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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9196675 #
Numero do processo: 10480.727180/2011-30
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Feb 22 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. PRECEDENTE JUDICIAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do regimento interno deste Conselho, tem aplicação obrigatória. INSUMOS UTILIZADOS NO TRATAMENTO DA ÁGUA. POSSIBILIDADE. Com base no Art. 3.º da legislação correlata, é possível o creditamento sobre os dispêndios com insumos utilizados no tratamento de água utilizada no processo produtivo, desde que tenham partido do contribuinte e não da empresa da etapa antecessora. PALLETS E DIVISÓRIAS DE PAPELÃO. POSSIBILIDADE. Considerada a importância para a preservação dos produtos, uma vez que são utilizados para embalar seus produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final e a sua não reutilização, deve ser reconhecido o direito ao crédito sobre os dispêndios com Pallets e divisórias de papelão. CRÉDITO. ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMO. DEMANDA. AQUISIÇÃO DE GÁS PARA EMPILHADEIRAS. Admite-se a apuração de créditos da COFINS com base na energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica e também admite-se a utilização de gás nas empilhadeiras, atendidas as demais exigências da legislação de regência. PARTES E PEÇAS USADAS NA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Em que pese ser possível o creditamento sobre partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos, tal creditamento depende da comprovação de sua utilização e da comprovação do modo de sua utilização, individualizadamente, de forma que seja possível concluir que tais partes e peças são realmente utilizadas nas atividades da empresa ou se são utilizadas em questões meramente administrativas ou oblíquas à atividade principal da empresa. DESPESAS GERAIS COM ARMAZENAGEM E FRETE. Seja na operação e venda ou seja em outras fases das atividades da empresa, de modo geral as despesas com armazenagem e frete permitem o aproveitamento de créditos dentro do regime não cumulativo de recolhimento das contribuições, conforme previsão do Art. 3.º, incisos II e IV da legislação correlata. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS. CRÉDITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO E DE REGISTRO CONTÁBIL. Itens ativáveis deverão ter seus créditos limitados à depreciação, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho, contudo, devem ser comprovados e devem possuir registro contábil. DEVOLUÇÕES DE VENDAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Com fundamento no Art. 16 do Decreto 70.235/72, o contribuinte precisa juntar provas de suas alegações e as devoluções de venda precisam ser comprovadas por meios e por provas hábeis para tanto. Não comprovadas, não geram direito a crédito. RATEIO PROPORCIONAL. COMPROVAÇÃO. As divergências no cálculo do rateio proporcional precisam ser comprovadas pelo contribuinte, nos moldes do Art. 16 do Decreto 70.235/72. CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA INICIAL DO CONTRIBUINTE. Conforme determinação Art. 36 da Lei nº 9.784/1999, do Art. 16 do Decreto 70.235/72, Art 165 e seguintes do CTN e demais dispositivos que regulam o direito ao crédito fiscal, o ônus da prova inicial é do contribuinte ao solicitar o crédito. CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMO. SERVIÇOS DE OPERAÇÃO PORTUÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços de operação portuária relacionados com mercadoria exportada, por ocorrerem após o encerramento do ciclo de produção, não se incluem no conceito de insumo para fins de creditamento, nos termos do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, da COFINS não-cumulativa, e também não estão abrangidos pelo inciso IX do art. 3º dessa mesma Lei nº 10.833, de 2003, uma vez que não é possível definir esses serviços como armazenagem de mercadoria ou frete na operação de venda.
Numero da decisão: 3201-009.480
Decisão: Acordam os membros do colegiado em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, observados os demais requisitos da lei, nos seguintes termos: (I) por unanimidade de votos, para reverter as glosas relativas (i) às despesas com o tratamento/resfriamento de água utilizada na produção, (ii) às partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos constantes do laudo técnico apresentado, mas desde que devidamente comprovadas, excetuando-se aquelas que acarretarem aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicadas e (iii) aos encargos de depreciação de máquinas e equipamentos utilizados na produção; II) por maioria de votos, para reverter as glosas referentes a créditos com (i) dispêndios com pallets e divisórias de papelão utilizados no transporte de mercadorias, (ii) gastos com aluguel, energia elétrica e manutenção apropriados extemporaneamente, mas desde que comprovada a sua não utilização em períodos anteriores, (iii) despesas gerais com armazenagem, frete e logística, salvo aquelas relacionadas à administração da empresa e aos escritórios comerciais e (iv) fretes relativos a produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, vencidos os conselheiros Mara Cristina Sifuentes, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Carlos Delson Santiago, que negavam provimento nesses itens; e III) por maioria de votos, para reverter as glosas relativas a créditos decorrentes de dispêndios com energia elétrica e gás consumidos em empilhadeiras, vencidos os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Carlos Delson Santiago, que negavam provimento. Pelo voto de qualidade, negou-se provimento à reversão das glosas relativas a operações portuárias, vencidos os conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laércio Cruz Uliana Junior e Márcio Robson Costa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.434, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10480.720433/2010-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Helcio Lafeta Reis (Presidente em exercício).
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. PRECEDENTE JUDICIAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do regimento interno deste Conselho, tem aplicação obrigatória. INSUMOS UTILIZADOS NO TRATAMENTO DA ÁGUA. POSSIBILIDADE. Com base no Art. 3.º da legislação correlata, é possível o creditamento sobre os dispêndios com insumos utilizados no tratamento de água utilizada no processo produtivo, desde que tenham partido do contribuinte e não da empresa da etapa antecessora. PALLETS E DIVISÓRIAS DE PAPELÃO. POSSIBILIDADE. Considerada a importância para a preservação dos produtos, uma vez que são utilizados para embalar seus produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final e a sua não reutilização, deve ser reconhecido o direito ao crédito sobre os dispêndios com Pallets e divisórias de papelão. CRÉDITO. ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMO. DEMANDA. AQUISIÇÃO DE GÁS PARA EMPILHADEIRAS. Admite-se a apuração de créditos da COFINS com base na energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica e também admite-se a utilização de gás nas empilhadeiras, atendidas as demais exigências da legislação de regência. PARTES E PEÇAS USADAS NA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 71 80 /2 01 1- 30 Fl. 8919DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 Em que pese ser possível o creditamento sobre partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos, tal creditamento depende da comprovação de sua utilização e da comprovação do modo de sua utilização, individualizadamente, de forma que seja possível concluir que tais partes e peças são realmente utilizadas nas atividades da empresa ou se são utilizadas em questões meramente administrativas ou oblíquas à atividade principal da empresa. DESPESAS GERAIS COM ARMAZENAGEM E FRETE. Seja na operação e venda ou seja em outras fases das atividades da empresa, de modo geral as despesas com armazenagem e frete permitem o aproveitamento de créditos dentro do regime não cumulativo de recolhimento das contribuições, conforme previsão do Art. 3.º, incisos II e IV da legislação correlata. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS. CRÉDITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO E DE REGISTRO CONTÁBIL. Itens ativáveis deverão ter seus créditos limitados à depreciação, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho, contudo, devem ser comprovados e devem possuir registro contábil. DEVOLUÇÕES DE VENDAS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Com fundamento no Art. 16 do Decreto 70.235/72, o contribuinte precisa juntar provas de suas alegações e as devoluções de venda precisam ser comprovadas por meios e por provas hábeis para tanto. Não comprovadas, não geram direito a crédito. RATEIO PROPORCIONAL. COMPROVAÇÃO. As divergências no cálculo do rateio proporcional precisam ser comprovadas pelo contribuinte, nos moldes do Art. 16 do Decreto 70.235/72. CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA INICIAL DO CONTRIBUINTE. Conforme determinação Art. 36 da Lei nº 9.784/1999, do Art. 16 do Decreto 70.235/72, Art 165 e seguintes do CTN e demais dispositivos que regulam o direito ao crédito fiscal, o ônus da prova inicial é do contribuinte ao solicitar o crédito. CRÉDITO. CONCEITO DE INSUMO. SERVIÇOS DE OPERAÇÃO PORTUÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços de operação portuária relacionados com mercadoria exportada, por ocorrerem após o encerramento do ciclo de produção, não se incluem no conceito de insumo para fins de creditamento, nos termos do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, da COFINS não-cumulativa, e também não estão abrangidos pelo inciso IX do art. 3º dessa mesma Lei nº 10.833, de 2003, uma vez que não é possível definir esses serviços como armazenagem de mercadoria ou frete na operação de venda. Fl. 8920DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 Acordam os membros do colegiado em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, observados os demais requisitos da lei, nos seguintes termos: (I) por unanimidade de votos, para reverter as glosas relativas (i) às despesas com o tratamento/resfriamento de água utilizada na produção, (ii) às partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos constantes do laudo técnico apresentado, mas desde que devidamente comprovadas, excetuando-se aquelas que acarretarem aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicadas e (iii) aos encargos de depreciação de máquinas e equipamentos utilizados na produção; II) por maioria de votos, para reverter as glosas referentes a créditos com (i) dispêndios com pallets e divisórias de papelão utilizados no transporte de mercadorias, (ii) gastos com aluguel, energia elétrica e manutenção apropriados extemporaneamente, mas desde que comprovada a sua não utilização em períodos anteriores, (iii) despesas gerais com armazenagem, frete e logística, salvo aquelas relacionadas à administração da empresa e aos escritórios comerciais e (iv) fretes relativos a produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica, vencidos os conselheiros Mara Cristina Sifuentes, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Carlos Delson Santiago, que negavam provimento nesses itens; e III) por maioria de votos, para reverter as glosas relativas a créditos decorrentes de dispêndios com energia elétrica e gás consumidos em empilhadeiras, vencidos os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Carlos Delson Santiago, que negavam provimento. Pelo voto de qualidade, negou-se provimento à reversão das glosas relativas a operações portuárias, vencidos os conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laércio Cruz Uliana Junior e Márcio Robson Costa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-009.434, de 24 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10480.720433/2010-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Helcio Lafeta Reis (Presidente em exercício). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem. O pedido é referente a crédito de COFINS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto, em síntese: (1) A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a arguição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos que integram a legislação tributária; (2) As decisões judiciais e Fl. 8921DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional; (3) No âmbito do processo administrativo fiscal não se admite a negativa geral, operando-se a preclusão processual relativamente à matéria que não tenha sido expressamente contestada na defesa apresentada; (4) A prova documental deve ser apresentada no momento da manifestação de inconformidade, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972. Indefere-se o pedido de diligência ou perícia quando se trata de matéria passível de prova documental a ser apresentada no momento da manifestação de inconformidade, bem como quando presentes elementos suficientes para a formação da convicção da autoridade julgadora; (5) No âmbito dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus da contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório pleiteado, o qual deve ser indeferido se não comprovada sua liquidez e certeza. É igualmente da contribuinte o ônus da prova dos créditos da não cumulatividade, que sevem para reduzir o valor do tributo a ser pago e podem ainda, nos casos previstos em lei, ser objeto de pedido de ressarcimento ou ser utilizados em compensação; (6) Somente dão direito a crédito no regime de incidência não-cumulativa os custos, encargos e despesas expressamente previstos na legislação de regência. Para efeito da apuração de créditos no regime não cumulativo da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente como aqueles bens e serviços diretamente utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços a terceiros; (7) Os produtos químicos utilizados no tratamento de água afluente utilizada no sistema de resfriamento de máquinas de indústria de polímeros, assim como os utilizados no tratamento de efluentes, não geram créditos da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep na modalidade aquisição e insumos, pois não possuem relação direta com o processo produtivo. As demais hipóteses dos arts. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, também não abrangem estes dispêndios; (8) Paletes e divisórias de papelão utilizadas na proteção do produto acabado durante seu transporte até os clientes correspondem a “embalagem de transporte” caracterizando dispêndios com acessórios utilizados em etapas posteriores à fabricação dos produtos destinados à venda; portanto, não se enquadram como insumos e, consequentemente, não conferem direito a créditos da não cumulatividade; (9) Somente dão direito a crédito no regime da não cumulatividade as partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos que sejam diretamente utilizados na produção ou fabricação de bens ou serviços destinados à venda, e que não sejam incorporados ao ativo imobilizado; (10) No regime da não cumulatividade, apenas os bens incorporados ao ativo imobilizado que estejam diretamente associados ao processo produtivo é que geram direito a crédito calculado sobre os encargos de depreciação ou calculado com base no valor de aquisição. É vedado o desconto de créditos relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004; (11) Somente há previsão legal para apuração de créditos sobre despesas de fretes e armazenagem na operação de venda, quando suportadas pelo vendedor. Não são admitidos créditos calculados sobre frete referente ao transporte de mercadoria importada do ponto de fronteira, porto ou aeroporto alfandegado até o estabelecimento da pessoa jurídica no território nacional, nem sobre armazenagem destas mercadorias; (12) A apuração de créditos sobre devoluções de vendas somente é admissível quando a receita da respectiva venda tenha integrado o faturamento do mês ou de mês anterior, e tenha sido tributada na forma da lei. O crédito assim apurado somente pode ser utilizado para o desconto dos valores devidos, não sendo passíveis de ressarcimento ou compensação; (13) O aproveitamento de bases de cálculo extemporâneas não se admite fora do período originário. Somente se admite a utilização de saldo de créditos extemporâneos se ainda não Fl. 8922DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 decaído/prescrito o direito a sua utilização, após a apresentação do Dacon retificador (ou EFD- Contribuições) do período de origem do crédito retificado, devidamente adicionado das novas bases de cálculo e com a demonstração das alterações na utilização e no saldo de crédito. Se ao final ainda restar saldo de créditos não aproveitados do respectivo período, aí sim estes saldos poderão ser aproveitados em meses subsequentes; (14) Os créditos a que tem direito a pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo devem ser vinculados às receitas de exportação, às receitas tributadas no mercado interno e às receitas não tributadas no mercado interno pelo método de apropriação direta por meio de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração, ou pelo método de rateio proporcional à receita bruta auferida. O método escolhido pela pessoa jurídica deve ser aplicado em todo o ano-calendário. O Recurso Voluntário reforçou os argumentos da manifestação de inconformidade e também contestou, de forma específica, a decisão de primeira instância, glosa por glosa. Consta a Resolução desta turma de julgamento, que reflete a conversa do julgamento em diligência nos seguintes moldes, em síntese: (...) CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, com o objetivo de que: - o contribuinte apresente laudo conclusivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, para detalhar o seu processo produtivo e indicar de forma minuciosa qual a interferência e papel dos dispêndios gerais que serviram de base para tomada de crédito, oportunidade em que a fiscalização glosou os valores, com o objetivo de que este Conselho possa avaliar a real essencialidade e relação dos produtos e serviços com o processo produtivo e atividades da empresa. Em razão do volume de itens glosados, destaca-se que o laudo deverá ser conciso e prático, de forma que não fique gravemente complexa a análise que será feita por conselheiro relator deste Conselho no retorno dos autos, sob a possibilidade de ser realizada nova diligência para adequação do laudo/relatório. Se possível, o laudo deve apresentar de forma agrupada e planilhada as análises que são muito semelhantes. Da mesma forma, devem ser evitados termos genéricos no relatório, como serviços gerais e outros. A receita deve ser cientificada do laudo apresentado pelo contribuinte para fazer diligência e nomear perito para analisar o laudo, se for o caso. Após cumpridas estas etapas, o contribuinte deve ser novamente cientificado do resultado da manifestação da Receita, assim como, a PGFN deve ser informada do resultado final da diligência demandada, para ambos se manifestarem dentro do prazo de trinta dias.” O contribuinte juntou o laudo solicitado, a autoridade fiscal manifestou-se, o contribuinte juntou sua análise sobre tal relatório fiscal e, por fim, a União. Os autos foram novamente pautados em acordo com o regimento interno deste Conselho. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. Fl. 8923DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 Relatório proferido. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 Quanto a reversão das glosas relativas às despesas com o tratamento/resfriamento de água utilizada na produção; às partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos constantes do laudo técnico apresentado, mas desde que devidamente comprovadas, excetuando-se aquelas que acarretarem aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicadas; aos encargos de depreciação de máquinas e equipamentos utilizados na produção; aos dispêndios com pallets e divisórias de papelão utilizados no transporte de mercadorias; aos gastos com aluguel, energia elétrica e manutenção apropriados extemporaneamente, mas desde que comprovada a sua não utilização em períodos anteriores; às despesas gerais com armazenagem, frete e logística, salvo aquelas relacionadas à administração da empresa e aos escritórios comerciais; aos fretes relativos a produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica; aos créditos decorrentes de dispêndios com energia elétrica e gás consumidos em empilhadeiras, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por conter matéria desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Não existe qualquer nulidade nos autos ou na decisão de primeira instância, pois respeitam a legislação correlata. Da análise do processo, verifica-se que o centro da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não cumulativo e a consequente análise sobre o conceito de insumos, dentro desta sistemática. De forma majoritária este Conselho segue a posição intermediária entre aquela restritiva, que tem como referência a IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, normalmente adotada pela Receita Federal e aquela totalmente flexível, normalmente adotada pelos contribuintes, posição que aceitaria na base de cálculo dos créditos das contribuições todas as despesas e aquisições realizadas, porque estariam incluídas no conceito de insumo. Tal discussão retrata, em parte, a presente lide administrativa. No regime não cumulativo das contribuições, o conceito jurídico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 8924DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 legislação do imposto de renda, pois, o julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento dessa matéria, definir quais produtos e serviços estão sendo pleiteados, identificar a relevância, essencialidade e em qual momento e fase do processo produtivo e atividades da empresa estão vinculados. Registrada esta premissa, analisaremos as glosas. - INSUMOS UTILIZADOS NO TRATAMENTO DO INSUMO ÁGUA. Os produtos kurilex – L-109, hipoclorito de sódio 12%, kurita OXH-109, nalco 500104.25 L, nalco 3DT 187.11L e nalco 73202, hipoclorito de cálcio 65%, goal nutry, soda cáustica em escamas 98% e sulfato de alumínio isento de ferro, utilizados na água que é utilizada no processo produtivo não podem ser glosados simplesmente por serem insumos dos insumos porque não há base legal ou fática para a aplicação de tal glosa, uma vez que tais produtos são simplesmente insumos, não importando se são aplicados na água antes da água ser aplicada no processo produtivo. O que realmente importa é se a água é aplicada no processo produtivo ou não e isso ficou comprovado nos autos. O Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 17 de dezembro de 2018 é expresso em permitir o aproveitamento de créditos sobre os dispêndios realizados nas aquisições dos insumos utilizados na produção de outros insumos: “3. INSUMO DO INSUMO 45. Outra discussão que merece ser elucidada neste Parecer Normativo versa sobre a possibilidade de apuração de créditos das contribuições na modalidade aquisição de insumos em relação a dispêndios necessários à produção de um bem-insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo). 46. Como dito acima, uma das principais novidades plasmadas na decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em testilha foi a extensão do conceito de insumos a todo o processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços a terceiros. 47. Assim, tomando-se como referência o processo de produção como um todo, é inexorável que a permissão de creditamento retroage no processo produtivo de cada pessoa jurídica para alcançar os insumos necessários à confecção do bem- insumo utilizado na produção de bem destinado à venda ou na prestação de serviço a terceiros, beneficiando especialmente aquelas que produzem os próprios insumos (verticalização econômica). Isso porque o insumo do insumo constitui “elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”, cumprindo o critério da essencialidade para enquadramento no conceito de insumo. 48. Esta conclusão é especialmente importante neste Parecer Normativo porque até então, sob a premissa de que somente geravam créditos os insumos do bem destinado à venda ou do serviço prestado a terceiros, a Secretaria da Receita Federal do Brasil vinha sendo contrária à geração de créditos em relação a dispêndios efetuados em etapas prévias à produção do bem efetivamente destinado à venda ou à prestação de serviço a terceiros (insumo do insumo).” Fl. 8925DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 Assim, como base no Art. 3.º da legislação correlata, é possível o creditamento sobre tais dispêndios, desde que tenham partido do contribuinte e não da empresa da etapa antecessora. O Recurso merece provimento neste tópico. – “PALLETS” E DIVISÓRIAS DE PAPELÃO. Mais essenciais do que a própria embalagem de apresentação, são as embalagens que servem para proteger o produto. Este é o caso dos Pallets e das divisórias de papelão, pois são essenciais. Considerada a importância para a preservação dos produtos, ainda mais dentro da indústria alimentícia (considerando aspectos de higiene e saúde), uma vez que são utilizados para embalar produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final, deve ser reconhecido o direito ao crédito sobre os dispêndios com Pallets e divisórias de papelão. Com base no Art. 3.º da legislação correlata, é possível o creditamento sobre os dispêndios com pallets e divisórias de papelão, desde que sejam posteriormente descartadas após o uso, ou seja, desde que não sejam reutilizáveis (pois caso reutilizável o cálculo do crédito seria outro). O Recurso merece provimento neste tópico. – DESPESAS COM ENERGIA ELÉTRICA E AQUISIÇÃO DE GÁS PARA EMPILHADEIRAS. A glosa ocorreu porque não restou comprovado que o gás é somente utilizado nas empilhadeiras que movimentam as matérias primas, mas esta não é uma premissa válida, uma vez que mesmo se fosse utilizado na movimentação de produtos acabados, os dispêndios com gás devem ser considerados como combustíveis utilizados em veículos, nos moldes do Art. 3.º da legislação aplicável. Em adição à presente análise, verifica-se que o contribuinte juntou fotos nos autos que comprovam a utilização na movimentação de matérias primas. Na mesma linha, ainda que extemporâneo, os dispêndios com energia geram direito a crédito. Nas palavras do ilustre Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, emérito colega nesta turma de julgamento, é importante citar o precedente desta Turma de Julgamento que permitiu o aproveitamento de créditos extemporâneos, para contextualizar o presente voto, conforme segue: "1 – Direito de aproveitamento de créditos extemporâneos As leis que tratam do ressarcimento/compensação de Pis e Cofins sempre se referem ao saldo credor acumulado no trimestre, por exemplo, art. 5º, §2º da Lei 10.637/20021 e art. 6º, §2º da Lei 10.833/20032, além do caput do art. 16 da Lei 11.116/20053. No entanto, não há, nesses dispositivos, qualquer vedação a que créditos extemporâneos, não utilizados no período de competência, possam ser apropriados em período posterior, compondo o saldo credor desse trimestre posterior. Com efeito, o §4º do artigo 3º das Leis 10/637/2002 e 10.833/20034 permite essa compreensão. Na expressão do §4º, não há limitação de trimestre. Fl. 8926DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 O que se entende dessa legislação é que o pedido de ressarcimento deve ser trimestral, o que veda o pedido mensal ou anual. Mas nada impede que, num determinado trimestre, seja apropriado crédito de período anterior não aproveitado. Tal circunstância não causa nenhum prejuízo à Fazenda, posto que não há atualização financeira do crédito aproveitado tardiamente. Para além das vedações materiais do crédito – sua natureza legal para fins de direito de creditamento e respectivas comprovações as vedações procedimentais para o crédito extemporâneo, são de que não sejam aproveitados em duplicidade, o que deve ser foco do trabalho fiscal, que se respeitem o prazo prescricional, e sejam formulados em PER/DCOMP. Observo que nem mesmo as instruções normativas da Receita Federal expressam a exigência de que o crédito extemporâneo deva ser objeto de PER/DCOMP do próprio período de competência. O comando do §9º da IN 600/2005, já transcrito, é de que o pedido se vincule ao saldo do trimestre, não vedando que o saldo do trimestre contenha créditos anteriores ao trimestre, não registrados por equívoco. O que vejo, nas exigências normativas, são de que o pedido seja trimestral, como é formatado o próprio programa gerador do PER/DCOMP. Portanto, afasto as glosas que tenham como único fundamento a extemporaneidade de aproveitamento. No mesmo sentido, cito precedentes do Carf: 3302002.674, 3403001.935, 3401001.577, e 9303004.562." De acordo com o precedente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes. O Recurso merece provimento neste tópico. – PARTES E PEÇAS USADAS NA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. Ao cumprir a diligência, o contribuinte descreveu e comprovou a essencialidade e relevância dos dispêndios com os bens adquiridos para manutenção, conforme pode ser observado nas páginas 17 a 31 do Laudo de fls. 8934, no tópico “3 – Anexo III D – Glosas dos BENS ADQUIRIDOS PARA MANUTENÇÃO - Perícia realizada nos produtos utilizados nas manutenções”. Por ser uma lista muito extensa, segue uma amostra das descrições e da lista apresentada: “Estas famílias estão especificadas no Anexo C deste relatório. Famílias de bens adquiridos para manutenção: “ABRAÇADEIRAS” – bens adquiridos para manutenção que têm a função de fixação de tubulações flexíveis em tubulações rígidas, unir recalque e sução de bombas nas tubulações flexíveis, fixação de cabos elétricos nas calhas e eletrodutos. Esses bens adquiridos para manutenção são encontrados nas áreas da ETA, ETE (ver localização na figura 3 quadros 15,16,23 e 29), fluido térmico Fl. 8927DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 área de HTF (localização figura3 quadro 09), caldeira (local figura3 quadro 20), compressores de ar (localizado na figura 3 quadro 12), estação de produtos químicos (localização figura 3 quadros 24,14), torre de resfriamento (local figura 3 quadro 21) estação de gases (localização figura 3 quadro 25), laboratórios (ver localização figura 3 quadro 17), subestações (local figura 3 quadros 8, 10) e são fundamentais à produção da resina PET. “ACOPLAMENTOS” – elemento de transmissão de torque, usado para unir mecanicamente cadeias cinemáticas, por exemplo: motores elétricos, hidráulicos, pneumáticos, ou a combustão, às bombas, motores elétricos aos redutores de velocidade, redutores aos transportadores entre outros. Esses elementos são encontrados nas áreas da ETA, ETE (ver localização na figura 3 quadros 15,16,23 e 29), fluido térmico área de HTF (localização figura3 quadro 09), caldeira (local figura3 quadro 20), compressores de ar (localizado na figura 3 quadro 12), laboratórios (ver localização figura 3 quadro 17), CP (Fase I do processo produtivo - Continuos Polymerization FIG 1), SSP (Fase II do processo produtivo - Solid State Polymerization FIG 2) Os acoplamentos são produtos essenciais para produção da resina PET. “ADESIVO” – produto de fixação, vedante, trava, usados em parafusos, junta de motores, junta de flanges, travamento de buchas, união soldável PVC. Os adesivos são usados nas manutenções realizadas nas áreas: CP (Fase I do processo produtivo - Continuos Polymerization FIG 1), SSP (Fase II do processo produtivo - Solid State Polymerization FIG 2), ETA, ETE (ver localização na figura 3 quadros 15,16,23 e 29), fluido térmico área de HTF (localização figura3 quadro 09), caldeira (local figura3 quadro 20), compressores de ar (localizado na figura 3 quadro 12), estação de produtos químicos (localização figura 3 quadros 24,14), torre de resfriamento (local figura 3 quadro 21) estação de gases (localização figura 3 quadro 25), laboratórios (ver localização figura 3 quadro 17), subestações (local figura 3 quadros 8, 10). A manutenção e o bom funcionamento desses itens, garantidos em determinadas situações pelo uso desses adesivos, é imprescindível à produção da resina PET. “ALARME AUDIOVISUAL” – produto de controle de processo usado para se corrigir parâmetros de produção. A falha deste componente trará não conformidades no processo com consequentes falhas no produto comprometendo a qualidade. Alarmes são essenciais à produção da resina PET. Encontramos estes alarmes em diversas fases do processo, geração de vapor (local figura3 quadro 20), fluido térmico área de HTF (localização figura3 quadro 09), e CP (Fase I do processo produtivo - Continuos Polymerization FIG 1), SSP (Fase II do processo produtivo - Solid State Polymerization FIG 2). “ANALISADOR DE OXIGÊNIO E HIDROCARBONETO” – produto de automação do processo produtivo. A não leitura correta comprometerá a qualidade da produção da resina PET. “ANEL: VEDAÇÃO, DISTANCIADOR, LABIRINTO, PESCADOR, RETENTOR” – produtos de vedação, ajustagem e retenção de lubrificantes, usados em bombas centrífugas bombas de massa, conexões de tubulação, redutores de velocidade. Usados nas manutenções dos equipamentos das ETA, ETE,(ver localização na figura 3 quadros 15,16,23 e 29), fluido térmico área de HTF (localização figura3 quadro 09), caldeira (local figura3 quadro 20), compressores de ar (localizado na figura 3 quadro 12), torre de resfriamento (local figura 3 quadro 21) estação de gases (localização figura 3 quadro 25), laboratórios (ver localização figura 3 quadro 17), subestações (local figura 3 quadros 8, 10). Vazamentos por má manutenção podem causar a paralisação da produção da resina PET, riscos de acidentes. São itens essenciais à produção. “AR1000 LASER SENSOR MEASUREMENT RANG” - produto de automação do processo produtivo. Usado para medir distância, nível, aproximação. A não leitura correta comprometerá a produção da resina PET. Sem esses sensores a Fl. 8928DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 produção não consegue ser realizada na quantidade e qualidade requeridas. Utilizado SSP (Fase II do processo produtivo - Solid State Polymerization FIG 1), SSP (Fase II do processo produtivo - Solid State Polymerization FIG 2). São itens essenciais à produção da resina PET. Deve ser dado provimento parcial ao presente tópico, para que sejam revertidas as glosas sobre os bens adquiridos para manutenção descritos no Laudo de fls. 8934 descritos no “3 – Anexo III D – Glosas dos BENS ADQUIRIDOS PARA MANUTENÇÃO - Perícia realizada nos produtos utilizados nas manutenções”, desde que não ativáveis. - DESPESAS GERAIS COM ARMAZENAGEM E FRETE, OPERAÇÃO DE VENDA, LOGÍSTICA E FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. Seja durante a operação industrial ou após a venda, ou seja em outras fases das atividades da empresa, como nos serviços de operação portuária (capatazia, carga, descarga, embarque, desembarque, estadia de container, movimentação, logística, desestiva, desenlonamento, controle de peso, trimming da carga, operação em overtime, pesagem, estufagem e desova de containers) ou seja entre estabelecimentos, de modo geral, as despesas com logística industrial, armazenagem (interna e externa) e frete permitem o aproveitamento de créditos dentro do regime não cumulativo de recolhimento das contribuições, conforme previsão do Art. 3.º, incisos II e IV da legislação correlata. Contudo, é importante destacar que os dispêndios com armazenagem e logística que possuam relação com a atividade administrativa da empresa não devem gerar o crédito, pois são dispêndios comuns à toda e qualquer empresa e, por tal razão, não possuem singularidade com a atividade econômica do contribuinte. Conforme exposto no livro “Aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não-cumulativos sobre os dispêndios realizados nas aquisições de insumos pandêmicos 2 ”, ainda que o presente caso não trate de aquisições de “insumos pandêmicos”, ficou evidente que os dispêndios administrativos e comerciais não devem gerar o crédito de Pis e Cofins não- cumulativos: “Tais dispêndios são comuns a toda e qualquer empresa e não são considerados insumos, justamente por não possuírem relação com a singularidade da atividade econômica da empresa. Esta diferenciação, sobre o que é realmente um insumo que possui relação com a singularidade da atividade econômica da empresa e o que é um dispêndio relacionado às atividades administrativas possui muitos precedentes no CARF e, de certa forma, é uma razão que é utilizada até hoje para separar os insumos que realmente possam ser enquadrados no conceito médio, daqueles dispêndios administrativos que são comuns a toda e qualquer empresa. Para exemplificar, podemos citar o mesmo Acórdão n.º 9303008.257 da CSRF da 3.ª Turma do CARF, nos seguintes trechos selecionados e reproduzidos a seguir: “PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DIREITO A 2 Lima, Pedro Rinaldi de Oliveira. BB Editora. 2021. 1.ª Edição. "Aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não- cumulativos sobre os dispêndios realizados nas aquisições de insumos pandêmicos". Fl. 8929DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM SERVIÇOS DE SEGUROS, VIGILÂNCIA E TELEFONIA. IMPOSSIBILIDADE. No que tange a manutenção de créditos referente as despesas com serviços de seguros, vigilância e telefonia, não estão relacionados de forma direta à atividade de prestação de serviços da Contribuinte, e não se incluem no conceito de insumos para direito ao desconto de créditos do PIS e da COFINS.” Nas Turmas ordinárias podemos citar o Acórdão n.º 3201-004.298, relatado pelo nobre colega e ex-conselheiro, Marcelo Giovani Vieira, que, ao votar por negar o aproveitamento de crédito sobre os dispêndios com “call center”, fez os seguintes apontamentos: “Exemplificativamente, nenhum gasto com marketing, contabilidade, sistemas, pesquisa de viabilidade, qualificação, gastos ativáveis, nenhum desses é permitido para empresas comerciais, e portanto, não o será também para empresas industriais e de serviços, no que se refere ao inciso II do Art. 3.º da Lei, isto é, sob o conceito de insumos. Por outro lado, despesas com manutenção de equipamentos de produção, despesas ambientais e semelhantes, que são necessários, em ambiente de produção ou prestação de serviços, para o alcance do produto acabado em estoque, ou para conclusão do serviço, geram direito a crédito.” O conceito de essencialidade e relevância é um conceito complexo que pode ser aplicado por meio de um entendimento macro da decisão do STJ e dos precedentes do CARF. A decisão do STJ explica, por exemplo, que o dispêndio acidental não é o dispêndio essencial. Parece óbvio e realmente possui uma lógica simples, mas dada a complexidade da questão como um todo, o tema ganha relevância, na medida em que é preciso entender as nuances do aproveitamento de crédito das contribuições dentro desse conceito médio. Por dispêndio acidental, entende-se que é um dispêndio que não possui relação com a singularidade da atividade da empresa, pois é um dispêndio não essencial e oblíquo à atividade econômica da empresa. Os dispêndios administrativos que são comuns a toda e qualquer empresa, para exemplificar, em geral são aqueles dispêndios com publicidade, telefonia, internet, mão de obra, limpeza do escritório, despesas comercias, comissões de vendas e taxas municipais. As empresas que apuram o IRPJ no lucro real, em sua maioria, são empresas de tamanho médio ou grande (conforme parâmetros das juntas comerciais, Sebrae e Receita Federal) e irão, muito provavelmente, possuir um ou mais escritórios, locais que abrigam os funcionários que colaboram para a administração e gestão geral da empresa.” O Recurso merece provimento parcial neste tópico para que, cumpridos os demais requisitos legais, sejam revertidas as glosas sobre os dispêndios, pagos à pessoas jurídicas nacionais, com serviços de operação portuária (capatazia, carga, descarga, embarque, desembarque, estadia de container, movimentação, logística, desestiva, desenlonamento, controle de peso, trimming da carga, operação em overtime, pesagem, estufagem e desova de containers), fretes, armazenagem e logística de modo geral, com exceção dos das glosas realizadas sobre as movimentações e logísticas internas relacionadas à administração da empresa e ao escritório administrativo e comercial. - CRÉDITOS SOBRE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. Fl. 8930DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 Itens ativáveis deverão ter seus créditos limitados à depreciação, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho, contudo, devem ser comprovados e devem possuir registro contábil. No cumprimento da diligência, o contribuinte prestou as seguintes informações no Laudo de fls. 8934, no tópico “8 – Anexo X A – Glosas do Anexo X A - GLOSAS DE CRÉDITOS DO MOBILIZADO COM BASE NO VALOR DE AQUISIÇÃO”: “ANAL. AUT. DE TRANSPARENCIA (CRED.=48), ANALISADOR AUTOMATICO DE TRANSPARENCIA DE P.E.T PE” – equipamento de análise de parâmetro de qualidade. Visa atender a necessidade do processo de produção da resina PET no critério de transparência, atendendo aos requisitos do mercado/cliente. O analisador automático de transparência é essencial à produção da resina PET. Sem essa análise a qualidade do produto estará comprometida e não haverá continuidade na produção. “ANALISADOR DE CARBONO ORGANICO SHIMADZU MOD TOC, ANALISADOR DIGITAL DE UMIDADE 'OMNIMARK, ANALISADOR DIGITAL DE UMIDADE OMNIMARK INSTRUMENT” - Projetados para medir o teor de umidade de forma rápida e eficiente. São parâmetros de qualidade do produto e da eficiência do processo de produção utilizados para garantia do produto final. A produção da resina PET não poderá ser realizada sem o analisador de carbono orgânico (controle de umidade). Ver resumo descritivo do processo de produção FASE II equipamentos CRYSTALLIESER e SSP REACTOR do controle de umidade. “ANALISADOR DE COMBUSTAO MANUAL TESTO MOD 330-2, ANALISADOR DE COMBUSTAO MANUAL(CRED.=24)” – o processo de produção da resina PET é um processo térmico, existindo a necessidade de operação com temperaturas elevadas. Este processo térmico é realizado com o aquecimento do fluido térmico por queimadores (equipamentos onde ocorre a combustão). O analisador de combustão garante a eficiência da combustão e consequentemente o controle do processo térmico de aquecimento da resina PET. Ver resumo descritivo do processo Fases I e II. Concluímos não ser possível a produção da resina PET sem a análise da combustão. “ANALISADOR DE VIBRACAO 'SKF' MOD CMVA65, ANALISADOR DE VIBRACAO SKF MOD CMVA65 MICROLOG” – equipamento utilizado nas manutenções preditivas (monitoramento do estado de deterioração do equipamento). Mostra precocemente a falha do equipamento. Desta forma evita- se a paralisação não programada do processo produtivo, podendo, além de parar a produção, causar acidentes com danos materiais e pessoais. Não se opera na magnitude da produção da INDORAMA sem a preditiva de análise de vibração. “Analise estrutural do prédio do CP para instalação” – Manutenção preventiva (inspeções e análises de rotina), tem por objetivo identificar pontos estruturais que estejam comprometendo a estrutura e posterior planejamento para intervenção. Não realizar este tipo de procedimento, Análise Estrutural, põe em risco todo processo produtivo da fábrica. Não se opera na magnitude da produção da INDORAMA sem as análises estruturais periódicas. “APROPRIAAÇO DO CONTRATO DE SERVIAO (SERVIÇO) CHEMTEX ITALI, APROPRIAÇiO DO CONTRATO DE SERVIÇO CT ITA DE TECNO” - (CHEMTEX) e CT ITA empresas do grupo M&G/INDORAMA que realizava projetos na área de produção de PET. A contratação visa a melhoria no processo Fl. 8931DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 de produção da resina PET. Evita a defasagem tecnológica e mantém o processo produtivo com custos competitivos no mercado, desta maneira garante a perenidade do processo de produção como um negócio rentável. É essencial à produção da resina PET esta apropriação. “BALANCA ANALITICA DIGITAL 'GEHAKA' MOD, BALANCA ANALITICA DIGITAL GEHAKA MOD AG200 CARG, BALANCA ANALITICA DIGITAL 'METTLER, BALANCA ANALITICA DIGITAL METTLER TOLEDO MOD AB, BALANCA DIGITAL 'GEHAKA' MOD BK5002, BALANCA DIGITAL GEHAKA MOD BK5002 CARGA MAX.51, BALANCA DIGITAL 'TOLEDO', BALANCA DIGITAL TOLEDO MOD 2003 69672 CARGA M, BALANCA DIGITAL 'TOLEDO' MOD 2003/29-2, BALANCA DIGITAL 'TOLEDO' MOD 3791, BALANCA RODOVIARIA DIGITAL (CRED.=24), BALANCA RODOVIARIA DIGITAL 'TOLEDO' MOD, BALANCA RODOVIARIA DIGITAL TOLEDO MOD JAGX TREM, BALANCA RODOVIARIA ELETRONICA DIGITAL 'T” - balanças são instrumentos de controles, análises e verificações do que ocorre nos diversos estágios e equipamentos da produção da resina PET e áreas de utilidades (tratamento da água, fluido térmico, compressores de ar, sistemas pneumáticos, hidráulicos, vapor, entre outros). São usados para mensurar peso de componentes que determinam a eficiência do processo produtivo da resina PET, por exemplo: densidade, aferição de peso nas entradas e saídas dos processos no recebimento de insumos, aditivos, reagentes e matéria prima. Sem as balanças não se produz resina PET. “BATERIAS PARA EMPILHADEIRA, EMPILHADEIRA ELÉTRICA, Empilhadeira Elétrica PT 1654, EMPILHADEIRA GLP” – as baterias são equipamentos que mantém a operação das empilhadeiras elétricas e ao mesmo tempo a operação de produção da resina PET. As empilhadeiras são equipamentos móveis que transportam bags dos silos de envase da resina até a área de estocagem e da área de estocagem para o carregamento nos caminhões. Também realizam outros trabalhos como transporte de materiais do almoxarifado às áreas destino, descargas e carregamento de caminhões. Sem as baterias e empilhadeiras não haverá movimentação dos bags e não haverá operação. A não aquisição das baterias e empilhadeiras provocará a paralisação da produção da resina PET. “CALIBRADOR DE MANOMETRO 'ECIL'” - os manômetros são equipamentos de medição de pressão que controlam o processo de produção. Estes equipamentos controlam o processo produtivo e precisam ser calibrados periodicamente, pois uma informação errada trará perturbações no processo e produtos fora do padrão. Dependendo do nível de erro nas medições de pressão e em qual etapa do processo, a produção da resina PET estará comprometida havendo inclusive paralisação. São, os calibradores de manômetro parte essencial à produção da resina PET. “CHAMINE (CRED.=48), CHAMINE CALDEIRARIA S. CAETANO LTDA MAT. ACO CAR “– Chaminé dos equipamentos da área de utilidade, caldeiras, fluido térmico. Sem as chaminés os equipamentos caldeira e aquecedor de fluido térmico não operam e consequentemente a produção não acontece. Logo, as chaminés são essenciais à produção da resina PET. “CINTA CATRACA 5 TON COM 8 METROS. - NF 2394 FORN” - equipamento para fixar peças e estruturas em movimentações internas e externas. Utilizada em manutenções e construções. São de ação rápida, agilizando as operações e dando maior segurança. Essencial para manutenção e produção da resina PET. “COLORIMETRO (CRED.=24), COLORIMETRO AUTOMATICO 'TA INSTRUMENTS', COLORIMETRO AUTOMATICO TA INSTRUMENTS MOD DSC-Q, COLORIMETRO DIGITAL BRINKMANN INSTRUMENTS Fl. 8932DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 MOD P, COLORIMETRO 'HUNTER LAB' MOD LABSCAN XE, COLORIMETRO HUNTER LAB MOD LABSCAN XE TIPO STAN” – assim como todos os instrumentos de medição e análise, o colorímetro faz parte do processo de produção da resina PET. Tem por finalidade verificar se o processo de produção está operando dentro dos padrões especificados para colorimetria do material em processo nos diversos estágios e o produto final. A não utilização do colorímetro coloca em risco a produção da resina PET nos padrões de qualidade exigidos pelo mercado consumidor. “COULOMETRO DIGITAL AUTOMATICO 'METROHM', COULOMETRO DIGITAL AUTOMATICO METROHM MOD 831KF” - Equipamentos para a determinação do teor de água em todas as suas amostras. A retirada de água/umidade no processo de produção da resina PET é uma etapa fundamental (ver resumo descritivo do processo Fases I e II). A medição com o equipamento coulometro permite ajustes nos parâmetros de produção ligados a eliminação da umidade. Por este motivo a utilização do coulometro torna-se essencial à produção da resina PET. “CROMATOGRAFO A GAS AUTOMATICO (CRED.=24), CROMATOGRAFO A GAS AUTOMATICO (CRED.=48), CROMATOGRAFO A GAS AUTOMATICO AGILENT TECHNOLOGIE” - é um instrumento analítico que permite a análise de diversos compostos em uma amostra. Neste instrumento os compostos são identificados por comparação de padrões. Por ser um processo contínuo, o processo de produção da resina PET, necessita de verificações constantes, através da análise de seus compostos no instrumento Cromatógrafo. Sem a medição dos compostos da resina no processo de produção de PET não haverá produção. “ENDOSCOPIO PORTATIL 'SKF' MOD TMES-1, ENDOSCOPIO PORTATIL SKF MOD TMES-1 A PILHA NS=, ESTETOSCOPIO PORTATIL 'SKF' MOD TMST-2” – equipamentos de utilização para verificação interna dos equipamentos (verificação de engrenagens, rotores, rolamentos entre outros) sem a necessidade de desmontagem ou abertura. O uso destes instrumentos agiliza as intervenções, reduz o tempo de manutenção e evita operações desnecessárias. “ESPECTROFOTOMETRO DIGITAL 'HACH', ESPECTROFOTOMETRO VISIVEL DR2700, ESPECTROMETRO 'PERKIN ELMER' MOD LAMBDA, ESTETOSCOPIO PORTATIL SKF MOD TMST-2 ANALISE PO, ESTROBOSCOPIO PORTATIL 'SKF' MOD TMRS-1, ESTROBOSCOPIO PORTATIL SKF MOD TMRS-1 DIGITAL” – equipamento que caracteriza amostras facilitando a visualização da composição desta amostra. Por exemplo: necessidades em análises de águas e efluentes. É uma análise que define se os parâmetros do processo estão promovendo os resultados desejados. Na ausência deste equipamento não se verifica a eficiência do processo de produção da resina PET e não se garante a produção na qualidade requerida. O espectrofotômetro é um equipamento essencial à produção da resina PET. “ESTUFA PARA MEDICAO DE UMIDADE 'GEHAKA', ESTUFA 'GEHAKA' MOD G4023D, ESTUFA 'FANEM' MOD 320/5-MP” – equipamento para medição de umidade. Umidade é um indicador de relevada importância do controle no processo de produção da resina PET. (ver resumo do processo produtivo fases I e II). Estufas são essenciais à produção da resina PET. “FORNO DE CALIBRACAO 'ECIL' MOD MT PORTA, FORNO DE CALIBRACAO ECIL MOD MT PORTATIL ELETRI, FORNO MUFLA 'EDG EQUIPAMENTOS' MOD 7000, FORNO MUFLA EDG EQUIPAMENTOS MOD 7000 EDG3P-SM, FORNO MUFLA 'EDG EQUIPAMENTOS' MOD EDG3, FORNO MUFLA EDG EQUIPAMENTOS MOD EDG3PS7000 MA” – equipamento com a finalidade de calibrar sensores de temperaturas. É essencial no processo de produção da resina PET, que se caracteriza por um processo onde um dos maiores parâmetros de controle está na temperatura. Os fornos de Fl. 8933DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 calibração garantem que as informações captadas pelos sensores e enviadas aos sistemas de controle são fidedignas, permitindo a sequência do processo sem interrupções. São os fornos de calibração parte essencial á produção da resina PET. “FURADEIRA DE COLUNA 'KONE' MOD KM-32, FURADEIRA PROFISSIONAL PORTATIL 'BOSCH', FURADEIRA PROFISSIONAL PORTATIL BOSCH MOD GSB30” – equipamentos de usinagem mecânica destinados a abertura de furos para as mais diversas aplicações. Bastante utilizados nas manutenções mecânicas. Pela natureza da operação da produção da resina PET equipamentos como esses são indispensáveis. “GRANULOMETRO (CRED.=24), GRANULOMETRO 'PRODUTEST', GRANULOMETRO PRODUTESTY TELASTEM COM JOGO DE PEN” - Instrumentos de medição da granulometria da resina PET (tamanho dos grãos). Um requisito de relevada importância para o processo produtivo da resina PET. Não se pode produzir sem a verificação da granulometria da resina onde identifica-se a ocorrência de grãos colados. O granulômetro é essencial à produção. “MICROSCOPIO BINOCULAR 'OLEMAN'” – usado no laboratório para análise da matéria prima, insumos, material em processo. É de fundamental importância para garantia da qualidade do produto final resina PET. “OXIMETRO DIGITAL (CRED.=48), OXIMETRO DIGITAL DIGIMED MOD DM-4P NS= -3582, OXIMETRO DIGITAL 'WTW' MOD OXI330I, OXIMETRO DIGITAL WTW MOD OXI330I NS= -5470379, PHMETRO DIGITAL 'METROHM', PHMETRO DIGITAL 'METROHM' MOD 827PHLAB” – equipamentos de medição da quantidade de oxigênio dissolvido e pH (nível de acidez) usados no processo de produção da resina PET. Por exemplo: tratamento de água. Garante a qualidade do processo. “RASPADOR DE LODO MAT. ACO INOX TIPO” – equipamento de aço inox utilizado na estação de tratamento de água para remoção do lodo gerado. Sem a remoção deste lodo o tratamento entra em colapso e precisará ser interrompido, prejudicando a produção da resina PET. “Serv. de tratamento de efluentes (5.954 50 m3) R, Servico de Reparo no Tanque de Efluentes, Servico de Reparo no Tanque de Efluentes com Fund, Servico de tratamento de efluentes, Servico de tratamento de efluentes (5.954 50 m3) R” – os serviços de tratamento da água são parte integrante do processo de produção da resina PET. (ver Anexo III C - Glosas de BENS ADQUIRIDOS NO MERCADO INTERNO. Tratamento da água). Logo este serviço é essencial à produção da resina PET. “TITULADOR DIGITAL 'METROHM' MOD 836, TITULADOR DIGITAL METROHM MOD 836 TRITANDO COM, Titulador Potenciom?rico aut.(48 meses)” – instrumento de laboratório, titulação (processo físico utilizado para determinar a concentração em valores específicos de uma substância conhecida). Usado durante o processo de produção da resina para verificação dos requisitos dos produtos e insumos usados na produção. Determina se o processo em análise está apto a sua função. Este instrumento é essencial ao processo de produção. T”URBIDIMETRO DIGITAL 'POLICONTROL' MOD, TURBIDIMETRO DIGITAL POLICONTROL MOD AP2000IR” – instrumentos de laboratório para analisar a turbidez da água no tratamento da água. A turbidez é um parâmetro que define a qualidade do tratamento da água. A importância da água tratada no processo de produção já foi mencionada anteriormente. Este instrumento faz parte do processo de produção da resina PET. Fl. 8934DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 Devem ser revertidas as glosas sobre os itens ativáveis na medida da depreciação e desde que cumpridos os demais requisitos legais. - DEVOLUÇÃO DE VENDAS. Correta a glosa das devoluções que possuem simples anotações no verso da Nota Fiscal de venda, porque anotações não são provas suficientes da devolução. Com fundamento no Art. 16 do Decreto 70.235/72, o contribuinte precisa juntar provas de suas alegações e as devoluções de venda precisam ser comprovadas por meios e por provas hábeis para tanto. Não comprovadas, não geram direito a crédito. O recurso não merece provimento neste tópico. - OUTRAS OPERAÇÕES COM DIREITO A CRÉDITO EXTEMPORÂNEOS. Este tópico trata, na verdade, de apropriação extemporânea dos créditos de aluguéis, energia elétrica e manutenção. A extemporaneidade, por si, não permite a glosa, nos moldes realizados nos presente processo administrativo. Nas palavras do ilustre Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, emérito colega nesta turma de julgamento, é importante citar o precedente desta Turma de Julgamento que permitiu o aproveitamento de créditos extemporâneos, para contextualizar o presente voto, conforme segue: "1 – Direito de aproveitamento de créditos extemporâneos As leis que tratam do ressarcimento/compensação de Pis e Cofins sempre se referem ao saldo credor acumulado no trimestre, por exemplo, art. 5º, §2º da Lei 10.637/20021 e art. 6º, §2º da Lei 10.833/20032, além do caput do art. 16 da Lei 11.116/20053. No entanto, não há, nesses dispositivos, qualquer vedação a que créditos extemporâneos, não utilizados no período de competência, possam ser apropriados em período posterior, compondo o saldo credor desse trimestre posterior. Com efeito, o §4º do artigo 3º das Leis 10/637/2002 e 10.833/20034 permite essa compreensão. Na expressão do §4º, não há limitação de trimestre. O que se entende dessa legislação é que o pedido de ressarcimento deve ser trimestral, o que veda o pedido mensal ou anual. Mas nada impede que, num determinado trimestre, seja apropriado crédito de período anterior não aproveitado. Tal circunstância não causa nenhum prejuízo à Fazenda, posto que não há atualização financeira do crédito aproveitado tardiamente. Para além das vedações materiais do crédito – sua natureza legal para fins de direito de creditamento e respectivas comprovações as vedações procedimentais para o crédito extemporâneo, são de que não sejam aproveitados em duplicidade, o que deve ser foco do trabalho fiscal, que se respeitem o prazo prescricional, e sejam formulados em PER/DCOMP. Observo que nem mesmo as instruções normativas da Receita Federal expressam a exigência de que o crédito extemporâneo deva ser objeto de PER/DCOMP do próprio período de competência. O comando do §9º da IN 600/2005, já transcrito, é de que o pedido se vincule ao saldo do trimestre, não vedando que o Fl. 8935DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 saldo do trimestre contenha créditos anteriores ao trimestre, não registrados por equívoco. O que vejo, nas exigências normativas, são de que o pedido seja trimestral, como é formatado o próprio programa gerador do PER/DCOMP. Portanto, afasto as glosas que tenham como único fundamento a extemporaneidade de aproveitamento. No mesmo sentido, cito precedentes do Carf: 3302002.674, 3403001.935, 3401001.577, e 9303004.562." De acordo com o precedente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes (desde que não aproveitadas em outros períodos). Logo, devem ser revertidas e o Recurso merece provimento neste tópico. - DISPÊNDIOS DIVERSOS, DISPÊNDIOS ADMINISTRATIVOS E COM DESCRIÇÕES INSUFICIENTES; A manifestação da autoridade fiscal de fls. 9032, sobre o Laudo de fls. 8934, apresentado pelo contribuinte durante diligência, apontou que diversos dos dispêndios possuem descrições insuficientes, genéricas, não possuem memória de cálculo ou estão ligados às áreas administrativas da empresa. Mesmo após a leitura do relatório fiscal de diligência o contribuinte continuou sem aprimorar as informações de alguns desses dispêndios em sua manifestação final de fls. 9143: “materiais de uso e consumo; lanterna; trena; cadeado; armário; bancada; formulários; impresso de notificação de ocorrências; impresso de requisição de almoxarifado; ficha de liberação de serviço; ficha de ordem de manutenção; serviços gráficos; material de escritório; serviços de cópias e reproduções; serviços de coleta, remoção e transporte de container vazio; serviço de motoboy; serviços de carpintaria e pintura; serviço de manutenção predial; serviços de operações de logística; serviço de lavagem de container; serviço de montagem e desmontagem de liner; serviço de pedágio; serviço de transporte de pessoal; serviço de confecção de divisória em acrílico; serviço de eliminação de casa de abelha; serviço de transbordo; serviços de movimentação interna para realocação de insumos, de produtos em elaboração e de produtos acabados visando a otimização do espaço físico em virtude mudanças abruptas nas condições mercadológicas e comerciais; serviço de confecção de cartões de visita; serviço de taxi/locadora débito direto; fretes diversos; serviços diversos; serviços gerais; armazenagem; materiais diversos; não comprar; serviço de movimentação interna; serviço de armazenagem interna; serviço de transporte municipal; serviços em geral investimentos e outros. serviço de análise estrutural e manutenção de prédio, que não se caracterizam como benfeitorias no referido ativo, bem como, não se enquadram como serviços insumos no processo produtivo da resina PET.” Fl. 8936DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 Conforme determinação Art. 36 da Lei nº 9.784/1999, do Art. 16 do Decreto 70.235/72, Art 165 e seguintes do CTN e demais dispositivos que regulam o direito ao crédito fiscal, o ônus da prova inicial é do contribuinte ao solicitar o crédito. Deve ser negado provimento ao presente tópico para que as glosas dos itens acima sejam mantidas. – MÉTODO DE DETERMINAÇÃO DO CRÉDITO (RATEIO PROPORCIONAL); O contribuinte afirma que não incluiu as receitas financeiras nos cálculos, para efeito de rateio, contudo, não comprova e nem mesmo demonstra tal alegação. O Art. 16 do Decreto 70.235 dispõe que o contribuinte deve descrever e comprovar suas alegações por meio de documentos: “Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)” Diante da ausência de comprovação no alegado, com base no Art. 16 do Decreto 70.235/72, o Recurso deve ser negado neste tópico. Diante de todo o exposto, vota-se para que seja DADO PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário, para que as seguintes glosas sejam revertidas: - despesas com o tratamento/resfriamento de água utilizada na produção; - partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos constantes do laudo técnico apresentado, mas desde que devidamente comprovadas, excetuando-se aquelas que acarretarem aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicadas; - encargos de depreciação de máquinas e equipamentos utilizados na produção; - dispêndios com pallets e divisórias de papelão utilizados no transporte de mercadorias; - gastos com aluguel, energia elétrica e manutenção apropriados extemporaneamente, mas desde que comprovada a sua não utilização em períodos anteriores; - (...); - fretes relativos a produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica; - créditos decorrentes de dispêndios com energia elétrica e gás consumidos em empilhadeiras. Quanto à reversão das glosas relativas a operações portuárias, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Antes de mais nada, é preciso esclarecer que, ao contrário do firme posicionamento adotado pelo i. Conselheiro relator, tenho a convicção, igualmente firme, de que o Fl. 8937DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 conceito de insumo trazido pelo STJ no REsp 1.221.170-PR é baseado na essencialidade ou relevância do bem para o processo produtivo, e não, de forma genérica, para o desenvolvimento das atividades da empresa, de tal forma que nem todos os custos arcados pela empresa na aquisição de bens e serviços estarão aptos a gerar crédito das contribuições. É isso que se depreende da leitura dos votos apresentados pelos Ministros e do Acórdão exarado pela STJ, que não deixam dúvidas de que os insumos que geram direito a crédito das contribuições não-cumulativas são aqueles essenciais e relevantes à produção de bens para venda (ao processo produtivo) ou à prestação de serviços. Observe-se os seguintes excertos do voto do Ministro relator Napoleão Nunes Mais Filho, que falam por si sós: 34. Observa-se, como bem delineado no voto proferido pelo eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, que a conceituação de insumo prevista nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 está atrelada ao critério da essencialidade para a atividade econômica da empresa, de modo que devem ser considerados, no conceito de insumo, todos os bens e serviços que sejam pertinentes ao processo produtivo ou que viabilizem o processo produtivo, de forma que, se retirados, impossibilitariam ou, ao menos, diminuiriam o resultado final do produto; é fora de dúvida que não ocorre a ninguém afirmar que os produtos de limpeza são insumos diretos dos pães, das bolachas e dos biscoitos, mas não se poderá negar que as despesas com aqueles produtos de higienização do ambiente de trabalho oneram a produção das padarias. ... 39. Em resumo, Senhores Ministros, a adequada compreensão de insumo, para efeito do creditamento relativo às contribuições usualmente denominadas PIS/COFINS, deve compreender todas as despesas diretas e indiretas do contribuinte, abrangendo, portanto, as que se referem à totalidade dos insumos, não sendo possível, no nível da produção, separar o que é essencial (por ser físico, por exemplo), do que seria acidental, em termos de produto final. 40. Talvez acidentais sejam apenas certas circunstâncias do modo de ser dos seres, tais como a sua cor, o tamanho, a quantidade ou o peso das coisas, mas a essencialidade, quando se trata de produtos, possivelmente será tudo o que participa da sua formação; deste modo, penso, respeitosamente, mas com segura convicção, que a definição restritiva proposta pelas Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, da SRF, efetivamente não se concilia e mesmo afronta e desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que explicita rol exemplificativo, a meu modesto sentir. (grifei) Também alguns excertos do voto-vista da Ministra Regina Helena Costa: Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. (grifei) Por fim, um breve excerto do voto-vogal do Ministro Mauro Campbell Marques: Fl. 8938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 Continuando, extrai-se do supracitado excerto do voto proferido no REsp nº 1.246.317 que a definição de “insumos” para efeito do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002 - PIS e mesmo artigo da Lei n. 10.833/2003 - COFINS é que: 1º - O bem ou serviço tenha sido adquirido para ser utilizado na prestação do serviço ou na produção, ou para viabilizá-los (pertinência ao processo produtivo); 2º - A produção ou prestação do serviço dependa daquela aquisição (essencialidade ao processo produtivo); e 3º - Não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto (possibilidade de emprego indireto no processo produtivo). Essa mesma posição também foi expressa pelo Juíz Federal Andrei Pitten Velloso, em artigo publicado no Jornal Carta Forense, em 17/07/2019, sob o título “PIS/COFINS não cumulativo: o conceito de insumos à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (acessado no endereço da internet http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/piscofins-nao-cumulativo-o-conceito- de-insumos-a-luz-da-jurisprudencia-do-superior-tribunal-de-justica/18219): A nosso juízo, a distinção fundamental diz respeito à vinculação com o processo produtivo ou com a atividade específica de prestação de serviços. Em que pese tenha se consignado na ementa do julgado que a relevância diz respeito ao “desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”, a análise atenta dos votos exarados e das posições refutadas evidencia que não foi acolhido o direito ao creditamento de despesas que não são necessárias para a realização o serviço contratado ou para a produção do bem comercializado, como sucede com as despesas atinentes à comercialização e à entrega dos bens produzidos, entre as quais sobressaem os gastos com publicidade e com comissões de vendas a representantes. Apesar de serem despesas operacionais, os gastos com publicidade, com as vendas e com a entrega de produtos comercializados não geram direito a creditamento, porquanto não dizem respeito à sua industrialização. Diante dessa premissa, entendo que sequer se possa cogitar da essencialidade ou relevância para o processo produtivo dos serviços relativos a operações portuárias na exportação de mercadorias, uma vez que eles são prestados, via de regra, para além do final do ciclo produtivo, o que me faz concluir que esses serviços não podem ser considerados insumos da produção, bem como que não existe a possibilidade de aproveitamento de crédito sobre essas despesas incorridas. Nessa mesma linha vão as seguintes decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/11/2011 a 31/12/2011 CRÉDITOS. DESPESAS PORTUÁRIAS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. NÃO CABIMENTO. Não há como caracterizar que esses serviços portuários de exportação seriam insumos do processo produtivo para a produção de açúcar e álcool. Não se encaixarem no conceito quanto aos fatores essencialidade e relevância, na linha em que decidiu o STJ. Tais serviços não decorrem nem de imposição legal e nem tem qualquer vínculo com a cadeia produtiva do Contribuinte. (Acórdão 9303-011.464, de 20/05/2021 – Processo nº 10880.722039/2015-61 – Relator: Luiz Eduardo de Oliveira Santos) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. DESPESAS PORTUÁRIAS. Fl. 8939DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 Conforme decidiu o STJ no julgamento do Resp nº 1.221.170/PR, na sistemática dos recursos repetitivos, não há previsão legal para a apropriação de créditos de PIS, no regime da não-cumulatividade, sobre as despesas desvinculadas do processo produtivo, como por exemplo, as despesas decorrentes do embarque e movimentação de mercadorias no porto onde se processa a exportação, bem como as despesas de transporte de produtos acabados. Contudo, demonstrado que o bem ou serviço adquirido foi utilizado no processo produtivo e se comprovou a sua essencialidade e relevância faz se necessário o reconhecimento do direito ao crédito. (Acórdão 9303-010.724, de 17/09/2020 – Processo nº 10825.720107/2010-16 – Redator designado: Andrada Márcio Canuto Natal) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2004 CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. SERVIÇOS DE CAPATAZIA E ESTIVAS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Os serviços de capatazia e estivas por não serem utilizados no processo produtivo, não geram créditos das contribuições sociais, apuradas no regime não- cumulativo, por absoluta falta de previsão legal. (Acórdão 9303-010.218, de 10/03/2020 – Processo nº 13897.000217/2004-56 – Redator designado: Andrada Márcio Canuto Natal) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. Despesas com estivas, capatazia e guinchos nas operações portuárias de venda para o exterior (exportação), e projetos por não serem utilizados no processo produtivo da Contribuinte não geram créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo por absoluta falta de previsão legal. (Acórdão 9303-009.727, de 11/11/2019 – Processo nº 13053.000270/2005-60 – Relator: Demes Brito) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/02/2004 a 31/07/2004 DESPESAS PORTUÁRIAS NA EXPORTAÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Conforme inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, poderão ser descontados gastos relativos a armazenagem e frete na operação de venda, considerada até a entrega no local de exportação, não contemplando, assim, a logística de armazenagem e carga, afetas à remessa ao exterior. (Acórdão 9303-009.719, de 11/11/2019 – Processo nº 15983.000037/2009-35 – Relator: Rodrigo da Costa Pôssas) Por outro lado, entendo que esses serviços relativos a operações portuárias também não estão abrangidos pelo inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, uma vez que não é possível definir esses serviços como armazenagem de mercadoria ou frete na operação de venda. Assim, em consonância com o REsp 1.221.170-PR, entendo que deva ser mantida a glosa feita pela fiscalização em relação aos serviços de operação portuária relacionados com mercadoria exportada, por não se enquadrarem no conceito de insumo para a produção e nem se tratarem de armazenagem ou frete na operação de venda. Diante do exposto, no que diz respeito às operações portuárias, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 8940DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-009.480 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.727180/2011-30 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, observados os demais requisitos da lei, para reverter as glosas relativas às despesas com o tratamento/resfriamento de água utilizada na produção; às partes e peças utilizadas na manutenção de máquinas e equipamentos constantes do laudo técnico apresentado, mas desde que devidamente comprovadas, excetuando-se aquelas que acarretarem aumento de vida útil superior a um ano aos bens em que aplicadas; aos encargos de depreciação de máquinas e equipamentos utilizados na produção; aos dispêndios com pallets e divisórias de papelão utilizados no transporte de mercadorias; aos gastos com aluguel, energia elétrica e manutenção apropriados extemporaneamente, mas desde que comprovada a sua não utilização em períodos anteriores; às despesas gerais com armazenagem, frete e logística, salvo aquelas relacionadas à administração da empresa e aos escritórios comerciais; aos fretes relativos a produtos acabados entre estabelecimentos da pessoa jurídica; aos créditos decorrentes de dispêndios com energia elétrica e gás consumidos em empilhadeiras. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 8941DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10580.902394/2014-16
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/06/2000 INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. RECEITAS FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/989 não afeta a inclusão das receitas financeiras auferidas por instituições financeiras no conceito de faturamento para fins de incidência da COFINS ou do PIS. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO Os juros sobre o capital próprio auferidos pela sociedade empresarial decorrentes da participação no patrimônio liquido de outras sociedades constituem receita de natureza financeira, própria da entidade, distinguindo-se do interesse do seus sócios.
Numero da decisão: 9303-012.365
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que negaram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.350, de 17 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10580.902382/2014-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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FAZENDA NACIONAL E BANCO ALVORADA S.A. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 30/06/2000 INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. RECEITAS FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/989 não afeta a inclusão das receitas financeiras auferidas por instituições financeiras no conceito de faturamento para fins de incidência da COFINS ou do PIS. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO Os juros sobre o capital próprio auferidos pela sociedade empresarial decorrentes da participação no patrimônio liquido de outras sociedades constituem receita de natureza financeira, própria da entidade, distinguindo-se do interesse do seus sócios. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que negaram provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303- 012.350, de 17 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10580.902382/2014- 91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 90 23 94 /2 01 4- 16 Fl. 467DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.365 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902394/2014-16 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recursos especiais de divergência interpostos pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional em face de Acórdão que restou assim ementado: PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei Federal 9.718/1998 não alcança as receitas operacionais das instituições financeiras, de forma que devem compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins, em razão de provirem do exercício de suas atividades empresariais. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. Durante a vigência da redação original da Lei Federal 9.718/1998, a remuneração sobre juros sobre o capital próprio, a despeito de ser tratada como “receita financeira”, não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras, vez que se trata de efetiva receita decorrente de participações societárias perante outras pessoas jurídicas, não se coadunando com o objeto social da Recorrente. A Fazenda Nacional em seu recurso especial insurge-se contra o recorrido na parte que proveu o apelo voluntário para afastar da incidência da PIS-PASEP/COFINS ante os juros sobre capital próprio. Em suma, entende a Procuradoria que "os juros sobre o capital próprio auferidos pela sociedade empresarial da participação no patrimônio líquido de outras sociedades constituem receita de natureza financeira, própria da entidade, distinguindo-se do interesse dos seus sócios", pelo que "não há razões para excluí-los da base de cálculos do PIS e COFINS". Pede o provimento do especial para reformar o recorrido neste ponto. Ao apelo fazendário foi dado seguimento quanto à matéria "tributação de Pis e Cofins sobre receitas de Juros sobre Capital Próprio". Em contrarrazões pede o contribuinte o não conhecimento do especial ao fundamento de que o aresto paradigma "concluiu que “os Juros sobre Capital Próprio não são, para fins tributários, considerados dividendos, mas como receitas financeiras”, de modo que não seria aplicável a exclusão prevista no artigo 3º, parágrafo 2º, inciso II, da Lei nº 9.718/98". Ademais, alega que "em momento algum chegou a analisar se essas receitas decorreriam ou não do exercício da atividade principal da instituição financeira". Caso conhecido, pede que seja negado provimento ao especial fazendário. De sua feita, o contribuinte interpôs apelo especial no qual alega, em resumo, que não incide o PIS-PASEP/COFINS sobre as receitas financeiras decorrentes da aplicação de seus recursos próprios e/ou de terceiros, de modo que seja deferida a pleiteada restituição daquela contribuição que incidiu sobre tais valores. Fl. 468DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.365 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902394/2014-16 O recurso do contribuinte foi admitido quanto à matéria “Base de Cálculo de PIS e COFINS – Receitas Financeiras Provenientes de Aplicação de Recursos Próprios e de Terceiros das Instituições Financeiras” A Fazenda Nacional, em contrarrazões requer o não provimento do recurso especial de divergência do contribuinte. É o Relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: I - RECURSO FAZENDÁRIO CONHECIMENTO A questão de fundo acerca do recurso fazendário é definir se sobre juros sobre capital próprio incide ou não a COFINS, e não definir sua natureza jurídica, como procura fazer crer a entidade financeira. Valho-me do teor do despacho de admissibilidade: A Procuradoria noticia que o acórdão recorrido entendeu que a remuneração sobre juros sobre capital próprio não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras e, consequentemente, que tal valor não pode integrar a base de cálculo das contribuições ao Pis e Cofins. Argumenta que, em situação análoga a que ora se discute, o Acórdão paradigma nº 3201-004.191, de 29 de agosto de 2018, reconheceu que os Juros sobre Capital Próprio podem ser incluídos na base de cálculo de Pis e Cofins. Explica que, caso fosse aplicado o entendimento do paradigma ao caso em tela, o Recurso Voluntário do contribuinte teria sido improvido. O acórdão apresentado a título de paradigma presta-se para a análise da divergência alegada, pois foi proferido por colegiado distinto, não foi reformado antes da propositura do recurso e tampouco contraria decisão que vincula o CARF. A respeito da matéria ora discutida, assim se manifestou o acórdão recorrido (grifos do original): ... Assim, todas as receitas decorrentes da atividade bancária, seja pela prestação de serviços, seja pela fruição de resultados financeiros dos ativos próprios e de terceiros, devem ser tributadas pelas contribuições sociais, observadas das deduções acima. Por outro lado, a remuneração sobre juros sobre o capital próprio, a despeito de ser tratada como “receita financeira”, não pode ser considerada uma receita típica de instituições financeiras, vez que se trata de efetiva receita decorrente de Fl. 469DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.365 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902394/2014-16 participações societárias perante outras pessoas jurídicas, não se coadunando com o objeto social da Recorrente, nos termos do RE 1.104.184/RS, do STJ, julgado sob efeitos do artigo 543C do antigo CPC. Sob a mesma ótica, não é possível admitir na base de cálculo das contribuições as receitas decorrentes da locação de imóveis, eis que essa atividade não se encontra contemplada no seu contrato social. Trata-se, portanto, de resultados que não decorre da atividade bancária, de forma que a parcela do lançamento referente a essa rubrica deve ser cancelada. Transcreve-se, a seguir, os excertos do paradigma que tratam da matéria objeto da presente análise: Trata-se, fundamentalmente, da tributação de Pis e Cofins sobre receitas de Juros sobre Capital Próprio. (...) No presente caso, se discute a natureza jurídica das receitas de Juros sobre Capital Próprio. Se forem receitas financeiras, podem ser tributadas, a depender do Mandado de Segurança impetrado. Se forem receitas de dividendos, não seriam tributáveis, nos termos do art. §2º, II do art. 3º , da Lei 9.718/98, com a redação então vigente: (...) Para aferir essa natureza, tomo de empréstimo excerto do voto-vencedor no Resp 1.200.492/RS, da lavra do Ministro Mauro Campbell Marques, e que tramitou sob o rito dos recursos repetitivos, por muito bem fundamentado e detalhado. (...)Fazendo meus tais fundamentos, decorre que os Juros sobre Capital Próprio não são, para fins tributários, considerados dividendos, mas como receitas financeiras. Esclareço que a não tributação dos juros sobre capital próprio, na vigência da Lei 9.718/98, conforme referência da ementa do acórdão transcrito, se refere a empresas não financeiras, e portanto, não se aplica ao presente contexto, nos quais as receitas financeiras podem ser tributadas, a depender do resultado da ação própria, conforme relatado. Em outras palavras, nos casos em que a receita financeira é tributada (Leis 10,637/2002, 10,833/2003 e 9.718/98 para entidades financeiras), os juros sobre capital próprio são tributados. Nos casos em que a receita financeira não é tributada (Lei 9.718/98, demais entidades), os juros sobre capital próprio não são tributados, posto que não são tributadas as receitas financeiras. Além disso, conforme citado no acórdão, e para confirmar a exegese da natureza dos juros sobre capital próprio, no caso de contribuições não cumulativas, tem-se estabelecido que compõem a base de cálculo das contribuições, conforme art. 1º do Decreto 5.442/2005, então vigente: (...) Mais uma vez, embora no presente caso não se trate de regime não cumulativo, a compreensão da natureza dos juros sobre capital próprio como receita financeira, para fins tributários, é adotada pelo referido Decreto, posto que prevê sua tributação no regime não cumulativo. Fl. 470DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.365 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902394/2014-16 Assim, caso sejam tributáveis as receitas financeiras da recorrente, a depender do resultado do Mandado de Segurança impetrado, os juros sobre capital próprio comporão a base de cálculo das contribuições, como receita financeira. E conclui: Mediante análise dos autos, vislumbro a similitude das situações fáticas verificadas nas decisões em comento, motivo pelo qual entendo que está configurada a divergência jurisprudencial apontada. De fato, enquanto no acórdão recorrido entendeu-se que os Juros Sobre o Capital Próprio recebidos não integrariam as receitas financeiras, componentes da base de cálculo das contribuições de instituições financeiras, no acórdão indicado como paradigma, entendeu-se que esses Juros Sobre o Capital Próprio têm, para fins tributários, a natureza de receitas financeiras e, portanto, integram a base de cálculo dessas contribuições. Com essas considerações, conheço do especial fazendário no sentido de definir se sobre os juros sobre capital próprio incide ou não a COFINS. MÉRITO No aresto 9303-011.045, julgado em 09/12/2020, já tive oportunidade de manifestar no sentido de que sobre os juros sobre capital próprio incidem as contribuições sociais. Naquela sentada, asseverei: A jurisprudência pátria, portanto, converge no sentido de se estabelecer que a base de cálculo da COFINS e do PIS, à luz da Lei n. 9.718/98 e da redação originária do inciso I do art. 195, CF, é a receita bruta operacional (faturamento) correspondente à totalidade dos ingressos auferidos mediante a atividade típica da empresa, de acordo com o seu objeto social, independentemente da natureza da atividade ou da empresa. Sendo assim, somente estarão excluídas da base de cálculo aquelas receitas não- operacionais ou aquelas que estejam legal e explicitamente discriminadas. O que não for discriminado por lei está incluso na base de cálculo do tributo respectivo. Prestam-se reverências a regra da estrita legalidade e o princípio da universalidade, próprios das contribuições sociais. No caso específico das instituições financeiras e equiparadas, as exclusões foram estabelecidas no art. 3º, §§ 5º e 6º, da Lei n. 9.718/99, que assim preconiza: ... Frente a tais considerações, por óbvio que os juros sobre capital próprio auferidos pelos bancos constituem receita típica da atividade de um banco comercial, devendo, em consequência, serem ofertados à tributação das contribuições sociais. Portanto, rechaço o argumento recursal de que as receitas decorrentes de juros sobre capital próprio não seriam uma atividade operacional própria do banco, até porque não há previsão para que sejam excluídas da base imponível das contribuições, conforme legislação suso transcrita. Os juros sobre o capital próprio, nos termos da Lei nº 9.249/1995, constituem espécie de remuneração auferida pela pessoa jurídica em função do capital investido em outra companhia, quando esta aufere lucro, proporcionando um acréscimo ao ganho obtido com a própria valorização da empresa investida. Além disso, diversamente dos dividendos, são calculados sobre as contas do Fl. 471DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.365 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902394/2014-16 patrimônio líquido da empresa, estando limitados à variação pro rata da taxa de juros de longo prazo (TJLP). Já os dividendos representam parcela do lucro liquido distribuído aos sócios, segundo os valores das quotas que possuem na sociedade e não estão vinculados a quaisquer taxas de juros, tendo correlação apenas o lucro do o período. A própria Lei nº 9.249/1995 dispensa tratamento fiscal diferenciado aos juros sobre o capital próprio e aos dividendos, estes pagos em função dos lucros obtidos pelas empresas, enquanto aqueles são pagos como remuneração do capital nelas investidos. Os juros pagos sobre o capital próprio nada mais são do que despesas financeiras para as empresas que os pagam ou creditam aos investidores (participantes) e receitas financeiras para as pessoas jurídicas beneficiárias, como no presente caso. E esse foi o entendimento majoritário esposado por esta E. Turma da CSRF no aresto 9303-010.251, de relatoria do i. Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, julgado em 11/03/2020. Veja-se a ementa no que interessa: ... Nesse julgado, restou exarado que "as operações de intermediação financeira abrangem: operações no mercado de câmbio (arbitragem, remessa; liquidação, execução, financiamento a exportação); operações no mercado de ações (execução e liquidação de operações, custódia, dividendos, juros sobre o capital próprio, investimentos diretos); em, mercados de liquidação futura (a termo, futuros, derivativos, opções, derivativos)". Por tais fundamentos, é de ser provido o especial fazendário no sentido de que sobre os juros sobre capital próprio incidem as contribuições sociais PIS/COFINS. II - RECURSO DO CONTRIBUINTE Conheço do apelo especial do contribuinte nos termos em que processado. Quanto à questão de fundo, entende o contribuinte que a receita financeira de aplicação de recursos próprios foge ao escopo de sua receita operacional, visto que tal operação é "realizada no seu único e exclusivo interesse", na qual não há intermediação financeira. Divirjo. Trata o presente processo de Pedido de Restituição de crédito de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, referente a pagamento efetuado, segundo o peticionante, indevidamente ou a maior no período de apuração encerrado em 31/05/2000, transmitido através do PER nº 10165.03884.150605.1.2.04-9702 em 15/06/2005. Inconteste tratar-se a recorrente de uma instituição financeira que realiza operações ativas e passivas por intermédio de carteiras autorizadas. Fl. 472DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.365 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902394/2014-16 A questão funda-se, precipuamente, em sabermos se as receitas tributadas são decorrentes de sua atividade empresarial, ou em outros termos, se são receitas operacionais. Esse é o núcleo da discussão. Mas dúvida não há de que as atividades bancárias são espécie de serviço, como disposto no § 2º do art. 3º do CDC (Lei 8.078/90) 1 : “§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” Pois bem, o que restou decidido no RE 585.235, que declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, em sede de repercussão geral, foi que o legislador ordinário não teria competência para alterar o conceito de receita bruta, que até então a jurisprudência do STF considerava como sinônimo de faturamento. Em outros termos, foi afastado o alargamento da base imponível das contribuições em relação a ingressos financeiros que não caracterizam a atividade operacional da empresa. Assim, com o julgado no RE 585.235 foi restabelecido o conceito anterior que tomava a locução faturamento como sinônimo de receita bruta, que se traduz, em síntese, na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, ou seja, as receitas que constituem o próprio fim econômico para qual determinada empresa é criada. Sem embargo, para fins de incidência das indigitadas contribuições, a tributação, com a definição dada pelo STF, tem como base imponível a receita operacional, assim entendida como todo incremento patrimonial relativo ao exercício das atividades empresariais típicas. Dessarte, as demais receitas que não decorrentes das atividades principais das empresas, como receitas de aluguéis, indenizações recebidas, royalties, e rendimentos de investimentos financeiros que não se caracterizem como receita operacional da empresa, o que não é o caso da recorrente, estariam fora do campo de incidência. As decisões do STF que declararam a inconstitucionalidade do § 1º. do art. 3º. da Lei 9.718/98 não se posicionaram especificamente sobre o assunto em tela, como indica o próprio Supremo Tribunal. Por ocasião do julgamento dos RE 346.084-PR, RE 357.950-RS, RE 358.273-RS e RE 390.840-MG, o STF pacificou a discussão no sentido de que, para o PIS e Cofins previstos na Lei nº 9.718, de 1998, a base de cálculo aplicável seria o faturamento (receita bruta de vendas de mercadorias e prestações de serviços), e não a receita bruta total, que compreendia toda natureza de ingressos, independente de sua classificação contábil. 1 No julgamento da ADI nº 2591 o STF considerou constitucional o § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) que enquadrou as instituições financeiras como fornecedores e definiu a atividade bancária, financeira e creditícia como prestação de serviços. Fl. 473DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.365 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902394/2014-16 No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, igualmente está consolidado o entendimento de que o faturamento mensal/receita bruta, sob a legislação que regula o regime cumulativo de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, é o conjunto de receitas decorrentes da execução dos objetivos sociais da pessoa jurídica. Cite-se, a título de exemplo, o Recurso Especial (REsp) nº 1.141.065-SC e o REsp nº 959.521-SP. Por esse motivo, entendo que as instituições financeiras e assemelhadas não podem invocar o julgado do Supremo para se verem desobrigadas do recolhimento das contribuições. Isso porque estão submetidas a regramento próprio, diferente do dispositivo declarado inconstitucional no referido RE 585.235. Justamente ante tal discussão, o Recurso Extraordinário nº 609.096 foi afetado como paradigma de controvérsia, estando submetido à repercussão geral e ainda não julgado, uma vez que a questão posta naqueles autos trata, especificamente, sobre a incidência de PIS e COFINS sobre as receitas das instituições financeiras. De acordo com o asseverado pelo Ministro Ricardo Lewandowski naquele RE, a questão essencial é definir o conceito de faturamento para essas contribuintes. Em relação ao julgado RE nº. 585.235, relator Min. Cezar Pelluso, já citado anteriormente, a delimitação da matéria decidida pela PGFN consta do Anexo da Nota/PGFN/CRJ/nº. 1.114/2012, nos seguinte termos: O PIS/Cofins deve incidir somente sobre as receitas operacionais das empresas, escapando da incidência do PIS/Cofins as receitas não operacionais. Consideram-se receitas operacionais as oriundas dos serviços financeiros prestados pelas instituições financeiras (serviços remunerados por tarifas e atividades de intermediação financeira). ... "Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de ´receita bruta igual a faturamento´". Com efeito, gize-se, não restou decidido naquele julgado (RE 585.235) que as receitas decorrentes da atividade do setor financeiro, caso da recorrente, estariam desoneradas da tributação do PIS e da Cofins. E, nos termos do art. 17 da Lei nº 4.595, de 31/12/1964 (norma que veio dispor sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, criou o Conselho Monetário Nacional e deu outras providências), as instituições financeiras têm como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Veja-se o teor da norma: Fl. 474DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.365 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902394/2014-16 “Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.” Dessa forma, de acordo com o entendimento dos Ministros do STF, no que se refere às instituições financeiras, todo rendimento que decorra de qualquer uma destas atividades estaria sujeito à incidência da Contribuição para o PIS e da Cofins, por se tratar de receitas típicas da atividade destas instituições. Esse também é o entendimento da Procuradoria da Fazenda Nacional, consignado em seu Parecer PGFN/CAT/Nº 2773/2007, exarado em resposta à consulta efetuada pela Secretaria da Receita Federal, por intermédio da Nota Técnica Cosit nº 21, de 28 de agosto de 2006, acerca da natureza jurídica das receitas decorrentes das atividades do setor financeiro e de seguros à luz do acórdão do STF no Recurso Extraordinário 357.950-9/RS, por meio do qual esse Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. O referido Parecer adota o entendimento segundo o qual a jurisprudência do STF traduz-se na tributação, pela Contribuição para o PIS e pela Cofins, das receitas operacionais, quais sejam: aquelas provenientes da atividade de exploração da empresa. Seguem abaixo transcritos excertos desse Parecer: “33. Com efeito, o conceito de serviços não se limita àqueles assim caracterizados na legislação e na doutrina especificamente bancárias, na qual as atividades das instituições financeiras, em geral, discriminadas entre operações bancárias (em síntese, relacionadas à intermediação financeira) e serviços bancários (estes, em síntese, relacionados à prestação direta de serviços pelas instituições a seus usuários, clientes ou não, e normalmente remunerados sob a forma de tarifas). 34. Cabe registrar que a conceituação de serviços para fins tributários não é tema de direito privado não se lhe aplicando, para fins exegéticos, os arts. 109 e 110 do CTN. Efetivamente, o art. 109 do CTN delimita com rigor a separação entre o direito tributário e o privado e o art. 110 trata das limitações inerentes à legislação tributária, no entanto, os institutos de direito privado não se confundem com os efeitos que as normas tributárias lhe atribuem. 35. Tal conceito (de serviços) compreende a totalidade das atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras em torno do seu objeto social legalmente tipificado – ou seja, compreendendo tanto as “operações” quanto os “serviços” bancários/financeiros, como caracterizado no item 5 do Anexo sobre Serviços Financeiros do Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (GATS), firmado na Rodada Uruguai do GATT (1994) e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994. (...) 42. O mesmo é válido para o caput do art. 17 da Lei nº 4.595, de 1964. Se não for possível entender que as atividades de coleta, intermediação ou aplicação de Fl. 475DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.365 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902394/2014-16 recursos financeiros próprios ou de terceiros e a custódia de valor de propriedade de terceiros são serviços, e que a natureza jurídica de instituições financeiras é a de prestadora de serviço, restará prejudicado também este dispositivo legal.” Demais disso, ressalte-se que o Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional - Cosif, instituído pela Circular do Banco Central do Brasil nº 1.273, de 29/12/87, traz em seu capítulo 1 – Normas Básicas, Seção 17 – Receitas e Despesas, item 3, que as rendas obtidas tanto com as operações ativas, como com a prestação de serviços, ambas referentes a atividades típicas, regulares e habituais da instituição financeira, são classificadas como operacionais. Confira-se: “3 - As rendas operacionais representam remunerações obtidas pela instituição em suas operações ativas e de prestação de serviços, ou seja, aquelas que se referem a atividades típicas, regulares e habituais.” Assim, as receitas provenientes das operações usuais, típicas de uma instituição financeira constituem o próprio faturamento dessas instituições, sendo reconhecidas como operacionais pelo Plano Contábil Cosif. Dessarte, as únicas exclusões permitidas nas bases de cálculo são as contidas no art. 1º. da Lei nº. 9.718/98 e nos §§ 5º e 6º do art. 3º daquela norma. Dispõe o § 6º, do art. 3º da Lei 9.718/98, com plena vigência e eficácia: § 6° Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1° do art. 22 da Lei n° 8.212 2 , de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no parágrafo anterior, poderão excluir ou deduzir: (Incluído pela Medida Provisória nº 1.807, de 1999) I - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: (Incluído pela Medida Provisória nº 1.807, de 1999) a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira; (Incluído pela Medida Provisória nº 1.807, de 1999) b) despesas de obrigações por empréstimos, para repasse, de recursos de instituições de direito privado; (Incluído pela Medida Provisória nº 1.807, de 1999) c) deságio na colocação de títulos; (Incluído pela Medida Provisória nº 1.807, de 1999) 2 Art. 22, § 1o, da Lei 8.212/91: "No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas..." Fl. 476DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-012.365 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10580.902394/2014-16 d) perdas com títulos de renda fixa e variável, exceto com ações; (Incluído pela Medida Provisória nº 1.807, de 1999) e) perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge; (Incluído pela Medida Provisória nº 1.807, de 1999) Portanto, considerando que serviços para as instituições financeiras abarcam as receitas advindas da cobrança de tarifas (serviços bancários), das operações bancárias (intermediação financeira), bem como da aplicação de recursos próprios, é inafastável a conclusão de que todas devem se submeter à incidência da COFINS. Em remate, sem reparos à decisão recorrida. Ante o exposto, conheço de ambos recursos, negando provimento ao do contribuinte e provendo o fazendário, dessa forma mantendo hígido o Despacho Decisório de fl. 113. É como voto. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e dar-lhe provimento, e de conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e negar-lhe provimento. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Fl. 477DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11065.721318/2011-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jan 06 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3302-002.080
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: VINICIUS GUIMARAES
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 65 .7 21 31 8/ 20 11 -5 1 Fl. 348DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3302-002.080 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.721318/2011-51 Relatório O presente processo versa sobre pedido de ressarcimento cumulado com declaração de compensação, no qual o sujeito passivo indica, como origem do direito creditório saldo credor de contribuição social não-cumulativa. Em análise fiscal, a autoridade tributária entendeu que parte dos créditos pleiteados era indevida, tendo reconhecido apenas parcialmente o direito creditório. A glosa fiscal fundou-se, em síntese, na constatação fiscal de irregularidades na prestação de serviços realizados por terceiros, os quais representariam, na ótica da fiscalização, simulação de terceirização de mão-de-obra – envolvendo as empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda., RHH Indústria de Calçados Ltda. e Indústria de Calçados Monte Bianco -, gerando créditos indevidos de insumos e redução indevida da tributação pelo SIMPLES. Tais constatações de irregularidades seriam fruto de auditoria realizada no curso do processo administrativo fiscal nº. 11065.001325/2009-18, no qual a fiscalização teria chegado à conclusão que as referidas empresas funcionariam como interpostas utilizadas pela autuada para contratar trabalhadores, também com reflexos na redução de encargos previdenciários. Cientificado do despacho decisório, o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade, trazendo as alegações a seguir enunciadas, extraídas do relatório do aresto recorrido: QUE o seu pedido de ressarcimento foi reconhecido parcialmente, visto não ter sido considerado o creditamento relativo à mão-de-obra de empresas terceirizadas sob o argumento de que essas empresas seriam pessoas jurídicas dependentes de Henrich e Cia Ltda. QUE essas constatações já teriam também sido alvo de fiscalização que resultou no Auto de Infração integrante do processo administrativo nº 11065.001325/200918, o qual impugnou e se encontra pendente de julgamento. QUE com argumentos fundados em análises superficiais, sem provar a efetiva ocorrência do fato jurídico tributário ou o procedimento do sujeito passivo que configure irregularidade fiscal, a fiscalização desconsiderou a relação de emprego e jurídica, por suposta simulação na terceirização das atividades produtivas da manifestante. QUE o Relatório Fiscal resta incompleto, pela não demonstração e comprovação da subordinação e demais elementos de relação de emprego entre os trabalhadores das terceirizadas e o contribuinte manifestante. Argumenta que a relação de emprego é competência do Ministério do Trabalho e do Emprego e da Justiça do Trabalho. QUE o grau de parentesco entre os sócios da manifestante e seus fornecedores de mão- de-obra não é condão suficiente para embasar a glosa, não havendo óbice algum que vede a prática de tais atos negociais. QUE sobre a alegação do fato de os estabelecimentos terem o mesmo endereço, não há sobreposição de empresas, visto que cada empresa possui seu próprio e independente funcionamento. No caso citado da terceirizada Civitanova, apenas o prédio seria o mesmo. Afirma que o fato de as empresas RHH e Monte Bianco estarem estabelecida também num mesmo prédio, apenas separadas por uma parede, demonstra que a autoridade fiscal desconhece como funciona o comércio. Argumenta que por uma questão de logística para redução de custos, as empresas estão próximas umas das outras. QUE o fato de duas terceirizadas – Civitanova e Monte Bianco – possuírem a mesma contadora, Sra. Roseli Maria Kunz, não pode ser utilizado como elemento para desconsiderar aproveitamento de créditos fiscais da manifestante. Fl. 349DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3302-002.080 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.721318/2011-51 QUE a migração de funcionários da HENRICH para as terceirizadas pode se explicar pela razão de não tendo serviço numa empresa, sendo dispensados os funcionários que nela trabalharam, é normal que estes busquem novas colocações no mercado. QUE a inexistência de patrimônio das terceirizadas pode ser explicado pelo fato de as empresas do SIMPLES não disporem, em sua maioria, de patrimônio. QUE relativamente as notas fiscais seqüenciais defende que a grande maioria dos serviços empregados no beneficiamento, não a totalidade, são realizados pelas empresas citadas na decisão aqui hostilizada. Portanto, isso explicaria a seqüência de notas fiscais em nome da manifestante. Ao mesmo tempo aduz essas ditas empresas estariam cumprindo sim a legislação de regência, emitindo as necessárias notas fiscais sobre suas operações. QUE a suposta dependência financeira ressalta que a relação da manifestante com as empresas citadas era puramente comercial. Por fim, requer: a) que seja sua manifestação de inconformidade recebida; b) que seja o julgamento sobrestado até a decisão definitiva do processo nº 11065.001325/200918; c) que seja determinada a suspensão do crédito tributário em relação à parte compensada e o ressarcimento imediato do crédito postulado no âmbito administrativo, da parcela glosada pela autoridade administrativa, devidamente corrigida; d) e que seja dado integral provimento a sua manifestação, reconhecendo-se integralmente o crédito pleiteado no presente processo administrativo, determinando a aplicação da Taxa Selic. O colegiado de primeira instância julgou improcedente a manifestação de inconformidade. Inconformado, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário, repisando as principais alegações trazidas em manifestação e sustentou, em síntese, 1. em preliminar, (a) a impossibilidade de julgamento do presente processo antes do julgamento definitivo do processo administrativo nº. 11065.001325/2009-18, e (b) a impossibilidade de vinculação da recorrente com as empresas terceirizadas antes de prévia exclusão dessas empresas do SIMPLES e extinção de seu CNPJ; 2. no mérito, a legalidade e validade dos negócios realizados com as empresas terceirizadas e a legitimidade dos créditos postulados, contestando, em diversos tópicos - estabelecimentos em mesmo endereço, objeto social e grau de parentesco entre sócios das empresas, contadora semelhante para as empresas, migração de funcionários da recorrente para empresa terceirizada, inexistência de patrimônio das empresas terceirizadas, exclusividade, para com a recorrente, das atividades das terceirizadas e suposta dependência - as conclusões da fiscalização quanto à simulação nas operações de prestação de serviços. Voto Conselheiro Vinícius Guimarães, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade para julgamento por esta Turma. Como visto, o litígio versa sobre pedido de ressarcimento de créditos de contribuição social não-cumulativa, os quais foram reconhecidos apenas em parte pela autoridade tributária, uma vez que, no entender da fiscalização, parte dos créditos postulados estavam vinculados a prestações de serviço simuladas, realizadas entre a recorrente e as empresas Civitanova Indústria de Calçados Ltda, Indústria de Calçados Monte Bianco Ltda e RHH Indústria de Calçados Ltda. Fl. 350DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3302-002.080 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.721318/2011-51 Da leitura do relatório fiscal que embasou o despacho decisório, observa-se que a glosa fiscal se deu, essencialmente, pela constatação, por parte da autoridade administrativa, de que as operações entre a recorrente e as empresas terceirizadas eram simuladas e os serviços de industrialização por encomenda prestados eram, na realidade, custos relativos à própria folha de pagamento da recorrente. No referido relatório fiscal, verifica-se que as conclusões fiscais se assentam na investigação de diversas facetas das operações, funcionamento e características das empresas envolvidas, abarcando, por exemplo, a análise do grau de parentesco entre os sócios da recorrente e de seus fornecedores, do local onde os fornecedores desenvolvem suas atividades, do fluxo de funcionários entre as empresas, da emissão de documentos fiscais, do patrimônio dos fornecedores, de sua cadeia produtiva e dos equipamentos utilizados para a produção, das vendas exclusivas e da dependência financeira dos fornecedores para com a recorrente. Em seu recurso voluntário, o sujeito passivo traz elaborada defesa para rechaçar as conclusões da fiscalização, estruturando sua argumentação em tópicos onde procura refutar o entendimento consolidado na decisão administrativa, sustentando, por exemplo: (i) a distinção da personalidade jurídica das empresas (recorrente e terceirizadas), a independência de seu funcionamento e localização -- sócios, empregados, faturamentos, contabilidade, todos esses elementos seriam distintos; (ii) a legalidade da composição societária das empresas, assinalando que o fato de as empresas apresentarem, em seu quadro de sócios, relações de parentesco ou de trabalho não configura qualquer impedimento, que os objetos sociais, apesar de similares, não se confundem e que a desconsideração da personalidade jurídica requer a observância de certos requisitos; (iii) o descabimento do argumento de que as empresas terceirizadas têm mesmo contador para a descaracterização dos créditos pleiteados; (iv) a normalidade da contratação de funcionários da recorrente por empresa terceirizada e a ausência de comprovação, por parte da fiscalização, da existência dos pressupostos legais da relação empregatícia (pessoalidade, não- eventualidade, onerosidade e subordinação) dos empregados das terceirizadas e a empresa recorrente, do vínculo entre as empresas, fato que representaria vício de motivação (ausência) na decisão recorrida, passível de anulação; (v) a normalidade de empresas optantes pelo SIMPLES, como é o caso das terceirizadas, não possuírem patrimônio, a legalidade e normalidade do comodato de maquinário e adiantamentos às empresas terceirizadas; (vi) a legalidade – e normalidade, no ramo coureiro-calçadista, por questões comerciais e de proteção – na prestação de serviços de industrialização por encomenda a um único cliente, a inexistência de elementos que demonstrem qualquer vínculo de subordinação dos empregados das empresas terceirizadas com a recorrente, a idoneidade dos documentos fiscais emitidos pelas empresas prestadoras de serviço – idoneidade não afastada pelo Fisco, a ausência de responsabilidade da recorrente sobre o funcionamento comercial, operações e administração das prestadoras de serviço, não lhe cabendo ser indagada acerca da forma de operação daquelas empresas. (vii) a ausência de comprovação, com provas inafastáveis trazidas pelo Fisco, de que a recorrente tenha agido com dolo, fraude ou simulação, razão pela qual a decisão padece de nulidade total. O referido relatório fiscal que fundamenta o despacho decisório deste processo toma como referência as conclusões fiscais consignadas no RELATÓRIO FISCAL DO AUTO DE INFRAÇÃO – AI DEBCAD No. 37.189.7912 – PROCESSO 11065.001325/2009-18, incluído no presente processo, e os documentos anexos àquele relatório. Ocorre que os documentos constantes do ANEXO DOCUMENTOS DE PROVA, vinculados ao relatório fiscal do processo nº. 11065.001325/2009-18 – todos de conhecimento da recorrente e das empresas terceirizadas -, não foram juntados neste processo, fato que restringe a análise plena dos fatos. Fl. 351DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3302-002.080 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.721318/2011-51 Assim, voto por converter o processo em diligência para que a autoridade competente da unidade de origem proceda à juntada do ANEXO DOCUMENTOS DE PROVA, anexo ao relatório fiscal constante do processo 11065.001325/2009-18, dando ciência ao sujeito passivo desta Resolução e, ao final, do resultado desta diligência, abrindo-lhe o prazo previsto no Parágrafo Único do art. 35 do Decreto nº. 7.574/11. (documento assinado digitalmente) Vinícius Guimarães Fl. 352DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.739902/2019-43
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Feb 25 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/07/2017 a 30/09/2017 CRÉDITOS DE IPI. DIREITO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS ISENTOS. O Supremo Tribunal Federal STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário autuado sob o nº 592.891, em sede de repercussão geral, decidiu que "Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT". DIREITO AO CRÉDITO DE IPI. ALEGAÇÃO DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. A boa fé do adquirente não é suficiente para garantir o direito ao crédito como se devido fosse se ausentes os requisitos legais previstos na norma de regência. MATÉRIAS-PRIMAS E PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. INTERPRETAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NO RESP 1.075.508/SC. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62, §2º DO RICARF. O aproveitamento do crédito de IPI relativo aos insumos que não integram o produto pressupõe o consumo, ou seja, o desgaste de forma imediata (direta) e integral do produto intermediário durante o processo de industrialização e que produto não esteja compreendido no ativo permanente da empresa. A decisão proferida no Resp 1.075.508/SC, submetido à sistemática de que trata o artigo 543C do anterior CPC, acolhe a tese do contato físico e do desgaste direto em contraposição ao desgaste indireto, a qual deve ser acolhida nos julgamentos do CARF em conformidade com o seu Regimento Interno. Ao contribuinte cabe o ônus de provar que o produto foram utilizados e/ou consumidos no processo de industrialização. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KITS PARA PRODUÇÃO DE REFRIGERANTES. Nas hipóteses em que a mercadoria descrita como “kit ou concentrado para refrigerantes” constitui-se de um conjunto cujas partes consistem em diferentes matérias­primas e produtos intermediários que só se tornam efetivamente uma preparação composta para elaboração de bebidas em decorrência de nova etapa de industrialização ocorrida no estabelecimento adquirente, cada um dos componentes desses “kits” deverá ser classificado no código próprio da TIPI.
Numero da decisão: 3302-012.741
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas. No mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas atinentes à aquisição de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção. Vencido o Conselheiro José Renato Pereira de Deus que dava provimento em maior extensão, reconhecendo os créditos presumidos relativos às aquisições de "kits" de concentrados para refrigerantes. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.739, de 16 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.734781/2019-43, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Vinicius Guimaraes - Presidente em Exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Vinicius Guimaraes (Presidente em Exercício). Ausente(s) o conselheiro(a) Larissa Nunes Girard, o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Vinicius Guimaraes.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/07/2017 a 30/09/2017 CRÉDITOS DE IPI. DIREITO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS ISENTOS. O Supremo Tribunal Federal STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário autuado sob o nº 592.891, em sede de repercussão geral, decidiu que "Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT". DIREITO AO CRÉDITO DE IPI. ALEGAÇÃO DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. A boa fé do adquirente não é suficiente para garantir o direito ao crédito como se devido fosse se ausentes os requisitos legais previstos na norma de regência. MATÉRIAS-PRIMAS E PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. INTERPRETAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NO RESP 1.075.508/SC. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62, §2º DO RICARF. O aproveitamento do crédito de IPI relativo aos insumos que não integram o produto pressupõe o consumo, ou seja, o desgaste de forma imediata (direta) e integral do produto intermediário durante o processo de industrialização e que produto não esteja compreendido no ativo permanente da empresa. A decisão proferida no Resp 1.075.508/SC, submetido à sistemática de que trata o artigo 543C do anterior CPC, acolhe a tese do contato físico e do desgaste direto em contraposição ao desgaste indireto, a qual deve ser acolhida nos julgamentos do CARF em conformidade com o seu Regimento Interno. Ao contribuinte cabe o ônus de provar que o produto foram utilizados e/ou consumidos no processo de industrialização. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KITS PARA PRODUÇÃO DE REFRIGERANTES. Nas hipóteses em que a mercadoria descrita como “kit ou concentrado para refrigerantes” constitui-se de um conjunto cujas partes consistem em diferentes matérias-primas e produtos intermediários que só se tornam efetivamente uma AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 73 99 02 /2 01 9- 43 Fl. 1124DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 preparação composta para elaboração de bebidas em decorrência de nova etapa de industrialização ocorrida no estabelecimento adquirente, cada um dos componentes desses “kits” deverá ser classificado no código próprio da TIPI. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas. No mérito, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas atinentes à aquisição de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção. Vencido o Conselheiro José Renato Pereira de Deus que dava provimento em maior extensão, reconhecendo os créditos presumidos relativos às aquisições de "kits" de concentrados para refrigerantes. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.739, de 16 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.734781/2019-43, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Vinicius Guimaraes - Presidente em Exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Vinicius Guimaraes (Presidente em Exercício). Ausente(s) o conselheiro(a) Larissa Nunes Girard, o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Vinicius Guimaraes. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão de piso: Trata o presente processo de pedido de ressarcimento objeto do PER nº (...), corresponde a créditos de IPI (...). 2. A DRF/Niterói/RJ reconheceu parte do direito ao crédito, (...), homologando também parcialmente a compensação vinculada, tendo efetuado as seguintes glosas: a) De créditos presumidos relativos às aquisições de "kits" contendo preparações utilizadas para elaboração de bebidas da posição 22.02, além de outros ingredientes acondicionados individualmente, adquiridos de AROSUCO Aromas e Sucos, CNPJ 03.134.910/0001-55, localizada na Zona Franca de Manaus, em função da classificação indevida dos mesmos como mercadoria única (quando o correto seria a classificação individualizada dos itens, sujeitos à alíquota zero, o que não geraria o crédito utilizado), e também pelo fato dos mesmos não serem elaborados com matérias-primas extrativas vegetais de produção regional, exigência imposta pela legislação para o usufruto dos créditos em questão; Fl. 1125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 b) De créditos relativos a entradas de produtos não caracterizados como matérias primas, produtos intermediários ou material de embalagem como, por exemplo: aditivo, óleo lubrificante, detergente, solvente, sabão, graxa, amortecedor, parafuso, porca,arruela, conector, correia, coxim, rolamento, mola, retentor, interruptores de energia elétrica, etc. 3. Cientificada em 11.10.2019, a interessada apresentou, tempestivamente, em 11.11.2019, manifestação de inconformidade abaixo sintetizada: a) Aponta nulidade do lançamento em função da alteração dos critérios jurídicos, tendo a Autoridade Fiscal inovado nos argumentos e modificado a compreensão jurídica da Receita Federal no debate: "...... Fica evidente, dessa forma, que a Receita Federal, que historicamente admitia os créditos presumidos de IPI sobre kits para a produção de guaraná adquiridos pela Impugnante, bem como recusava os créditos dos demais concentrados apenas por entendê-los como não enquadrados no art. 95, III, do RIPI/2010, agora modificou a sua interpretação sobre as regras legais para a classificação fiscal de mercadorias, alterando sua compreensão jurídica do tema e exigindo o IPI de forma retroativa. b) Afirma que o STF, por ocasião da conclusão do julgamento do RE 566.819, firmou, pelo regime da repercussão geral, a tese de que “Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime de isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do artigo 43, parágrafo 2º, inciso III, da Constituição Federal, combinada com o comando do artigo 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)”, o que invalidaria a glosa dos créditos decorrentes das aquisições da empresa AROSUCO pelo argumento de que insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus não geram direito a crédito de IPI; c) Sustenta a correção da classificação adotada para os kits, reclamando da falta de laudo elaborado por profissional habilitado e reportando-se a Relatório Técnico apresentado em outro processo objeto de lançamento semelhante. Conclui que a falta de prova técnica apta a fundamentar a desclassificação fiscal empreendida fulmina a validade do despacho decisório. d) Defende a tomada de créditos de boa-fé, não podendo ser punida por ter observado a classificação fiscal e o regime tributário indicado nas notas fiscais emitidas por seus fornecedores; e) Requer também o direito ao crédito sobre materiais intermediários de produção indevidamente qualificados pela fiscalização como de uso e consumo; 4. Ao final, pede o provimento de seus argumentos e a homologação da compensação. A DRJ, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS ISENTOS. Fl. 1126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 No direito tributário brasileiro, o princípio da não-cumulatividade é implementado por meio da escrita fiscal, com crédito do valor do imposto efetivamente pago na operação anterior e débito do valor devido nas operações posteriores. Assim, o direito ao crédito do IPI, regra geral, condiciona-se a que as aquisições de insumos utilizados no processo de industrialização tenham sido efetivamente oneradas pelo imposto, excluindo-se, portanto, as aquisições isentas. CRÉDITO . INSUMOS. Somente geram direito ao crédito do imposto os materiais que se enquadrem no conceito jurídico de insumo, ou seja, aqueles que se desgastem ou sejam consumidos mediante contato físico direto com o produto em fabricação. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2019 NULIDADE. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS JURÍDICOS. INOBSERVÂNCIA DE PRÁTICAS REITERADAS PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. A alteração de estratégia de fiscalização, com o aprofundamento das investigações acerca da legitimidade de créditos incentivados relativamente a procedimento fiscal anterior, não corresponde a modificação de critérios jurídicos (aplicação retrospectiva de ato normativo com disposições mais onerosas ao sujeito passivo) ou inobservância de práticas reiteradas pela Administração Tributária. BOA-FÉ Nos termos do art. 136 do CTN, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável, somente sendo excluída, conforme art. 138, pela denúncia espontânea da infração, acompanhada do pagamento do tributo devido, sendo incabível para tal a alegação de boa-fé. Irresignada com a decisão “a quo”, a Recorrente interpôs recurso voluntário, reproduzindo, em síntese apertada, suas razões de defesa. Adicionalmente pleiteou a suspensão do presente processo até o julgamento definitivo do PA 11624.720043/2017-41. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 1127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Quanto ao conhecimento do Recurso Voluntário, preliminares e mérito, à exceção da correta classificação fiscal dos kits concentrados para a fabricação de refringentes, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: I - Admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. II – Preliminar II.1 - Necessidade de Suspensão do Presente Processo até o Julgamento Definitivo do PA 11624.720043/2017-41 Em linhas gerais a Recorrente pleiteia a suspensão deste processo até julgamento definitivo do Auto de Infração nº 11624.720043/2017-41, fundamentando seu pedido única e exclusivamente pelo fato de existir matérias idênticas entre as demandas. Não obstante a existência de matéria idêntica entre as demandas, não há como acolher o pleito da Recorrente, posto que os processos não possuem nenhuma relação umbilical entre si. Isto porque, o período do crédito discutido neste processo é relativo ao 1º Trimestre de 2017, ao passo que naquele processo, o período de apuração é relativo aos anos-calendário de 2013, 2014 e 2015. Ou seja, inexiste qualquer conexão, decorrência ou reflexo entre os processos. A respeito dos institutos citados, trata a baila o inciso II, do §1º, do artigo 6º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pelo anexo II, da Portaria MF nº 343/2015, abaixo transcrito: Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando- se a seguinte disciplina: § 1º Os processos podem ser vinculados por: I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e III - reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos. § 2º Observada a competência da Seção, os processos poderão ser distribuídos ao conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo se para esses já houver sido prolatada decisão. § 3º A distribuição poderá ser requerida pelas partes ou pelo conselheiro que entender estar prevento, e a decisão será proferida por despacho do Presidente da Câmara ou da Seção de Julgamento, conforme a localização do processo. § 4º Nas hipóteses previstas nos incisos II e III do § 1º, se o processo principal não estiver localizado no CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em Fl. 1128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 diligência para a unidade preparadora, para determinar a vinculação dos autos ao processo principal. § 5º Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal. § 6º Na hipótese prevista no § 4º, se não houver recurso a ser apreciado pelo CARF relativo ao processo principal, a unidade preparadora deverá devolver ao colegiado o processo convertido em diligência, juntamente com as informações constantes do processo principal necessárias para a continuidade do julgamento do processo sobrestado. No mesmo sentido, é a previsão contida no parágrafo único do artigo 12 da Portaria CARF nº 34/2015, a saber: Art. 12. O processo sobrestado ficará aguardando condição de retorno a julgamento na Secam. Parágrafo único. O processo será sobrestado quando depender de decisão de outro processo no âmbito do CARF ou quando o motivo do sobrestamento não depender de providência da autoridade preparadora. Ressalta-se, por oportuno, que a utilização de decisão proferida em outro processo para embasar o lançamento ou decisão administrativa, não cria vínculo entre as ações capaz de um prejudicar o andamento do outro, tratando-se, na verdade, de mero precedente. Assim, rejeita-se o pedido de suspensão feito pela Recorrente. II.2 – Alteração dos Critérios Jurídicos pela Fazenda; novo enquadramento fiscal dos “Kits” para produção de Refrigerantes A respeito do tema, peço vênia para adotar como razão de decidir o voto proferido pelo i. Conselheiro Walker Araujo, no acórdão 3302-007.496, nos autos do PA 11624.720043/2017-41 que envolve a ora Recorrente, a saber: A Recorrente requer seja decretado nulo o Auto de Infração porque concretizou lançamento que inovou nos argumentos de direito em prol da glosa dos créditos de IPI, o que traduz claramente uma modificação da compreensão jurídica da Receita Federal no debate que, nos últimos vinte anos, vem sendo travado sobre o direito ao crédito de IPI sobre concentrados de refrigerantes, produzidos na Zona Franca de Manaus. A Recorrente deseja demonstrar que o lançamento inovou nos argumentos de direito em prol da glosa dos créditos de IPI, o que traduziria uma modificação da compreensão jurídica da Receita Federal em relação aos procedimentos fiscais anteriores. Cita, como exemplo do argumento de alteração do critério jurídico, os autos do processo nº 11080.727.828/2011-43, também lavrado contra estabelecimento da AMBEV. Enfatiza que, naquele processo, tratava-se de mesmo contribuinte, das mesmas mercadorias remetidas de Manaus pelos mesmos fornecedores (PEPSI E AROSUCO) mas, no entanto, a Receita Federal teria produzido conclusões distintas acerca da classificação fiscal dos produtos que originaram os créditos de IPI. Reproduz excertos do Termo de Encerramento da Ação Fiscal do referido processo nº 11080.727.828/2011-43 que, segunda a Recorrente, a Fiscalização Fl. 1129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 teria analisado as mesmas questões (de fato e de direito) enfrentadas no lançamento ora impugnado, mas as conclusões fora sensivelmente distintas. Sem razão à Recorrente. Analisando o Relatório Fiscal do PA nº 11080.727828/2011-43 – juntado na Impugnação –, constata-se a ausência por parte da fiscalização de qualquer critério jurídico acerca da classificação fiscal dos “kits”, naquele lançamento, sendo que a autuação partiu da premissa de era a natureza da isenção tributária que justificara a saída de produtos sem destaque de IPI. Confira-se: 6) Esta fiscalização efetuou as verificações necessárias para determinar se a falta de destaque do IPI nas notas fiscais de saída emitidas pelos fornecedores mencionados no item 4 deste Termo estava amparada na isenção prevista no artigo 82, inciso III, do RIPI/2002, ou se estava amparada somente na isenção prevista no artigo 69, inciso II, do RIPI/2002, tendo chegado às conclusões expostas nos itens a seguir (fl. 423, destacou-se). E o motivo daquele lançamento foi exatamente a falta de previsão legal para aproveitamento de créditos, sem que tivesse havido menção alguma às alíquotas de IPI aplicáveis aos produtos correspondentes: 12) São indevidos, por falta de previsão legal, os créditos calculados em relação aos produtos fornecidos por Pepsi-Cola, Crown e pela filial de Arosuco, bem como os valores correspondentes a filmes plásticos que saíram de Valfilm até 13/09/2009 e a concentrados que não tinham o sabor guaraná recebidos da matriz de Arosuco (fl. 425, destacou-se). Em resumo, não se investigou naquele processo, se os “kits” podiam ser enquadrados como “preparações compostas”, nos termos dos ex-tarifários da posição 2106.90.10 da TIPI, diferentemente do ocorrido no presente caso. Verifica-se que não houve qualquer critério jurídico adotado em relação à classificação fiscal dos produtos, pois não houve qualquer lançamento de ofício a respeito de classificação fiscal. Assim, o artigo 146 do CTN pressupõe a existência de um lançamento prévio, o qual não ocorreu. Também não houve lançamento por homologação expressa, a caracterizar qualquer adoção de critério jurídico quanto à classificação fiscal dos produtos. Assim, não há que se falar em qualquer alteração de critério jurídico. Além disso, por inexistir qualquer pronunciamento expresso da Administração Tributária sobre a classificação dos “kits”, fica afastada a aplicação do § único, do Artigo 100, do CTN, que assim dispõe: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Fl. 1130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Nestes termos, correta a decisão recorrida. Assim, rejeita-se a preliminar de nulidade suscitada pela Recorrente. III - Mérito III.1 Do direito ao crédito sobre as aquisições ao abrigo da isenção do artigo 82 II, do RIPI/2010 – Artigo 40 do ADCT Conforme exposto anteriormente, o presente processo contém matérias idênticas ao do PA 11624.720043/2017-41, dentre elas a discussão sobre o direito ao crédito nas aquisições ao abrigo da isenção do artigo 82 II, do RIPI/2010 – Artigo 40 do ADCT. A respeito do assunto, utilizo mais vez a decisão proferido no acórdão 3302-007.496, do qual contou com a participação deste relator, como razão de decidir: Em linhas gerais a Recorrente alega: 3. É que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha definido que as aquisições de insumos isentos, em regra, não conferem ao destinatário do produto o direito de apropriar créditos do IPI (RE 566.819), tal entendimento não se aplica às aquisições de insumos produzidos na ZFM. A distinção justifica-se para proporcionar o equilíbrio regional e social desejado pela Constituição (arts. 3º, I e III; 43, § 2º, II; 151, II, 170, VII e 174). (...) 8. Assim, para que os insumos adquiridos de fornecedores localizados na ZFM tenham tratamento tributário mais benéfico do que aqueles provenientes de outras regiões é necessário que, além de não incidir o imposto, seja concedido ao adquirente o crédito do valor correspondente ao IPI sobre a operação, sob pena de que seja retirada qualquer vantagem na aquisição de produtos da ZFM. Aliás, a negativa ao crédito presumido torna a operação com contribuintes situados na ZFM mais onerosa, considerando os custos logísticos decorrentes da distância da região para os centros mais industrializados do país. (...) 11. Frisa-se que no acima citado RE 592.891/SP, que trata especificamente do crédito presumido sobre os insumos isentos adquiridos da ZFM, o julgamento já conta com três votos favoráveis aos contribuintes, o que sinaliza para uma solução do tema favoravelmente a tese aqui defendida. Sobre a matéria analisada neste tópico, constata-se que este Conselho tem aplicado a decisão proferida pelo Supremo, RE 592.891, submetido ao rito da repercussão geral, favorável a Recorrente, a saber: Conforme consignado pelo ilustre Conselheiro relator, argui a recorrente que os créditos de IPI glosados devem ser mantidos em decorrência do princípio constitucional da não cumulatividade do IPI, da decisão do STF nos REs nºs 212.484, 358.493 e 350.446 e do próprio CARF, nos Acórdãos 20172.942, 20175.412. O mérito desta questão já foi objeto de apreciação por parte do Poder Judiciário. Fl. 1131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, tem-se o seguinte precedente: "TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS MATÉRIA PRIMA PROCEDENTE DA ZONA FRANCA DE MANAUS COMPENSAÇÃO DE VALOR NÃO TRIBUTADO POR ISENÇÃO PRECEDENTES JUDICIAIS. 1. CABENTE O CREDITAMENTO DO VALOR DO IPI QUE, EM RAZÃO DE IS ENÇÃO, DEIXOU DE SER TRIBUTADO EM OPERAÇÃO ANTERIOR, PARA QUE SE DÊ PLENO ALCANCE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE NÃO CUMULATIVIDADE, ENUNCIADO SEM RESTRIÇÕES PARA ESSE IMPOSTO. 2. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. (TRF2 ª Região Apelação nº 9602060506; Relator para Acórdão Des. Ney Fonseca; julgado em 28/04/1998) Importante, aqui se referir a julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme ementa a seguir consignada: "DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IPI. CONCENTRADO DE REFRIGERANTE PRODUZIDO NA ZONA FRANCA DE MANAUS. ABATIMENTO EM RAZÃO DA ISENÇÃO EM OPERAÇÕES ANTERIORES. Não cumulatividade tributária que não está sujeita às restrições previstas para os casos de isenção ou não-incidência pelas disposições constitucionais atinentes ao ICMS (CR/88, ART153, PAR3, INC1 E ART155, PAR2, INC1 e INC2)." (TRF4, AMS 95.04.373844, PRIMEIRA TURMA, Relator GILSON LANGARO DIPP, DJ 07/08/1996) Tal processo foi submetido à apreciação do Supremo Tribunal Federal STF, através do RE nº 212.4842/RS. Tal decisão apresenta a seguinte ementa: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. Não ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3º, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. Recurso não conhecido." (RE 212484, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/1998, DJ 27111998 PP - 00022 EMENT VOL0193304 PP00725 RTJ VOL0016702 PP00698) Sirvo-me da bem fundamentada análise realizada pelo Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto, encartada no processo n° 11070.722571/201403: "Mostra-se importante o exame da discussão travada pelos Ministros do STF no citado processo, haja vista que a autuação guerreada pelo contribuinte nestes autos somente foi levada a cabo pois a Autoridade Fiscal entendeu que “o mencionado RE 212.484 analisou apenas o aspecto genérico do princípio da não cumulatividade, sem adentrar às normas específicas existentes na zona Franca de Manaus”, como se observa no item II do Termo de Constatação Fiscal. Pois bem. O Ilmo Relator Ilmar Galvão, relator do RE n. 212.484, dissentiu do entendimento esposado no acórdão recorrido pela União Federal, entendendo que o texto constitucional (artigo 153, §3º, inciso II), ao estabelecer que o IPI será não cumulativo, “compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”, somente diz respeito aos valores efetivamente “cobrados” para dar direito ao crédito. No seu sentir, as isenções Fl. 1132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 do IPI não visam beneficiar o consumidor final, mas sim o industrial abarcado pela lei, sendo efetivamente a isenção do IPI uma forma de diferir o pagamento do tributo na cadeia produtiva. Desta feita, julga que o contribuinte não tem direito aos créditos de IPI discutido nos autos. De outro lado, vem em defesa do contribuinte o Ministro Nelson Jobim, trazendo uma narrativa sobre a regulação da concorrência do mercado de refrigerantes e sucos feitos através de legislação do IPI. Diverge, assim, da posição do Relator, analisando especificamente o caso da produção de refrigerantes. Abaixo, colaciono o trecho mais expressivo do seu voto acerca das especificidades do caso concreto: (...) O Ministro Nelson Jobim conclui então que, por força da técnica utilizada no Brasil para a tributação do valor agregado pela não cumulatividade do IPI, não se pode vedar a utilização do crédito pretendido pelo contribuinte que compra produtos da Zona Franca de Manaus, sob pena de tornar cumulativo o tributo não cumulativo, exterminando o objetivo extrafiscal pretendido pela tributação. Seguiram este entendimento divergente trazido por Nelson Jobim o Ministro Maurício Corrêa, o Ministro Sepúlveda Pertence, o Ministro Octavio Gallotti, o Ministro Sidney Sanches, o Ministro Néri da Silveira, expressamente consignando o acompanhamento das razões trazidas pela divergência. Igualmente votaram pelo não provimento do recurso os Ministros Moreira Alves e Marco Aurélio Mello. Ao final do julgamento pelo Pretório Excelso, ao acórdão foi atribuída a seguinte ementa: Destarte, pela análise das peças processuais trazidas aos autos, constato que o tema do direito ao crédito de IPI decorrente de produtos com isenção saídos da Zona Franca de Manaus foi ampla e claramente tratado pelo contribuinte e apreciado pelo Poder Judiciário. É manifesto que a discussão jurídica travada no Mandado de Segurança n. 91.00095524, culminando no acórdão do RE 212.484/RS, beneficia o contribuinte, diferentemente do quanto alegado pela Autoridade Fiscal no item II do Termo de Constatação Fiscal. Por essas razões, muito embora não haja previsão legal para a tomada de crédito efetuada pelo contribuinte, há decisão judicial que lhe dá esse direito, transitada em julgado na data 10/12/1998, ou seja, anteriormente ao período glosado e cobrado neste auto de infração. Lembre-se que a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão decidida (artigo 467 do Código de Processo Civil). Assim, o item II do auto de infração, o qual se embasa justamente no argumento de falta de previsão legal para a utilização do crédito de IPI relativo aos insumos advindos de fornecedor da Zona Franca de Manaus com o benefício previsto no artigo 69, inciso II do RIPI/2002, deve ser cancelado." Importante transcrever excerto do voto do Juiz Convocado Roberto Jeuken proferido no processo nº 1999.61.00.0144900 (julgado em 02/08/2006 TRF 3ª Região): "Portanto, no caso daquelas isenções concedidas as empresas situadas na Zona Franca de Manaus, a exemplo do que também ocorreria nas chamadas Zonas livres de Comércio, é preciso ter presente que a desoneração tem objetivos de desenvolvimento regional, colaborando de molde a baratear a aquisição dos insumos, e a obtenção de preço final mais competitivo, nos produtos resultantes Fl. 1133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 do processo de industrialização, na medida em que o adquirente não precisa pagar o valor do imposto. De fato, se as empresas, adquirindo o produto intermediário a preços mais vantajosos, não pudessem creditar-se do montante que seria devido à título de IPI, que se erigia no diferencial que motivara a aquisição de empresa situada em local distante, se tomado em conta as regiões sul e sudeste, por certo ela acabaria mudando de fornecedor, tendo em vista outras indústrias do mesmo ramo, situadas na mesma região, barateando o transporte. Portanto, a finalidade buscada com a isenção, barateamento do custo de produção, restaria frustrado e aquelas empresas lá situadas, que fizeram elevados investimentos para iniciar a produção em locais que no muito das vezes, além de distantes, são inóspitos e não possuem mão de obra qualificada, não iriam adiante. Assim, no dizer do Eminente Ministro Marco Aurélio, quando do julgamento que proferiu no RE. 212.484, seria o mesmo que dar com uma mão e tirar com a outra. Destarte, agiu com o costumeiro acerto o Pretório Excelso, vez que resta potencializado o caráter regional da isenção, frente ao princípio da não- cumulatividade, ambos contidos no mesmo patamar constitucional, sendo que aquele se volta ao cumprimento de um dos objetivos fundamentais da nossa República, qual seja a redução das desigualdades regionais, versada no inciso 111 do art. 3°, de nossa lei fundamental." Entendo que o direito ao crédito relativo a produtos isentos nada mais é do que a correta aplicação do princípio da não-cumulatividade, com a consequente desoneração tributária do consumidor final. A adoção de entendimento contrário, com a devida vênia, implica, na prática, transformar a isenção em espécie de diferimento, com a consequente frustração do princípio da não-cumulatividade do IPI. Sobre a não-cumulatividade leciona Geraldo Ataliba: ''A 'compensação' é, nitidamente, categoria jurídica de hierarquia constitucional: porque criada pela Constituição. Mais que isso: é direito constitucional reservado ao contribuinte do IPI; direito público subjetivo de nível constitucional, oponível à União pelo contribuinte desse imposto federal. O próprio Texto Constitucional que outorgou à União o poder de exigir o∙.JPI, deu ao contribuinte o direito de abatimento (v. Cléber Giardino, RDT 29/110). Daí anotar Xavier de Albuquerque: "... a técnica jurídico-tributária ferrou o imposto com a marca da não-cumulatividade, que se erige, em nosso Direito, à dignidade constitucional" (DTR 59, p.57)." (Questões, Revista de Direito Tributário 64, pág 168). É de se consignar decisão monocrática prolatada pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, no RE nº 504.423: "1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu indevida a compensação de créditos de IPI relativamente à aquisição de matérias primas e insumos imunes, isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. A recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, alega ter havido ofensa ao art. 153, § 3º, II, da Constituição Federal. 2. Consistente, em parte, o recurso. Esta Corte, a partir do julgamento do RE nº 212.484 (Rel. p/ acórdão Min. NELSON JOBIM, j. 05.03.1998), reconheceu a Fl. 1134DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 existência do direito de crédito de IPI na aquisição de insumos isentos, como se lhe pode ver da respectiva ementa: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. Não ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3º, II) quando o contribuinte do IPI credita- se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. Recurso não conhecido." A Corte estendeu esse entendimento para o caso de aquisição de insumos não tributados ou tributados com alíquota zero, no julgamento do RE nº 350446 (Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ de 06.06.2003): "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. INSUMOS ISENTOS, SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. Se o contribuinte do IPI pode creditar o valor dos insumos adquiridos sob o regime de isenção, inexiste razão para deixar de reconhecer- lhe o mesmo direito na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero, pois nada extrema, na prática, as referidas figuras desonerativas, notadamente quando se trata de aplicar o princípio da não-cumulatividade. A isenção e a alíquota zero em um dos elos da cadeia produtiva desapareceriam quando da operação subseqüente, se não admitido o crédito. Recurso não conhecido." (No mesmo sentido: RE nº 293511AGR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 21.03.2003) Mas, no que toca à aquisição de insumos não tributados ou tributados com alíquota zero, a Corte no julgamento dos REs nº 370.682 (Rel. Min. ILMAR GALVÃO), e nº 353.657 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO), concluído em 25.06.2007, reviu tal entendimento, decidindo ser indevida compensação de créditos de IPI decorrentes da aquisição de matérias-primas e insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. 3. Ante o exposto, nos termos do art. 557, § 1ºA, do CPC, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para, concedendo, em parte, a ordem, considerar devida apenas a compensação de créditos do IPI decorrentes da aquisição de insumos isentos. Custas em proporção. Publique-se. Int.. Brasília, 05 de setembro de 2007. Ministro CEZAR PELUSO Relator" (RE 504423, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 05/09/2007, publicado em DJe115 DIVULG 02102007 PUBLIC 03102007 DJ 03/10/2007 PP00069) Deve ser considerado, também, que por ocasião do julgamento do RE nº 566.819, em sede de embargos declaratórios, a Suprema Corte de modo expresso consignou que a decisão proferida nos autos não versava sobre situação jurídica regida quer pela Lei nº 9.779/99 – artigo 11 –, quer por legislação especial acerca da Zona Franca de Manaus, verbis: "IPI – CRÉDITO – INSUMO ISENTO – ABRANGÊNCIA. No julgamento deste recurso extraordinário, não se fez em jogo situação jurídica regida quer pela Lei nº 9.779/99 – artigo 11 –, quer por legislação especial acerca da Zona Franca de Manaus. Esta última matéria será apreciada pelo Plenário ante a admissão da repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 592.891/SP, outrora sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie e hoje redistribuído à Ministra Rosa Weber." (RE 566819 ED, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe205 DIVULG 15102013 PUBLIC 16102013) Do voto condutor consta: "É estreme de dúvidas que o Tribunal ressalvou o exame de controvérsia apanhada quer pela regência da Lei nº 9.779/99 – artigo 11 –,quer por legislação especial, como é o caso da Zona Franca de Manaus. Fl. 1135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Provejo os embargos declaratórios para prestar esses esclarecimentos. Lembro, como fez o Estado do Amazonas, que a matéria ligada à Zona Franca de Manaus está para ser julgada, em virtude da admissão da repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 592.891/SP, então sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie e hoje aos cuidados da Ministra Rosa Weber." Voto vencido proferido pela Conselheira Érika Costa Camargos Autran no processo nº 16045.720010/201573 (acórdão nº 9303008.368, sessão de 21/03/2019) explana bem a questão: "Quanto ao aproveitamento dos créditos de aquisições de insumos isentos da ZFM, entendo que a mesma é peculiar em relação à sistemática habitual da não cumulatividade, tendo natureza de incentivo regional (benefício fiscal), isto é, norma tributária com função indutora. Isso foi expressamente reconhecido em obter dictum do julgamento do RE n.º 566.819/RS. A tomada de créditos decorre da finalidade de incentivar a redução de desigualdades regionais, e não diretamente da sistemática da não cumulatividade interpretar essa isenção como qualquer outra é esvaziar a possibilidade dessa técnica de desagravamento ser manejada pela União para indução econômica. É essa a interpretação que nos parece mais consentânea para o teor do art.9º e incisos do Decreto n.º 288/67. Recordo que essa matéria já é conhecida por esse Colegiado – o que exponho que meu entendimento com o voto confortante manifestado pela ilustre Conselheira Vanessa Cecconello no acórdão n.º 9303004.205. Eis seu voto: [...] A criação e a implementação da Zona Franca de Manaus teve três pilares determinantes: (a) a necessidade de ocupar e proteger a Amazônia frente à nascente política de internacionalização; (b) a meta governamental de substituição das importações e (c) a busca pela redução das desigualdades regionais. O objetivo da sua idealização pelo Governo Federal foi de criar "no interior da Amazônia um centro industrial, comercial e agropecuário dotado de condições econômicas que permitam seu desenvolvimento, em face dos fatores locais e da grande distância em que se encontram os centros consumidores de seus produtos" (art. 1º do DL nº 288/67). A Constituição Federal de 1988, ao estabelecer um novo ordenamento jurídico, expressamente prorrogou os benefícios fiscais concedidos à Zona Franca de Manaus pelo prazo de 25 (vinte e cinco) anos a partir da sua promulgação, nos termos do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT): Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição. Parágrafo único. Somente por lei federal podem ser modificados os critérios que disciplinaram ou venham a disciplinar a aprovação dos projetos na Zona Franca de Manaus. Fl. 1136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Além de preservar a Zona Franca de Manaus como área de livre comércio, a norma transcrita acima recepcionou o Decreto-Lei nº 288/67, o qual equipara às exportações as vendas efetuadas àquela região. Importa mencionar ter a Emenda Constitucional nº 42/2003 prorrogado por mais 10 (dez) anos o prazo fixado no art. 40 do ADCT. Com a Emenda Constitucional nº 83/2013 referido prazo estendeu-se por mais 50 (cinquenta) anos, até 2073, demonstrando o legislador constitucional que o projeto da Zona Franca de Manaus em desempenhado seu papel para além do desenvolvimento regional, contribuindo para a preservação e fortalecimento da soberania nacional. Como se depreende da Cartilha de Incentivos Fiscais da SUFRAMA, a política fiscal da Zona Franca de Manaus, das Áreas de Livre Comércio e da Amazônia Ocidental pauta-se na necessidade de desenvolvimento dessas regiões por meio da criação de um centro industrial, comercial e agropecuário, in verbis: 1 – CONHECENDO A POLÍTICA FISCAL DA ZFM, ALCs E AMAZÔNIA OCIDENTAL. A Zona Franca de Manaus é uma área de livre comércio de importação e de exportação e de incentivos fiscais especiais, estabelecida com a finalidade de promover o desenvolvimento regional, através da criação de um centro industrial, comercial e agropecuário dotado de condições econômicas que permitam seu desenvolvimento, em face dos fatores locais e da grande distância, a que se encontram os centros consumidores de seus produtos, conforme estabelecido no art. 1º, do DecretoLei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, art. 1º do DecretoLei nº 356, de 15 de agosto de 1968, e art. 504 do Decreto nº 6.759, de 05 de fevereiro de 2009. Assim, o desenvolvimento da região passou a ser orientado para os três setores da economia: primário, secundário e terciário. Dentro de uma visão focal, o regime especial prevê (didaticamente) quatro situações que implicam na expectativa do recebimento dos benefícios tributários, são eles: 1ª SITUAÇÃO: IMPORTAÇÃO DE BENS PARA A ZFM, AMAZÔNIA OCIDENTAL E ALCs. 2ª SITUAÇÃO: COMPRAS DE PRODUTOS NACIONAIS (NACIONALIZADOS) PELA ZFM, AMAZÔNIA OCIDENTAL E ALCs. 3ª SITUAÇÃO: EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS PELA ZFM, AMAZÔNIA OCIDENTAL E ALCs. 4ª SITUAÇÃO: REMESSA (VENDA) DE PRODUTOS DA ZFM, AMAZÔNIA OCIDENTAL E ALCs. (Cartilha de Incentivos Fiscais Um guia para quem deseja investir na Amazônia Ocidental. Disponível em: http://www.suframa.gov.br/noticias/arquivos/Cartilha_Inc entivos_Fiscais_P ORT_VF_04_10_2014.pdf. Acesso em 05 de agosto de 2016). O caso dos autos enquadra-se na remessa de produtos (insumos) da Zona Franca de Manaus para empresa situada no território nacional. Dentre os incentivos fiscais da Zona Franca de Manaus, na área de tributos federais, está a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, nas operações internas, para todas as mercadorias produzidas na Zona Franca de Manaus, tanto as que se destinam ao seu consumo interno quanto aquelas para comercialização em qualquer parte do território Nacional, com exceção dos seguintes produtos: armas e munições, fumo, bebidas alcoólicas e automóveis de passageiros. A isenção está prevista no art. 9º, §1º do Decreto-Lei nº 288/67; no art. 1º da Lei nº 8.387/91 e na Emenda Constitucional nº 42. Concernente ao IPI imposto sobre produtos industrializados, o art. 153, IV da Constituição Federal/1988 atribui à competência federal a criação e posteriores Fl. 1137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 modificações do referido tributo. Ainda, o §3º do citado dispositivo estabelece critério restritivo para a exação, sendo imprescindível a observância dos atributos da seletividade, em razão da essencialidade dos produtos, e a não cumulatividade, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. O ordenamento constitucional vigente trouxe também como predicados do IPI a regra da não incidência sobre os produtos industrializados destinados ao exterior e a obrigatoriedade de lei estabelecendo a redução do impacto do IPI, sobre a aquisição de bens de capital. Demonstra-se ser o IPI um instrumento passível de utilização pelo Poder Executivo no âmbito da extrafiscalidade, como o foi na criação da Zona Franca de Manaus pela necessidade de atrair investimentos para o desenvolvimento regional. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, restou pacificada a jurisprudência com relação ao creditamento de IPI de insumos isentos, não tributados ou alíquota zero, sendo que anteriormente ao ano de 2007 os julgados eram favoráveis aos contribuintes e, posteriormente, firmaram-se no sentido da impossibilidade do creditamento pleiteado. Dentre os julgados favoráveis aos contribuintes, destaque-se o recurso extraordinário nº 212.4842/RS, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, em cujo julgamento restou assentada a possibilidade de creditamento do IPI sobre insumos adquiridos no regime de isenção, tendo recebido a seguinte ementa: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO INCIDENTE SOBRE INSUMOS. DIREITO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. Não ocorre ofensa à CF (art. 135, §3º, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. [...]Pertinente a transcrição de excertos extraídos dos votos proferidos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal que participaram do referido julgamento, em vista da clareza de fundamentos a dar suporte ao reconhecimento da possibilidade de crédito do IPI na aquisição de insumos isentos, in verbis: [...]SR. MINISTRO NELSON JOBIM Sr. Presidente, o ICMS e o IPI são impostos, criados no Brasil, na esteira dos impostos de valor agregado. A regra, para os impostos de valor agregado, é a não cumulatividade, ou seja, o tributo é devido sobre a parcela agregada ao valor tributado anterior. Assim, na primeira operação, a alíquota incide sobre o valor total. Já na segunda operação, só se tributa o diferencial. O Brasil, por conveniência, adotou-se técnica de cobrança distinta. O objetivo é tributar a primeira operação de forma integral e, após, tributar o valor agregado. No entanto, para evitar confusão, a alíquota incide sobre todo o valor em todas as operações sucessivas e concede-se crédito do imposto recolhido na operação anterior. Evita-se, assim, a cumulação. Ora, se esse é o objetivo, a isenção concedida em um momento da corrente não pode ser desconhecida quando da operação subsequente tributável. O entendimento no sentido de que, na operação subsequente, não se leva em conta o valor sobre o qual deu-se a isenção, importa, meramente em diferimento. Fl. 1138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 [...]A isenção, na Zona Franca de Manaus, tem como objetivo a implantação de fábricas que irão comercializar seus produtos fora da própria zona. Se não fora assim o incentivo seria inútil. Aquele que produz na Zona Franca não o faz para consumo próprio. Visa a venda em outros mercados. Raciocinando a partir da configuração do tributo, posso entender a ementa dos Embargos em Recurso Extraordinário nº 94.177, em relação ao ICM: "havendo isenção na importação de matéria prima, há o direito de creditar-se do valor correspondente, na fase de saída do produto...". Se não fora assim ter-se-ia mero diferimento do imposto. [...]O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Senhor Presidente, durante dezoito anos, tivemos o tratamento igualitário, em se cuidando da não cumulatividade, dos dois tributos: o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e o Imposto sobre Produtos Industrializados. Isto decorreu da própria Emenda Constitucional nº 18/65 e colho este dado do memorial claríssimo, como devem ser todos os memoriais, distribuído pela Recorrida. O que houve, de novo, então, sob a óptica constitucional? Veio à balha a Emenda Constitucional nº 23, de 1983, a chamada Emenda Passos Porto, e aí alterou-se unicamente a disciplina concernente ao ICM para transformar- se o crédito que era regra em exceção, dispondo-se que o tributo incidiria sobre "operações relativas à circulação de mercadorias realizadas por produtores, industriais e comerciantes, imposto que não será cumulativo e do qual se abaterá..." O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Continuo a leitura da Emenda: "... nos termos do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado". Deu-se a transformação da regra em exceção, como disse: a isenção ou a não incidência não implicará crédito e estou modificando a ordem das expressões "não implicará" é a regra " crédito de imposto para abatimento daquele incidente nas operações seguintes, salvo determinação em contrário da legislação". O crédito, portanto, tão somente no tocante ao ICM, só poderia decorrer de disposição legal. Houve modificação, em si, quanto ao IPI? Não, o IPI continuou com o mesmo tratamento que conduziu esta Corte a assentar uma jurisprudência tranquilíssima no sentido do direito ao crédito. Não houve mudança. A Emenda Constitucional nº 23 apenas alterou o preceito da Carta então em vigor que regulava o ICM. Ora, isenta-se de algo, de início devido, e, para não se chegar à inocuidade do benefício, deve haver o crédito, sob pena, também, de transformarmos a isenção em simples diferimento, apenas projetando no tempo o recolhimento do tributo. Na contabilidade alusiva a débito e crédito, no campo do ICM, inexiste a especificação da mercadoria. A conta é única, abrangente. Não há como, depois de produzida uma certa mercadoria, separar-se do valor dessa mercadoria a quantia referente à matéria-prima que lá atrás diz-se isenta. [...]... por isso, deu-se a pacificação da jurisprudência pelo direito ao crédito, na hipótese de isenção. Fl. 1139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 A Segunda Turma, julgando o Recurso Extraordinário nº 106.844, que versou, é certo, sobre ICM, mas quando o ICM tinha a mesma disciplina do IPI, concluiu, até a edição da Emenda Constitucional 23, que "havendo isenção na importação da matéria prima, há direito ao crédito do valor correspondente à hora da saída do produto industrializado". Aludi, também, à decisão do Plenário, da lavra do Ministro Djaci Falcão, reportando-se a pronunciamentos reiterados das duas Turmas, no sentido do acórdão atacado mediante este extraordinário. Em suam, não podemos confundir isenção com diferimento, nem agasalhar uma óptica que importe em reconhecer-se a possibilidade de o Estado dar com uma das mãos e retirar com a outra. Dessa forma, sem que haja norma de estatura maior em tal sentido, porquanto o princípio da não cumulatividade é constitucional, impossível é concluir-se pelo alijamento, em si, do crédito. [...] A discussão retornou ao STF com o reconhecimento da repercussão geral do tema relativo ao creditamento de insumos isentos, não tributados ou alíquota zero especificamente oriundos da Zona Franca de Manaus, o recurso extraordinário nº 592.891, de relatoria da Ministra Rosa Weber. A Suprema Corte entende tratar-se de questão diversa daquela anteriormente tratada por envolver insumos da Zona Franca de Manaus. No julgamento do recurso extraordinário, interrompido por pedido de vista do Ministro Teori Zavascki, a Ministra relatora proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário da União, mantendo decisão favorável à possibilidade de creditamento, acompanhada pelos Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso. Como fundamentado pela Ministra relatora na apreciação do recurso extraordinário, para o caso específico da Zona Franca de Manaus a hipótese desonerativa está amparada constitucionalmente, nos termos do art. 40 do ADCT, que constitucionalizou a precisão daquela área, bem como no princípio da igualdade para redução das disparidades regionais e ainda no pacto federativo. No caso, estáse diante de incentivos fiscais específicos, não cabendo a sua interpretação restritiva que culmine com a sua vedação. Cumpre observar que o entendimento pelo direito ao creditamento de IPI de insumos isentos provenientes da ZFM, aqui externado, tem por fundamento preceitos legais, constitucionais e o princípio da não cumulatividade do IPI, não tendo o condão de afastar aplicação de dispositivo de lei ou declará-lo inconstitucional, providência expressamente vedada aos julgadores deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais conforme disposições Regimentais. [...]” Prossegue em seu voto a Conselheira indicando precedentes do CARF sobre o tema: "Em consonância com a jurisprudência do STF sobre a matéria, também o CARF já reconheceu a legitimidade de registro de créditos nessa hipótese, como visto acima: IPI – JURISPRUDÊNCIA – As decisões do Supremo Tribunal Federal que fizerem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Fl. 1140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Pública Federal direta e indireta, nos termos do Decreto nº. 2.346, de 10.10.97. CRÉDITOS DE IPI DE PRODUTOS ISENTOS – Conforme decisão do STF– RE nº. 212.4842, não ocorre ofensa à Constituição Federal (art. 153, § 3º, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. (Acórdão CSRF/0201.212. Processo nº. 10640.000666/9575. Recurso RD/2030.379 (203098.534). Recorrente: Companhia Mineira de Refrescos. Recorrida: Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes. Interessada: Fazenda Nacional. Matéria: IPI. Data da sessão: 11 de novembro de 2002. Data da publicação: 11 de novembro de 2002); IPI I) CRÉDITO DO IMPOSTO Insumos adquiridos na Zona Franca de Manaus, com isenção do IPI: é de se reconhecer o direito ao crédito do imposto nas referidas operações, atendidas as demais prescrições estabelecidas ara o seu exercício, em submissão à decisão do STF nesse sentido no recurso extraordinário n° 212.4842, tendo em vista as disposições do Decreto n° 2.346/97, sobre a aplicação das decisões judiciais na esfera administrativa; II) ENCARGO DA TRD Não é de ser exigido no período que medeou de 04.02 a 29.07.91; III) RETROATIVIDADE BENIGNA A multa de oficio,' prevista no inc. II do art. 364 do RIPI182, foi reduzida para 75% com a superveniência da Lei nº 9.430/96, art. 45, por força do disposto no art. 106, inc. II, alínea "c", do CTN. Recurso provido em parte. (Segundo Conselho de Contribuintes, Processo Administrativo nº 10875.000380/9671, Acórdão nº 20211.328, 2ª Câmara, Sessão de 07/07/1999). IPI – JURISPRUDÊNCIA – As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto Constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, nos termos do Decreto nº. 2.346, de 10.10.97." Não se pode omitir que a questão, está submetida perante o Supremo Tribunal Federal STF, sob o rito da repercussão geral, objeto do RE nº 592.891, o qual foi recentemente julgado e com decisão favorável a tese posta em discussão pela Recorrente. No julgamento firmou-se a seguinte tese: "O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 322 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia. Em seguida, por unanimidade, fixou-se a seguinte tese: "Há direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III, da Constituição Federal, combinada com o comando do art. 40 do ADCT". Impedido o Ministro Marco Aurélio. Afirmou suspeição o Ministro Luiz Fux. Ausentes, justificadamente, o Ministro Gilmar Mendes e o Ministro Roberto Barroso, que já havia votado em assentada anterior. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 25.04.2019." A Ata de Julgamento nº 13 foi publicada no DJE nº 98, divulgado em 10/05/2019. "Há direito ao creditamento de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na entrada de insumos, matéria- prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus (ZFM) sob o regime da isenção, considerada a previsão de incentivos regionais constante do art. 43, § 2º, III (1), da Constituição Federal (CF), combinada com o comando do art. 40 (2) do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Fl. 1141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Com base nessa orientação, o Plenário, em julgamento conjunto e por maioria, ao apreciar o Tema 322 da repercussão geral, negou provimento a recursos extraordinários interpostos em face de acórdãos de tribunal regional federal que reconheceram o direito ao aproveitamento de créditos de IPI quando oriundos da zona franca da cidade de Manaus, sob o regime de isenção. Nos recursos extraordinários, a União sustentou que os insumos adquiridos sob regime de isenção não geram crédito para o contribuinte, ainda que oriundos da ZFM, considerada a inexistência de previsão legal expressa nesse sentido, além da ausência de imposto efetivamente cobrado. O Plenário afirmou que, como regra geral, no caso de tributo não cumulativo, quando a operação anterior é isenta, não existe direito de crédito em favor do adquirente. No entanto, com relação à Zona Franca de Manaus, é devido o aproveitamento de créditos de IPI, porquanto há na espécie exceção constitucionalmente justificada à técnica da não cumulatividade [CF, art. 153, § 3º, II (3)] que legitima o tratamento diferenciado. A regra da não cumulatividade cede espaço para a realização da igualdade, do pacto federativo, dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. À luz de uma hermenêutica constitucional de índole sistemática, essa exceção se justifica pela conjugação de diversos dispositivos constitucionais que, interpretados no seu conjunto como um sistema e somados com a legislação infraconstitucional admitem tal exceção. Há um arcabouço de múltiplos níveis normativos com vista a estabelecer uma importante região socioeconômica, por razões de soberania nacional, inserção nas cadeias globais de consumo e de produção, integração econômica regional e redução das desigualdades regionais e sociais em âmbito federativo. A interpretação mais consentânea com a Constituição é a que reconhece esse tratamento favorecido à ZFM, ao lado do princípio que estimula, nas interpretações constitucionais, a redução das desigualdades regionais, por se tratar de uma alternativa econômica dentro de um estado distante, de difícil acesso. Sem algum tipo de incentivo, essa região não teria nenhuma condição de ser competitiva no plano nacional. A exegese dos benefícios fiscais direcionados para a zona franca deve ser ampla, o mais abrangente possível, para neutralizar as desigualdades existentes e dar máxima efetividade aos incentivos fiscais, como forma de potencializar o desenvolvimento da egião. O art. 40 do ADCT não beneficiou a região como uma mera formalidade, mas sim representou um programa que encabeça uma realidade normativa e material caracterizada pela manutenção da área de livre comércio com seus incentivos fiscais (ADI 2348). A despeito da ressignificação constitucional da Zona Franca de Manaus no curso de décadas da história republicana, a sua relevância persiste, conforme se depreende das Emendas Constitucionais (EC) 42/2003 e 83/2014. A opção do legislador constituinte em assegurar-lhe um regime jurídico diferenciado até o ano de 2073, perpassando gerações, reflete que o projeto tem desempenhado o seu papel, que vai além do desenvolvimento regional, como centro industrial, comercial e agropecuário, que se soma aos demais parques econômicos do Brasil, verdadeiro motor do crescimento do País. Cumpre assim à zona franca, por um lado, seu relevante papel de promover a redução das desigualdades regionais e sociais, bem como, por outro, de colaborar com a preservação da soberania nacional, auxiliando na defesa do território brasileiro pela ocupação física diária de sua geografia, cujas riquezas e importância são reconhecidas internacionalmente. Fl. 1142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Ademais, a exigência de lei federal específica para a concessão de subsídio ou isenção, redução da base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, de que trata o art. 150, § 6º (4), da CF, tem lugar nas hipóteses em que a incidência de determinado tributo é a regra aplicável. Contudo, não é esse o caso, uma vez que a própria Constituição se adiantou em assegurar a isenção relativamente à Zona Franca de Manaus. Se a incidência do tributo for a regra, a Carta Magna exige a observância de um procedimento por meio de lei específica. Todavia, tal procedimento não tem lugar quando a própria CF exclui determinada hipótese da regra geral. A situação ora apresentada, portanto, está fora do alcance da norma inserta no referido dispositivo constitucional. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Luiz Fux (os dois últimos tão somente em relação ao RE 596614), os quais deram provimento ao recurso por entenderem que o direito ao crédito de IPI na aquisição de insumos pressupõe a existência de imposto cobrado na etapa anterior, nos termos da jurisprudência desta Corte, ou a concessão expressa de crédito presumido por meio de lei federal específica. (...)" Em processos envolvendo a exclusão do ICMS da base da cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, tive a oportunidade de externar minha posição de que um órgão administrativo de julgamento não aplicar o decidido em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal STF quando até mesmo o Superior Tribunal de Justiça STJ já não mais aplica o seu entendimento em sentido diverso é verdadeira afronta ao julgado pela mais Alta Corte do país. Muito embora no caso em apreço, em razão da contemporaneidade do decidido pelo STF, não se tenha notícia de decisões em sintonia com o deliberado pela Corte Suprema, entendo que é de se aplicar o entendimento lá firmado. Sobre a aplicação do decidido, consigno: "DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGITIMIDADE. POLO PASSIVO. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REPERCUSSÃO GERAL. INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. 1. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (ARE 930647 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe066 DIVULG 08042016 PUBLIC 11042016) (nosso destaque) Sobre a inteira e imediata aplicação do decidido pelo Supremo Tribunal Federal STF, o Superior Tribunal de Justiça STJ assim decidiu: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR). AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. Fl. 1143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 2. A existência de precedente firmado sob o regime de repercussão geral pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: RE 1.006.958 AgREDED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Dje 18.9/2017; ARE 909.527/RSAgR, Rel Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016. 3. Agravo Interno da Fazenda Nacional desprovido." (AgInt no AREsp 282.685/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 27/02/2018) (nosso destaque) Do voto, destaco: "3. No mais, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a existência de precedente sob o regime de repercussão geral firmado pelo Plenário daquela Corte autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (RE 1.006.958 AgREDED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Dje 18.9/2017; ARE 909.527/RSAgR, Rel Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016.)" Ainda: "AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. REPERCUSSÃO GERAL INEXISTENTE. TEMA 660/STF. 1. A Fazenda Pública manejou recurso extraordinário suscitando que "o acórdão que rejeitou os embargos violou os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal)". 2. E neste contexto, limitando-se o extraordinário a suscitar afronta aos referidos incisos e princípios, legítima a incidência à espécie do entendimento do STF firmado no Tema 660, que expressamente consigna que os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa não apresentam repercussão geral. ARE 748.371 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 6/6/2013, publicado em 1º/8/2013. 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 1.006.958 AgREDED, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/8/2017, processo eletrônico DJe210, divulgado em 15/9/2017, publicado em 18/9/2017.). 4. Já tendo o STF consignado, no Tema 69/STF, que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", não subsiste a alegada prematuridade em razão de eventual possibilidade de modulação de efeitos. Agravo interno improvido." (AgInt no RE nos EDcl no REsp 1214431/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/08/2018, DJe 22/08/2018) (nosso destaque) Nestes termos, é de se prover o Recurso Voluntário parcialmente para reconhecer o direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria- prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, em plena consonância ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal STF, no Recurso Extraordinário nº 592.891. Neste cenário, adoto as razões da decisão citada para reconhecer o direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos, matéria-prima e material de Fl. 1144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção, em plena consonância ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal STF, no Recurso Extraordinário nº 592.891. Ressalta-se que a decisão proferida no RE 592.891 é definitiva e, a teor do artigo 62, do RICARF, é de observância obrigatória dos Conselheiros deste Tribunal Administrativo, devendo ser aplicada ao presente caso em favor da Recorrente. III.2 Dos créditos dos produtos adquiridos e a ausência de erro de classificação fiscal dos “Kits” adquiridos junto à empresa Arosuco [...] III.3 – Dos demais argumentos Os demais argumentos apresentados pela Recorrente, já foram devidamente analisados no PA 11624.720043/2017-41, razão pela qual, adoto suas razões como causa de decidir: III.4 – Da boa-fé da Recorrente e o direito aos créditos glosados Argumenta a Recorrente: 1. Finalmente, mesmo que superados os argumentos expostos nos itens antecedentes, que bem demonstram a ilegalidade da autuação, seria de rigor a convalidação dos créditos apropriados em conformidade com as informações prestadas pelos fornecedores, já que os artigos 407 e 413 do RIPI/10 deixam claro que a correta classificação fiscal dos produtos e a sua sujeição ou não ao IPI é de responsabilidade do emissor da nota fiscal. 2. Dessa maneira, não se pode admitir que a autuada seja punida por ter observado a classificação fiscal e o regime tributário indicado nas notas fiscais emitidas por seus fornecedores, em relação a tomada de créditos de boa-fé. 3. No tópico, igualmente, há de ser considerado que a classificação fiscal dos produtos adquiridos e a respetiva isenção do IPI encontram guarida Portaria Interministerial MPO/MICT/MCT n. 8/98 e atos da SUFRAMA, as quais reforçam a justa expectativa da adquirente acerca da legalidade das informações constantes nos documentos fiscais de aquisição. 4. Dessa forma, deve ser convalidado o crédito apropriado com base nas informações relativas à classificação fiscal apostas pelos fornecedores das mercadorias nas respectivas notas fiscais. Mais uma vez razão não assiste a Recorrente, Isto porque, deveria a Recorrente verificar, antes de apurar o crédito indevidamente escriturado, se os dados constantes nas Notas Fiscais estavam corretos ou não. Havendo qualquer indício de erro, deveria a Recorrente informar ao fornecedor. Dessa forma, constatado a apuração incorreta, com a tomada de crédito indevido, cabe à autoridade proceder às glosas e constituição da exigência fiscal, por imperativo do art. 142 do CTN. III-5 – Do Direito ao crédito de IPI sobre materiais intermediários de produção indevidamente qualificados pela fiscalização como de uso e consumo do estabelecimento A Fiscalização entendeu que as aquisições pela Recorrente de peças e partes de máquinas, aparelhos, equipamentos, óleos, lubrificantes, produtos utilizados Fl. 1145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 para assepsia, limpeza e tratamento de água, não gera direito a crédito do IPI, por força do Parecer Normativo da COSIT nº 65, de 06/11/1979 e art. 25, da Lei 4.502/64, tendo em conta tais itens que não tiveram contato físico direto e/ou não sofreram/exerceram diretamente ação no produto industrializado durante o processo industrial. Para a Recorrente, essa visão é equivocada porque: 3. É que o art. 226, I, c/c art. 610, II, do RIPI de 2010, assegura créditos em relação a materiais de embalagem, matérias-primas e produtos intermediários, inclusive aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, são consumidos no processo de industrialização, desde que não fossem parte do ativo permanente. Senão vejamos: (...) 6. Desta forma, inexistindo qualquer outro limite legal ao gozo de tal direito, resta claro que a Impugnante estava juridicamente autorizada a creditar-se em relação a todos os produtos modificados ou consumidos na industrialização, mesmo aqueles que não integrassem o produto final, sendo, portanto, totalmente lícito o creditamento de IPI. (...) 9. Faz prova do exposto os documentos em anexo (DOC. 04), onde descrito, para cada um dos itens objeto da glosa pelo Fisco, a sua participação dentro do processo produtivo da Recorrente, o patente e integral desgaste/consumo sofrido, bem como a imprescindibilidade dos mesmos no referido processo. 14. Assim sendo, no caso em exame, conforme está demonstrado no Laudo Técnico juntado, não há dúvida de que os produtos cujo crédito foi reputado como indevido atenderam aos requisitos previstos no RIPI/2010, já que se constituem em elementos imprescindíveis ao processo produtivo desenvolvido pela Impugnante, perdendo suas características essenciais ou até mesmo deixando de existir depois de finalizado o processo produtivo. (...) 17. Assim, por tudo quanto exposto, notadamente pela prova que acompanha esta defesa, fica evidente que os produtos consumidos e desgastados no processo produtivo, nos termos do art. 226 do RIPI/2010, dão direito ao creditamento do IPI, pelo que não há como prosperar a autuação fiscal em apreço. 18. Por fim, sobre os créditos glosados referentes a perdas, quebras e prejuízos também está equivocado o Auto de Infração, uma vez que tal crédito está fundamentado no art. 254, IV, do RIPI/2010, devendo ser cancelado o lançamento também neste ponto. A respeito do assunto, insta tecer que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.075.508), cujos termos vincula este colegiado consoante regra prevista no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, definiu que o crédito de IPI será admitido quando produto, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. RATIO Fl. 1146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 ESSENDI DOS DECRETOS 4.544/2002 E 2.637/98. 1. A aquisição de bens que integram o ativo permanente da empresa ou de insumos que não se incorporam ao produto final ou cujo desgaste não ocorra de forma imediata e integral durante o processo de industrialização não gera direito a creditamento de IPI, consoante a ratio essendi do artigo 164, I, do Decreto 4.544/2002 (Precedentes das Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 1.082.522/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16.12.2008, DJe 04.02.2009; AgRg no REsp 1.063.630/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 16.09.2008, DJe 29.09.2008; REsp 886.249/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.09.2007, DJ 15.10.2007; REsp 608.181/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.10.2005, DJ 27.03.2006; e REsp 497.187/SC, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 17.06.2003, DJ 08.09.2003). 2. Deveras, o artigo 164, I, do Decreto 4.544/2002 (assim como o artigo 147, I, do revogado Decreto 2.637/98), determina que os estabelecimentos industriais (e os que lhes são equiparados), entre outras hipóteses, podem creditar-se do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se "aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente". 3. In casu, consoante assente na instância ordinária, cuida-se de estabelecimento industrial que adquire produtos "que não são consumidos no processo de industrialização (...), mas que são componentes do maquinário (bem do ativo permanente) que sofrem o desgaste indireto no processo produtivo e cujo preço já integra a planilha de custos do produto final", razão pela qual não há direito ao creditamento do IPI. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Outro não é o entendimento manifestado no Pareceres Normativos CST nº 65/79 e o nº 181/74 que: [Parecer Normativo CST nº 65/79] 11 Em resumo, geram o direito ao crédito, alem dos que se integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários, “stricto senso”, material de embalagens), quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação; ou vice-versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não devam, incluídos no ativo permanente. [Parecer Normativo nº 181/1974] (...) 13 Por outro lado, ressalvados os casos de incentivos expressamente previstos em lei, não geram direito ao crédito do imposto os produtos incorporados às instalações industriais, as partes, peças e acessórios de máquinas equipamentos e ferramentas, mesmo que se desgastem ou se consumam no decorrer do processo de industrialização, bem como os produtos empregados na manutenção das instalações, das máquinas e equipamentos, inclusive lubrificantes e combustíveis necessários ao seu acionamento. Entre outros, são produtos dessa natureza: limas, rebolos, lâmina de serra, mandris, brocas, tijolos refratários Fl. 1147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 usados em fornos de fusão de metais, tintas e lubrificantes empregados na manutenção de máquinas e equipamentos etc.” Analisando aos autos, não localizei nenhum documento capaz de comprovar que os produtos/bens foram utilizados e/ou consumidos no processo de industrialização, impedindo este relator de proceder uma averiguação pormenorizado de cada item. A própria Recorrente deixa de apresentar em seu recurso elementos concretos sobre o emprego desses itens em seu processo produtivo, visto que o documento informado no recurso não foi localizado. Esse inclusive, foi um dos fundamentos utilizados pela DRJ para manter a glosa, a saber: A Impugnante defende, genericamente, que os insumos ora sob análise participam do processo produtivo, inclusive se desgastando nesse processo. Ocorre que adota uma visão por demais ampla dos atos normativos de regência para defender o direito ao crédito de insumos utilizados apenas indiretamente, mas que não exercem, diretamente, ação sobre o produto industrializado. Não logra demonstrar de forma específica as razões pelas quais seria cabível o direito ao crédito de IPI em relação a cada um dos insumos apontados pela Fiscalização cujos créditos foram objeto de glosa. Quanto à correta classificação fiscal dos kits concentrados para a fabricação de refringentes, transcrevo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Na condição de Redatora Designada para o Voto Vencedor, no que se refere exclusivamente sobre a correta classificação fiscal dos kits concentrados para a fabricação de refringentes, passo a expor a fundamentação pertinente. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 144/183), o motivo do lançamento em apreço foi o equivocado enquadramento no Ex 01 do código 2106.90.10 da TIPI, tributados à alíquota de 20% (Decreto nº 7742, de 31/05/2012), dos produtos denominados “kits” e “concentrados”, utilizados na fabricação de refrigerantes, adquiridos da pessoa jurídica AROSUCO (estabelecimento industrial localizado na Amazônia Ocidental/ZFM), que resultou na glosa de créditos fictos do IPI apropriados pela recorrente. De outra parte, a recorrente alega que os referidos produtos consistem em “preparações compostas” para a fabricação de bebidas, logo, correto o enquadramento tarifário deles no Ex 01 do código 2106.90.10 da TIPI. Tratando especificamente do caso em análise, reporto-me ao Acórdão n° 3301-005.953, referente ao processo n° 10510.722539/2017-73, de relatoria da Ilustre Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, em que também figura como recorrente a empresa AMBEV S/A. Trata-se de autuação que em tudo se assemelha à presente, de modo que a peça recursal lá analisada guarda identidade com a peça aqui submetida a julgamento. Deste modo, ante a identidade dos feitos e das partes envolvidas e por entender que a decisão proferida seguiu o rumo correto, utilizo sua ratio decidendi como se minha fosse para fundamentar a decisão, nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e do art. 2º, § 3º do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019, in verbis: Da correta classificação fiscal dos kits concentrados para a fabricação de refrigerantes A maior parte dos créditos incentivados do IPI, escriturados pela Recorrente, foram oriundos de “kits” contendo preparações dos tipos utilizados para Fl. 1148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 elaboração de bebidas da posição 22.02, além de outros ingredientes acondicionados individualmente, adquiridos de Pepsi-Cola Industrial da Amazônia e de Arosuco Aromas e Sucos, empresas situadas na Zona Franca de Manaus. Apesar de adquirir os kits com isenção do IPI, escriturou no livro Registro de Apuração do IPI créditos calculados mediante aplicação da alíquota prevista na TIPI para o Ex 01 do código 2106.90.10 de 20%. Conforme já tratado, os produtos fornecidos por Pepsi e Arosuco não geraram direito ao aproveitamento dos créditos na forma prevista no artigo 237 do RIPI/2010, salvo aqueles componentes elaborados com extrato de guaraná. Logo, ainda que houvesse o direito de aproveitamento de créditos do IPI na forma prevista no artigo 237 do RIPI/2010, o creditamento é afastado, pois os kits fornecidos por Pepsi e Arosuco tem tributação a alíquota a zero, quando reclassificados. Os kits contendo concentrados para refrigerantes não seriam enquadrados no Ex 01 da subposição 2106.90.10 da NCM, e sim em outras posições, dentre as quais a posição 2106.90.10, tributadas pela alíquota zero e, portanto, não autorizariam o cálculo e a apropriação de créditos presumidos do IPI. A fiscalização descreve o processo de elaboração das bebidas e as constatações, nos seguintes termos: 6.11 Constatou-se que as chamadas partes sólidas dos kits fornecidos por Pepsi e por Arosuco são formadas por diversos aditivos utilizados na indústria alimentícia, acondicionados em embalagem individual. 6.12 Os componentes das partes sólidas variam conforme o fornecedor e a marca, podendo incluir substâncias como benzoato de sódio, sorbato de potássio, ácido cítrico, ácido tartárico, EDTA cálcio dissódico, corante amarelo crepúsculo, corante azul brilhante FCF, corante roxo, aspartame, acessulfame de potássio e citrato de sódio. 6.13 Várias das embalagens individuais que formam as chamadas "partes sólidas" correspondem a substâncias puras que passam somente por operação de reacondicionamento no estabelecimento do fornecedor. Portanto, tais matérias não fazem jus nem mesmo à isenção do artigo 81, inciso II, do RIPI/2010. 6.14 Os kits fornecidos por Pepsi e por Arosuco chegam aos estabelecimentos industriais de Ambev divididos em duas ou mais embalagens individuais. 6.15 Pelo menos uma das embalagens contém ingredientes aromatizantes específicos para a bebida a ser industrializada. No kit sabor Cola, o componente em questão contém extrato de noz de cola, aroma "sabor Pepsi", corante caramelo e outros ingredientes. No kit sabor guaraná, tal componente contém extrato vegetal de guaraná e outros ingredientes. Nos kits para fabricação de bebidas sabor laranja, limão, uva e tônica, o componente contém o aroma natural. 6.16 Ao menos uma das embalagens contém ingredientes comumente utilizados em diversos produtos da indústria alimentícia, tais como sais, acidulantes e conservantes. 6.17 O processo produtivo dos refrigerantes nos estabelecimentos industriais da Ambev (exceto as bebidas sem açúcar) pode ser resumido da seguinte forma: Fl. 1149DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 _ Os componentes, recebidos dos fornecedores em embalagens individuais, são encaminhados a uma sala de estocagem. _ A água utilizada para a fabricação das bebidas, após receber tratamento, alimenta um equipamento conhecido como “dissolvedor”, onde é adicionado açúcar, insumo que não faz parte dos kits oriundos de Manaus. Desta maneira, é obtido o xarope simples, que é enviado para o misturador. _ O conteúdo de cada “parte” dos kits é separadamente colocado no misturador, ocorrendo a mistura com o xarope simples. Com isto, é produzido o xarope composto. _ O xarope composto é dirigido às linhas de enchimento, onde é feita sua diluição. Por se tratar de preparação destinada à produção de refrigerantes, a mistura é dissolvida em água carbonatada. Finalmente, a bebida está pronta para ser consumida. _ Em relação a refrigerantes sem açúcar, o sabor doce é dado por edulcorantes, não sendo formado o “xarope simples”. _ Na primeira etapa do processo industrial ocorre a diluição em água das “partes”, resultando no “concentrado líquido”. _ Na segunda etapa do processo industrial, o concentrado líquido é diluído em água carbonatada para obtenção do refrigerante. 6.18 Em regra, a etapa de elaboração do xarope composto tem por objetivo a produção de refrigerantes. Entretanto, em alguns estabelecimentos de Ambev, uma parte da produção de xarope composto é destinada a ser utilizada nas máquinas de Post Mix. Neste caso, a mistura com gás carbônico e a água não ocorre no engarrafador, mas na máquina localizada em bares, restaurantes e estabelecimentos similares. 6.19 Assim, o xarope composto tanto pode ser um produto intermediário (quando destinado a ser diluído em água carbonatada no próprio estabelecimento de Ambev), como um produto final (quando vendido para terceiros a fim de ser diluído nas máquinas de Post Mix). Não há diferenças no maquinário utilizado para produção do xarope composto. Qualquer que seja sua utilização, os dois tipos de xarope composto são bastante semelhantes, sendo que, quando há diferenças, elas não alteram a classificação fiscal do produto (no xarope para Post Mix sabor guaraná, é adicionado antiespumante, aditivo que evita que ocorra formação de espuma no ato de encher o copo com o refrigerante). 6.20 O fluxograma abaixo mostra o processo produtivo descrito anteriormente: Fl. 1150DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Em suma, o chamado “xarope simples” é obtido do aquecimento de açúcar cristal e refinado e da respectiva diluição em água. Há a mistura, no tanque de xarope, do conteúdo do “kit sólido”, com o “xarope simples”; depois, entra na mistura o “kit líquido”, dissolvido a frio. O “xarope composto” dá origem ao refrigerante propriamente dito, na linha de envase, mediante a diluição em água carbonatada. E, os “kits” não são remetidos em invólucros únicos, sendo que, na verdade, são formados por, no mínimo, dois componentes distintos, além de corantes, bases aromáticas, sais, acidulantes, emulsificantes e outros aditivos. Alguns desses componentes são líquidos, outros compostos por partes sólidas, sendo que estas, por não estarem misturadas, não se caracterizam como uma “preparação composta”. Por conseguinte, nas hipóteses em que a mercadoria descrita como “kit ou concentrado para refrigerantes” constitui-se de um conjunto cujas partes consistem em diferentes matérias-primas e produtos intermediários que só se tornam efetivamente uma preparação composta para elaboração de bebidas em decorrência de nova etapa de industrialização ocorrida no estabelecimento adquirente, cada um dos componentes desses “kits” deverá ser classificado no código próprio da TIPI. Diante disso, os argumentos para a reclassificação foram os seguintes: 6.22 A Regra Geral para Interpretação (RGI) nº 1 prevê que classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo. Tal entendimento é estendido para os textos dos itens, subitens e “Ex”, conforme a Regra Geral Complementar (RGC) nº 1 e a RGC/TIPI1. 6.23 Salvo raras exceções, os textos dos códigos de classificação fiscal e das Notas de Seção e de Capítulo do Sistema Harmonizado (SH) referem-se a mercadorias que se apresentam em corpo único. Por isto, em geral cada componente de um conjunto de partes, peças, matérias ou artigos deve ser classificado separadamente. Fl. 1151DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 6.24 Existem casos excepcionais em que o texto do SH traz a previsão de classificação em código único de produtos apresentados separadamente, como aqueles objetos da Nota 3 à Seção VI (“produtos das indústrias químicas ou das indústrias conexas”), e aqueles objeto da Nota 4 ao Capítulo 95 (“Brinquedos, jogos, artigos para divertimento ou para esporte; suas partes e acessório”). 6.25 A fiscalizada diz se basear na RGI/SH nº 1 para classificar os kits/concentrados no Ex 01 do código 2106.90.10. Entretanto, o texto do código em questão não faz referência à possibilidade de que o produto se apresente na forma de kits. Pelo contrário, o Ex 01 usa as palavras “preparação”, “concentrado” e “capacidade de diluição”, que, como será demonstrado posteriormente, deixam claro se tratar de um produto único. 6.26 Também as Notas da Seção IV e as Notas dos Capítulos 21 e 22 não trazem qualquer previsão de que um conjunto de artigos individuais como os que compõem os kits para fabricação de bebidas possa ser classificado em código único. A única outra possibilidade de enquadramento de um conjunto de itens em código único seria a aplicação das Regras Gerais Interpretativas nº 2 ou nº 3. 6.27 A RGI 2, a) refere-se a artigos que se apresentem desmontados ou por montar e que já possuam as características essenciais do artigo completo ou acabado. Como exemplo, temos os diversos componentes de uma bicicleta, que, quando vendidos separadamente, devem ser classificados no código próprio para bicicleta (produto final) e não em códigos próprios para cada item/parte. 6.28 Ocorre que o item VII da Nota Explicativa da RGI 2, a) deixa claro que a regra em questão não pode ser aplicada a produtos do setor alimentício. Além disso, ao contrário do exemplo anterior, os insumos fornecidos por Pepsi e Arosuco não possuem as características essenciais do artigo completo ou acabado, e vários componentes servem para outros fins que não o uso em bebidas. 6.29 Já a RGI 3, b) do Sistema Harmonizado trata de hipótese de exceção em que obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes se classificam como uma mercadoria única, de acordo com a matéria ou artigo que lhe confira a característica essencial. Por exemplo, os conjuntos de desenho, constituídos por uma régua (posição 90.17), um disco de cálculo (posição 90.17), um compasso (posição 90.17), um lápis (posição 96.09) e um apontador (posição 82.14), apresentados em um estojo de folha de plástico (posição 42.02). Este kit deve ser classificado como uma mercadoria única enquadrada na posição 90.17, própria para réguas 6.30 Entretanto, o item XI da Nota Explicativa da RGI 3. b), transcrito a seguir, exclui os bens destinados à fabricação de bebidas do campo de aplicação da RGI 3 b) do Sistema Harmonizado: (...) 6.31 Dessa forma, inexistindo qualquer norma legal que permita classificar em código único as embalagens individuais contendo ingredientes para elaboração de bebidas (pelo contrário, como citado nos itens anteriores, existe a previsão expressa de que isto não pode acontecer), a classificação destas mercadorias deve ser efetuada pela aplicação da RGI 1 sobre cada componente do kit, ou seja, cada componente segue sua classificação própria. 6.32 O item XI da nota explicativa RG1 3, mencionado no tópico 6.29, foi incluído na NESH após análise efetuada pelo Conselho de Cooperação Aduaneira (CCA) nos anos de 1985 e 1986, sobre a classificação fiscal de bases Fl. 1152DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 de bebidas constituídas por diferentes componentes importados em conjunto em proporções fixas em uma remessa. 6.33 A análise foi realizada em função de consulta sobre a classificação fiscal de bens com características idênticas a dos insumos adquiridos pela fiscalizada, inclusive bases para elaboração de refrigerante marca PepsiCola. 6.34 Foi anexada ao presente processo documentação referente à análise efetuada pelo CCA. O texto em questão equivale a uma detalhada exposição de motivos para o item XI da Nota Explicativa da RGI 3 b). (...) 6.45 Para que uma mercadoria se enquadre no Ex 01 do código 2106.90.10 da TIPI, ela deve se caracterizar como uma preparação composta. Sempre que a NCM ou a NESH se referem a preparações, fica claro que estão tratando de uma mistura, inexistindo qualquer menção a preparação formada por diversas partes individuais. 6.46 Por exemplo, na NCM, a Nota de Subposição nº 3 diz: 3. Na acepção da posição 21.04, consideram-se “preparações alimentícias compostas homogeneizadas” as preparações constituídas por uma mistura finamente homogeneizada de diversas substâncias de base, como carne, peixe, produtos hortícolas, frutas (...) 6.47 Os itens 13, 14 e 15 da NESH (Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias) da posição 21.06 mencionam: 13) As misturas de extrato de ginseng com outras substâncias (por exemplo, lactose ou glicose) utilizadas para preparação de “chá” ou de outra bebida à base de ginseng. 14) Os produtos constituídos por uma mistura de plantas ou partes de plantas, sementes ou frutas de espécies diferentes, ou por plantas ou partes de plantas, sementes ou frutas de uma ou de diversas espécies misturadas com outras substâncias (...) 15) As misturas constituídas por plantas, partes de plantas, sementes ou frutas (inteiras, cortadas, trituradas ou pulverizadas) de espécies incluídas em diferentes Capítulos (...) 6.48 Ao tratar especificamente da elaboração de preparações dos tipos utilizados na fabricação de bebidas, a NESH menciona a adição de ingredientes como acidulantes, conservantes e sucos de frutas aos extratos vegetais: Classificam-se especialmente aqui: (...) 7) As preparações compostas, alcoólicas ou não (exceto as à base de substâncias odoríferas), dos tipos utilizados na fabricação de diversas bebidas não alcoólicas ou alcoólicas. Estas preparações podem ser obtidas adicionando aos extratos vegetais da posição 13.02 diversas substâncias, tais como ácido láctico, ácido tartárico, ácido cítrico, ácido fosfórico, agentes de conservação, produtos tensoativos, sucos de frutas, etc. 6.49 Ao usar o verbo “adicionar”, obviamente que a NESH está se referindo ao processo industrial onde ocorre a mistura dos ingredientes citados, e não a sua remessa em conjunto. Assim, os textos dos Ex 01 e Ex 02 do código 2106.90.10, Fl. 1153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 ao ser referirem a “preparações compostas”, estão tratando de bens constituídos por uma mistura de diversas substâncias. Não é esse o caso dos kits/concentrados fornecidos por PEPSI COLA E AROSUCO! Com efeito, tais produtos se apresentam como diferentes componentes, acondicionados separadamente e apresentados em conjunto (mesmo em embalagem comum). 6.50 Analisados individualmente, os componentes de kits adquiridos pela fiscalizada não apresentam as características de um extrato concentrado. Para que uma mercadoria se classifique no Ex 01 do código 2106.90.10, deve se caracterizar como extrato concentrado ou sabor concentrado, produto que, quando diluído em líquido, passa a apresentar as mesmas características do alimento na concentração normal (a diferença entre “extrato” concentrado e “sabor” concentrado é que neste último o extrato do vegetal de origem é totalmente substituído por aromatizantes/saborizantes artificiais). (...) 6.52 A utilização no Ex 01 e no Ex 02 do código NCM 2106.90.10 da expressão “capacidade de diluição em partes da bebida” demonstra que as citadas exceções tarifárias estão tratando de uma preparação composta que é capaz de, por simples diluição, resultar na bebida. Prova disso é que a diferenciação entre o Ex 01 e Ex 02 é a capacidade de diluição. Enquanto o primeiro trata de preparação com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida, o segundo trata dediluição igual ou inferior a 10 partes. Assim, se a preparação diluída não resultar na bebida final não há como se definir sua capacidade de diluição em "partes da bebida por cada parte do concentrado. 6.53 Não se pode usar a expressão “capacidade de diluição” simplesmente em decorrência do fato de uma preparação ser submetida à diluição dentro do processo produtivo do engarrafador. Afinal, qualquer ingrediente do tipo utilizado para elaboração de refrigerantes e outras bebidas é submetido a diluição no estabelecimento do engarrafador, inclusive matérias puras como benzoato de sódio e ácido cítrico, que nem sequer se classificam no Capítulo 21 da TIPI. 6.54 Para que ficasse caracterizado um produto chamado de “extrato concentrado”, o conteúdo das diversas partes que compõem um kit deveria estar reunido numa única parte, tanto que as empresas criaram a ficção de que para fins de classificação fiscal os kits formam uma mercadoria única. 6.55 Como demonstrado anteriormente, os assim chamados kits/concentrados, adquiridos das empresas Arosuco e Pepsi são apresentados de forma fracionada. Ainda, cada parte isoladamente, se diluída, não forma o produto final. Para se chegar ao refrigerante é necessário a mistura dos diferentes componentes, além do açúcar e água carbonada. 6.56 Assim, não é possível aceitar o entendimento de que, para fins de classificação fiscal nas exceções tarifárias do código 2106.90.10, é irrelevante o fato dos ingredientes que compõem os chamados “kits/concentrados” estarem acondicionados separadamente! 6.57 A mistura do conteúdo dos componentes dos “kits/concentrados” fornecidos por Pepsi e Arosuco, etapa realizada dentro do estabelecimento do engarrafador (Ambev), em que os ingredientes são diluídos em xarope simples ou água, caracteriza-se como a operação de transformação definida no artigo 4º, inciso I, do RIPI/2010: (...) 6.58 Só depois da mistura mencionada no tópico anterior é que se forma uma preparação, conhecida como xarope composto, que deve ser enquadrada em Fl. 1154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 exceção tarifária do código NCM 2106.90.10. O xarope composto classifica-se no Ex 02 do código 2106.90.10 da Tabela de Incidência do IPI (TIPI), pois possui capacidade de diluição inferior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado. 6.59 Nos termos do artigo 3º do RIPI/2010, a elaboração do xarope composto, quando destinado a receber tratamento adicional em etapa posterior do processo produtivo da fiscalizada, é uma operação de transformação intermediária: (...) 6.60 Em alguns estabelecimentos de Ambev, além de produto intermediário, o xarope composto é também um produto final (quando vendido para terceiros a fim de ser diluído nas máquinas de Post Mix). 6.61 De acordo com a legislação do IPI, qualquer mistura de ingredientes se caracteriza como uma operação de industrialização, independentemente de sua complexidade, e toda operação de transformação importa na obtenção de produto novo, com enquadramento diferente na TIPI. 6.62 Cabe observar, porém, que a operação industrial efetuada pelo engarrafador para elaborar o xarope composto só pode ser executada seguindo detalhadas especificações técnicas. Se não for seguido rigorosamente o procedimento, ocorrerá desestabilização da bebida, resultando num produto totalmente diverso do pretendido. 6.63 Dentre as operações executadas no estabelecimento do engarrafador, a etapa em que ocorre a mistura dos componentes é a de maior importância e complexidade. Já a etapa em que é realizada a diluição do xarope composto em água carbonatada, resultando no refrigerante, é de execução bastante simples, podendo ser realizada até mesmo fora do estabelecimento do engarrafador, em simples máquinas Post Mix. 6.64 Assim, embora a AMBEV se apresente como uma empresa engarrafadora, os seus estabelecimentos industriais executam dois processos distintos de industrialização: _ Primeiro são misturados os componentes dos chamados “kits/Concentrados”, obtendo o concentrado do Ex02 do código 2106.90.10; _ Depois (exceto nos casos em que estes concentrados são destinados a detentores de máquinas "postmix") o concentrado resultante da mistura é levado para outro equipamento, onde é diluído em água carbonatada, resultando no refrigerante. 6.65 Considerando que 100% dos chamados “kits/Concentrados”, fornecidos por Pepsi e Arosuco, são usados para industrializar concentrados classificados no Ex 02 do código 2106.90.10, os “kits/concentrados” não são extratos concentrados destinados à elaboração de bebidas, mas sim um conjunto de substâncias destinadas à industrialização de extratos concentrados. 6.66 Os itens 7 e 12 das notas explicativas da posição 21.06 são importantes para se classificar os produtos adquiridos e industrializados pela fiscalizada. Nesse diapasão, é útil analisar o item 12 em conjunto com a parte final do item 7: Fl. 1155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Item 7: “Em conseqüência, a bebida em questão pode, geralmente, ser obtida pela simples diluição da preparação em água, vinho ou álcool, com ou sem adição, por exemplo, de açúcar ou de dióxido de carbono.” Item 12 “Estas preparações destinam-se a ser consumidas como bebidas, por simples diluição em água ou depois de tratamento complementar. 6.67 Como se vê, as duas frases integrantes da NESH da posição 21.06 falam exatamente a mesma coisa ao descrever o processo de obtenção da bebida a ser consumida, explicando que a bebida pode ser obtida por uma simples diluição da preparação. 6.68 Ao tratar dos casos em que não basta a simples diluição da preparação, o item 7 da NESH da posição 21.06 esclarece o que seria o tratamento complementar referido no item 12: correspondem a operações em que, além de diluição, ocorre a adição de açúcar ou de dióxido de carbono. 6.69 No caso de refrigerantes, o chamado tratamento complementar corresponde à adição de gás carbônico, procedimento que ocorre na última etapa do processo, a qual pode acontecer até mesmo fora do estabelecimento industrial do engarrafador (nas máquinas Post Mix). 6.70 Tratando dos chamados “Kits/Concentrados”, o que se tem são preparações individuais que, dentro do estabelecimento de Ambev, devem ser misturadas a outras preparações individuais e a substâncias puras, além de açúcar e água. A necessidade de adição de preparações e substâncias puras faz com que a operação realizada sobre os bens fornecidos por Pepsi e Arosuco não possa ser considerada como um simples tratamento complementar. (...) 8.1 Conforme já relatado, os chamados Kits/Concentrados chegam aos estabelecimentos industriais de Ambev divididos em dois ou mais componentes ou “partes”, sendo que o conteúdo de cada embalagem individual deve ser classificado separadamente. 8.2 Pelo menos uma das embalagens contém extratos e ingredientes aromatizantes específicos para a bebida a ser industrializada. Dada a ausência de uma posição mais específica, uma preparação que contenha a totalidade ou parte dos ingredientes aromatizantes que caracterizam uma determinada bebida se classifica no escopo da posição 21.06, a qual trata das “Preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas noutras posições”, conforme esclarecem as Notas Explicativas dessa posição, já referidas no presente Relatório. 8.3 Verifica-se da estrutura da posição 21.06, que a mesma se desdobra em apenas duas subposições. Como a suposição 2106.10 está reservada aos “Concentrados de proteínas e substâncias proteicas texturizadas”, a preparação sob análise deve ser enquadrada na subposição 2106.90, destinada a “outras” preparações. Aplicando-se o disposto na Regra Geral Complementar Nº 1 – RGC1 para determinação da classificação ao nível de item e subitem, verifica-se que a preparação sob análise tem como classificação mais específica o código NCM 2106.90.10, correspondente às “Preparações dos tipos utilizados para elaboração de bebidas”, cuja alíquota de IPI é zero. 8.4 Além do componente acima analisado, os Kits/Concentrados são formados por pelo menos uma outra embalagem que contém ingredientes comumente utilizados em diversos produtos da indústria alimentícia. Alguns destes ingredientes são comercializados já misturados pelo fornecedor. Fl. 1156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 8.5 Por aplicação da 1ª Regra Geral para Interpretação do Sistema Harmonizado – RGI1/SH, as “Preparações alimentícias diversas” classificam- se no Capítulo 21. Como não se verifica uma posição específica que trate das preparações em questão, resta a posição 21.06, que trata das “Preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas noutras posições”. 8.6 Verifica-se da estrutura da posição 21.06, que a mesma se desdobra em apenas duas subposições, estando a subposição 2106.10 reservada aos “Concentrados de proteínas e substâncias proteicas texturizadas”, enquanto a subposição 2106.90 é reservada a “outras” preparações. Assim, a preparação em análise deve ser enquadrada na subposição 2106.90. 8.7 Tendo em vista que a preparação sob análise é utilizada de forma geral para qualquer tipo de indústria alimentícia e, portanto, não é do tipo específico utilizado para elaboração de bebidas de que trata o código 2106.90.10, nem se enquadra nos códigos 2106.90.21 até 2106.90.60, lhe resta o item residual “Outras” do código 2106.90.90, tributado à alíquota zero. 8.8 Outras “partes” dos Kits/Concentrados são compostas por diversas embalagens individuais, em geral contendo uma substância pura, como benzoato de sódio, sorbato de potássio e ácido cítrico. 8.9 No caso dos componentes dos Kits/Concentrados que correspondem a uma matéria pura acondicionada em embalagem individual, deve ser utilizado o código adequado para a respectiva matéria. Com base nas informações disponíveis, os seguintes códigos deveriam ser aplicados: _ O código 2916.31.21, tributado à alíquota zero, é próprio para embalagens contendo exclusivamente benzoato de sódio. _ O código 2916.19.11, tributado à alíquota zero, é próprio para embalagens contendo exclusivamente sorbato de potássio. _ O código 2918.12.00, tributado à alíquota zero, é próprio para embalagens contendo exclusivamente ácido tartárico. _ O código 2918.14.00, tributado à alíquota zero, é próprio para embalagens contendo exclusivamente ácido cítrico. _ O código 2918.15.00, tributado à alíquota zero, é próprio para embalagens contendo exclusivamente citrato de sódio. _ O código 2922.49.20, tributado à alíquota zero, é próprio para embalagens contendo exclusivamente EDTA Cálcio Dissódico. _ O código 2924.29.91, tributado à alíquota zero, é próprio para embalagens contendo exclusivamente aspartame. _ O código 2934.99.99, tributado à alíquota zero, é próprio para embalagens contendo exclusivamente acessulfame de potássio. _ O código 3204.19.13, tributado à alíquota zero, deve ser utilizado nas preparações próprias para colorir alimentos. Aduz a Recorrente que a reclassificação dos “kits” na posição 2106.90.10 é equivocada e que a glosa correspondente é nula e improcedente, além de não ter sido precedida de qualquer laudo elaborado por profissional técnico habilitado. Acusa que a Fiscalização desconsiderou dados técnicos contidos no Relatório Técnico nº 000.130/17 elaborado pelo Instituto Nacional de Tecnologia por meio da Fundação de Ciência, Aplicação e Tecnologia Especiais (FUNCATE). Fl. 1157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Não lhe assiste razão, ao passo que o autuante analisou o referido Laudo, discorrendo sobre seu conteúdo no relatório fiscal: 7.1 Em 24/04/2017, Ambev juntou a processos administrativos relativos a Autos de Infração do IPI lavrados em outros estabelecimentos da empresa (dentre eles, o processo nº 10880727.044/201561) um pedido para que fosse anexado parecer sobre os kits/concentrados. 7.2 Tal parecer foi elaborado pela Divisão de Engenharia de Avaliações e de Produção – DIEAP, que faz parte da Fundação de Ciência, Aplicações e Tecnologia Espaciais – FUNCATE. Conforme Portaria Conjunta nº 77/2016 (DOU de 20/09/2016) a FUNCATE foi autorizada, pelo período de 01 (um) ano, para atuar como fundação de apoio ao Instituto Nacional de Tecnologia INT. 7.3 Inicialmente, o parecer descreveu o processo produtivo do estabelecimento de Ambev localizado em Jundiaí e o do estabelecimento de Arosuco localizado em Manaus. Nesta parte, que envolve aspectos técnicos da área de competência do INT / FUNCATE, esta fiscalização, pelo menos nesta primeira análise, não observou pontos improcedentes. 7.4 No que se refere ao processo de elaboração de refrigerantes por Ambev, a Divisão de Engenharia autora do parecer descreveu com mais detalhes aquilo que foi exposto por esta fiscalização no presente Termo (tópicos 6.18 a 6.21). 7.5 Assim, o parecer confirmou a complexidade do processo de fabricação do xarope composto (concentrado), como pode se observar nos trechos transcritos a seguir: (...) 7.6 A descrição detalhada do processo produtivo do engarrafador torna ainda mais clara, se é que isto é possível, a falta de procedência do entendimento da empresa, que argumenta ser irrelevante para fins de classificação fiscal o fato de que os chamados “kits/concentrados” correspondem a um conjunto de ingredientes apresentados separadamente. 7.7 Não pode ser ignorado o fato de que os componentes recebidos de Pepsi e Arosuco precisam passar por todas as operações de industrialização detalhadas no parecer, para só então resultarem em um concentrado, produto corretamente classificado pela própria Ambev no Ex 02 do código 2106.90.10. 7.8 Conclui-se que a análise técnica efetuada pela DIEAP sobre os ingredientes que compõem os insumos e sobre processos produtivos dos fornecedores do kits/concentrados e do engarrafador apenas corroboram fatos e entendimentos já expostos nesse Termo. 7.9 Os grandes equívocos do parecer surgem quando passa a se pronunciar sobre a classificação fiscal dos insumos analisados, em resposta a quesitos preparados por Ambev. 7.10 Por força do que dispõe o § 1° do artigo 30 do Decreto nº 70.235/72, a análise de classificação feita pelo parecer poderia ser completamente ignorada. Entretanto, apenas para que não paire qualquer dúvida, o Fisco analisou os argumentos apresentados pela DIEAP, tendo verificado que o parecer cometeu erros primários na análise de classificação fiscal. (...) 7.33 Por fim, cabe registrar que, apesar de pretender identificar a correta classificação de ingredientes acondicionados separadamente e apresentados em Fl. 1158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 conjunto, o parecer elaborado pela DIEAP não fez uma única menção às Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado e às respectivas notas explicativas, dentre elas o item XI da Nota Explicativa da RGI 3 b). Não se sabe se os autores desconhecem a existência desta legislação, ou se avaliam que ela é irrelevante. Em qualquer hipótese, mais uma vez fica demonstrada sua falta de conhecimento da matéria, pois os pontos citados devem se constituir no foco qualquer de análise que pretenda definir o enquadramento dos insumos em questão. Logo, a reclassificação fiscal das preparações recebidas dos fornecedores foi perfeitamente motivada pela autoridade fiscal autuante, com a exata subsunção dos fatos às normas tributárias que cuidam da classificação fiscal de mercadorias. No mesmo sentido, é imperioso transcrever o excelente voto do Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, em processo da mesma Recorrente, n° 10830.725247/201516, acórdão n° 3402004.988, julg. 21 de março de 2018: 10. Da Classificação Fiscal dos “kits” adquiridos junto à PEPSI e à AROSUCO. Aduz a Recorrente que ainda que superadas as questões acima colocadas, não poderia prevalecer a glosa de créditos atinentes aos “kits” oriundos da PEPSI e da AROSUCO ao fundamento de que teria sido equivocada a sua classificação no item 2106.90.10, “Ex. 01”, da TIPI/NCM/SH, pois: (i) a glosa com esse fundamento é nula, por carecer de motivação fática; e, no mérito, (ii) é improcedente. Por outro giro, para o Fisco (fiscalização e DRJ), os “kits” recebidos da PEPSI e da AROSUCO, não poderiam ser classificados no NCM 2106.90.10, “Ex. 01”, pelos seguintes motivos: (a) não poderem ser tratados como um só produto classificado na referida posição, diante das RGI/SH (IN 807/08) nºs 2(a) e 3(b) e da respectiva Nota Explicativa (XI), no sentido de que ela “não se aplica às mercadorias constituídas por diferentes componentes acondicionados separadamente e apresentados em conjunto (mesmo em embalagem comum), em proporções fixas, para a fabricação industrial de bebidas, por exemplo”; e (b) não constituírem “preparações compostas para fabricação de refrigerantes”, já que estas suporiam “mercadoria pronta para uso pelo adquirente”, prévio “processamento, de transformação, podendo ser uma simples mistura de ingredientes ou complementada com algo mais elaborado como cozimento”, não sendo esse o caso dos “kits”, já que é o adquirente, e não o fornecedor, que realiza tal processamento (diluição e gaseificação). 12. Da Reclassificação Fiscal adotada pelo Fisco Laudo técnico. Motivação, acervo probatório. Também afirma a Recorrente que deve ser reconhecida a nulidade da reclassificação fiscal promovida, uma vez que as razões apontadas pela fiscalização e pela DRJ para a glosa dos créditos presumidos relativos às mercadorias oriundas da ZFM (art. 6º do DL 1.435/75), foi o erro na classificação fiscal dos “kits” para a fabricação de bebidas no NCM 2106.90.10, “Ex. 01”, na qualidade de “preparações compostas”. Da reclassificação procedida pelo Fisco, decorreu que as alíquotas do IPI aplicáveis seriam zero, o que resultaria a inexistência de créditos passíveis de apropriação. Alega que além de partir de premissas equivocadas, o suposto “erro” não foi comprovado pelo Fisco, o que implica a nulidade do trabalho fiscal calcado neste fundamento. Fl. 1159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Para que seja válido, todo ato administrativo depende dos seguintes fatores: (a) da indicação dos motivos de fato (circunstância do mundo real que serve de suporte ao ato) e de direito (previsão legal abstrata de uma situação fática que justifica o ato) que autorizam a sua prática; e (b) da demonstração da perfeita correlação entre um e outro (subsunção do fato descrito à norma na qual se fundamenta o ato). Afirma que para que fosse possível afastar a classificação dos componentes dos “kits” na NCM 2106.90.10, “Ex. 01”, não bastaria demonstrar (o que nem sequer foi feito) que eles não correspondem a “concentrados". Também seria necessário comprovar (o que também não foi feito) que nenhum dos elementos dos “kits” se enquadra no conceito de sabores para a fabricação de bebidas. Pois bem. Como bem ressaltado na Manifestação da PGFN, cabe destacar que os documentos apresentados (Laudo/Parecer do INT), não são elementos essenciais do lançamento ou das razões de decidir, não influindo no deslinde da presente controvérsia. (...) Portanto, nos termos acima destacados, resta claro que ao contrário do que entendeu a Recorrente, a discussão sobre a Classificação fiscal dos kits, a princípio, não se mostra relevante, visto que não é o ponto nodal da lide, mas um argumento de reforço apresentado pela fiscalização. Verifica-se também que do pronunciamento da DRJ esse posicionamento é perfeitamente detectado. (...) Assim, reforça-se que a classificação fiscal dos kits não é a questão central a ser debatida no presente feito. Apenas após ultrapassada a discussão sobre os demais pontos levantados pelo Fisco relacionados à (in)existência do crédito presumido, é que caberia a verificação sobre a correção da classificação adotada pela Recorrente em contraposição à alegação da fiscalização fazendária. Mesmo considerando o entendimento acima exposto, porém levando-se em conta as alegações efetuadas no recurso e ainda pelo conhecimento da Petição apensada aos autos (Laudo/Parecer do INT), essa matéria também será analisado junto com os tópicos seguintes. No entanto, há que se deixar claro que ao contrário do alegado pela Recorrente, não houve violação ao art. 142 do CTN e ao princípio da verdade material (necessidade de Laudo), uma vez que restou demonstrado nos autos que a classificação fiscal adotada pela fiscalização foi realizada com base em diligências efetuadas junto a empresa e não em meras elucubrações. A classificação indicada pelo Fisco foi alicerçada no exame da legislação que rege a matéria e em provas devidamente colacionadas neste processo. É cediço que o julgador não está vinculado ao laudo pericial, porque no ordenamento jurídico pátrio vigora o princípio da persuasão racional, por meio do qual o juiz aprecia livremente a prova, atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, indicando os motivos que lhe formaram o convencimento (CPC, art. 479). Fl. 1160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 13. Dos Insumos adquiridos (PEPSI e AROSUCO), tributados à alíquota zero de IPI. Aduz a Recorrente em seu recurso que tanto a Fiscalização como a DRJ sustentaram que, mesmo que os insumos para fabricação de bebidas fornecidos pela PEPSI e pela AROSUCO preenchessem os requisitos constantes do DL nº 1.435/75, não existiriam créditos presumidos do imposto a serem apropriados “como se devido fosse”. Isso porque os mesmos não estariam classificados o código NCM n. 2601.90.10, “Ex. 01”, mas em outros códigos, todos com alíquotas zero de IPI, de modo que eventual crédito na respectiva aquisição também seria correspondente a zero. No Relatório de Fiscalização resta demonstrado que está errado o enquadramento dos concentrados ou “kits”, fornecidos pela PEPSICOLA ou AROSUCO, no "Ex 01” do código 2106.90.10, pelo fato de eles não se caracterizarem como preparações compostas. A descrição do Ex 01 diz: "Ex 01 Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida da posição 22.02, com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado" Ou seja, consta dos autos que a AMBEV, entende que o concentrado é uma preparação composta, ou seja, uma mercadoria única, já pronta para seu uso. Objetivando comprovar isso, em 25/04/2017, anexou aos autos o PARECER (Relatório Técnico nº 000.130/17), que foi elaborado por Engenheira Mecânica do INT Instituto Nacional de Tecnologia, conforme Petição de fls. 8.425/8.459. Afirma que os produtos que a PEPSI ou a AROSUCO chamam de “concentrado” ou “kit” são na realidade conjuntos de matérias-primas e produtos intermediários, que saíram dos seus estabelecimentos embalados separadamente, em bombonas, ou sacos, na forma líquida (lavouras ou aromas) ou sólida (sais). Na verdade o concentrado apenas é produzido já na etapa de fabricação dos refrigerantes ou do Gatorade, nas linhas de produção da AMBEV, quando o xarope simples, previamente obtido pela adição dos sais à água, são adicionados os aromas (flavours), quando, aí sim, é obtido concentrado. 14. Da (correta) Classificação Fiscal das Mercadorias adquiridas Aduz a Recorrente que a acusação fiscal é manifestamente improcedente, "(...) pois a Fiscalização e a DRJ fizeram tabula rasa da RGI/SH nº 1, regra basilar que antecede e prevalece sobre as demais RGIs e é explícita no sentido de que a classificação de uma mercadoria é “determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas”. Essa questão já foi enfrentada por este Colegiado em caso semelhante. É que se observa do voto vencedor elaborado no Acórdão nº 3402003.803, da lavra deste Conselheiro. Naquela oportunidade, por maioria de votos, esta Turma julgadora afastou as pretensões da Recorrente, nos termos que adoto a seguir, momento que faço algumas adaptações ao presente caso concreto. Segundo a fiscalização, o procedimento consiste na afirmação de que a Classificação Fiscal adotada pela Recorrente ("Ex 01” do código 2106.90.10) estaria equivocada, pois "preparações" deve ser entendida apenas como produtos prontos para seu uso. Fl. 1161DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 A Recorrente entende que diferentes ingredientes, integrantes de conjunto comercializado em embalagens individuais, deveriam ser enquadrados sob código de classificação destinado à “Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida da posição 22.02, com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado” (2106.90.10 – Ex 1). No entanto, entendo estar equivocada a Recorrente. No caso sob análise, o fato de a PEPSI e AROSUCO optarem por entregar as “partes” que compõem os “kits de concentrados” para posterior processamento industrial que finalizará o produto (nas fábricas engarrafadoras), transformando o “concentrado” em refrigerantes ou isotônicos, não impede que a classificação do SH recaia sobre os componentes que, individualmente considerados, foram agregados na forma de “kits”. Os créditos de IPI em questão são oriundos de mercadorias constituídas por diferentes componentes acondicionados separadamente e comercializadas em conjunto, em proporções fixas, utilizadas na fabricação de bebidas como refrigerantes, refrescos, néctares, isotônicos e bebidas à base de extrato de chá. A recorrente se refere aos insumos em questão como sendo “concentrados”, termo que é tecnicamente incorreto. Tais mercadorias serão identificadas como “kits para fabricação de bebidas”, ou simplesmente “kits”. Primeiramente, como relatado pelo Fisco, cite-se que um dos bens de produção regional citado pela empresa PEPSI para tentar justificar o aproveitamento de créditos é o corante caramelo, matéria-prima usada na elaboração de componentes de kits para refrigerantes sabor Cola. O corante caramelo é um produto industrializado (pela D.D. Wilkinson do Brasil Ltda), que não é resultado de processo de extração de um vegetal, e por isto não atende ao requisito previsto na legislação. Vários outros insumos relacionados nos autos (Álcool 96 Hidratado Refinado, Aromas, Ciclamato de sódio, etc.) cujo emprego no processo industrial não pode gerar direito à isenção do inciso III do art. 95 do RIPI/2010, bem como o óleo de dendê (aditivo que entra em quantidades ínfimas na fabricação de filmes plásticos para embalagem (filme stretch da VALFILM). É cediço que para fins da aplicação da isenção prevista no artigo 95, inciso III, do RIPI/2010, deve haver o emprego direto do bem extrativo no processo produtivo do contribuinte beneficiado, pois matérias-primas são por definição aqueles bens que se incorporam no processo de transformação do qual resulta a mercadoria industrializada. Dentre os insumos utilizados no processo de industrialização dos componentes de kits para refrigerantes, o único que efetivamente se caracteriza com matéria- prima agrícola e extrativa vegetal é o extrato de guaraná. Muito bem, retornando-se à classificação do produto (concentrado). fornecido pela PEPSI e AROSUCO. Conforme demonstrado pelo Fisco, os insumos objeto deste processo correspondem a um conjunto de matérias-primas e produtos intermediários comercializados em forma de "kits" constituídos de dois ou mais componentes, sendo que cada componente sai do estabelecimento industrial em embalagem individual. A recorrente trata tais “kits” como se fossem uma mercadoria única denominada de “concentrado”, aplicando a alíquota prevista para o “Ex 01” do código 2106.90.10 da TIPI, cujo texto está transcrito a seguir, sobre o valor registrado nas respectivas notas fiscais de compras. 2106.90.10 Preparações dos tipos utilizados para elaboração de bebidas Fl. 1162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Ex 01 Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida da posição 22.02, com capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado Ex 02 Preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida refrigerante do Capítulo 22, com capacidade de diluição de até 10 partes da bebida para cada parte do concentrado Ressalta-se que a alíquota da citada exceção tarifária era de 27% até 30/09/2012, passando a ser de 20% a partir de 01/10/2012. Entretanto, diversas normas da NESH (Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias) indicam que os componentes de “kits para fabricação de bebidas", não se caracterizam como uma mercadoria única. (...) 16. Do enquadramento no "Ex 01" do código 2106.90.10 Ressalte-se que não há controvérsias de que os produtos fornecidos pela PEPSI e AROSUCO são iguais aos referidos pelo item XI da Nota XI da RGI 3 b). Também não há controvérsias de que para classificar um "kit" no "Ex 01" é preciso que ele seja tratado como se fosse uma mercadoria única. A divergência está no fato de que a fiscalização afirmou em seus Termos e Relatórios que o item XI determina que os componentes individuais sejam classificados separadamente, enquanto que a AMBEV deu uma interpretação completamente oposta em seu Recurso. Para que uma mercadoria se classifique no “Ex 01” do código 2106.90.10, deve apresentar as seguintes características: (a) Que seja uma preparação composta; (b) Que não seja alcoólica; (c) Que se caracterize como extrato concentrado ou sabor concentrado; (d) Que seja própria para elaboração de bebida da posição 22.02, (e) Que tenha capacidade de diluição superior a 10 partes da bebida para cada parte do concentrado. Pois bem. No que se refere à condição citada na letra “a”, acima, esclareça-se que a palavra "preparação" aplica-se a mercadoria que esteja preparada, pronta para uso pelo adquirente. Não existe na legislação a hipótese de que um bem formado por componentes individuais não misturados possa ser enquadrado como uma preparação alimentícia. Cada embalagem individual (por exemplo, embalagem que contenha uma mistura de extrato de noz de cola com outros aromatizantes e com corante caramelo) forma uma preparação composta. Tais preparações, porém, não atendem às condições citadas nas letras “c” e “e”, acima. Nenhum componente dos “kits”, isoladamente considerado, pode ser identificado como um extrato ou sabor concentrado. Para que ficasse caracterizado um produto chamado de “concentrado”, o conteúdo das diversas partes que compõem cada “kit” deveria estar reunido numa única parte, tanto que as empresas criaram a ficção de que para fins de classificação fiscal os "kits" formam uma mercadoria única. Não se pode atribuir capacidade de diluição a nenhum componente dos kits para fabricação de bebidas. Se o conteúdo de qualquer embalagem individual fosse diluído, não apresentaria as mesmas características sensoriais e físico-químicas da bebida que se pretende comercializar. Tratando-se das preparações compostas para elaboração de bebidas da posição 22.02, não há dúvida de que o concentrado diluído deve apresentar as mesmas características fixadas nos padrões de identidade e qualidade para a bebida na Fl. 1163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 concentração normal, tanto que uma diferença fundamental entre o Ex 01 e o Ex 02 é a "capacidade de diluição", que no primeiro é superior a "10 partes da bebida", enquanto no segundo é igual ou menor do que "10 partes da bebida". Afinal, se a preparação diluída não resultar na bebida final, não há como se definir sua capacidade de diluição em "partes da bebida por cada parte do concentrado". A Lei nº 8.918/1994, mandamento válido para qualquer bebida, foi regulamentada pelo Decreto nº 2.314/1994, posteriormente revogado pelo Decreto nº 6.871/2009. A seguir, estão transcritos artigos do Regulamento vigente que tratam de concentrados: Art. 13. A bebida deverá conter, obrigatoriamente, a matéria-prima vegetal, animal ou mineral, responsável por sua característica sensorial, excetuando o xarope e o preparado sólido para refresco. [...]. § 4º O produto concentrado, quando diluído, deverá apresentar as mesmas características fixadas nos padrões de identidade e qualidade para a bebida na concentração normal. (...) Art. 30. O preparado líquido ou concentrado líquido para refrigerante, quando diluído, deverá apresentar as mesmas características fixadas nos padrões de identidade e qualidade para o respectivo refrigerante. Assim, como nenhum componente se classifica no “Ex 01” do código 2106.90.10, resta definir o enquadramento correto para cada um deles, procedimento efetuado com base na análise das características dos ingredientes que fazem parte das embalagens individuais. Para tanto, a Solução de Consulta SRRF02/DIANA nº 5/2010, de 20/05/2010, ratificada pela Informação COANA/CECLAM nº 8/2015, de 12/03/2015, classificou da seguinte maneira os componentes de kit para preparação de bebida refrigerante, sabor laranja: a) NCM 2106.90.10 Preparação para aromatização de bebida refrigerante, com sabor laranja, constituída de água potável (70%), gomas naturais de laranja (20,44%), aromatizante sabor laranja (5,8%), corantes, ácido cítrico anidro e conservantes, em embalagem de 50kg; b) NCM 2916.31.21 Benzo ato de sódio, em embalagem de 15kg, e; c) NCM 2918.14.00 Ácido cítrico anidro, em embalagem de 67kg. Além de suas embalagens individuais, os componentes do kit também se encontram acondicionados conjuntamente em uma segunda embalagem, formando um único volume. Dispositivos Legais: 1ª RGI/SH (texto das posições 2106, 2916 e 2918 e texto da nota 5C, do capítulo 29), 6ª RGI/SH (texto das suposições 2106.90, 2916.31 e 2918.14) e 1ª Regra Geral Complementar (texto do item 2916.31.2 e dos subitens 2106.90.10 e 2916.31.21), da Tarifa Externa Comum, do Mercosul, aprovada pela Resolução Camex nº 43/2006, e suas alterações, e com subsídios das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado. Observe-se que a Solução de Consulta, publicada no Diário Oficial da União de 04/06/2010, foi o primeiro e único ato vinculante da Administração Tributária que definiu a classificação fiscal de "kits" para fabricação de bebidas. Fl. 1164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Constatasse no caso, que os componentes mais importantes dos "kits para fabricação de bebidas" são aqueles que contêm extratos e ingredientes aromatizantes específicos para a bebida a ser industrializada (por exemplo, componentes que contenham extrato de cola ou extrato de guaraná), devendo ser classificados no código 2106.90.10, como uma “Preparação do tipo utilizado para elaboração de bebidas”, cuja alíquota do IPI é zero. A capacidade de diluição dos “concentrados” fornecidos pela PEPSI e AROSUCO foram “anabolizados” com ingredientes que elevaram substancialmente a capacidade de diluição nas empresas engarrafadoras, como é o caso da AMBEV. Essa preparação, não se classifica no “Ex 01” do código 2106.90.10, pois, conforme já explicado, a embalagem individual não contém todos os ingredientes necessários para caracterizar um produto chamado de “concentrado”. A impossibilidade de classificação no "Ex 01” do código 2106.90.10, decorre do fato de que no momento da ocorrência do fato gerador os componentes não estão misturados, e sim acondicionados em embalagens individuais. Desta forma, conforme posicionamento adotado no Auto de Infração, correto pelos seus próprios fundamentos, que convergem com o entendimento adotado pela CCA e do item XI da Nota Explicativa da RGI 3 b), com o objetivo de uniformizar o tratamento de produtos em idêntica situação, adota-se a classificação individual dos produtos que compõem os "kits para refrigerantes", como proposto no Relatório da Fiscalização, a partir dos procedimentos realizados no curso da ação fiscal. É bom que se observe que trazer a lume o aludido debate havido no âmbito do Conselho de Cooperação Aduaneira (CCA), se deu, tão somente no intuito de corroborar entendimento adotado pelas autoridades fiscais na materialização da pretensão fazendária. Concluo que os textos dos Ex 01 e Ex 02 do código 2106.90.10, ao ser referirem a “preparações compostas”, estão tratando de bens constituídos por uma mistura de diversas substâncias. Com essas considerações, entendo correta a classificação fiscal adota pelo Fisco, cuja alíquota no período em análise é 0 (zero)%, pelo que correta a glosa dos créditos por ilegítimos. Por conseguinte, os kits estão submetidos à alíquota zero na operação de saída do estabelecimento fornecedor (Pepsi e Arosuco), logo não há previsão legal para a apropriação de créditos do IPI, correta a glosa efetuada pela fiscalização. Da necessidade da convalidação dos créditos apropriados em virtude da aquisição dos kits concentrados pela Recorrente em função de sua boa-fé Sustenta a Recorrente que devem ser convalidados os créditos glosados em razão da sua boa-fé, uma vez que o erro de classificação fiscal é exclusivo dos fornecedores. Não há razão no argumento, pois houve apuração indevida de crédito de IPI, que reduziu indevidamente a base de cálculo do imposto devido pela empresa. Dessa forma, constatado a apuração incorreta, com a tomada de crédito indevido, cabe à autoridade proceder às glosas e constituição da exigência fiscal, por imperativo do art. 142 do CTN. Fl. 1165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 3302-012.741 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.739902/2019-43 Dessa forma, constatado a apuração incorreta, com a tomada de crédito indevido, correta a glosa efetuada pela fiscalização. Ademais, as alegações de mérito trazidas pela recorrente no presente processo já foram enfrentadas pelo CARF em mais de uma oportunidade, a exemplo dos Acórdãos n° 3302005.415, 3401-007.043, 3301-005.324, 3302-007.496, 3401-006.747 e 3401- 005.943, dentre outros. Assim, pelos fundamentos acima expostos, nega-se provimento ao Recurso Voluntário nesse ponto. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário para reverter as glosas atinentes à aquisição de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos junto à Zona Franca de Manaus sob o regime da isenção. (documento assinado digitalmente) Vinicius Guimaraes - Presidente em Exercício e Redator Fl. 1166DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.723064/2009-96
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2006 PRELIMINAR - NULIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA Todo o iter do processo administrativo fiscal, previsto no Decreto nº 70.235/72, está transcorrendo nos estritos limites da legalidade, vez que, o contribuinte fora intimado para se manifestar tanto mediante apresentação de impugnação ao auto de infração, quanto da decisão da DRJ, mediante Recurso Voluntário. DEDUÇÃO INDEVIDA -DESPESA MÉDICA - DOCUMENTAÇÃO HÁBIL As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99).
Numero da decisão: 2002-006.700
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni (relator), que lhe deu provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Diogo Cristian Denny. (assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. (assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Redator designado Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente).
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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DEDUÇÃO INDEVIDA -DESPESA MÉDICA - DOCUMENTAÇÃO HÁBIL As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Vencido o conselheiro Thiago Duca Amoni (relator), que lhe deu provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Diogo Cristian Denny. (assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll – Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. (assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Redator designado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 30 64 /2 00 9- 96 Fl. 96DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-006.700 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.723064/2009-96 Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente). Relatório Do lançamento Trata o presente processo de auto de infração (e-fls. 41 a 47), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu autuação pela dedução indevida de dependentes, dedução indevida de despesas médicas e dedução indevida de despesas com instrução. Tal autuação gerou lançamento de imposto de renda pessoa física suplementar de R$4.385,18, acrescido de multa de ofício no importe de 75%, bem como juros de mora. Impugnação A notificação de lançamento foi objeto de impugnação, conforme decisão da DRJ: Cientificado em 24/07/2009 (fl. 48), o interessado, por meio de representante (procuração à fl. 13), apresentou, em 18/08/2009, a impugnação de fls. 02/12, instruída com os documentos de fls. 14/30, onde, após descrever as infrações apontadas e transcrever os dispositivos legais que embasaram o lançamento, argumenta que a autoridade lançadora sequer teve o cuidado de analisar a legislação apontada, pois, tanto o RIR/1999, quanto à Lei 9.250, de 1995 e a IN SRF nº 15, de 2001, são categóricos ao dizer que os pagamentos devem ser especificados e comprovados, através de documentos com identificação do nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu. Aduz ter apresentado 09 recibos emitidos pelo profissional, referentes a serviços descritos como psican. ou psic, não podendo a autoridade fiscal exigir outros documentos em acréscimo àqueles previstos na legislação, uma vez que o texto legal é muito claro ao especificar que apenas na falta de documentação – recibos ou notas fiscais, poderá ser a despesa comprovada mediante indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento. Para corroborar transcreve diversas jurisprudências que estariam nesse sentido. Por fim, requer a revisão do lançamento relativo à glosa de R$ 51.620,00 de despesas havidas com o Dr. Mauro Pereira dos Santos e, seja deferida a produção da prova testemunhal, para que o referido profissional informe que prestou os serviços e recebeu as quantias descritas nos recibos efetivamente. À fl. 12, diz concordar com as demais infrações apontadas. A impugnação foi apreciada na 4ª Turma da DRJ/CTA que, por unanimidade, em 28/11/2013, no acórdão 06-39.025, às e-fls. 54 a 60, julgou a impugnação improcedente. Recurso voluntário Ainda inconformada, o contribuinte, apresentou recurso voluntário, às e-fls. 71 a 93, alegando, em síntese:  Preliminarmente, violação aos princípios da ampla defesa e contraditório, já que o contribuinte não tem mais contato com o médico que lhe prestou serviços, motivo pelo qual solicita a intimação do profissional para ser ouvido no presente processo como testemunha;  Os recibos apresentados são hábeis e idôneos para comprovação das despesas médicas. Fl. 97DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-006.700 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.723064/2009-96 É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Thiago Duca Amoni - Relator Pelo que consta no processo, o recurso é tempestivo, já que o contribuinte foi intimado do teor do acórdão da DRJ em 08/02/2013, e-fls. 64, e interpôs o presente Recurso Voluntário em 11/03/2013, e-fls. 71, posto que atende aos requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Trata o presente processo de auto de infração (e-fls. 41 a 47), relativo a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu autuação pela dedução indevida de dependentes, dedução indevida de despesas médicas e dedução indevida de despesas com instrução. A DRJ consignou que foi apresentada impugnação parcial pelo contribuinte, vez que concordou com a glosa de dependente, a dedução indevida das despesas de instrução e com parte da glosa das despesas médicas (R$ 2.600,00), atraindo o disposto no artigo 17 do Decreto nº 70.235/72. A decisão de piso julgou a impugnação apresentada pelo contribuinte improcedente, nos seguintes termos: Nesse contexto, verificando que as deduções são elevadas equivalentes a 51,33% dos rendimentos declarados (deduzidos da contribuição à previdência oficial e IRRF que não configuram disponibilidade ao contribuinte), cabe ao fisco, por imposição legal, tomar as cautelas necessárias a preservar o interesse público implícito na defesa da correta apuração do tributo, que se infere da interpretação do art. 11, § 4º, do Decreto Lei nº 5.844, de 1943. Conforme descrição dos fatos da Notificação de Lançamento à fl. 45, o impugnante foi intimado a comprovar o efetivo pagamento das despesas supostamente havidas com o profissional Mauro Pereira dos Santos, no montante de R$ 51.620,00, por meio de cópias de cheques nominais, extratos bancários com os saques assinalados, ordens de pagamento, transferências bancárias, ou quaisquer outros meios utilizados que comprovassem o efetivo pagamento, com coincidência de datas e valores, no entanto, não envidou nenhum esforço no sentido de comprová-los, declarando apenas que os pagamentos teriam sido feitos em moeda corrente nas datas de cada recibo. Como se verifica, a discussão relativa à falta de comprovação de efetivo pagamento é eminentemente relativa à análise da prova, matéria em relação à qual à instância julgadora é assegurada a liberdade de convicção, a teor do art. 29 do Decreto nº 70.235, de 1972: “Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.” Nesse sentido, esclareça-se que meros recibos e/ou declarações fornecidos pelos supostos prestadores de serviços, porquanto documentos expedidos de forma unilateral, não se prestam à comprovação inequívoca da ocorrência dos fatos neles descritos, sejam os pagamentos, sejam os serviços. Quando muito, podem instrumentalizar uma discussão de direito entre as partes, circunscrita a essa relação privada, efeito também dado pelo art. 320 do Código Civil, não tendo eficácia plena perante terceiros, mormente a Fazenda Pública e, ainda mais, quando se pretende, como no caso, modificar substancialmente a base de cálculo de tributo. Fl. 98DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-006.700 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.723064/2009-96 Em contrapartida, a exigência de comprovação de efetivo pagamento tem justamente por finalidade a confirmação dos fatos por meio de outros elementos de prova, vale salientar, que sejam independentes de uma simples afirmação de suposta verdade. A dedução de despesas médicas na declaração do contribuinte está, assim, condicionada à comprovação hábil e idônea dos gastos efetuados, podendo não bastar a disponibilidade de simples recibos dos profissionais que teriam supostamente prestado os serviços. As deduções submetem-se a duas condições objetivas: efetividade da prestação do serviço e onerosidade. A ausência de um desses requisitos impede a fruição do benefício fiscal. Portanto, revela-se equivocado o entendimento de que os recibos seriam suficientes e hábeis para comprovação dos pagamentos e lisura das deduções pleiteadas. Esta não é a correta interpretação do inciso III do § 2º do art. 8º da Lei 9.250, de 1995, base legal do artigo 80, do RIR/1999. A indicação de que o recibo deve conter o nome, endereço e número do CPF ou CNPJ de quem prestou o serviço refere-se apenas aos dados que devem constar na declaração de ajuste. Dados estes baseados na documentação. Entretanto, a tônica do dispositivo é a especificação e comprovação dos pagamentos. Tanto que admite o cheque nominativo como documento comprobatório, por ser prova cabal de transferência de numerários entre pessoas. Entretanto, mesmo o cheque pode estar sujeito à justificação da efetiva prestação do serviço, quando dúvidas razoáveis acudirem ao fisco, pois essa prestação é o substrato material a dar guarida à dedução, consoante o inciso II do mesmo dispositivo legal. Documentos, de natureza particular, por si sós, podem não ser suficientes para a comprovação do efetivo pagamento, mormente quando não constitui prova de transferência de numerário relativo à efetiva prestação de serviço que permita a dedução a título de despesa médica. Preliminar de nulidade - cerceamento de defesa O processo administrativo fiscal é garantia constitucional do contribuinte, de forma que não é exigido qualquer valor pecuniário para discutir matéria no âmbito da Administração Pública. Como reza a CRFB/88: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (...) O lançamento fiscal é atividade plenamente vinculada à autoridade administrativa que, naquela situação, entenda pela ocorrência do fato gerador da obrigação, tem o dever de ofício de constituir o crédito tributário, nos termos do artigo 142 do CTN, sob pena de prevaricação. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Fl. 99DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-006.700 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.723064/2009-96 Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Desta forma, cabe ao contribuinte apresentar documentos e provas de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito da Fazenda de proceder o lançamento. Todo o iter do processo administrativo fiscal, previsto no Decreto nº 70.235/72, está transcorrendo nos estritos limites da legalidade, vez que, o contribuinte fora intimado para se manifestar tanto mediante apresentação de impugnação ao auto de infração, quanto da decisão da DRJ, mediante Recurso Voluntário, que, neste momento, está sendo objeto de apreciação, conforme se vê pelos artigos 15 e 33 do Decreto retro mencionado, aqui colacionados: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Por fim, no processo administrativo fiscal, regulado pelo Decreto em comento, não há previsão normativa para oitiva de testemunhas, sendo ônus do contribuinte a manutenção de documentos comprobatórios que lhes resguardem os seus direitos. Assim, afasto a preliminar suscitada. Da dedução de despesas médicas As despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, seja para tratamento do próprio contribuinte ou de seus dependentes, desde que devidamente comprovadas, conforme artigo 8º da Lei nº 9.250/95 e artigo 80 do Decreto nº 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda/ (RIR/99): Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1ºO disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2002-006.700 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.723064/2009-96 I- aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II- restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III- limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento (grifos nossos) O trecho em destaque é claro quanto a idoneidade de recibos e notas fiscais, desde que preenchidos os requisitos legais, como meios de comprovação da prestação de serviço de saúde tomado pelo contribuinte e capaz de ensejar a dedução da despesa do montante de IRPF devido, quando da apresentação de sua DAA. O dispositivo em comento vai além, permitindo ainda que, caso o contribuinte tomador do serviço, por qualquer motivo, não possua o recibo emitido pelo profissional, a comprovação do pagamento seja feita por cheque nominativo ou extratos de conta vinculados a alguma instituição financeira. Assim, como fonte primária da comprovação da despesa temos o recibo e a nota fiscal emitidos pelo prestador de serviço, desde que atendidos os requisitos legais. Na falta destes, pode, o contribuinte, valer-se de outros meios de prova. Ademais, o Fisco tem a sua disposição outros instrumentos para realizar o cruzamento de dados das partes contratantes, devendo prevalecer a boa-fé do contribuinte. Nesta linha, no acórdão 2001-000.388, de relatoria do Conselheiro deste CARF José Alfredo Duarte Filho, temos: (...) No que se refere às despesas médicas a divergência é de natureza interpretativa da legislação quanto à observância maior ou menor da exigência de formalidade da legislação tributária que rege o fulcro do objeto da lide. O que se evidencia com facilidade de visualização é que de um lado há o rigor no procedimento fiscalizador da autoridade tributante, e de outro, a busca do direito, pela contribuinte, de ver reconhecido o atendimento da exigência fiscal no estrito dizer da lei, rejeitando a alegada prerrogativa do fisco de convencimento subjetivo quanto à validade cabal do documento comprobatório, quando se trata tão somente da apresentação da nota fiscal ou do recibo da prestação de serviço. O texto base que define o direito da dedução do imposto e a correspondente comprovação para efeito da obtenção do benefício está contido no inciso II, alínea “a” e no § 2º, do art. 8º, da Lei nº 9.250/95, regulamentados nos parágrafos e incisos do art. 80 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/99, em especial no que segue: Lei nº 9.250/95. (...) É clara a disposição de que a exigência da legislação especificada aponta para o comprovante de pagamento originário da operação, corriqueiro e usual, assim entendido como o recibo ou a nota fiscal de prestação de serviço, que deverá contar com Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2002-006.700 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.723064/2009-96 as informações exigidas para identificação, de quem paga e de quem recebe o valor, sendo que, por óbvio, visa controlar se o recebedor oferecerá à tributação o referido valor como remuneração. A lógica da exigência coloca em evidência a figura de quem fornece o comprovante identificado e assinado, colocando-o na condição de tributado na outra ponta da relação fiscal correspondente (dedução tributação). Ou seja: para cada dedução haverá um oferecimento à tributação pelo fornecedor do comprovante. Quem recebe o valor tem a obrigação de oferecê-lo à tributação e pagar o imposto correspondente e, quem paga os honorários tem o direito ao benefício fiscal do abatimento na apuração do imposto. Simples assim, por se tratar de uma ação de pagamento e recebimento de valor numa relação de prestação de serviço. Ocorre, neste caso, uma correspondência de resultados de obrigação e direito, gerados nessa relação, de modo que o contribuinte que tem o direito da dedução fica legalmente habilitado ao benefício fiscal porque de posse do documento comprobatório que lhe dá a oportunidade do desconto na apuração do tributo, confiante que a outra parte se quedará obrigada ao oferecimento à tributação do valor correspondente. Some-se a isso a realidade de que o órgão fiscalizador tem plenas condições e pleno poder de fiscalização, na questão tributária, com absoluta facilidade de identificação, tão somente com a informação do CPF ou CNPJ, sobre a outra banda da relação pagador recebedor do valor da prestação de serviço. O dispositivo legal (inciso III, do § 1º, art. 80, Dec. 3.000/99) vai além no sentido de dar conforto ao pagador dos serviços prestados ao prever que no caso da falta da documentação, assim entendido como sendo o recibo ou nota fiscal de prestação de serviço, poderá a comprovação ser feita pela indicação de cheque nominativo pelo qual poderia ter sido efetuado o pagamento, seja por recusa da disponibilização do documento, seja por extravio, ou qualquer outro motivo, visto que pelas informações contidas no cheque pode o órgão fiscalizador confrontar o pagamento com o recebimento do valor correspondente. Além disso, é de conhecimento geral que o órgão tributante dispõe de meios e instrumentos para realizar o cruzamento de informações, controlar e fiscalizar o relacionamento financeiro entre contribuintes. O termo “podendo” do texto legal consiste numa facilitação de comprovação dada ao pagador e não uma obrigação de fazê-lo daquela forma." Ainda, há jurisprudência deste Conselho que corroboram com os fundamentos até então apresentados: Processo nº 16370.000399/200816 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2001000.387 – Turma Extraordinária / 1ª Turma Sessão de 18 de abril de 2018 Matéria IRPF DEDUÇÃO DESPESAS MÉDICAS Recorrente FLÁVIO JUN KAZUMA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2005 DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. DEDUÇÃO MEDIANTE RECIBOS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A INIDONEIDADE DOS COMPROVANTES. Recibos de despesas médicas têm força probante como comprovante para efeito de dedução do Imposto de Renda Pessoa Física. A glosa por recusa da aceitação dos recibos de despesas médicas, pela autoridade fiscal, deve estar sustentada em indícios Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2002-006.700 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.723064/2009-96 consistentes e elementos que indiquem a falta de idoneidade do documento. A ausência de elementos que indique a falsidade ou incorreção dos recibos os torna válidos para comprovar as despesas médicas incorridas. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. RECONHECIMENTO DO DÉBITO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. Processo nº 13830.000508/2009-23 Recurso nº 908.440 Voluntário Acórdão nº 2202-01.901 – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 10 de julho de 2012 Matéria Despesas Médicas Recorrente MARLY CANTO DE GODOY PEREIRA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. COMPROVAÇÃO. Recibos que contenham a indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem prestou os serviços são documentos hábeis, até prova em contrário, para justificar a dedução a título de despesas médicas autorizada pela legislação. Os recibos que não contemplem os requisitos previstos na legislação poderão ser aceitos para fins de dedução, desde que seja apresenta declaração complementando as informações neles ausentes. Às e-fls. 85 a 93, há recibos que considero hábeis e idôneos para comprovação das despesas médicas com o profissional Mauro P. Santos. Diante do exposto, conheço do recurso voluntário para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni Voto Vencedor Conselheiro Diogo Cristian Denny – Redator Designado. Com a devida vênia, divirjo do Relator quanto ao afastamento da glosa das despesas médicas. Nos termos do art. 8º, inciso II, alínea "a", da Lei nº 9.250/95, permite-se a dedução, da base de cálculo do IRPF, de pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes. Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2002-006.700 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.723064/2009-96 Para tanto, tais despesas devem estar devidamente comprovadas, havendo exigência legal de que os pagamentos sejam especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu (art. 8º, § 2º, inc. III, da Lei 9.250, de 1995). Entretanto, é importante observar que os recibos apresentados não fazem prova absoluta da despesa, podendo a autoridade fiscal exigir outros elementos de prova com o objetivo de formar convencimento a respeito da existência da despesa e da prestação do serviço, com fulcro no artigo 73, caput e § 1º do RIR/1999: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte. (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º. (Grifei). Com efeito, os recibos constituem declaração particular, com eficácia entre as partes. Em relação a terceiros, comprovam a declaração e não o fato declarado. E o ônus da prova do fato declarado compete ao contribuinte, interessado na prova da sua veracidade. Nesse sentido, vejamos o disposto no art. 408 do Código de Processo Civil e nos artigos 219 e 221 do Código Civil: Art. 408. As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade. Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. ... Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. (g.n.) Dessarte, havendo exigência por parte da autoridade fiscal, como no caso dos autos, é necessário que o contribuinte se desincumba de seu ônus probatório e faça a prova do efetivo pagamento. Ainda que se trate de pagamento em espécie, é necessário que o contribuinte faça prova da existência desses recursos, apresentando, por exemplo, extratos bancários que demonstrem saques de valores suficientes e razoavelmente temporais. O entendimento aqui apresentado vai ao encontro de recentes decisões deste Tribunal: DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE RECIBOS. SOLICITAÇÃO DE ELEMENTOS DE PROVA ADICIONAIS. POSSIBILIDADE Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2002-006.700 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.723064/2009-96 A apresentação de recibo, por si só, não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais, tais como provas da efetiva prestação do serviço e de seu pagamento. (Acórdão nº 9202-008.757, CSRF/2ª Turma, de 25/06/2020) DEDUÇÃO IRPF. COMPROVAÇÃO DESPESAS MÉDICAS. RECIBOS. INTIMAÇÃO PARA COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. A critério da autoridade lançadora, para fins de aplicação do art. 8º, II da Lei n. 9.250/95, podem ser solicitados, além dos recibos, outros elementos para comprovação ou justificação das despesas médicas declaradas. Com isso, há de se comprovar, quando regularmente intimado, o efetivo pagamento das despesas com os profissionais da área médica, que pretendeu aproveitar na DIRPF. (Acórdão nº 9202-008.652, CSRF/2ª Turma, de 19/02/2020) DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. SOLICITAÇÃO DE ELEMENTOS DE PROVA ADICIONAIS. POSSIBILIDADE. A apresentação de declaração do profissional não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais relativos às despesas médicas, tais como provas da efetiva prestação do serviço e do respectivo pagamento. Não comprovada a efetividade do serviço, tampouco o pagamento da despesa, há que ser restabelecida a respectiva glosa. (Acórdão nº 9202-008.567, CSRF/2ª Turma, de 30/01/2020) DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. RECIBOS. SOLICITAÇÃO DE ELEMENTOS DE PROVA ADICIONAIS. PROVA DO EFETIVO PAGAMENTO. EXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. Os recibos não constituem prova absoluta das despesas médicas, ainda que revestidos das formalidades essenciais. Quando há dúvida razoável no tocante à regularidade das deduções pleiteadas, considerando-se valor e natureza, é legítima a exigência de prova complementar para a confirmação dos pagamentos. Na ausência de comprovação do efetivo desembolso, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, mantém-se a glosa das despesas médicas. (Acórdão nº 2401-007.396, 2ª Seção/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, de 17/01/2020) DEDUÇÕES DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. Todas as deduções permitidas para apuração do imposto de renda esta sujeitas à comprovação ou justificação a juízo da autoridade administrativa. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. A simples apresentação de recibos por si só não autoriza a dedução de despesas médicas, mormente quando, intimado, o contribuinte não faz prova do efetivo pagamento e da prestação dos serviços (Acórdão nº 2301-006.449, 2ª Seção/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária, de 12/09/2019) Ressalte-se, nesse sentido, a Súmula CARF nº 180, de observação obrigatória por seus conselheiros: Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2002-006.700 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.723064/2009-96 Pelo exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11065.100044/2010-81
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 CONCEITO DE INSUMO PARA FINS DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, interpretado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda. DESPESAS COM EFLUENTES INDUSTRIAIS. TRATAMENTO/DESTINO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. As despesas com tratamento e destino de efluentes decorrentes do processo de industrialização dos produtos fabricados/vendidos pelo contribuinte geram créditos da não-cumulatividade. DESPESAS COM UNIFORMES/VESTUÁRIO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO As despesas com uniformes/vestuário geram crédito da não-cumulatividade quando fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção, nos termos do inciso X do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003, a partir de 9/01/2009. É possível o creditamento como insumo, nos temos do inciso II do artigo 3º, desde que haja comprovação da essencialidade ou relevância na atividade produtiva ou de prestação de serviços.
Numero da decisão: 9303-012.723
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial para restabelecer a glosa sobre despesas com uniformes/vestuário, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 CONCEITO DE INSUMO PARA FINS DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, interpretado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda. DESPESAS COM EFLUENTES INDUSTRIAIS. TRATAMENTO/DESTINO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. As despesas com tratamento e destino de efluentes decorrentes do processo de industrialização dos produtos fabricados/vendidos pelo contribuinte geram créditos da não-cumulatividade. DESPESAS COM UNIFORMES/VESTUÁRIO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO As despesas com uniformes/vestuário geram crédito da não-cumulatividade quando fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção, nos termos do inciso X do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003, a partir de 9/01/2009. É possível o creditamento como insumo, nos temos do inciso II do artigo 3º, desde que haja comprovação da essencialidade ou relevância na atividade produtiva ou de prestação de serviços.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial para restabelecer a glosa sobre despesas com uniformes/vestuário, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello.

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KUNTZLER & CIA. LTDA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 CONCEITO DE INSUMO PARA FINS DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, interpretado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda. DESPESAS COM EFLUENTES INDUSTRIAIS. TRATAMENTO/DESTINO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. As despesas com tratamento e destino de efluentes decorrentes do processo de industrialização dos produtos fabricados/vendidos pelo contribuinte geram créditos da não-cumulatividade. DESPESAS COM UNIFORMES/VESTUÁRIO. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO As despesas com uniformes/vestuário geram crédito da não-cumulatividade quando fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção, nos termos do inciso X do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003, a partir de 9/01/2009. É possível o creditamento como insumo, nos temos do inciso II do artigo 3º, desde que haja comprovação da essencialidade ou relevância na atividade produtiva ou de prestação de serviços. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial para restabelecer a glosa sobre despesas com uniformes/vestuário, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 10 00 44 /2 01 0- 81 Fl. 322DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.723 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11065.100044/2010-81 (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do Acórdão nº 3302-009.390, de 23/09/2020, proferido pela 2º Turma Ordinária da 3º Câmara da 3º Seção de Julgamento desse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). O acórdão recorrido foi assim ementado e decidido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 REGIME NÃO-CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. INOBSERVÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE As despesas referentes a assistência médica e assistência odontológica não se comprovaram essenciais ao processo produtivo da contribuinte. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. DIREITO A CRÉDITO. TRATAMENTO DE RESÍDUOS INDUSTRIAIS. POSSIBILIDADE De acordo com o art. 3o da Lei no 10.637, de 2002, e com a utilização do critério da essencialidade e relevância do bem ou serviço na atividade empresarial, despesas com tratamento de resíduos industriais são capazes de gerar créditos de PIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. INOBSERVÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE As despesas referentes a assistência médica e farmacêutica a empregados, benefícios a empregados, transporte próprio de funcionários, assistência odontológica, alimentação, materiais de limpeza e higiene, gastos com veículos, serviços de terceiros c/exportação, comissões sobre vendas, despesas com feiras e eventos, propaganda e publicidade, serviços de terceiros, honorários profissionais, no presente caso, não se comprovaram essenciais ao processo produtivo da contribuinte. REGIME NÃO-CUMULATIVO. RESSARCIMENTO/ COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. O crédito objeto de pedido de ressarcimento/compensação no regime da não- cumulatividade não é passível de atualização monetária, em vista da existência de vedação legal expressa nesse sentido (Sumula CARF no 125). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 323DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.723 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11065.100044/2010-81 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas referentes às despesas com uniforme/vestuário, com equipamentos de proteção individual e com tratamento de resíduos industriais. Em seu recurso especial, a PGFN alegou divergência jurisprudencial em relação à possibilidade de creditamento sobre os custos com tratamentos de resíduos industriais, uniformes/vestuário e equipamentos de proteção individual como insumos, indicando como paradigmas, os Acórdãos nº 3402-001.088 e 202-19.127. O recurso foi parcialmente admitido pelo despacho de e-fls. 288/294, em relação às glosas de créditos sobre os custos com tratamentos de resíduos industriais e uniformes/vestuário, além de afastar o acórdão nº 202- 19.127 como paradigma. A PGFN não interpôs agravo sobre a parte não admitida. Em contrarrazões, o contribuinte arguiu que o conceito de insumo abrange todas as despesas necessárias à consecução do objeto social da empresa. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas – Relator. Da admissibilidade do recurso especial Preenchidos todos os requisitos e respeitadas as formalidades regimentais, conheço do Recurso Especial, na parte admitida. No mérito, como há tempo já o tem feito, de forma majoritária, o CARF, aqui não se adota o conceito do IPI, tampouco o do IRPJ, mas sim, um intermediário, hoje consagrado e melhor delineado – ainda que não se possa dizer, “cartesiano” –, à vista da decisão do STJ no REsp nº 1.221.170/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, publicada em 24/04/2018, que levou inclusive a que a PGFN e a RFB editassem normas interpretativas, para eles vinculantes, quais sejam, a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, cuja ementa transcrevo: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o "critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço": a.1) "constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço"; Fl. 324DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.723 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11065.100044/2010-81 a.2) "ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência"; b) já o critério da relevância "é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja": b.1) "pelas singularidades de cada cadeia produtiva";efetivamente se enu b.2) "por imposição legal". Dispositivos Legais. Lei n° 10.637, de 2002, art. 3°, inciso II; Lei n° 10.833, de 2003, art. 3°, inciso II. Cabe-nos, então, à vista desta conceituação, passar à análise do caso concreto. A lide se restringe à possibilidade de creditamento sobre custos de tratamentos de resíduos industriais e uniforme/vestuário. Concernente ao tratamento de resíduos industriais, considero que tais dispêndios se enquadram no critério de relevância, por decorrerem de imposição legal de órgãos de fiscalização ambientais e de regulamentação da atividade do contribuinte, sendo notória tal exigência legal. Neste sentido, o Parecer Normativo RFB nº 5/2018 expressamente dispôs em seu item 4: 4. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS POR IMPOSIÇÃO LEGAL 49. Conforme relatado, os Ministros incluíram no conceito de insumos geradores de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, em razão de sua relevância, os itens “cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção (...) por imposição legal”. [...] 53. São exemplos de itens utilizados no processo de produção de bens ou de prestação de serviços pela pessoa jurídica por exigência da legislação que podem ser considerados insumos para fins de creditamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins: a) no caso de indústrias, os testes de qualidade de produtos produzidos exigidos pela legislação4; b) tratamento de efluentes do processo produtivo exigido pela legislação c) no caso de produtores rurais, as vacinas aplicadas em seus rebanhos exigidas pela legislação5, etc. No que tange às despesas com uniformes/vestuário, o acórdão recorrido considerou que seu uso e dos EPIs seria essencial e obrigatório para utilização na fabricação dos produtos, visto que determinam segurança dos funcionários que atuam no processo industrial, além de sua falta de utilização poder acarretar a paralisação do setor produtivo por parte dos órgãos de controle. Compulsando a manifestação de inconformidade, o recurso voluntário e as contrarrazões ao recurso especial, a única referência aos uniformes e vestuário foi a seguinte: “22. Somados a isso, pode ser enquadrado como insumo às mercadorias adquiridas para uso e consumo, tais como: o material empregado na limpeza, os uniformes e equipamentos de proteção individual utilizados pelos funcionários, os valores gastos com propaganda, publicidade e anúncios, formação profissional dos funcionários, etc.” Fl. 325DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.723 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11065.100044/2010-81 O contribuinte informou apenas que são dispêndios necessários à atividade da empresa. Ocorre que a tese adotada pelo STJ expressamente afastou o conceito de insumos como consistente nas despesas necessárias à atividade da empresa, que efetivamente, são as despesas dedutíveis para o IRPJ. O voto proferido pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, adotando as razões do voto-vista proferido pela Ministra Regina Helena Costa, acolheu a tese da essencialidade e da relevância, excluindo do conceito de insumos diversas despesas que certamente são necessárias à atividade da empresa. O excerto abaixo transcrito do voto proferido no RESP 1.221.170/PR esclarece (página 21 e ss. do voto): “[...] Adotando essa linha de raciocínio, decisão da Câmara Superior da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, a qual fixou que o conceito de insumo, para a contribuição ao PIS e a COFINS, não é tão amplo como o da legislação do Imposto sobre a Renda, nem tão restrito como o do Imposto sobre Produtos Industrializados, devendo analisar-se cada caso específico, já que o processo produtivo é bastante distinto entre as empresas. Na espécie então analisada, entendeu-se que as despesas com a aquisição de uniformes dos empregados de um frigorífico geraram créditos para efeito de não-cumulatividade dessas contribuições, por consistirem produtos essenciais à produção da empresa, ainda que não consumidos durante o processo produtivo (Frigorífico Frangosul, j. 09.11.2011). Verifica-se, mais recentemente, que esse entendimento tem sido observado no âmbito do Conselho, porquanto mantidas as matizes da essencialidade e da relevância como referências decisivas na formação do conceito de insumo (v.g. Cooperativa Central Aurora Alimentos, 4ª Câmara/2ª Turma Ordinária, processo n. 10925.000820/200716, acórdão n. 3402-003.097, j. 21.06.2016), como também pelo afastamento do parâmetro de crédito físico do IPI (v.g. Predilecta Alimentos Ltda., 3ª Turma, processo n. 18088.720015/2012-82, acórdão n. 9303-004.192, j. 06.07.2016). Anote-se que esses parâmetros são encontrados em precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção desta Corte. Nessa linha: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. CREDITAMENTO EM RAZÃO DE DESPESAS TAIS COMO: VALE- TRANSPORTE, VALE-ALIMENTAÇÃO E UNIFORME. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE INSUMO. DESPESAS QUE SOMENTE PODEM SER CREDITADAS A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI 11.898/2009. 1. O conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e de COFINS diz respeito àqueles elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa , não alcançando os itens solicitados pela impetrante, sendo que o direito de crédito sobre as despesas relativas a vale-transporte, a vale-alimentação e a uniforme custeadas por empresa que explore prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção somente veio a ser possível após a edição da Lei 11.898/09. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.230.441/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013. [...] É importante registrar que, no plano dogmático, três linhas de entendimento são identificáveis nos votos já manifestados, quais sejam: i) orientação restrita , manifestada pelo Ministro Og Fernandes e defendida pela Fazenda Nacional, adotando como parâmetro a tributação baseada nos créditos físicos do IPI, isto é, a aquisição de bens que entrem em contato físico com o produto, Fl. 326DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.723 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11065.100044/2010-81 reputando legais, via de consequência, as Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004; ii) orientação intermediária , acolhida pelos Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves, consistente em examinar, casuisticamente, se há emprego direto ou indireto no processo produtivo ("teste de subtração"), prestigiando a avaliação dos critérios da essencialidade e da pertinência. Tem por corolário o reconhecimento da ilegalidade das mencionadas instruções normativas, porquanto extrapolaram as disposições das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003; e iii) orientação ampliada , protagonizada pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator, cujas bases assenhoreiam-se do conceito de insumo da legislação do IRPJ. Igualmente, tem por consectário o reconhecimento da ilegalidade das instruções normativas, mostrando-se, por esses aspectos, a mais favorável ao contribuinte. Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente , o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância , considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisiçãona produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência. No caso em tela, observo tratar-se de empresa do ramo alimentício, com atuação específica na avicultura (fl. 04e). Assim, pretende sejam considerados insumos, para efeito de creditamento no regime de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS ao qual se sujeitam, os valores relativos às despesas efetuadas com "Custos Gerais de Fabricação", englobando água, combustíveis e lubrificantes , veículos , materiais e exames laboratoriais , equipamentos de proteção individual - EPI, materiais de limpeza , seguros , viagens e conduções , "Despesas Gerais Comerciais " ("Despesas com Vendas", incluindo combustíveis, comissão de vendas, gastos com veículos, viagens, conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone e comissões) (fls. 25/29e). Como visto, consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa. Observando-se essas premissas, penso que as despesas referentes ao pagamento de despesas com água, combustíveis e lubrificantes , materiais e exames laboratoriais , materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI, em princípio , inserem-se no conceito de insumo para efeito de creditamento, assim compreendido num sistema de não-cumulatividade cuja técnica há de ser a de "base sobre base". Todavia, a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória, providência essa, como sabido, incompatível com a via especial. Fl. 327DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.723 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11065.100044/2010-81 Logo, mostra-se necessário o retorno dos autos à origem, a fim de que a Corte a quo, observadas as balizas dogmáticas aqui delineadas, aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custos e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes , materiais e exames laboratoriais , materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI. [...] Nesse contexto, proponho as seguintes teses para efeito do art. 543-C do CPC/73: I . É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003; e I I . O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância , vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 42. Diante do exposto, voto pelo parcial conhecimento do Recurso Especial, para, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento, a fim de determinar o retorno dos autos à instância ordinária, nos termos da fundamento supra.” Verifica-se que a decisão do STJ foi pelo provimento parcial ao recurso do contribuinte, considerando a possibilidade de creditamento sobre água, combustíveis e lubrificantes , materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual – EPI e negando o creditamento, por não ser essencial ou relevante, sobre seguros, viagens e conduções, despesas gerais comerciais ("despesas com vendas", incluindo combustíveis, comissão de vendas, gastos com veículos, viagens, conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone e comissões), lembrando tratar-se de empresa do setor de alimentos. Assim, constata-se que essas despesas para as quais o STJ entendeu não serem passíveis de creditamento são despesas necessárias e dedutíveis para o IRPJ, denotando que os critérios de essencialidade e relevância não se equivalem ao conceito de necessidade para a obtenção da receita ou dedutibilidade para o IRPJ. No caso das despesas de uniformes/vestuário, seria necessário que o contribuinte demonstrasse em suas contrarrazões a essencialidade ou relevância de tais despesas em seu processo produtivo de fabricação de calçados. Contudo, o contribuinte não se desincumbiu desse ônus, pois apenas informou que são necessários à atividade, sem fazer qualquer relação com a essencialidade ou relevância. Por outro lado, em relação a tais bens, o creditamento somente foi autorizado no inciso X 1 do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003, a partir de 9/01/2009, com a publicação da Lei 11.898/2009, quando fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. 1 X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção Fl. 328DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.723 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11065.100044/2010-81 Este entendimento está exposto em diversos acórdãos do STJ, como AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.441 - SC, AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.281.990 - SC e RECURSO ESPECIAL Nº 1.499.822 - PE. A exemplo, transcreve-se ementa do AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.441 - SC: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. EMPRESAS DE PRESTAÇÃO SE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. DESPESAS COM VALE- TRANSPORTE, VALE-ALIMENTAÇÃO E FARDAMENTO. DESPESAS QUE SÓ FORAM EQUIPARADAS A INSUMO A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI 11.898/2009. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO ANTES DA EDIÇÃO DA REFERIDA NORMA. AGRAVO REGIMENTAL DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. 1. A divergência jurisprudencial invocada não foi demonstrada na forma determinada pelos artigos 541, parág. único do CPC, e 255, §§ 1o. e 2o. do Regimento Interno desta Corte, com a transcrição dos trechos que identificam e assemelham os casos confrontados. 2. Muito embora entenda que o conceito de insumo deve ser alargado para abranger tanto os elementos diretos como indiretos de uma produção, a meu ver, as despesas com vale- transporte, vale-refeição e fardamento não possuem a natureza de insumo, nem em seu conceito mais amplo, pois não são elementos essenciais da produção, razão pela qual entendo que o inciso II do art. 3o. das Leis 10.637/02 e 10.833/03, por si só, não autorizava o creditamento pretendido pelo contribuinte. 3. Assim, apenas a partir da edição da Lei 11.898/09, que incluiu o inciso X no art. 3o. das Leis 10.637/02 e 10.833/03 equiparando as despesas com vale-transporte, vale- refeição e fardamento a insumo, possibilitou-se o creditamento na forma postulada pelo ora recorrente. 4. Não possuindo as referidas despesas natureza de insumo e não havendo expressa autorização legal ao creditamento para o período postulado pelo recorrente, não merece reparos o acórdão objurgado. 5. Agravo Regimental do contribuinte desprovido. Veja que o próprio STJ não considera, de forma genérica, os uniformes como elemento essencial ao processo produtivo. Contudo, ressalvo, por exemplo, o caso de indumentária utilizada em indústrias alimentícias em decorrências de exigências legais de ordem sanitária ou trabalhista, que, neste aspecto, se subsomem ao critério de relevância (imposição legal) estabelecido no RESP 1.221.170/PR Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso interposto pela Fazenda Nacional para negar o creditamento sobre despesas com uniformes/vestuário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 329DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.723 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11065.100044/2010-81 Fl. 330DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.721732/2011-55
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 05 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA. A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art. 252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.
Numero da decisão: 9101-005.792
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator), Livia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella que votaram por dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Caio Cesar Nader Quintella. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA. A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art. 252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator), Livia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella que votaram por dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Caio Cesar Nader Quintella. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 17 32 /2 01 1- 55 Fl. 2228DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência (e-fls. 1.837 e ss.) previsto nos arts. 67 e ss. do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, contra o acórdão nº 1201-001.337 1 (da 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF, e-fls. 1.703 e ss.), através do qual o colegiado decidiu dar provimento parcial ao recurso voluntário. No referido julgamento, a 1ª. Turma Ordinária da 2ª. Câmara desta Primeira Seção de Julgamento decidiu, pelo voto de qualidade, em afastar a preliminar de nulidade do lançamento, vencidos os Conselheiros Luis Fabiano, João Figueiredo e Gilberto Baptista. E, no mérito, acordam em dar parcial provimento ao recurso voluntário, sendo que: (i) pelo voto de qualidade afastaram a aplicação do método da equivalência patrimonial, vencidos os Conselheiros Luis Fabiano, João Figueiredo e Gilberto Baptista; (ii) pelo voto de qualidade reconheceram que houve ganho de capital na alienação de ações da CBLC, vencidos os Conselheiros Luis Fabiano, João Figueiredo e Gilberto Baptista; (iii) por maioria de votos reconheceram o custo de aquisição do investimento, no montante de R$ 2.312.019,82, devendo este valor ser considerado na apuração do ganho de capital, vencidos o Relator e a Conselheira Ester Marques, e (iv) por maioria de votos afastaram a imposição da multa de ofício, vencidos o Relator e a Conselheira Ester Marques: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES COMO MODALIDADE DE ALIENAÇÃO. APURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. A incorporação, pela Bovespa Holding, das ações de emissão da CBLC detidas pelo sujeito passivo revela uma alienação de ações, com a tributação do respectivo ganho de capital. GANHO DE CAPITAL APURADO PELO CUSTO. INAPLICABILIDADE DO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. O ganho de capital deve ser apurado levando-se em conta o custo contábil do bem registrado na escrituração da empresa. O método de avaliação de investimentos pela equivalência patrimonial não se aplica às ações da CBLC alienadas à Bovespa Holding. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. INEFICÁCIA. Para a comprovação de seus argumentos, deve o recurso ser instruído com todos os documentos e provas necessários. Meras alegações, desacompanhadas dos documentos comprobatórios, não são suficientes para infirmar a procedência do lançamento efetuado. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007, 2008 MULTA DE OFÍCIO. INCORPORAÇÃO. SUCESSÃO. SÚMULA CARF. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Cabível a imputação da multa de ofício à sucessora, por infração cometida pela sucedida, quando provado que as sociedades estavam sob controle comum ou pertenciam ao mesmo grupo econômico. Nesse sentido a Súmula CARF nº 47 de observância obrigatória pelos membros do Tribunal. Fl. 2229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA. Tratando-se de tributação reflexa decorrente de irregularidades apuradas no âmbito do Imposto sobre a Renda, constantes do mesmo processo, aplicam-se à CSLL, por relação de causa e efeito, os mesmos fundamentos do lançamento primário. O Recurso Especial foi manejado para indicar suposta divergência em relação aos seguintes temas: (i) Não Configuração de "Alienação" na Hipótese de Incorporação de Ações; (ii) Ocorrência de Sub-rogação Real na Incorporação de Ações; (iii) Nulidade dos Autos de Infração - Iliquidez e Incerteza dos Créditos Tributários; e (iv) Da Impossibilidade de Eleição de Nova Base de Cálculo pela Autoridade Julgadora. Inicialmente analisado em 26 de fevereiro de 2019, o Especial foi admitido parcialmente pela r. presidência da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF, nos seguintes termos: 1) Da não configuração de "Alienação" na Hipótese de Incorporação de Ações em face da Ocorrência de sub-rogação real Paradigma indicado e não reformado: Acórdão n° 9202-003.579 Trata-se de matéria evidentemente autônoma e como tal permitindo a sua análise através dos 2(dois) paradigmas previstos regimentalmente. E o Recorrente se utiliza do mesmo paradigma para ver a matéria sendo analisada por outro ângulo, que é praticamente o mesmo desdobramento do primeiro2 tema indicado. Ora, neste segundo3 tema, "ocorrência de Sub-rogação Real na Incorporação de Ações", se verificada a ocorrência da sub-rogação real na incorporação de ações, nada mais é do que também se configurar o propósito do primeiro tema: indicar que não houve alienação na hipótese de incorporação de ações, justamente pelo fato de ocorrer uma "sub-rogação" (transferência, troca). Na verdade o segundo tema é um pouco mais específico que o primeiro, mas totalmente contido no mesmo dado a maior generalidade deste primeiro tema. A prova é que o próprio teor do recurso ao tratar do primeiro tema necessariamente já toca no segundo tema, sendo o segundo tema praticamente uma repetição do primeiro. Neste contexto, e dado a intrínseca vinculação e quase identidade entre os temas, bem assim o apontamento de um único paradigma, se fará a análise desses dois temas de forma conjunta, como se fosse um único tema assim reformatado: Da não configuração de "Alienação" na Hipótese de Incorporação de Ações em face da Ocorrência de sub- rogação real (...) Cotejando ambos os acórdãos (recorrido e paradigma) e também como foi bem demonstrado pelo recurso especial do contribuinte acima destacado, chega-se à conclusão que foi efetivamente demonstrada a divergência jurisprudencial suscitada. Isso porque ambos os julgados trataram de autuação tendo em vista a apuração de ganho de capital em operação de incorporação de ações entre duas empresas, (não importando no caso que o contexto de uma envolveu o processo desmutualização e a outra não) e adotaram soluções diversas quanto à a existência de fato gerador e tributação dos ganhos de capital na operação. Isso porque a Fl. 2230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 questão fucral que permeia a lide é anterior a questões mais específicas voltadas ao processo de desmutualização da bolsa ou mesmo de aspectos específicos da tributação da pessoa física. Enquanto o recorrido abraçou o entendimento de que haveria tributação do ganho de capital porque "a incorporação é espécie do gênero alienação e, por configurar transmissão onerosa de ativos, pode ensejar ganho ou perda de capital, mensurável pelo valor da transmissão". De outra banda, no paradigma, entendeu-se que inexistiria fato gerador para ocorrência da tributação do ganho do capital porque no caso de incorporação de ações não ocorre uma alienação propriamente dita, mas apenas uma permuta de ações (sub-rogação de ações). Por todo o exposto, OPINO por ADMITIR os dois temas através do referido paradigma. 2)Da Nulidade dos Autos de Infração - Iliquidez e Incerteza dos Créditos Tributários em face da Impossibilidade de Eleição de Nova Base de Cálculo pela Autoridade Julgadora (...) O regimento interno determina que cada matéria tenha sua demonstração assentada em apenas 2(dois) paradigmas, sendo descartados os demais (art. 67, § 7ª do RICARF). Apesar de o Regimento não ter definido explicitamente o termo “matéria”, não se pode conceber que tal conceito tenha seu alcance tão estendido para acomodar uma mesma matéria dita sob outro enfoque, quando mais o referido enfoque é rigorosamente idêntico, mudando-se apenas a terminologia utilizada, senão vejamos. Novamente aqui a Recorrente se utiliza do mesmo estratagema utilizado para os dois primeiros temas do seu recurso especial (item 1 acima já analisado). Separa-se temas que estão intrinsicamente ligados. No caso anterior, não houve descumprimento do regimento, mas neste caso pretende-se que um número maior de paradigmas seja analisado para uma mesma matéria. No caso, pretende- se que sejam analisados 4(quatro) paradigmas ao invés de 2(dois). Veja-se que a iliquidez e incerteza da base de cálculo é o tema preponderante a partir do qual pretende-se que anule os autos de infração através de uma motivação: impossibilidade de eleição de nova base de cálculo pela autoridade julgadora. Ou seja, o segundo tema é apenas a motivação/fundamento do primeiro, e o primeiro é ação que quer se ver reconhecida: nulidade. Portanto os temas estão intrinsicamente ligados e não podem ser separados como pretende o Recorrente, sendo aqui reformatado com o seguinte teor: Da Nulidade dos Autos de Infração - Iliquidez e Incerteza dos Créditos Tributários em face da Impossibilidade de Eleição de Nova Base de Cálculo pela Autoridade Julgadora. Fl. 2231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 A prova de que a matéria são interligadas é o fato de o recorrente em relação ao segundo tema 4além de pouco desenvolvê-lo (uma vez que já o fez o no item anterior), introduz o assunto já remetendo ao tema anterior: (...) Salienta-se, por fim, que o estratagema de se utilizar de sinonímias levado ao limite, permitiria a qualquer interessado encontrar um número de partições de matérias incontroláveis, e assim tornar letra morta o limite estabelecido regimentalmente, o que é um absurdo. Dessa forma, em estrita obediência ao art. 67, § 7º do RICARF, descarta- se o terceiro e quarto paradigmas (Ac. nº 2402-005.392 5 Ac. nº 2202- 003.3676) utilizados para uma mesma matéria, por ultrapassar a quantidade máxima de 2(dois) paradigmas permitidos por matéria. (...) Ora, mas tal matéria no recorrido nem de longe foi discutida, ou se foi aventada no recurso voluntário não houve interposição de embargos por parte da interessada para suprir eventual omissão nesse aspecto. Houve a interposição de embargos com o motivo de que ficasse consignado o fundamento para o provimento do custo contábil, que pelas provas dos autos, foi considerado pelo colegiado para compor a apuração do ganho de capital. Porém, verifica-se que apenas no acórdão que foi proferido em sede de embargos é que pela primeira vez foram declinados os fundamentos para esse provimento. E no teor do ac. embargado não há qualquer menção ao enfrentamento de matéria relacionada a nulidade ou cancelamento integral do lançamento por impossibilidade de o colegiado poder fazê-lo sem estar elegendo uma nova base de cálculo (inovação). Todo o fundamento que existe em relação a esssa matéria em sede de embargos foi apenas no sentido de reconhecer a necessidade de se acatar o registro custo contábil no sistema Sisbacen, passando, portanto, ao largo de qualquer discussão em relação ao cancelamento integral do auto de infração por inovação da base de cálculo pela autoridade julgadora. (...) Como se vê, também em sede de preliminar não se pode dizer que a matéria foi discutida, pelo menos nos termos proposto pelo Recorrente. No caso caberia ao interessado ter suscitado eventual omissão em sede de preliminar para se retomar os efeitos do cancelamento parcial sobre o tema proposto e ensejador da preliminar (iliquidez da base de cálculo e impossibilidade de retificação da mesma pelo órgão colegiado). Como se vê por qualquer ângulo que se veja a questão("nulidade por iliquidez da base de cálculo" 7ou "Impossibilidade de eleição de nova base de cálculo pela autoridade julgadora"8), aflora a falta prequestionamento da matéria, no sentido de que o assunto em enfoque não foi minimamente debatido pelo colegiado. Fl. 2232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 E de fato, o Regimento Interno do CARF é taxativo quanto a necessidade de atendimento desse pressuposto. A matéria tem de ser prequestionada, ou seja, no acórdão recorrido deve ter um teor mínimo de manifestação sobre a matéria que se quer ver divergente, nem que seja breve para que seja possível se fazer um mínimo de cotejamento da matéria e se possa propugnar pela existência de algum dissídio jurisprudencial. Como isso não ocorreu, deve ser negado seguimento ao recurso (§ 3º, do art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, e § 5º, do art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015). É sabido que a hipótese de negativa de seguimento por falta de prequestionamento, não cabe requerimento de Agravo por parte do sujeito passivo (art. 71, § 2º, inciso V, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, com a redação da Portaria MF nº 152, de 2016). Porém, o caso que se cuida é diferenciado, pois houve a unificação de dois temas propostos pela Recorrente em um único tema, descatando-se assim os 2(dois) últimos paradigmas vinculados ao segundo tema. Logo, em face da peculiaridade dessas circunstâncias, abre-se a possibilidade de agravo. Em face ao seguimento parcial, apresentou-se o competente agravo, que foi acolhido parcialmente pela r. Presidência da CSRF para determinar o RETORNO dos autos à 2ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento para que se prossiga no exame de admissibilidade uma vez afastada a premissa preliminar apresentada para interrupção de sua análise. Em 08 de outubro de 2019, então foi proferido despacho de admissibilidade complementar em que se negou provimento ao Recurso Especial em relação ao item "2)Da Nulidade dos Autos de Infração - Iliquidez e Incerteza dos Créditos Tributários em face da Impossibilidade de Eleição de Nova Base de Cálculo pela Autoridade Julgadora”, o que se fez nos seguintes termos: Da premissa equivocada ou carente de comprovação A iliquidez e incerteza são termos jurídicos bastante genéricos que podem ser utilizados para fazer referência às mais variadas situações fáticas. A recorrente pretende então se valer desses conceitos jurídicos genéricos, fora de seu contexto fático, a fim de encapsular questões fáticas e probatórias diversas e assim aparentar ter demonstrado a divergência. Porém, ao se utilizar desse procedimento acima mencionado termina por partir de premissa equivocada ou no mínimo carente de comprovação frente ao que fora decidido no ac. Recorrido. Alega que o ac. Recorrido ao reconhecer um custo contábil diferente do utilizado pela fiscalizaççao tornou a base de cálculo ilíquida e incerta, e que portanto o lançamento deveria ser considerado nulo in totum, a luz dos paradigmas. Fl. 2233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 Ora, mas isso é carente de comprovação nos termos do ac. Recorrido. É claro que a base de cálculo dos tributos foi reduzida para que se pudesse recalcular o valor exigível remanescente em termos de ganho de capital, no caso preenchendo-se o custo contábil pelo valor registrado no SISBACEN, mas isso não tem a dimensão pretendida pela interessada, de que teria sido eleita uma "nova" (diga-se: diferente, inclusive qualitativamente) base de cálculo. Apenas a variável custo passou a ser preenchida. Trata-se de uma premissa equivocada ou carente de comprovação porque, a o seu ponto de partida só se revela verdadeiro se acolhido o juízo de mérito que faz a respeito da matéria suscitada (que o caso que se cuida gerou um vício insanável relacionado à iliquidez e incerteza da base de cálculo por impossibilidade de proceder com um cálculo preciso para a mesma ou elegendo-se uma base “nova”), o que, como é cediço, juízo de valor esse não é admissível fazê-lo em sede de exame de admissibilidade de recurso especial. Outrossim, a Recorrente dá uma outra conotação a esses termos genéricos. Para ela, o simples equívoco na base de cálculo já se constituiria em sinônimo de iliquidez e incerteza. Porém, isso teria que ser demonstrado, trazendo casos com conformação fática bastante assemelhada, o que também não foi o caso, senão vejamos. Da falta de similitude fática Poder-se-ia aqui argumentar, para simplificar a questão, que tais termos significam dificuldade de calcular ou no mínimo dificuldade de segregação, daí nesses casos se advoga pela nulidade total. Ora, a imprecisão na determinação da base de cálculo a ponto de torná-la ilíquida e incerta como aconteceu no contexto dos paradigmas não ocorreu no ac. Recorrido, pelo simples fato de que no recorrido foi possível precisar uma base de cálculo, sem demonstrar haver pecado por qualquer impossibilidade de segregação ou de incerteza. Outrossim, deve-se acrescentar que o panorama dos autos não conduz à conclusão de existência de vício insanável por imprecisão na determinação da base tributável ou mesmo de eleição de uma base nova. Como já se disse, na apuração do ganho de capital, apenas a variável custo foi preenchida a partir da análise probatória do caso. (...) Como se vê, ao revês de iliquidez e incerteza, resta claro que o Ac. recorrido não teve dificuldades em precisar a base de cálculo, bem assim que a mesma não mudou de natureza (aspecto qualitativo da mesma), uma vez que apenas preencheu-se o custo contábil, outrora considerado zerado, por aspectos meramente probatório, para efeito do recálculo fnal do ganho de capital no processo de “desmutualização” da bolsa de valores (bovespa). Portanto, a situação configurada acima em nada se assemelha àquelas verificadas nos acórdãos paradigmáticos, em que a iliquidez e a incerteza Fl. 2234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 afloraram com significância, no sentido de se detectar extrema dificuldade de cálculo e/ou de segregação correta da base de cálculo, o que foi confirmado através de diversas circunstâncias peculiares a cada um desses casos paradigmáticos: no primeiro paradigma, sequer foi possível segregar quanto dos rendimentos pertencia ao sujeito passivo autuado e quanto pertencia a terceiros, configurando claramente a denominada iliquidez; da mesma forma, no segundo paradigma, a diligência em referência chegou a resultados muito diferentes da autuação, mantida em primeira instância, gerando total incerteza da base de cálculo. Portanto, situações fáticas bem distintas se comparadas com o contexto fático do ac. recorrido. Portanto, situações fáticas distintas não dão ensejo a dissídio jurisprudencial, justamente porque não se pode deduzir que alguma norma esteja sendo interpretada divergentemente se as situações fáticas não são comparáveis. Apresentado o competente agravo em faze ao novo despacho de admissibilidade, a r. Presidência da CSRF, não o acolheu nos seguintes termos: Evidentemente que quando se está discutindo nulidade do auto de infração por iliquidez e incerteza do crédito tributário só se pode concluir que a contrariedade das decisões cotejadas se deve a interpretação divergente da legislação tributária caso as situações quanto à determinação do crédito tributário sejam equivalentes, o que aqui inocorre, como se verá. No presente caso se discute ganho de capital havido pela Agravante no processo de desmutualização da Bovespa, representado pela diferença entre o valor nominal das ações recebidas de emissão da Bovespa Holding e o custo de aquisição das ações da CBLC, que ela detinha. A Turma recorrida concluiu que “resta clara a comprovação de que o custo para aquisição do investimento que gerou o ganho de capital ora em discussão não foi ‘zero’”, como considerara a Fiscalização, sendo efetivamente “de R$ 2.312.019,82”. E, assim, decidiu pela redução do ganho de capital mas não pelo cancelamento do auto de infração. (...) No caso do primeiro paradigma, por sua vez, a Fiscalização tomou como receita omitida o valor que uma Cooperativa de Produtores declarou ter recebido do autuado em mercadorias/insumos, sem que fosse determinado/deduzido “o quanto era vendido pelo Recorrente de sua produção própria e quanto era vendido de produção alheia e quanto era seu rendimento nessa última operação”, sendo que era incontroverso que “existia uma comercialização entre os produtores e o Recorrente, no ano de 2005, para transporte, armazenagem e venda intermediada de leite à Cooperativa Itambé”. Foi diante desse quadro que a Turma julgadora considerou que “houve equívoco e insegurança na apuração do montante devido (aspecto Fl. 2235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 quantitativo da hipótese de incidência) porque não se conseguiu efetivamente apurar quanto do rendimento pertencia ao contribuinte e quanto foi repassado a terceiros”, de forma que “o lançamento encontra-se viciado”. (...) Ora, não se pode pretender estabelecer dissídio de interpretação da legislação tributária ante situação fática com tão significativa diferença no núcleo da divergência suscitada, qual seja da iliquidez e incerteza do crédito tributário. Não é razoável supor que a transposição do entendimento da Turma julgadora do paradigma para o âmbito do caso presente ensejaria juízo no sentido da nulidade do lançamento fiscal. O mesmo ocorre em relação ao segundo paradigma, em que a Fiscalização “encontrou diferenças entre as receitas declaradas pela sistemática do lucro presumido e as receitas contabilizadas”. Já em julgamento de 1ª instância se detectou erros no lançamento. No julgamento do recurso voluntário foi determinada diligência para que “a fiscalização se pronunciasse sobre as planilhas elaboradas pela recorrente e sobre os alegados recolhimentos a maior, confirmando-os”, sendo que “o auditor designado refaz todo o trabalho de auditoria, em detalhes” e novos erros foram detectados. Foi diante desse quadro que a Turma julgadora considerou que “a diligência fiscal mostra um resultado muito diferente do apurado pelo fisco e do mantido pela DRJ, pelos motivos apontados pelo diligenciante”, o que “prova que o lançamento fiscal levado a efeito não continha os requisitos fundamentais de certeza e liquidez”, conduzindo à conclusão de que “a fase litigiosa não se presta a exercícios de identificação de erros e acertos nos cálculos da auditoria fiscal e do julgamento de primeiro grau”. (...) Não se trata de exigir “perfeita identidade”, como alega a Agravante, mas de verificar a indispensável similitude fática entre os arestos para que se intente entre eles analogia a fim de estabelecer dissídio jurisprudencial a ser solvido pela CSRF. Portanto, importa registrar desde logo que somente foi admitido o Recurso Especial em relação à não configuração de ‘Alienação" na Hipótese de Incorporação de Ações em face da Ocorrência de sub-rogação real”. No mérito sustenta que na incorporação de ações em análise nestes autos, não ocorreu qualquer alienação, mas sim, a sub-rogação real ou substituição das ações da CBLC pelas ações da Bovespa Holding S.A. Da interpretação do artigo 252 da Lei nº 6.404/76, infere- se que o efeito da incorporação de ações é de mera sub-rogação real das ações da sociedade incorporada pelas ações da incorporadora. Intimada a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões em que sustenta que incorporação de ações não pode ser equiparada a uma sub-rogação real. A sub- Fl. 2236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 rogação real caracteriza-se pela substituição do objeto, da coisa devida, onde a segunda fica no lugar da primeira com os mesmos ônus e atributos. E, na incorporação de ações não se mantém a relação originária, apenas alterando um bem por outro. Ora, os direitos dos acionistas da empresa que passou a ser subsidiária integral são distintos daqueles decorrentes das ações da sociedade incorporadora. Na incorporação de ações não ocorre uma mera substituição de um bem no patrimônio do acionista, com os mesmos ônus, direitos e atributos, pois não são mantidas as mesmas condições da obrigação primitiva. Observe-se que a teor do disposto no artigo 252 da Lei das S/A, haverá a subscrição, pela companhia incorporada, representante de seus acionistas, de aumento de capital deliberado pela companhia incorporadora. A subscrição consiste no ato em que o acionista concorda com o preço de emissão e se compromete a dar valor em dinheiro para integralização do capital. Conclui-se, portanto, que o negócio de subscrição importa em obrigação pecuniária, não uma obrigação de troca. O negócio jurídico de subscrição cria uma obrigação de integralizar o capital social. O ato de integralização, por força de lei, pode se dar em bens. É a mesma lógica de se dizer que o tributo é uma prestação pecuniária que pode ser extinta por dação em pagamento. A incorporação de ações é uma espécie de alienação, nos termos do art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713, de 1988, sendo a transmissão da propriedade dos ativos onerosa e avaliada em dinheiro. Assim, havendo diferença positiva entre o valor da transmissão e o respectivo custo de aquisição, essa deve ser tributada como ganho de capital, independentemente da existência de fluxo financeiro. É o relatório no que reputo essencial. Fl. 2237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 Voto Vencido Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator. Recurso especial do Contribuinte - Admissibilidade O Recurso Especial é tempestivo. Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial de divergência: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno. § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. § 4º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1ª (primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais. § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. § 7º Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais. § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Fl. 2238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 § 9º O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. § 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União. § 11. As ementas referidas no § 9º poderão, alternativamente, ser reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de divergência não serão considerados para fins de verificação de sua admissibilidade. § 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício. § 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela Portaria MF nº 39, de 2016) [...] Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF 1 , “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. No presente caso, restou demonstrada a divergência jurisprudencial, haja vista o acórdão recorrido abraçou o entendimento de que haveria tributação do ganho de capital porque 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. Fl. 2239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 "a incorporação é espécie do gênero alienação e, por configurar transmissão onerosa de ativos, pode ensejar ganho ou perda de capital, mensurável pelo valor da transmissão", enquanto o paradigma, entendeu-se que inexistiria fato gerador para ocorrência da tributação do ganho do capital porque no caso de incorporação de ações não ocorre uma alienação propriamente dita, mas apenas uma permuta de ações (sub-rogação de ações). Assim sendo, voto por CONHECER do Recurso Especial. Recurso especial do Contribuinte - Mérito A incorporação de ações é instituto jurídico regulado no artigo 252 da Lei n. 6.404/76, que assim a define: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 2º A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar- se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. § 4º A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que envolvam companhia aberta. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Assim, o artigo 252 da Lei n. 6.404/76 define a incorporação de ações como a operação pela qual todas as ações de uma companhia são integralizadas no capital de outra companhia, de forma que aquela se tornará uma subsidiária integral desta última. Fl. 2240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 A incorporação de ações é distinta da incorporação de sociedade, uma vez que na última há a absorção do patrimônio da sociedade incorporada, que é extinta, ao passo que na incorporação de ações, ambas as sociedades permanecem existindo, sendo que a sociedade incorporada se torna subsidiária integral (controlada integral) da sociedade incorporadora. Como consequência, a diferença fundamental entre as duas operações societárias é a extinção da sociedade incorporada na incorporação de sociedade (prevista no artigo 227 da Lei n. 6.404/76), ao contrário da incorporação de ações, em que nenhuma das sociedades é extinta, mas apenas a incorporada se torna subsidiária integral da incorporadora (PINTO, Alexandre Evaristo Pinto, KLEINDIENST, Ana Cristina, VAZ, Janaina Campos Mesquita, COSTA, Luiz Guilherme Duarte Martins, GOMES JR., Roberto Lincoln de Sousa. Incorporação e Incorporação de Ações: Incidência do Artigo 254A. In: PENTEADO, Mauro Rodrigues. Mercado de Capitais Brasileiro II: Doutrina, Cases & Materials. São Paulo: Quartier Latin: 2014. pp. 398402). A natureza jurídica da incorporação de ações foi tema de diversas discussões. Luís Eduardo Schoueri e Luís Carlos de Andrade Junior sintetizam muito bem as principais correntes no tocante à natureza jurídica da incorporação de ações. Para a primeira corrente, a incorporação de ações é um negócio jurídico que implica efetiva alienação de ações detidas pelos sócios da sociedade incorporada. Por sua vez, para a segunda corrente a incorporação de ações seria mera subrogação real, em que não há alienação, mas simples substituição de ações (SCHOUERI, Luís Eduardo, ANDRADE JR., Luiz Carlos de. Incorporação de Ações: Natureza Societária e Efeitos Tributários. Revista Dialética de Direito Tributário. Vol. 200. São Paulo: Dialética, maio de 2012.). Como representante dessa primeira corrente, Modesto Carvalhosa afirma que há a alienação das ações da sociedade “incorporada” que são conferidas a valor de mercado ao capital da sociedade “incorporadora” (CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas Volume 4. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 2003). Por sua vez, a segunda corrente é defendida por autores como Alberto Xavier (XAVIER, Alberto. Incorporação de ações: natureza jurídica e regime tributário. In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; ARAGÃO, Leandro Santos de. Sociedade Anônima: 30 anos da lei 6.404/76. São Paulo: Quartier Latin, 2007), Ricardo Mariz de Oliveira (OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Incorporação de. Ações no Direito Tributário: Conferência de bens, permuta, dação em pagamento e outros negócios jurídicos. São Paulo: Quartier Latin, 2014.) e Nelson Eizirik (EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: Aspectos Polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge. Fusão, Cisão, Incorporação e Temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009). Ainda que muito se possa discutir acerca da natureza jurídica da incorporação de ações, ressalte-se que, sob a perspectiva dos acionistas da sociedade incorporada, a operação de incorporação de ações consiste em um aumento de capital na sociedade incorporadora mediante integralização das ações da sociedade incorporada. Evandro Pontes afirma que na incorporação de ações, há uma troca, uma substituição decorrente da absorção compulsória das ações em circulação emitidas pela companhia incorporada (PONTES, Evandro Fernandes de. Incorporação de Ações no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina, 2016. pp. 179181.). No que tange à questão da tributação em uma operação de incorporação de ações , destaco que já tive oportunidade de manifestar em caso envolvendo pessoa física no Acórdão 2301-005.847, em que fui vencido. Todavia, a discussão na pessoa física fica a meu ver facilitada, uma vez que ela é tributada pelo regime de caixa nos termos do artigo 2º da Lei n. 7.713/88. Fl. 2241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 No âmbito da pessoa jurídica e mais especificamente no caso concreto, cumpre notar que a operação de incorporação de ações envolveu a incorporação, pela Bovespa Holding, das ações de emissão da CBLC detidas pela contribuinte. Assim, é necessário analisar se deve ser aplicada ou não a Súmula CARF n. 118, que assim dispõe: Súmula CARF nº 118 Caracteriza ganho tributável por pessoa jurídica domiciliada no país a diferença positiva entre o valor das ações ou quotas de capital recebidas em razão da transferência do patrimônio de entidade sem fins lucrativos para entidade empresarial e o valor despendido na aquisição de título patrimonial. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 1201-001.395, de 03/03/2016; 1301-002.432, de 16/05/2017; 1302- 002.001, de 06/10/2016; 1401-001.886, de 18/05/2017; 1402- 002.404, de 15/02/2017; 9101-002.462, de 19/10/2016; 9101- 002.696, de 16/03/2017; 9101-003.376, de 05/02/2018. Como se observa, a súmula é mandatória ao dizer que é ganho de capital da pessoa jurídica a diferença positiva entre o valor das ações ou quotas recebidas em razão da transferência do patrimônio de entidade sem fins lucrativos para entidade empresarial e o valor da aquisição de título patrimonial. O cerne da questão que é aqui apresentada diz respeito ao fato de que a CBLC é sociedade por ações, não se constituindo sob a forma de entidade sem fins lucrativos. Tal qual consta no próprio TVF, a CBLC é uma sociedade anônima com fins lucrativos que foi instituída em 1997. Ainda no TVF, é possível observar a afirmação de que a Recorrente não possuía títulos patrimoniais da Bovespa, mas tão somente ações da CBLC. Diante de tal cenário, entendo que há “distinguish” do caso concreto em relação à Súmula CARF n. 118, o que ensejaria a sua não aplicação de forma justificada. Feita essa fundamental ponderação, cabe analisar se a incorporação de ações configura ou não hipótese de alienação de ações e sobretudo se há aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda em tal operação. Em julgamento de 11 de agosto de 2021, no acórdão n. 9101-005.691, a i. Conselheira Lívia de Carli Germano apresentou as seguintes razões: A operação de incorporação de ações nada mais é do que uma troca (permuta) de ativos e nesta não há preço, no sentido objetivo do termo, já que para os permutantes os bens permutados têm valor equivalente. Nas palavras de Pontes de Miranda: “Não há preço, no sentido próprio, porque um dos figurantes promete um bem, que não é dinheiro, e o outro figurante promete outro bem, que não é dinheiro” . Fl. 2242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 Essa circunstância já foi reconhecida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ao emitir o Parecer PGFN nº 454, de 6 de maio de 1992, o qual conclui que “a desoneração tributária na permuta não é um privilégio, e sim o reconhecimento de não incidência da regra de tributação”. Vale destacar, ainda, os seguintes trechos deste parecer: “20. O momento do fato gerador do imposto sobre mais-valia é o da alienação do bem por um preço que ultrapasse a reposição do capital, realizando-se só neste momento o ganho de capital. Ora, como bem acentuou Pontes de Miranda, na troca há correspectividade sem preço, porque os figurantes da relação jurídica não entram com dinheiro, conseqüentemente inexiste fato gerador do tributo. Poder-se-ia dizer, no caso da permuta, sem torna de dinheiro, que o momento da incidência seria diferido no tempo. 21. Criar-se, fictamente, na permuta de bens, um ganho de capital é violar o próprio patrimônio. A sua tributação configuraria, por conseguinte, imposto sobre a propriedade e não sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Não existe lei mandando cobrar imposto na permuta de bens, não onerosa. Ainda que existisse tal diploma legal, seria fulminado pelo vicio insanável da inconstitucionalidade.” Curiosamente, para a Receita Federal apenas algumas modalidades de permuta não têm reflexos tributários. Uma delas é a “permuta, caracterizada com a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, ou de outros créditos contra a União, como contrapartida da aquisição das ações ou quotas leiloadas no âmbito dos respectivos programas de desestatização” (art. 29, V, da IN SRF nº 84/2001). A outra é a que envolve exclusivamente unidades imobiliárias (artigo 121 do Regulamento do Imposto de Renda -RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000/1999 e IN SRF nº 107/1988). Nada indica, porém, que o tratamento deva ser diferente em caso de troca de outros bens que não títulos da dívida pública ou unidades imobiliárias. Até porque, a Receita Federal sequer tem competência para trazer isenções tributárias, as quais necessariamente decorrem de lei. Na verdade, o que levou a Recorrente a registrar o ativo recebido por valor superior ao bem que ela entregou não foi uma diferença de preço, nem mesmo uma decorrência imediata da operação de permuta. Tratou- se de uma consequência apenas mediata do negócio realizado, constante de norma contábil-societária, qual seja, a obrigação de avaliar seus ativos pelo método de equivalência patrimonial prevista no artigo 248 da Lei 6.404/76. Isso porque as sociedades obrigadas a avaliar seus ativos pelo método de equivalência patrimonial não registram seus investimentos apenas pelo valor de aquisição, devendo também determinar o valor contábil destes por meio da aplicação, sobre o valor do patrimônio líquido da sociedade investida, do percentual de participação detido em seu capital social. Fl. 2243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 E, vale lembrar, os resultados de equivalência patrimonial são neutros para fins de IRPJ e CSLL, eis que, se positivos, não são tributáveis e, se negativos, não são dedutíveis, devendo neste último caso ser adicionados à apuração da base de cálculo de tais tributos (arts. 225 e 389 do RIR/99 ). Isso porque, nesta seara, como não poderia deixar de ser, prevalece o princípio da efetiva realização da renda para fins de tributação. Em resumo: a incorporação de ações, por se tratar de mera troca de bens, não foi a situação de direito que gerou acréscimo patrimonial ao Recorrente; o que gerou tal acréscimo patrimonial foi a contabilização do investimento pelo método (obrigatório) de equivalência patrimonial, o qual não tem efeitos tributários por expressa previsão legal. (...) Com a devida vênia aos que entendem de forma diferente, compreendo ainda como argumento válido para sustentar a inexistência de operação de venda na incorporação de ações o fato de não haver ato de vontade, sem a qual não pode existir alienação. De fato, pela lei societária, a operação de incorporação de ações é firmada entre as administrações das sociedades envolvidas, sendo que, no caso de acionista minoritário, a questão é ainda mais contundente, seja porque ele não decide a operação nem mesmo mediatamente (via assembleia geral), seja porque, mesmo que ele profira voto contrário na assembleia geral de acionistas, sequer é certo que lhe será garantido o direito de retirada, eis que a incorporação de ações não está, por si mesma, entre as específicas operações que permitem tal exercício, valendo aqui a leitura dos artigos 136 e 137 da Lei das S.A. (Lei 6.404/1976, grifamos): Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem meta de, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quórum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:(Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) I -criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto;(Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) II -alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de umaou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida;(Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) III -redução do dividendo obrigatório;(Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) IV -fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;(Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) V -participação em grupo de sociedades (art. 265);(Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) VI -mudança do objeto da companhia;(Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)(...) Fl. 2244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 IX -cisão da companhia;(...) Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas:(Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)(...) Vale ainda observar que, mesmo que, a depender da configuração da operação, o direito de retirada venha eventualmente a poder ser exercido, tal exercício seria, aí sim, operação específica mediante a qual, por um ato de vontade, o acionista decidiria trocar as suas ações por dinheiro, podendo-se falar, somente em tal hipótese, em alienação. Lembrando que em tal caso a alienação seria resultado do efetivo exercício do direito de retirada, e não propriamente da operação de incorporação de ações. Estas são, brevemente, as razões pelas quais compreendo não haver que se falar em disponibilidade da renda na operação de incorporação de ações, de forma que, no mérito, orientei meu voto para dar provimento ao recurso especial do sujeito passivo. De fato, é importante ter em mente que tais operações ocorreram nos anos de 2007 e 2008, isto é, tais fatos precederam a edição do Pronunciamento Contábil n. 30 – Receitas do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (atualmente revogado), que dispunha: 12. Quando os bens ou serviços forem objeto de troca ou de permuta, por bens ou serviços que sejam de natureza e valor similares, a troca não é vista como uma transação que gera receita. Exemplificam tais casos as transações envolvendo commodities como petróleo ou leite em que os fornecedores trocam ou realizam permuta de estoques em vários locais para satisfazer a procura, em base tempestiva e em local específico. Por outro lado, quando os bens são vendidos ou os serviços são prestados em troca de bens ou serviços não similares, tais trocas são vistas como transações que geram receita. Nesses casos, a receita deve ser mensurada pelo valor justo dos bens ou serviços recebidos, ajustados pela quantia transferida em caixa ou equivalentes de caixa. Quando o valor justo dos bens ou serviços recebidos não pode ser mensurado com confiabilidade, a receita deve ser mensurada utilizando-se como parâmetro o valor justo dos bens ou serviços entregues, ajustado pelo valor transferido em caixa ou equivalentes de caixa. Dessa forma, a troca de bens não similares poderia ensejar o reconhecimento contábil de receitas. Ainda assim sob a ótica tributária, vale notar que não necessariamente o que está registrado na contabilidade é tributável. Nessa linha, entre 2008 e 2014, vigorou a neutralidade da “nova contabilidade” de acordo com o RTT e com a edição da Lei n. 12.973/14, vários critérios contábeis foram objeto de disposições específicas de ajustes no LALUR. Fl. 2245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 Ademais, ainda que não haja ajuste específico previsto em lei, se torna necessário analisar se o que está reconhecido na contabilidade está de acordo com o artigo 43 do CTN, isto é, se há aquisição de disponibilidade de renda. Considerando que não se aplica ao presente caso a Súmula CARF 118, assim como não há renda realizada, entendo que não há ganho de capital no presente caso. Por todo o exposto, CONHEÇO do Recurso Especial para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO. É como voto. (documento assinado digitalmente) ALEXANDRE EVARISTO PINTO – Relator Fl. 2246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 Voto Vencedor Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado – Redator designado Em que pese o bem fundamentado voto do d. conselheiro relator, a maioria do colegiado se posicionou no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte, cabendo-me a redação do voto vencedor, pelos fundamentos que passo a expor. Como se extrai do voto vencedor a querela tem como ponto central de divergência se a incorporação de ações realizada nos termos do art. 252 da Lei das S/A se caracteriza como alienação sujeita a apuração de ganho de capital. No caso concreto, a contribuinte teve suas ações na CBLC incorporada pela Bovespa Holding, tendo recebido em troca ações desta última companhia, devidamente avaliadas a valor de mercado, em substituição às ações dadas na incorporação. A temática não é nova perante este colegiado que se pronunciou recentemente sobre o tema, conforme referido pelo próprio conselheiro relator em seu voto, por meio do Acórdão nº 9101-005.691, de 11 de agosto de 2021, no qual fui o relator e que trata exatamente da mesma operação societária em face de outro ex-acionista da CBLC. Por tratar-se de discussão eminentemente de direito, valho-me dos fundamentos do referido acórdão, também acolhido pela maioria do colegiado, para fundamentar o presente litígio, verbis: A questão a ser examinada no recurso especial da conribuinte está relacionada aos efeitos tributários, para fins do IRPJ e CSLL, em decorrência da incorporação de ações prevista no art. 252 da Lei nº 6.404/1976 ( Lei das S/A). Em suma, a recorrente questiona a natureza jurídica desse instituto e busca diferenciá-lo de outras formas de alienação, tais como a entrega de bens para integralização de capital ou outras formas de incorporação. Sustenta que a operação de incorporação de ações, tal como levada a efeito no caso concreto, não importaria em alienação da participação societária detida na empresa CBLC, na medida em que teria havido mera substituição (permuta) da participação das ações naquela empresa por ações Bovespa Holding, o que caracterizaria subrogação real legal. Defende que inexistiria manifestação volitiva dos sócios da empresa com vistas à incorporação, na medida em que o negócio contratual é formalizado por meio de protocolo celebrado entre os Órgãos de administração das companhias envolvidas e não de seus acionistas. Conclui que a subrogação decorrente da incorporação de ações, quando teve substituídas em seu patrimônio as ações que possuía da CBLC por ações da Bovespa, é neutra e, portanto, não configura renda ou ganho de capital nos termos do artigo 43 do CTN. Já tive a oportunidade de analisar esta questão, como relator, em julgamento realizado pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara, em 22 de fevereiro de 2018, que proferiu o Acórdão nº 1302-002.566, do qual peço vênia para transcrever os excertos pertinentes que entendo aplicáveis ao presente caso, que também adoto como fundamento e razão de decidir: [...] Fl. 2247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 A recorrente contesta a manutenção da autuação pela decisão recorrida, alegando em apertada síntese que a operação de incorporação de ações, tal como levada a efeito no caso concreto, não importaria em alienação da participação societária detida na empresa Sadia, na medida em que teria havido mera substituição (permuta) da participação das ações naquela empresa por ações da BRF, o que caracterizaria subrogação real legal, na medida em que estaria ausente a manifestação volitiva dos sócios da empresa com vistas à incorporação, na medida em que os acionistas que participaram de tal processo enquanto integrantes da Assembléia Geral e votaram acerca da aprovação da operação, o fizeram no exercício de sua função social e não em vista de seus interesses individuais. Como bem aponta a douta PGFN em suas contrarrazões, o exame da matéria tem como pressupostos a definição sobre qual é a natureza jurídica do instituto da incorporação de ações para então determinar quais os seu efeitos, na esfera tributária. A incorporação de ações está prevista no artigo 252 da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei das Sociedades por Ações) com as alterações previstas nas Leis nº 9.457, de 1997 e 11.941, de 2009: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 2º A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. § 4 o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que envolvam companhia aberta. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) A PGFN destaca nas contrarrazões a existência de três correntes doutrinárias sobre a natureza da incorporação de ações, que podem ser divididas entre aquelas que qualificam a incorporação de ações como: (i) aumento de capital da incorporadora mediante conferência de bens; (ii) negócio societário típico e (iii) sub-rogação real, sendo interessante a transcrição da abordagem para elucidar a questão, verbis: [..] Fl. 2248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 Exemplifica a primeira corrente Modesto Carvalhosa 2 , para quem, na incorporação de ações, ocorre uma alienação ficta de ações pelos acionistas da incorporada e uma aquisição ficta pela incorporadora. Feito isso, ocorre em verdade um aumento de capital da incorporadora mediante a dação de bens pelos antigos acionistas da incorporada: as próprias ações. Trata-se de uma aquisição na qual o pagamento se dá em bens, pelo que não se pode falar em mera substituição ou permuta. Nesse sentido, destaca Carvalhosa: Trata-se o negócio de incorporação de ações, ao mesmo tempo de uma incorporação e de uma alienação fictas. No primeiro caso, porque não se incorpora uma sociedade em outra, na medida em que a incorporada subsiste como pessoa jurídica, ou seja, como sociedade mercantil de direito privado, revestindo o tipo companhia. No segundo caso, porque o controlador da sociedade incorporada aliena não apenas suas ações à incorporadora, mas também as dos minoritários, num negócio sui generis, que lembra a expropriação do direito administrativo. [...] No mais, trata-se de aumento de capital da incorporadora, mediante a conferência de todas as ações de emissão da incorporada. (grifos acrescidos) Em termos bastante semelhantes, entende Edmar Oliveira Andrade Filho 3 , cuja doutrina nesse ponto é adotada na jurisprudência do CARF, que a incorporação de ações tem natureza jurídica de alienação em sentido amplo, nos seguintes termos: A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo; com efeito, o detentor das ações ou quotas as entrega como forma de conferência de bens para subscrição de capital e recebe ações ou quotas da sociedade que teve o seu capital aumentado e que passou a ser a única acionista da sociedade convertida em subsidiária integral. Dado que, para esta corrente, há pagamento em bens, ou até mesmo alienação em si, é inegável a possibilidade de ganho de capital e, por decorrência, incidência de imposto sobre a renda. A segunda abordagem pode ser ilustrada pelo entendimento de Luís Eduardo Schoueri e Luiz Carlos de Andrade Júnior 4 . Os autores acompanham o entendimento de Modesto Carvalhosa, no sentido de que há realmente alienação e aquisição fictas e paralelas na incorporação de ações, que procedem mediante o aumento de capital da incorporadora subscrito pelas ações da incorporada. Entretanto, Schoueri e Andrade entendem que não se pode confundir o procedimento operacional com a natureza jurídica do instituto. Reconhecem, então, que a incorporação é negócio jurídico específico de Direito Societário. Os adeptos da segunda corrente concluem que há uma efetiva alienação de ações subjacente à figura da incorporação de ações 5 , assim como entende Edmar de Oliveira. Por essa razão, nesse instituto há acréscimo patrimonial que enseja tributação da renda. Para essas duas correntes, pois, a incorporação de ações de fato importa em uma alienação. A questão pertinente para os adeptos das referidas correntes é saber se essa alienação ocorre a título de equivalência ou a título de acréscimo patrimonial para uma das partes. Nesse ponto, cumpre destacar que o elemento distintivo entre essas duas características não é o pagamento em pecúnia, mas sim a atribuição de um preço. A esse respeito, acentua Orlando 2 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas. T. II. V. 4. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 140- 3 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das empresas. 6. ed. São Paulo: Atlas, p.484. 4 3 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 44-72. 5 4 ANDRADE JR e SCHOEURI, ob cit, p. 58. Fl. 2249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 Gomes 6 que na mera troca não há preço, ao contrário do que ocorre com a compra e venda, sendo irrelevante que as coisas permutadas tenham valores desiguais. Na redação do atual Código Civil, também se pode chegar à mesma conclusão comparando a redação dos artigos 482 7 e 533, inciso II 8 . O primeiro dispositivo elenca o preço como elemento essencial da compra e venda. O segundo comina sanção de anulabilidade à permuta de valores desiguais realizada entre ascendentes e descendentes. Diante disso, por uma interpretação em contrário deste preceito, fica claro que, em geral, o valor dos bens permutados é irrelevante e não afeta a validade do negócio. Daí concluir-se que o preço é o ponto distintivo entre permuta e compra e venda. A ausência de preço/irrelevância do valor dos bens é o aspecto que leva alguns a defenderem que a permuta não atrai a incidência do imposto sobre a renda. Isso porque a ausência de preço tornaria imensurável eventual ganho de capital, e, pois, a iliquidez da operação obstaria a exação tributária, a despeito das previsões do arts. 3º e 19 da Lei n. 7.713, de 1988. Cumpre notar, todavia, que mesmo em operações denominadas de permuta, se o valor dos bens é relevante para as partes contratantes e determinado, o ganho de capital pode ser apurado, e, por consequente, incide o imposto sobre a renda.[...] Na incorporação de ações, por imposição dos §§ 1º e 3º do art. 252 da Lei das S/A, é obrigatória a avaliação do valor das ações a serem incorporadas. Daí se ver que é de fato relevante o preço atribuído, pois será o preço de avaliação que determinará quantas ações da incorporadora serão dadas aos novos sócios como pagamento pela integralização de aumento de capital pela dação de ações da incorporada. A avaliação nada mais é nesse ponto do que a fixação de um preço. Eizirik vincula a avaliação das ações àquela prevista no art. 264 da Lei das S/A e conclui que se destina a duas finalidades: possibilitar a comparação com os parâmetros que servem de base para fixação das relações de troca na incorporação; servir como critério alternativo para o cálculo do valor do reembolso devido a eventuais acionistas dissidentes. 9 É óbvio que essas finalidades detêm relevância na dinâmica da operação de incorporação de ações. Contudo, é evidente que a avaliação tem influência essencial no deslinde da incorporação de ações, o que por si só deixa claro não se tratar de mera permuta, pois a valoração dos bens objetos da operação é relevante. O preço pode corresponder ao valor patrimonial das ações ou até apresentar alguma forma de ágio ou deságio, mas a avaliação claramente tem a finalidade de precificação. Uma vez que há precificação, a operação pode gerar ganho de capital em razão da diferença de valor dos ativos, conforme jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. E, nesse ponto, já se afasta a pretensão recursal de evitar a exação tributária sob o fundamento de que se aplica o regime jurídico da permuta, pois, ainda que se trate de troca de bens, verificada a relevância do valor e determinado o acréscimo patrimonial havido em favor de uma das partes, deve incidir a tributação sobre a renda auferida. Ante o exposto, resta evidenciado que, para ambas as correntes tratadas, a natureza jurídica do instituto da incorporação de ações é de uma alienação 6 5 GOMES, Orlando. Contratos. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 268. 7 Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço. 8 Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações: […] II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante. 9 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge (org.). Fusão, cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 91-92. Fl. 2250DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 em sentido amplo, na qual os bens envolvidos ostentam preço e, pois, sua transferência gera ganho de capital tributável. [...] Com base nos ensinamentos dos ilustres doutrinadores citados pela PGFN em suas contrarrazões é possível identificar que a natureza jurídica da incorporação de ações, prevista no art. 252 da Lei 6.404/1976 é efetivamente de alienação podendo se identificar nas operações desse tipo que o sócio entrega as suas ações à incorporadora, pelo valor previamente determinado em laudo de avaliação específico para tal fim, recebendo desta um conjunto de ações que, também de acordo com laudo de avaliação de peritos, corresponde ao valor patrimonial proporcional ao investimento que passa a deter diretamente na empresa incorporadora. (grifei) Sem dúvida, identifica-se na operação que o acionista se obriga a entregar suas ações da empresa incorporada à incorporadora, mediante o recebimento de uma contrapartida, qual seja a parcela de ações desta última, que corresponde ao preço recebido nesta alienação. O que afasta, em princípio, a tese da recorrente de que a operação não teria tal natureza, mas sim, importaria em subrogação real legal, ou, quando muito, mera permuta. (grifei) Com efeito, a recorrente sustenta que a incorporação de ações consiste em hipótese de sub-rogação real legal por meio da qual se opera a substituição de ações incorporadas, mantendo-se a mesma proporção e valor do investimento detido. anteriormente; e que recentemente, a CVM, ao analisar a questão da Incorporação de Ações exarou o Parecer solidificando o entendimento de que tal operação não caracteriza hipótese de alienação, e sim sub-rogação real legal, uma vez que não há acréscimo patrimonial para o acionista, já que se trata de mera substituição proporcional das ações da incorporada pelas da incorporadora. Esta tese, de que existiria um subrogação real legal, defendida pela recorrente, amparada em parte da doutrina, também foi bem analisada nas contrarrazões da PGFN, conforme os excertos abaixo transcritos, verbis: A defesa do recorrente arrima-se na terceira vertente para categorizar a incorporação de ações, e assim, buscar determinar seus efeitos, inclusive, o tratamento tributário a ser conferido à operação. Para essa corrente, o art. 252 da LSA prevê hipótese de sub-rogação real. A sub-rogação real consistiria, em síntese, em hipótese especial de substituição de coisas na qual se manteria a base jurídica original. Do ponto de vista dos acionistas da sociedade que é incorporada, haveria, primeiramente, expropriação na saída das ações da incorporada de seu patrimônio, pois tal ato jurídico seria marcado pela passividade dos acionistas, enquanto as novas ações teriam a finalidade de recomposição patrimonial. O cerne dessa abordagem é de que não haveria manifestação de vontade dos acionistas para a efetivação da incorporação, eis que as operações são levadas a efeito pelas companhias envolvidas, sem intervenção dos acionistas, nem mesmo no momento da subscrição do capital, que se daria pelos diretores da incorporada, de forma que, em relação aos acionistas, haveria espécie de expropriação das ações originalmente detidas, que seriam sub-rogadas nas ações da incorporadora. Além disso, como na sub-rogação real pressupõe-se a equivalência de valores entre os bens substituídos, conclui-se que a incorporação de ações não importa em acréscimo patrimonial para o acionista, inexistindo, pois, pressuposto fático-jurídico para a incidência do Imposto sobre a Renda. A Fl. 2251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 referida posição é defendida por Nelson Eizirik 10 , já mencionado, Alberto Xavier e Ricardo Mariz de Oliveira. Dado que a referida teoria compreende a incorporação de ações como uma sub-rogação real precedida de ato expropriatório, cabe, então, examinar cada um desses institutos. a) Sub-rogação real A sub-rogação real é conceito lógico-jurídico definido por Pontes de Miranda 11 como a substituição jurídica de uma coisa por outra, mantida a relação jurídica base anterior. Segundo Santoro-Passareli, apud Schoueri e Andrade Júnior, a origem da sub-rogação real remonta ao direito romano, a adágio segundo o qual “na universalidade jurídica coisa sucede o lugar do preço e o preço o lugar da coisa” 12 . A origem da sub-rogação real já denota que é espécie de substituição, enquanto a sua relação com uma universalidade de bens demonstra que sua ocorrência se associa à necessidade de preservar um direito ou relação jurídica (que determinou a existência da universalidade de bens). Essa espécie de ficção, por meio da qual um bem é tratado de acordo com o regime jurídico originariamente endereçado a outro, decorre da especial relevância do direito que determina o regime jurídico específico, que, por isso, merece ser preservado. O autor observa, ainda, que a ficção da sub- rogação real é sempre relativa, restrita ao necessário a determinar a preservação da relação jurídica a que se destina. Faz-se válido transcrever: O doutrinador, então, conclui que a ficção da sub-rogação real somente tem lugar quando o bem estiver inserto numa situação jurídica particular, que permita, de maneira eficaz, que ele seja considerado, para os fins dessa relação jurídica, como se fosse outro. Em seu trabalho, Santoro-Passarelli identifica algumas poucas situações em que isso seria possível, a luz do ordenamento jurídico italiano do inicio do século XX, dentre as quais se inclui a circunstância de sobre um bem recair um direito real de garantia: a de um bem integrar o dote, e de um bem estar sujeito a diritto de godimento. 13 Os doutrinadores exemplificam a sub-rogação real no direito brasileiro no art. 1.659 do Código Civil, que prevê que os bens que se sub-rogam no lugar dos bens particulares dos cônjuges não compõem a comunhão matrimonial. A respeito da sub-rogação, Pontes de Miranda 14 assevera que pode ser pessoal quando se dá a mudança no sujeito da obrigação ou real quando há mudança no objeto sem que se modifique o bem na sua totalidade. O doutrinador elenca dois pressupostos para a ocorrência da sub-rogação real: [...] Na sub-rogação, dá-se a substituição jurídica de um bem a outro, de modo que o adveniente — seja de crédito, seja de indenização, seja imóvel ou 10 9 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge (org.). Fusão, cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 78-98. 11 apud EIZIRIK, op cit, p. 89 12 11 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 44-72. 13 12 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 50-51. 14 13 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 2. São Paulo: BookSeller, 2010, p. 333. Fl. 2252DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 móvel, que se substitui a bem da mesma ou de outra natureza — se submeta ao mesmo regime. Para que ela se dê, é preciso: a) que outro bem, — o novo ou adveniente, — entre no patrimônio, de onde um bem saiu; b) que exista patrimônio sujeito a regime próprio 15 O ilustre doutrinador confirma que a sub-rogação real encontra fundamento na necessidade de preservar uma relação jurídica, motivo pela qual há identidade de relações jurídicas entre o bem que sai do patrimônio do sujeito e o que passa a integrá-lo. Por seu turno, leciona ainda Pontes de Miranda acerca do elemento valor: A sub-rogação não depende da unidade de sujeito e da pluralidade de patrimônios, a) Basta que haja bem submetido a destino especial, ou que se tenha de assegurar a restituição de massa de bens. b) Fora disso, sim, é que é preciso o texto especial. Não há ficção: existe regramento jurídico, como qualquer outro; destinado a fim especial um bem, o seu valor é o que importa (a respeito, foi decisiva a contribuição de E. ‘Windmoller, 2 s., ao mostrar a generalização do conceito de preço pela noção de equivalente ou valor): porque o destino jurídico concerne aos valores, e não aos objetos materiais, tanto assim que o preço do altar vendido, caso-tipo de destinação do objeto material, não se sub-roga ao altar. Ora, se concerne ao valor e com o valor se comprou o bem, nem o preço sucede no lugar da coisa, nem a nova coisa no lugar do preço: o valor toma outra forma, que é a do objeto novo. As formas passam, sucedem; o valor subsiste. 16 (grifos acrescidos) Como se observa da doutrina de Pontes de Miranda, há sub-rogação se o bem recebido em resposta tiver o objetivo de recompor o patrimônio anteriormente deslocado. Ao seguir do texto, nota-se, à evidência, que a recomposição leva em conta a identidade de valores do bem original e do sub-rogado. Visto que a finalidade do instituto é a preservação do patrimônio submetido a regime especial, o valor do bem substituído ganha especial relevância, pois se busca garantir o patrimônio considerado em sua totalidade, e não determinado bem. Implica dizer que o bem novo – seja coisa, seja valor – tem a finalidade de recompor patrimônio. Ante todo o exposto, é possível definir o instituto da sub-rogação real como: (i) hipótese especial de substituição em que (ii) por ficção jurídica(prevista em Lei), (iii) se atribui a um bem substituto o regime jurídico próprio aplicável a um dado bem substituído (iv) com a finalidade de preservar a relação jurídica que determinava esse regime jurídico próprio e, pois, a (v) a ficção legal se limita à medida necessária a preservar a relação jurídica/regime jurídico próprio do patrimônio do qual saiu o bem originário. [...] A partir da definição ora alcançada e das ponderações adjacentes, passa-se ao exame das disposições legais acerca da incorporação de ações a fim de determinar se o art. 252 da LSA veicula hipótese de sub-rogação real. De plano, observa-se que o art. 252 da Lei de Sociedade por Ações não objetiva preservar um determinado regime jurídico ou relação jurídica, impondo-o a outros bens– tanto é assim que a Lei das SA não faz qualquer menção à manutenção da relação jurídica anterior. Nesse ponto, convém lembrar que situação diversa ocorre no art. 1.659 do Código Civil, que expressamente, determina que os bens sub-rogados nos havidos antes da comunhão conjugal são excluídos do regime jurídico que lhe é próprio. Assim, fica evidente que na incorporação de ações não há regime jurídico especial a ser perenizado. 15 14 Ibidem, p. 345. 16 15 Ibidem, p. 346-347. Fl. 2253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 Essa percepção é corroborada pelos próprios efeitos ou resultados da incorporação de ações, quais sejam: verifica-se que a substituição de ações da companhia “A” por ações da companhia “B” acarreta alteração de relação jurídica, pois os títulos mobiliários se referem a sociedades diferentes, com valores patrimoniais diferentes e submetidos a Estatutos Sociais diversos. Portanto, trata-se de relações societárias ordinárias, que se sucedem em virtude do exercício regular do direito à liberdade negocial. Nesse ponto, cumpre notar que o trabalho de Nelson Eizirik não demonstra qual seria a identidade e a relação jurídica base subjacentes à suposta sub-rogação real na incorporação de ações. Assim, já se verifica que não há, na incorporação de ações, a teleologia específica de preservação de patrimônio/relações jurídicas que é inerente à sub-rogação real. Em contínuo, verifica-se que, na incorporação de ações, há prévia avaliação do valor patrimonial e precificação das ações a serem incorporadas. As ações da incorporadora que são destinadas aos antigos acionistas da incorporada podem ter valor menor, igual ou superior àquele das ações incorporadas. Daí se nota que não há identidade de valores de forma a atingir à finalidade de recomposição de patrimônio, mas sim verdadeira variação patrimonial, pelo que é de se afastar a ocorrência de sub-rogação real. Como já visto, sub-rogação real é conceito lógico-jurídico que designa a situação em que um novo bem de mesmo valor assume o regime jurídico específico do bem precedente, ou seja, a identidade de valores é pressuposto para ficção de que se trata do mesmo bem para impor o mesmo regime. Identidade de valores e de regime são, pois, os dois elementos essenciais para que se caracterize a sub-rogação real. [...] Como se vê, o doutrinador afirma que não há alteração patrimonial porque há equivalência de valores entre as ações entregues e recebidas. A equivalência é, pois, pressuposto. Diversamente, defende o recorrente que a sub-rogação real tem força constitutiva para criar a ficção de que se trata do mesmo valor e do mesmo regime jurídico, embora tanto o valor quanto o regime jurídico sejam diversos. Ou seja, o recorrente busca transformar elementos antecedentes, pressupostos para caracterização da sub-rogação real (lógico-jurídico), em consequências de um suposto/inexistente regime jurídico imposto pela sub-rogação real. Ante todo o exposto, porque não há previsão legal a impor a manutenção de relação jurídica/regime jurídico, nem identidade de valores, a qualificação da operação de incorporação de ações como hipótese de sub- rogação real não é válida, o que, de logo, retira a base da fundamentação recursal. Como bem apontado pela representação da Fazenda Nacional, o art. 252 da Lei de Sociedade por Ações não objetiva preservar um determinado regime jurídico ou relação jurídica, e a substituição das ações da empresa incorporada pela da incorporadora é mera consequência do negócio jurídico realizado, dentro da esfera de liberdade de organização das sociedades, respeitados os direitos dos acionistas minoritários. (grifei) Não é o propósito da lei assegurar a manutenção de um regime jurídico próprio, tal como se dá quando a lei assim dispõe com este específico propósito, como no caso do mencionado art. 1659 do Código Civil. O art. 252 visa tão somente regular a possibilidade de criação de subsidiárias integrais, estabelecendo para tanto alguns parâmetros para a sua consecução e, em especial, o direito de retirada dos sócios minoritários que discordarem da dita incorporação. (grifei) Também não há preservação da relação jurídica originária, nem tampouco dos valores patrimoniais, pois a partir da mudança da composição do direito ao que o acionista passa a deter em face da incorporação, ocorre também alteração de relação jurídica, Fl. 2254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 uma vez que as ações se referem a sociedades diferentes, submetidas a Estatutos Sociais também distintos, e os valores individuais (de cada ação) e patrimoniais completamente diferentes. (grifei) [...] A recorrente também traz alegações de que faltaria o elemento volitivo por parte dos acionistas de forma a caracterizar uma alienação. Interessante reprisar os argumentos desta natureza, sintetizados nas conclusões do seu recurso, verbis: (i) a incorporação das ações (...) foi deliberada e aprovada por sua assembléia geral em vista dos interesses da sociedade e não de seus acionistas; (ii) não houve, no referido processo de aprovação, manifestação de vontade expressa por parte dos acionistas, incluindo-se a Recorrente, no sentido da transmissão da propriedade das ações (...) no contexto de tal operação. Os acionistas que participaram de tal processo enquanto integrantes da Assembléia Geral e votaram acerca da aprovação da operação, o fizeram no exercício de sua função social e não em vista de seus interesses individuais; (iii) trata-se a incorporação de ações de hipótese de sub-rogação real legal por meio da qual se operou a substituição das ações (...) de titularidade da Recorrente por ações da (...), mantendo-se a mesma proporção e valor do investimento anteriormente detido; (iv) na incorporação de ações, a participação na sociedade incorporadora é um reflexo daquela mesma participação anteriormente detida na sociedade que foi objeto da conversão em subsidiária integral; [...] (viii) diante da ausência da manifestação de vontade da Recorrente em transferir a propriedade de suas ações (...) no contexto de tal operação, não pode ser esta tratada como evento de alienação apto a ensejar a apuração de ganho de capital sujeito à regular incidência do IRPJ e da CSLL; [...] A Procuradoria da Fazenda Nacional refuta as alegações acima em suas contrarrazões, aduzindo, verbis: [...] b) Expropriação Prosseguindo, cabe examinar a afirmação de que, na incorporação de ações, a saída das ações do patrimônio dos acionistas da sociedade que se tornará subsidiária integral se dá mediante expropriação porque não há elemento volitivo por parte dos acionistas. Neste ponto, primeiramente, cabe sublinhar que a sub- rogação real não é categoria jurídica alternativa à alienação. Com efeito, enquanto a alienação diz respeito à transmissão de domínio, a sub-rogação real designa um instituto jurídico em que o regime jurídico de um determinado bem (substituído), se aplica a um outro bem (substituto). A sub-rogação real pressupõe temporal e logicamente a saída do bem do patrimônio cuja recomposição constitui seu objetivo e não desnatura ou modifica a alienação que deu ensejo à substituição. Esclarecido esse ponto, verifica-se que Eizirik busca explicar a saída das ações do patrimônio dos acionistas a partir da ocorrência de ato de expropriação. Todavia, a alegação de que não ocorre manifestação de vontade carece de fundamento. Como bem coloca Pontes de Miranda, não se pode confundir na análise do negócio jurídico a existência de manifestação de vontade e declaração de vontade: [...] Fl. 2255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 A “manifestação de vontade” não necessariamente demanda uma declaração direta, como a assinatura de um contrato. No caso da incorporação de ações, os acionistas da companhia incorporada manifestam sim sua vontade, do que se passa a tratar. Cumpre notar, que, no processo de efetivação da incorporação de ações, há manifestações de vontade a partir de dois polos e em momento distintos, que merecem exame separado. (grifei) Primeiramente, os acionistas deliberam, em sede de Assembleia Geral, pela efetivação da incorporação de ações, conforme preceitua o artigo 252, § 2o, da Lei das S/A. E, nesse ponto, cabe rememorar que a pessoa jurídica nada mais é do que um instrumento de consecução da vontade individual coletivizada de seus sócios com um fim comum. [...] (grifei) A deliberação em Assembleia Geral tem o condão de firmar poderes de representação à sociedade em favor de seus acionistas, conforme artigo 115 e seguintes do Código Civil. A representação, por sua vez, importa em ato de vontade do representado (acionista) em prol do representante (sociedade), permitindo a este firmar atos ou negócios jurídicos no interesse daquele. Dessa forma, há manifestação da vontade dos acionistas que decidem positivamente pela realização da operação em dois sentidos: os sócios na Assembleia Geral aprovam a incorporação de ações, determinando-a, e, ao mesmo tempo, conferem poderes de representação à sociedade empresária. Percebam, Srs. Conselheiros, que somente após receber tais poderes, a sociedade empresária, nos limites da representação conferida, adotará as providências necessárias para consecução da operação, o que inclui alienar as ações e as incorporar ao capital de outra sociedade, manifestando, nessas ocasiões, vontade. (grifei) Ademais, a manifestação de vontade pelo representante nos limites de seus poderes produz efeitos em relação ao representado nos termos do artigo 116 do Código Civil. Vale dizer, os efeitos das manifestações das sociedades, sejam civis, societários ou tributários, se darão em face do representado (acionista), não do representante (sociedade). Assim, a manifestação da pessoa jurídica no que diz respeito à incorporação de ações nada mais é do que uma representação da vontade das pessoas de seus sócios. Não há de se falar, pois, em ausência de vontade na operação de incorporação de ações. Inclusive, Luigi Cariota Ferrara entende que é juridicamente justificável que, embora o negócio de alienação seja celebrado por representante do titular do bem, a transferência deste se dá diretamente do representado – no presente caso, o acionista – ao terceiro adquirente. O autor explica que é uma conclusão necessária e decorrente do próprio instituto da representação, dado que o objeto deste instituto é permitir a transferência de bens e direitos entre as partes intermediada por terceiro, sem que este tenha que ser parte no negócio de alienação.19 Com efeito, representação é a relação jurídica pela qual certa pessoa se obriga diretamente perante terceiro, por meio de ato praticado em seu nome ou por sua conta por um representante. É a própria razão de existir do instituto, o fim a que se destina, permitir que a declaração de vontade de um (representante) obrigue outrem (representado). Ao pretender negar a existência da manifestação de vontade dos sócios quando atuam por meio da sociedade que os representa, a doutrina nesse sentido está a negar a própria eficácia da representação, em manifesta afronta ao art. 116 do Código Civil. Com efeito, não se nega a existência de uma operação de compra e venda, nem, tampouco, de seus efeitos fiscais, sob o argumento de que, porque ela foi realizada por intermédio de representantes, careceu de manifestação de vontade do(s) envolvido(s). Do mesmo modo, não se pode negar a existência da alienação na incorporação de ações porque os atos que compõem os negócios jurídicos foram realizados por meio de representante. Fl. 2256DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 Note-se, por fim, que o fato de a representação ser legal, e não contratual, não afasta o efeito vinculante entre a manifestação do representante e o patrimônio do representado e, pois, os efeitos tributários decorrentes dessa alteração. Isso porque o art. 116 do Código Civil não faz distinção entre as duas modalidade, de modo que o direito positivo brasileiro não respalda a tentativa de distinguir os efeitos da representação convencional e legal. O que distingue a representação legal da contratual, é o fato de que, na segunda, os limites dos poderes conferidos aos representantes são livremente estabelecidos pelas partes contratantes, enquanto na representação legal, esses limites estão estabelecidos na norma que institui a representação, consoante prevê o art. 120 do Código Civil20. Por essa razão, tem-se que ambas conferem poderes ao representante para constituir direitos e obrigações em face do representado; (grifei) Destarte, dado que o art. 252 da Lei n. 6.404, 1976 traz hipótese de representação ex lege e que a manifestação do representante tem força para produzir efeitos em relação ao representado – nos termos do art. 116 do Código Civil –, dúvida não resta de que há participação dos acionistas, por meio da sociedade, sua representante, nos atos que importam efetivação da incorporação de ações. Consequentemente, fica afastada a pretensão de classificar a saída dos bens/ações do patrimônio dos acionistas como ato expropriatório. (grifei) No entanto, as manifestações de vontade dos acionistas não se esgotam com a decisão positiva pela efetivação do procedimento de incorporação de ações e os atos subsequentes tendentes a sua consecução empreendidos por sua representante. Cabe examinar, ainda, outra manifestação de vontade envolvida na operação de incorporação de ações. (grifei) Além de se manifestar positivamente para que a empresa tome parte na operação de incorporação de ações – o que faz por intermédio da Assembleia Geral – o acionista da empresa a ser incorporada ainda precisa manifestar vontade, mais uma vez, a fim de efetivamente tomar parte na operação de incorporação de ações, e dessa feita, deve manifestar-se em nome próprio. O art. 252, § 2o, da Lei das S/A confere direito de retirada ao acionista da companhia incorporada que discorde da incorporação de ações como mecanismo de proteção da vontade do acionista minoritário. A previsão legal acerca do exercício do direito de retirada significa que somente participa do processo de incorporação de ações e dele se beneficia o acionista que integra a operação por vontade própria e autônoma. (grifei) Assim, é equivocada a afirmação de que “a constituição de subsidiária integral prevista no art. 252 da Lei das S.A. representa negócio jurídico, por meio do qual, independentemente de sua vontade, as ações de propriedade dos acionistas minoritários são trocadas por novas ações a serem emitidas pela companhia incorporada,” Com efeito, um acionista minoritário pode não ser capaz de impedir a operação de incorporação de ações, mas ele pode recusar-se a participar da operação, renunciando a eventuais benefícios, por meio do exercício do direito de retirada. Da mesma forma, ao contrário do que defende a contribuinte, a suposta passividade dos acionistas no processo de incorporação de ações não pode ser interpretada como ausência de manifestação de vontade, mas constitui, isso sim, silêncio eloquente, que caracteriza anuência na forma do art. 111 do Código Civil: O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. Assim, pode- se afirmar que não existe transferência de ações contrária à vontade dos sócios nas operações de incorporação de ações e, por consequente, não há como admitir a solução dada por Eizirik, que considera a incorporação de ações “expropriação”. Fl. 2257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 [...] Como se percebe, as análises e fundamentos acima apresentados se amoldam perfeitamente ao exame do presente caso. Com base neles é possível identificar que a natureza jurídica da incorporação de ações, prevista no art. 252 da Lei 6.404/1976, é efetivamente de alienação podendo se identificar nas operações desse tipo que o sócio entrega as suas ações à incorporadora, pelo valor previamente determinado em laudo de avaliação específico para tal fim, recebendo desta um conjunto de ações que, também de acordo com laudo de avaliação de peritos, corresponde ao valor patrimonial proporcional ao investimento que passa a deter diretamente na empresa incorporadora. Sem dúvida, identifica-se na operação que o acionista se obriga a entregar suas ações da empresa incorporada à incorporadora, se assim deliberar a assembleia e dela não dissentir, mediante o recebimento de uma contrapartida, qual seja a parcela de ações desta última, que corresponde ao preço recebido nesta alienação. Não existe sub-rogação real legal nesse tipo de negócio, como alega a recorrente, na medida em que, conforme os ensinamento de Pontes de Miranda, citados no texto transcrito, esta tem seu fundamento na necessidade de preservar uma relação jurídica motivo pela qual há identidade de relações jurídicas entre o bem que sai do patrimônio do sujeito e o que passa a integrá-lo. E, na hipótese do art. 252 da Lei das S/A não se vislumbra um regime jurídico especial que deva ser mantido com a incorporação, nem tampouco há identidade dos bens recompostos. Com bem apontado pela d. PGFN no acórdão retro transcrito, tal “percepção é corroborada pelos próprios efeitos ou resultados da incorporação de ações, quais sejam: verifica-se que a substituição de ações da companhia “A” por ações da companhia “B” acarreta alteração de relação jurídica, pois os títulos mobiliários se referem a sociedades diferentes, com valores patrimoniais diferentes e submetidos a Estatutos Sociais diversos. Portanto, trata-se de relações societárias ordinárias, que se sucedem em virtude do exercício regular do direito à liberdade negocial”. Como bem observado pela D. PGFN, na incorporação de ações, há prévia avaliação do valor patrimonial e precificação das ações a serem incorporadas, sendo que as ações da incorporadora que são destinadas aos antigos acionistas da incorporada podem ter valor menor, igual ou superior aos desta última, inexistindo identidade de valores com vistas a atingir à finalidade de recomposição de patrimônio, necessária para caracterizar a sub- rogação real, mas sim verdadeira variação patrimonial. O art. 252 visa tão somente regular a possibilidade de criação de subsidiárias integrais, estabelecendo para tanto alguns parâmetros para a sua consecução e, em especial, o direito de retirada dos sócios minoritários que discordarem da dita incorporação. Também não há preservação da relação jurídica originária, nem tampouco dos valores patrimoniais, pois a partir da mudança da composição do direito ao que o acionista passa a deter em face da incorporação, ocorre também alteração de relação jurídica, uma vez que as ações se referem a sociedades diferentes, submetidas a Estatutos Sociais também distintos, e os valores individuais (de cada ação) e patrimoniais completamente diferentes. Do ponto de vista da alegação de que inexiste manifestação de vontade por parte do sócio da empresa incorporada, resta claro pelo próprio § 2º do art. 252 da Lei nº 6.404/1976, que esta é expressa por meio da deliberação da assembleia geral que concede poderes aos representantes da sociedade para proceder à incorporação, ao tempo que assegura aos sócios dissidentes (minoritários), que não queiram tomar parte na operação, o direito de retirar-se da companhia mediante reembolso. Portanto, a participação na operação de incorporação, com a consequente substituição das ações, não é feita à revelia do sócio e não prescinde sua manifestação de vontade, ainda que de forma tácita ao aceitar os termos do negócio. Fl. 2258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 Com relação à alegação de que não teria existido efetivo acréscimo patrimonial na operação, caracterizador da renda, nos termos do art. 43 do CTN, trago à colação a os ensinamentos de Andrade Junior e Schoueri, também citados no Acórdão nº 1302- 002.566, verbis: [...] (...) Acerca da disponibilidade do ganho de capital, Andrade Júnior e Schoueri asseveram que a disponibilidade da renda seria completa e definitiva quando de sua realização, destacando que tal ocorre de fato na incorporação de ações. Delimitam a questão os referidos autores da seguinte forma: i) Conversão em direitos que acresçam ao patrimônio: como antevisto, as ações da companhia 'incorporadora' integram o patrimônio do acionista que as recebe. Eventual ganho embutido no valor destas seguiria a mesma sorte; ii) Processamento desta conversão mediante troca no mercado: considerando-se uma incorporação de ações processada entre partes independentes, ou, ao menos, uma incorporação de ações em que a avaliação das ações reflita valores consistentes com a prática de mercado, creio que esse requisito deve ser reputado preenchido; iii) Cumprimento das obrigações que decorrem dessa troca: para os acionistas da sociedade 'incorporada', a obrigação que se contrapõe ao recebimento das ações da sociedade 'incorporadora' é a entrega das suas ações, i.e., a integralização do capital subscrito. Como isso é efetivado por força do artigo 252 da Lei nº 6.404/1976, pela diretoria da sociedade 'incorporada', que age como representante indireta autorizada a tanto, esse requisito também é atendido satisfatoriamente; e iv) Mensurabilidade e liquidez dos direitos recebidos na troca: por fim, um elemento delicado. A falta de mensurabilidade dos direitos recebidos na troca é o que justifica, por exemplo, o diferimento da tributação relativa aos ganhos de capital auferidos em razão da operação de permuta. Precisamente porque o ganho não pode ser aferido com certeza, permanece ilíquido, é que se tem reconhecido a inexistência de ganho tributável em operações dessa natureza. Mas isso não ocorre no caso da incorporação de ações, em que as ações trocadas são submetidas a prévia avaliação, por perito eleito pela assembleia geral da sociedade 'incorporadora'. Na relação de troca estabelecida com o fito de identificar o número de ações que tocará a cada um dos acionistas da sociedade 'incorporada', é levado em conta o valor das ações originariamente dadas, bem como o valor das ações a serem recebidas, sendo tais valores aferidos por meio de avaliações específicas. A situação, assim, aproxima-se do recebimento de pagamentos com bens, ou, tecnicamente falando, da dação em pagamento, com relação à qual tanto a doutrina como a jurisprudência reconheceram realização de renda, uma vez que o bem entregue em pagamento o é tendo-se em vista um valor específico. Nesse contexto, na incorporação de ações está cumprido o requisito da mensurabilidade e liquidez dos direitos recebidos em troca. Não há incerteza acerca do valor pelo qual a troca é efetivada; este é conhecido e claramente definido.25 17 Observe-se que a renda no caso da incorporação de ações reúne todos os requisitos para se considerar realizada, independentemente de sua conversão em pecúnia: (i) houve acréscimo patrimonial; (ii) mensurável; (iii) em decorrência de cumprimento da obrigação; (iv) entre partes independentes. Nessa 17 25 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 63-64. Fl. 2259DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 perspectiva, necessário sempre salientar que, para a configuração da incidência do IRPJ e da CSLL, exige-se a disponibilidade econômica ou jurídica da renda, e não a disponibilidade financeira. Por essa razão, não prospera o argumento da recorrente, no sentido de que o pagamento recebido em bens, no caso, ações, não seria tributável. [...] No caso, ocorreu o pagamento das prestações assumidas entre as partes, o que gerou acréscimo patrimonial para os acionistas, entre eles a ora recorrente, de forma a caracterizar-se disponibilidade econômica e, portanto, realização da renda de acordo com o regime de caixa. Por essa razão, afaste-se também o argumento de que o ganho de capital decorrente da alienação de ações seria incerto e carente de liquidez. Isso porque tanto o valor das ações incorporadas, como o das ações da incorporadora – entregues aos antigos acionistas da incorporada –, são necessariamente submetidas à prévia avaliação (§§ 1º e 2º do art. 252 da LSA), o que as confere liquidez e certeza. Além disso, cumpre destacar que a regra na apuração do IRPJ e da CSLL é a existência de disponibilidade econômica e jurídica – previstas no art. 43 do CTN. A disponibilidade financeira somente pode servir de parâmetro, para a apuração do lucro, quando a legislação expressamente mencionar essa possibilidade – afinal, trata-se de exceção à regra prevista no citado art. 43. Com efeito, prevalece na tributação das receitas não operacionais, seja no regime do lucro real ou no do lucro presumido, a necessidade de existência de disponibilidade econômica ou jurídica, e não de disponibilidade financeira. [...] Entendo que, de fato, resta caracterizada a disponibilidade econômica da renda no caso concreto. Observa-se que a substituição das ações, tendo sido esta avaliadas por valor superior ao registrado no ativo da empresa detentora, caracteriza, inarredavelmente, um acréscimo imediato e mensurável em seu patrimônio, restando, assim, configurado o ganho de capital tributável. Na linha do quanto foi aqui analisado, têm-se julgados desta 1ª Turma da CSRF que retratam o mesmo entendimento, conforme se colhe das suas ementas, verbis: Acórdão nº 9101-002.735, de 04/04/2017 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL. No bojo da incorporação de ações ocorre alienação da totalidade de ações ou quotas da pessoa jurídica incorporada na subscrição do aumento de capital da pessoa jurídica incorporadora, não havendo que se falar em ausência de manifestação de vontade. Não é caso de sub-rogação real e nem de permuta. A diferença positiva entre a participação que passa a ser detida na incorporadora e a participação antes detida na incorporada constitui ganho de capital tributável. (Relatora Cons. Adriana Gomes Rego) 18 Acórdão nº 9101-003.536, de 06/04/2018 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO O GANHO DE CAPITAL. Os negócios jurídicos que se integram na incorporação de ações ocorrem em razão de manifesta deliberação dos sócios ou acionistas das sociedades envolvidas mediante assembléias, nos termos do artigo 252 da Lei n° 6.404/76; portanto, são os acionistas que determinam os valores pelas quais as operações 18 Participaram do julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto. Negado provimento ao recurso da contribuinte, por maioria, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra. Fl. 2260DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 serão realizadas (observadas as prescrições legais tendentes a proteger acionistas minoritários) de modo que se a operação de subscrição realizar-se por valor superior ao valor contábil, haverá apuração de ganho de capital tributável. (Redator designado Cons. Flávio Franco Correa) 19 Pelo exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente e, no mérito, negar provimento ao recurso especial da contribuinte. Pelos mesmos fundamentos acima transcritos, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado 19 Participaram do julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Negado provimento ao recurso da contribuinte, por maioria de votos,vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto (relator), Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra. Fl. 2261DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Esta Conselheira divergiu do I. Relator, para negar provimento ao recurso especial da Contribuinte. A presente declaração de voto porém, se presta apenas a afirmar a concordância com o I. Relator no ponto em que afirma a inaplicabilidade, ao presente caso, da Súmula CARF nº 118. Muito embora a incorporação de ações, aqui, também tenha se verificado em processo de desmutualização, relevante para o entendimento sumulado é o ganho se verificar por diferença positiva entre o valor das ações ou quotas de capital recebidas em razão da transferência do patrimônio de entidade sem fins lucrativos para entidade empresarial e o valor despendido na aquisição de título patrimonial. E isto porque os títulos patrimoniais representavam a participação de seu titular em associação civil sem fins lucrativos, cujos resultados não repercutiam na atualização no patrimônio da titular por equivalência patrimonial, mas sim evidenciaram ganho tributável por ocasião da devolução do patrimônio da associação isenta, ainda que em razão de cisão promovida para liquidação dessa associação. A ementa de um dos precedentes da Súmula CARF nº 118 (Acórdão nº 9101- 003.376) é clara neste sentido: TÍTULOS PATRIMONIAIS DAS BOLSAS DE VALORES E DE MERCADORIAS. TRANSFERÊNCIA EM REDUÇÃO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO DOS ACRÉSCIMOS DO VALOR NOMINAL. A transferência de títulos patrimoniais da Bovespa e da BM&F a sócio em redução de capital enseja a tributação dos acréscimos correspondentes à valorização dos títulos, postergada conforme disposto na Portaria MF nº 785/1977. Tais acréscimos, registrados em conta de reserva de atualização, devem ser adicionados ao lucro líquido na apuração do lucro real. MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. INAPLICABILIDADE AOS TÍTULOS PATRIMONIAIS DE ASSOCIAÇÕES. O Método da Equivalência Patrimonial (MEP) constitui critério contábil previsto na lei que rege as sociedades anônimas para avaliação do investimento no capital de empresas controladas ou coligadas, que são sociedades com fins econômicos, não se aplicando à propriedade de títulos patrimoniais de associações sem fins lucrativos, como eram a Bovespa e a BM&F. DESMUTUALIZAÇÃO DAS BOLSAS DE VALORES E DE MERCADORIAS. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE ASSOCIAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO ÀS CORRETORAS ASSOCIADAS. GANHO DE CAPITAL. Não se pode reconhecer o processo de desmutualização das Bolsas como uma de cisão parcial de associação com destinação de patrimônio à sociedade com fins econômicos, devendo a conversão dos títulos patrimoniais das associações Bovespa e BM&F em ações das sociedades anônimas criadas ser caracterizado como dissolução parcial das associações, com devolução de patrimônio às corretoras associadas, com a aplicação dos valores recebidos no aporte de capital nas sociedades anônimas então constituídas. A diferença entre o valor das ações recebidas e o dispendido na aquisição dos títulos patrimoniais se sujeita à incidência de IRPJ. Fl. 2262DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 No presente caso, como bem exposto pelo I. Relator, a autuada detinha ações da CBLC, e não títulos patrimoniais, dado ser ela uma sociedade anônima, cuja capital era parcialmente detido, de forma indireta, pela Associação Bovespa. Apesar disso, tais ações eram submetidas a atualização contábil pela Contribuinte mediante contabilização semelhante à atualização dos títulos patrimoniais. Tais ações foram permutadas com ações da Bovespa Holding S/A, também no processo de desmutualização da Associação Bovespa, na parte correspondente à participação que esta detinha na CBLC, mas neste ponto a troca se deu entre ações da CBLC e ações da Bovespa Holding S/A. Assim, o caso em questão demanda decisão segundo os parâmetros adotados para os casos recorrentes de incorporação de ações, valendo destacar que a autoridade fiscal bem observou que as ações detidas pela Contribuinte se sujeitariam a avaliação pelo custo de aquisição, dado não representarem investimento sujeito a equivalência patrimonial, de modo que a atualização por ela impropriamente registrada, em contrapartida ao patrimônio líquido e sem trânsito em resultado, em nada afetou a aferição do ganho tributável. Na forma do art. 418 do RIR/99, o ganho de capital seria determinado a partir da confrontação do valor das ações recebidas contra o custo contábil histórico do investimento permutado, caso a Contribuinte lograsse comprová-lo. Com estes esclarecimentos, o presente voto é no sentido de reafirmar o entendimento mais recentemente expresso no Acórdão nº 9101-005.691 acerca da matéria, nos termos do voto condutor do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, e assim NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Declaração de Voto Caio Cesar Nader Quintella, Conselheiro Acompanhando o bem fundamentado voto do I. Relator, registra-se aqui a total concordância com o seu posicionamento meritório, justificando o entendimento pela procedência do Recurso Especial da Contribuinte, permitindo-se alguns comentários e ponderações sobre o tema. Este mesmo Conselheiro já teve a oportunidade de se pronunciar sobre essa temática, na condição de Relator, no recente v. Acórdão nº 9101-005.777, de 09 de setembro de 2021, proferido por esta mesma C. 1ª Turma da CSRF. Pois bem, o tema não novo e há muito não só habita as decisões desse E. CARF e de seus antecessores, E. Conselhos de Contribuinte, como a própria academia do Direito Tributário debruça-se sobre tal matéria, há décadas, contando com grandes nomes, de igual respeito e notoriedade, em lados opostos da celeuma formada. Fl. 2263DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 E dentro da matéria acatada para julgamento neste feito – como na grande maioria daquelas que vêm para resolução nesta C. Instância especial - não existem nuanças fáticas ou características próprias de fato que criem discrímen ou lhe afaste desse tradicional debate, sendo o objeto da decisão a ser adotada puramente de Direito. Nesse esteira, apenas acrescentando um pouco àquilo já muito bem tratado pelo I. Relator, temos que, sobre a precisa identificação da manifestação de quais institutos de Direito Civil (ou Comercial) estar-se-ia diante, quando, então, promovida manobra societária de incorporação de ações, observando os termos dos arts. 224, 225, 252 e até 264 da Lei nº 6.404/76, como aquela colhida pela Autoridade Fiscal nestes autos, se de sub-rogação real legal (com todos seus elementos conceituais históricos e características próprias) ou de uma simples expressão de permutativa de títulos, sem torna, é interessante e muito instigante notar como é possível caminhar, carregando fortes fundamentos, para ambas direções – mais um dos elementos que, provavelmente, perpetua o debate sobre o tema. Mas é certo que – pelo menos para este Conselheiro – o que efetivamente ocorre, inegavelmente, é uma verdadeira substituição de ativos, de maneira involuntária, sem a necessidade do consentimento ou qualquer conduta do acionista da empresa incorporada, que apenas sujeita-se, passivamente, à troca de seus títulos patrimoniais, antes detidos. Aqui está a maior relevância para a averiguação da existência de ganho de capital, a ser tributável ou não na oportunidade dessa substituição. Assim como já registrado em outros julgamentos, a simples expressão patrimonial de um aumento ou potencial ganho não dá margem, obrigatoriamente, a renda tributável naquele momento. Conforme o Prof. Victor Borges Polizelli 20 textualmente aponta quando comenta o desenvolvimento da doutrina nacional da tributação da renda, ainda que a comparação da situação patrimonial anterior e posterior, dentro de um dado período de apuração, seja a sistemática natural de detecção da renda-acréscimo, existe relevante corrente que defende somente poder se computar as eventuais variações positivas se forem estas oriundas de um negócio jurídico praticado pelo contribuinte (leia-se, uma troca no mercado). No caso da incorporação de ações, o acionista titular das ações incorporadas não pratica nenhum negócio jurídico, não figura como sujeito de pactos e, muito menos, buscou o mercado para transacionar. Sua situação jurídica em relação à troca dos títulos que possui é passiva, alheia e submissa aos atos da Assembleia-Geral e de terceiros. A substituição percebida no seu patrimônio é inoponível, irresistível e puramente consequencial, referente a ato jurídico praticado por outros. 20 O Princípio da Realização da Renda – Reconhecimento de Receitas e Despesas para fins do IRPJ. Série Doutrina Tribuária vol. VII – São Paulo : Quartier Latin, 2012. p. 189. Fl. 2264DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-005.792 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.721732/2011-55 Igualmente a outras oscilações valorativas patrimoniais, ocorridas por eventos extranegociais, também não existe, aqui, a necessária e devida realização da renda. No presente caso, a eventual manifestação de renda-acréscimo, indiscutivelmente encampada pelo alcance do art. 43 do CTN, foi involuntariamente inserida e resta, ainda, latente e encapsulada no acervo patrimonial da entidade, sendo certo que o Imposto sobre a Renda (e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, diga-se), dentro da sua delimitação constitucional (ou legal), não pode ter como objeto o patrimônio, conforme a basilar regra contida no caput do art. 4º do mesmo Codex 21 confirma. Assim, ainda que os títulos cambiados expressem valor superior ao custo ou ao último registro contábil daqueles anteriormente adquiridos, somente deverá ser tributado o ganho de capital no momento de sua derradeira, voluntária e negocial alienação – e se, realmente, ocorrer acréscimo nessa outra oportunidade. Desse modo, assiste razão à Recorrente, devendo ser reformado o v. Acórdão nº 1201-001.337, então complementado pelo v. Aresto nº 1201-001.840, para afastar a tributação do ganho de capital imposta. Diante do exposto, prestando novamente as devidas homenagens ao I. Relator, voto por dar provimento ao Recurso Especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella 21 Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. Fl. 2265DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15771.723094/2013-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Feb 04 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 17/07/2013 CONCOMITÂNCIA. AÇÃO PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL. INEXISTÊNCIA. O STF em sede de repercussão no Recurso Extraordinário RE 573232/SC firmou o entendimento de que a legitimação processual da Associação Civil para propor ação coletiva somente é conferida por autorização expressa e prévia ou concomitante à propositura da ação judicial, nos termos do artigo 5º, XXI da Constituição. Também em sede de repercussão geral, no RE 612043/PR, o STF proferiu entendimento de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento, e desde que residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador. Aplica-se o artigo 62, 1º, II do ANEXO II do RICARF. Nulidade da decisão proferida pela DRJ que não conheceu da impugnação por concomitância com ação coletiva proposta no Poder Judiciário por Associação Civil, sem que estejam presentes os requisitos acima.
Numero da decisão: 3302-012.530
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a concomitância e determinar a análise pela DRJ das questões postas na impugnação, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-012.516, de 25 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 15771.720775/2013-74, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Vinícius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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AÇÃO PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL. INEXISTÊNCIA. O STF em sede de repercussão no Recurso Extraordinário RE 573232/SC firmou o entendimento de que a legitimação processual da Associação Civil para propor ação coletiva somente é conferida por autorização expressa e prévia ou concomitante à propositura da ação judicial, nos termos do artigo 5º, XXI da Constituição. Também em sede de repercussão geral, no RE 612043/PR, o STF proferiu entendimento de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento, e desde que residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador. Aplica-se o artigo 62, 1º, II do ANEXO II do RICARF. Nulidade da decisão proferida pela DRJ que não conheceu da impugnação por concomitância com ação coletiva proposta no Poder Judiciário por Associação Civil, sem que estejam presentes os requisitos acima. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar a concomitância e determinar a análise pela DRJ das questões postas na impugnação, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302- 012.516, de 25 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 15771.720775/2013- 74, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Vinícius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 77 1. 72 30 94 /2 01 3- 68 Fl. 473DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.530 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.723094/2013-68 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de auto de infração referente à multa pelo descumprimento da obrigação de prestar informação referente ao transporte internacional de carga, na forma e no prazo estabelecidos pela Receita Federal. O lançamento, que totalizou R$ 5.000,00 à época de sua formalização, foi contestado pelo sujeito passivo, dando origem ao litígio a ser apreciado no presente julgamento. Da Autuação Consta na descrição dos fatos do auto de infração que a multa aplicada foi decorrente do atraso no fornecimento de dado(s) relativo(s) à(s) carga(s) ali indicada(s), cuja responsabilidade pela prestação das informações legalmente exigidas era da empresa autuada. Foi esclarecido pela fiscalização que as informações a serem prestadas no âmbito do transporte internacional de mercadorias, bem como os respectivos prazos para esse fim, foram definidos na Instrução Normativa (IN) RFB nº 800/2007, editada com fundamento legal no artigo 37 do Decreto-lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003. A autoridade autuante destacou a importância da obrigação em foco para aprimorar o controle das operações de comércio exterior, de forma a proporcionar maior agilidade no despacho aduaneiro, e discorreu sobre a responsabilidade da empresa autuada pela irregularidade apurada. Com base nos exames realizados a fiscalização considerou caracterizada a infração tipificada no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, e aplicou a multa ali fixada. Da Impugnação O sujeito passivo foi cientificado da exação, apresentou impugnação na qual aduz os seguintes argumentos. a) Ilegitimidade passiva. A impugnante não é parte legítima para figurar no pólo passivo do lançamento, uma vez que atuou apenas como agência de navegação marítima, que não se equipara a transportador ou agente de carga, nem pode ser considerada como representante destes para fins de responsabilização por eventuais erros por eles cometidos. Para reforçar sua tese, a defesa cita doutrina e decisões dos tribunais superiores (STF, ex-TFR, STJ), relativas às funções e à responsabilidade por indenização e tributária do agente marítimo. b) Denúncia espontânea. Conforme se depreende dos autos, a informação foi prestada pela própria impugnante, antes do início de qualquer procedimento fiscal. Assim não é cabível a multa exigida, pois se aplica ao caso o instituto da denúncia espontânea, consoante dispõe o art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966, bem como o art. 138 do CTN, para fins de exclusão da penalidade. Fl. 474DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.530 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.723094/2013-68 c) Cerceamento do direito de defesa devido a falha na descrição dos fatos. Não constam no corpo do Auto de Infração elementos importantes para a perfeita compreensão da acusação, tais como a identificação do(s) navio(s) envolvido(s) e a data em que as informações foram apresentadas e aquela em que deveriam ter sido prestadas. Tal omissão caracteriza a inobservância de requisito essencial na lavratura do referido ato e acarreta prejuízo ao pleno exercício do direito de defesa pelo sujeito passivo. d) Atipicidade da conduta apenada – retificação. O atraso apurado pela fiscalização foi baseado na retificação de dado que tinha sido informado dentro do prazo, conduta para qual não há previsão legal de pena, sendo que sua equiparação à prestação intempestiva de informação extrapola o poder regulamentar da Administração Púbica, pois configura violação aos princípios da legalidade e da hierarquia das normas. e) Ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A multa aplicada pela fiscalização deve ser afastada em atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que são de observância obrigatória no âmbito do processo administrativo federal, consoante art. 2º da Lei nº 9.784/1999, eis que a penalidade imposta é excessivamente gravosa em relação ao possível dano causado pela suposta infração. Ao final a impugnante requer a nulidade do Auto de Infração e, sucessivamente, que o mesmo seja julgado improcedente. A DRJ julgou o processo nos seguintes termos: I) NÃO CONHECER DA IMPUGNAÇÃO no tocante às alegações de ilegalidade da equiparação da conduta de retificar dado fornecido no prazo à prestação intempestiva de informação; ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, por conta dessa equiparação; e aplicação da denúncia espontânea para a obrigação em foco, por serem matérias submetidas ao crivo do Judiciário, DECLARANDO DEFINITIVO o lançamento em relação a esses aspectos, devido à renúncia a discuti-los na via administrativa; II) CONHECER DA IMPUGNAÇÃO em relação aos argumentos diferentes do aduzido judicialmente, para REJEITAR as arguições de ilegitimidade passiva e cerceamento do direito de defesa; e III) DECLARAR que o crédito constituído fica vinculado ao que for decidido na correspondente ação judicial. A ementa do acórdão foi ementado da seguinte forma: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/10/2012 PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. IDENTIDADE PARCIAL DE OBJETOS. RENÚNCIA PARCIAL À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. Em razão do princípio da unidade de jurisdição, a propositura de ação na Justiça contra a Fazenda Pública implica renúncia à via administrativa, instância na qual o lançamento relativo à matéria sub judice se torna definitivo, sendo apreciado apenas eventual tema diferenciado, mas ficando o crédito constituído vinculado ao resultado do processo judicial. DESCRIÇÃO SINTÉTICA DOS FATOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA. VALIDADE DO LANÇAMENTO. Fl. 475DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.530 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.723094/2013-68 É válido o lançamento cuja descrição dos fatos não contemple todas as informações relacionadas com a infração apurada, mas apresente elementos suficientes para o perfeito entendimento da acusação, de forma a possibilitar o pleno exercício do direito de defesa pelo autuado. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 31/10/2012 AGÊNCIA MARÍTIMA. IRREGULARIDADE NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE. A agência de navegação marítima representante no País de transportador estrangeiro responde por eventual irregularidade na prestação de informações que estava legalmente obrigada a fornecer à Aduana nacional. Cientificada da decisão recorrida, a Recorrente interpôs recurso voluntário pleiteiando a nulidade da decisão de primeira instância por inexistir a concomitância apontada na decisão combatida, posto que (i) não é parte da ação judicial; (ii) é apenas filiada do Centro Nacional de Navegação Transatlântica - CNNT (CENTRONAVE), contudo, não autorizou sua representação processual; (iii) a penalidade discutida na autuação esta fora do escopo do ação ordinária coletiva ajuizada pelo CENTRONAVE. Além disso, alegou impossibilidade de aplicação de penalidade a agente marítimo; cerceamento de defesa; violação aos princípios da legalidade e hierarquias da normas por inobservância aos preceitos da Solução de Consulta COSIT nº 02/2016; descabimento da multa pelo instituto da denúncia espontânea; e ofensa os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O processo foi convertido em diligência para que fosse realizado as seguintes providências : a) a Autoridade Fiscal Aduaneira oficie a CENTRONAVE para que a mesma informe se a recorrente expressamente lhe autorizou a representa-la judicialmente junto ao processos noticiado pela PGFN à COANA, e em caso positivo, juntar ao processo documento que comprove a autorização; b) a Recorrente junte ao processo as cópias do processo judicial noticiado pela PGFN, notadamente peça inaugural da demanda, atos constitutivos da CENTRONAVE, lista de seus associados, outros documentos que comprovem a expressa autorização dos associados para a representação judicial, e particularmente, se houver, cópia de correspondência desautorizando a CENTRONAVE a representa-la. A empresa CENTRONAVE cumprindo a determinação contido no ofício expedido pela fiscalização, forneceu os documentos. Por sua vez, a Recorrente trouxe a inicial da ação judicial e demais documentos para atender ao ofício da unidade de origem. É o relatório. Fl. 476DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.530 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.723094/2013-68 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. De proêmio, o cerne do litigio cinge-se à existência ou não de concomitância entre o processo administrativo e o judicial em casos de ações coletivas propostas por associações de classe, da qual o contribuinte faça parte. Essa matéria se mostra, atualmente, pacificada no âmbito desta Corte, como demonstram os recentes Acórdãos: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 28/12/2009, 12/11/2011 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AÇÃO COLETIVA. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. A existência de Medida Judicial Coletiva interposta por associação de classe não tem o condão de caracterizar renúncia à esfera administrativa por concomitância. (3002-001.147) *** ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 21/03/2010 a 20/04/2010 CONCOMITÂNCIA. AÇÃO PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL. INEXISTÊNCIA. O STF em sede de repercussão no Recurso Extraordinário RE 573232/SC firmou o entendimento de que a legitimação processual da Associação Civil para propor ação coletiva somente é conferida por autorização expressa e prévia ou concomitante à propositura da ação judicial, nos termos do artigo 5º, XXI da Constituição. Também em sede de repercussão geral, no RE 612043/PR, o STF proferiu entendimento de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento, e desde que residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador. Aplica-se o artigo 62, 1º, II do ANEXO II do RICARF. Nulidade da decisão proferida pela DRJ que não conheceu da impugnação por concomitância com ação coletiva proposta no Poder Judiciário por Associação Civil, sem que estejam presentes os requisitos acima. (acórdão 3301-007.665) O acórdão 3301-007.665 anteriormente citado, analisou caso idêntico ao presente caso nos seguintes termos, cujas razões adoto como causa de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e merece ser conhecido. Fl. 477DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.530 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.723094/2013-68 Preliminarmente, é preciso analisar o argumento de nulidade da r. decisão guerreada por não ter conhecido diversos pontos da defesa, quais sejam: 1. Denúncia espontânea; 2. Impossibilidade de aplicação da pena em caso de retificação de informação prestada dentro do prazo previsto em lei; 3. ilegalidade do artigo 45 da IN 800/2007; 4. ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade - art. 2º da lei n° 9.784/99. O v. acórdão recorrido não conheceu destas matérias em razão de suposta concomitância com ação judicial, Ação Ordinária nº 0065914- 74.2013.4.01.3400, proposta pela CENTRONAVE perante a Justiça Federal em Brasília, Associação Civil da qual a Recorrente faz parte, sob o argumento de que a decisão desta ação judicial repercutiria na esfera de direitos da Recorrente. Ressalte-se que a informação sobre a existência de ação judicial não foi apresentada pela Recorrente, mas sim pelo Memorando nº 213/2014/DIAES/PRFN – 1ª Região, de 23/5/2014, enviado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que solicitou à Coordenação-Geral de Administração Aduaneira (Coana) a adoção de providências no sentido de dar cumprimento à decisão judicial proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, referente à ação ordinária relacionada com a multa sob exame, promovida pelo Centro Nacional de Navegação Transatlântica (CENTRONAVE), ao qual a autuada é associada. Sem fazer prova de que a Recorrente realmente é associada desta Associação Civil e sem verificar na ação judicial se a Recorrente autorizou expressamente a referida Associação a propor ação coletiva em seu nome, a d. DRJ não conheceu dos argumentos da impugnação que coincidem com a discussão travada em âmbito judicial, em razão da concomitância, não proferindo julgamento sobre estes pontos da controvérsia. A r. decisão de piso deve ser anulada para que a parte não conhecida seja analisada e julgada em seu mérito pela instância administrativa. Isso porque, embora não negue e nem comente sua situação de ser associada da CENTRONAVE, a Recorrente afirma a inexistência de autorização expressa conferindo legitimidade processual da Associação para defender seus interesses em ações coletivas. Para comprovar a ausência de autorização expressa, juntou aos autos a petição inicial da referida ação ordinária, fls. 3.032-3.078, onde resta evidente o argumento da CENTRONAVE de que não apresentava autorização dos associados diante da desnecessidade desta providência, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Assim, destaco o seguinte trecho da referida petição inicial: 1 Da Legitimidade Ativa - Substituição Processual. O Autor é entidade associativa, regularmente constituído, com 106 (cento e seis) anos de existência, que congregas as 24 (vinte e quatro) maiores empresas de navegação de longo curso em operação no país. Devido a sua representatividade, o CENTRONAVE tem atuado como interlocutor do segmento de navegação junto às diferentes esferas do Poder Público, inclusive promovendo as ações judiciais como substituto processual de seus associados, na forma dos artigos 5°, XXI e 8°, inciso III, da Carta Magna. A Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental em Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 497.600/RS, definiu que as entidades associativas têm legitimidade para propor ação ordinária em favor de seus filiados, sem a necessidade de expressa autorização de cada um deles. No referido precedente, assentou aquele Tribunal que o artigo 3° da Lei n° 8.073/90, em consonância às normas constitucionais acima indicadas, autoriza as entidades associativas a representarem seus Fl. 478DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.530 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.723094/2013-68 filiados em juízo, quer nas ações ordinárias, quer em mandados de segurança coletivos, independente de autorização expressa ou relação nominal dos substituídos. Assim, na qualidade de substituta processual dos transportadores marítimos e de suas agências marítimas, para afastar as ilegalidades que serão abaixo apontadas, resta incontroversa a legitimidade do Centronave para promover a presente ação”. - grifos da transcrição. (grifei) Por outro lado, a necessidade de autorização expressa dos associados é requisito Constitucional, conforme inciso XXI do artigo 5º, verbis: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; (grifei) No ano de 2014, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão no sentido de que a coisa julgada das ações coletivas propostas por associações civis só teriam efeito para os associados que assim conferido a autorização expressa para a Associação litigar em seu nome para defender seus interesses, autorização esta que deveria ser apresentada com a petição inicial para comprovar a legitimidade processual. Com esta decisão o STF firmou o posicionamento de que a autorização estatutária genérica conferida para a Associação não é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados, sendo indispensável que a declaração expressa exigida no inciso XXI do art. 5º da Constituição. Esta autorização deve ser manifestada por ato individual do associado ou por assembleia geral da entidade e somente os associados que apresentaram, na data da propositura da ação de conhecimento, autorizações individuais expressas à associação, podem executar título judicial proferido em ação coletiva. Neste sentido, o Colegiado reputou não ser possível, na fase de execução do título judicial, alterá-lo para que fossem incluídas pessoas não apontadas como beneficiárias na inicial da ação de conhecimento e que não autorizaram a atuação da associação, como exigido no preceito constitucional, autorização que não pode ser suprida por simples previsão estatutária de autorização geral para a associação. RE 573232/SC. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO. DJe 18/09/2014 Ementa REPRESENTAÇÃO – ASSOCIADOS – ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial. Tema 82 - Possibilidade de execução de título judicial, decorrente de ação ordinária coletiva ajuizada por entidade associativa, por aqueles que não conferiram autorização individual à associação, não obstante haja previsão genérica de representação dos associados em cláusula do estatuto. Tese I – A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo Fl. 479DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.530 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.723094/2013-68 indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal; (grifei) II – As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial. Anos mais tarde, também em sede de repercussão geral, o STF analisou a constitucionalidade do artigo 2º-A da Lei 9.494/1997 para tratar da eficácia subjetiva da coisa julgada em ações coletivas propostas por Associações Civis e consolidou o entendimento de que a coisa julgada só tem efeito no âmbito da jurisdição do órgão judicial que proferiu a decisão. Este entendimento foi proferido no RE 612043/PR, conforme ementa abaixo: RE 612043/PR. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. DJe 06/10/2017 Ementa EXECUÇÃO – AÇÃO COLETIVA – RITO ORDINÁRIO – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. Beneficiários do título executivo, no caso de ação proposta por associação, são aqueles que, residentes na área compreendida na jurisdição do órgão julgador, detinham, antes do ajuizamento, a condição de filiados e constaram da lista apresentada com a peça inicial. Tema 499 - Limites subjetivos da coisa julgada referente à ação coletiva proposta por entidade associativa de caráter civil. Tese A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento. (grifei) Note que a tese fixada, além da necessidade de autorização expressa e prévia à propositura da ação, também considerou que a coisa julgada terá eficácia apenas para os associados que sejam residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador. No caso concreto, a ação coletiva tramita na Seção Judiciária do Distrito Federal da Justiça Federal – TRF da 1ª Região, enquanto a Recorrente está estabelecida no município de Santos, no Estado de São Paulo, submetida à jurisdição do TRF da 3ª Região. Como dito, restou assentado que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador e desde que houvessem autorizado para tanto, em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, declarando a constitucionalidade do art. 2º-A da Lei 9.494/1997. Assim dispõe o referido dispositivo da Lei 9.494/1997: Art.2o-A.A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.(Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (grifei) Com isso, não há evidências nos autos de que a Recorrente autorizou a Associação a litigar em seu nome. Ainda, a eficácia da coisa julgada não beneficiaria a Recorrente, em razão de estar estabelecida em local não Fl. 480DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.530 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.723094/2013-68 abrangido pela jurisdição do órgão judicial que irá proferir a decisão na ação coletiva. Desta feita, apesar de não ter diligenciado para verificar a presença destes requisitos, a d. DRJ deveria ter conhecido dos argumentos e teses de defesa da Recorrente, diante da inexistência de concomitância. Isto posto, conheço do recurso voluntário para dar parcial provimento para anular a decisão recorrida, determinando a realização de um novo julgamento enfrentando o mérito. Corroborando a assertiva de inexistência de autorização concedida à CENTRONAVE para representá-la na ação judicial, a Recorrente trouxe os documentos carreados às fls.237-326 e 336-419, onde resta evidente a inexistência de autorização expressa conferindo legitimidade processual da Associação para defender seus interesses em ações coletivas. Além disso, constatasse que a matéria recursal suscitada pela Recorrente já foi alvo de análise por esta Turma, nos autos do PA 12689.721498/2013-69 (acórdão 3302- 006.925), onde restou decidido, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a concomitância e devolver os autos para DRJ analisar a questão da denúncia espontânea, vencido o relator que, mesmo afastando a concomitância apreciou a matéria em razão do princípio da celeridade processual, considerando que a questão esta sumulada neste Conselho e seus efeitos são vinculantes. Naquela oportunidade, a turma votou no sentido de afastar a concomitância e devolver os autos para DRJ analisar às alegações de ilegalidade da equiparação da conduta de retificar dado fornecido no prazo à prestação intempestiva de informação; ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, por conta dessa equiparação; e aplicação da denúncia espontânea para a obrigação em foco, por não serem matérias submetidas ao crivo do Judiciário, a saber: Sem embargo das razões ofertadas pela recorrente e das brilhantes considerações tecidas pelo i. conselheiro Relator, o Colegiado, pelo voto de sua maioria, resolveu dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a concomitância e devolver os autos para primeira instância analisar a questão da denúncia espontânea. Nota-se que o Colegiado acompanhou o relator no que tange à inexistência de concomitância, todavia, a divergência com o ilustre relator instaurou-se quando da aplicação da Súmula CARF nº 126, que trata denúncia espontânea, pois que tal matéria não foi apreciada pela instância a quo (em virtude da decretação da concomitância), e julgá-la naquela oportunidade, como pretendia o relator (inclusive com arrimo em fortes razões, tais como ser vinculante a aludida Súmula), consubstanciaria supressão de instância. Posto isso, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar a concomitância e devolver os autos para primeira instância analisar a questão da denúncia espontânea. Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar a concomitância e devolver os autos para primeira instância analisar a matérias não conhecidas pela DRJ. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela Fl. 481DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-012.530 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15771.723094/2013-68 consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao recurso para afastar a concomitância e determinar a análise pela DRJ das questões postas na impugnação. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 482DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16682.901146/2014-96
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Feb 03 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3401-002.445
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
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Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório Trata o presente processo de DCOMP parcialmente homologada pela fiscalização em razão da constatação de que teriam sido localizados um ou mais pagamentos parcialmente utilizados para quitação de débitos da contribuinte, restando saldo disponível inferior ao crédito pretendido. A sucessora da empresa, cientificada da decisão, apresentou manifestação de inconformidade informando que no período em análise, apurou débito de PIS/Cofins cumulativa devidamente declarado no Dacon, quitando esse débito com retenções de órgãos públicos e pagamentos via DARF, o que gerou pagamento total a maior. Além disso, esclarece que as retenções referem-se às retenções sofridas pela empresa sucedida em função de vendas diretas efetuadas aos órgãos públicos e junta extrato do período de forma a atestar os depósitos efetuados a favor das agências de viagem. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 66 82 .9 01 14 6/ 20 14 -9 6 Fl. 2220DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3401-002.445 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.901146/2014-96 Da análise da manifestação de inconformidade, a DRJ/CTA concluiu pela improcedência, conforme se verifica pela ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Data do fato gerador: 20/03/2008 PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. O pedido de diligência ou perícia será indeferido quando se apresentar prescindível para elucidar os fatos. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO INFORMADO NO PER/DCOMP. Inexistindo comprovação da totalidade do direito creditório informado no PER/DCOMP, é de se considerar parcialmente homologada a compensação declarada. COFINS. RETENÇÃO NA FONTE. ÓRGÃO PÚBLICOS. PROVAS. As retenções das contribuições sociais efetuadas pelos órgãos públicos, na forma estabelecida pelo art. 64 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, deverão ser comprovadas por meio do comprovante anual de retenção, cópia do DARF ou quaisquer outros documentos fornecidos pelas pessoas jurídicas que efetuaram a retenção. Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário repisando os termos da impugnação fiscal e, adicionalmente, suscitando a nulidade da decisão da DRJ em razão da desconsideração das provas apresentadas. O processo foi então encaminhado ao CARF, sendo a mim distribuído para análise e voto. É o relatório. Voto Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e reúne todos os demais requisitos legais necessários, motivo pelo qual deve ser conhecido. Conforme indicado no relatório, trata o presente de recurso voluntário sobre pedido de compensação relativo a pagamento a maior parcialmente homologado em que a parte controversa diz respeito a retenções na fonte realizadas em razão de vendas diretas efetuadas aos órgãos públicos. Da Nulidade da Decisão da DRJ Em sede preliminar, a recorrente suscita a ocorrência de nulidade da decisão da DRJ, nos termos do art. 59, II do Decreto n. 70.235/79, em razão de cerceamento do direito da Fl. 2221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3401-002.445 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.901146/2014-96 defesa da empresa ao negar conhecimento e análise das provas trazidas em sede de manifestação de inconformidade. Neste sentido, a recorrente busca explicar a sistemática das retenções sofridas, de modo a demonstrar que os documentos juntados aos autos seriam suficientes para a demonstração do crédito pleiteado: “Consoante amplamente explicitado em sede de Manifestação de Inconformidade, sabe-se que a empresa sucedida pela Recorrente, qual seja, a Gol Transportes Aéreos S.A (GTA), prestava serviços de transportes aéreos vendendo bilhetes aéreos diretamente às pessoas físicas e juridicas, tanto de direito privado quanto de direito público. A venda dos bilhetes aéreos ocorria não só de forma direta, mas também de forma indireta, a qual se dava através de agências de viagens. Independentemente da forrna de venda, direta ou indireta, quando o adquirente fosse órgão, autarquia ou fundação da administração pública federal, sobre o valor da passagem eram feitas as devidas retenções na fonte de IR, CSLL, COFINS e PIS. A retenção de referidos tributos é determinada pelo artigo 64, da Lei no 9.430/96 [...] Insta registrar logo de plano que em momento algum a Recorrente se insurge contra a incidência na fonte do imposto de renda, CSLL, PIS e Cofins sobre os pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal a pessoas jurídicas, posto que o fundamento para tal encontra escoro no supracitado art. 64 da Lei 9.430/96 e o no art. 34 da Lei 10.833/03. Nessa toada, restando consignada a obrigatoriedade de retenção na fonte nas operações de venda de passagens aéreas, especificamente quanto às vendas intermediadas por agências de viagens e turismo, a sistemática funciona da seguinte forma: (i) as agências vendem as passagens aéreas e enviam o valor integral do preço da passagem a empresa área. Isso se justifica, pois no bilhete aéreo (documento definido em lei como contrato de transporte) consta apenas o nome do passageiro (pessoa física) e não o órgão que fez a aquisição. Em momento posterior, quando os órgãos públicos efetuam o pagamento para a agência de viagens, com a devida retenção na fonte, comprovando-a mediante DARF ou outro documento admitido na legislação, (ii) a agência de viagens apresenta o documento comprobatório da retenção à empresa área, exigindo a devolução do montante referente às retenções dos tributos e taxa de embargue. Com a comprovação da retenção pela agência de viagem (iii) a companhia área efetua a devolução correspondente as retenções, ficando apenas com o valor liquida da passagem aérea. Isto significa, muito embora num primeiro momento a empresa aérea receba o valor bruto da passagem, esse fato não se perpetua, é apenas temporal, pois, repita-se, o montante referente às retenções dos tributos e taxa de embarque é devidamente devolvido à agência de viagens após a comprovação da retenção. Este procedimento é necessário em razão da limitação de informações no contrato de transporte (bilhete aéreo), dando maior segurança e para companhia aérea e para o próprio Fisco de que não foi utilizado qualquer valor de retenção que não esteja devidamente comprovado. Tão rígido é o controle e a exigência das companhias aéreas quanto a este procedimento de exigir que as agências de viagem comprovem que os órgão públicos realizaram a devida retenção, que o Sindicato das Empresas de Turismo no Estado do Rio de Janeiro — SINDETUR ingressou com Ação Judicial contra a Recorrente e outras do mesmo ramo exatamente como o objetivo de se insurgir contra o fato de ter que repassar o valor bruto do valor das passagens aéreas e apenas receber de volta o valor das retenções dos impostos e taxa de embarque em momento posterior, o que pode levar até 60 dias, o que segundo o Sindicato estaria acarretando prejuízos financeiros às agências, tal como se depreende de cópia da inicial da Ação n° 2006.001.111737-0 (doc. 07 da Manifestação de Inconformidade). Fl. 2222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3401-002.445 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.901146/2014-96 Em outras palavras, a aludida ação judicial é a própria "confissão do SINDETUR de que as agências de viagens recebiam de volta, da GTA, o montante equivalente às retenções somente após comprovarem que os órgãos públicos efetuaram a retenção, evitando qualquer uso indevido de crédito pela empresa aérea, com total segurança para o Fisco. Portanto, resta indene de dúvidas que o valor final recebido pela empresa aérea sucedida, a GTA, sempre foi o valor da_passagem líquido, isto é, descontando-se as retenções de IR, CSLL, PIS, COFINS e Taxa de Embarque da Infraero.” (g.n.) Por sua vez, a DRJ manteve a decisão da fiscalização por entender que não restou comprovada a certeza e liquidez do crédito pleiteado, principalmente em razão da não observação da legislação aplicável em sua integralidade, senão vejamos: “No período a que se refere o crédito pleiteado (maio de 2007), a retenção de tributos e contribuições aqui tratada estava disciplinada pela IN/SRF nº 480, de 15/12/2004, alterada pelas IN SRF nº 539, de 2005; IN SRF nº 765, de 2007 e IN SRF nº 791, de 2007 [...] Especificamente para o caso aqui tratado, dispõe a Instrução Normativa acima citada que, ocorrendo a retenção das contribuições pelos pagamentos efetuados às agências de viagens e turismo pela aquisição de passagens aéreas, o órgão público fica obrigado a fornecer à agência cópia do DARF ou quaisquer outros documentos que comprovem que as retenções foram efetuadas em nome das empresas prestadoras do serviço. Prescreve, ainda, que o órgão que efetuar a retenção deverá fornecer à pessoa jurídica beneficiária do pagamento, comprovante anual de retenção, que deverá informar os códigos de retenção, os valores pagos e os valores retidos em relação a cada mês em que houver sido efetuado o pagamento. No caso em análise, conforme apurado pela Demac/RJ, constam na base de dados da RFB retenções de Cofins, em maio de 2007, no montante de R$ 400.553,86 – valor esse que é menor do que aquele que foi demonstrado na linha 16 da Ficha 25B do Dacon retificador ativo (R$ 442.717,65). Desse modo, não foram comprovadas retenções na fonte no montante de R$ 42.163,79. Buscando comprovar o valor das retenções que não constam nos sistemas informatizados da RFB, a manifestante juntou aos autos uma planilha (doc. 08), elaborada com base nas informações registradas no livro Razão (doc.09) e no Balancete (doc.10) de maio de 2007 (conta do razão 1130604004 – RETENÇÃO DE COFINS S. ÓRGÃOS PÚBLICOS e conta 2111702007 – COMISSÕES A PAGAR AG VIAGENS). Justifica que não possui outros documentos que possam ser apresentados a exemplo dos DARF das fontes pagadoras, uma vez que a empresa responsável pela guarda de documentos da empresa sucedida sofreu um incêndio em 04/07/2011 (doc. 12). Explica também que, como forma de reforçar o conjunto probatório, solicitou à instituição financeira o extrato do período, o que atestará os depósitos efetuados a favor das agências de viagens. Não obstante a planilha, o Livro Razão Analítico e o Balancete de Verificação trazidos aos autos, o mais importante não foi provado pela contribuinte, ou seja, não houve a prova de que a retenção foi efetuada, nos termos da legislação acima transcrita, tendo em vista que os documentos hábeis para comprovar as retenções sofridas (cópia do DARF, o comprovante anual de retenção ou qualquer outro documento, fornecidos pelas pessoas jurídicas que efetuaram a retenção) não foram apresentados. Em que pese a justificativa da requerente, que alega não possuir outros documentos comprobatórios além dos que foram apresentados juntamente com a manifestação de inconformidade, sem a apresentação dos documentos na forma em que previstos na legislação, não há como comprovar os valores da contribuição que foram efetivamente retidos. [...] Fl. 2223DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3401-002.445 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.901146/2014-96 Em verdade, o ponto nodal do presente feito, o que realmente se discute é: em não tendo a fonte pagadora observado a legislação pode o contribuinte que sofreu a retenção ser penalizado? Ou em não havendo tais documentos em guarda Por motivos extrínsecos à vontade da contribuinte, a confirmação das retenções poderá ser realizada por outros meios de prova? Obviamente que o contribuinte não pode ser penalizado em razão da omissão da fonte pagadora em lhe fornecer a documentação prevista nos normativos, nem mesmo ter seu direito mitigado em razão de não possuir os documentos por forca de eventos alheios á sua vontade (como um incêndio), razão pela qual a jurisprudência se pacificou no sentido de que são aceitos outros meios de prova para atestar as retenções na fonte.” (g.n.) Como se verifica pela fundamentação acima destacada, retirada do voto que amparou o acórdão da DRJ, entendo que não se trata de situação de nulidade, na medida em que as provas trazidas pela ora recorrente não foram ignoradas, tendo sido devidamente indicadas e enfrentadas, ainda que a decisão da DRJ tenha sido em sentido bastante formalista, de que as referidas provas não substituiriam os DARFs fornecidos pelas fontes pagadoras. Assim, não existindo situação que se enquadra na previsão do art. 59 do Decreto n. 70.235/72, a questão da nulidade deve ser superada. Do mérito No que se refere ao mérito, verifica-se que a lide foca na possibilidade ou não de utilização de outras provas que não sejam o DARF fornecido pelas fontes pagadoras como prova da certeza e liquidez do crédito tributário pleiteado. Em que pese a já bem explicitada base normativa utilizada pela DRJ, não se pode olvidar que os fatos dos autos demonstram que a não apresentação dos DARFs se dão em função de caso fortuito devidamente comprovado nos autos – incêndio ocorrido no local em que todos os documentos eram armazenados. Portanto, ainda que o ônus probatório continue recaindo sobre a recorrente, que deverá buscar meios de comprovar a liquidez e certeza do crédito que pretende utilizar, entendo que se trata em situação cuja razoabilidade impõe a relativização do formalismo em detrimento da verdade material. Diante disso, considerando todos os esclarecimentos e provas contábeis e fiscais apresentados pela recorrente, entendo necessária a realização de diligência para que os mesmos sejam devidamente conhecidos e analisados. Nestes termos, voto por converter o julgamento em diligência para que a unidade preparadora: a) Com base na documentação trazida aos autos, apure e informe o montante total da contribuição retido na fonte por órgãos públicos; b) Confronte os valores devidos à título da contribuição com os valores retidos e recolhidos do período, informando se houve recolhimento a maior; Fl. 2224DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3401-002.445 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.901146/2014-96 c) Elabore relatório circunstanciado contendo as conclusões das análise e outras informações consideradas relevantes, informando sobre a existência de crédito e sua liquidez; d) Intime o contribuinte para, querendo, se manifestar do resultado da diligência em prazo de até 30 dias; e e) Após findado o prazo, reencaminhe os autos ao CARF para prosseguimento do julgamento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias Fl. 2225DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11128.732906/2013-08
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Feb 15 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não comprovada violação às disposições contidas no Decreto no 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade do Auto de Infração. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF No 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Aplicação da Súmula CARF no 11. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 PENALIDADE POR PRESTAÇÃO INDEVIDA DE INFORMAÇÕES À ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF No 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Receita Federal do Brasil para prestação de informações à Administração Aduaneira. Aplicação da Súmula CARF no 126. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DE INFORMAÇÕES SOBRE DESCONSOLIDAÇÃO DE CARGA. MULTA PREVISTA NO ART. 107, INCISO IV, ALÍNEA “E”, DO DECRETO-LEI No 37/66. A inobservância da obrigação acessória de prestação de informação, no prazo estabelecido, sobre consolidação ou desconsolidação de carga transportada enseja a aplicação da penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-lei no 37/66, com a redação que lhe foi dada pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003. AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF No 187 O agente de carga, na condição de representante no País do consolidador de carga estrangeiro e a este equiparado para fins de cumprimento da obrigação de prestar informação sobre a carga transportada no Siscomex Carga, tem legitimidade passiva para responder pela multa aplicada por infração por atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por ele cometida. Aplicação da Súmula CARF no 187.
Numero da decisão: 3401-010.336
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-010.325, de 25 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10909.720364/2013-62, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ronaldo Souza Dias (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Maurício Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco.
Nome do relator: RAFAELLA DUTRA MARTINS
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NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não comprovada violação às disposições contidas no Decreto n o 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade do Auto de Infração. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF N o 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Aplicação da Súmula CARF n o 11. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 PENALIDADE POR PRESTAÇÃO INDEVIDA DE INFORMAÇÕES À ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF N o 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Receita Federal do Brasil para prestação de informações à Administração Aduaneira. Aplicação da Súmula CARF n o 126. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA. REGISTRO EXTEMPORÂNEO DE INFORMAÇÕES SOBRE DESCONSOLIDAÇÃO DE CARGA. MULTA PREVISTA NO ART. 107, INCISO IV, ALÍNEA “E”, DO DECRETO-LEI N o 37/66. A inobservância da obrigação acessória de prestação de informação, no prazo estabelecido, sobre consolidação ou desconsolidação de carga transportada enseja a aplicação da penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-lei n o 37/66, com a redação que lhe foi dada pelo art. 77 da Lei n o 10.833/2003. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 73 29 06 /2 01 3- 08 Fl. 181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.336 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732906/2013-08 AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA MULTA APLICADA. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N o 187 O agente de carga, na condição de representante no País do consolidador de carga estrangeiro e a este equiparado para fins de cumprimento da obrigação de prestar informação sobre a carga transportada no Siscomex Carga, tem legitimidade passiva para responder pela multa aplicada por infração por atraso na prestação de informação sobre a carga transportada por ele cometida. Aplicação da Súmula CARF n o 187. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401- 010.325, de 25 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10909.720364/2013- 62, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ronaldo Souza Dias (Presidente), Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Maurício Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins e Leonardo Ogassawara de Araujo Branco. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo de lançamento para a aplicação de multa de R$ 5.000,00, por não prestar informação sobre a desconsolidação de cargas transportadas em veículos procedentes do exterior, na forma e no prazo estabelecidos pela Receita Federal do Brasil, penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-lei n o 37/66. Por economia processual e por sintetizar de maneira clara e objetiva a narrativa dos fatos, reproduzo o relatório da decisão de piso (destaques nossos): “Trata o presente processo de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil – RFB. [...] Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.336 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732906/2013-08 Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: •A informação da carga fica a cargo do armador/transportador não cabendo à interessada prestá-los; •Houve cerceamento de defesa por falta de provas; •A interessada está acobertada pelos benefícios da denúncia espontânea”. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo - SP (DRJ/São Paulo) considerou improcedentes as arguições feitas pela então impugnante e manteve integralmente a penalidade aplicada, em decisão assim ementada: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. A não prestação de informação do conhecimento de carga na chegada de veículo ao território nacional tipifica a multa prevista no art. 107, IV, "e" do Decreto-lei n° 37/66 com a redação dada pelo art. 77 da Lei n°10.833/03. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” Cientificada do julgamento, ao receber a intimação da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo - DERAT, em sua Caixa Postal considerada seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) perante a RFB, a recorrente formalizou seu Recurso Voluntário. Em seu Recurso, o agente de carga contesta a decisão de primeira instância alegando em síntese, na ordem trazida na peça recursal, que: a) seria ilegítima para figurar no auto de infração objeto desta ação, pois, apesar de não discutir que o agente de carga tem a obrigação de registrar as informações no Siscomex, “isso não quer dizer que ele também seja o responsável tributário pelas multas eventualmente decorrentes dessa obrigação”, já que em nenhum dos dispositivos relativos à matéria haveria previsão de que este seria responsável pelo pagamento das multas contidas no artigo 107, inciso IV, alínea e, do Decreto-Lei n° 37/66, além do que “o que a lei prevê é que somente o transportador pode ser responsabilizado em nome próprio”; b) não há o que se cogitar nem solidariedade tributária, “pois não se pode confundir a responsabilidade solidária pelo imposto de importação do representante do transportador estrangeiro (DL 37/66, 32, par. único, b), com as multas do artigo 107, inciso IV, alínea e, do Decreto-Lei n° 37/66”; c) a autoridade autuante menciona a existência de documentos anexos, os quais teoricamente demonstrariam o ilícito praticado pela empresa, mas, compulsando o processo fiscal, não se verifica a juntada de quaisquer destes anexos e, “embora o auditor mencione que tais documentos estão Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.336 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732906/2013-08 anexados aos autos, não é possível, todavia, encontrá-los”, fato que impede o exercício pleno do contraditório e da ampla e gerando, portanto, cerceamento de defesa; d) nos presentes autos, teria ocorrido a prescrição intercorrente do procedimento administrativo pela desídia da administração pela aplicação da Lei n° 9.873/1999; e) no caso em epígrafe, a penalidade estaria sendo aplicada “sem se atentar para os artigos 112, inciso III, e 136 e 137 do Código Tributário Nacional, fazendo com que a responsabilidade da Recorrente seja inteiramente objetiva, negando qualquer relevância ao elemento subjetivo do comportamento humano”; e f) no acórdão recorrido foi decidido que "não se aplica a denúncia espontânea, em caso de descumprimento de obrigação acessória", mas sua aplicação seria de rigor, visto que a única exceção à não aplicabilidade da denúncia espontânea seria no caso de perdimento da mercadoria, como prevê o artigo 102, §2°, do Decreto-lei n° 37/1966, com a redação dada pela Lei n° 12.350/2010; Nesses termos, entende que o cancelamento do auto de infração seria imprescindível e requer que esta Turma “se digne de julgar insubsistente o auto de infração pelas razões retro demonstradas, e com supedâneo na legislação em apreço, e na jurisprudência produzida pela Colenda Instância Administrativa acima citada, decretando a improcedência do lançamento e determinando, por via de consequência, o cancelamento definitivo da autuação e o seu arquivamento, por ser medida de lídima justiça”. É o Relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Admissibilidade do recurso O Recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, de sorte que dele se pode tomar conhecimento. A recorrente preliminarmente argui a nulidade do Auto de Infração. Preliminar de nulidade do Auto de Infração A recorrente inicia sua argumentação arguindo a nulidade do Auto de Infração em decorrência de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do Auto de Infração e cerceamento de direito de defesa pela ausência de juntada de documentos comprobatórios, pela autoridade aduaneira, do cometimento da infração. Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.336 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732906/2013-08 Compulsando o alegado com o que consta dos autos, observo que a recorrente tem arguido desde o início do contencioso cerceamento do direito de defesa e ilegitimidade para figurar no polo passivo da autuação em decorrência de sua natureza de agente de carga, e não de transportador. As nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal são tratadas nos arts. 59 e 60 do Decreto n o 70.235/72, segundo os quais somente serão declarados nulos os atos na ocorrência de despacho ou decisão lavrado ou proferido por pessoa incompetente ou do qual resulte inequívoco cerceamento do direito de defesa à parte. Não vejo qualquer mácula formal no Auto de Infração. A autuação decorreu da constatação de descumprimento de prazo para a prestação de informações sobre desconsolidação de cargas transportadas em veículos procedentes do exterior, na forma e no prazo estabelecidos pela Receita Federal do Brasil, prática legalmente tipificada como infração com penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-lei n o 37/66. A descrição dos fatos se deu de maneira clara e o enquadramento legal associado à prática também foi devidamente informado. Vejo que a autoridade aduaneira informou que a planilha apresentada como anexo seria objeto da consolidação dos dados extraídos do Siscomex Carga, sistema o qual o autuado tem acesso, juntando ainda os extratos dos Conhecimentos de Embarque (CE) eletrônicos (fls. 012 a 015) que apontam com total clareza o descumprimento dos prazos estabelecidos pelas normas. A recorrente tem exercido com plenitude o seu direito de defesa desde a impugnação, trazendo argumentos que apontam que compreendeu com clareza a motivação que ensejou a aplicação da penalidade. Quanto a ilegitimidade passiva, a matéria será tratada juntamente com a análise do mérito. Improcedentes, portanto, as arguições de nulidade. Análise do mérito A questão que chega à apreciação desta c. Turma, no mérito, é a aplicação de penalidade pecuniária estabelecida pelo art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto n o 37, de 1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n o 10.833, de 2003 1 , decorrente da obrigação acessória de prestar à informações sobre veículo ou carga transportada. As informações prestadas extemporaneamente relacionam-se à operação de desconsolidação de carga aérea prestadas pela recorrente nos sistemas "Siscomex Carga" e "Mercante", nos seguintes termos (fls. 011): 1 Decreto-lei nº 37/1966, art. 107, inciso IV, alínea “e”, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003 “Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e (...)” (grifos nossos) Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-010.336 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732906/2013-08 A recorrente não questiona o descumprimento dos prazos estabelecidos. Argui-se no Recurso Voluntário: (1) nulidade do Auto de Infração, pela não juntada dos documentos comprobatórios, já tratada linhas acima; (2) ilegitimidade passiva do agente de carga, já que a penalidade se aplicaria somente ao transportador agindo em nome próprio; (3) denúncia espontânea, pela prestação da informação antes de iniciado procedimento fiscal; (4) prescrição intercorrente pelo decurso de mais de seis anos entre a impugnação e a decisão administrativa de primeira instância; (5) ausência de culpa no descumprimento do prazo. Não vejo qualquer fundamento para a insubsistência do Auto de Infração ou para reforma da decisão recorrida. Os temas são de amplo conhecimento e de jurisprudência pacífica neste E. Conselho. Inicialmente o agente de carga defende que seria ilegítima para figurar no polo passivo do auto de infração, já que em nenhum dos dispositivos relativos à matéria haveria previsão de que este seria responsável pelo pagamento das multas contidas no artigo 107, inciso IV, alínea “e, do Decreto-Lei n o 37/66. De pronto já se extrai que a base legal da penalidade, transcrita linhas acima, expressamente estabelece que esta se aplica ao agente de carga. A obrigação acessória de o transportador prestar informações sobre os veículos ou cargas na exportação e na importação foi disciplinada pela Receita Federal do Brasil por meio das Instruções Normativas SRF n o 28/94 e RFB n o 800/2007. O art. 37 do Decreto-lei n o 37/66 2 , com a redação que lhe foi dada pela Lei n o 10.833/2003, estipula que o transportador deve prestar à Receita Federal, na forma e no 2 Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003 “Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1 o O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 2 o Não poderá ser efetuada qualquer operação de carga ou descarga, em embarcações, enquanto não forem prestadas as informações referidas neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-010.336 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732906/2013-08 prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado, dispositivo que também vincula tal obrigação ao agente de carga em seu § 1 o , como visto. Ressalte-se, ainda, que o tema foi objeto de súmula recente deste Conselho. A Súmula CARF n o 187 Súmula CARF n o 187 “O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga”. Aprovada pela 3ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Acórdãos Precedentes: 3401-007.847, 3402-007.474, 3302-008.355, 3301-009.358, 9303-007.908, 3302-004.022 e 3402-002.420”. A recorrente também defende que teria ocorrido a prescrição intercorrente pelo fatos deterem transcorrido mais de seis anos entre a formalização da autuação e a decisão de primeira instância. Também não é bem assim. Também já é entendimento sedimentado no âmbito deste E. Conselho que é inadmissível a ocorrência de prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, de sorte que não se aplica o disposto no §1 o art. 1 o da Lei n o 9.873/1999 3 . A matéria já é objeto de Súmula, na qual se manifestou o entendimento de que o instituto não é aplicável ao contencioso administrativo. Se pronunciou o CARF nesse sentido, tendo sido exarada a Súmula CARF n o 11, com efeitos vinculantes: Súmula CARF nº 11 “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).” Não se contesta que a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas aduaneiras são apuradas mediante processo administrativo fiscal e seguem o rito do Decreto n o 70.235/72 (Decreto-Lei n o 822/1969; Lei n o 10.336/2001; e art. 768 4 do Decreto n o 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro). 3 Lei n o 9.873, de 1999 “Art. 1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1 o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2 o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (...) Art. 5 o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. 4 Decreto n o 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro) “Art. 768. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei no 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2°; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1° do art. 689 (Lei nº 10.833, de 2003, art. 73, § 2º). Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-010.336 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732906/2013-08 Cabe ressaltar que as mencionadas Súmulas são de observância compulsória pelos membros do CARF, nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF). Bem, a obrigação acessória de o transportador prestar informações sobre os veículos ou cargas na exportação e na importação foi disciplinada pela Receita Federal do Brasil por meio das Instruções Normativas SRF n o 28/94 e RFB n o 800/2007. À época dos fatos, a Instrução Normativa RFB n o 800/2007 trazia art. 22, já transcrito, que imputava ao transportador a obrigação acessória de prestar determinadas informações sobre suas cargas nos prazos nele estabelecidos. A recorrente insurge-se contra a autuação arguindo que estaria amparada pelo ocorrência da denúncia espontânea, nos termos dos §§ 1 o e 2 o do art.102 do Decreto-Lei n o 37/1966. A prestação de informações pelos intervenientes do comércio exterior é fundamental para que a Receita Federal possa determinar o tratamento aduaneiro a ser observado em cada operação de importação ou exportação e pode determinar os critérios de riscos e o nível de controle aduaneiro recomendado, o que tem permitido maior agilidade da atuação da fiscalização aduaneira e maior fluidez ao fluxo de comércio exterior, além de aumentar a segurança fiscal. É claro que tais segurança e fluidez reduzem os prazos e os custos beneficiando os próprios intervenientes de comércio exterior que vivem da atividade, como o agente de carga recorrente, que agora se insurge contra a autuação que deu causa. Por essa razão, torna-se imperiosa a aplicação de sanções a quem deixa de prestar as informações necessárias ou o faz a destempo. Ora, é dever do interveniente do comércio exterior adimplir a obrigação acessória em conformidade com o estabelecido pela legislação aduaneira e fazê-lo na forma e no prazo estipulados. É inaceitável que interveniente do comércio exterior preste as informações sobre veículos e cargas com mercadorias importadas ou destinadas ao exterior fora dos prazos estabelecidos. Os Tribunais Superiores vêm consolidando o entendimento de que o instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 138, do Código Tributário Nacional, não se aplica às obrigações acessórias autônomas (grifei). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA. MULTA. ATRASO NA ENTREGA. LEGALIDADE. REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ARESTO ATACADO QUE CONTÉM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS SUFICIENTES PARA MANTÊ-LO. ÓBICE DA SÚMULA 126/STJ. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC/73. (...) § 1 o O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1° do art. 689 (Lei no 10.833, de 2003, art. 73, § 2°). (Incluído pelo Decreto nº 7.213, de 2010). (...) Fl. 188DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-010.336 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732906/2013-08 4. É cediço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido da legalidade da cobrança de multa pelo atraso na entrega da declaração de rendimentos, inclusive quando há denúncia espontânea, pois esta "não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, uma vez que os efeitos do artigo 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas" (AgRg no AREsp 11.340/SC, Rel. MINISTRO CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/9/2011, DJe 27/9/2011). 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1022862/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL O mesmo entendimento se materializa na Súmula CARF n o 126, de observância obrigatória por parte deste colegiado (Portaria ME n o 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019), que dispõe que a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010 (verbis). Súmula CARF n o 126 “A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei n° 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei n° 12.350, de 2010”. Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019. Acórdãos Precedentes: 3102-001.988, de 22/08/2013; 3202-000.589, de 27/11/2012; 3402-001.821, de 27/06/2012; 3402-004.149, de 24/05/2017; 3801- 004.834, de 27/01/2015; 3802-000.570, de 05/07/2011; 3802-001.488, de 29/11/2012; 3802-001.643, de 28/02/2013; 3802-002.322, de 27/11/2013; 9303- 003.551, de 26/04/2016; 9303-004.909, de 23/03/2017. Ademais, por tratar-se de infração de natureza objetiva, não pode ser afastada pela alegação de que a conduta tenha decorrido de ação ou omissão de terceiro, nem se cogita ter havido ou não má-fé por parte do sujeito passivo, prejuízo ao Erário ou embaraço à fiscalização, visto que esta independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato praticado, consoante o art. 94 do mesmo Decreto-Lei n o 37, de 1966. Bem, da tabela trazida pela fiscalização aduaneira se extrai que todas as informações foram prestadas após o prazo de quarenta e oito horas anteriores à chegada do veículo. Não se questionam os dados trazidos pela fiscalização aduaneira. De rigor a aplicação da penalidade. Desta forma, não vejo fundamentos para a insubsistência do Auto de Infração ou para a reforma ou anulação do Acórdão recorrido. Conclusões À vista de todo o exposto, VOTO por conhecer do Recurso Voluntário para afastar a preliminar de nulidade e, no mérito, por negar-lhe provimento. Fl. 189DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-010.336 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.732906/2013-08 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente Redator Fl. 190DF CARF MF Documento nato-digital

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