto pelo dolo, pela fraude ou pela simulação. 22. Por conseguinte, não se aplica a regra insculpida no parágrafo único do art. 116 do CTN, como entende a impugnante, porque não se trata, na hipótese, de caso de elisão fiscal, mas sim, de fraude. Quando há a transposição da linha divisória que separa a elisão da fraude, a tipificação da conduta e o respectivo mecanismo de apuração se dão pelo art. 149. VII e não pelo art. 116. parágrafo único, do CTN. 23. Vale ainda citar o pensamento de Aldemário Araújo de Castro (http://www.aldemario.adv.br/desconsidera.pdf): “ ... Assim, o desenvolvimento mais explícito, rápido e completo da figura da 'desconsideração da personalidade jurídica' nos domínios do direito privado pode e deve ser aproveitado no campo do direito tributário, já familiarizado, embora parcialmente, com a prática. Nesta linha, o art. 50 do novo Código Civil afirma e confirma a possibilidade de se afastar a personalidade jurídica quando esta concorre para a proteção indevida de patrimônios individuais em detrimento do Fisco. Pode-se afirmar, diante do que foi considerado, que o art. 50 do novo Código Civil não é necessário, mas é útil à autoridade fiscal no momento de constituir, em certas circunstâncias, o crédito tributário. Não é necessário porque a autoridade pode apurar o crédito tributário contra o contribuinte em sentido estrito (com fundamento nos arts. 121, parágrafo único, inciso I, 142 e 149, inciso VII do CTN) ou contra o responsável (com fundamento nos arts. 121, parágrafo único, inciso II, 135 e 142 do CTN). E útil porque confirma, para a ordem jurídica brasileira como um todo e para o direito tributário em particular, a possibilidade da desconsideração ou afastamento da personalidade jurídica. Importa, ainda, destacar que o agente da desconsideração da personalidade jurídica no campo tributário não ê o juiz 35. A menção ao magistrado no art. 50 do novo Código Civil decorre do fato daquele dispositivo estar voltado para a aplicação da desconsideração em relações jurídicas de direito privado, caracterizadas pela horizontalidade, onde uma das partes não pode, unilateralmente, impor obrigações ou constituir direitos em desfavor da outra. Na seara tributária, como já sublinhado, compete à autoridade fiscal, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional, constituir o crédito tributário, identificando o sujeito passivo da obrigação. Neste momento, se for o caso, será aplicada a desconsideração da personalidade jurídica. Fl. 985DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 Evidentemente, o sujeito passivo poderá impugnar, utilizando todos os meios de defesa possíveis, em sede administrativa e judicial, o ato da autoridade fiscal. 6. Conclusão O art. 50 do novo Código Civil não é necessário, mas é útil à autoridade fiscal no momento de constituir, em certas circunstâncias, o crédito tributário. Não é necessário porque a autoridade pode apurar o crédito tributário contra o efetivo contribuinte (em sentido estrito) ou contra o responsável, valendo-se de autorizações presentes no Código Tributário Nacional para afastar a personalidade jurídica. E útil porque confirma, para a ordem jurídica brasileira como um todo e para o direito tributário em particular, a possibilidade da desconsideração ou afastamento da personalidade jurídica. Entendo, apesar dos equívocos conceituais, que a autoridade fiscal demonstrou que os estabelecimentos considerados atacadistas da UB, em especial o de Louveira, são de fato apenas depósitos com o fito de reduzir o IPI a ser pago. por intermédio de vendas fictícias de produtos da UBI para a UB. e. salientando o fato deste depósito ser operado pela empresa de logística DHL e não terem na empresa funcionários destinados a venda no estabelecimento. É possível verificar o exposto no manuseio do Anexo I ao Termo de Verificação Fiscal (fls. 505.346 e seguintes) em que se tem se um conjunto de imagens de localização de estabelecimentos da Unilever Brasil LTDA obtidas pelo programa Google Maps. em específico ao estabelecimento de Louveira. Com isso observa-se que. apesar dos argumentos trazidos pelo Contribuinte, é evidente que a fiscalização encontrou condutas que transpuseram a permitida elisão tributária e adentraram na seara da evasão fiscal, conforme se verifica nas folhas 220 a 225 do Termo de Verificação Fiscal, as quais demonstram a prática de simulação do grupo Unilever, tendo os negócios jurídicos aparência diferente do que se confirma na realidade, tomando nulo os negócios jurídicos praticados, como se depreende do que se prescreve no Código Civil: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1 o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2 o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado, (grifou-se). Portanto, em respeito aos autos do processo e a legislação aplicável ao caso, voto no sentido de manter o entendimento do Acórdão ora recorrido no que tange a desconsideração de atos e negócios jurídicos das requerentes em face dos fatos e circunstâncias relatados no Termo de Verificação Fiscal. No que diz respeito às decisões administrativas invocadas pela contribuinte, há que ser esclarecido que as decisões administrativas, mesmo que proferidas pelos órgãos colegiados, sem que uma lei lhes atribua eficácia normativa, não se constituem como normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidas genericamente a outros casos, somente aplicam-se sobre a questão analisada e vinculam apenas as partes envolvidas naqueles litígios. Assim determina o inciso II do art. 100 do CTN: Fl. 986DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-009.393 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.006579/2009-77 Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: ( ... ) II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; Em relação às decisões judiciais, apenas as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática dos recursos repetitivos e repercussão geral, respectivamente, são de observância obrigatória pelo CARF. Veja-se o que dispõe o Regimento Interno do CARF (art. 62, §2°): (...) § 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n° 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF n° 152, de 2016). Quanto aos entendimentos doutrinários, apesar dos valorosos ensinamentos trazidos aos autos, tem-se que os mesmos não fazem parte da legislação tributária a ser seguida obrigatoriamente pela administração tributária ou pelos órgãos julgadores administrativos. Conclusão Assim, tendo em vista tudo o que consta nos autos, bem como na descrição dos fatos e fundamentos legais que integram o presente, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91 e, ainda, para determinar o aproveitamento dos recolhimentos da mesma natureza efetuados na sistemática simplificada, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita Fl. 987DF CARF MF Documento nato-digital

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