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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8999413 #
Numero do processo: 14485.003147/2007-45
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 02 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Oct 01 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2004 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. Considera-se não impugnada a parte do lançamento que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. Matéria não discutida na peça impugnatória é atingida pela preclusão, não mais podendo ser debatida na fase recursal. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 99. O direito da fazenda pública constituir o crédito tributário da contribuição previdenciária extingue-se com o decurso do prazo decadencial previsto no CTN. Na hipótese de lançamento de ofício de crédito tributário que o sujeito passivo não tenha antecipado parte do pagamento, ou tendo ocorrido dolo, fraude ou simulação, aplica-se o disposto no CTN, art. 173, I. Caso tenha havido antecipação de parte do pagamento, e ausente a comprovação de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o disposto no CTN, art. 150, § 4º, conforme súmula CARF nº 99. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Entende-se por salário-de-contribuição a remuneração auferida, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, inclusive os ganhos habituais sob forma de utilidades. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. EMPREGADOS. A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada em desacordo com a lei específica, integra o salário de contribuição. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). LEI 10.101/2000. PACTUAÇÃO NO EXERCÍCIO ANTERIOR. DESNECESSIDADE. A Lei nº 10.101/00 não estipula prazo para a assinatura dos acordos de PLR, tampouco exige que seja veiculado no ano imediatamente anterior ao exercício no qual serão apuradas as metas. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PRAZO PARA ASSINATURA DO AJUSTE ENTRE AS PARTES. FLEXIBILIZAÇÃO. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. É da essência do instituto da participação nos lucros ou resultados que a assinatura do termo de ajuste preceda os fatos que se propõe a regular, incentivando, desse modo, o alcance de lucros ou resultados pactuados previamente. Nada obstante, a prévia pactuação dos termos do acordo, antes de iniciado o período de aferição, é prática limitada pelo mundo real, o que impõe certa flexibilidade na análise dos fatos, para não chegar ao ponto de inviabilizar a aplicação do instituto. PLR. PERIODICIDADE. DESCUMPRIMENTO. TRIBUTAÇÃO DAS PARCELAS EXCEDENTES. Quando se observa que o sujeito passivo não cumpriu a periodicidade legal para pagamento da PLR, deve-se tributar apenas as parcelas pagas em desconformidade com a Lei 10.101/00. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. Para o contribuinte individual, entende-se por salário de contribuição a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FECHADA. CONCESSÃO NA FORMA DE GRATIFICAÇÃO, BÔNUS OU PRÊMIO. CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA.SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Integram a remuneração e se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária os aportes de contribuições a planos de previdência complementar, se não comprovado o caráter previdenciário destas contribuições. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. COOPERATIVAS DE TRABALHO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL. VINCULAÇÃO DO CARF. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 595.838/SP, com repercussão geral reconhecida, o STF declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei 8.212/91, que previa a contribuição previdenciária de 15% incidente sobre o valor de serviços prestados por meio de cooperativas de trabalho. Aplicação aos julgamentos do CARF, conforme RICARF. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 4. Os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos à taxa Selic para títulos federais. RELATÓRIO DE CORRESPONSÁVEIS. SÚMULA CARF Nº 88. A Relação de Corresponsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes Legais - RepLeg" e a "Relação de Vínculos -VÍNCULOS", anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF Nº 28. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
Numero da decisão: 2401-009.841
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar. Por determinação do art. 19-E da Lei n° 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei n° 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) reconhecer a decadência até a competência 11/2002; b) excluir os valores lançados no levantamento COO, relativo a cooperativas de trabalho; e c) excluir os valores lançados no levantamento PR, relativos ao PLR campanhas e os valores pagos dentro da periodicidade semestral (mantidos os excedes a duas vezes no ano). Vencidos em primeira votação os conselheiros Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto e Wilderson Botto que davam provimento parcial em maior extensão para também excluir os valores pagos a título de PLR a diretores estatutários. Vencidos os conselheiros Miriam Denise Xavier (relatora e presidente), José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rodrigo Lopes Araújo e Gustavo Faber de Azevedo que davam provimento parcial em menor extensão, apenas para reconhecer a decadência até 11/2002 e excluir o levantamento COO. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Matheus Soares Leite. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo, Andrea Viana Arrais Egypto, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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PRECLUSÃO. Considera-se não impugnada a parte do lançamento que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. Matéria não discutida na peça impugnatória é atingida pela preclusão, não mais podendo ser debatida na fase recursal. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade. DECADÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 99. O direito da fazenda pública constituir o crédito tributário da contribuição previdenciária extingue-se com o decurso do prazo decadencial previsto no CTN. Na hipótese de lançamento de ofício de crédito tributário que o sujeito passivo não tenha antecipado parte do pagamento, ou tendo ocorrido dolo, fraude ou simulação, aplica-se o disposto no CTN, art. 173, I. Caso tenha havido antecipação de parte do pagamento, e ausente a comprovação de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o disposto no CTN, art. 150, § 4º, conforme súmula CARF nº 99. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Entende-se por salário-de-contribuição a remuneração auferida, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, inclusive os ganhos habituais sob forma de utilidades. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. EMPREGADOS. A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada em desacordo com a lei específica, integra o salário de contribuição. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 48 5. 00 31 47 /2 00 7- 45 Fl. 826DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). LEI 10.101/2000. PACTUAÇÃO NO EXERCÍCIO ANTERIOR. DESNECESSIDADE. A Lei nº 10.101/00 não estipula prazo para a assinatura dos acordos de PLR, tampouco exige que seja veiculado no ano imediatamente anterior ao exercício no qual serão apuradas as metas. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PRAZO PARA ASSINATURA DO AJUSTE ENTRE AS PARTES. FLEXIBILIZAÇÃO. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. É da essência do instituto da participação nos lucros ou resultados que a assinatura do termo de ajuste preceda os fatos que se propõe a regular, incentivando, desse modo, o alcance de lucros ou resultados pactuados previamente. Nada obstante, a prévia pactuação dos termos do acordo, antes de iniciado o período de aferição, é prática limitada pelo mundo real, o que impõe certa flexibilidade na análise dos fatos, para não chegar ao ponto de inviabilizar a aplicação do instituto. PLR. PERIODICIDADE. DESCUMPRIMENTO. TRIBUTAÇÃO DAS PARCELAS EXCEDENTES. Quando se observa que o sujeito passivo não cumpriu a periodicidade legal para pagamento da PLR, deve-se tributar apenas as parcelas pagas em desconformidade com a Lei 10.101/00. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. Para o contribuinte individual, entende-se por salário de contribuição a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FECHADA. CONCESSÃO NA FORMA DE GRATIFICAÇÃO, BÔNUS OU PRÊMIO. CONTRIBUIÇÃOPREVIDENCIÁRIA.SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Integram a remuneração e se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária os aportes de contribuições a planos de previdência complementar, se não comprovado o caráter previdenciário destas contribuições. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. COOPERATIVAS DE TRABALHO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL. VINCULAÇÃO DO CARF. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 595.838/SP, com repercussão geral reconhecida, o STF declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei 8.212/91, que previa a contribuição previdenciária de 15% incidente sobre o valor de serviços prestados por meio de cooperativas de trabalho. Aplicação aos julgamentos do CARF, conforme RICARF. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 4. Fl. 827DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 Os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos à taxa Selic para títulos federais. RELATÓRIO DE CORRESPONSÁVEIS. SÚMULA CARF Nº 88. A Relação de Corresponsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes Legais - RepLeg" e a "Relação de Vínculos -VÍNCULOS", anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF Nº 28. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar. Por determinação do art. 19-E da Lei n° 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei n° 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) reconhecer a decadência até a competência 11/2002; b) excluir os valores lançados no levantamento COO, relativo a cooperativas de trabalho; e c) excluir os valores lançados no levantamento PR, relativos ao PLR campanhas e os valores pagos dentro da periodicidade semestral (mantidos os excedes a duas vezes no ano). Vencidos em primeira votação os conselheiros Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto e Wilderson Botto que davam provimento parcial em maior extensão para também excluir os valores pagos a título de PLR a diretores estatutários. Vencidos os conselheiros Miriam Denise Xavier (relatora e presidente), José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rodrigo Lopes Araújo e Gustavo Faber de Azevedo que davam provimento parcial em menor extensão, apenas para reconhecer a decadência até 11/2002 e excluir o levantamento COO. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Matheus Soares Leite. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo, Andrea Viana Arrais Egypto, Fl. 828DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD lavrada contra a empresa em epígrafe, cujos créditos tributários decorrem, conforme Relatório Fiscal, fls. 53/60, dos seguintes fatos geradores:  Levantamento COO – contribuição devida pela empresa na qualidade de contratante de serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho, no período de 01/02 a 12/04.  Levantamento PP – contribuição social previdenciária da empresa, inclusive para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT) e contribuição social destinada a terceiros - Salário Educação e Incra, incidente sobre a remuneração paga a segurados empregados e contribuição social previdenciária da empresa incidente sobre a remuneração paga a segurados contribuintes individuais, não declarada em GFIP, incidentes sobre valores pagos a titulo de previdência privada, no período de 04/02 a 12/04.  Levantamento PR – contribuição social previdenciária da empresa, inclusive para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT) e contribuição social destinada a terceiros - Salário Educação e Incra, incidente sobre a remuneração paga a segurados empregados e contribuição social previdenciária da empresa incidente sobre a remuneração paga a segurados contribuintes individuais, não declarada em GFIP, incidentes sobre valores pagos a titulo de participação nos lucros ou resultados – PLR em desacordo com a lei, no período de 01/02 a 09/04. Consta do Relatório Fiscal que: 10. A empresa possuí um Plano de Previdência Complementar fechado, disponível a totalidade se seus empregados e diretores que dispõe sobre as normas e valores a serem pagos pelos segurados e pela empresa da seguinte forma: O empregado optante pelo plano é denominado Participante. A empresa é chamada Instituidora. A contribuição normal é aquela efetuada pela Instituidora e definida em função da contribuição básica paga pelo Participante. A contribuição normal e básica são comuns e atingem a totalidade dos optantes pelo plano de acordo com o que prevê a legislação. 11. Entretanto no regulamento do Plano de Previdência Complementar existe a previsão da contribuição especial feita somente pela Instituidora (empresa) de forma desvinculada das outras contribuições previstas no plano e com valores e períodos aleatórios. (grifo nosso) Fl. 829DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 12. No decorrer da auditoria foi solicitado as faturas de contribuições especiais, seus respectivos beneficiários, relatórios gerenciais referentes a estes pagamentos e a contabilização destes eventos. Visto que a empresa atendeu a solicitação, constatou-se que estas contribuições eram utilizadas para pagamentos de bônus para diretores e empregados e desvalorização cambial para contratos de estrangeiros vinculados a moedas estrangeiras. Foram estes valores pagos a título de contribuições especiais que foram considerados como salários de contribuição, considerando-se pró-labore quando pago aos diretores estatutários e salário quando pago a segurados empregados. [...] 26. A empresa ora notificada possuía no período fiscalizado plano próprio de Participação nos Lucros ou Resultados negociado com seus empregados e com a intervenção do sindicato. O plano previa de um lado a participação de todos os segurados empregados, e para determinados setores da empresa, além da participação deste plano geral, anexos com campanhas exclusivas e com metas próprias e semestrais. 27. Da análise dos planos, dos anexos, dos critérios de elegibilidade e dos pagamentos efetuados verificou-se a legalidade dos planos exceto em algumas situações específicas descritas abaixo que foram objeto deste levantamento, a saber: 28. Pagamentos de PLR a Diretores Estatutários: Discriminados individualmente no Relatório de Lançamentos em anexo nesta notificação, foram tributados os valores pagos a Diretores eleitos por Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária , a título de PLR, por não haver previsão legal , fato que já seria suficiente para este levantamento. (grifo nosso) Além disso estes Diretores Estatutários não figuravam como elegíveis nos planos próprios. 29. Programas de Metas e Resultados que não foram pactuados previamente: a empresa possuía campanhas semestrais e com metas próprias como já foi citado no parágrafo 26, entretanto nos anos de 2002 e 2003 esses regulamentos específicos que foram anexados ao plano principal foram assinados pelos representantes da empresa, dos empregados e do sindicato depois que as metas do primeiro semestre já haviam sido cumpridas. Dessa forma, no ano de 2002, as campanhas semestrais cujo período de apuração foi de 02/01/2002 a 30/06/2002, para pagamento em 09/2002, foram assinadas em 08/2002, portanto depois das metas já terem sido cumpridas ou não. Em 2003, para os mesmos casos, os planos foram assinados em 09/2003. O Inciso II, parágrafo 1°, artigo 2° da Lei 10101/2000 prevê que os programas de metas devem ser pactuados previamente. Foram relacionados os pagamentos individualizados dessas campanhas semestrais nas competências 09/2002 e 09/2003 e anexados a esta notificação (Doc. 7). Seguem em anexo, a título de exemplo, duas campanhas semestrais dos anos de 2002 e 2003 em que constam tanto o período de apuração, como a data de assinatura do regulamento ( Docs. 8 e 9 ). (grifo nosso) 30. Pagamentos efetuados em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil: durante a análise dos pagamentos efetuados a título de PLR, cujos relatórios foram fornecidos pela empresa através de arquivos digitais, constatou-se que diversos segurados empregados receberam pagamentos ne rubrica mais de duas vezes no mesmo ano civil, contrariando o disposto no parágrafo II do artigo 3°. da Lei 10101/2000. Nestes casos foram tributados todos estes pagamentos que foram efetuados em desconformidade com a legislação. Anexo a esta notificação foram relacionados todos segurados empregados que receberam a título de PLR em mais de duas vezes no mesmo ano civil (Docs. 10, ll e 12). 31. Pagamentos efetuados a segurados empregados sem planos formalizados: Em 09/2004 foram relacionados os segurados empregados nas campanhas Dir. Adjuntos e Dir. Executivos. Porém, para estas campanhas, nos cargos que estes empregados ocupavam, não havia nenhum plano ou anexo de PLR, sendo que estes valores foram tributados. Em anexo nesta notificação segue a relação individualizada dos empregados e os valor e s recebidos nesta situação (Doc. 13). Fl. 830DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 Em impugnação de fls. 125/160, a empresa: a) alega a inconstitucionalidade da contribuição sobre valores pagos a cooperativas de trabalho; b) alega a inconstitucionalidade e ilegalidade da autuação dos pagamentos feitos a título de PLR a diretores estatutários, que as metas foram acordadas no começo de cada ano, apenas a formalização teria sido feita em 08/2002 para a PLR de 2002 e em 09/2002 para a PLR de 2003, para os valores pagos em mais de uma parcela no semestre civil, a empresa apenas complementou o primeiro pagamento até o valor mínimo em janeiro; c) explica que a concessão de plano de previdência complementar foi mera forma pela qual se operacionalizou o pagamento de PLR pela empresa, logo tais valores não correspondem a previdência complementar; d) aduz que não incide contribuições sobre valores pagos a trabalhador estrangeiro a título de desvalorização cambial; e) questiona a taxa Selic; e f) questiona a inclusão dos sócios na NFLD. Foi proferido o Acórdão 16-17.814 - 14ª Turma da DRJ/SPOI, fls. 582/594, com a seguinte ementa e resultado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Periodo de apuração: 31/01/2002 a 31/12/2004 N° da NFLD na origem Debcad 37.121.204-9 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COOPERATIVAS. A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo, incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe foram prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS Integram o salário-de-contribuição pelo seu valor total o pagamento de verbas a título de participação nos lucros ou resultados, quando pagas em desacordo com a Lei n° l0. 101/2000. BÔNUS INTEGRA O SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO: Salário de contribuição para o empregado e trabalhador avulso é a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo a disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. TAXA SELIC. Cabe a Lei n° 8.212/91, determinar regras especificas para a aplicação da TAXA SELIC. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS: A responsabilização dos sócios da entidade somente ocorrerá por ordem judicial, nas hipóteses previstas na lei e após o devido processo legal. Lançamento Procedente Cientificado do Acórdão em 28/11/08 (Aviso de Recebimento - AR de fl. 597), o contribuinte apresentou recurso voluntário em 26/12/08, fls. 607/665, que contém, em síntese: Preliminarmente, alega decadência do período até 11/02. Diz que a decisão recorrida não apreciou todos os argumentos e provas apresentados quanto ao recebimento de mais de duas parcelas de PLR em um mesmo ano civil e sem observar o intervalo mínimo de seis meses. Tais parcelas não se referiam a PLR decorrente Fl. 831DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 do plano próprio da recorrente, mas, sim, PLR paga por força de convenções coletivas de trabalho. Aduz que comprovou que seus diretores adjuntos e diretores executivos eram seus empregados, motivo pelo qual eram elegíveis ao recebimento de PLR, como os demais empregados da empresa, contudo os pagamentos foram considerados como remuneração e não PLR em razão da inexistência de plano formalizado para o cargo que referidos empregados exerciam. Afirma que o fato do trabalhador estrangeiro constar no CNIS não reflete sua situação no Brasil. Conclui que a decisão recorrida ocorreu em ofensa ao art. 38 da Lei 9.784/99, devendo ser anulada. Acrescenta que não basta que os pagamentos feitos a título de PLR e previdência complementar sejam descaracterizados como tal para que se configure a obrigação de recolher contribuições previdenciárias. Desta descaracterização deve-se deflagrar a hipótese de incidência do tributo, o que não ocorreu. Não se pode considerar ocorrido o fato imponível por presunção. No mérito, disserta sobre retributividade e habitualidade, afirmando que as parcelas pagas a título de PLR e previdência complementar não se destinaram a retribuir o trabalho e como estavam ligados a eventos futuros e incertos, não se configura a habitualidade. Sobre a PLR, afirma que o inciso XI do art. 7º da Constituição é autoaplicável, mesmo antes da Medida Provisória 794/94. Aduz que a empresa observou a lei ao constituir seu plano para pagamento de PLR, fato reconhecido pelo agente fiscal. Entende que a Constituição não permitiu que os planos de PLR fossem desclassificados, mesmo pelo Poder Público. Cita o CTN, art. 116, e afirma que o fiscal não constatou abuso de forma ou ato simulado, não podendo o fiscal exigir as contribuições sobre tais valores. Discorda da fiscalização ao afirmar que os programas de metas de 2002 e 2003 foram assinados apenas no segundo semestre de cada ano. Diz que os programas de metas foram pactuados e divulgados no início de cada ano civil, antes da sua formalização/assinatura. Cita a Lei 10.101/2000, art. 2º, no sentido de exigir que os programas sejam pactuados previamente e não que sejam formalizados previamente. Afirma que a finalidade da norma é que os empregados tenham conhecimento das condições para recebimento do PLR. Diz que a documentação apresentada (e-mails) prova que ela e a comissão de seus empregados negociaram os termos do programa de metas e resultados no início do ano. Acrescenta que os programas se balizaram nos de anos anteriores, sem grandes modificações. Não aceita a alegação de que os programas de metas e resultados não foram previamente pactuados entre as partes. Quanto à periodicidade dos pagamentos, afirma que os pagamentos do plano próprio ocorreram em periodicidade superior a um semestre civil, sempre nos meses de março e setembro. O que ocorreu é que em alguns casos, a recorrente efetuou pagamentos de PLR com base em disposição de Convenção Coletiva de Trabalho, o que não pode ser considerado pagamento de PLR em periodicidade inferior a um semestre civil. Esclarece que o pagamento da parcela referente ao primeiro semestre de 2002 deu-se em setembro/02, com base no atingimento da meta semestral, ao passo que o pagamento Fl. 832DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 da parcela referente ao segundo semestre de 2002 deu-se em março/2003, e assim por diante para os períodos posteriores. Todavia, para os meses de dezembro de 2002, dezembro de 2003 e janeiro de 2005 foi celebrada Convenção Coletiva de Trabalho – CCT (as quais não estão em discussão no presente processo administrativo), cujas cláusulas primeira e segunda estipularam valores mínimos de PLR a serem pagos aos empregados, mesmo nas hipóteses em que as empresas possuíam planos próprios de PLR, nos valores de R$ 780,00 (2002), R$ 950,00 (2003) e R$ 750,00 (2004). As determinações da CCT impuseram à recorrente os pagamentos realizados em 01/2003, 01/2004 e 01/2005. Assim, como os planos próprios previam pagamentos só em março e setembro, a recorrente teve que fazer complementos nos meses de janeiro nas hipóteses em que as parcelas pagas em setembro dos anos anteriores a estes não alcançavam os valores mínimos exigidos nas CCTs. Cita exemplo de um funcionário. A título de exemplo, conflra-se como se deu o pagamento das parcelas de PLR do funcionário Adelney Sarni: - em setembro de 2002, este empregado recebeu, a título de PLR, com base em suas metas alcançadas no primeiro semestre de 2002, o valor de R$ 500,00; - por força da Convenção Coletiva de Trabalho de 2002, a Recorrente complementou esta parcela com o valor de R$ 280,00, pagos em janeiro de 2003, para cumprir o valor mínimo de R$ 780,00, exigido pelo Segunda Cláusula da mencionada Convenção; - já em março de 2003, a Recorrente pagou a parcela de PLR pertinente às suas metas alcançadas no segundo semestre de 2002. A propósito, conforme se extrai dos documentos oportunamente apresentados, em razão das metas alcançadas pelo funcionário Adelney Sarni no segundo semestre de 2002, a Recorrente deveria lhe pagar o valor de R$ 541,43. Porém, como a Recorrente já havia pago a quantia de R$ 280,00, pertinente à complementação da Convenção Coletiva de Trabalho, a Recorrente só pagou àquele funcionário o valor da diferença entre R$ 541,43 e R$ 280,00, que corresponde ao valor de R$ 261,43; - posteriormente, em setembro de 2003, a Recorrente pagou ao empregado a parcela pertinente às suas metas alcançadas no primeiro semestre deste mesmo ano, no valor de R$ 2.195,78. Naquele ano foi editada Convenção Coletiva de Trabalho, determinando que as empresas pagassem um valor mínimo de R$ 950,00, a título de PLR, pertinente às metas alcançadas no próprio ano de 2003, cujo pagamento deveria ser feito até janeiro de 2004. Contudo, tendo em vista que a Recorrente já havia pago mais do que este valor (R$ 2.195,78), não foi acrescentada por ela nenhuma parcela paga ao PLR da Recorrente em janeiro de 2004. Explica que da mesma forma foi feito em relação a todos os empregados da recorrente. Reafirma que os pagamentos da PLR sempre se deram em duas parcelas anuais, em intervalo maior que um semestre civil (março e setembro). Apenas em respeito às CCTs, em alguns casos, efetuou pagamentos em datas diversas. Quanto ao pagamento de PLR a diretores estatutários não empregados, discorda sobre a incidência de contribuições sobre os valores pagos. Diz que entender desta forma é limitar a eficácia do dispositivo constitucional. Em relação aos pagamentos de PLR a diretores adjuntos e executivos, esclarece que eles são empregados da empresa e a Lei 10.101/2000 não exige planos de PLR específicos para cada um dos diferentes cargos existentes em uma empresa. Diz que os cargos não são eletivos, independentemente do termo “diretor”. Sobre a previdência privada, alega que em determinados períodos e a determinados trabalhadores efetuou pagamento de PLR por meio de depósitos em planos de Fl. 833DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 previdência privada. Diz que intenção foi estimular o seu trabalhador a capitalizar seus rendimentos. Desta forma, o fato de não ser extensível a todos, não pode ser utilizado como fundamento para a cobrança de contribuições sobre tais valores. Argumenta que os valores pagos ao Sr. César Garcia Gonzalez foram pagos a título de desvalorização cambial, desvinculado do RGPS. Cita a Lei 8.212/91, art. 12, I, destacando quem são os segurados obrigatórios do RGPS e afirma que qualquer trabalhador que não se enquadre nas hipóteses legais não pode ter sua remuneração inclusa na base de cálculo de qualquer contribuição social. Destaca as alíneas ‘c’ e ‘f’ do referido inciso I do art. 12, entendendo ser necessário o ânimo definitivo de residência no país. Acrescenta que tal trabalhador nunca foi vinculado ao sistema brasileiro e que sua permanência no Brasil se encerrou em 20/9/02. Cita Parecer CJ nº 2.991/2003 sobre a questão. Conclui que o Sr. César, por não residir definitivamente no país não está vinculado ao sistema de previdência brasileiro, não podendo sua remuneração ser considerada base de cálculo de contribuições sociais, posto que nunca vai usufruir dessas contribuições. Entende que as informações do CNIS não se sobrepõem à prova de não-residência no Brasil. Alega ser inconstitucional a cobrança de contribuições sobre os valores pagos a cooperativas de trabalho. Entende ser descabida a cobrança do adicional de 2,5% pelo simples fato de ser uma empresa de seguros privados. Diz ser ilegal a cobrança de multa de ofício e que a cobrança prevista no art. 35 da Lei 8.212/91 restou revogada com a edição da MP 449/08. Entende que a multa exigida não pode exceder a 20%. Questiona a utilização da taxa Selic, diz ser ilegal a inclusão dos diretores no polo passivo do lançamento fiscal e entende ser descabida a representação fiscal para fins penais. Requer seja cancelado o lançamento fiscal. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora. ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário foi oferecido no prazo legal, portanto, deve ser conhecido. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA O julgador, ao decidir, não está obrigado a discorrer sobre todos os argumentos apresentados pela parte, principalmente quando, no voto, há fundamentos suficientes para legitimar a conclusão por ele abraçada. Assim, infrutíferos os argumentos apresentados no recurso voluntário questionando as razões de decidir do julgador de primeira instância, afirmando que não foram apreciadas provas ou argumentos, não havendo que se falar em nulidade da decisão de primeira instância. Fl. 834DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 Eventual argumento ou prova que não foi apreciado na decisão de piso, por então se entender desnecessário, pode ser, se for o caso, considerado no presente julgamento. Desta forma, rejeita-se a preliminar de nulidade da decisão recorrida. PRECLUSÃO Da leitura da impugnação e acórdão recorrido, não se verifica questionamento quanto à cobrança do adicional de 2,5% e quanto à multa aplicada. Desta forma, sendo considerada não impugnada a parte do lançamento que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte, ocorre a preclusão. Logo, não podem ser apreciados, na fase recursal, os argumentos trazidos no recurso, que não foram apresentados por ocasião da impugnação. De qualquer forma, esclarece-se que a validade ou não da Lei, em face da suposta ofensa a princípio de ordem constitucional, escapa ao exame da administração, pois se a lei é demasiadamente severa, gerando injustiça, cabe ao Poder Legislativo fazer a sua revisão, ou ao Poder Judiciário declarar a ilegitimidade de um texto legal em face da Constituição, quando o preceito nele inserido se mostre evidentemente em desconformidade com a Lei Maior. Nesse sentido, a inconstitucionalidade ou ilegalidade de uma lei não se discute na esfera administrativa. À fiscalização da RFB não assiste o direito de questionar a lei, tão somente, zelar pelo seu cumprimento, sendo o lançamento fiscal um procedimento legal a que a autoridade fiscal está vinculada. Ademais, o Decreto 70.235/72, dispõe que: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. E a Súmula CARF nº 2 determina: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Quanto ao adicional de 2,5%, assim dispõe a Lei 8.212/91: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. [...] 1 o No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III deste artigo. (grifo nosso) Fl. 835DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 O STF já reconheceu a constitucionalidade de referida alíquota adicional nos termos do julgamento relativo ao Tema 204. Quanto à multa, por ocasião do pagamento ou execução do crédito tributário remanescente, deverá ser calculada a multa mais benéfica, considerando o auto de infração conexo (processo n° 14485.003146/2007-09), em razão da alteração na legislação previdenciária promovida pela Lei 11.941/09, nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14, de 4/12/09. DECADÊNCIA Ainda que não alegada na impugnação, apenas no recurso, por ser matéria de ordem pública, a possível decadência deve ser avaliada. No presente caso, os fatos geradores ocorreram no período de 01/2002 a 12/2004, com ciência do contribuinte em 18/12/2007 (documento de fl. 5). A Súmula vinculante STF nº 08, de 20/6/08, dispõe que: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário. Desta forma, aplicam-se os prazos previstos no CTN. Nos lançamentos por homologação, para se apurar a decadência, na hipótese de existência de pagamento parcial e inexistência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se a regra do CTN, art. 150, § 4º: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Por outro lado, inexistindo pagamento parcial, a situação atrai a regra prevista no CTN, art. 173, I, contando-se o termo inicial do prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; No presente caso, foram lançadas contribuições sobre fatos geradores outros que não os considerados pela empresa constantes em folhas de pagamento e declarados em GFIP. No Termo de Encerramento da Ação Fiscal, fl. 52, não há outros lançamentos se não o presente e o correlato por descumprimento de obrigação acessória e consta que foram examinados as folhas de pagamento, GFIPs e comprovantes de recolhimento da empresa. Portanto, presume-se que para os fatos geradores reconhecidos pela empresa, houve recolhimento, pois caso contrário, haveria lançamento relativo a valores constantes das folhas de pagamento e/ou declaradas em GFIP e não recolhidas por meio de GPS. Acrescente-se que consta no Relatório Fiscal, fl. 53, Fl. 836DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 que a notificação fiscal foi lavrada objetivando lançamento de fatos geradores específicos, o que leva a concluir que os reconhecidos pelo contribuinte foram recolhidos. Aplica-se ao caso o disposto na Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Desta forma, aplicando-se a regra do CTN, art. 150, § 4º, na hipótese de antecipação do pagamento, a decadência ocorreria até a competência 11/2002. Assim, por evidente perda de objeto, não serão analisados os argumentos ou documentos apresentados relativos aos pagamentos feitos até o mês de novembro de 2002. MÉRITO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO Para o segurado do RGPS, qualquer parcela destinada a retribuir o seu trabalho integra o salário de contribuição, conforme Lei 8.212/1991, artigo 28, inciso I: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Entretanto, a Lei 8.212/91, no art. 28, § 9º, exclui algumas rubricas da base de incidência das contribuições previdenciárias, contudo para que tais rubricas sejam excluídas, elas devem estar previstas no citado dispositivo legal e devem ser pagas dentro dos ditames da lei, pois em matéria de isenção assim dispõe o CTN: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: [...] II - outorga de isenção; Desta forma, a existência do contrato de trabalho já pressupõe que os valores pagos, a princípio, são para retribuir o trabalho, integrando a remuneração do empregado. Somente não o seriam se fosse paga uma das verbas descritas no citado § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91. Quanto à habitualidade, inquestionável que o pagamento de PLR e previdência complementar em vários meses dos anos que compõem o presente lançamento configura a habitualidade no pagamento. Portanto, presente a hipótese de incidência do tributo ora em análise, não havendo que se falar em presunção. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS – PLR No caso da PLR, o art. 7 o , XI da Constituição Federal de 1988, dispõe que: Fl. 837DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 Art. 7 o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. (grifo nosso) E ainda, de fato, o art. 28, § 9º, prevê hipóteses de não incidência de contribuições sociais sobre participação nos lucros e resultados: Art. 28. [...] § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...] j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (grifo nosso) [...] Vê-se, portanto, que tal hipótese de renúncia fiscal não é absoluta, mas sim condicionadas pelo próprio dispositivo legal que as prevê. No caso da PLR, a isenção apenas acontece se os pagamentos forem efetuados de acordo com a lei específica, no caso, a Lei 10.101/2000. Sem razão a recorrente ao afirmar que o inciso XI do art. 7º da Constituição é autoaplicável. Assim se pronunciou o STF, Relator Ministro Gilmar Mendes (Mandado de Segurança nº 5005416-76.2010.404.7108/RS): Nos termos do entendimento firmado por esta Corte no julgamento do Mandado de Injunção 102, Pleno, Redator para o acórdão Carlos Velloso DJ 25.10.02, é de se concluir que a regulamentação do art. 7º, XI, da Constituição somente ocorreu com a edição da Medida Provisória nº 794, que implementou o direito dos trabalhadores na participação nos lucros da empresa. Desse modo, a participação nos lucros somente pode ser considerada "desvinculada da remuneração" (art. 7º, XI, da Constituição Federal) após a edição da citada Medida Provisória. Portanto, verifica-se ser possível a cobrança de contribuição previdenciária antes da regulamentação do dispositivo constitucional, pois integrava a remuneração. Nesse sentido, monocraticamente, o RE 351.506, Rel. Eros Grau, DJ 04.03.05. Assim, conheço e dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do CPC) para reconhecer a exigência da contribuição previdenciária sobre a parcela paga a título de participação nos lucros da empresa no período anterior à edição da Medida Provisória nº 794, de 1994. [...] Descabido o argumento sobre desclassificação dos planos de PLR. Cabe à autoridade fiscal, cuja atividade é vinculada, verificar a regularidade dos planos pactuados, nos termos da Lei 10.101/2000. Não atendendo o plano ao disposto na referida lei, qualquer valor pago, mesmo que sob a rubrica PLR, baseado neste plano, não pode ser considerado PLR, e se assim não é, configura-se como remuneração. De acordo com a fiscalização, verificou-se a legalidade dos planos da empresa exceto em algumas situações específicas, que foram objeto de lançamento: a) pagamento a diretores estatutários; b) Programas de Metas e Resultados que não foram pactuados previamente: a empresa possuía campanhas semestrais e com metas próprias, entretanto nos anos Fl. 838DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 de 2002 e 2003 esses regulamentos específicos que foram anexados ao plano principal foram assinados pelos representantes da empresa, dos empregados e do sindicato depois que as metas do primeiro semestre já haviam sido cumpridas. Dessa forma, no ano de 2002, as campanhas semestrais cujo período de apuração foi de 02/01/2002 a 30/06/2002, para pagamento em 09/2002, foram assinadas em 08/2002, portanto depois das metas já terem sido cumpridas ou não. Em 2003, para os mesmos casos, os planos foram assinados em 09/2003; c) Pagamentos efetuados em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil; e d) Pagamentos efetuados a segurados empregados sem planos formalizados: em 09/2004 foram relacionados os segurados empregados nas campanhas Dir. Adjuntos e Dir. Executivos. Porém, para estas campanhas, nos cargos que estes empregados ocupavam, não havia nenhum plano ou anexo de PLR, sendo que estes valores foram tributados. DIRETORES NÃO EMPREGADOS Para os diretores, segurados contribuintes individuais, o lançamento teve por base o disposto na Lei 8.212/91, artigo 28, inciso III, abaixo transcrito: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição [...] III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5º. Para os contribuintes individuais, o salário de contribuição equivale à remuneração auferida, não lhes aplicando o disposto na Lei 8.212/91, artigo 28, § 9 o , que exclui determinadas verbas inerentes a segurados empregados do conceito de salário de contribuição. Assim, quanto aos valores pagos aos diretores, segurados contribuintes individuais, a título de participação nos lucros, tais parcelas integram o salário de contribuição destes segurados, conforme dispõe a Lei 8.212/91, artigo 28, inciso III, acima transcrito. Nesse caso não se aplica a Lei 10.101/2000, que trata da participação nos lucros e resultados de empregados. A participação nos lucros de administradores está prevista na Lei 6.404/76, a qual regulamenta também a sua forma de pagamento. O pagamento ou crédito de participação nos lucros de administradores, regida pela Lei 6.404/76, integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias em qualquer caso, por falta de previsão legal de não-incidência. A não-incidência prevista na legislação (Lei nº. 8.212/91, art. 28, §9º, ‘j’) é aplicável tão-somente às participações dos empregados, quando distribuídas em conformidade com a Lei 10.101/2000. Assim, independentemente de constar na Lei 6.404/76 os critérios que tornam possível o pagamento a administradores de participação no lucro, tal verba integra a remuneração de contribuinte individual, não havendo previsão legal que a isente da base de cálculo das contribuições sociais para a seguridade social. Portanto, correto o procedimento fiscal que apurou as contribuições previdenciárias devidas incidentes sobre os valores pagos aos diretores estatutários, contribuintes Fl. 839DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 individuais, a título de participação nos lucros. Tais valores são os descritos no Relatório de Lançamentos – RL, fl. 37, na competência 03/2003. PROGRAMAS DE METAS E RESULTADOS NÃO PACTUADOS PREVIAMENTE A Lei 10.101/2000 regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade. O artigo 2 o desta lei, na redação vigente à época do fato gerador, dispõe que: Art. 2 o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II - convenção ou acordo coletivo. § 1 o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: [...] Da análise do caso concreto, conforme relatado, a empresa possuía campanhas semestrais e com metas próprias. Ocorre que nos anos de 2002 e 2003 foram anexados ao plano principal regulamentos específicos. Para o ano de 2002, tal regulamento específico foi assinado somente em agosto/2002, quando a meta do primeiro semestre já havia sido cumprida. O mesmo aconteceu com o regulamento de 2003, assinado em setembro/2003. A assinatura do acordo em data posterior ao início do período de apuração dos lucros ou resultados a serem distribuídos retira da verba paga sua característica essencial, a recompensa pelo esforço conjunto entre capital e trabalho para o alcance das metas. Não basta que a negociação já tenha sido iniciada, pois somente a assinatura do acordo pelas partes envolvidas (representantes da empresa e dos empregados e sindicato) é capaz de produzir os efeitos a que se propõe. Nada impediria que as negociações iniciadas poderiam se amoldar de forma diferente por ocasião da assinatura. Ademais, as negociações prévias são realizadas somente entre os representantes da empresa e empregados, e somente o acordo devidamente assinado é levado ao conhecimento de todos os trabalhadores da empresa e produz a segurança jurídica esperada. Tendo a PLR a finalidade de incentivar o trabalhador a realizar e oferecer à empresa um aumento de produtividade que exceda ao rotineiramente esperado, impõe-se que o acordo tem que ser assinado antes mesmo do período de apuração, para que todos os trabalhadores saibam, com precisão, o quê, como, quando, quanto precisam fazer, para auferir o ganho patrimonial que lhe é prometido por intermédio do plano ajustado. Deverão conhecer, inclusive, antes do período de apuração, quanto irão ganhar com esforço adicional, para que possam decidir se vale ou não a pena se empenhar de maneira excessiva ao trabalho ordinariamente empregado. Fl. 840DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 No presente caso, os tais regulamentos específicos, foram assinados após o período de apuração, ou seja, quando as metas que ainda estavam pendentes de aprovação já tinham sido cumpridas. Logo, não há como se acatar os argumentos do recorrente, estando correto o procedimento fiscal, que apurou as contribuições previdenciárias devidas incidentes sobre os valores pagos a título de participação nos lucros sem assinatura prévia do acordo. Tais valores são os descritos no Relatório de Lançamentos – RL, fl. 37, na competência 09/2003 (PLR campanhas). PAGAMENTOS EFETUADOS EM PERIODICIDADE INFERIOR A UM SEMESTRE CIVIL, OU MAIS DE DUAS VEZES NO MESMO ANO CIVIL Da análise do Relatório de Lançamentos – RL, fl. 37, somente se verifica lançamento de “pagamento mais de 2 vezes no mesmo ano” nas competências 01/03, 03/03, 05/03, 09/03, 01/04, 03/04, 04/04 e 09/04. A empresa alega que os pagamentos ordinários da PLR acontecem em março e setembro de cada ano, mas que por força de CCT, teve que complementar o valor mínimo em 01/2003, 01/2004 e 01/2005 (esta última competência não integra o período fiscalizado), nos valores de R$ 780,00 (2002), R$ 950,00 (2003) e R$ 750,00 (2004). Vê-se, portanto, que não há justificativa para os pagamentos realizados em 05/03 e 04/04, não sendo eles objeto de recurso. Para os funcionários que receberam valores em tais competências foram feitos quatro pagamentos no mesmo ano civil (doc. 10, fls. 89/106). Verificando-se o doc. 10, fls. 89/106, observa-se que a fiscalização verificou quais funcionários receberam valores mais de duas vezes no ano civil e apurou todo o valor recebido, nas competências em que houve pagamento de PLR três ou quatro vezes no ano. Não é possível, em tal documento, confirmar a tese apresentada pela recorrente. Não foram juntadas aos autos as CCTs, não sendo possível confirmar o argumento trazido. Ademais, não basta os dois exemplos apresentados no recurso. Para a confirmação dos valores seria necessário que a recorrente apresentasse planilha contendo o nome do segurado, o valor devido a título de PLR em cada semestre de cada ano, o valor pago em setembro, a diferença devida conforme CCTs em janeiro, o valor devido em março, e o valor pago em março em virtude da diferença paga em janeiro. Sem a discriminação dos valores, impossível acatar o argumento apresentado, pois não há como proceder a eventual retificação do lançamento. Desta forma, correto o procedimento fiscal que apurou as contribuições devidas relativas aos pagamentos de PLR mais de duas vezes no ano para um mesmo empregado, hipótese que está em desacordo com a lei. PAGAMENTOS A DIRETORES ADJUNTOS E EXECUTIVOS SEM PLANOS FORMALIZADOS Alega a recorrente que em relação aos pagamentos de PLR a diretores adjuntos e executivos, eles são empregados da empresa e a Lei 10.101/2000 não exige planos de PLR específicos para cada um dos diferentes cargos existentes em uma empresa. Fl. 841DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 A fiscalização informa que a empresa possuía plano geral para o pagamento de PLR para o qual se verificou a legalidade do plano. Desta forma, em relação ao plano geral, procede o argumento da recorrente no sentido que os diretores adjuntos e executivos são empregados, fazendo jus ao recebimento de referida PLR. Porém, a fiscalização também relata que além do plano geral, havia anexos com companhas exclusivas e com metas próprias e semestrais para determinados setores da empresa. Como exemplo, foram juntados dois anexos contendo as campanhas exclusivas às fls. 79/84 (doc. 8) e às fls. 85/89 (doc. 9), nos quais consta, no art. 2º de ambos, que são elegíveis a tais pagamentos, exclusivamente, coordenadores e peritos no primeiro, e gerentes de sucursais no segundo. Vê-se, portanto, que estes anexos com campanhas exclusivas foram confeccionados para determinados setores da empresa. No caso dos diretores adjuntos e executivos, informa a fiscalização (item 31 do relatório fiscal) que não havia nenhum plano anexo com as referidas campanhas que os contemplassem. Portanto, não havendo anexo com previsão de campanhas exclusivas para diretores adjuntos e executivos, qualquer valor recebido além do plano geral, é considerado remuneração, estando correto o procedimento fiscal que apurou as contribuições relativas a tais valores na competência 09/2004. PREVIDÊNCIA PRIVADA No caso da previdência complemenar, o art. 28, § 9º, assim prevê: Art. 28. [...] § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: [...] p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; Afirma a fiscalização que a empresa possui um Plano de Previdência Complementar fechado, disponível a totalidade se seus empregados e diretores que dispõe sobre as normas e valores a serem pagos pelos segurados e pela empresa. Constatou-se que a empresa realizou contribuições adicionais ao plano de previdência complementar que eram utilizadas para pagamentos de bônus para diretores e empregados e desvalorização cambial para contratos de estrangeiros vinculados a moedas estrangeiras. Estes valores pagos a título de contribuições especiais foram considerados como salários de contribuição, considerando-se pró-labore quando pago aos diretores estatutários e salário quando pago a segurados empregados. Conforme documentos juntados aos autos, no doc. 4 à fl. 67, na descriminação da despesa realizada consta, além dos valores próprios para o financiamento da previdência complementar fechada, os valores pagos de “bônus extras” e “desv. Cambial/remuneração”. Nos Fl. 842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 doc. 5, 6 e 6-A, fls. 68/70, há o demonstrativo da abertura das despesas relativas a tais pagamentos, e a partir da competência 11/02 (não decadente) consta a descrição “pg. Seg vida”. Alega a recorrente que em determinados períodos e a determinados trabalhadores efetuou pagamento de PLR por meio de depósitos em planos de previdência privada, objetivando estimular o trabalhador a capitalizar seus rendimentos. Tal alegação não tem o condão de afastar o lançamento, ao contrário, importa em sua manutenção, pois além de reconhecidamente não se tratar de valores pagos ao programa de previdência complementar, mesmo que fosse PLR, não é possível verificar a adequação dos valores pagos aos planos da empresa. O disposto na Lei 8.212/91, art. 28, § 9º, alínea 'p', deve ser analisado em conformidade com o que determina a LC 109/01, artigos 16 e 19. Sobre a previdência complementar, a CR/88, no art. 202, assim dispõe: Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (grifo nosso) § 1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos. § 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. Vê-se, portanto, que o regime de previdência privada deve estar baseado na constituição de reservas que garantam o benefício de caráter previdenciário contratado. Se assim o for, as contribuições vertidas pelo empregador (patrocinador do plano) não integram a remuneração, logo, não são base de cálculo de contribuição previdenciária. A LC 109/01, no que tange a previdência complementar, dispõe que: Art. 1 o O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, é facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal, observado o disposto nesta Lei Complementar. (grifo nosso) Art. 2 o O regime de previdência complementar é operado por entidades de previdência complementar que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário, na forma desta Lei Complementar. (grifo nosso) [...] Art. 16. Os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores. § 1 o Para os efeitos desta Lei Complementar, são equiparáveis aos empregados e associados a que se refere o caput os gerentes, diretores, conselheiros ocupantes de cargo eletivo e outros dirigentes de patrocinadores e instituidores. [...] Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar. Fl. 843DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art202 Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 Parágrafo único. As contribuições referidas no caput classificam-se em: I - normais, aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e II - extraordinárias, aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal. Vê-se então que não há previsão legal para o pagamento de valores além dos estabelecidos no plano que estejam de acordo com o citado art. 19 e ainda, somente para alguns trabalhadores específicos, com valores e períodos aleatórios. Qualquer valor pago por intermédio do plano de previdência complementar, sem a destinação específica de formação de reservas, conforme previsto na lei e regulamento do plano, ou seja, valores estes desvinculados do plano, retira, por completo, o caráter previdenciário do valor pago, configurando, como bem demonstrou a fiscalização, que o plano foi usado para remunerar trabalhadores. Logo, correto o procedimento fiscal que apurou as contribuições relativas aos citados valores pagos a título de previdência complementar fechada. VALORES PAGOS A TÍTULO DE DESVALORIZAÇÃO CAMBIAL Conforme descrito no tópico anterior, a fiscalização informa que foi utilizado o plano de previdência complementar para o pagamento de desvalorização cambial para contratos de estrangeiros vinculados a moedas estrangeiras. Logo, qualquer lançamento referente a tais pagamentos estão lançado no levantamento PP. Argumenta a recorrente que os valores foram pagos ao Sr. César Garcia Gonzalez e que ele não está vinculado ao RGPS, pois entende ser necessário o ânimo definitivo de residência no país. Informa que sua permanência no Brasil se encerrou em 20/9/02. No caso, não há como prevalecer o argumento do recorrente. A Lei 8.212/91 dispõe que: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; A situação do trabalhador que preta serviço no Brasil a empresa sediada no Brasil se adequa à citada alínea ‘a’ do inciso I do art. 12, acima citado. Não há como ser enquadrado nas alíneas ‘c’ a ‘f’ de referido inciso, pois estes tratam de situações diferentes. Desta forma, não é necessário o arguido “ânimo definitivo de residência no país”. Ademais, havendo convênio de cooperação previdenciária entre o país de origem do trabalhador e o Brasil, o período de contribuição para o RGPS é reconhecido como tempo de contribuição no outro país, sendo equivocada a afirmativa de que “nunca vai usufruir dessas contribuições”. Acrescente-se que, como bem identificou a DRJ, fl. 581, a própria empresa reconhecida o Sr. César Garcia Gonzalez como seu empregado e realizava as contribuições referentes a ele. Desta forma, os argumentos apresentados pela recorrente não são capazes de infirmar o lançamento. Fl. 844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 Observa-se que a empresa informa que a permanência do Sr. César no Brasil se encerrou em 20/9/02, o que se confirma no documento de fl. 581, no qual consta que a última remuneração ocorreu em 09/2002. Desta forma, considerando a declaração de decadência da obrigação principal até a competência 11/02, os valores pagos a tal trabalhador já teriam sito excluídos no presente processo. Contudo, optou-se por avaliar o mérito, considerando o auto de infração por descumprimento de obrigação acessória conexo ao presente processo. COOPERATIVAS DE TRABALHO O Supremo Tribunal Federal, por meio do RE nº 595.838, julgado em 23/4/14, julgou inconstitucional a cobrança da contribuição de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, sob a sistemática do art. 543-B do CPC, nos seguintes termos: EMENTA Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição Previdenciária. Artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor Bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Artigo 195, § 4º, CF. 1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços. 2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico “contribuinte” da contribuição. 3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. 4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição. 5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. (RE 595838, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 07-10-2014 PUBLIC 08-10-2014) Assim, por força do Regimento Interno do CARF (RICARF), art. 62, § 1º, II, 'b', as decisões definitivas de mérito julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática do art. 543-B da Lei 5.869/73, devem ser seguidas e reproduzidas pelos conselheiros: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: Fl. 845DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: [...] b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Sendo assim, devem ser excluídos os lançamentos efetuados com base na Lei 8.212/91, art. 22, IV, ou seja, os valores lançados no levantamento COO. JUROS - SELIC Quanto à utilização da taxa Selic, a matéria encontra-se sumulada pelo CARF: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. RELAÇÃO DE CO-RESPONSÁVEIS Esclarece-se que a relação de co-responsáveis anexada aos autos não objetiva incluir os diretores no pólo passivo do lançamento fiscal, como entende a recorrente. A matéria também se encontra sumulada pelo CARF: Súmula CARF nº 88: A Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o"Relatório de Representantes Legais - RepLeg"e a"Relação de Vínculos -VÍNCULOS", anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. RFFP Quanto à representação fiscal para fins penais - RFFP, não cabe a este órgão julgador qualquer manifestação. A Súmula CARF nº 28 (vinculante) dispõe que: O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, rejeitar a preliminar e dar-lhe provimento parcial para declarar a decadência do crédito tributário apurado até a competência 11/2002 e excluir os valores lançados no levantamento COO, relativo a cooperativas de trabalho. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Voto Vencedor Fl. 846DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 Conselheiro Matheus Soares Leite – Redator Designado Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, na hipótese vertente, no tocante ao levantamento PR, relativos ao PLR campanhas e em relação aos valores pagos dentro da periodicidade prevista em lei. Ao que se passa a analisar. PROGRAMAS DE METAS E RESULTADOS NÃO PACTUADOS PREVIAMENTE Pois bem. A Participação nos Lucros e Resultados PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7º, inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho. Somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação específica artigo 28, § 9º, alínea “j”, da Lei nº 8.212/91, mais precisamente MP nº 794/1994, c/c Lei nº 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados. Levando em consideração o período remanescente do lançamento, em razão da ocorrência da decadência parcial do crédito tributário, no caso dos autos, o voto da Ilma. Conselheira Relatora para afastar a legalidade dos pagamentos efetuados a título de Participação nos Lucros e Resultados (PLR Campanhas), foi ancorado no entendimento, segundo o qual, a assinatura do acordo teria sido realizada em data posterior ao período de apuração dos lucros ou resultados. Contudo, entendo de modo diverso. Pois bem. A começar, ressalto que a Lei n° 10.101/2000, em seu artigo 2º, § 2º, exige que os programas de metas, resultados e prazos, sejam pactuados previamente, e não que tais programas sejam formalizados previamente, como equivocadamente entendeu a decisão a quo. Nesse desiderato, a data de assinatura do acordo coletivo não possui o condão de desnaturar a validade do acordo realizado, tampouco retira a natureza jurídica do pagamento da rubrica, pois a legislação que regulamenta o PLR não veda que a negociação quanto à distribuição do lucro seja concretizada e formalizada após ao período de apuração dos lucros ou resultados, embora o início das tratativas deva preceder ao pagamento. Tem-se, pois, que é da essência do instituto da participação nos lucros ou resultados que a assinatura do termo de ajuste preceda os fatos que se propõe a regular, incentivando, desse modo, o alcance de lucros ou resultados pactuados previamente. Contudo, a prévia formalização dos termos do acordo, antes de iniciado o período de aferição, é prática limitada pelo mundo real, o que impõe certa flexibilidade na análise dos fatos, para não chegar ao ponto de inviabilizar a aplicação do instituto. A propósito, não há determinação na Lei 10.101/00 sobre quão prévio deve ser o ajuste e principalmente, prévio a quê. Com o fito de dar maior concretude ao direito Fl. 847DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 constitucionalmente garantido da participação do empregado nos resultados da empresa, entendo que a exigência de que os programas sejam pactuados previamente, deve ser interpretada no sentido de que os trabalhadores tenham ciência dos resultados a serem alcançados e que permita que se infira que o ajuste entre as partes foi construído com a devida discussão e busca dos interesses comuns que culminaram no acordo coletivo firmado. Em resumo, o entendimento deste Relator é no sentido de que os “acordos” firmados no ano de apuração e, inclusive, mesmo após o final do período de apuração, são válidos e obedecem aos ditames legais, sendo possível ponderar, ante ao caso concreto, a exigência da pactuação prévia, sobretudo quando restar demonstrado, nos autos, que as tratativas de negociação eram anteriores, com antecedência razoável e capaz de demonstrar que os trabalhadores tinham ciência dos resultados a serem alcançados e que permita que se infira que o ajuste entre as partes foi construído com a devida discussão e busca dos interesses comuns que culminaram no acordo coletivo firmado. O que, in casu, entendo restar preenchido. A meu ver, a documentação acostada pelo recorrente bem demonstra que as tratativas eram anteriores ao período de apuração, sobretudo levando em consideração que a estipulação e negociação dos planos ocorria com certa constância, em diversos anos-calendário. Entendo, pois, que estou comprovado documentalmente pelo Recorrente (cópia das comunicações, via e-mail, mantidas entre o Recorrente, os seus empregados que integravam a comissão de PLR e o representante sindical dos trabalhadores), que os programas de metas e resultados foram pactuados e divulgados no começo de cada ano civil, antes da sua formalização/assinatura. Em outras palavras, a documentação apresentada pelo Recorrente demonstra que foi realizada a negociação dos termos do programa de metas e resultados com a comissão de seus empregados (integrada por um representante sindical). As negociações dos programas de metas foram balizadas nos programas dos anos anteriores, mediante proposta de alterações no seu conteúdo, não ocorrendo grandes modificações capazes de influenciar o comportamento dos seus trabalhadores ou de configurar desconhecimento das regras estabelecidas para o pagamento da PLR. Reforça essa assertiva, o fato de que o representante do sindicato que integrava a comissão de empregados assinou os programas de metas e resultados sem se opor a qualquer dispositivo ali contido, não obstante tal expediente ter ocorrido após a efetiva negociação dos seus termos. Sobre o tema, com intuito de complementar o raciocino, peço vênia para colacionar excertos extraídos do voto proferido pelo Ilustre Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, no Acórdão n° 2202-005.195, que somam ao entendimento aqui esposado: (...) Destaco que a famigerada "PLR" é sinônimo de "participação nos lucros" ou de "participação nos resultados", sendo verdadeiro afirmar que a vertente paga com base em "lucros" tem um caráter aproximado das "gratificações de desempenho"3 e a lastreada nos "resultados" se assemelha aos "prêmios por desempenho"4. Para a doutrina jus trabalhista a gratificação independeria de fatores ligados ao empregado, enquanto o prêmio, para que o empregado fizesse jus a ele, dependeria do seu próprio esforço. Rememore-se, igualmente, que, a despeito de se exigir negociação, que pressupõe, então, seja subscrita e, por conseguinte, devidamente formalizada, questões práticas do cotidiano das relações sociais esperadas na média das situações concretas impõem, corriqueiramente, a sua celebração durante o período aquisitivo em curso. A razoabilidade e proporcionalidade devem prevalecer, inclusive por serem corolários lógicos do devido processo legal substantivo, sendo certo que as negociações, por vezes, são complexas e envoltas por vários atores sociais, verbi gratia, entes sindicais, Fl. 848DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 empregados e empregadores, podendo, inclusive, resultar em impasse, hipótese em que a lei prevê os meios de solução (Lei 10.101, art. 4.º). Deste modo, à guisa de complementação, cabe anotar que, se a PLR acordada tem por base "lucros", como, por exemplo, a pessoa jurídica alcançar um determinado "índice de lucratividade", em verdade, como não é possível exigir condutas predefinidas que diretamente contribuam para alcançar o índice almejado, pois atingir o indicador de lucratividade nem sempre vai depender de um específico comportamento volitivo do trabalhador, considerando que inúmeros aspectos, fatores e situações concretas podem interferir na lucratividade, independentemente do agir humano e da própria vontade dos agentes econômicos, não se pode ser tão rigoroso em relação ao prazo da concretização final da negociação da PLR durante o exercício. Neste tipo de negociação prevalece, com mais ênfase, a integração do capital e do trabalho. Por sua vez, se a PLR acordada tem por base "resultados", pode-se esperar que o trabalhador atinja metas e marcas previamente ajustadas, alcançando resultados concretos, ainda que departamentalizados ou setorizados, precisando conhecer com antecipação sua metas, tarefas e encargos, devendo-se exigir que a negociação seja concretizada mais celeremente, especialmente frente ao período aquisitivo de referência, malgrado se reconheça que, muitas vezes, os planos se repetem no tempo, todavia a mera expectativa de renovação não pode sobrepujar a efetiva renovação em razoável periodicidade. Por isso, neste tipo de negociação, o destaque é o incentivo à produtividade, sempre importando, mesmo em renovações, o restabelecimento de metas, sendo secundária a integração capital e trabalho. (...) Em outras palavras, o verbete "pactuados previamente" está conectado unicamente com "programas de metas, resultados e prazos", ademais, penso que a expressão sequer esteja associada diretamente ao caput, quiçá, do ponto de vista hermenêutico, signifique que, para os fins da negociação do direito social à PLR, possa ser utilizado programas de metas, resultados e prazos já existentes, já pactuados, já em vigor, pois, não raro, as empresas possuem programas de metas em constante fluxo contínuo, tanto que é bem comum se observar a repetição dos planos de resultados firmados com supedâneo na Lei 10.101. De toda sorte, malgrado este raciocínio antecedente, a lei impõe instrumento negociado, pelo que penso, em ponderação e como minha posição efetiva, que é, ao menos, razoavelmente esperado que este instrumento negociado esteja formalizado previamente, podendo-se, repito, "ponderar" a data de sua concretização, avaliando-se integrativamente elementos, tais como, período de negociação, colaboração das partes, ou eventuais negativas sindicais, deliberações, publicação de convocação, existência de assembleia etc. Logo, ao contrário do entendimento esposado pela Ilma. Conselheira Relatora, entendo que devem ser excluídos do lançamento os valores lançados no levantamento PR, relativos ao PLR campanhas. PAGAMENTOS EFETUADOS EM PERIODICIDADE INFERIOR A UM SEMESTRE CIVIL, OU MAIS DE DUAS VEZES NO MESMO ANO CIVIL Para além do exposto, em relação aos pagamentos efetuados em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil, o entendimento da Ilma. Relatora, foi no sentido de que a irregularidade contaminaria todos os pagamentos, não apenas os que excederam a periodicidade estipulada na legislação. Contudo, entendo de modo diverso. A legislação é clara ao dispor que os pagamentos feitos a título de PLR em periodicidade inferior a um semestre civil e/ou mais de dois pagamentos no mesmo ano civil, caracterizam violação do critério de periodicidade de pagamentos, conforme previsto no § 2º, do artigo 3º, da Lei nº 10.101/2000. A propósito, o objetivo da norma é evitar que haja um Fl. 849DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 2401-009.841 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.003147/2007-45 desvirtuamento no pagamento da PLR, de modo que seja pago tal qual um salário em bases mensais, bimestrais ou trimestrais. Contudo, havendo pagamento em desacordo, entendo que devem ser computadas na base de cálculo das contribuições previdenciárias somente as parcelas ulteriores: a partir da segunda parcela na periodicidade semestral; a partir da terceira parcela, se periodicidade anual. Em outras palavras, quando se observa que o sujeito passivo não cumpriu a periodicidade legal para pagamento da PLR, deve-se tributar apenas as parcelas pagas em desconformidade com a Lei 10.101/2000. Assim, não há como desconsiderar os pagamentos que obedeceram à periodicidade legal, motivo pelo qual, devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária as parcelas que respeitaram a previsão contida no § 2º, do artigo 3º, da Lei nº 10.101/2000. Logo, ao contrário do entendimento esposado pela Ilma. Conselheira Relatora, entendo que devem ser excluídos do lançamento, os valores pagos dentro da periodicidade semestral (mantidos os excedentes a duas vezes no ano). Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar a preliminar e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de: a) reconhecer a decadência até a competência 11/2002; b) excluir os valores lançados no levantamento COO, relativo a cooperativas de trabalho; e c) excluir os valores lançados no levantamento PR, relativos ao PLR campanhas e os valores pagos dentro da periodicidade semestral (mantidos os excedentes a duas vezes no ano). É como voto. (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite Fl. 850DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 12448.902529/2013-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 PROVAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO De acordo com a legislação, a manifestação de inconformidade mencionará, dentre outros, os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A mera alegação sem a devida produção de provas não é suficiente para conferir o direito creditório ao sujeito passivo e a consequente homologação das compensações declaradas. A produção de provas é facultada das partes, mas constitui-se em verdadeiro ônus processual, porquanto, embora o ato seja instituído em seu favor, não o sendo praticado no tempo certo, surgem consequências gravosas, dentre elas a perda do direito de o fazê-lo posteriormente, pois nesta hipótese, opera-se o fenômeno denominado de preclusão temporal.
Numero da decisão: 3302-011.668
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente o conselheiro Vinicius Guimaraes, substituído pelo conselheiro Paulo Regis Venter.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO De acordo com a legislação, a manifestação de inconformidade mencionará, dentre outros, os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A mera alegação sem a devida produção de provas não é suficiente para conferir o direito creditório ao sujeito passivo e a consequente homologação das compensações declaradas. A produção de provas é facultada das partes, mas constitui-se em verdadeiro ônus processual, porquanto, embora o ato seja instituído em seu favor, não o sendo praticado no tempo certo, surgem consequências gravosas, dentre elas a perda do direito de o fazê-lo posteriormente, pois nesta hipótese, opera-se o fenômeno denominado de preclusão temporal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente o conselheiro Vinicius Guimaraes, substituído pelo conselheiro Paulo Regis Venter. Relatório Como forma de elucidar os fatos ocorridos até a decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, colaciono o relatório do Acórdão recorrido, in verbis: Tratam os autos da Declaração de Compensação nº 37912.38214.111111.1.3.04-9261, transmitida eletronicamente em 11/11/2011, com base em créditos relativos à Contribuição para o PIS/Pasep.. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 90 25 29 /2 01 3- 12 Fl. 863DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.668 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.902529/2013-12 A contribuinte declarou no PER/DCOMP a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior, cujo DARF apresenta as seguintes características: (...) A partir das características do DARF foi identificado que o referido pagamento havia sido utilizado integralmente para extinção de outros débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para ser utilizado na compensação declarada. Assim, em 04/04/2013, foi emitido eletronicamente o Despacho Decisório (fl. 8), cuja decisão não homologou a compensação declarada por inexistência de crédito. Cientificado dessa decisão em 16/04/2013, bem como da cobrança dos débitos confessados na Dcomp, o sujeito passivo apresentou em 16/05/2013, manifestação de inconformidade às fls. 13 e 14, acrescida de documentação anexa. Em suma, a contribuinte enfatiza a existência do crédito pleiteado. Esclarece que teria declarado originalmente na DCTF e no Dacon do período débito em valor inferior ao devido e que, posteriormente, teria retificado o Dacon para demonstrar a existência do crédito alegado. Ao final, requer a reforma do Despacho Decisório para reconhecer o crédito declarado no PER/DCOMP objeto dos autos. A 4ª Turma da DRJ em Brasilia (DF) julgou a manifestação de inconformidade improcedente, nos termos do Acórdão nº 03-69.814, de 17 de dezembro de 2015, cuja ementa foi vazada nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2005 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A compensação de crédito líquido e certo do sujeito passivo somente pode ser autorizada nas condições e sob as garantias estipuladas em lei; no caso, o crédito pleiteado é inexistente. Manifestação de inconformidade improcedente Irresignado com a decisão da primeira instância administrativa, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário ao CARF, no qual repisa boa parte da manifestação de inconformidade, inovando apenas nos seguintes pontos: a) Que a Recorrente é uma empresa que presta exclusivamente serviços de reboque de embarcação, sob a intermediação obrigatória de uma agência de navegação, também denominada agência marítima, por força do § 2 o , do art. 4 o , da IN RFB N° 800/2007, às empresas transportadoras marítimas (armadores) sediadas e domiciliadas no exterior, cujas embarcações são oriundas do estrangeiro e que atracam em diversos portos brasileiros para importação e exportação de mercadorias. São serviços prestados a pessoas jurídicas domiciliadas no exterior e que geram ao País ingresso de divisas. Assim, todos os pagamentos oriundos do exterior recebidos pela Recorrente em decorrência desses serviços não estão afetados pela contribuição em causa, pois a origem do crédito decorre de receitas auferidas na prestação de serviços para pessoa jurídica domiciliada no exterior e, consequentemente, culminando com o ingresso de divisas no território nacional. Assim, consoante inciso II, Fl. 864DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.668 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.902529/2013-12 do art. 6 o , da Lei n° 10.833/03 e inciso II do art. 5°, da Lei n° 10.637/02, na redação dada pelo art. 21° da Lei 10.865/04 e ainda pela IN SRF n° 247, de 21 de novembro de 2002, não incidem a contribuição para o PIS/PASEP e para a COF1NS sobre as receitas oriundas de serviços prestados a pessoas jurídicas domiciliadas no exterior, no caso em tela transportadores estrangeiros; b) Que os serviços de reboque de embarcações firmados entre a Recorrente e os transportadores estrangeiros, possuem a figura, como já referido, do interveniente denominado agente marítimo, que representa o transportador estrangeiro no Brasil, intervindo na contratação e repassando os pagamentos dos serviços prestados. Com efeito, esses pagamentos não geram a incidência do PIS e da COFINS, por serem receitas oriundas do exterior com o consequente ingresso de divisas no País e, por via de consequência, podem ser excluídos da DCTF se indevidamente lançados; c) Que resta comprovado o direito da Recorrente ao crédito decorrente da não incidência do PIS e da Cofins sobre a receita oriunda da prestação de serviços de agenciamento marítimo ao transportador estrangeiro, pessoa jurídica domiciliada no exterior, cujo pagamento configura efetivo ingresso de divisas no País. Termina petição requerendo o acolhimento do recurso para fins de reconhecer a existência de créditos em favor da recorrente e a consequente homologação da declarações apresentadas. Alternativamente, requer a realização de perícia para a confirmação do direito alegado. É o breve relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator. O recurso é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, de forma que dele conheço e passo à análise do mérito. Diligência O pedido de diligência deve ser indeferido, pois como já se pronunciou a decisão de piso, o ônus da prova, nas situações em que temos o requerimento de restituição e compensação de créditos supostamente indevidos, recai sobre o sujeito passivo, sendo certo que, não há que se falar em obrigatoriedade de diligência por parte da autoridade fiscal, uma vez que toadas as provas documentais deveriam ter sido apresentadas junto com a manifestação de inconformidade da recorrente. Devemos ter em mente que não é cabível a realização de diligência para suprir prova que deveria ter sido apresentada em manifestação de inconformidade, vale dizer, o procedimento de diligência não se afigura como remédio processual destinado a suprir a injustificada omissão probatória daquele sobre o qual recai o ônus do prova. Certo é que não podemos deixar de observar que existem regras processuais claras, que regem o contencioso administrativo, regulando a instrução probatória, não cabendo ao julgador afastar tais regras em face de aplicação indevida de eventuais princípios. Assim, a aplicação de princípios como aquele do formalismo moderado ou da verdade material não deve Fl. 865DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.668 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.902529/2013-12 abrir caminho para o afastamento de regras que servem para a concretização de outros princípios jurídicos, sobretudo, os processuais. Pelo exposto nego a diligência pleiteada. Mérito A instância a quo, utilizou como razão de decidir a falta de provas do direito creditório, de acordo com trecho do voto condutor do acórdão recorrido, verbis: As informações prestadas à RFB por meio de declarações ou demonstrativos previstos na legislação (DCTF, DIPJ, Dacon ou PER/DCOMP) situam-se na esfera de responsabilidade do próprio contribuinte, a quem cabe demonstrar, mediante adequada instrução probatória dos autos, os fatos eventualmente favoráveis às suas pretensões, consoante disciplina instituída pelo já citado artigo 16, inciso III, do PAF. Dessa forma, na hipótese de ter ocorrido erro no valor do débito confessado na DCTF, esta circunstância deveria ter sido documentalmente provada pela interessada por ocasião da apresentação da manifestação de inconformidade. No caso em concreto, a manifestante não juntou nos autos documentação hábil para infirmar a motivo que levou a autoridade fiscal competente a não homologar a compensação ou comprovar inclusão indevida de valores na base de cálculo, erro material na apuração da contribuição e reduções de valores da base de cálculo de débito confessado em DCTF. Assim, uma vez não comprovada nos autos a existência de direito creditório líquido e certo do contribuinte contra a Fazenda Pública passível de compensação, não há o que ser reconsiderado na decisão dada pela autoridade administrativa.. Convém mencionar que a recorrente em sua manifestação de inconformidade não identificou o motivo do erro no preenchimento da DCTF, e acostou apenas cópias da DCTF retificadora e da Per/Dcomp. Em sede de recurso voluntário, a recorrente alegou que o erro no preenchimento da DCTF se deu em virtude da inclusão dos valores referentes a serviços prestados a pessoas jurídicas domiciliadas no exterior e que geram ao País ingresso de divisas. Apresentou como provas os contratos de câmbio que comprovam o ingresso de divisas no País oriundas do exterior, a Solução de Consulta n° 185, de 28/06/2007, a Memória do Crédito, a relação de Notas Fiscais, o Razão Contábil, Dacon, Guias de Recolhimento, DCTF original e retifícadora e a Lista das Bandeiras dos Navios Estrangeiros rebocados pela Recorrente. Pela luz da legislação processual brasileira, quer judicial ou administrativa, é defeso às partes apresentar prova documental em momento diverso do estabelecido na norma processual - no do Processo Administrativo Fiscal na data da apresentação da impugnação/manifestação de inconformidade – a menos que (§ 4º do art. 16 do Decreto 70.235/1972): a) Fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Analisando os autos, verifica-se que a situação fática não se enquadra em nenhuma das hipóteses enumeradas acima. De outro lado, não se pode olvidar que a produção de provas é facultada às partes, mas constitui-se em verdadeiro ônus processual, porquanto, embora o ato seja instituído em seu Fl. 866DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.668 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12448.902529/2013-12 favor, não o sendo praticado no tempo certo, surge para a parte consequências gravosas, dentre elas a perda do direito de fazê-lo posteriormente, pois nesta hipótese, opera-se o fenômeno denominado de preclusão, isto porque, o processo é um caminhar para frente, não se admitindo, em regra, realização de instrução probatória tardia, pertinente a fases já ultrapassadas. Daí, não tendo sido produzida a tempo, em primeira instância, não se admite que se faça em fases posteriores, sem que haja justificativa plausível para o retardo. Noutro giro, que o princípio da verdade material não é remédio para todos os males processuais; não pode nem deve servir de salvo conduto para que se desvirtue o caminhar para frente, o ordenamento e a concatenação dos procedimentos processuais - essência de qualquer processo administrativo ou judicial. Na realidade, a verdade material contrapõe-se ao formalismo exacerbado, presente no Processo civil, mas, de maneira alguma, priva o procedimento administrativo das necessárias formalidades. Daí se dizer que no Processo Administrativo Fiscal convivem harmonicamente os princípios da verdade material e da formalidade moderada. De sorte que se busque a verdade real, mas preservando as normas processuais que asseguram a segurança, a celeridade, a eficiência e o bom andamento do processo. Diante do exposto, e como não foram acostados, no momento processual previsto na legislação, elementos probatórios que identificassem e provassem o recolhimento indevido, nego provimento ao recurso em face da preclusão consumativa. É como voto. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Fl. 867DF CARF MF Documento nato-digital

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8945054 #
Numero do processo: 13227.900143/2013-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Aug 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 ÔNUS DA PROVA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGO 373, INCISO I DO CPC. Em processos decorrentes da não-homologação de declaração de compensação, deve o Contribuinte apresentar e produzir todas as provas necessárias, demonstrando de maneira inequívoca a liquidez e certeza de seu direito de crédito. No âmbito do processo administrativo fiscal, constando perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil a utilização integral do crédito para quitação de outro débito, o ônus da prova sobre o direito creditório recai sobre o contribuinte, aplicando-se o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil. MULTA CONFISCATÓRIA. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Súmula CARF nº 108).
Numero da decisão: 3402-008.754
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.748, de 24 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 13227.900137/2013-86, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Ariene D Arc Diniz e Amaral (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Ariene D Arc Diniz e Amaral.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ARTIGO 373, INCISO I DO CPC. Em processos decorrentes da não-homologação de declaração de compensação, deve o Contribuinte apresentar e produzir todas as provas necessárias, demonstrando de maneira inequívoca a liquidez e certeza de seu direito de crédito. No âmbito do processo administrativo fiscal, constando perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil a utilização integral do crédito para quitação de outro débito, o ônus da prova sobre o direito creditório recai sobre o contribuinte, aplicando-se o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil. MULTA CONFISCATÓRIA. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Súmula CARF nº 108). Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.748, de 24 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 13227.900137/2013-86, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Ariene D Arc Diniz e Amaral (suplente convocada), Thais de AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 22 7. 90 01 43 /2 01 3- 33 Fl. 88DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-008.754 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900143/2013-33 Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Ariene D Arc Diniz e Amaral. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Pedido de Ressarcimento de crédito da Contribuição para a Cofins Não Cumulativa – Mercado Interno. Realizada a análise, foi proferido Despacho Decisório Eletrônico, reconhecendo parte do direito creditório e, consequentemente, homologando parcialmente as compensações declaradas. A Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, julgada improcedente por unanimidade de votos, nos termos do v. Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília/DF, sendo os argumentos de defesa resumidos no respectivo relatório e os fundamentos da decisão demonstrados no voto condutor, dispensada a Ementa, nos termos do art. 2º da Portaria RFB nº 2.724, de 27 de setembro de 2017. A Contribuinte foi intimada do v. acórdão de primeira instância pela via postal, apresentando tempestivamente o recurso voluntário, pelo qual pediu o provimento para que seja reformada a decisão recorrida e conhecida a total improcedência da glosa realizada. Apresentado o recurso, o processo foi encaminhado para inclusão em lote e sorteado para julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1. Pressupostos legais de admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento. 2. Mérito Conforme relatório, versa o presente litígio sobre Pedido de Ressarcimento de crédito da Contribuição para a Cofins Não Cumulativa Fl. 89DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-008.754 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900143/2013-33 – Mercado Interno, neste processo referente às compensações declaradas nas PER/DCOMP 17540.78001.301012.1.5.11-6160, relativa ao pedido de ressarcimento/compensação do 1º Trimestre de 2010. O Despacho Decisório Eletrônico não homologou a compensação declarada no PER/DCOMP em referência, considerando que o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo. Informa a Recorrente em razões recursais que: i) Segundo relatório da atividade fiscal, o pedido de ressarcimento se baseia na possibilidade de o contribuinte sujeito ao regime não cumulativo compensar ou ressarcir os créditos calculados sobre insumos utilizados na produção de bens comercializados no mercado interno, com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não indecência de PIS/Cofins; ii) Verificou-se que houve deferimento da totalidade dos valores demonstrados pelo contribuinte em seus DACON. Entretanto, que os DACON foram posteriormente retificadas, na data de 30/10/2012, sendo que declarou créditos adicionais vinculados a receitas não tributadas no mercado interno, ora em discussão; iii) O Fisco entendeu que o direito creditório ainda se encontra sujeito à apuração de sua liquidez e certeza, eis que não houve nenhuma prova documental apresentada pelo contribuinte, a não ser meras cópias do despacho decisórios e dos recibos de entrega dos DACON retificadores. Após tecer considerações quanto aos aspectos legais e constitucionais sobre as Contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, bem como sobre o princípio da não cumulatividade, conceito de insumos, inaplicabilidade da Taxa Selic, impossibilidade de incidência de juros sobre a multa e aspecto confiscatório da multa, a Recorrente pediu pela improcedência da glosa realizada, porém não abordou sobre o ônus probatório utilizado como premissa pelo Ilustre Julgador a quo para manter o Despacho Decisório. Observo que a r. decisão recorrida teve como fundamento relevante para rejeitar a manifestação de inconformidade, a incidência do artigo 161 da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, que rege as normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, e condiciona o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios e à verificação da exatidão das informações prestadas, mediante escrituração contábil e fiscal. O ilustre Julgador a quo observou em seu r. voto que, no Demonstrativo de Detalhamento do Crédito, integrante do Despacho Decisório de fls. 14/17, verifica-se que houve deferimento da totalidade dos valores demonstrados pela Manifestante em seus DACON. Ocorre, no entanto, Fl. 90DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-008.754 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900143/2013-33 que os DACON considerados na análise foram posteriormente retificados, conforme relação extraída de consulta aos sistemas internos da Receita Federal do Brasil, com a inclusão de créditos adicionais vinculados a receitas não tributadas no mercado interno. Com isso, foi considerada a ausência de comprovação de os créditos adicionais estarem mesmo vinculados a receitas não tributadas no mercado interno, seja em relação à comprovação dos valores numéricos em si, seja em relação à comprovação de haver, de fato, saldo passível de ressarcimento. Observo que o DACON retificador foi transmitido em 30/10/2012, ou seja, antes do Despacho Decisório Eletrônico, emitido em 04/04/2013. Porém, da análise dos autos, verifico que, de fato, nenhuma comprovação do crédito incluído em retificação foi apresentada pela Contribuinte, que trouxe aos autos tão somente cópias dos despachos decisórios e dos recibos de entrega de tais demonstrativos. Com efeito, em razão da busca pela verdade material, sempre deverá prevalecer a possibilidade de apresentação de todos os meios de provas necessários para comprovação do direito pleiteado. Todavia, ainda que aplicada a verdade material para exaurir toda e qualquer dúvida sobre a realidade fática, não há como socorrer a parte que permaneceu inerte quanto ao seu ônus probatório. A Recorrente não demonstrou a mínima diligência em comprovar a liquidez e certeza do crédito pleiteado. Seja com a peça de impugnação ou até mesmo por ocasião da interposição do recurso voluntário, poderia ter instruído a defesa com escrituração contábil e fiscal que permita a verificação da exatidão das informações prestadas, o que não fez. Aplica-se o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil1, que atribui o ônus da prova ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Neste sentido, colaciono as decisões abaixo ementadas: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Data do Fato Gerador: 20/04/2007 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. 1 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Fl. 91DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-008.754 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900143/2013-33 (Acórdão nº 9303-007.218 – PAF nº 10840.909854/2011-86 – 3ª Turma da CSRF - Relator: Conselheiro Rodrigo da Costa Possas) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 30/04/2004 COMPENSAÇÃO. RECOLHIMENTOS INDEVIDOS DE COFINS/PIS. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO CREDITÓRIO. É ônus do contribuinte comprovar a liquidez e certeza de seu direito creditório, conforme determina o caput do art. 170 do CTN, devendo demonstrar de maneira inequívoca a sua existência. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE NEGADO. (Acórdão nº 9303-002.562 – PAF nº 10120.904658/2009-26 – 3ª Turma da CSRF - Relator: Conselheiro Rodrigo da Costa Possas) Portanto, está correta a decisão de primeira instância, motivo pelo qual deve ser mantida. Por fim, por incidência das Súmulas CARF nºs 2 2 e 108 3 , igualmente devem ser rejeitados os argumentos sobre a inaplicabilidade da Taxa Selic, impossibilidade de incidência de juros sobre a multa e aspecto confiscatório da multa. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator 2 Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. 3 Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Fl. 92DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-008.754 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13227.900143/2013-33 Fl. 93DF CARF MF Documento nato-digital

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7857548 #
Numero do processo: 10925.721977/2015-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 NULIDADE POR FALTA DE MOTIVAÇÃO NO LANÇAMENTO. FALTA DE PROVAS. A falta de provas circunstanciais do ilícito tributário gera nulidade do lançamento.
Numero da decisão: 1301-003.993
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. O Conselheiro Nelso Kichel acompanhou o voto da relatora pelas suas conclusões por entender que o lançamento deveria ter sido anulado por vício formal. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Bianca Felicia Rothschild - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Carlos Augusto Daniel Neto, Giovana Pereira de Paiva Leite, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild.
Nome do relator: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 NULIDADE POR FALTA DE MOTIVAÇÃO NO LANÇAMENTO. FALTA DE PROVAS. A falta de provas circunstanciais do ilícito tributário gera nulidade do lançamento.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. O Conselheiro Nelso Kichel acompanhou o voto da relatora pelas suas conclusões por entender que o lançamento deveria ter sido anulado por vício formal. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Bianca Felicia Rothschild - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Carlos Augusto Daniel Neto, Giovana Pereira de Paiva Leite, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild.

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FALTA DE PROVAS. A falta de provas circunstanciais do ilícito tributário gera nulidade do lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 72 19 77 /2 01 5- 81 Fl. 1832DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-003.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721977/2015-81 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. O Conselheiro Nelso Kichel acompanhou o voto da relatora pelas suas conclusões por entender que o lançamento deveria ter sido anulado por vício formal. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Bianca Felicia Rothschild - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Carlos Augusto Daniel Neto, Giovana Pereira de Paiva Leite, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild. Fl. 1833DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-003.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721977/2015-81 Relatório Inicialmente, adota-se parte do relatório da decisão recorrida, o qual bem retrata os fatos ocorridos e os fundamentos adotados até então: Contra a contribuinte acima qualificada foram lavrados os autos de infração de fls. 02/95, através dos quais foi constituído o crédito tributário referente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins e à Contribuição para o PIS/Pasep, referentes aos anos calendário de 2010, 2011 e 2012. De acordo com relato da autoridade fiscal constante do Relatório Fiscal da Descrição dos Fatos (fls. 97/112), parte integrante dos Autos de Infração constantes do presente processo, foi apurada omissão de receitas da atividade durante todo o período objeto da ação fiscal. A fiscalização constatou que o sujeito passivo sistematicamente não escriturava rendimentos de comercialização de seus produtos industrializados e, ainda, dissimulava as suas operações através de empresa de fachada, omitindo totalmente os seus resultados tributáveis do fisco federal, não escriturava em sua contabilidade a integralidade de sua movimentação econômico financeira, agindo com dolo cometendo fraude e/ou simulação na prática de operacionalizar suas vendas comerciais à margem do conhecimento do fisco federal. A ação fiscal foi aberta perante o contribuinte Transporte e Comércio Rosa Campos Ltda-EPP, CNPJ n° 11.508.759/0001-04, foi direcionada ao real proprietário, mantenedor e gestor dos recursos financeiros lá operacionalizados, e, portanto, estabelecido o histórico e verificadas as ações e condutas desse contribuinte, os lançamentos tributários se efetivaram perante o real contribuinte INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA, CNPJ N° 02.661.226/0001-69. O lançamento foi efetuado pelo regime de tributação pelo Lucro Presumido, tendo em vista ter sido esta a forma de tributação pela qual optou INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA em suas respectivas DIPJ. Qualificou-se a multa de ofício tendo em vista que as autoridades fiscais concluiram em decorrência dos exames expostos no mencionado Relatório Fiscal que a empresa TRANSPORTE E COMÉRCIO ROSA CAMPOS LTDA nunca existiu de fato sendo utilizada enquanto "fachada" para esconder operações comerciais de titularidade da empresa INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA,CNPJ 02.661.226/0001-69. Foram responsabilizadas solidariamente as pessoas físicas Marisete Piccoli Kroth e Isidoro Piccoli (responsabilidade solidária por excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto), nos termos do artigo 135,III do Código Tributário Nacional - CTN. Cientificados, o contribuinte e os responsabilizados solidários apresentaram impugnação conjunta às fls. 1502/154 , argumentando o que segue: Da decadência: Preliminarmente, argúi que o termo inicial decadencial seria novembro de 2010 e não junho de 2010, conforme pretendido pela autoridade fiscal, nos termos do §4° do artigo 150 do CTN, afirmando ter havido pagamento antecipado dos tributos. Portanto, Fl. 1834DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-003.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721977/2015-81 o prazo inicial da contagem da decadência seria novembro de 2010, jamais seria junho de 2010, conforme pretendido pela autoridade fiscal. Nulidade do Auto de Infração por equívoco do critério jurídico eleito para o lançamento: Neste tópico, os impugnantes alegam que o critério jurídico utilizado pela autoridade fiscal no sentido de que teria havido desrespeito à autonomia dos estabelecimentos industriais, erro na indicação do sujeito passivo e erro na identificação da matéria tributável (presunção sem o devido processo legal)(sic). Alegam que teria havido indevida desconsideração "de atos e/ou negócios praticados por pessoa jurídica legalmente constituída e, à época dos fatos, regular perante o erário" , estando todos os demais tópicos em discussão vinculados à desconsideração dos atos e negócios praticados pela empresa Transportes e Comércio Rosa Campos Ltda, em vista de que a autoridade fiscal alega que tal personalidade jurídica somente existia para atender os interesses da impugnante Indústria e Comércio de Bebidas Pinheirense Ltda. Argumenta que a desconsideração representaria "um lançamento fiscal por aferição indireta, técnica antielisiva, cujo dispositivo do Código Tributário Nacional sequer possui regulamentação por Lei Ordinária (artigo 116, §único, do Código Tributário Nacional)." Devendo ser aplicado subsidiariamente o disposto no Código Civil relativamente aos critérios para ser efetuada a desconsideração de pessoa jurídica: Abuso da personalidade jurídica; Desvio de finalidade e Confusão Patrimonial. Concluem não ter ocorrido nenhum dos referidos requisitos para que a Indústria Pinheirense e seus sócios pudessem ser responsabilizados pelos fatos geradores praticados pela Rosa Campos. Aduz que a Rosa Campos, à época dos fatos, possuía CNPJ próprio, sendo estabelecimento distinto da Pinheirense, tendo referida individualidade reconhecida pela própria Receita Federal ao ter declarado inaptidão do seu CNPJ apenas no ano calendário de 2014. Que a existência formal da pessoa jurídica, seus atos e negócios apenas poderiam ser desconsiderados mediante procedimento formal de modo a excluir do sistema normativo a existência jurídica da figura empresarial sob pena de expresso ferimento ao princípio da autonomia dos estabelecimentos empresariais, citando jurisprudência. Alega ter havido erro na identificação do sujeito passivo e que o rol do faturamento supostamente saído do estabelecimento industrializador sem nota fiscal e que daria lastro para o montante da receita considerada omitida, havia sido devidamente faturado pela empresa tida como de fachada (Rosa Campos), tendo a fiscalização se utilizado das Nfe daquela empresa para fundamentar seu raciocínio. Afirma que ao contrário do considerado pela autoridade fiscal, a empresa acima mencionada não era de fachada mas regularmente constituída e atuante no mercado de bebidas. Reforça sua afirmativa alegando que a Rosa Campos teria apresentado problemas fiscais bem depois do período fiscalizado conforme informação de inaptidão fiscal constante do relatório fiscal, aduzindo que se a Receita Federal havia declarado a sua inaptidão fiscal apenas em 2014 por meio do Ato Declaratório Executivo n° 153/2014, significaria que a fiscalização estaria apenas presumindo que a mesma estaria sendo utilizada única e exclusivamente para fins de evasão tributária. Alega que dessa forma, o lançamento não teria sido efetuado na forma prescrita pelo artigo 142 do Código Tributário Nacional, porquanto a Pinheirense não teria Fl. 1835DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-003.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721977/2015-81 praticado os negócios jurídicos declarados ao fisco pela Rosa Campos, de modo que a sua figuração como contribuinte decorreria de erro da autoridade lançadora que viciaria inteiramente o lançamento discutido. Pondera que de um lado as declarações prestadas pela Rosa Campos serviram para dar lastro ao montante lançado, porém, estas mesmas declarações não teriam sido suficientes "para permitir a segregação dos fatos a serem tributados e respeitada a autonomia dos estabelecimentos empresariais envolvidos." E que a autoridade fiscal havia apenas se baseado em presunção ao considerar que a Rosa Campos seria uma empresa de fachada utilizada indevidamente pela Pinheirense e que o havia feito "com base nos documentos obtidos perante a Receita Estadual do Estado de Santa Catarina, decorrente de informações cruzadas entre os entes arrecadadores." Alega, ainda, que a Fazenda Pública Estadual havia lavrado Notificações Fiscais contra Rosa Campos,"independentemente das supostas irregularidades encontradas na Pinheirense" e que no caso dos autos, teria havido erro "na indicação do sujeito passivo" o que provocaria nulidade do lançamento em lide. Conclui que a autoridade fiscal não havia conseguido provar que a empresa Rosa Campos serviria de fachada para a Pinheirense, não tendo comprovado a suposta confusão patrimonial. Equívoco na descrição da acusação fiscal Sob este tópico, os impugnantes alegam que não seria procedente a alegação de que teriam omitido receitas tributáveis "porque sequer procede a alegação de que não foram emitidas as notas fiscais necessárias para espelhar as operações sujeitas aos tributos imposto sobre produtos industrializados (sic)." Que a fiscalização havia chegado "ao absurdo de afirmar que a Pinheirense procedia à regular contabilização de suas receitas para evitar parte de suas receitas ao fisco." Reproduzindo o seguinte trecho do Relatório Fiscal da Descrição dos Fatos: As diferenças a serem lançadas referem-se aos valores recebidos e NÃO oferecidos à tributação, referentes às vendas NÃO contabilizadas no contribuinte INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS PINHEIRENSE LTDA, C^iPJ 02.661.226/0001-69, embora comprovada mente tais operações de vendas serem por sua conta, gestão e benefício. Segundo o ramo de atív idade do contribuinte, foi observado pela Fiscalização o MESMO percentual de presunção já corretamente aplicado na parte em que declarara ao Fisco, 8% (oito por cento) , Do exame a DCTF, notadamente, vê-se que a PINHEIRENSE se esmerou em declarar seus tributos em conformidade com sua DIPJ, SEM, contudo, reconhecer os valores integrais recebidos (auferidos) e que aqui se comprova ter usado a empresa ROSA CAMPOS como para tais operações comerciais na intenção de se eximir quanto à tributação de tais receitas. Alegam que a autoridade fiscal havia reconhecido "a regularidade fiscal da Pinheirense, porém, lhe desabona por tal procedimento. Portanto, não procede a alegação de omissão de receitas." Tal fato constituiria "erro na identificação da matéria tributável" o que imporia "a necessidade de cancelamento integral do lançamento fiscal discutido por sua absoluta impropriedade jurídica." Inexistência de responsabilidade pelo artigo 135JII, do Código Tributário Nacional: Os impugnantes em razão do exposto em sua peça impugnatória, alegam que "se sequer é possível a Pinheirense figurar no pólo passivo da relação jurídica tributária pretendida pelo auto de infração discutido, muito menos razão possui a Fl. 1836DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-003.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721977/2015-81 autoridade fiscal em arrolar os sócios da Pinheirense como responsáveis tributários pelo artigo 135,III do Código Tributário Nacional." 76, Tal premissa decorre da impossibilidade de se aplicar, pelo menos no caso em concreto, o artigo 135, III do Código Tributária Nacional, na tentativa de criar responsabilidade pessoa! dos sócios administradores da Pinheirense em face de negócios realizados por terceiros (Rosa Campos). 77. O equivoco na aplicação do artigo 135, III do Código Tributário Nacional e a tentativa de impor aos sócios da pessoa jurídica impugnante a responsabilidade pelos créditos tributários constantes do auto de infração recorrido decorre em boa medida dos argumentos anteriores, ou seja, decorre do erro na escolha dos critérios jurídicos para o lançamento. 78. Isso porque, houve negócios jurídicos praticados c devidamente declarados ao fisco pela Rosa Campos os quaís não foram desconsiderados formalmente pela fiscalização. Assim, somente os sócios da própria Rosa Campos é quem poderiam eventualmente figurar no polo passivo por responsabilidade pessoal do artigo 135, IIJ, do Código Tributário Nacional. 79. Quando muito, o que se verifica no caso em discussão é o meroj inadimplemento da Rosa Campos em face de suas obrigações fiscais, o que por si SóJ sequer para seus próprios sócios responsabilidade pessoal já não seria permitida, o que dizer então, de tercei nos que sequer figuram no contrato social. O art. 135 do Código Tributário Nacional revela a responsabilidade subjetiva do sócio gerente, administrador e/ou diretor etn relação às dívidas fiscais da pessoa jurídica, 82. Não há elementos de prova no processo em tela suficientes para firmar juízo de certeza relativamente à infração da lei. ademais, firme está na jurisprudência nacional que o mero inadimplemento não configura ilícito tributário. 86. A pretensão fiscal pela ocorrência cia responsabilidade pessoal (artigo 135.111. do CTN). parte das seguintes premissas: a. Ausência de instalações físicas da empresa; b. Venda das mesmas mercadorias da Pinheirense; c. Utilização de transportadora em comum; d. Apreensão de equipamentos de informática pelo MP/SC; e. Regularidade das informações fiscais da Pinheirense; f. Depoimento de funcionário. Afirmam os impugnantes que "tais premissas não seriam suficientes e necessárias para impor a terceiros a responsabilidade pessoal do artigo 135, do Código Tributário Nacional", não demonstrando o interesse da Pinheirense na Rosa Campos para efeito de solidariedade. E que o mero depoimento de uma funcionária da recepção da empresa "estaria dando lastro para considerar toda operação praticada pela empresa como fraudulenta (fls. 7 do relatório fiscal)." Não havendo "razões jurídicas idôneas para que o lançamento seja mantido em face dos responsáveis Marisete Piccoli Kroth e Isidoro Piccoli, porquanto não participaram e não contribuíram em nada para o não pagamento dos tributos pela Rosa Campos, não passando, data vênia, de um equívoco produzido pela autoridade fiscal." Erro na apuração do imposto devido: Fl. 1837DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-003.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721977/2015-81 Contestam novamente a omissão de receitas, alegando constituir o valor a esse título tributado como receitas de terceiros (Rosa Campos) devidamente declaradas pela Rosa Campos, devendo tais valores serem excluídos do lançamento. Por não integrarem seu patrimônio, tais valores não seriam "receitas tributáveis por eles próprios"(sic). 100. Portanto, uma vez considerado pela própria autoridade fiscal qi*e qs valores supostamente omitidos pelos Impugnantes decorrem das análises extraídas da f empresa Rosa Campos (SPED e NFe), resta claro e incontroverso que tais valores jamais podendos ser tributadas em desfavor dos Impugnantes. Questionam ainda não ter como saber se a autoridade fiscal aplicou o regime de tributação correto se nenhuma informação da Rosa Campos havia sido trazida aos autos. Apontam, ainda, que não haviam sido abatidos da base tributável encontrada, os valores referentes a devoluções de vendas, o que poderia ter sido feito à vista do rol de DANFEs utilizados pela fiscalização, do qual constariam várias notas de devolução de vendas, as quais deveriam ter sido abatidas da base de cálculo "equivocadamente presumida" podendo ser comprovada a sua natureza pelo código. Tais pinceladas e a confirmação de se tratarem de receitas de terceiros, impede por completo a tributação de todos os tributos pretendidos, quais sejam, IRPJ e por via reflexa, a CSLL. PIS e COFINS. Postulam, ainda, a dedução do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Multa desproporcional e confiscatória: Afirmam que a autoridade fiscal não havia comprovado a ocorrência de fraude ou de vontade dos impugnantes de lesarem o erário, assim seria inaplicável a qualificação da multa. 121. Como se vê, a qualificação da multa está equivocada. E por lais razões que o CARF vem reiterada mente decidindo que multa por inadimplemento uno pode ser aplicada de forma qualificada. 122. Não bastasse isso, considerando que os atos e negócios supostamente ilegítimos (segundo critérios fiscais), foram realizados pela Rosa Campos, apenas e tão somente seus sócios administradores poderiam figurar como responsáveis pessoais pela multa qualificada imposta no lançamento ora discutido. Alegam, ainda, que a multa de ofício aplicada no percentual de 150% seria desproporcional e confiscatória. Portanto, inconstitucional. Perícia: Requerem a realização de perícia, para que possam se defender adequadamente posto que não teriam "acesso a qualquer documento da Rosa Campos e não atuou conjuntamente com ela para ludibriar o fisco, conforme entendeu a autoridade fiscal." Alegam que "se o lançamento parte do pressuposto da ocorrência de fatos ilícitos (utilização de empresa de fachada), cujos fatos geradores foram declarados por terceiros, haveria, no mínimo, de se desconsiderar os atos e fatos praticados pela Rosa Campos, providenciando o respectivo arbitramento da base de cálculo do lançamento com o prévio contraditório, tudo como previsto no artigo 148 do Código Tributário Nacional." Finalizam requerendo o cancelamento do lançamento ou, na hipótese de sua manutenção total ou parcial, seja o processo baixado em diligência para que seja Fl. 1838DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-003.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721977/2015-81 promovida perícia na escrituração da pessoa jurídica Transportes e Comércio Rosa Campos Ltda, sob pena de cerceamento de defesa e nulidade processual. A decisão da autoridade de primeira instância julgou improcedente a impugnação da contribuinte, cuja ementa encontra-se abaixo transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010, 2011,2012 OMISSÃO DE RECEITAS. OPERAÇÕES PRATICADAS EM NOME DE EMPRESAS DE FACHADA. É sujeito passivo da obrigação tributária principal, na condição de contribuinte do tributo, a empresa que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo fato gerador, desconsiderando-se a existência puramente formal de empresas que lhe servem de anteparo, constituídas apenas com o intuito de excluir sua responsabilidade tributária perante o Fisco. LANÇAMENTOS DECORRENTES: COFINS, PIS/PASEP E CSLL: Em se tratando de tributação reflexa, deve ser observado o que for decidido para o Auto de Infração principal, uma vez que todas as exigências tiveram o mesmo suporte fático. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário:2010, 2011, 2012 DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. Indefere-se o pedido de diligência quando as informações contidas nos autos são suficientes ao convencimento do julgador e à solução do litígio. ATIVIDADE VINCULADA. ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos regularmente editados. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, na ausência de pagamentos ou se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, desloca-se a tipificação legal do artigo 150, § 4°, para o artigo 173, inciso I, do CTN. MULTA QUALIFICADA. ART. 44, I, §1° DA LEI 9.430/96. SONEGAÇÃO. ART. 71 DA LEI 4.502/64. A simulação de negócios configura conduta tendente a impedir ou retardar o conhecimento da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato gerador, Fl. 1839DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-003.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721977/2015-81 justificando a qualificação da multa. É na omissão (do verdadeiro contribuinte) e na prestação de informações falsas (simulação de empresa de fachada) que reside o dolo o qual justifica a aplicação da multa qualificada. SÓCIO-GERENTE. EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO DE LEI E CONTRATO SOCIAL. CRÉDITOS RESULTANTES. RESPONSABILIDADE. O sócio-gerente é responsável pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de primeira instancia, o contribuinte apresentou recurso voluntário, repisando os argumentos levantados em sede de impugnação, acrescentando razões para reforma na decisão recorrida. É o relatório. Fl. 1840DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-003.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721977/2015-81 Voto Conselheira Bianca Felicia Rothschild, Relatora. Recurso Voluntário O recurso voluntário é TEMPESTIVO e uma vez atendidos também às demais condições de admissibilidade, merece, portanto, ser CONHECIDO. Fatos Trata-se de lançamento fiscal relativo a IRPJ e reflexos, referentes aos anos calendário de 2010, 2011 e 2012, lavrados contra pessoa jurídica que atua no ramo de industrialização de bebidas e seus sócios administradores (Sra. Marisete Piccoli Kroth e Isidoro Piccoli) em razão destes estarem arrolados como responsáveis pessoais, face ao artigo 135, inciso III, do CTN. O lançamento fiscal partiu do pressuposto que os recorrentes teriam se utilizado de interposta pessoa jurídica "empresa de fachada", qual seja, Transporte e Comércio Rosa Campos Ltda. - EPP, com o intuito de omitir receitas tributáveis pelo IRPJ e reflexamente pela CSLL, PIS e COFINS referente a vendas não contabilizadas. A fiscalização alega que o sujeito passivo, sistematicamente, não escriturava rendimentos de comercialização de seus produtos industrializados e, ainda, dissimulava as suas operações através de empresa de fachada, omitindo totalmente os seus resultados tributáveis do fisco federal, não escriturava em sua contabilidade a integralidade de sua movimentação econômico financeira, agindo com dolo cometendo fraude e/ou simulação na prática de operacionalizar suas vendas comerciais à margem do conhecimento do fisco federal. A ação fiscal foi aberta perante o contribuinte Transporte e Comércio Rosa Campos Ltda-EPP, foi direcionada ao real proprietário, mantenedor e gestor dos recursos financeiros lá operacionalizados, e, portanto, estabelecido o histórico e verificadas as ações e condutas desse contribuinte, os lançamentos tributários se efetivaram perante o real contribuinte Indústria e Comércio de Bebidas Pinheirense. Qualificou-se a multa de ofício tendo em vista que as autoridades fiscais entenderam que a empresa Transporte e Comércio Rosa Campos Ltda-EPP nunca existiu de fato sendo utilizada enquanto "fachada" para esconder operações comerciais de titularidade da empresa Indústria e Comércio de Bebidas Pinheirense. Foram responsabilizadas solidariamente as pessoas físicas Marisete Piccoli Kroth e Isidoro Piccoli, nos termos do artigo 135,III do Código Tributário Nacional - CTN. *** Como já antecipado acima, a autoridade fiscal desconsiderou atos e negócios praticados e escriturados pela Rosa Campos, considerando que tais atos e negócios teriam, na realidade, sido praticados por Pinheirense (hipótese de incidência). Fl. 1841DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-003.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721977/2015-81 A questão central requer decidir se a Rosa Campos tinha existência apenas formal e se as Notas Fiscais de Saída por ela emitidas correspondiam, na realidade, a operações realizadas pela Indústria e Comércio de Bebidas Pinheirense Ltda, na qualidade de omissão de receita. Em brevíssima síntese, entendo que não há nos autos elementos suficientes para que se possa imputar à Recorrente responsabilidade tributária pelas saídas realizadas pela Rosa Campos. Os documentos citados no Relatório Fiscal dão conta de ser apenas vestígios, sem qualquer possibilidade de conceder segurança suficiente para ensejar um lançamento fiscal contra a Recorrente. O lançamento é fruto de ilações dos responsáveis pela fiscalização e lavratura do auto de infração o que lhe impõe nulidade, conforme argumentação abaixo exposta. Quando diz a autoridade fiscal que os recorrentes supostamente omitiram receitas tributáveis pelo IRPJ e reflexamente pela CSLL, PIS e COFINS, assim o faz em razão de considerar como utilização indevida de sociedade para fins ilícitos a empresa Rosa Campos, ou seja, assim o faz por considerar que tal empresa nunca existiu figurando apenas como empresa de fachada em favor dos recorrentes. Ocorre que o raciocínio traçado neste sentido cai visivelmente em equívoco quanto a escolha de quem deveria figurar como sujeito passivo da relação jurídica tributária perseguida. Isso porque, o rol do faturamento supostamente saído do estabelecimento industrializador sem nota fiscal e que daria lastro para o montante da receita "omitida", foi devidamente faturado pela empresa tida como de fachada (Rosa Campos), donde a fiscalização utilizou-se, inclusive das NF-e daquela empresa para fundamentar seu raciocínio fiscal. Ora, a própria fiscalização reconhece a existência daquela sociedade e veio a declarar a inaptidão da pessoa jurídica Rosa Campos apenas em 2014, por meio do Ato Declaratório Executivo nº 153/2014, daí porque, a autoridade fiscal está apenas presumindo que a referida pessoa jurídica estaria sendo utilizada única e exclusivamente para fins de evasão tributária. A conclusão da fiscalização, portanto, quando da indicação do sujeito passivo, é precipitada e macula inteiramente o lançamento discutido, sem olvidar das sérias dúvidas que pairam sobre o procedimento fiscal pretendido. Portanto, o lançamento conforme exige o artigo 142 do Código Tributário Nacional não foi procedido regularmente, já que, a Pinheirense não praticou os negócios jurídicos declarados ao fisco pela Rosa Campos, de modo que a sua figuração como contribuinte do imposto decorre de erro da autoridade lançadora na eleição do sujeito passivo que vicia inteiramente o lançamento discutido. Outrossim, é de bom tom expor que, o eventual interesse financeiro da arrecadação não se sobrepõe à relação jurídica que define a responsabilidade tributária. Aliás, sobre o artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, o nota-se que se está atribuindo responsabilidade pessoal a terceiros que não tiveram sua vincula~çao com o fato gerador apontada. Ao assim proceder a autoridade fiscal deveria ter produzido motivação mínima sobre sua pretensão. Todavia, conforme pode ser observado no auto de infração combatido não há nenhum fundamento acerca do ocorrido, como também, sequer algum dispositivo legal acerca de tal pretensão consta da infração fiscal. Fl. 1842DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-003.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721977/2015-81 Houve por parte da autoridade lançadora uma desconsideração completa da movimentação econômica e declarações fiscais da Rosa Campos para os efeitos da sua autonomia de estabelecimento empresarial. É estranho perceber que, de um lado, as declarações prestadas por Rosa Campos serviram para dar lastro ao montante lançado, todavia, estas mesmas declarações e informações fiscais foram insuficientes para permitir a segregação dos fatos a serem tributados e respeitada a autonomia dos estabelecimentos empresariais envolvidos. Havia entre as empresas arroladas no procedimento uma transportadora que atuava em comum entre elas, qual seja, IMR Transportes Rodoviário de Cargas Ltda. (CNPJ n° 07.066.936/0001-64). Referida empresa de transporte dos sócios da Pinheirense foi o elo de proximidade com a Rosa Campos. Todavia, os fatos tributários eram devidamente declarados por cada estabelecimento de maneira individualizada e sem qualquer intuito sonegatório como pretende fazer crer as informações fiscais. Ao que tudo indica, ocupou-se a fiscalização de fixar a ideia equivocada de que a empresa Rosa Campos serviria de fachada para a Pinheirense, distorcendo a realidade. Ocorre que a fiscalização não se desincumbiu de provar a suposta confusão patrimonial, de modo que o lançamento, pelo menos da forma como foi produzido necessita ser censurado. Neste sentido, demonstrado nos autos que Rosa Campos declarou ao fisco suas operações e emitiu os documentos fiscais correspondentes, ainda mais no ambiente eletrônico, resta claro e incontroverso o equívoco na utilização do critério jurídico pela fiscalização e erro crasso na indicação do sujeito passivo e responsáveis pelo lançamento pretendido. Quando muito, o que se verifica no caso em discussão é o mero inadimplemento da Rosa Campos em face de suas obrigações fiscais, o que por si só, sequer para seus próprios sócios responsabilidade pessoal já não seria permitida, o que dizer então, de terceiros que sequer figuram no contrato social. Não há elementos de prova no processo em tela suficientes para firmar juízo de certeza relativamente à infração da lei, ademais, firme está na jurisprudência nacional que o mero inadimplemento não configura ilícito tributário. Portanto, a fiscalização não se desincumbiu de provar a suposta utilização ilícita da empresa Rosa Campos pelos sócios da Pinheirense, ora recorrentes. A pretensão fiscal parte das seguintes premissas: a. Ausência de instalações físicas da empresa; b. Venda das mesmas mercadorias da Pinheirense; c. Utilização de transportadora em comum; d. Apreensão de equipamentos de informática pelo MP/SC; e. Regularidade das informações fiscais da Pinheirense; f. Depoimento de funcionário. Fl. 1843DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-003.993 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10925.721977/2015-81 Todas as premissas acima listadas constam as fls. 07 do relatório fiscal relativo à infração ora recorrida (fls. 103 do processo), e como se vê, tais premissas não são suficientes e necessárias para impor o ilícito tributário pretendido. Dentre os pontos acima listados, todos, sem exceção, não demonstram cabalmente o interesse da Pinheirense na Rosa Campos. Em suma, o lançamento do crédito tributário deve ser embasado em provas circunstanciais do ilícito tributário, razão pela qual entendo que deve ser declarada a nulidade do lançamento. Tendo em vista todo o acima exposto, julgo por dar provimento ao recurso voluntário, restando prejudicada a analise das preliminares, qualificação da multa e caráter confiscatório e desproporcional da multa de ofício. Conclusão Desta forma, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e no mérito DAR- LHE PROVIMENTO para anular o lançamento fiscal por falta de provas. (assinado digitalmente) Bianca Felícia Rothschild. Fl. 1844DF CARF MF

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Numero do processo: 14041.001018/2008-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 12 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Sep 13 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2003 a 30/09/2003 PROVAS DOCUMENTAIS COMPLEMENTARES APRESENTADAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO RELACIONADAS COM A FUNDAMENTAÇÃO DO OBJETO LITIGIOSO TEMPESTIVAMENTE INSTAURADO. APRECIAÇÃO. PRINCÍPIOS DO FORMALISMO MODERADO E DA BUSCA PELA VERDADE MATERIAL. NECESSIDADE DE SE CONTRAPOR FATOS E FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. Em homenagem ao princípio da verdade material e do formalismo moderado, que devem viger no âmbito do processo administrativo fiscal, deve-se conhecer a prova documental complementar apresentada no recurso voluntário que guarda relação com a matéria litigiosa controvertida desde a impugnação, especialmente para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. O documento novo, colacionado com o recurso voluntário, pode ser apreciado quando se destinar a contrapor fatos ou razões da própria controvérsia especialmente para infirmar as razões novas delineadas pela DRJ, sendo certo que os fundamentos da decisão de primeira instância constituem nova linguagem jurídica a ser contraposta pelo administrado, de modo a se invocar a normatividade da alínea "c" do § 4.º do art. 16 do Decreto n.º 70.235, não se cogitando de preclusão. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 30/09/2003 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO DE DETERMINADAS RUBRICAS. LANÇAMENTO COMPLEMENTAR DE OFÍCIO DE RUBRICA ESPECÍFICA DE MESMA NATUREZA NÃO INCLUÍDA NOS RECOLHIMENTOS ANTECIPADOS. SÚMULA CARF N.º 99. DECADÊNCIA CARACTERIZADA. ART. 150, § 4.º, CTN. Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4.º, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato imponível a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no lançamento, cuja natureza seja a mesma das antecipadas, deste modo o prazo decadencial das rubricas lançadas de ofício é contado a partir da ocorrência do respectivo fato imponível, seguindo a regra das respectivas rubricas de mesma natureza e competência antecipadas e sujeitas a homologação da autoridade administrativa.
Numero da decisão: 2202-008.546
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Sonia de Queiroz Accioly, Virgílio Cansino Gil (Suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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APRECIAÇÃO. PRINCÍPIOS DO FORMALISMO MODERADO E DA BUSCA PELA VERDADE MATERIAL. NECESSIDADE DE SE CONTRAPOR FATOS E FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. Em homenagem ao princípio da verdade material e do formalismo moderado, que devem viger no âmbito do processo administrativo fiscal, deve-se conhecer a prova documental complementar apresentada no recurso voluntário que guarda relação com a matéria litigiosa controvertida desde a impugnação, especialmente para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. O documento novo, colacionado com o recurso voluntário, pode ser apreciado quando se destinar a contrapor fatos ou razões da própria controvérsia especialmente para infirmar as razões novas delineadas pela DRJ, sendo certo que os fundamentos da decisão de primeira instância constituem nova linguagem jurídica a ser contraposta pelo administrado, de modo a se invocar a normatividade da alínea "c" do § 4.º do art. 16 do Decreto n.º 70.235, não se cogitando de preclusão. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 30/09/2003 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO DE DETERMINADAS RUBRICAS. LANÇAMENTO COMPLEMENTAR DE OFÍCIO DE RUBRICA ESPECÍFICA DE MESMA NATUREZA NÃO INCLUÍDA NOS RECOLHIMENTOS ANTECIPADOS. SÚMULA CARF N.º 99. DECADÊNCIA CARACTERIZADA. ART. 150, § 4.º, CTN. Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4.º, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato imponível a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no lançamento, cuja natureza AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 04 1. 00 10 18 /2 00 8- 12 Fl. 209DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-008.546 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001018/2008-12 seja a mesma das antecipadas, deste modo o prazo decadencial das rubricas lançadas de ofício é contado a partir da ocorrência do respectivo fato imponível, seguindo a regra das respectivas rubricas de mesma natureza e competência antecipadas e sujeitas a homologação da autoridade administrativa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Sonia de Queiroz Accioly, Virgílio Cansino Gil (Suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 100/112), com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente, devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de primeira instância (e-fls. 80/92), proferida em sessão de 02/06/2009, consubstanciada no Acórdão n.º 03-31.308, da 5.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília/DF (DRJ/BSB), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente à impugnação (constante no apenso do Processo n.º 14041.001017/2008-78, Patronal, e-fls. 376/384 daqueles autos), cujo acórdão restou assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 28/02/2005 AIOP n.º: 37.201.196-9 SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. CARTÕES DE PREMIAÇÃO. O pagamento de prêmio/plano de incentivo a segurados empregados e contribuintes individuais tem natureza salarial, integrando o salário de contribuição, por não estar contemplado nas exclusões arroladas no parágrafo 9.º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91 e alterações posteriores. DECADÊNCIA. NÃO-OCORRÊNCIA Não tendo havido a constituição do crédito pelo autolançamento (declaração dos fatos geradores em GFIP), em relação a esses, a fiscalização terá o prazo de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado para constituí-los de ofício, a teor do Art. 173, Ido CTN. Lançamento Procedente Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-008.546 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001018/2008-12 Do lançamento fiscal O lançamento, em sua essência e circunstância, para o período de apuração em referência, com auto de infração, DEBCAD 37.201.196-9, juntamente com as peças integrativas (e-fls. 2/48) e respectivo Relatório Fiscal juntado ao processo eletrônico (e-fls. 60/72), tendo o contribuinte sido notificado em 20/10/2008 (e-fl. 2), foi bem delineado e sumariado no relatório do acórdão objeto da irresignação, pelo que passo a adotá-lo: Trata-se de Auto de Infração de Obrigação Principal – AIOP n.º: 37.201.196-9, emitido contra a empresa em epígrafe, no valor de R$ 10.335,99 (dez mil trezentos e trinta e cinco reais e noventa e nove centavos), consolidada em 17/10/2008, lavrada durante ação fiscal determinada pelo Mandado de Procedimento Fiscal – MPF n.º 01.1.01.00-2008-00294. Conforme Relatório Fiscal de fls. 30/36, o crédito lançado, concernente à cota-parte dos segurados, não descontada da remuneração, tem como fato gerador a remuneração paga, a título de premiação, por meio de cartões eletrônicos administrados pela empresa interposta INCENTIVE HOUSE S.A, a segurados empregados e contribuintes individuais que prestaram serviços à empresa autuada, não declarada em GFIP, referente ao período de 01/2003 a 02/2005. Esclarece ter a empresa autuada fornecido a relação dos servidores beneficiários. E, para apuração da base de cálculo foi utilizado o valor individual dos prêmios por categoria, contribuinte individual e empregado; a competência utilizada foi a da nota fiscal, e para o desconto dos segurados, foi considerada a faixa de enquadramento, respeitando o limite estabelecido, à época, do salário-de-contribuição. Foram efetuados os seguintes levantamentos: - PEN – Prêmios pagos aos segurados empregados não declarados em GFIP; - PCN – Prêmios pagos aos segurados contribuintes individuais não declarados em GFIP. Da Impugnação ao lançamento, instauração do contencioso tributário A impugnação, que instaurou o contencioso administrativo fiscal, dando início e delimitando os contornos da lide, foi apresentada pelo recorrente. Em suma, controverteu-se na forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme bem relatado na decisão vergastada, pelo que peço vênia para reproduzir: Cientificado do lançamento em 20/10/2008, o contribuinte impetrou defesa tempestiva em 19/11/2008, suscitando as seguintes razões de defesa, em síntese: - a decadência para o período de 01/2003 a 09/2003; - apesar de discordar, não enfrenta o mérito, tendo feito o depósito facultativo, possibilitado pela RFB, conforme orientação do relatório IPC – Instruções para o contribuinte, do saldo remanescente, no valor de R$ 7.451,23, conforme GPS emitida pelo órgão previdenciário, recolhida em 17/11/2008; - requer o acolhimento da impugnação para declarar a improcedência do lançamento compreendido no período de 01/2003 a 09/2003, e o levantamento do valor consignado no depósito facultativo. Do Acórdão de Impugnação A tese de defesa não foi acolhida pela DRJ, primeira instância do contencioso tributário. A decisão a quo refutou a tese de decadência e registro que “como inequivocamente demonstrado, inclusive através da lavratura do auto de infração por descumprimento de obrigação acessória – AIOA n.º 37.201.201-9 (devido aos prêmios apurados não terem sido declarados no documento GFIP), esses fatos geradores, prêmios, não foram declarados em Fl. 211DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-008.546 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001018/2008-12 GFIP, não se operando o autolançamento, nem houve o pagamento alusivo aos mesmos (teor desta autuação); logo, não há como conceber a homologação operada pelo § 4.º do artigo 150”. Asseverou, ainda, que não se contesta nenhum outro atributo da autuação e, no que se referee ao depósito facultativo, foi operada a contestação parcial do débito (decadência, período de 01/2003 a 09/2003); logo, no que concerne ao valor depositado, a parcela depositada referente à parte do débito não contestada, devidamente atualizada, não fica sujeita a novos acréscimos a contar da data do depósito. Ao final, consignou-se que julgava procedente o lançamento. Do Recurso Voluntário e encaminhamento ao CARF No recurso voluntário o sujeito passivo reitera termos da impugnação para postular pelo reconhecimento da decadência. Apresentou comprovantes de recolhimento do FGTS (e-fls. 130/182). Ao final, requereu a decadência das competências 01/2003 a 09/2003 e o levantamento do valor referente ao depósito recursal facultativo recolhido em 17/11/2008. Consta nos autos Termo de Apensação deste feito ao Processo n.º 14041.001017/2008-78 (e-fl. 78 e 188; Patronal), julgado nessa mesma sessão. Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio público para este relator. Da realização de diligência Após primeira sessão de julgamento, o processo foi baixado em diligência, ocasião em que se determinou “que a autoridade lançadora informe se anteriormente ao início da ação fiscal ocorreram pagamentos antecipados de contribuições sociais destinadas à Seguridade Social (Patronal/Empresa, SAT/RAT, cota-parte de segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais), tendo por base de cálculo rubricas diversas da que foi objeto do lançamento, especificando os exatos momentos dos recolhimentos, se ocorreram, informando competência a competência a situação, analisando-se os fatos geradores do período de apuração 01/01/2003 a 30/09/2003”. Dando cumprimento a diligência, sobreveio informação afirmando que “Considerando o Início da Ação Fiscal em 20/08/2008, verificam-se recolhimentos efetuados antes desta data, mais precisamente em 2003, para o período de 01/01/2003 a 30/09/2003, conforme discriminado.” É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. Fl. 212DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-008.546 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001018/2008-12 Voto Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator. Admissibilidade O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo (notificação em 16/07/2009, e-fl. 98, protocolo recursal em 17/08/2009, e-fl. 100, e despacho de encaminhamento, e-fl. 186), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando com advogado regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF n.º 110, no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte. Por conseguinte, conheço do recurso voluntário. Apreciação de requerimento prévio a análise do mérito - Documento novo A defesa colaciona com o recurso voluntário documentos novos (comprovantes de recolhimento do FGTS, e-fls. 130/182), mas relacionados a própria lide tempestivamente instaurada e pretendendo rebater pontos da decisão DRJ e reiterar que o pagamento antecipado ocorreu. Destacou que não há como gerar uma guia de pagamento do FGTS sem que haja a prévia transmissão da GFIP e, por isso, junta com o recurso voluntário, em caráter de adição probatória, as guias de FGTS, de modo a reiterar o que vem afirmando desde a impugnação. Dito isto, passo a analisar a possibilidade de analisar os referidos documentos. Pois bem. O contribuinte, tempestivamente, apresentou impugnação e juntou os documentos com os quais pretendia demonstrar o seu alegado direito, prova esta que entendia ser suficiente para demonstrar o seu arrazoado, no entanto foi vencido na primeira instância para o tema ora em comento, a qual expôs as razões para infirmar a tese jurídica do sujeito passivo. Neste diapasão, inconformado, o contribuinte interpôs recurso voluntário, observando o prazo legal, ocasião em que reafirmou suas razões e buscou, novamente, expor sua visão para o caso sub examine, tendo o cuidado de manter a vinculação de sua tese a matéria já fixada como controvertida, focando-se em contrapor os fundamentos da decisão de piso ao reiterar sua tese de defesa, não inovando na lide no que se relaciona aos documentos novos colacionados. Este é o cerne da apreciação neste capítulo. Disciplinando o processo administrativo fiscal, o Decreto n.º 70.235, de 1972, traz regramento específico quanto a apresentação da prova documental. Lá temos normatizado que, em regra, a prova documental será apresentada com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual (art. 16, § 4.º, caput). Porém, há ressalvas, isto porque Fl. 213DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-008.546 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001018/2008-12 resta previsto que não ocorre a preclusão quando: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior (art. 16, § 4.º, alínea "a"); b) refira-se a fato ou a direito superveniente (art. 16, § 4.º, alínea "b"); ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos (art. 16, § 4.º, alínea "c"). Nesta toada, tenho que na resolução da lide, sempre que possível, deve-se buscar a revelação da verdade material, especialmente na tutela do processo administrativo, de modo a dar satisfatividade ao administrado, objetivando efetiva pacificação do litígio. Em outras palavras, busca-se, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. A processualística dos autos tem regência pautada em normas específicas do Decreto n.º 70.235, de 1972, mas também, de modo complementar, pela Lei n.º 9.784, de 1999, e, de forma suplementar, pela Lei n.º 13.105, de 2015, sendo, por conseguinte, orientado por princípios intrínsecos que norteiam a nova processualística pátria, inclusive observando o dever de agir da Administração Pública conforme a boa-fé objetiva, dentro do âmbito da tutela da confiança na relação fisco-contribuinte, pautando-se na moralidade, na eficiência e na impessoalidade. A disciplina legal posta no Decreto n.º 70.235, de 1972, permite, inclusive de ofício, que a autoridade julgadora, na apreciação da prova, determine a realização de diligência, quando entender necessária para formação da sua livre convicção motivada (arts. 29 e 18), sendo regido pelo princípio do formalismo moderado. A Lei n.º 13.105, de 2015, impõe as partes o dever de cooperar para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6.º). Por sua vez, a Lei n.º 9.784, de 1999, prevê que o administrado tem direito de formular alegações e apresentar documentos antes da decisão (art. 38, caput), os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente (art. 3.º, III), sendo-lhe facilitado o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações (art. 3.º, I). Por último, este Conselho tem entendido que é possível a apresentação de novos documentos quando da interposição do Recurso Voluntário (Acórdão n.º 2202-005.194 1 , 2202-005.098 2 , 9303-005.065, 9202-001.634, 9101-002.781, 9101-002.871, 9303-007.555, 9303-007.855 e 1002-000.460 3 ). Especialmente, tenho em mente que o documento novo, juntado com a interposição do recurso voluntário, quando vinculado a matéria controvertida objeto do litígio instaurado a tempo e modo com a impugnação, que, portanto, é relativo a questão controversa previamente delimitada no início da lide, não objetivando trazer aos autos discussão jurídica nova, mas tão-somente pretendendo aclarar matéria fática importante para o âmbito da quaestio iuris, deve ser apreciada regularmente, inclusive para os fins da busca da verdade material, da observância do princípio do formalismo moderado, bem como com base na esperada normatividade que deve ser dada para a alínea "c" do § 4.º do art. 16 do Decreto n.º 70.235, de 1972, ao dispor que o documento novo pode ser apreciado quando se destinar a contrapor fatos 1 Acórdão de minha relatoria nessa Turma, julgado em 08/05/2019, que neste tema foi unânime. 2 Acórdão de minha relatoria nessa Turma, julgado em 10/04/2019, por unanimidade. 3 Acórdão de minha relatoria ao integrar a Primeira Seção de Julgamentos do CARF, julgado em 04/10/2018. Fl. 214DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-008.546 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001018/2008-12 ou razões posteriormente trazidas aos autos, sendo certo que os fundamentos da decisão de primeira instância constituem nova linguagem jurídica a ser contraposta pelo administrado. Pelo arrazoado, conhecerei do documento novo ao analisar o mérito. Mérito Quanto ao juízo de mérito, destaco que a controvérsia é relativa a prejudicial de decadência em relação ao lançamento, não se discutindo o mérito da exação principal. Deveras, no recurso voluntário o sujeito passivo pleiteia o reconhecimento da decadência. Diz ser desnecessário preencher obrigação acessória para reconhecê-la. Afirma que é necessário apenas o pagamento antecipado para ser aplicado o § 4.º do art. 150 do CTN 4 . Acrescenta afirmando que no caso em tela o contribuinte, à época, efetuou os recolhimentos antecipados das cota-parte dos segurados que deveria descontar, retendo e recolhendo, hipótese típica do lançamento por homologação e alega ter colacionado comprovantes. Pondera que utilizou, para fins de retenção, a base de cálculo que entendia ser a correta para o desconto/retenção. Nesse mesmo sentido, sustenta que houve a apresentação mensal da GFIP, ocorrendo a declaração à época, prestando-se as informações sobre as contribuições sociais entendidas devidas na retenção/desconto e recolhimento, que entendia ser a correta (destacou que não há como gerar uma guia de pagamento do FGTS sem que haja a prévia transmissão da GFIP e, por isso, junta com o recurso voluntário, em caráter de adição probatória, as guias de FGTS, de modo a reiterar o que vem afirmando desde a impugnação). Ponderou, em outras palavras, que o recolhimento foi insuficiente na visão da fiscalização, mas recolhimento/retenção antecipado(a) houve, pois apenas não incluiu na base de cálculo das contribuições da cota-parte dos segurados do período de apuração respectivo as rubricas cobradas no procedimento fiscal. A GFIP pode ter se mostrado incompleta, mas não inexistente. Finaliza informando que o lançamento abrange as competências 01/2003 a 02/2005, embora a decadência vindicada se relacione somente as competências 01/2003 a 09/2003 e, ao final, requereu o levantamento do valor referente ao depósito recursal facultativo recolhido em 17/11/2008. Passo a análise. A notificação do lançamento ocorreu em 20/10/2008 (e-fl. 2), sendo relativo a diferenças não recolhidas da cota-parte dos segurados, não descontada da remuneração, do período 01/2003 a 02/2005 por terem sido pagos prêmios para segurados empregados e contribuintes individuais não se incluindo tais valores (dos prêmios 5 ) no salário-de-contribuição, 4 Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 5 O sujeito passivo remunerou pessoas físicas, empregados e contribuintes individuais, a título de prêmios / incentivos com base em um sistema de premiação que se utilizava cartões eletrônicos como meio de pagamento de premiação. O repasse dos prêmios ocorreu mediante crédito em cartões, denominados "flexcard", administrados pela empresa INCENTIVE HOUSE LTDA, CNPJ (...), que prestou serviço à empresa auditada durante o período de 01/2003 a 02/2005. Fl. 215DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-008.546 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001018/2008-12 de modo que a base de cálculo das contribuições da cota-parte dos segurados foram descontadas/retidas a menor no período. A fiscalização esclarece que, a partir das folhas de pagamento e contabilidade da empresa, conseguiu apurar que tais prêmios não compuseram a base de cálculo não integrando o salário-de-contribuição, de modo que resta evidente que tal rubrica não compôs a base de cálculo, mas houve recolhimento/retenção à seguridade social sobre outra base de salário-de-contribuição. Aliás, o Processo da cota Patronal (Processo n.º 14041.001017/2008-78) bem faz essa sinalização, contendo a maior parte da documentação de suporte dos lançamentos reflexos da mesma fiscalização. A DRJ sustenta que não ocorreu a decadência vez que “como inequivocamente demonstrado, inclusive através da lavratura do auto de infração por descumprimento de obrigação acessória – AIOA n.º 37.201.201-9 (devido aos prêmios apurados não terem sido declarados no documento GFIP), esses fatos geradores, prêmios, não foram declarados em GFIP, não se operando o autolançamento, nem houve o pagamento alusivo aos mesmos (teor desta autuação); logo, não há como conceber a homologação operada pelo § 4.º do artigo 150”. Isto é, a DRJ sustenta que a rubrica prêmio não foi objeto de recolhimento/retenção, logo não teve pagamento antecipado, então não se aplica o § 4.º do art. 150 do CTN. Ocorre que, essa não é a melhor interpretação para o caso em análise. Além do mais, a temática é sumulada, a teor da Súmula CARF n.º 99, que bem fixou a tese correta, nestes termos: “Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração.” Ora, antecipação de pagamento na concepção de que houveram retenções de cota- parte dos segurados para a Seguridade Social, dos períodos de apuração, houve, ainda que a base de cálculo não tenha contemplado os prêmios, mas isso não desnatura o conceito de pagamento antecipado para os fins do § 4.º do art. 150 do CTN. Além do contexto e do reporte do próprio lançamento, consta dos autos do Processo n.º 14041.001017/2008-78 (Parte Patronal) 6 , anexo aos presentes autos, os livros diário e razão do contribuinte atestando recolhimentos/retenção de seguridade sociais nos períodos em tela (e-fls. 217/251; 537/699 daqueles autos), folhas de pagamentos e contabilidade no padrão MANAD na forma dos recibos colacionados foram entregues para a fiscalização (e-fls. 257/268 daqueles autos), lista de rubricas de folha de pagamento provam a não inclusão da rubrica “prêmios”, embora atestem várias outras rubricas inclusas, conforme lista entregue para a 6 A fiscalização afirma no relatório fiscal do Processo 14041.001018/2008-12: (...) foram entregues, em meio magnético, as informações referentes às folhas de pagamento e à contabilidade da CAWA, no formato estabelecido pela Instrução Normativa — MPS/SRP/IN n.º 12 de 20 de junho de 2006. Os arquivos magnéticos foram validados pelo Sistema de Validação Arquivos — SVA, conforme código de identificação dos arquivos no ANEXO IV do Auto de Infração DEBCAD 37.186.961-7 (Processo 14041.001017/2008-78). Fl. 216DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-008.546 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 14041.001018/2008-12 fiscalização (e-fls. 267/272 daqueles autos). Adicionalmente, há guias de recolhimento do FGTS juntadas no recurso voluntário (e-fls. 130/182 destes autos). Tais elementos atestam recolhimentos/retenções de contribuições sociais no período, mas sem o recolhimento sobre os prêmios. Por último, a diligência realizada atesta os recolhimentos no período. Pois bem. Neste contexto, entendo que se aplica o § 4.º do art. 150 do CTN, de modo que, para a notificação de lançamento ocorrida em 20/10/2008 (e-fl. 2), tem-se por decaídos os períodos 01/2003 a 09/2003, como requer o sujeito passivo. Sendo assim, com razão o recorrente. Conclusão quanto ao Recurso Voluntário De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, em resumo, conheço do recurso, aprecio os documentos colacionados e, no mérito, dou-lhe provimento. Quanto ao levantamento do valor referente ao depósito recursal facultativo recolhido em 17/11/2008, este pronunciamento compete a unidade de origem do domicílio fiscal do contribuinte por ocasião da liquidação. Alfim, finalizo em sintético dispositivo. Dispositivo Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso. É como Voto. (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Fl. 217DF CARF MF Documento nato-digital

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6940556 #
Numero do processo: 18471.000485/2006-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 22 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Sep 22 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3402-003.875
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, declinando-se da competência de julgamento à Primeira Turma da Quarta Câmara Ordinária da Terceira Seção do CARF. (assinado digitalmente) Antônio Carlos Atulim - Presidente. (assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire - Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: JORGE OLMIRO LOCK FREIRE
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Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  contra  decisão  da  DRJ  Rio  de  Janeiro  II  (fls.  722/751)  que,  em 16/11/2006,  julgou  parcialmente  procedente  (foi  exonerado  o  valor  de R$  60.000,00, exigido a maior relativamente ao mês de agosto/2001) a impugnação (fls. 132/212)  que afrontou o lançamento de ofício de COFINS (fl. 95/112).  Consoante  o  relato  fiscal  (fls.  92/94),  a  recorrente  excluía  da  base  de  cálculo  dessas  contribuições  os  atos  cooperativos  auxiliares  no  período  fiscalizado  (10/2000  a     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 84 71 .0 00 48 5/ 20 06 -5 4 Fl. 2071DF CARF MF Processo nº 18471.000485/2006­54  Resolução nº  3402­003.875  S3­C4T2  Fl. 2.072          2 03/2006).  Averba  a  fiscalização  que  os  valores  referente  aos  atos  cooperativos  auxiliares  "referem­se  à  contratação  de  serviços  de  terceiros,  tais  como  serviços  médico­hospitalares,  diagnósticos e tratamentos auxiliares, muito embora a contratação de serviços de terceiros não  tem o condão de validar a natureza de cooperativismo". Afirma o Fisco:    Não  resignada com a r. decisão, foi  interposto recurso voluntário (fls. 743/838), no qual a autuada  alega, em suma, o seguinte:  1  ­ Que estaria decaído o  lançamento em relação aos períodos de apuração de  10/2000 a 06/2001, uma vez ter decorrido mais de cinco anos entre eles e a ciência da autuação  (que se deu em 13/06/2006), com arrimo no art. 150, § 4º, do CTN, eis que houve antecipação  de pagamento;  2  ­  Que  o  auto  de  infração  seria  nulo  por  imprecisão  em  sua  descrição,  afrontando assim o art. 10, III, do Decreto 70.235/72, o que, averba, teria cerceado seu direito  de defesa;  3  ­  Alega  que  há  decisão  judicial  suspendendo  a  incidência  e  cobrança  da  exação, estando a matéria, portanto, sub judice no mandado de segurança 2000.5101016934­7.  Discorre  sobre  os  termos  desse  mandamus  concluindo  que  a  cobrança  estaria  com  sua  exigibilidade  suspensa  de  acordo  com  art.  151  do  CTN,  o  que,  a  seu  juízo,  tornaria  o  lançamento nulo;  4 ­ Que inexiste resultado advindo dos atos cooperativos auxiliares;  5 ­ Discorreu sobre o regime tributário das sociedades cooperativas na CF e na  Lei 5.764/71, concluindo pela não incidência da COFINS em relação aos atos cooperativos;  6 ­ Por fim, discorreu sobre as exclusões da base de cálculo da Cofins permitidas  pelo art. 3º, § 9º, da Lei 9.718/98, art. 36 da MP 66/2002 e pelos arts 10 e 17, caput e § 2º da  IN SRF 635/2006;  7 ­ Alegou que as receitas financeiras não são tributáveis pela COFINS.  A  então  Segunda  Câmara  do  Segundo  Conselho  de  Contribuintes,  em  08/05/2008,  converteu  o  julgamento  em  diligência  (fls.  1019/1029)  para  que  a  fiscalização  adotasse as seguintes providências:  Fl. 2072DF CARF MF Processo nº 18471.000485/2006­54  Resolução nº  3402­003.875  S3­C4T2  Fl. 2.073          3     Prestada  a  informação fiscal de fls. 1039/1040, em 21/10/2008, com base nas planilhas de fls. 1035/1036,  elaboradas  pelo  contribuinte,  novamente  o  julgamento  foi  convertido  em  diligência,  em  03/02/2009, para o seguinte fim:    A  fiscalização intimou o contribuinte, em 06/08/2009, para:     A  autuada,  em  25/02/2010,  manifestou­se  a  partir  das  fls.  1058.  Contudo,  na  petição  de  fls.  1.193/1.198,  informa  que  aderiu  ao  chamado  REFIS  IV  (Lei  11.941/09),  pontuando  que  o  débito sob exação nestes autos for "incluído parcialmente" naquele programa de parcelamento.  Informa  que  não  incluiu  os  valores  que  entende  poderem  ser  deduzidos  da  base  imponível,  conforme art. 3º, § 9º da Lei 9.718/98, quais sejam, os valores referentes às despesas de custo  médico,  receita  financeira,  recuperação de despesas, variações,  receitas patrimoniais,  receitas  não operacionais e provisão de risco para empresas operadoras de plano de saúde. Igualmente,  por entender aplicar­se a Súmula Vinculante nº 8 do STF, não incluiu no REFIS os débitos que  entende  decaídos,  vale  dizer,  de  outubro  2000  a maio/2001,  dada  a  ciência  do  lançamento,  como pontuado alhures ter se dado em 13/06/2006. E conclui:  Assim,  a  Recorrente  manterá  em  discussão,  também,  sem  levar  ao  REFIS IV, débitos decaídos na época do lançamento fiscal, em face da  aplicação da Súmula Vinculante STF n° 8.  Neste sentido, a renúncia ora apresentada é feita de f o r m a parcial,  cujo débito a ser  incluído no REFIS IV deverá ser apurado na  forma  Fl. 2073DF CARF MF Processo nº 18471.000485/2006­54  Resolução nº  3402­003.875  S3­C4T2  Fl. 2.074          4 dos cálculos abaixo indicados, já com exclusão de valores alcançados  pela  decadência  (Súmula Vinculante  STF  n°  8)  e  pela  aplicação  dos  critérios  previstos  no  art.  3°,  §  9°,  da  Lei  n°  9.718/98  (com  redação  pela Medida Provisória n° 2.158­01):  ...  Por  fim,  deixa  claro  a  Recorrente  que,  no  que  se  refere  à  discussão  quanto  à  aplicação  da  regra  prevista  no  art.  3o,  §  9o,  da  Lei  n  °  9.718/98,  introduzida  pela  Medida  Provisória  n°  2.158/01,  continua  pugnando pela sua observância e aplicação no período de junho/2001  a  Março/2006,  devendo,  neste  particular,  ser  dado  provimento  ao  recurso voluntário para extinguir o crédito tributário.  A  DEMAC/RJ  (fls.  1654/1655),  em  20/06/2011,  encaminhou  a  petição  da  empresa  ao  seu  grupo  de  tributação  para  que  se  manifestasse  quanto  à  possibilidade  de  separação  das  receitas  para  inclusão  no  parcelamento  "nos  termos  do  pedido  de  desistência  parcial do recurso". A Divisão de Controle e Acompanhamento Tributário (Dicat), de acordo  com  parecer  às  fls.  1656/1660,  manifestou­se,  em  29/06/2011,  de  acordo  com  a  Portaria  Conjunta PGFN/RFB nº 6/2009 (que regulamentou o REFIS veiculado pela Lei 11.941/2009),  no  sentido  de  que  só  cabe  desistência  parcial  de  recurso  quando  for  possível  a  distinção  do  débito objeto da desistência em relação aos demais débitos do processo administrativo. Assim  concluiu:  Em  atendimento,  a  Delegacia  d  a  Receita  Federal  do  Brasil  de  Fiscalização no Rio de Janeiro, em 06.08.2009, ao final da diligência  (fls.772) concluiu que:  "tendo em vista a forma de contabilização englobada do contribuinte,  mesmo  com  a  apresentação  d  o  razão  das  contas  que  contêm  o  s  valores excluídos d a base d e cálculo d o PIS e da COFINS, não  foi  possível discriminar individualmente os valores envolvidos, mantemos  nossa  posição  d  e  glosar  todos  os  valores  excluídos  através  dos  respectivos Autos de Infração do PIS e d a COFINS."  Sendo  assim,  s.m.j.,considero  que  a  desistência  parcial  não  foi  apresentada  conforme  disposição  do  art.  13,  §  4°,  da  Portaria  Conjunta  PGFN/RFB  n°  06/2009,  combinada  com  o  item  9  da  Nota  Técnica Conjunta Cosit/Codac n° 1, de 18 de  fevereiro de 2011, uma  vez  não  ser  passível  de  distinção  o  débito  objeto  de  desistência  dos  demais débitos discutidos no presente processo administrativo.  Considerando  o  exposto,  proponho  o  encaminhamento  do  presente  à  Equipe  de  Cobrança  desta  Demac/RJO/Dicat,  para  que  seja  dada  ciência  ao  interessado  e  posterior  encaminhamento  ao  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (CARF),  para  prosseguir  no  julgamento do recurso voluntário.  A autuada peticionou às de fls. 1661/1669, em 29/06/2011, pedindo a revisão do  despacho  acima  referido,  na  qual  discorre  sobre  os  valores  que  não  incluiu  no  REFIS:  os  valores sobre o período que considera decaído o direito da Fazenda constituir os débitos  (até  maio 2001) e as exclusões que entende ter direito com espeque no art. 3º, § 9º, da Lei 9.718/98,  com redação da MP 2.158­01. E conclui tal petição demonstrando a forma que entende devem  os  valores  serem  segregados  (planilhas  às  fls.  1670/1671).  Acresce  que  diante  da  Fl. 2074DF CARF MF Processo nº 18471.000485/2006­54  Resolução nº  3402­003.875  S3­C4T2  Fl. 2.075          5 impossibilidade de prestar  informações relativas à parte do  lançamento que considera devido  para  fins  de  consolidação  no  sistema  da  RFB  procurou  a  DEMAC  e  em  reunião  no  dia  20/06/2011, teria sido orientado a indicar no sistema os valores de forma integral.   Novo  Despacho  da  DICAT/DERAT/RJO  (fls.  1750/1751),  de  01/07/2011,  concluiu:    Contra  esse  Despacho  insurgiu­se  a  autuada,  em  26/07/2011,  nos  termos  da  petição  de  fls.  1754/1771. Em 03/09/2011 a DICAT/DMAC/RJO (fls. 1774/1777) propôs o seguinte:    O  Delegado  da DEMAC,  em  06/09/2011,  deferiu  parcialmente  o  pedido  de  reconsideração  (fl.  1778)  nos  termos  acima  propostos.  Em  20/03/2012  a  RFB,  atendendo  os  termos  desse  Despacho, a autuada foi cientificada para apresentar (fl. 1793):    Em  resposta,  a  empresa  apresentou  a  planilha  de  fls.  1794/1796,  com  o  título  "Desembolso  e  Ressarcimento de Associados de Outras Operadoras (Unimeds)", onde consta após a coluna do  mês correspondente, as seguintes colunas com seus respectivos valores: "Desembolso mensal",  "Ressarcimento  mensal"  e  "desembolso  ­  ressarcimento".  A  partir  daí  foram  feitas  novas  intimações  e  respostas  da  autuada  até  que  fosse  exarado  o  Termo  de  Encerramento  de  Diligência  Fiscal  (fls.  1948/1955),  de  25/04/2013,  e  suas  planilhas  anexas  chamadas  de  "Apuração  dos Desembolsos  Líquidos"  (fls.  1956/1958)  e  "Apuração  das Deduções  Legais"  (fls. 1959/1960).  Sobre o resultado dessa diligência, o contribuinte, em 16/5/2013, manifestou­se  (fls.  1963/1964)  alegando  divergência  na  planilha  Apuração  dos  Desembolsos  Líquidos  na  coluna "crédito a reduzir os desembolsos" em relação aos meses de dezembro de 2001 a 2005,  Fl. 2075DF CARF MF Processo nº 18471.000485/2006­54  Resolução nº  3402­003.875  S3­C4T2  Fl. 2.076          6 com o que concordou a fiscalização, conforme Termo de Encerramento de Diligência Fiscal ­  Com Ajustes (fls. 1968/1974).  Nova  manifestação  da  Unimed­Rio,  em  27/05/2014,  às  fls.  1983/1987  ratificando  seu  entendimento  acerca da  interpretação do art.  3º,  § 9º,  III,  da Lei 9.718/98 no  tocante à dedução da base de cálculo da COFINS/PIS dos valores referentes "às indenizações  correspondentes  aos  eventos  ocorridos,  efetivamente  pago,  deduzido  das  importâncias  recebidas  a  título  de  transferência  de  responsabilidades",  questão  que  remanesce  ao  conhecimento  deste  Colegiado,  posto  que  não  objeto  do  parcelamento  especial  a  que  se  fez  referência alhures. Alega a recorrente, em suma, que o art. 19 da Lei 12.873/13, acresceu o art.  9­A ao  art.  13 da Lei 9.718,  e que o mesmo,  em  face de  sua própria  redação,  teria natureza  interpretativa, pelo que passível de aplicação o art. 106, I, do CTN.  Nova manifestação da DEMAC/RIO (fls. 1995/1998), em 27/11/2015, na qual,  em  síntese,  o  Delegado  não  acolhe  a  desistência  parcial  em  razão  da  impossibilidade  da  individualização  dos  débitos  conforme§  4º  do  art.  13  da  Portaria  PGFN/RFB  Nº,  6,  de  22/07/2009.  Cientificada  desse  Despacho,  nova  petição  da  empresa  (fls.  2033/2050),  de  28/12/2015, na qual novamente discorre longamente sobre o mérito do lançamento, concorda  com a decisão que indefere o pedido de parcelamento parcial. Pugna, em resumo, pela exclusão  das receitas financeiras e patrimoniais da base imponível do lançamento e pugna pela aplicação  do art. 19 da Lei 12.873/13, quanto à interpretação do art. 3º, § 9º da Lei 9.178/98. Alega que  quando  da  última  diligência,  de  25/04/2013,  ainda  não  havia  sido  publicada  a  referida  Lei  12.873/13, pelo que pugna por sua aplicação retroativa.   É o relatório.    Voto  Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, relator  Conforme se dessume das  informações  trazidas aos autos, o presente processo  trata­se de cobrança de COFINS e o processo 18471.000486/2006­07 tem por fundamento os  mesmos fatos, o mesmo período sob exação e o mesmo procedimento fiscal. Contudo, o citado  processo foi tombado para fins de cobrança de PIS com base no mesmo arcabouço probatório.  Assim, dúvida não há que entre este processo e o processo 18471.000486/2006­ 07 trata­se de situação de conexão de processos, nos termos do artigo 6º, § 1º, I, do RICARF:  §1º Os processos podem ser vinculados por:  I  ­  conexão,  constatada  entre  processos  que  tratam  de  exigência  de  crédito  tributário  ou  pedido  do  contribuinte  fundamentados  em  fato  idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos  passivos;  Os pressupostos da conexão, portanto, estão presentes. Nessa hipótese, deve ser  observado o que dispõe o § 2º, do mesmo art. 6º do RICARF:  Fl. 2076DF CARF MF Processo nº 18471.000485/2006­54  Resolução nº  3402­003.875  S3­C4T2  Fl. 2.077          7 §  2º  Observada  a  competência  da  Seção,  os  processos  poderão  ser  distribuídos  ao  conselheiro  que  primeiro  recebeu  o  processo  conexo,  ou o principal, salvo se para esses já houver sido prolatada decisão.   Assim, tendo em conta que o processo 18471.000486/2006­07 foi sorteado para  relator da 1ª Turma da Quarta Câmara em 17/03/2016, e este processo foi a mim sorteado em  22/07/2016,  claro  está  que  o  relator  da  1ª  Turma  está  prevento..  Tal  norma  tem  por  escopo  evitar  decisões  conflitantes  a  respeito  dos  mesmos  fatos  ou  pedidos,  tratados  em  processos  administrativos fiscais distintos. Por essa razão, é fundamental a sua observância, sob pena de  ferir um dos maiores objetivos deste Tribunal, uma vez que o Novo Código de Processo Civil  (NCPC), cuja aplicação subsidiária ao Processo Administrativo Fiscal agora é expressa (artigo  15),1  determina  em seu  artigo 926 que  “os  tribunais devem uniformizar  sua  jurisprudência  e  mantê­la estável, íntegra e coerente.”  Dessarte,  voto  por  reconhecer  a  conexão  do  presente  processo  administrativo  com  aquele  sob  o  número  18471.000486/2006­07,  e,  consequentemente,  determinar  a  distribuição destes autos ao relator prevento, Róbson José Bayerl.  É como voto.  assinado digitalmente  Jorge Olmiro Lock Freire ­ Relator                                                                1 Art. 15.  Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições  deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.  Fl. 2077DF CARF MF

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Numero do processo: 10670.721355/2013-20
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 12 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Sep 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 02/09/2013 IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE. ART. 968 DO RIR/99. ENTE PÚBLICO. CABIMENTO. Afigura-se cabível a imposição de penalidade prevista no art. 968 do RIR/1999 aos entes públicos, considerando-se que se encontram enquadrados enquanto pessoas jurídicas de que trata o art. 928 do mesmo regulamento.
Numero da decisão: 1001-002.534
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Dayan da Luz Barros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Roberto Adelino da Silva, Sérgio Abelson e Thiago Dayan da Luz Barros
Nome do relator: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
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ART. 968 DO RIR/99. ENTE PÚBLICO. CABIMENTO. Afigura-se cabível a imposição de penalidade prevista no art. 968 do RIR/1999 aos entes públicos, considerando-se que se encontram enquadrados enquanto pessoas jurídicas de que trata o art. 928 do mesmo regulamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Dayan da Luz Barros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Roberto Adelino da Silva, Sérgio Abelson e Thiago Dayan da Luz Barros Relatório Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o relatório produzido no Acórdão n.º 14-98.574 da 3ª Turma da DRJ/RPO, de 27 de setembro de 2019 (fls. 41 a 47): I. Da Autuação AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 0. 72 13 55 /2 01 3- 20 Fl. 62DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-002.534 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.721355/2013-20 Trata o presente processo de lançamento de ofício de Multa Regulamentar pelo não atendimento à intimação fiscal, visando ao fornecimento de informações ou esclarecimentos no prazo legal, com data do fato gerador 02/09/2013, no valor de R$ 2.694,79, conforme Auto de Infração de fls. 2/8, em que foram consignados os fundamentos fáticos e jurídicos que ensejaram o lançamento: Através do TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL N° 01 (TIF 01), lavrado em 21/05/2013, acobertado pelo MPF D 0610800-2013-01512-6, intimou-se o MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DE SALINAS, conforme termo transcrito a seguir "1. Informar, detalhadamente, as obras e/ou prestação de serviços realizados pela CONSTRUTORA RADIER LTDA, CNPJ 01.682.833/0001-42, para essa Prefeitura, no período de 01/01/2008 a 31/12/2011. 2. Apresentar os contratos celebrados entre as partes em razão das obras e/ou serviços contratados, as Notas Fiscais emitidas pelo contratado, no período de 01/01/2008 a 31/12/2011, bem como comprovantes de pagamentos efetuados pela Prefeitura à referida construtora." O termo de intimação foi entregue por via postal em 28/05/2013, tendo o prazo para atendimento expirado em 17/06/2013. Tendo em vista a falta de atendimento à intimação foi lavrada multa, consubstanciada no processo 10670.721059/2013-29. Mediante TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL N° 02 (TIF 02), lavrado em 09/07/2013, o contribuinte foi REINTIMADO a apresentar as informações e documentos solicitados no TIF 01. O TIF 02 foi entregue por via postal em 12/07/2013, tendo o prazo para atendimento expirado em 19/07/2013. Até a presente data, esta fiscalização não recebeu nenhuma resposta para os referidos termos. Os artigos 928 e 968 do Decreto n° 3000, de 26 de março de 1999, RIR/99, a seguir transcritos, preceituam que as pesssoas físicas e jurídicas não poderão se eximir de fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados pelos órgãos da Secretaria da Receita Federal. A falta de atendimento, no prazo marcado, às informações e documentos solicitados no referido termo de intimação, resultam em aplicação da multa estabelecida no referido artigo 968. Assim sendo, fica aplicada através deste auto de infração a multa de R$ 2.694,79 - prevista na legislação tributária. II. Da Impugnação Cientificada do lançamento por via postal em 06/09/2013 (conforme Aviso de Recebimento – AR de fls. 9/10), a Interessada apresentou, em 27/09/2013 (data informada de postagem nos Correios – a tempestividade foi confirmada pelo despacho à fl. 35), a Impugnação de fls. 20/25, em que aduz as seguintes razões: i) Preliminares de mérito: · Aduz que não possui legitimidade ativa para figurar no auto de infração, pois é pessoa jurídica de direito público interno, conforme art. 475 do CPC (Código de Processo Civil) e não pessoa jurídica comum de direito privado; assim, não é uma das pessoas elencadas no art. 928, 929 ou 939 do Decreto 3.000/99 (RIR/99), mas estaria enquadrada nos arts. 936 e 938 do RIR/99, que não prevêem multa como sanção pelo seu descumprimento. Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-002.534 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.721355/2013-20 · Também discorda da forma pela qual se deu a intimação, pois, como pessoa jurídica de direito público, a solicitação deve ser pessoal e dirigida ao representante legal do Município, no caso, ao prefeito. Cita ementa de decisão judicial. · Segundo o artigo 938 do RIR/99, a troca de informações entre órgãos de arrecadação dos diversos entes deve se realizar através de convênio ou outra forma estabelecida, e não existe convênio ou avença alguma entre o Município de Santa Cruz de Salinas e a RFB. · Existe ainda a celeuma jurídica da possibilidade ou não do fornecimento de dados fiscais sigilosos à RFB sem a competente autorização judicial. ii) No mérito, afirma que o Município, após tomar conhecimento informal do pedido, forneceu as informações solicitadas conforme ofício e comprovação de encaminhamento que anexa à defesa, e que tal encaminhamento seu deu antes mesmo da lavratura do auto de infração. Ao final, requer o cancelamento do lançamento. É o relatório. A DRJ/RPO julgou improcedente o pedido da recorrente contido em sua manifestação de inconformidade, por entender a DRJ que: [...] A questão controvertida nos autos refere-se ao lançamento de ofício de Multa Regulamentar pelo não atendimento à intimação fiscal, visando ao fornecimento de informações e/ou esclarecimentos no prazo legal, tendo por base os artigos 927, 928 e 968 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99). [...] A autuação ocorreu ante o não atendimento do Termo de Intimação Fiscal nº 01 (TIF 01), lavrado em 21/05/2013 (fls. 11/14), em que foram solicitadas da Autuada informações sobre a prestação de serviços pela empresa Construtora Radier Ltda, CNPJ 01.682.833/0001-42. A Impugnante foi reintimada em 12/07/2013, com prazo para atendimento até 19/07/2013 (fls. 15/18), porém não apresentou resposta à Fiscalização até a data de lavratura do auto de infração (03/09/2013), razão pela qual foi-lhe aplicada a multa máxima prevista no art. 968 do RIR/99. [...] No mérito, a Autuada alega que teria fornecido as informações solicitadas pela Fiscalização, conforme ofício e comprovante de encaminhamento que juntou à Impugnação. [...] Contudo, verifico que, além de a resposta ter sido extemporânea (o prazo designado para atendimento à segunda intimação expirou em 19/07/2013), não foram apresentadas as informações e documentos solicitados. Ao contrário, pelo teor do aludido ofício, a Prefeitura recusou-se a fornecer os dados requisitados. Face ao referido Acórdão da DRJ/REC, o ente público contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 54 a 56), aduzindo que não poderia ter sido sancionada com a multa do art. 968 do RIR/1999, por entender que o mesmo não teria incluído dentre os passíveis de serem sancionados os órgãos e entidades públicos de que tratam o art. 936 do RIR/1999. Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-002.534 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.721355/2013-20 Por fim, requer o ente público contribuinte a anulação do auto de infração exarado em seu desfavor. A contribuinte apresenta ainda documentos que entende corroborar com suas alegações (fls. 57 e 58). É o relatório. Voto Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 2.º e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF n.º 343/2015 (Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria CARF n.º 146, de 12 de dezembro de 2018, considerando-se tratar da análise de débito tributário com valor não superior a 60 (sessenta) salários mínimos. Ainda, observo que o recurso é tempestivo (interposto em 13 de novembro de 2019, vide Termo de Análise de Solicitação de Juntada, fl. 53, face ao Termo de Ciência datado de 22 de outubro de 2019, fl. 51) e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Mérito No que tange ao mérito do presente processo, necessário mencionar que o ponto controvertido que remanesce como objeto de análise diz respeito à possibilidade ou impossibilidade de imposição da sanção prevista no art. 968 do RIR/1999 ao ente público Prefeitura Municipal de Santa Cruz de Salinas – MG. Fl. 65DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-002.534 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.721355/2013-20 A recorrente alega que o art. 968 não lhe seria passível de imposição, por entender que referido dispositivo não seria aplicável aos órgãos públicos descritos no art. 936 (que trata de órgãos públicos), do mesmo regulamento. Aduz ainda o ente recorrente que o art. 112 do CTN seria aplicável ao presente caso, em virtude de dúvida a respeito da incidência ou não de referida penalidade a órgãos públicos. Entendo, no entanto, não haver dúvida na questão. É que o art. 968 do RIR/1999 indica que referida sanção é aplicável às pessoas previstas nos arts. 928 e 939 do mesmo regulamento. O art. 928 se encontra nas disposições gerais (aplicável a todos os demais dispositivos da Seção) da Seção I do Capítulo II do RIR/1999, e abrange todas as pessoas jurídicas (art. 928), abrangendo, assim os entes públicos, dotados de personalidade jurídica. O art. 939, por sua vez, trata de profissionais cujo exercício se dá por pessoas naturais. Em síntese, as pessoas, sejam elas jurídicas (art. 928) ou as pessoas naturais de que trata o art. 939, encontram-se passíveis de serem sancionadas sob o fundamento do art. 968 do RIR/1999. A justificativa, portanto, da não inclusão do art. 936 no caput do art. 968 se dá seja pelo fato de que a menção ao art. 928 já se demonstrava suficiente, seja pelo fato de o art. 936 tratava exclusivamente de órgãos públicos (não dotados de personalidade jurídica), e não de entes públicos. Nesses termos, não merece provimento o recurso voluntário. Dispositivo Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. É como voto. Fl. 66DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1001-002.534 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10670.721355/2013-20 (documento assinado digitalmente) Thiago Dayan da Luz Barros Fl. 67DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.921501/2012-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 23 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 30/11/2003 PROVAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO De acordo com a legislação, a manifestação de inconformidade mencionará, dentre outros, os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A mera alegação sem a devida produção de provas não é suficiente para conferir o direito creditório ao sujeito passivo e a consequente homologação das compensações declaradas.
Numero da decisão: 3302-011.539
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Vencidos os conselheiros Jorge Lima Abud, Walker Araújo e Paulo Regis Venter, que convertiam o julgamento em diligencia. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.519, de 24 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.921481-2012-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente o conselheiro Vinicius Guimaraes, substituído pelo conselheiro Paulo Regis Venter.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO De acordo com a legislação, a manifestação de inconformidade mencionará, dentre outros, os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A mera alegação sem a devida produção de provas não é suficiente para conferir o direito creditório ao sujeito passivo e a consequente homologação das compensações declaradas. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Vencidos os conselheiros Jorge Lima Abud, Walker Araújo e Paulo Regis Venter, que convertiam o julgamento em diligencia. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.519, de 24 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10980.921481- 2012-06, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. 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O interessado transmitiu Per/Dcomp visando a restituir o crédito nele informado em razão de pagamento indevido ou a maior de PIS/Cofins cumulativos. A Delegacia da Receita Federal de jurisdição do contribuinte emitiu despacho decisório eletrônico no qual indefere a restituição pleiteada, sob o argumento de que o pagamento foi utilizado na quitação integral de débito da empresa, não restando saldo creditório disponível. Irresignado com o indeferimento do seu pedido, o contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade a seguir resumida. Informa que o pedido de restituição advém de créditos decorrentes de pagamentos a maior de PIS/Cofins em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições. O art. 195 da CF/1988 reconhece como base de cálculo para o PIS/Cofins a receita ou o faturamento, sem autorização para incluir o valor pago a título de ICMS, pois tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento. O ICMS está embutido no preço das mercadorias por força da legislação, constituindo o respectivo destaque mera indicação pra fins de controle. O faturamento é decorrente de um negócio jurídico e a base de cálculo não pode extravasar o valor desse negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. Além disso, deve-se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional se mostre fiel, no emprego dos institutos, de expressões e vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, não merecendo outras interpretações (art. 110 do CTN). Descabe assentar que os contribuintes do PIS/Cofins faturam ICMS, uma vez que esse tributo não é receita da empresa, mas sim um desembolso a beneficiar o Estado, que tem a competência para cobrá-lo. Assim, não se pode aceitar a incidência das contribuições sobre outro imposto, tornando-se alheio ao que deve ser o faturamento. Em face das razões expendidas, requer que seja homologado o pedido de restituição efetuado. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade, sob o fundamento que não havia na legislação pátria previsão legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais. Inconformado com a decisão da DRJ, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual requer a suspensão do julgamento deste processo administrativo até a decisão final do STF sobre o tema. Alternativamente, que seja dado provimento para afastar das bases de cálculo do PIS e da Cofins o valor do ICMS. Apresentou na interposição do recurso voluntário documentos contábeis e fiscais que, em tese, comprovariam que o ICMS foi incluído na base de cálculo do tributo. É o breve relatório. Voto Fl. 60DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.539 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921501/2012-31 Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, de forma que dele conheço e passo à análise. ICMS na Base de Cálculo das Contribuições. Conforme relatado, a matéria posta em debate cinge-se ao cabimento da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. A discussão encontra-se superada no âmbito do CARF, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já proferiu decisão acerca desta matéria, em sede de recurso com repercussão geral reconhecida, na sistemática prevista no art. 1.036 da Lei nº 13.105/2015. No RE nº 574706 - Tema 069 - ficou consignado que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração, os quais foram julgados nos termos da certidão de julgamento abaixo transcrita: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Fl. 61DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.539 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921501/2012-31 Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, após o julgamento dos embargos de declaração por ela opostos, se pronunciou sobre o tema no Parecer SEI nº 7698/2021/ME: (...) 9. Como se percebe, adotou-se a posição da Ministra Relatora de que inexistia qualquer omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada, inclusive no que diz respeito ao montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deve ser aquele destacado nas notas fiscais. 10. De outra parte, em importante vitória da União, os efeitos da decisão foram modulados, fixando-se a produção de seus efeitos após 15/03/2017, data do julgamento de mérito do RE nº 574.706. 11. Em suma, portanto, dois foram os principais comandos do julgamento realizado e que, com vistas a evitar um cenário de agravamento da litigância deste que é o tema de maior repercussão no contencioso tributário pátrio, recomendam a adoção de providências imediatas por parte da Administração Tributária, já que não mais serão objeto de insurgência por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, porquanto objeto de induvidosa e cristalina posição da Suprema Corte: a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. (...) Diante da obrigação de observar decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática prevista no art. 1.036 da Lei nº 13.105/2015, me curvo ao entendimento de que o ICMS destacado deve ser excluído da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins. Contudo, não posso atestar que houve a inclusão do ICMS na base de cálculo da exação do período de apuração requisitado. Isto porque, em nenhum momento processual foi analisada essa questão. No despacho decisório ficou consignado que não havia indébito tributário, uma vez que o recolhimento apresentado como prova do recolhimento indevido teria sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte. A decisão da DRJ negou provimento ao recurso em virtude da falta de previsão legal para excluir da base de cálculo da exação o valor do ICMS. No recurso voluntário, o sujeito passivo refutou a questão de direito e, utilizando o princípio da eventualidade, apresentou documentos – cópia Fl. 62DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.539 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921501/2012-31 de páginas do livro de apuração de ICMS e do livro razão, com a contabilização dos valores do ICMS - que poderiam comprovar que houve recolhimento da exação tendo o ICMS em sua base de cálculo. Esses documentos, caso autênticos, podem sugerir que houve a inclusão na base de cálculo da exação o valor do ICMS, gerando um indébito tributário. Pela luz da legislação processual brasileira, quer judicial ou administrativa, é defeso às partes apresentar prova documental em momento diverso do estabelecido na norma processual - no do Processo Administrativo Fiscal na data da apresentação da impugnação/manifestação de inconformidade – a menos que (§ 4º do art. 16 do Decreto 70.235/1972): a) Fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Analisando os autos, verifica-se que a situação fática não se enquadra em nenhuma das hipóteses enumeradas acima. De outro lado, não se pode olvidar que a produção de provas é facultada às partes, mas constitui-se em verdadeiro ônus processual, porquanto, embora o ato seja instituído em seu favor, não o sendo praticado no tempo certo, surge para a parte consequências gravosas, dentre elas a perda do direito de o fazê-lo posteriormente, pois nesta hipótese, opera-se o fenômeno denominado de preclusão, isto porque, o processo é um caminhar para frente, não se admitindo, em regra, realização de instrução probatória tardia, pertinente a fases já ultrapassadas. Daí, não tendo sido produzida a tempo, em primeira instância, não se admite que se faça em fases posteriores, sem que haja justificativa plausível para o retardo. Noutro giro, que o princípio da verdade material não é remédio para todos os males processuais; não pode nem deve servir de salvo conduto para que se desvirtue o caminhar para frente, o ordenamento e a concatenação dos procedimentos processuais - essência de qualquer processo administrativo ou judicial. Na realidade, a verdade material contrapõe-se ao formalismo exacerbado, presente no Processo civil, mas, de maneira alguma, priva o procedimento administrativo das necessárias formalidades. Daí se dizer que no Processo Administrativo Fiscal convivem harmonicamente os princípios da verdade material e da formalidade moderada. De sorte que se busque a verdade real, mas preservando as normas processuais que asseguram a segurança, a celeridade, a eficiência e o bom andamento do processo. Diante do exposto, entendo que os documentos apresentados na interposição do recurso voluntário não podem servir de prova em face da preclusão consumativa. Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-011.539 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921501/2012-31 Partindo dessa premissa, retornando a análise dos autos, o momento apropriado para apresentação das provas que comprovem suas alegações é na propositura da impugnação/manifestação de inconformidade. Temos conhecimento, outrossim, que a regra fundamental do sistema processual adotado pelo Legislador Nacional, quanto ao ônus da prova, encontra-se cravada no art. 373 do Código de Processo Civil, in verbis: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo. Tal dispositivo é a tradução do princípio de que o ônus da prova cabe a quem dela se aproveita. E esta formulação também foi, com as devidas adaptações, trazida para o processo administrativo fiscal, posto que a obrigação de provar está expressamente atribuída para a autoridade Fiscal quando realiza o lançamento tributário, para o sujeito passivo, quando formula pedido de repetição de indébito/ressarcimento. No caso em epígrafe, a lide versa sobre pedido de ressarcimento, de tal forma que o ônus probatório recai para o sujeito passivo. Definida a regra que direciona o onus probandi no âmbito do processo administrativo fiscal, resta estabelecer o conceito de prova, sua finalidade e seu objeto. O conceito de prova retirado dos ensinamentos de Moacir Amaral Santos: No sentido objetivo, como os meios destinados a fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Mas a prova no sentido subjetivo é aquela que se forma no espírito do julgador, seu principal destinatário, quanto à verdade desse fatos. A prova, então, consiste na convicção que as provas produzidas no processo geram no espírito do julgador quanto à existência ou inexistência dos fatos. Compreendida como um todo, reunindo seus dois caracteres, objetivo e subjetivo, que se completam e não podem ser tomados separadamente, apreciada como fato e como indução lógica, ou como meio com que se estabelece a Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-011.539 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921501/2012-31 existência positiva ou negativa do fato probando e com a própria certeza dessa existência. Para Carnelutti: As provas são fatos presentes sobre os quais se constrói a probabilidade da existência ou inexistência de um fato passado. A certeza resolve-se, a rigor, em uma máxima probabilidade. A certeza vai se formando através dos elementos da ocorrência do fato que são colocados pelas partes interessadas na solução da lide. Mas não basta ter certeza, o julgador tem que estar convencido para que sua visão do fato esteja a mais próxima possível da verdade. Dinamarco define o objeto da prova: ....conjunto das alegações controvertidas das partes em relação a fatos relevantes para todos os julgamentos a serem feitos no processo. Fazem parte dela as alegações relativas a esses fatos e não os fatos em si mesmos. Sabido que o vocábulo prova vem do adjetivo latino probus, que significa bom, correto, verdadeiro, segue-se que provar é demonstrar que uma alegação é boa, correta e portanto condizente com a verdade. O fato existe ou inexiste, aconteceu ou não aconteceu, sendo portanto insuscetível dessas adjetivações ou qualificações. Não há fatos bons, corretos e verdadeiros nem maus, incorretos mendazes. As legações, sim, é que podes ser verazes ou mentirosas - e daí a pertinência de prová-las, ou seja, demonstrar que são boas e verazes. Já a finalidade da prova é a formação da convicção do julgador quanto à existência dos fatos. Em outras linhas, um dos principais objetivos do direito é fazer prevalecer a justiça. Para que uma decisão seja justa, é relevante que os fatos estejam provados a fim de que o julgador possa estar convencido da sua ocorrência. Em virtude dessas considerações, é importante relembrar alguns preceitos que norteiam a busca da verdade real por meio de provas materiais. Dinamarco afirma: Todo o direito opera em torno de certezas, probabilidades e riscos, sendo que as próprias certezas não passam de probabilidades muito qualificadas e jamais são absolutas porque o espírito humano não é capaz de captar com fidelidade e segurança todos os aspectos das realidades que o circulam. Para entender melhor o instituto “probabilidade” mencionado professor Dinamarco, aduzo importante distinção feita por Calamandrei entre verossimilhança e probabilidade: É verossimil algo que se assemelha a uma realidade já conhecida, que tem a aparência de ser verdadeiro. A verossimilhança indica o grau de capacidade representativa de uma descrição acerca da realidade. A verossimilhança não tem nenhuma relação com a veracidade da asserção, não surge como resultante do esforço probatório, mas sim com referência à ordem normal das coisas. A probabilidade está relacionada à existência de elementos que justifiquem a crença na veracidade da asserção. A definição do provável vincula-se ao seu grau de fundamentação, de credibilidade e aceitabilidade, com base nos elementos de prova disponíveis em um contexto dado., resulta da consideração dos elementos postos à disposição do julgador para a formação de um juízo sobre a veracidade da asserção. Desse modo, a certeza vai se formando através dos elementos da ocorrência do fato que são colocados pelas partes interessadas na solução Fl. 65DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-011.539 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921501/2012-31 da lide. Mas não basta ter certeza, o julgador tem que estar convencido para que sua visão do fato esteja a mais próxima possível da verdade. Como o julgador sempre tem que decidir, ele deve ter bom senso na busca pela verdade, evitando a obsessão que pode prejudicar a justiça célere. Mas a impossibilidade de conhecer a verdade absoluta não significa que ela deixe de ser perseguida como um relevante objetivo da atividade probatória. Quanto ao exame da prova, defende Dinamarco: (...) o exame da prova é atividade intelectual consistente em buscar, nos elementos probatórios resultantes da instrução processual, pontos que permitam tirar conclusões sobre os fatos de interesse para o julgamento. Já Francesco Carnelutti compara a atividade de julgar com a atividade de um historiador: (...) o historiador indaga no passado para saber como as coisas ocorreram. O juízo que pronuncia é reflexo da realidade ou mais exatamente juízo de existência. Já o julgador encontra-se ante uma hipótese e quando decide converte a hipótese em tese, adquirindo a certeza de que tenha ocorrido ou não o fato. Estar certo de um fato quer dizer conhecê-lo como se houvesse visto. No mesmo sentido, o professor Moacir Amaral Santos afirma que: a prova dos fatos faz-se por meios adequados a fixá-los em juízo. Por esses meios, ou instrumentos, os fatos deverão ser transportados para o processo, seja pela sua reconstrução histórica, ou sua representação. Assim sendo, a verdade encontra-se ligada à prova, pois é por meio desta que se torna possível afirmar ideias verdadeiras, adquirir a evidência da verdade, ou certificar-se de sua exatidão jurídica. Ao direito somente é possível conhecer a verdade por meio das provas. Posto isto, concluímos que a finalidade imediata da prova é reconstruir os fatos relevantes para o processo e a mediata é formar a convicção do julgador. Os fatos não vêm simplesmente prontos, tendo que ser construídos no processo, pelas partes e pelo julgador. Após a montagem desse quebra-cabeça, a decisão se dará com base na valoração das provas que permitirá o convencimento da autoridade julgadora. Assim, a importância da prova para uma decisão justa vem do fato dela dar probabilidade às circunstâncias a ponto de formar a convicção do julgador. Diante do exposto, e como não foram acostados, no momento processual previsto na legislação, elementos probatórios que identificassem e provassem o recolhimento indevido, nego provimento ao recurso. É como voto. CONCLUSÃO Fl. 66DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-011.539 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.921501/2012-31 Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados nesse voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 67DF CARF MF Documento nato-digital

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9011174 #
Numero do processo: 10980.903975/2010-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Oct 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2005 SALDO NEGATIVO. FORMAÇÃO. ESTIMATIVAS COMPENSADAS. Se o valor de Dcomp não homologada integrar saldo negativo de IRPJ ou CSLL, o direito creditório destes decorrentes deve ser deferido, pois o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela confissão e será objeto de cobrança, nos termos do Parecer Normativo Cosit 02/2018. COMPENSAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO-EQUIPARAÇÃO A PAGAMENTO. Para efeito da caracterização da denúncia espontânea a compensação não se equipara ao pagamento (como preceitua o art. 138 do CTN), já que possuem efeitos distintos, pois este extingue o débito, instantaneamente, dispensando qualquer outra providência posterior, e aquela se sujeita a uma condição resolutória de decisão de não-homologação, que pode retornar o débito à condição de não-extinto.
Numero da decisão: 1402-005.744
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, reconhecendo a possibilidade da compensação das parcelas das estimativas compensadas que formaram o saldo negativo em discussão; ii) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário relativamente à equiparação dos termos “pagamento” e “compensação” para fins de aplicação do artigo 138, do CTN, vencidos os Conselheiros Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Mauritânia Elvira de Souza Mendonça e Jandir José Dalle Lucca que davam provimento. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Marco Rogério Borges - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada), Jandir José Dalle Lucca, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: MARCO ROGERIO BORGES
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FORMAÇÃO. ESTIMATIVAS COMPENSADAS. Se o valor de Dcomp não homologada integrar saldo negativo de IRPJ ou CSLL, o direito creditório destes decorrentes deve ser deferido, pois o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela confissão e será objeto de cobrança, nos termos do Parecer Normativo Cosit 02/2018. COMPENSAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO-EQUIPARAÇÃO A PAGAMENTO. Para efeito da caracterização da denúncia espontânea a compensação não se equipara ao pagamento (como preceitua o art. 138 do CTN), já que possuem efeitos distintos, pois este extingue o débito, instantaneamente, dispensando qualquer outra providência posterior, e aquela se sujeita a uma condição resolutória de decisão de não-homologação, que pode retornar o débito à condição de não-extinto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, reconhecendo a possibilidade da compensação das parcelas das estimativas compensadas que formaram o saldo negativo em discussão; ii) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário relativamente à equiparação dos termos “pagamento” e “compensação” para fins de aplicação do artigo 138, do CTN, vencidos os Conselheiros Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Mauritânia Elvira de Souza Mendonça e Jandir José Dalle Lucca que davam provimento. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 90 39 75 /2 01 0- 39 Fl. 181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.744 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.903975/2010-39 (documento assinado digitalmente) Marco Rogério Borges - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada), Jandir José Dalle Lucca, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida pela 2 a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento e, Curitiba - PR, através do acórdão 06-51.481, que julgou PROCEDENTE, EM PARTE, a manifestação de inconformidade do contribuinte em epígrafe, doravante chamado de recorrente. Do litígio fiscal: Por bem descrever os termos do litígio fiscal, transcrevo o relatório pertinente na decisão a quo: Trata o processo da Declaração de Compensação-Per/Dcomp nº 24261.93481.021208.1.7.03-4164, retificadora da de nº 34408.82235.300506.21.3.03- 8300 transmitida em 30/05/2006, págs. 9/18, relativa à compensação de débitos com direito creditório de Crédito Saldo Negativo (SN) de CSLL de 31/12/2005, requerendo crédito no valor original de R$290.929,71. A DRF Curitiba/PR emitiu o Despacho Decisório de 09/05/2010, nº de rastreamento 863091185, págs. 6/8, no qual reconheceu direito a crédito de R$281.244,75 e homologou parcialmente a PER/Dcomp; apurou o saldo devedor consolidado correspondente aos débitos indevidamente compensados, para pagamento até 31/05/2010, no valor do principal de R$10.273,81, acrescido de multa e juros de mora. Da manifestação de inconformidade: Por bem descrever os termos da manifestação de inconformidade, transcrevo o relatório pertinente na decisão a quo: Tendo retornado o Aviso de Recebimento – AR emitido, foi afixado o Edital PER/DCOMP 2641/2010 – Despachos Decisórios, págs. 62/65, em 03/09/2010 até 18/09/2010, e o contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade de págs. 2/5 em 28/06/2010, por meio de seus representantes legais de págs. 48/51 e documentos. Diz que, analisadas as informações complementares (anexo 5) da analise do crédito e o detalhamento da compensação conforme citado no Despacho Decisório, concluíu que o Despacho foi gerado por: Caso 1. parcelas confirmadas parcialmente ou não confirmadas, valor não confirmado R$206,07. Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.744 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.903975/2010-39 Caso 2. parcelas confirmadas parcialmente ou não confirmadas, valor de DCOMP (28026.80331.021208.1.7.02-7077) considerada não declarada R$9.477,48. Diz que o entendimento no Despacho Decisório decorre que no caso 1, se o pagamento (anexo 6) foi efetuado em atraso (R$3.525,79 principal + R$3.561,05 = R$3.561,05) e a multa foi depositada judicialmente (anexo 7), porém a multa não foi declarada no PER/COMP por um "ERRO DE FATO" e nem na DCTF devido ao sistema não permitir este lançamento, no entanto a multa já está depositada e a ação já foi transitada em julgado favorável ao contribuinte (anexo 8). No 2. caso a DCOMP considerada não declarada se faz por conta do crédito principal/inicial declarado na PER/DCOMP 29350.85568.130804.1.3.02-6754 estar em análise pela 1ª Turma da DRJ/CTA, para o qual apresentou nesta data recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (anexo 9), solicitando que o processo seja devolvido para a Delegacia de origem para corrigir o "ERRO DE FATO" ocorrido na elaboração da compensação e não informado de forma correta na manifestação de inconformidade (anexo 10), onde informa "apresentamos PER/DCOMP retificadora via ofício", quando o correto seria informar que se tratava apenas de um "ERRO DE FATO" na elaboração da compensação, pois o crédito é válido. Diante dos esclarecimentos e documentos apresentados, diz que é possível observar que nos dois casos ocorreu um "ERRO DE FATO" e o crédito é válido. Neste sentido, requer a reformulação do posicionamento constante do despacho decisório, para o fim de no 1. caso confirmar integralmente, o pagamento, considerando que a multa está depositada judicialmente e a ação já foi transitada em julgado favorável, e no 2. caso suspender a cobrança objeto do despacho decisório até que o Recurso Voluntário encaminhado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais seja encaminhado /devolvido para a Delegacia de origem para correção. Da decisão da DRJ: Ao analisar a manifestação de inconformidade, a DRJ, primeira instância administrativa, decidiu por DAR PROVIMENTO PARCIAL à mesma, por unanimidade. A decisão foi ementada nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 31/12/2005 CRÉDITO DE SALDO NEGATIVO DE CSLL. COMPENSAÇÃO. Improcede em parte a não homologação de compensação, se o crédito de Saldo Negativo de CSLL é confirmado em parte, embora insuficiente para quitar todos os débitos confessados. PAGAMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA. Se o sujeito passivo corrige espontaneamente sua falta antes da constituição do crédito tributário, promovendo o recolhimento do valor principal do tributo, acrescido de juros moratórios, fica excluída a responsabilidade pela infração, pela denúncia espontânea nos termos do artigo 138 do CTN, não incidindo multa de mora. ACÓRDÃO DRJ. CRÉDITO NÃO RECONHECIDO. RECURSO AO CARF. Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.744 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.903975/2010-39 A decisão constante de Acórdão de Delegacia de Julgamento, que é a primeira instância de julgamento, mesmo que objeto de recurso ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, qu é a segunda instãncia de julgamento, deve ser considerada no julgamento de primeira instância que depende daquele, não havendo previsão legal para que seja sobrestada até o julgamento final na instância administrativa. Do Recurso Voluntário: Tomando ciência da decisão a quo em 13/06/2016, a recorrente apresentou o recurso voluntário em 13/07/2016 (fls. 114 e ss), ou seja tempestivamente. No mesmo, em essência reforça os pontos já alegados na sua manifestação de inconformidade, dos quais destaco abaixo: - pelo direito de integrarem a composição do saldo negativo as estimativas compensadas; - da aplicação da denúncia espontânea (e consequente inexigibilidade da multa) em compensações de tributos em atraso. É o relatório. Voto Conselheiro Marco Rogério Borges, Relator. Conforme relatório que precede o presente voto, o recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos regimentais para a sua admissibilidade, pelo que o conheço. Do recurso voluntário: O presente processo versa sobre Dcomp, cujo despacho decisório reconheceu parcialmente o direito creditório, que decorre de saldo negativo de CSLL relativo ao ano- calendário de 2005. Após manifestação de inconformidade, a decisão da DRJ reconheceu outra parcela do direito creditório, remanescendo a discussão suscitada pelo recurso voluntário no que tange a possibilidade de formação de saldo negativo com estimativas compensadas e pela possibilidade da aplicação do instituto da denúncia espontânea (art. 138 do CTN) nas compensações de tributos em atraso. Sobre estas duas matérias, posiciono-me. - formação do saldo negativo com estimativas compensadas: Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.744 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.903975/2010-39 No final do ano de 2018, foi emitido o Parecer Normativo COSIT 02/2018 (foi a ultima manifestação da Receita Federal sobre o assunto) que em cuja ementa demonstra de forma clara a impossibilidade da glosa das estimativas compensadas. “(...) Se o valor objeto de Dcomp não homologada integrar saldo negativo de IRPJ ou a base negativa da CSLL, o direito creditório destes decorrentes deve ser deferido, pois em 31 de dezembro o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela confissão e será objeto de cobrança.” (destacou-se) Assim, admitir a possibilidade de redução do Saldo Negativo pleiteado (mesmo ante possível decisão definitiva que não homologue as estimativas compensadas) implicará na ilegal cobrança em duplicidade de um mesmo crédito tributário. Assim, a parcela pertinente do acórdão recorrido deve ser reformado, para que sejam reconhecidas as compensações das estimativas. - da alegada denúncia espontânea para compensação de tributos em atraso: A matéria em apreço nos autos envolve pedido de compensação do contribuinte, em que os débitos informados foram declarados vencidos, sem o devido acréscimo de multa de mora devido. Após análise, houve imputação parcial, e a compensação homologada parcialmente, por conta de não haver direito creditório disponível para extinguir integralmente o débito. Quanto ao direito creditório, não há nenhuma objeção e foi integralmente reconhecido nos autos. A defesa da agora recorrente é essencialmente apelar para o art. 138 do CTN, em que, no seu entender, haveria denúncia espontânea, e por conseguinte, dispensa da multa de mora. Contudo, divirjo desta posição. O art. 138 do CTN é taxativo na sua disposição que a denúncia espontânea deve ser acompanhada do pagamento do tributo 1 . Não há condições de considerar a compensação como forma de pagamento por se tratar de uma extinção do crédito tributário, pois há outras modalidades de extinção elencados no art. 156 do CTN. Igualmente, não há, até o momento, nenhuma norma no âmbito do Ministério da Fazenda e nem precedente que vincule este Conselho para tal entendimento de se aceitar tal situação. Inclusive, há decisão do E. STJ do tema em sentido contrário ao pleiteado pela recorrente: 1 rt. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.744 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.903975/2010-39 AgInt no REsp 1568857/PR AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2015/0297768-0 Relator: Ministro OG FERNANDES Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 16/05/2017 Data da Publicação: DJe 19/05/2017 EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA NA ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC/73. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 138 DO CTN. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC/73 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão incorreu em omissão, contradição ou obscuridade. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF. 2. A compensação tributária não se equipara a pagamento de tributo para fins de aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea regido pelo art. 138 do CTN. Precedentes: EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.375.380/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe30/11/2016; AgRg no REsp 1.461.757/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/9/2015; AgRg no AREsp 174.514/CE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/9/2012. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (grifamos) ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente), Francisco Falcão e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. REsp 1657437/RS RECURSO ESPECIAL 2017/0046101-0 Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 04/04/2017 Data da Publicação: DJe 25/04/2017 EMENTA TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 138 DO CTN. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.744 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.903975/2010-39 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "o instituto da denúncia espontânea é perfeitamente aplicável aos casos em que o pagamento do tributo é realizado através da compensação" (fl. 665, e-STJ). 2. A Segunda Turma do STJ no julgamento do REsp 1.461.757/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, firmou o entendimento de que "a extinção do crédito tributário por meio de compensação está sujeita à condição resolutória da sua homologação. Caso a homologação, por qualquer razão, não se efetive, tem-se por não pago o crédito tributário declarado, havendo incidência, de consequência, dos encargos moratórios. Nessa linha, sendo que a compensação ainda depende de homologação, não se chega à conclusão de que o contribuinte ou responsável tenha, espontaneamente, denunciado o não pagamento de tributo e realizado seu pagamento com os acréscimos legais, por isso que não se observa a hipótese do art. 138 do CTN". 3. Recurso Especial provido.(grifamos) ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator." Ou seja, tal decisão segue a linha que difere a situação de pagamento e compensação para fins de reconhecimento da denúncia espontânea. Neste sentido, deve haver a aplicação de multa de mora no caso concreto, o que acarretaria um crédito menor do que o débito declarado/confessado (incluindo a multa de mora) em PER/Dcomp. Seria um caso de imputação proporcional, que está perfeitamente legal. Conclusão: Considerando o acima exposto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, reconhecendo a parcela discutida nos autos decorrente das estimativas compensadas que formaram o saldo negativo de CSLL. (documento assinado digitalmente) Marco Rogério Borges Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital

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9009088 #
Numero do processo: 12898.000164/2008-24
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Oct 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2005 RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. O Recurso Especial de Divergência somente deve ser conhecido quando restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. DECISÃO DEFINITIVA DO STJ SOBRE A MATÉRIA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. DECADÊNCIA ART. 173, I DO CTN. O Superior Tribunal de Justiça em decisão vinculante - Resp nº 973.733/SC, firmou entendimento de que a homologação do art. 150, §4º do CTN refere-se ao pagamento antecipado realizado pelo contribuinte. Não havendo nos autos comprovação do pagamento para o mesmo fato gerador, ainda que parcial, deve-se aplicar a decadência segundo a norma do art. 173, I do CTN. LANÇAMENTO. NULIDADE. ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS NA NORMA INTRODUZIDA. PREJUÍZO PARA DEFESA. VÍCIO MATERIAL. Erro na capitulação legal que traz consequências diretas para correta caracterização e aplicação da regra matriz de incidência tributária é erro material, pois traz prejuízo ao exercício da ampla defesa do contribuinte.
Numero da decisão: 9202-009.778
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maurício Nogueira Righetti e Marcelo Milton da Silva Risso, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. O Recurso Especial de Divergência somente deve ser conhecido quando restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. DECISÃO DEFINITIVA DO STJ SOBRE A MATÉRIA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. DECADÊNCIA ART. 173, I DO CTN. O Superior Tribunal de Justiça em decisão vinculante - Resp nº 973.733/SC, firmou entendimento de que a homologação do art. 150, §4º do CTN refere-se ao pagamento antecipado realizado pelo contribuinte. Não havendo nos autos comprovação do pagamento para o mesmo fato gerador, ainda que parcial, deve-se aplicar a decadência segundo a norma do art. 173, I do CTN. LANÇAMENTO. NULIDADE. ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS NA NORMA INTRODUZIDA. PREJUÍZO PARA DEFESA. VÍCIO MATERIAL. Erro na capitulação legal que traz consequências diretas para correta caracterização e aplicação da regra matriz de incidência tributária é erro material, pois traz prejuízo ao exercício da ampla defesa do contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maurício Nogueira Righetti e Marcelo Milton da Silva Risso, que lhe negaram provimento. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 89 8. 00 01 64 /2 00 8- 24 Fl. 2514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de lançamento para exigência de contribuições previdenciárias (DEBCAD nº 37.205.916-3) incidente sobre as remunerações pagas aos segurados contribuintes individuais, arrecadadas e fiscalizadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Segundo exposto no relatório fiscal a Contribuinte, enquanto entidade dita beneficente, não satisfez os requisitos do Decreto n° 2.536/98, pois não realizou os objetivos traçados pela Lei Orgânica da Assistência Social, Lei nº 8.742/93, em seu artigo 2°, incisos de I a V e parágrafo único, bem como na Constituição Federal em seu artigo 203, incisos de I a V. A fiscalização, afastou a classificação da contribuinte como entidade imune às contribuições previdenciárias, enquadrando-a como empresa comercial prestadora de serviço na área da educação superior, pois não comprovou realizar atendimento de caráter social, dirigido à comunidade, especialmente a pessoas carentes. Com fundamento no inciso IX do art. 30 da Lei n° 8.212/91 e artigo 124 do CTN, foram incluídos como responsáveis solidários os sócios da Contribuinte ainda pessoa jurídica pertencente ao grupo econômico. Às fls. 1219 e seguintes é juntado Relatório Fiscal Complementar emitido em 31/08/2009, em cumprimento à Resolução nº 163 - 13° Turma da DRJ/RJ1, tendo sido reaberto o prazo para apresentação de impugnação pelo Contribuinte nos termos do Decreto nº 70.235/72. Após o trâmite processual a 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária deu provimento parcial ao recurso de ofício para afastar a decadência declarada e, por maioria de votos, entenderam pelo cancelamento do lançamento haja vista caracterização de nulidade por vício formal. O Acórdão nº 2401-002.977 (fls. 1938 e seguintes) recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2005 AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL DIFERENÇA DE CONTRIBUIÇÕES DIFERENÇA DE CONTRIBUIÇÕES COOPERATIVA DE TRABALHO DESENQUADRAMENTO DA CONDIÇÃO DE ENTIDADE ISENTA Fl. 2515DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 ERRO NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO LANÇAMENTO ASPECTO TEMPORAL CERCEAMENTO DE DEFESA. Os aspectos procedimentais a serem observados durante a lavratura do auto de infração são os descritos na norma em vigor no momento de constituição do crédito. A MP 446/2008, autoriza a constituição de crédito em relação a entidade filantrópica que à época da ocorrência dos fatos geradores enquadrava-se nessa condição sem a necessidade de emissão de Informação fiscal para cancelar a referida isenção. A legislação a ser observada para determinar se a entidade cumpria os requisitos para o pleno direito ao gozo da isenção em relação a contribuições previdenciárias é a da época da ocorrência dos fatos geradores, não sendo aplicável, quanto ao cumprimento do requisitos legislação posterior. Os requisitos da MP 446, previstos no art. 28, valeriam em relação aos fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. A ausência de fundamentação com base no art. 55 da lei 8212/91, implica nulidade do lançamento, por erro na fundamentação legal. ERRO NA INDICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO LANÇAMENTO DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DA LEI 8212/91 ENTIDADE ISENTA ASPECTO TEMPORAL VÍCIO FORMAL. A formalização do auto de infração tem como elementos os previstos no art. 10 do Decreto n º 70.235. O erro, a depender do grau, em qualquer dos elementos pode acarretar a nulidade do ato por vício formal. Entre os elementos obrigatórios no auto de infração consta a fundamentação do lançamento (art. 10, inciso IV do Decreto n º 70.235). A fundamentação legal indevida implica nulidade do lançamento. RECURSO DE OFÍCIO DECADÊNCIA AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA PARCELA PATRONAL APLICAÇÃO DO ART. 173, I DO CTN. Não há que se falar em recolhimento antecipado a ensejar a aplicação da decadência qüinqüenal a luz do art. 150, § 4 do CTN, quando o recorrente enquadrava-se na condição de entidade isenta. A contribuição descontada dos segurados empregados não deve ser utilizada, como recolhimento antecipado, posto que não é arcada pela empresa, sendo essa mera repassadora. Recurso de Ofício Provido em Parte e Processo Anulado. Contra a decisão a Fazenda Nacional apresentou recurso recebido em relação a dois pontos: 1) Ausência de nulidade: Citando como paradigma os acórdãos 1401-000.894 e 1802.001.296, defende a União que a capitulação errônea do auto de infração, não é suficiente para provocar a nulidade do lançamento. Segundo o argumento apresentado “enquanto o acórdão recorrido defende que o equívoco ou a ausência de capitulação expressa de determinado dispositivo legal no auto de infração implica a sua nulidade por cerceamento do direito de defesa do contribuinte, mesmo tendo o contribuinte enfrentado todos os pontos apurados pela autoridade fiscal, os paradigmas entendem que não. Os acórdãos paradigmas ressaltam que esse erro não determina a nulidade do lançamento, nos termos já consignados, pois não demonstrado o efetivo prejuízo à defesa do contribuinte, e porque o sujeito passivo se defende dos fatos e não do direito”. Fl. 2516DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 2) Responsabilidade Solidária. Com base nos acórdãos 206‑01.818 e 206‑01.570, defende a União que havendo configuração de grupo econômico pelo fato das empresas em questão possuírem os mesmos acionistas, devem seus integrantes responder solidariamente pelo crédito tributário, nos termos do art. 30, IX da Lei nº 8.212/91. Intimado o contribuinte apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento do Recurso, tendo antecipado sua intenção pela apresentação de recurso especial próprio defendendo a nulidade material do lançamento. O Recurso do Contribuinte foi juntado às fls. 2228 e seguintes. Duas são as matérias devolvidas para julgamento: 1) Configuração da decadência dos períodos compreendido entre 01/2003 a 09/2004, inclusive. Cita como paradigmas os acórdãos 2403-001.789 e 2403- 002.980, para defender a aplicação do art. 150, §4º do CTN, devendo considerar a existência de pagamento antecipado os valores descontados dos empregados e recolhidos à Previdência Social. 2) Caracterização de nulidade por vício material. Com base nos paradigmas, acórdãos 2403-002.980 e 2202-002.587 defende que erro ou ausência de fundamentação legal é violação ao art. 10, IV do Decreto nº 70.235/72, o qual leva a caracterização de vício material por cerceamento do direito de defesa. Contrarrazões da Fazenda Nacional pugnando pelo não provimento do recurso. Incialmente pautado ser julgado na sessão de 18/04/2018, por meio da Resolução nº 9202-00.192 este Colegiado converteu o julgamento do recurso em diligência à Sesej, determinado o sobrestamento do processo em razão da determinação contida na petição STF nº 6.604, de 2017, nos autos do RE 566.622/RS. Em razão do encerramento do julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.622, o presente processo foi redistribuído a esta Conselheira para nova inclusão em pauta. Foram apresentados memorias pelo Contribuinte. É o relatório. Voto Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Conforme exposto no relatório, tratam-se de recursos apresentados pela Fazenda Nacional e pelo Contribuinte contra decisão proferida pelo Colegiado Recorrido que não acolheu a preliminar de decadência, aplicando ao caso o art. 150, §4º do CTN em razão da ausência de pagamento, manteve a exclusão do responsável solidário e ao final concluiu pelo cancelamento do lançamento por vício formal motivado por erro na fundamentação legal. Fl. 2517DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 Iniciamos a análise pelo recurso da Fazenda Nacional. Do Recurso da Fazenda Nacional: O recurso da Fazenda Nacional tem como objeto a discussão acerca da caracterização de grupo econômico com a necessidade de manutenção da solidariedade e ainda a discussão quanto a ausência de nulidade do lançamento. Conforme exigido pelo art. 67 do RICARF (no caso a Portaria nº 256/2009), para conhecimento do recurso especial é imprescindível que a parte apresente as decisões paradigmas que serviram de base para caracterização da divergência. Na data da vigência daquele regimento, e como ocorre atualmente, a Câmara Especial tem a competência exclusiva de dirimir conflitos interpretativos acerca da legislação tributária: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. ... § 4° Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até duas decisões divergentes por matéria. § 5° Na hipótese de apresentação de mais de dois paradigmas, caso o recorrente não indique a prioridade de análise, apenas os dois primeiros citados no recurso serão analisados para fins de verificação da divergência. § 6° A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. § 7° O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. § 8° Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou da Imprensa Oficial. § 9º As ementas referidas no § 7º poderão, alternativamente, ser reproduzidas no corpo do recurso, desde que na sua integralidade. § 10. O acórdão cuja tese, na data de interposição do recurso, já tiver sido superada pela CSRF, não servirá de paradigma, independentemente da reforma específica do paradigma indicado. § 11. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício. Assim, para o devido conhecimento do recurso devemos analisar detidamente se há similitude fática entre os acórdãos recorrido e aqueles indicados como paradigmas. Em relação ao debate da nulidade, citando como paradigma os acórdãos 1401- 00.894 e 1802.01.296, defende a União que a capitulação errônea do auto de infração, não é suficiente para provocar a nulidade do lançamento. Somente haveria vício se demonstrado o Fl. 2518DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 efetivo prejuízo à defesa do contribuinte, afinal o sujeito passivo se defende dos fatos e não do direito. Vale destacar que em recursos envolvendo a existência de vício ou a classificação da natureza desses, a similitude fática se torna ainda mais relevante. No caso concreto o Colegiado recorrido entendeu que a fiscalização fez uma verdadeira confusão em relação aos dispositivos legais utilizados para fundamentar o lançamento, tendo se utilizado de norma material não vigente quando da ocorrência dos fatos geradores, erro não saneado com a elaboração de relatório fiscal complementar. Em suas razões de decidir a Relatora foi enfática ao destacar que tal confusão prejudicou o direito de defesa do contribuinte. Vejamos os trechos mais relevantes do voto: Contudo, dois fatos devem ser apreciados com maior detalhamento. Uma coisa é a norma processual (procedimental) a ser adotado quando da lavratura, que autoriza o lançamento sem a emissão da Informação Fiscal descrevendo os fatos para perda do direito a isenção. Quanto a este ponto, entendo que realmente, sob o manto na referida MP 446, desnecessário a emissão da informação fiscal para cancelamento da isenção, ou mesmo ter sido primeiramente cassado o certificado da entidade. Já quanto ao cumprimento dos requisitos para considerar se a entidade matinha ou não a qualidade de filantrópica, entendo que deva ser observada a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, no caso o art. 55 da lei 8212/91. Ao apreciarmos os termos do relatório fiscal, da solicitação em diligência e da informação fiscal emitida verificamos que não há convergência de fundamentos para o lançamento, o que ensejou uma forçação de barra por parte do órgão julgador, senão vejamos: Em seu relatório traz o auditor como fundamentação para o lançamento: “não satisfaz os requisitos ao Decreto n° 2.536/98; por não realizar os objetivos traçados pela Lei Orgânica da Assistência Social , n° 8.742/93, em seu artigo 2°, incisos de I a V e parágrafo único, bem como na Constituição Federal em seu artigo 203, incisos de I a V. Trata-se de empresa comercial, prestadora de serviço na área da educação superior, onerosa, que não comprova realizar atendimento de caráter social, dirigido à comunidade, especialmente a pessoas carentes.” Ou seja, ao apreciarmos os termos do relatório, podemos constatar, que o auditor entende que perdeu a entidade em 2007 a condição de isenta, pois sua condição de empresa com fins lucrativos, descrevendo a legislação a lei orgânica da previdência, o Decreto 2536 e a própria Constituição, como normas a serem observadas para condição de filantrópica no período da ocorrência dos fatos geradores. Já o julgador, ao baixar o processo em diligência, justifica a reapreciação do feito pelo auditor com fundamento nos requisitos do art. 28 da própria MP 446/08. O auditor por sua vez, destaca nos 3 primeiros parágrafos da informação fiscal, que entende que os argumentos para manutenção do lançamento não devem ser embasados na MP 446, mas para fazer cumprir a diligência requerida, pontualmente, em relação aos argumentos trazidos em seu relatório. Já quanto a decisão de primeira instância, o julgador faz valer seu entendimento de que a MP 446 é a norma adequada a fundamentar o lançamento, sendo que os fatos descritos pelo auditor são suficientes para manutenção da autuação. Oras, confesso, que enquanto auditora, tive dificuldades para entender qual norma, ao fim, serviu para dar sustentáculo ao lançamento. Acredito ter sido essa confusão, que Fl. 2519DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 gerou dúvidas ao recorrente, o que justificaria a série de nulidades apontadas pelo mesmo, seja quanto a inovação jurídica do lançamento, incompetência da autoridade autuante, ou mesmo que o relatório fiscal complementar na verdade fez novo lançamento. Apreciei pontualmente cada uma das nulidades, de forma a deixar claro, em que ponto entendo estar o lançamento comprometido. Conforme visto, no meu entender houve uma confusão entre o auditor autuante e o julgador, donde cada um apresentou uma versão para o lançamento, contudo, entendo que isso implicou nulidade do mesmo, pela ausência de definição clara e precisa da legislação que abarca a questão. ... Isto posto, entendo que existe conflito entre os fundamentos trazidos pelo auditor em seu relatório, na informação fiscal e na decisão de primeira instância, tornando obscuro o lançamento e principalmente neste ponto causando prejuízo ao recorrente. Tal fato, enseja a nulidade do lançamento, pela ausência de clara fundamentação jurídica do lançamento, ou mesmo pela indicação incorreta do fundamento do lançamento, quando entendeu a autoridade julgadora e fiscal, que os requisitos do art. 28 da MP 446 é que embasariam o desenquadramento da condição de isenta. Destaco, por fim, que embora alguns dos fatos descritos pelo auditor, possuam identidade com os requisitos do citado art. 55 da lei 8212/91, fato é que a autoridade fiscal e julgadora utilizaram fundamentos diversos para o desenquadramento, razão pela qual nulo o procedimento realizado. Ao contrário do apreciado nos tópicos anteriores, não se trata de mera não indicação do dispositivo legal (art. 55 da lei 8212), mas fundamenta a autoridade fiscal, o lançamento em legislação diversa (seja no relatório fiscal, seja no relatório fiscal complementar. Destaco, também, que não afasta essa falta, ter a autoridade julgadora feito menção no acordão de primeira instância, quanto as requisitos do art. 55. Observamos, portanto, que a fundamentação para declaração de nulidade vai muita além da mera ausência de citação ao dispositivo legal aplicável ao caso, tendo ocorrido uma verdadeira confusão quanto às normas utilizadas pela fiscalização e pela Delegacia de Julgamento para manter a descaracterização da contribuinte como entidade imune. Embora algumas condutas descritas sejam semelhantes àquelas constantes do art. 55 da Lei nº 8.212/91, tal verificação não se deu detidamente sobre os dispositivos dessa lei. Vale destacar que, embora tenha classificado o vício como formal o Colegiado de forma expressa atestou que houve prejuízo à defesa do Contribuinte. Além das especificidades do procedimento, a divergência entre as situações fáticas dos julgados também passa por essa premissa. Nos acórdãos paradigmas os Colegiados concluíram pela ausência de vício pois entenderam não ter existido prejuízo, pelos elementos trazidos naqueles autos os contribuintes exerceram plenamente a ampla defesa o contraditório. Tal conclusão pode ser obtida a partir da leitura das próprias emendas dos acórdãos paradigmas, vejamos: Acórdão 1401-000.894 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2000 NULIDADE. ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL. Fl. 2520DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 O erro na capitulação legal da infração cometida não acarreta a nulidade do lançamento, quando comprovado, pela correta descrição dos fatos nele contida e pela defesa apresentada pela contribuinte contra as imputações que lhe foram feitas, que não ocorreu cerceamento do direito de defesa. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTOS. REGRA DO ART. 173 DO CTN. O lançamento por homologação ocorre quando o sujeito passivo da obrigação tributária apura o montante tributável e efetua o pagamento do imposto devido, ainda que parcialmente, sem prévio exame da autoridade administrativa, hipótese em que a contagem do prazo decadencial se rege pelo disposto no art. 150, § 4o, do CTN, quando ausentes dolo, fraude ou simulação. Somente a falta do pagamento antecipado, aplicar- se-ia a regra de contagem do prazo decadencial prevista no art. 173, inciso I, do CTN, o que não foi o caso. Acórdão 1802-001.296 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006 ... LANÇAMENTO FISCAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA. O sujeito passivo defende-se dos fatos imputados e não da capitulação legal que pode, ou não, estar correta. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se a Pessoa Jurídica revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. A capitulação legal incompleta da infração ou mesmo a sua ausência não acarreta nulidade do auto de infração, quando a descrição dos fatos nele contida é exata, possibilitando ao sujeito passivo defender-se de forma detalhada das imputações que lhe foram feitas. A inclusão desnecessária de um dispositivo legal, além do corretamente apontado para as infrações praticadas, não acarreta a improcedência da ação fiscal. Outrossim, a simples ocorrência de erro de enquadramento legal da infração não é o bastante, por si só, para acarretar a nulidade do lançamento quando, pela judiciosa descrição dos fatos nele contida, venha a permitir ao sujeito passivo, na impugnação, o conhecimento do inteiro teor do ilícito que lhe foi imputado, inclusive os valores e cálculos considerados para determinar a matéria tributável. Em ambos os paradigmas, de forma diversa do acórdão recorrido, concluíram pela inexistência de prejuízo à defesa do Contribuinte. E tal premissa, diante do objeto do recurso – existência de vício – prejudica a caracterização da divergência. Quanto a segunda divergência – caracterização da responsabilidade solidária - com fulcro no acórdãos 206‑01.818 e 206‑01.570, defende a União que uma vez configurado o Fl. 2521DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 grupo econômico ao caso aplicar-se-ia, objetivamente, o comando da solidariedade de direito previsto no art. 124, II do CTN c/c art. 30, IX da Lei nº 8.212/91. O acórdão recorrido adotou como razões de decidir os fundamentos da Delegacia de Julgamento, os quais passam por duas linhas para descaracterizar o grupo econômico: o fato de a empresa solidária ter sido criada após a ocorrência do fato gerador e, neste cenário, ser impossível a caracterização de interesse comum entre elas. Vejamos: Relatório DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Para evidenciar a corresponsabilidade das pessoas: física e jurídica, arroladas ao procedimento fiscal, demonstrado está, por via de seus atos constitutivos, que a composição dos quadros societários das citadas pessoas jurídicas, ou seja, da Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda. e da Estácio de Sá Participações S/A, são empresas que integram o grupo econômico e de pessoas com interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: ... Voto DA CORRESPONSABILIZAÇÃO DA EMPRESA ESTÁCIO PARTICIPAÇÕES. Quanto a este ponto filio-me a tese trazido pela autoridade julgadora, quanto a possibilidade de corresponsabilização em relação a empresas que à época da ocorrência dos fatos geradores, encontravam-se nessa situação. Conforme descreveu o auditor, a empresa Estácio Participações surgiu em data posterior, razão porque correto o posicionamento de excluí-la da condições de responsável solidária pelo débito apurado. Concordando com os termos da decisão proferida, transcrevo-a abaixo e a adoto como razões de decidir. ... 16.1. Conforme o Relatório Fiscal, a empresa ESTACIO PARTICIPAÇÕES S/A foi arrolada neste processo como solidária. Por essa razão, e não obstante a coincidência da composição societária das duas empresas, considerando que estas têm personalidades jurídicas distintas, houve a necessidade de intimação da empresa para que exercesse seu direito de defesa em relação aos fatos narrados no relatório. 16.2. No caso, a caracterização do grupo econômico baseia-se em razões alheias à qualquer sucessão. Ademais, não se subsume à previsão especifica sobre a responsabilidade tributária dos sucessores contida no art. 132 do CTN. O grupo existe e basta que ocorra o controle, conforme o confessado pela impugnante, para que seja notória a formação do grupo. 16.3. Este Órgão Colegiado, de fato, não vislumbra a possibilidade de se descartar a caracterização de grupo econômico elaborada pelo autuante. Contudo, demonstraremos a seguir que tal fato não implica diretamente a responsabilização da empresa ESTACIO PARTICIPAÇÕES S/A pelo adimplemento das obrigações especificas contidas neste lançamento. ... 16.9. Os fatos geradores que deram origem ao lançamento sob análise ocorreram entre 01/2003 a 12/2004, sendo que a ESTACIO PARTICIPAÇÕES S/A só passou a existir, e portanto, somente podemos considerar o inicio de um grupo econômico, a partir de Fl. 2522DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 2007. Antes disso, não há como considerar que a empresa, ainda inexistente, possuísse interesse comum nas situações que constituíam os fatos geradores das obrigações não adimplidas pela Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá. Essa característica não existe nos casos paradigmáticos. Naqueles julgados os Colegiados se debruçaram sobre a caracterização de grupo econômico cujas empresas atuaram diretamente no fato gerador, ou seja, empresas que coexistiam quando da ocorrência das infrações: Acórdão 206-01.570 Inicialmente, a recorrente solicita a descaracterização do grupo econômico, alegando que não possui qualquer relação de controle com a outra entidade, sendo que a FUPES tem por objetivo educação superior enquanto a recorrente trata de educação especial. Contudo, a fiscalização constatou situações que demonstram que as empresas SOCIEDADE EDUCACIONAL DO ESPÍRITO SANTO — SEDES/UVV e a entidade FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA DE PESQUISAS ECONÔMICAS E SOCIAIS - FUPES constituem um grupo econômico de fato. A fiscalização verificou que o endereço que a FUPES exerce suas atividades é o mesmo da SEDES e que os administradores do grupo pertencem à família Dantes da Silva, que é membro do Conselho de Curadores da FUPES, tendo exercido o cargo de presidente, e também é o presidente da SEDES/UVV. A autuada argumenta que o simples fato de em seu quadro societário contarem pessoas físicas que integram outras pessoas jurídicas não significa a formação do grupo, sendo que não existe, entre as empresas arroladas, controle administrativo e sim apenas relação comercial. ... Observe-se que, conforme afirmado pela própria recorrente, é o Conselho de Curadores da FUPES que elege seu diretor presidente. A auditoria fiscal verificou que as folhas de pagamento dos empregados da FUPES têm, no seu cabeçalho, a indicação da razão social da FUPES e, no seu rodapé, a razão social da SEDES/UVV. Assim, entendo que restou caracterizada a formação do grupo econômico entre as empresas citadas, pois seus sócios, pessoas fisicas, comandam e dirigem o empreendimento, e detêm a titularidade do controle de todas elas. Acórdão 206-01.818 O agente notificante informa que, em operação realizada pela Polícia Federal e Auditores Fiscais da Previdência Social, foi expedido Mandatos de Busca e Apreensão Judicial, resultando na apreensão de grande quantidade de documentos e microcomputadores e na constatação da existência de um grupo econômico denominado GRUPO MARGEN, composto por unidades frigoríficas, transportadoras, holdings e empresas de cessão de mão-de-obra, divididos em vários Estados da Federação. A fiscalização expôs, em relatório denominado "GRUPO ECONÔMICO: GRUPO MARGEN" (fls. 629/659), os motivos pelos quais entende que há formação de um grupo econômico de fato entre a notificada e as empresas ali relacionadas, e informa que, por essa razão, todas as empresas citadas figuraram como responsáveis solidárias pelos créditos ora lançados, nos termos do art. 30, inciso IX da Lei n°8.212/1991. ... Fl. 2523DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 Contudo, a fiscalização constatou situações que demonstram que a notificada e as empresas relacionadas no Relatório Fiscal constituem um grupo econômico de fato. A fiscalização verificou que os Srs. Mauro Sauiden, Geraldo Prearo e Ney Padilha representam a sustentação financeira, administrativa e gerencial de todas as empresas. Os termos de declarações tomados pelos Delegados da Policia Federal dos empregados do Frigorífico Margen Ltda e da Água Limpa Transportes Ltda (do vigilante ao gerente financeiro), demonstram que os Srs. Mauro, Geraldo e Ney, citados acima, são os proprietários e gestores de fato dessas empresas, sendo os Srs. Jelicoe Pedro Ferreira, Lourenço Augusto Brizoto ou Aldomiro Lopes de Oliveira apenas sócios figurativos, já que são pessoas desconhecidas dos próprios empregados das empresas das quais figuram como sócios. Diversos documentos examinados demonstram que a gestão das empresas é desempenhada pelos sócios de fato, Mauro, Geraldo e Ney, como os contratos de financiamento firmados com instituições financeiras do Brasil e exterior, nos quais essas pessoas figuram como garantidores das obrigações contraídas. Tal fato e outros apontados pela fiscalização demonstra a existência de um controle comum, pois há unidade de comando e de controle. Observamos ainda que as decisões mencionam outras condições, além da mera composição societária, para caracterização do grupo econômico, condições não presente neste lançamento. Aqui o relatório fiscal se limitou a afirma que “como restou provado o quadro societário das duas pessoas jurídicas, quando de sua criação, é composto pelos mesmos sócios e na mesma proporcionalidade de participação no capital social em ambas as empresas”. Assim, pelo exposto, entendo que os Colegiados recorridos e paradigmáticos analisaram situações fáticas distintas, cada qual com suas especificadas e, neste sentido, entendo como prejudicada a comprovação da divergência. Diante do exposto, deixo de conhecer do recurso da Fazenda Nacional. Do recurso do Contribuinte: O recurso do contribuinte devolve para esta Câmara Superior a discussão sobre duas matérias: decadência parcial com base no art. 150, §4º do CTN e nulidade do lançamento por vício material. Vale destacar que entre os paradigmas citados temos o acórdão 2403-002.980 o qual foi preferido em lançamento lavrado contra a Contribuinte na mesma ação fiscal, assim é patente a similaridade fática entre os julgados, razão pela qual ratifico o despacho de admissibilidade e conheço do recurso. O primeiro tema que será enfrentado é o da decadência. Defende o contribuinte a decadência parcial do lançamento por força do art. 150, §4º do CTN haja vista a caracterização de pagamento parcial em razão do recolhimento à Previdência Social, no período autuado, de contribuições relativas à cota retida dos segurados. Com esse fundamento requer o contribuinte o reconhecimento da decadência relativa ao período de 12/2003 a 09/2004. Fl. 2524DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 Importante destacar que, não é objeto do recurso o debate acerca dos efeitos da emissão do relatório complementar na computo do prazo decadencial aplicado ao caso, ou seja, se dever-se-ia considerada a data da intimação do lançamento ou do recebimento do relatório complementar. A discussão travada segundo os fundamentos utilizados pelos acórdãos paradigmas se limita a caracterização da ocorrência ou não do pagamento parcial. E neste ponto, discordo dos argumentos apresentados pelo contribuinte e mantenho a decisão recorrida. Lembramos que o lançamento se refere a cobrança de contribuição previdenciária devida pelo Contribuinte e incidente sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais que lhe prestaram serviço. O lançamento é decorrente do fato de a instituição ter tido sua condição de isenta não reconhecida pela fiscalização. O período de lançamento compreende os meses de 01/2003 a 12/2005. Contribuinte intimado pessoalmente do lançamento em 23/12/2008. A matéria de fundo do recurso reside em definir se há os autos comprovação de pagamento, ainda que parcial, do tributo cobrado. Tal discussão é relevante na medida em que, após exaustivo debate, a jurisprudência se posicionou no sentido de que para aqueles tributos classificados na modalidade de lançamento por homologação o prazo decadencial aplicável é o do art. 150, §4º do CTN, salvo nas hipóteses em que o contribuinte tenha agido com dolo, fraude ou simulação, ou se restar comprovado que não ocorreu a antecipação de pagamento. O Superior Tribunal de Justiça em decisão vinculante - Resp nº 973.733/SC, firmou entendimento de que a homologação do art. 150, §4º do CTN refere-se ao pagamento antecipado realizado pelo contribuinte, nas palavras do Ministro Luiz Fux: "Assim é que o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta- se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito". Referido julgado recebeu a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Fl. 2525DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). (...) 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (destaques do original) A doutrina se manifestava neste mesmo sentido, valendo citar o posicionamento da Doutora Christiane Mendonça, no artigo intitulado "Decadência e Prescrição em Matéria Tributária", publicado livro Curso de Especialização em Direito Tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, editora Forense: Nos lançamentos por homologação - o prazo de cinco anos é contado da data da ocorrência do fato gerador, art. 150, §4º. Ocorre que quando o contribuinte não cumpre o seu dever de produzir a norma individual e concreta e de pagar tributo, compete à autoridade administrativa, segundo art. 149, IV do CTN efetuar o lançamento de ofício. Dessa forma, consideramos apressada a afirmação genérica que sempre que for lançamento por homologação o prazo será contado a partir da ocorrência do fato gerador, pois não é sempre, dependerá se houve ou não pagamento antecipado. Caso não haja o pagamento antecipado, não há o que se homologar e, portanto, caberá ao Fisco promover o lançamento de ofício, submetendo-se ao prazo do art. 173, I do CTN. Nesse sentido, explica Sacha Colmon Navarro Coelho: "A solução do dia primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado aplica-se ainda aos impostos sujeitos a homologação do pagamento na hipótese de não ter ocorrido pagamento antecipado... Se tal não houve, não há o que se homologar." Também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no mesmo sentido de que na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário segue a regra do art. 173, I do CTN, contando-se os cinco a anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em o lançamento poderia ter sido efetuado. Fl. 2526DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 Destaca-se que tendo o REsp nº 973.733/SC sido julgado sob a sistemática do Recurso Repetitivo deve este Conselho, por força do art. 62, §2º do seu Regimento Interno, reproduzir tal entendimento em seus julgados. Ocorre que, embora não haja mais dúvidas de que para se considerar a data do fato gerador como termo inicial da decadência é necessário verificar acerca da ocorrência de antecipação do pagamento do tributo, permanece sob debate qual seria a abrangência do termo 'pagamento' adotado por aquele Tribunal Superior. Em outras palavras, quais pagamentos realizados pelo contribuinte devem ser considerados para fins de aplicação do art. 150, §4º do CTN? No que tange as contribuições previdenciárias entendo que a resposta já foi construída por este Conselho quando da edição da Súmula CARF nº 99, que dispõe: Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Embora a referida Súmula não seja aplicada ao caso - pois a mesma contempla lançamento cujo objeto é cobrança da Contribuição Social incidente sobre pagamentos de salários tidos como indiretos - o entendimento ali exposto é compatível com o caso em questão. Assim, a verificação da ocorrência de pagamento para fins de atração da regra o art. 150, §4º do CTN deve se dar pela análise de ter o contribuinte recolhido ao longo do período autuado contribuição previdenciária decorrente do mesmo fato gerador objeto do lançamento, ainda que os respectivos recolhimentos não se refiram propriamente aos fatos cujas hipóteses de incidência tenham sido questionadas pela fiscalização. Deve-se entender por “mesmo fato gerador” as hipóteses de incidência que possuem identidade entre os critérios que compõem a respectiva regra matriz de incidência, ou seja, tributo previsto no mesmo dispositivo legal com coincidência de sujeito passivo e base de cálculo, ainda que esta última não tenha sido quantificada corretamente. E neste caso em razão da autuação estar vinculada a exigência de Contribuições Previdenciárias cota patronal, e considerando que a contribuinte se considerava imune a este tributo, entendimento não compartilhado pelo Fisco em razão do descumprimento de requisito formal, o eventual pagamento relativo as contribuições da cota dos segurados empregados não se aproveita ao caso, pois trata-se de fato gerador distinto daqueles lançados. A distinção está na própria redação da Lei nº 8.212/91, sendo que no caso da cota do segurado este é o contribuinte, o recolhimento efetuado pela empresa se dá por retenção e na condição de substituto tributário: CAPÍTULO III DA CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO Seção I Fl. 2527DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 Da Contribuição dos Segurados Empregado, Empregado Doméstico e Trabalhador Avulso Art. 20. A contribuição do empregado, inclusive o doméstico, e a do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de- contribuição mensal, de forma não cumulativa, observado o disposto no art. 28, de acordo com a seguinte tabela: Salário-de-contribuição Alíquota em % até 249,80 8,00 de 249,81 até 416,33 9,00 de 416,34 até 832,66 11,00 (Valores e alíquotas dados pela Lei nº 9.129, de 20.11.95) § 1º Os valores do salário-de-contribuição serão reajustados, a partir da data de entrada em vigor desta Lei, na mesma época e com os mesmos índices que os do reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. § 2º O disposto neste artigo aplica-se também aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que prestem serviços a microempresas. ... Seção II Da Contribuição dos Segurados Contribuinte Individual e Facultativo. Art. 21. A alíquota de contribuição dos segurados contribuinte individual e facultativo será de vinte por cento sobre o respectivo salário-de-contribuição. § 1º Os valores do salário-de-contribuição serão reajustados, a partir da data de entrada em vigor desta Lei , na mesma época e com os mesmos índices que os do reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. ... CAPÍTULO IV DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. ... CAPÍTULO X DA ARRECADAÇÃO E RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: Fl. 2528DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 I - a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; Assim, por estarmos diante de obrigações tributárias distintas, diante da total ausência de recolhimento de contribuições previdenciárias cota patronal, tributo sujeito a lançamento por homologação, conclui-se pela postergação do prazo decadencial para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o referido lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I do CTN. Diante do exposto, considerando o período de apuração e a data da ciência do lançamento (fato incontroverso pela dimensão do recurso), nego provimento ao recurso nesta parte. Passamos ao segundo ponto de divergência: classificação do vício apontado pelo acórdão recorrido como vício de natureza material. Como dito o entendimento da Turma a quo para decretação da nulidade formal está relacionado ao fato de havido uma confusão quanto à motivação e fundamentação legal do lançamento. No entendimento do Colegiado a norma material a reger o lançamento é aquela vigente quando da ocorrência do fato gerador e, no caso concreto, considerando as datas envolvidas, para afastar a imunidade da entidade beneficente deveria o fiscal ter demonstrado o descumprimento de um dos requisitos previstos no art. 55 da Lei nº 8.212/81, o que não correu pelo simples fato deste dispositivo não ter sido aplicado ao lançamento! O lançamento para desclassificar a contribuinte como entidade imune apontou violação ao Decreto n° 2.536/98, haja vista a não realização dos objetivos traçados pela Lei Orgânica da Assistência Social, Lei n° 8.742/93, em seu artigo 2°, incisos de I a V e parágrafo único, bem como na Constituição Federal em seu artigo 203, incisos de I a V. Assim consta no lançamento: 4) A Autuada travestida de uma roupagem ilusória, nua de conteúdo e fora da realidade fiscal, no que concerne às suas pretensões de enquadrar-se como entidade beneficente de caráter filantrópico, não comprova a aplicação de pelo menos 20% da receita bruta proveniente da venda de serviços e de bens não integrante do ativo imobilizado, em gratuidade; pois nos percentuais apresentados para satisfazer a sua pretensa condição de entidade filantrópica, estão contabilizados valores de bolsas de estudos parciais, concedidos a titulo de descontos, em verdadeira concorrência de mercado, e que juntamente com os valores das bolsas de estudo, prestadas compulsoriamente em razão de Convenção Coletiva de Trabalho, aos seus funcionários e dependentes desses, não satisfaz o percentual mínimo exigido por lei, tudo conforme mais adiante demonstrado. 5) Ainda, quanto ao seu não enquadramento como entidade beneficente de fins filantrópicos, importante enfatizar que a Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda., sob o manto da filantropia e usufruindo das benesses da imunidade tributária fiscal, buscou o acúmulo de capital constituindo patrimônio de sociedades com fins lucrativos, notadamente valorizando seu Ativo Permanente Imobilizado, com a Fl. 2529DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 aquisição de diversos imóveis, conforme amplamente demonstrado no capitulo "DO PATRIMÔNIO DA SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTACIO DE AS LTDA, notadamente no item "Relação de Imóveis de Propriedade da Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda.", deste relatório, e que ao término de suas atividades como entidade beneficente, vertendo esse patrimônio, veio a compor a pessoa jurídica Estácio Participações S/A, empresa de capital aberto com ações na Bolsa de Valores, atrelado estando com a criação dessa nova pessoa jurídica, não atendendo, dessa forma, aos pressupostos dos Incisos IX e X, do Artigo 3°, do Decreto n° 2.536/98, a seguir transcritos, contrariando também o artigo 26 do seu estatuto, tudo à vista dos elementos trazidos à colação neste Relatório Fiscal Inicial, peça inaugural do procedimento fiscal na lavratura do presente Auto de Infração: "Art. 32 Faz jus ao Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social a entidade beneficente de assistência social que demonstre, cumulativamente: IX - destinar, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, o eventual patrimônio remanescente a entidades congêneres registradas no CNAS ou a entidade pública; X - não constituir patrimônio de indivíduo ou de sociedade sem caráter beneficente de assistência social. (grifei) "Estatuto da Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá. Artigo 26 - No caso da Assembléia Geral decidir pela extinção ou dissolução, o patrimônio da Sociedade será destinado a uma entidade congênere de idênticas finalidades. (grifei) Por sua vez o relatório fiscal complementar passa a trazer (em cumprimento da resolução da DRJ e contra o entendimento do fiscal) que no caso deveria ser verificado o descumprimento dos requisitos previstos no art. 28, incisos I a XIII da Medida Provisória nº 446/2008, norma não vigente quando da ocorrência do fato gerador e por tal razão expressamente afastada pela Decisão ora recorrida. Observamos, portanto, que no presente caso não estamos diante de mero erro de indicação do dispositivo legal, o que temos no lançamento é uma total ausência de demonstração da violação dos requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91, condição essencial à descaracterização da empresa como entidade beneficente e, consequentemente, à exigência da contribuição. E não há essa demonstração, pois – como dito – o citado artigo não foi utilizado no lançamento. Como destacado pelo acórdão recorrido, ainda que possa haver uma semelhança entre os requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/81 com aqueles do art. 28 da MP 446/2008, fato é que a conduta do contribuinte não foi devidamente tipificada, situação que prejudicou a defesa. E, neste ponto, se houve prejuízo à defesa do contribuinte o vício apontado deve ser classificado como material. Para classificação do vício adoto como premissa a necessidade de verificação se o erro constatado está relacionado como a norma introdutora ou com a norma introduzida da respectiva obrigação tributária. Tal entendimento se baseia nas lições do Professor Paulo de Barros Carvalho o qual já foi utilizado nesta Câmara Superior no Acórdão 9202-004.329 da lavra do Conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior o qual peço vênia para transcrever: Quanto à distinção entre vício formal e material, alinho-me aqui à corrente que os distingue baseado nas noções de norma introdutora e norma introduzida, de lição de Paulo de Barros Carvalho e muito bem resumida pela Conselheira Celia Maria de Souza Murphy, no âmbito do Acórdão 2101-002.191, de lavra da 1 a . Fl. 2530DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 Turma Ordinária da 1 a . Câmara da 2a. Seção de Julgamento e datado de 15 de maio de 2013, expressis verbis: "(...) O tema dos vícios material e formal está intrinsecamente relacionado com o processo de positivação do direito. Tomamos por premissa que o direito positivo é um sistema de normas, regidas por um princípio unitário, no qual normas jurídicas, seus elementos, relacionados entre si, são inseridas e excluídas a todo instante. As normas jurídicas são inseridas no sistema do direito positivo de acordo com regras que o próprio sistema produz. É uma norma que estipula qual é o órgão autorizado a inserir normas no sistema do direito positivo e qual o procedimento para que isso se faça. Toda norma jurídica introduzida no sistema do direito positivo o é por meio de uma norma introdutora. As normas sempre andam aos pares: norma introdutora e norma introduzida, tal como leciona Paulo de Barros Carvalho. A norma introdutora espelha o seu próprio processo de produção; a introduzida regula a uma conduta (que pode ser, inclusive, a produção de outra norma). Nesse sentido, seguindo os ensinamentos de Kelsen, são de direito formal as normas que cuidam da organização e do processo de produção de outras normas; de direito material são as normas que determinam o conteúdo desses atos, isto é, regulam o comportamento humano propriamente dito. O lançamento, norma jurídica que é, não foge à regra: compõe-se de norma introdutora e norma introduzida. Na norma introdutora fica demonstrado o procedimento que o agente público, autorizado a inserir no ordenamento jurídico a norma individual e concreta que aplica a regra-matriz de incidência tributária, seguiu para produzi-la. A norma introduzida é a própria aplicação da regra-matriz. A primeira norma trata da forma; a segunda, da matéria. No lançamento, a norma introdutora tem a ver com o procedimento ao qual alude o artigo 142 da Lei n.° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional) e as normas de Direito Administrativo, que se completa com a norma introduzida, que efetivamente aplica a regra-matriz de incidência. Feitas essas considerações, resta analisar em que ponto se identifica o vício do lançamento perpetrado no presente processo, se no processo de produção do ato administrativo do lançamento ou se na aplicação da regra-matriz de incidência tributária. Se na norma introdutora, trata-se de erro formal; se na norma introduzida, é erro material. (...)" No presente caso o erro na fundamentação legal gerou como consequência erro na descrição dos fatos e na motivação para desclassificação da contribuinte como entidade imune, assim o vício na norma introduzida ocasionou prejuízo à defesa do contribuinte e maculou a caracterização do fato gerador da contribuição previdenciária exigida, a qual no caso concreto dependeria da análise das condições do art. 55 da Lei nº 8.212/91. Vale destacar que no caso concreto não existiu processo apartado para discussão de “cancelamento do CEBAS”, neste processo e pela aplicação da norma procedimental prevista na já citada MP 446, era dispensável a prévia conclusão pelo ato cancelatório da imunidade, essa discussão foi travada neste processo e restou prejudicada exatamente pela ausência de elementos no lançamento capazes de demonstrar qual dos requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91 teria sido Fl. 2531DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9202-009.778 - CSRF/2ª Turma Processo nº 12898.000164/2008-24 descumprido, motivando a desclassificação da empresa como entidade imune no período envolvido. Neste cenário, considerando as especificidades do lançamento onde o erro na capitulação legal trouxe consequência na aplicação da norma introduzida de exigência do tributo, erro que não pode ser sanado com a simples menção ao artigo correto, classifico o vício apontado como material. Conclusão: Diante do exposto, deixo de conhecer do recurso da Fazenda Nacional e conheço do recurso do contribuinte para no mérito dar-lhe provimento para reconhecer a nulidade material do lançamento. (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 2532DF CARF MF Documento nato-digital

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