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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9861391 #
Numero do processo: 11516.720888/2020-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016 INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO. Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
Numero da decisão: 2201-010.352
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-010.345, de 08 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11516.720878/2020-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 08 88 /2 02 0- 69 Fl. 2219DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO. Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. Fl. 2220DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-010.345, de 08 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11516.720878/2020-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. Trata-se de processo lavrado pela fiscalização [...], composto pelo auto-de-infração (Al) referente à contribuição previdenciária devida pela empresa, incidente sobre a remuneração paga a segurado contribuinte individual (Lei 8.212/91, artigo 22, III), no valor de R$ [...] ([...]), incluindo o principal, juros de mora e multa de ofício qualificada (fls. [...]). Conforme o Relatório Fiscal (fls. [...]), o crédito tributário foi constituído mediante 30 (trinta) processos distintos, sendo um deles referente ao IRPJ e CSLL e os demais referentes a contribuição previdenciária incidente sobre remuneração de contribuintes individuais. A divisão do lançamento em diversos processos ocorreu por cada um deles tratar dos fatos relacionados a um contribuinte individual específico. Além disso, todos os processos também apresentam o contexto geral no qual se desenvolveu a ação fiscal. Após discorrer a respeito da inexistência na legislação brasileira de tributação dos lucros distribuídos aos sócios de pessoas jurídicas, a fiscalização afirma que a constituição da Fl. 2221DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 autuada não é fruto do que se deveria esperar na criação de uma sociedade, ou seja, a congregação de esforços para consecução de um objetivo comum. Diferente disso, entende que a autuada foi constituída em decorrência de um planejamento tributário abusivo, com a finalidade de remunerar profissionais liberais da área da saúde pelos trabalhos desenvolvidos, mediante pagamentos sob a forma de distribuição de lucros que não sofrem a incidência de tributos, contribuição previdenciária no caso específico. Prossegue narrando a forma como se dá a distribuição de lucros em questão, sendo os respectivos valores quantificados de acordo com os serviços prestados por cada sócio e não na proporção da quota societária correspondente a cada um deles. Reporta à prática da autuada de realizar antecipações de dividendos em curtos intervalos de tempo, periodicidade típica do pagamento de remuneração em razão do trabalho e não da percepção de lucro pelo capital investido em atividade empresarial. Adiante, esclarece que as distribuições feitas em curtos intervalos de tempo (realizadas mais de uma vez por mês a cada sócio, chegando a se verificar 04 e até um caso de 05 distribuições mensais a um único sócio) não foram precedidas das apurações contábeis necessárias e atenderam não ao desempenho societário, mas às necessidades dos sócios, seguindo, portanto, a lógica das remunerações dos profissionais pelas atividades desenvolvidas e não pelo capital social investido. Também por tal razão, observa-se pagamentos a título de distribuição de lucros em números redondos, conforme descrito em quadro apresentado pela fiscalização, já que os pagamentos eram realizados sem a indispensável apuração de resultados. Discorre a respeito da possibilidade de os lucros serem distribuídos de forma diversa do que na proporção das participações societárias (Artigo 1.007 do Código Civil) mas que no caso presente verifica-se a ausência de previsão em contrato social ou atas de assembleias regularmente subscritas e levadas a registro público, de quais seriam tais regras diferenciadas de distribuição dos lucros. Tal situação permitiu, na prática, a livre convenção dos sócios a respeito (desde que aceitas de forma unânime). Informa as dificuldades enfrentadas durante o procedimento fiscal para a obtenção dos esclarecimentos e documentos necessários, mencionando que a conduta da autuada deu ensejo à lavratura de autuações por descumprimento de obrigações tributárias acessórias. Apresenta análise das disparidades entre os lucros distribuídos e as participações societárias, revelando tratar-se de procedimento utilizado para pagar remuneração por trabalhos prestados e não para distribuir lucros, não representando critério válido, inclusive por ofender ao disposto no artigo 1.008 do Código Civil, pois abre a possibilidade de que o sócio não participe dos lucros auferidos, caso não preste serviços em determinado período. O conceito de lucro estabelecido no artigo 187 da Lei 6.404/76 impõe que as remunerações pagas pelos serviços prestados sejam consideradas despesas. Procedendo de forma diversa, a autuada aumenta de forma irreal seus lucros, distribuindo os valores indevidamente apurados a esse título em substituição às remunerações pelos serviços prestados. Cita o artigo 201, 5^ do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, norma que visa coibir que a remuneração pelo trabalho seja disfarçada de distribuição de lucros. No mesmo sentido, também menciona a Solução de Consulta Disit07 135/2010. Assim sintetiza seu entendimento no Relatório Fiscal (fls. [...]): Fl. 2222DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 Em suma, a distribuição de lucros a sócios, e de modo desproporcional às cotas de capital, pode existir. Contudo, a legislação ao permitir essa prática não autorizou que essa forma de remuneração sirva de refúgio para remunerar diretamente o trabalho de modo disfarçado. Ao se distribuir lucros a sócios legítimos, toda uma sistemática contábil e societária deve ser obedecida para que aquilo esteja, indubitavelmente, caracterizado como lucro da sociedade, vertido para determinado sócio com a aprovação dos demais, em razão da cessão de direito entre eles, e apurado antes de sua antecipação. Não é. de modo algum, a prática societária da AA. O médico realiza um certo número de atendimentos, a sociedade emite nota fiscal e. em decorrência, aqueles numerários são repassados de alguma forma para os profissionais envolvidos - às vezes inclusive na totalidade do que foi faturado pela pessoa jurídica naquele momento. Como isso pode ser considerado antecipação de lucros distribuídos deforma licita? Citando a Resolução 1.374/2011 do Conselho Federal de Contabilidade, aponta irregularidades na escrituração contábil, consistentes não apenas na ausência de registro como remuneração dos valores pagos a título de distribuição de lucros em desproporção com as quotas societárias. Observou-se, também, o registro incorreto na "conta caixa" de pagamentos com históricos sem detalhamento das operações, realizados no interesse pessoal de determinados sócios ou de outras empresas a eles vinculadas (Opus Serviços de Anestesia Ltda - CNPJ 04.244.123/0001-29 e Hospital da Plástica de Santa Catarina Ltda - CNPJ 10.853.021/0001-03), cujos valores - segundo alegado, mas não demonstrado - eram posteriormente ajustados descontando-se tais pagamentos dos valores totais de lucros que esses sócios tinham direito a receber, evidenciando também sob esse aspecto, a inexistência do interesse societário nas atividades da autuada. Enfatiza que a utilização inadequada da "conta caixa" em tal procedimento teve como objetivo ocultar tais operações, pois, caso fosse criada uma conta específica para essa finalidade, a irregularidade praticada se tornaria evidente. Tratando-se de valores pagos no interesse de sócios da autuada sem qualquer justificativa e sem a comprovação sequer de que foram objeto de lançamentos de ajustes a título de lucros distribuídos, tais montantes foram adicionados às remunerações pelos trabalhos prestados e, assim, incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária apurada. Também relata a utilização irregular da "conta caixa" para ajustar pagamentos por serviços prestados a sócio de fato (Márcio Joaquim Losso), no período anterior a seu ingresso formal no quadro societário. A autuada tentou ajustar os pagamentos a partir da "conta caixa" como distribuição de lucros em período posterior, quando tal profissional já participava formalmente da sociedade. Adiante, narra situação envolvendo o próprio Sr. Márcio e outros médicos que receberam antecipações de lucros sem pertencerem ao quadro da autuada, cujos pagamentos sequer foram disfarçados mediante utilização da "conta caixa". Relata a prática da autuada de repassar valores recebidos diretamente aos beneficiários que eram os sócios responsáveis pelos serviços prestados e que geraram aqueles pagamentos, não havendo qualquer apuração para que tais valores pudessem ser considerados como lucros distribuídos. Conclui seu raciocínio às fls. [...] nos termos seguintes: Reporta-se aqui ao que já foi aduzido no presente relato: absurdo é o contribuinte acreditar que, ao assim proceder, não está cometendo irregularidade alguma. Chega a ser um verdadeiro acinte à norma cível, contábil e tributária tamanha desvirtuaçõo de conceitos e princípios atinentes à matéria. A pessoa jurídica aqui auditada, na acepção do contribuinte, é um verdadeiro "caixa eletrônico" onde ele realiza tantos "saques" Fl. 2223DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 quantos forem necessários durante o mês, sem qualquer critério, autorização de sócios, apuração, nada; apenas de acordo com a necessidade individual de cada um. Ao final daquele mês, por uma mágica lastreada numa contabilidade pífia do ponto de vista técnico, aqueles saques a bel prazer se transmutam em dividendos antecipados; ao arrepio do contrato social, da norma cível atinente, de tudo que norteia a caracterização e o conceito de lucros - tudo devidamente dissimulado para ocultar a ocorrência da hipótese tributária de incidência. No Anexo I, ao final do Relatório Fiscal, discorre a respeito da aferição indireta da base de cálculo e do arbitramento, realizados com fundamento no artigo 148 do CTN e artigo 33, §§ 3 9 e 6 9 da Lei 8.212/91, da contribuição prevista no artigo 22, III da Lei 8.212/91, devida pela empresa incidente sobre a remuneração paga ao médico Flávio Hulse Pederneiras, caracterizado como segurado contribuinte individual. Os pagamentos em favor de pessoas jurídicas vinculadas aos médicos (Opus e Hospital da Plástica) foram rateados entre os favorecidos para definição das respectivas remunerações assim auferidas. A conduta verificada no procedimento fiscal configura dolo, sonegação e fraude, ensejando a qualificação da multa de oficio incidente sobre o crédito tributário lançado, com fundamento no artigo 44,1 e § 1? da Lei 9.430/96, c/c artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64. Aos administradores da autuada - Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares - foi atribuída responsabilidade solidária pelo crédito tributário lançado, com fundamento no artigo 135, III do CTN, tendo em vista a participação nos procedimentos com o objetivo de omitir e dissimular a ocorrência dos fatos geradores. A responsabilidade solidária atribuída a um desses administradores - Sr. Flávio Hulse Pederneiras - também foi fundamentada no artigo 124, I do CTN, por tratar-se, como visto, do beneficiário dos pagamentos tratados no presente processo. Relata a lavratura de Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP e encerra mencionando os elementos integrantes da autuação, além de fornecer orientações aos sujeitos passivos. Impugnação: O despacho de fl. [...] apresenta quadro com as datas das intimações e impugnações apresentadas: A impugnação apresentada pela autuada traz as seguintes considerações: - Sempre atuou como pessoa jurídica, sendo nessa condição contratada para a prestação de serviços na área de sua especialidade, realizando investimentos em equipamentos, pessoal e instrumentos de gestão corporativa, registrando valores elevados na conta reservas de lucros não distribuídos. Assim, demonstra a efetiva capitalização para manutenção de suas atividades e novos investimentos, possibilitando com esta estrutura o atendimento a mais de dez instituições hospitalares e milhares de pacientes, discordando por tais razões, das imputações atribuídas pela fiscalização. - Questiona a duração do procedimento fiscal e o excesso de intimações realizadas com solicitação de grande quantidade de documentos e esclarecimentos, prazos exíguos, excesso de linguagem, linguagem inadequada e repreensões ilimitadas, carecendo de previsão legal as exigências fiscais. - Discorda do lançamento pautado na exigência de unanimidade nas aprovações dos atos da sociedade, sendo tal condição impraticável devido à natureza das atividades médicas Fl. 2224DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 desenvolvidas 24 horas por dia, 7 dias por semana, e que apenas os sócios possuem interesse para reclamar a respeito da forma de distribuição dos lucros. - Voltando ao procedimento fiscal, reforça a alegação de excessos cometidos pela fiscalização, que teria chegado a conclusões acusatórias antes que a autuada pudesse apresentar suas justificativas. - A contabilidade foi desqualificada pela fiscalização, porém, não foi desclassificada, efetuando-se o lançamento a partir de seu conteúdo. A fiscalização utilizou a receita declarada, não efetuando o arbitramento do lucro. São feitas imputações de má-fé sem qualquer comprovação, a partir de suposições baseadas em meras filigranas sem impacto tributário. Entende não haver fundamento para o crédito tributário lançado nem para a qualificação da multa de oficio. - Argui nulidade por ter o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF autorizado a fiscalização de contribuições previdenciárias e de terceiros da empresa, tendo o procedimento rumado para os sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido e para a tributação do Imposto de Renda decorrente de ação judicial. - Afirma haver sucessivas e desproporcionais prorrogações (desprovidas de motivação e cientificação) e a inclusão de uma segunda autoridade fiscal ao final do procedimento, sendo que esta sequer assina um único termo de intimação, qualificando como inadequado o trabalho concentrado em um único auditor-fiscal. - Aponta outras normas que entende infringidas, afirmando que os atos possuem validade por 60 (sessenta) dias, o que não restou observado. - O procedimento também é nulo por ter a fiscalização afirmado a existência de atos dissimulatórios e de abuso da personalidade jurídica, desconsiderado os efeitos dos atos societários praticados sem prévia emissão do necessário ato declaratório executivo de inidoneidade de pessoa jurídica e dos documentos fiscais por ela emitidos, nos termos da Portaria MF 187/93. Também alega afronta ao artigo 50 do Código Civil. - Retoma a descrição das atividades que desenvolve, enfatiza a necessidade investimentos em quadro de pessoal, estrutura física e equipamentos, afirmando que seria impossível uma pessoa física atender as exigências dos contratos de prestação de serviços com cobertura em tempo integral, 7 dias por semana, 365 dias por ano. Apresenta pareceres atestando seus investimentos e capacidade técnica ([...]). Conclui não se tratar, portanto, de uma empresa de fachada. - Ao contrário do que é entendido pela fiscalização, a autuada oferece a prestação impessoal de serviços de anestesiología, visando garantir a disponibilidade dos profissionais necessários, equipamentos e tecnologia que não seriam atendidos se a contratação do serviço fosse realizada de forma pessoal. Assim, os resultados dos serviços prestados não são fruto apenas dos esforços do profissional diretamente responsável por sua execução, mas decorrem de toda estrutura oferecida pela empresa, legitimando a contabilização dos recebidos como receitas, gerando lucro após descontadas as despesas. - Também de forma diversa do que entende a fiscalização, parte dos lucros é investido em equipamentos e pesquisas. - Sustenta que as atividades desenvolvidas se enquadram como serviços hospitalares, e que tal enquadramento não decorre de estruturas físicas referentes a hospitais ou clínicas, mas da natureza das atividades em questão. - É incorreto o procedimento fiscal de considerar todo montante pago aos médicos como remuneração, pois, a própria fiscalização admite que parte desses valores poderia ser Fl. 2225DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 classificada como lucro e distribuída como tal. Questiona a legalidade do artigo 201, § 5 a , II do RPS. - Os pareceres juntados demonstram a existência de lucros, caberia então, segundo o entendimento fiscal, a reapuração dos valores, que não poderia considerar a totalidade de pagamentos como remuneração, negando dessa maneira a possibilidade de existirem lucros. Ademais, a distribuição a título de lucro de todo montante recebido inviabilizaria a atividade empresarial. - Defende a legalidade da distribuição de lucros de forma desproporcional em relação às quotas societárias, afirmando tratar-se de matéria de interesse exclusivo dos sócios. Ressalta que, seguindo o raciocínio da fiscalização, apenas a parcela de lucros distribuídos excedente às quotas sociais deveria ser considerada como remuneração. - Existe previsão contratual para distribuição dos lucros de modo diverso à participação societária, atendendo às exigências legais. As ausências de assinaturas em atos societários apontadas pela fiscalização são irrelevantes e todos os sócios subscrevem a impugnação demonstrando concordância com a forma como foram distribuídos os lucros apurados. - Com relação à aferição indireta a partir de valores apurados na "conta caixa", afirma inexistirem demonstrativos que permitam a compreensão dos fatos e o exercício do direito de defesa. Portais razões, deve ser reconhecida a nulidade do arbitramento. - Argumenta que as diferenças entre as participações societárias e as parcelas de lucros distribuídos a cada sócio são muito pequenas, raramente ultrapassando 1%, cenário tolerável diante do estabelecido no artigo 1.007 do Código Civil. - Aduz que os lucros distribuídos foram corretamente apurados mediante demonstrações contábeis. A frequência com que as distribuições foram realizadas está de acordo com a realidade comum em muitas sociedades empresariais e não transforma tais valores em remunerações sujeitas à contribuição previdenciária. - Sendo optante pelo lucro presumido, importa considerar o total de receitas auferidas, de modo que eventuais falhas na classificação de valores irrisórios como despesa não refletem no resultado apurado. - Insurge-se contra a qualificação da multa de ofício, inexistindo justa causa para presumir a ocorrência de fraude, sequer existindo sonegação do fato gerador. - Deve ser afastada a Taxa Selic sobre a multa qualificada. - Invoca a aplicação do artigo 150, § 4 9 do CTN, o que implica no reconhecimento parcial da decadência. Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; o reconhecimento de sua nulidade ou improcedência; produção de provas, inclusive prova oral conforme rol de testemunhas, documental e pericial, indicando assistente e formulando quesitos. Subsidiariamente, pleiteia a redução da base de cálculo aos valores excedentes à participação societária; a redução da multa a 75%; afastamento da Taxa Selic e reconhecimento da decadência parcial. Também requer que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final. Como visto no demonstrativo de fl. [...], já transcrito, o responsável Flávio Hulse Pederneiras apresentou duas impugnações. A primeira delas, apresentada individualmente, traz as alegações seguintes: - Integra o quadro societário da autuada, sendo que a contratação para prestação de serviços é sempre da empresa e não de um ou outro médico, não concordando com a conclusão da fiscalização de se tratar a autuada de uma empresa de fachada. Fl. 2226DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 - Não pode participar do processo fiscalizatório, quando deveria ter sido emitido MPF específico. Nunca foi chamado sequer para prestar esclarecimentos, o que caracteriza nulidade absoluta do procedimento. Colaciona jurisprudência que entende favorável ao estabelecer a necessidade de que os co-responsáveis sejam cientificados do lançamento. - Não tendo oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia ter-lhe sido aplicada a multa qualificada, que se fundamentou em dolo ou fraude ou no descumprimento de intimações que foram endereçadas à empresa e não à sua pessoa. Não houve omissão de qualquer documento ou valor, sendo utilizados, inclusive, as informações registradas na contabilidade da empresa. - Invoca a aplicação do artigo 150, § 42 do CTN, o que implica no reconhecimento parcial da decadência. - Questiona a imputação fiscal quanto ao descumprimento do disposto no artigo 1.007 do Código Civil e o estabelecimento da base de cálculo a partir da totalidade dos lucros distribuídos, e não apenas da parcela superior à sua quota societária, já que esta foi a irregularidade apontada. - Afirma que não existe explicação para o total da base estimada em R$ [...] sendo que os lucros distribuídos foram de apenas R$ [...]. - Refuta a imputação da responsabilidade fundamentada no artigo 990 do Código Civil, pois tal dispositivo só teria aplicação caso não houvesse registro dos atos constitutivos societários, hipótese que não se verifica. Também diverge da utilização do artigo 1.080 do Código Civil e do artigo 124,1 do CTN, como fundamento da solidariedade, trazendo jurisprudência a respeito. - Caso mantida, a multa deve ser reduzida a 75% e sobre seu montante deve ser afastada a incidência da Taxa Selic. Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive concedendo-lhe prazo suplementar para juntada de documentos; o acolhimento das preliminares ou, no mérito, a insubsistência da infração ou o afastamento da responsabilidade solidária. Sucessivamente, pleiteia a redução da base de cálculo à parcela de lucros distribuídos em excedente à proporção da quota societária e afastamento da tributação sobre pagamentos contabilizados como caixa. O responsável Flávio Hulse Pederneiras apresentou nova impugnação, desta vez em conjunto com o responsável Luiz Fernando Soares, trazendo os seguintes argumentos: - Tiveram acesso a integra dos documentos apenas em [...], pois, embora notificados, não se encontravam cadastrados como responsáveis solidários no e-Cac antes dessa data, razão pela qual, requerem prazo adicional para juntada de documentos. - A seleção se deu a partir de pronunciamento judicial favorável para redução da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, sendo auditadas notas fiscais de saída e contratos de prestação de serviços, perquirindo os próprios prestadores contratados pela pessoa jurídica. Não sendo encontradas irregularidades, restou como alternativa apenas discordar da correta distribuição de lucros efetuada. - Repetem, resumidamente, argumentos apresentados pela autuada concluindo pela ausência de ilicitude que daria ensejo à responsabilidade atribuída com fulcro no artigo 135, III do CTN. Aduzem que o simples fato de constarem como administradores da empresa não atrai a responsabilidade tributária, inexistindo qualquer individualização de conduta que ampare a imputação fiscal, elemento indispensável conforme jurisprudência que trata do tema. Fl. 2227DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 - Alegam que a responsabilidade em questão é na modalidade "subsidiária", respondendo os supostos devedores apenas em caso de impossibilidade de se exigir o cumprimento da obrigação pela pessoa jurídica. Ao final, pugnam pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive prova documental e oral, conforme rol de testemunhas e pela exclusão da responsabilidade tributária, requerendo, ainda, que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final. É o relatório. Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que não assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. ADVOGADO. INTIMAÇÃO. DESCABIMENTO. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Fl. 2228DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. MULTA DE OFICIO. FALTA DE PAGAMENTO. FALTA DE DECLARAÇÃO. QUALIFICAÇÃO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. Será aplicada multa de ofício no importe de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. A multa será qualificada nos casos de sonegação, fraude ou conluio. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 2229DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 Os interessados interpuseram recursos voluntários, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Os presentes Recursos Voluntários foram formalizados dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, daí por que devo conhecê-los e, por isso mesmo, passo a apreciá-los em suas alegações. De antemão, em relação aos recursos voluntários dos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, apesar dos argumentos dos referidos recorrentes no sentido de que, por conta da pandemia, houve prejuízo no atendimento presencial, onde suscitam que sejam consideradas as impugnações perante o órgão julgado de piso, entendo que não assiste razão aos mesmos, pois, no período abrangido pelo prazo de impugnação concedido, em cuja ciência já vigorava a Portaria RFB 4.261, de 28 de agosto de 2020, que disciplina o atendimento presencial no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), o atendimento presencial já se encontrava normalizado pela referida portaria. Por conta disso, entendo que foi correta a decisão recorrida no sentido de não conhecer das impugnações apresentadas pelos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, devendo, portanto, ser negado provimento aos recursos voluntários dos mesmos. 1 – DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE AA – ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA Ao iniciar seu recurso, a contribuinte faz um ligeiro resumo das atividades desenvolvidas pela empresa, para em seguida, demonstrar insatisfações tanto em relação à autuação quanto à decisão recorrida. Ataca a decisão recorrida quando a mesma concluiu pela legitimidade da organização da AA, mas ressaltou que “não se admite que o sócio receba da sociedade apenas valores a título de distribuição de lucros, deixando de perceber qualquer remuneração pela atividade laborial desenvolvida”, onde a referida decisão fundamenta, ainda, que não cabia arbitrar pro labore, mas sim tributar a integralidade dos lucros, como se não houvesse aspecto empresarial: “não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios a totalidade dos valores pagos”. Fl. 2230DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 Contesta também a decisão recorrida pela manutenção da multa de ofício qualificada para 150%, ao constatar que a organização da AA representa “sonegação e fraude relacionadas à ocorrência do fato gerador – representado pelo pagamento de remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição de lucros”. No caso, a recorrente acredita ser contraditório a decisão ao imputar sonegação à Recorrente e, ao mesmo tempo, afirmar que “a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas”. Quer dizer, acredita que é patente que não houve omissão de fato gerador; pois, a contabilidade da Recorrente é idônea e jurígena, não se sustentando a amarga qualificação da multa de ofício, como se sonegadores fossem. No caso, a contribuinte entende que a decisão ora recorrida entra em contradição, pois seus fundamentos apontam pelo desacerto do auto de infração; contudo, opta ela por manter as conclusões do auto de infração por fundamentos diversos, o que não é permitido pelo CARF. Por questões didáticas, os argumentos da contribuinte, serão analisados em tópicos separados, conforme apresentados em seu recurso. 1.1 - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR MOTIVAÇÃO ULTERIOR. FUNDAMENTOS DO AUTO DE INFRAÇÃO DESCARTADOS PELA DECISÃO RECORRIDA, QUE LHE EMPRESTOU PREMISSAS INOVADORAS. Segundo a recorrente, ao oferecer sua impugnação, questionou diversas premissas do auto de infração que não se coadunam com a legislação e a jurisprudência pátrias. No caso, a decisão recorrida, aos invés de acolher a sua impugnação e desconstituir o Auto de Infração no que era cabível, optou por emprestar novos fundamentos de fato e de direito, como forma de manter a autuação nos termos apresentados pela fiscalização. Argumenta também que para deixar ainda mais claro a premissa de que a sociedade seria de fachada, o relatório fiscal lançou: “a sociedade que aqui será analisada foi criada e é utilizada com o intuito de levar a contento um planejamento tributário voltado a maximizar a remuneração de típicos profissionais liberais. Não surgiu, na verdade, de uma congregação de esforços para a consecução de um objetivo comum, mote que deveria nortear a constituição tanto das sociedades simples quanto das empresárias.” Versão esta, segundo a recorrente, derrubada pela decisão recorrida. No caso, segundo a recorrente, fiscalização considerou a empresa de fachada, enquanto que a decisão recorrida a considerou legalmente formada e em atuação, conforme os trechos de seu recurso, a seguir, transcritos: Fl. 2231DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 Isso fica evidente, por exemplo, quando o Auto de Infração afirma que a empresa AA é uma sociedade de papel; que os seus sócios são “pretensos sócios”; e que sua personalidade jurídica possui “intuito puramente dissimulatório”; que sua existência “na verdade é um desrespeito grotesco”; que determinados lançamentos são “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e “balbúrdia financeira”; que “profissional contábil algum, minimamente conhecedor dos conceitos atinentes ao ofício, diria que há alguma correição nisso”; e que a AA é, enfim, “manipulada”, “pífia”, “fragilizada ao extremo”, “dissimulada”. ( ... ) A v.Decisão recorrida, de outro lado, julgou como se o Auto de Infração nunca questionasse a organização da AA ou sua contabilidade. Fundamenta, por exemplo, que “não foi deconsiderada a existência da autuada”, sendo que o Auto de Infração evidentemente afirma que ela é mero “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e que seus sócios são “pretensos sócios”. 2.5. Mas a mais gritante motivação ulterior é quando fundamentou que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito tributário”, sendo que o auto de infração dedica dezenas de laudas a discorrer sobre a natureza das atividades, o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiro e assim por diante. Em suma, para a recorrente, na fiscalização, a motivação da autuação foi pelo fato da empresa ser de fachada. Já a decisão recorrida acrescentou novos fundamentos no julgamento da impugnação apresentada, não desconsiderando a legitimidade da organização da AA. Sobre estes argumentos iniciais, analisando os autos e a decisão recorrida, entendo que em nenhum momento a referida decisão foi contraditória aos fundamentos apresentados pela autuação, pelo contrário, apenas reforça, de uma forma legalmente embasada, os motivos que levaram a autuação ao considerar a ação da contribuinte, passível de autuação. No caso, a decisão recorrida, coadunando com a autuação, demonstra que, apesar da aparente legalidade na formação empresarial, regularidade nos registros e desenvolvimento das atividades empreendedoras, os sócios e demais responsáveis legais pela empresa, usavam de meios que favoreceram a tese evasiva apresentada pela fiscalização, seja pela distribuição de recursos sem tributação, através da distribuição disfarçada de lucros, seja por acrescentar à contabilidade, elementos que venham a corroborar com a fiscalização no sentido de que não representam a verdade real dos fatos. 1.2 - NULIDADE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DA IMPUGNAÇÃO E INDEFERIMENTO DE PROVAS Segundo a recorrente, uma vez vítima de graves acusações, em relação à constituição empresarial, solicitou perícia, apresentou argumentos, Fl. 2232DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 provas e laudos periciais, porém a decisão recorrida, furtou-se de sua obrigação de analisa-los. Senão, veja-se a seguir, trechos de seu recurso, onde a contribuinte tenta demonstrar o afirmado: Diante de tão graves acusações à constituição empresarial da AA, a Recorrente socorreu-se de prova pericial pré-constituída; pediu pela produção de outras provas, e também apresentou diversas defesas fáticas e jurídicas. Contudo, a v.Decisão recorrida, assim como pinçou de forma seletiva os fundamentos do Auto de Infração que iria considerar como existentes, também pinçou as teses defensivas que mereciam julgamento, havendo ausência de julgamento de diversas outras. ( ... ) A uma, a defesa foi acompanhada de laudo pericial do contador Willian Paulo Stahlhofer, que atestou pela fidedignidade contábil das distribuições de lucros. Além de não examinar esse documento, a v.Decisão apresenta premissas que seriam facilmente infirmadas pela sua análise. Fundamenta, por exemplo, que “os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular”, olvidando que, como a perícia delineou, a AA possui “24 anos de existência societária e é natural trazer resultados de outros anos por meio de reservas de lucros que podem ser distribuídas aos seus sócios a qualquer momento”, não havendo que se afirmar que os lucros eram retribuição por serviços. ( ... ) Portanto, as demonstrações financeiras, agora auditadas pelos Srs. Peritos, em Laudo Pericial anexo, revelam inequivocamente a existência de lucros! Para estes casos, mutatis mutandi, deveria ser aplicada a técnica de desclassificação contábil para fins de reapuração do lucro. Em casos análogos é reiterado o posicionamento do CARF nesse sentido: "Efetuada pela Fiscalização a glosa de parte significativa dos custos auferidos pelo contribuinte vis a vis os valores declarados, incumbe-lhe desclassificar a escrita contábil/fiscal apresentada por ser esta evidentemente inservível para apuração do lucro real."(Processo: 13708.000059/94-63) ( ... ). No caso, não teria havido o enfrentamento ao entendimento do CARF de que até mesmo as sociedades civis podem distribuir lucros de forma desproporcional à participação social, de modo que seria injustificável tributar todos os lucros. Ao se analisar a decisão recorrida, em especial, no que toca aos questionamentos dos então impugnantes, percebe-se que a mesma, de forma cautelosa, termina por atacar todos os itens arguidos na impugnação. No caso da análise da perícia e produção de provas apresentadas pela contribuinte, a referida decisão, ao contrário do mencionado pela recorrente, não descartou os registros e demonstrações contábeis apresentados pela recorrente ou perícia, apenas informou que, apesar da regularidade nos referidos lançamentos, em alguns casos, não demonstrou a verdade real dos acontecimentos empresarias, em especial no tocante à distribuição disfarçada de lucros e também no caso de registro de alguns fatos contábeis relacionados à conta caixa, que colaboram com a tese da fiscalização de que a contribuinte estaria se utilizando de subterfúgios para a omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias. Fl. 2233DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 Quanto à solicitação de perícias e prazos para a apresentação de documentos, a decisão atacada, apresentou os fundamentos legais justificativos de sua decisão, conforme os trechos pertinentes de seu acórdão, a seguir listados: Quanto ao pedido para juntada de novos documentos, o artigo 16, § 4º do Decreto 70.235/72 estabelece que a prova documental será apresentada na impugnação, sob pena de preclusão, a menos que: fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior (alínea “a”); refira-se a fato ou a direito superveniente (alínea “b”); destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos (alínea “c”). Portanto, nada a ser deferido vez que não restou demonstrada qualquer das hipóteses legais. Quanto à pretendida prova oral, inexiste previsão legal para sua produção no processo administrativo fiscal, inclusive por se tratar de modalidade incompatível com a natureza do processo tributário, no qual todas as imputações fiscais, bem como, as alegações trazidas na impugnação, devem se encontrar lastreadas em registros documentais. O pedido de prova pericial - conforme os quesitos formulados na impugnação – versa sobre a existência e registro contábil dos valores distribuídos a título de antecipação de lucros e a apuração da remuneração de cada sócio se considerado apenas os pagamentos excedentes à proporcionalidade das quotas societários. Referidos temas serão analisados adiante no presente julgamento a partir dos elementos constantes nos autos, trazidos de acordo com as regras estabelecidas para a produção da prova documental. A produção de tal modalidade probatória afigura-se, portanto, desnecessária e assim, existindo nos autos elementos suficientes para a formação da convicção necessária ao julgamento da controvérsia instaurada, aplica-se o disposto no artigo 18 do Decreto 70.235/72: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Isto posto, indefere-se a dilação probatória pleiteada, prosseguindo-se na análise dos demais pontos controvertidos. 1.3 - PROCEDIMENTO NULO. DIVERSOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE DESRESPEITAM NORMAS COMPLEMENTARES. FALTA DE MOTIVAÇÃO À ABERTURA DE FISCALIZAÇÃO SOBRE LUCROS. DESVIRTUAMENTO DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL INAUGURAL E ILEGALIDADE DAS PRORROGAÇÕES. MANIFESTA TRANSPOSIÇÃO DOS CRITÉRIOS DE SELEÇÃO DE FISCALIZAÇÃO. Segundo a recorrente, houve a deturpação dos requisitos atinentes ao desenvolvimento da fiscalização em análise, seja pelo descumprimento dos requisitos legais, entre eles, o direcionamentos do procedimentos à empresa e sócios pessoas físicas, sem qualquer mandado de Fl. 2234DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 procedimento fiscal ou adendo a este, onde não foram cumpridos procedimentos necessários à legalidade do MPF, seja pelos critérios de seleção, onde a contribuinte assevera que, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de Procedimento Fiscal, porque esgotado o prazo sem prorrogação validamente cientificada e motivada, e pela total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, basicamente, conforme os itens de sua impugnação, a seguir transcritos: 4.3. Logo de início, cumpre registrar que a deturpação da previsão contida no § 1º do art. 4º da portaria. É que, iniciado sob fiscalização de contribuições previdenciárias próprias e de terceiros, a fiscalização rumou tanto para os sócios, pessoas físicas, sem qualquer mandado de procedimento fiscal ou adendo a este, e o que é pior, para tributação de Imposto de Renda, decorrente de ação judicial. 4.4. Então, ou o critério de seleção foi aquele atinente às contribuições previdenciárias, ou foi a respeito do aproveitamento da ação judicial, jamais os dois. Essa alteração de rumos, inclusive alcançando terceiros sem o competente Mandado de Procedimento Fiscal, torna nulo o ato, de início. 4.5. Não obstante, além da inclusão de uma segunda autoridade fiscal somente no final da fiscalização, ferindo uma vez mais todo o procedimento prévio, igualmente foram sucessivas e desproporcionais prorrogações. E o que é pior, a 2ª autoridade fiscal incluída sequer assina um único TIF, um único relatório fiscal. Tudo reside em um único fiscal, o que é inadequado. Colhe-se dos adendos ao MPF. ( ... ) 4.13. A esse respeito, justificou a v.Decisão recorrida que é possível a “prorrogação até a conclusão dos trabalhos”, conforme art. 11, I da Portaria RFB 6.478/2017. Convém esclarecer que não se está a negar que é possível prorrogar a fiscalização, mas sim que ela deve ser feita em respeito ao regimento. Precisa ser motivada, pública e proporcional. In casu, além da inexistência de cientificação ao sujeito passivo, verifica-se deturpação do objeto, inclusão de novos fiscais, alteração dos rumos e quebra dos critérios de seleção tornam nulo o ato em razão da ausência de motivação. ( ... ) Dessa forma, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de Procedimento Fiscal (porque esgotado o prazo sem prorrogação validamente cientificada e motivada) e em total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, bem assim o manifesto excesso de prazo sem qualquer motivação, deve ser declarada nula a presente fiscalização, anulando-se, por consequência, os lançamentos tributários a ela vinculados. De antemão, vale lembrar que o Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento interno de planejamento e controle das atividades de fiscalização. Eventuais falhas nesses procedimentos, por si só, não ensejam a nulidade do lançamento decorrente da ação fiscal. Ademais, considerando a abrangência, precisão, clareza e especificidade da decisão recorrida nestes itens em discussão, cujos fundamentos eu Fl. 2235DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 concordo, adoto, como razões de decidir, neste tópico do recurso, os argumentos apresentados pela decisão recorrida, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: Procedimento fiscal: Ainda antes de ingressar no mérito do crédito tributário lançado, necessário analisar os questionamentos formulados pelos autuados quanto à regularidade e legalidade do procedimento fiscal. Nesse sentido, alegaram excesso de linguagem, de exigências e acusações contidas nas intimações e do prazo de duração da ação fiscal; ausência de motivação e de ciência dos atos procedimentais; desvio do objeto da ação fiscal; ofensa à legislação; irregularidade decorrente da inclusão de um segundo auditor-fiscal no MPF apenas ao final do procedimento. A ação fiscal teve início com o Termo de Início do Procedimento Fiscal (fls. 02/06), levado à ciência da autuada em 21/02/2019 (AR fls. 07). Tal documento, dentre outras informações, contém a discriminação dos tributos a serem fiscalizados e os respectivos períodos, a qualificação da autoridade fiscal (AFRFB) responsável pela fiscalização, a documentação e informações inicialmente solicitadas. Também contém o esclarecimento de que a empresa sob ação fiscal poderia consultar a autenticidade do termo, bem como alterações e prorrogações, no sítio da RFB na internet www.receita.fazenda.gov.br, com acesso mediante o código fornecido logo no início do termo, tudo em conformidade com o estabelecido no artigo 4^ da Portaria RFB 6.478/2017: Art. 4º Os procedimentos fiscais serão instaurados após sua distribuição por meio de instrumento administrativo específico denominado Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF), previsto no art. 2$ do Decreto n$ 3.724, de 10 de janeiro de 2001. ( ... ) § 4º A ciência do TDPF pelo sujeito passivo dar-se-á no sítio da RFB na Internet, no endereço, mediante a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal, mediante o qual o sujeito passivo poderá certificar-se da autenticidade do procedimento. (...) Utilizando o código de acesso fornecido, é possível acessar na página da internet da RFB o seguinte Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal -TDPF-F: ( ... ) De plano, verifica-se em tal instrumento a discriminação de todas as prorrogações do procedimento fiscal, afastando assim a alegação da autuada de que não teria tomado ciência de tais atos. Quanto à duração da fiscalização, a legislação estabelece seu prazo em 120 (cento e vinte) dias, conforme artigo 11,I da Portaria RFB 6.478/2017, sendo possível sua efetiva prorrogação até a conclusão do trabalho (§ 1º): Art. 11. Os procedimentos fiscais deverão ser executados nos seguintes prazos: I -120 (cento e vinte) dias, no caso de procedimento de fiscalização; e Fl. 2236DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 ( ... ) § 1º Os prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva conclusão do procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se da sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento, conforme os termos do art. 5º do Decreto nº 70.235, de 1972. (...) Em outro questionamento, a autuada alega que o procedimento foi direcionado indevidamente aos sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido. No que se refere à contribuição previdenciária (tributo objeto do presente processo), foi lançada de ofício a contribuição devida pela empresa, incidente sobre remunerações de segurado contribuinte individual, com base legal no artigo 22, III da Lei 8.212/91, em estrita conformidade, portanto, com os tributos delimitados no TDPF e no Termo de Início do Procedimento Fiscal. Uma vez que os fatos geradores da contribuição lançada correspondem à remuneração de pessoa física, necessária a averiguação dos pagamentos efetuados a esta pessoa. Além disso, em contexto mais amplo, foram verificadas as características dos pagamentos feitos pela autuada a todas as pessoas físicas na mesma condição de médicos/sócios, para a definição da natureza de tais pagamentos. Todos esses atos se colocam nos limites estabelecidos para identificação e apuração da contribuição previdenciária da empresa. Ainda com relação à regularidade dos termos que amparam a ação fiscal, especificamente quanto à inclusão do sócio no pólo passivo da relação jurídico- tributária sem que tenha sido emitido MPF específico em seu nome, tal questão será analisada adiante, em tópico que tratará especificamente da responsabilidade solidária. A autuada também questiona a inclusão de outro AFRFB apenas na fase final da fiscalização (em 04/05/2020) e o fato de que este novo auditor-fiscal não tomou parte nos atos realizados durante o procedimento. Tal constatação é irrelevante, em nada repercutindo na legalidade do procedimento realizado, não afrontando qualquer norma procedimental. A afirmação da autuada de que é inadequada a concentração dos trabalhos em apenas um AFRFB representa tão-somente entendimento pessoal, sem qualquer amparo legal. Eventuais atos ilegais devem ser indicados de forma específica, nada sendo apresentado nesse sentido. Em argumento específico, a autuada alega que foi intimada a apresentar justificativas e provas para 783 lançamentos contábeis, número excessivo para o prazo que lhe foi concedido. Embora a fiscalização tenha discriminado apenas 48 lançamentos, a tarefa teria que se estender aos 783, pois todos estavam relacionados e foram incluídos na base de cálculo. A respeito, a fiscalização utilizou a técnica de amostragem, solicitando parte da documentação objeto da auditoria realizada e, a partir da conclusão obtida, estendeu a conclusão de tal análise a todo universo documental com características semelhantes, sem prejuízo de que o sujeito passivo demonstrasse que os casos não apreciados na amostragem corresponderiam a situações diversas. Portanto, não há razão para a irresignação da autuada. Fl. 2237DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 De igual maneira, não procede a suposta ilegalidade em decorrência dos alegados excessos de prazo para conclusão da fiscalização, de intimações e de linguagem por parte da autoridade fiscal. Ao ser intimada, a autuada solicitou em inúmeras ocasiões a prorrogação de prazo para apresentação de documentos e esclarecimentos, o que lhe foi concedido em termos razoáveis. Outras vezes, os elementos apresentados não foram suficientes, resultando na necessidade de novas intimações e prazos adicionais. Todos esses fatores contribuíram para o tempo total pelo qual se estendeu o procedimento, não se observando excesso de duração, nem tampouco a concessão de prazos insuficientes para apresentação de elementos. Assim, agindo de acordo com a competência estabelecida no artigo 142 do CTN, para constituir o crédito tributário mediante o lançamento, a autoridade fiscal no exercício das atribuições de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar os sujeitos passivos e propor a aplicação das penalidades cabíveis, demonstrou zelo e diligência, procurando identificar todos os elementos necessários à compreensão do contexto fático. Sua conduta não pode ser considerada inapropriada por ter se empenhado em apurar detalhadamente todos os fatos e circunstâncias, o que resultou na elaboração de Relatório Fiscal extremamente detalhado, não podendo a autuada e os responsáveis solidários alegarem falta de informação a respeito das imputações que lhes estão sendo dirigidas. Por fim, com relação ao argumento de que houve vício de motivação na realização da ação fiscal, trata-se de mera alegação desprovida da indicação de qualquer elemento, tendo a fiscalização exercido suas atribuições estabelecidas no já mencionado artigo 142 do CTN e, especificamente no caso da contribuição previdenciária, também no artigo 33 da Lei 8.212/91, que fundamenta a competência da RFB para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à fiscalização. Portanto, não devem ser acatadas as insurgências dos recorrentes pertinentes às arguidas ilegalidades relacionadas ao procedimento fiscal. 1.4 - INEXISTÊNCIA DO ATO DECLARATÓRIO DE INIDONEIDADE DA PESSOA JURÍDICA E AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO À HIPÓTESE DO ART. 50 CC. FISCAL SEM COMPETÊNCIA. Em sua tese de defesa, argumenta que a fiscalização, ao desclassificar a personalidade jurídica de empresarial para pessoal, o fez sem o necessário ato declaratório de inidoneidade, bem como sem o processo fulcrado no art. 50 do Código Civil, que rege o IDPJ. Quanto a esse tópico, a v.Decisão fundamenta que “não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário”, razão pela qual conclui que “não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do artigo 50 do Código Civil”. De fato, analisando os autos, em nenhum momento foi aventado, seja pela autoridade lançadora, seja pelo órgão julgador de primeira instância, Fl. 2238DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 o enquadramento da contribuinte como inidônea sobre o aspecto de seu funcionamento como pessoa jurídica. Ambas autoridades administrativas apenas descaracterizaram alguns procedimentos empresarias no sentido de que não fossem passíveis de isenção tributária, seja pela distribuição irregular de supostos lucros, seja, com a desconsideração de alguns lançamentos contábeis, cujos objetivos seriam a distribuição de valores aos sobre o manto da isenção tributária. Senão, veja-se trecho da decisão recorrida que corrobora com este entendimento: Em outro ponto, a comparação entre a estrutura da autuada e a capacidade de trabalho de qualquer um dos sócios individualmente considerado não é pertinente, pois, a irregularidade constatada se refere ao fato de que os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular. Nesse sentido deve ser interpretada a afirmação de que o objetivo da empresa era remunerar os sócios mediante distribuição de lucros. Portanto, a existência de quadro de funcionários, instalações, equipamentos e até mesmo reservas de lucros não distribuídos não são fatores que interferem na ocorrência do fato gerador. Também não foi afirmado pela fiscalização que a integralidade dos valores recebidos pela sociedade era repassada aos sócios (vide trecho transcrito do Relatório Fiscal), mas sim que tal situação ocorreu inúmeras vezes, considerando pagamentos específicos, evidenciando que nesses casos os valores repassados diretamente ao sócio decorriam da vinculação daquele pagamento com o serviço prestado, tratando-se, portanto, de pagamento representativo de remuneração pelos serviços prestados e que demonstra a adoção de tal prática pela empresa. Assim, não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário, considerando que sua criação teve como objetivo a remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição irregular de lucros, figurando dessa maneira, no polo passivo da relação jurídico-tributária. Portanto, não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do artigo 50 do Código Civil, pois não está sendo afastada a personalidade jurídica da autuada. Por fim, a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas, o que se aplica não apenas às antecipações de distribuição de lucros, mas também a outros fatos, como os pagamentos de despesas pessoais e de outras pessoas jurídicas vinculadas aos sócios e, ainda, o pagamento a título de distribuição de lucros referentes a períodos em que os beneficiários não integravam o quadro societário da autuada, tudo identificado durante o procedimento fiscal. Por conta disso, não tem porque se cogitar a possibilidade de emissão de ato declaratório de idoneidade e, consequentemente, não teria porque também se ater sobre os argumentos da falta de competência fiscal para a suscitada desconsideração da pessoa jurídica. Fl. 2239DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 1.5 - NECESSIDADE DE ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA DE FORMA EMPRESARIAL. LICITUDE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. Para a recorrente, a fiscalização fundamentou o Auto de Infração que não poderia uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois “na prática, todos [estão] recebendo em razão do seu trabalho individual – ou seja, em prol de si mesmo e não em prol de algum suposto fim societário”. Ainda, segundo a recorrente, a decisão recorrida, reconhecendo tacitamente o desacerto na fiscalização, tentou abstrair a relevância das acusações fiscais de que a empresa era falsa, fundamentando que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito tributário”. No caso, segundo a contribuinte, a forma como a v.Decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta-lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa. Assim sendo, roga-se permissão para impugnar a motivação original do Fisco de que uma sociedade médica não possui o direito de se organizar de forma empresarial, mormente quando presta serviço em estabelecimentos de terceiros. Em seguida, faz uma breve exposição acerca das atividades da sociedade empresária contribuinte, para demonstrar que ela não é “de fachada”, para, através das premissas apresentadas, concluir que não há ilicitude em se aferir “lucro” pelo emprego dos fatores de produção. Entre os seus argumentos, além de apresentar fotografias das instalações empresarias, enumera elementos que caracterizariam uma organização empresarial estabelecida, como serviços prestados de forma impessoal, equipe administrativa e multidisciplinar, investimento em pesquisa e aquisição de novos equipamentos, vasta conjugação de fatores de produção, que justifica a organização empresarial, além de anestesistas amparados por vasta estrutura empresarial e de outros elementos que caracterizariam a licitude das atividades desenvolvidas e a obrigatoriedade da contabilização também dos lucros. Como se vê, mais uma vez, constata-se que a contribuinte não se ateve aos motivos e argumentos apresentados pela fiscalização por ocasião da autuação e nem aos fundamentos e argumentos apresentados pela decisão em debate; pois, analisando os autos, em especial o relatório fiscal, em nenhum momento a fiscalização afirmou que uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos não poderia distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois, o que foi demonstrado pela fiscalização, foi o fato da contribuinte fazer distribuição de lucros sem o Fl. 2240DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 atendimento aos preceitos legais, desvirtuando totalmente o conceito de lucro. Senão, veja-se a seguir, a transcrição do relatório fiscal que corrobora com esta conclusão: A ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS foi criada com o intuito de minimizar a tributação de seus sócios. Como já foi dito, não haveria problema especificamente em se buscar a mitigação da tributação se isso fosse feito de modo legítimo, dentro de um modelo lícito e que refletisse a realidade - não é o que acontece, in casu. A percepção de remuneração por parte dos médicos é realizada através de suposta antecipação na distribuição de lucros: o médico que realiza atendimentos aufere, a esse título, o valor que lhe é devido pelo seu trabalho; aquele que atende ou realiza poucos procedimentos naquele mês recebe pouco; conclui-se que se determinado médico em uma situação hipotética precisar ficar um ano sem trabalhar, não teria, em princípio, participação na "distribuição de lucros" quando da apuração de resultados. Nesse ponto, convém insistir na reprodução do artigo 1007 do Código Civil, desta feita acompanhado pelo artigo 1008: Código Civil (Lei n° 10.406/2002): Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas, (grifos nossos). Cabe observar que o artigo 1008, acima transcrito, já demonstra mais uma incongruência ao analisar a dinâmica adotada pela sociedade, já relatada. É de bom alvitre recordar que na AA na verdade não foi estipulada regra alguma no contrato social nem nas atas de deliberação dos sócios apresentadas; o lucro foi distribuído sem estipulação de critério. Este foi apresentado tão somente pelo procurador da sociedade, em resposta ao TIF n° 04. O artigo 1.008 reforça tudo que já foi falado anteriormente: era necessário que a regra de excepcionalização da distribuição proporcional estivesse em contrato; tanto que o artigo 1.008 faz menção à nulidade da regra contratual se esta eventualmente excluir qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. Na verdade, no caso específico a nulidade é ainda mais ampla, uma vez que a regra utilizada sequer foi fixada contratualmente. No entanto, faz-se neste momento avaliação abstraindo-se desse aspecto, e supondo que a regra pretensamente fixada, exposta sumariamente em resposta ao TIF n 0 04. estivesse de fato prevista no contrato social. Mesmo assim, sob certo prisma a regra excepcionalizante seria nula, uma vez que, a depender do labor do sócio, ele estará excluído de participar dos lucros apurados. De fato, se um sócio não trabalhar em um período, a regra supostamente fixada induz à inafastável conclusão de que ele não receberia nada a título de lucros, a despeito de possuir cotas de capital social - e, por conseguinte, ter de algum modo supostamente investido na sociedade. Voltando à hipótese de um sócio ficar um ano sem trabalhar por alguma razão, isso significaria não receber, pois, nada a esse título, na exegese da pretensa regra societária. E o dispositivo legal Fl. 2241DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 proíbe de se adotar sistemáticas de participação que excluam o auferimento de dividendos deste ou daquele sócio. Essa possibilidade de não auferir nada é mais um elemento que demonstra que a possibilidade concedida pelo Legislador, de estipular algo que excepcionalize a regra geral (qual seja, distribuição em proporção às cotas), não abarca um critério de proporcionalidade direta ao labor. O legislador, por obviedade, não contemplou essa possibilidade por não ser consentânea a tudo que envolve o conceito de dividendos: os rendimentos em razão dos lucros auferidos não foram pensados como correlacionados diretamente ao trabalho. Sócios inclusive não trabalham necessariamente, em uma sociedade com objeto legítimo (e não voltada, na prática, à manipulação de conceitos com vistas a remunerar seus sócios pelo trabalho de modo isento). Sendo assim, se houver distribuição de lucros, ele deve obrigatoriamente ser contemplado, única e tão somente por ser intrínseco à sua condição de sócio e de possuir cotas de capital social. No momento em que a sociedade correlaciona os lucros distribuídos diretamente ao trabalho realizado pelos sócios de modo individualizado, se valendo supostamente da excepcionalização da regra geral do artigo 1.007« ela necessariamente fere o artigo 1.008 já que, se não houver trabalho aquele sócio não recebe nada, acaso se observe o critério de distribuição pretensamente estipulado. A consequência disso? A regra é nula de pleno direito, por força do artigo 1.008 do Código Civil. ( ... ) A AA foi, por conseguinte, concebida de modo a necessariamente ressalvar a regra geral de distribuição de lucros, ao buscar amoldar esse labor dos profissionais de medicina naquele modelo societário. A participação em seu capital social não guarda qualquer relação com a capacidade e desejo de cada sócio em investir efetivamente na sociedade. Não há qualquer correlação com investimento ou a colaboração em serviços que ele irá "trazer" para a sociedade -como deveria ser o caso. Na verdade o labor do profissional em questão passa ao largo do conceito de sociedade, sem qualquer intuito de "trazer" investimentos, retorno ou benefício à pessoa jurídica: cada um desses médicos está unicamente interessado em realizar o seu trabalho, já que somente é remunerado por ele. Foi ali inserto na sociedade estritamente por conveniência tributária, sem se importar com seu quinhão de participação. Também por essa razão, não admite "dividir" o resultado de seu trabalho com os demais médicos -aquilo é fruto do seu esforço laboral individual, não do trabalho da sociedade e sem qualquer relação com o tanto do capital social que ele eventualmente seja detentor. Como, então, organizar isso na forma de uma sociedade típica? Imagine se um médico permitiria que seus "dividendos", fruto direto de seu trabalho, fossem rateados, a título de antecipação de lucros (ou na apuração de lucros no final do exercício) de forma proporcional às cotas de capital social para todos os sócios da pessoa jurídica? A lógica societária induziria a ser realizado dessa forma; contudo, esse modelo subverte a "lógica do profissional liberar - médicos, no caso. Fez-se necessário "adaptar" o modelo societário à forma de remuneração do médico profissional liberal, qual seja: realizado o atendimento, procedimento ou qualquer outro serviço, recebe-se por este; não foram prestados serviços nesse sentido, não se recebe. Nada de errado nisso; o problema aparece no momento em que se atrela a alcunha de "lucros" a esse tipo de contraprestação vertida ao profissional. Fl. 2242DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 O conceito legal e contábil de "lucro" é extraído do artigo 187 da Lei n° 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), sendo este o resultado positivo das atividades em determinado exercício, tendo sido computadas as receitas e os rendimentos ganhos no período, e considerados os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. Caso as receitas e rendimentos não superem os custos, despesas, encargos e perdas mencionados, haverá prejuízo. Aspecto que será tratado detidamente adiante mas que já foi, inclusive, mencionado: ao justamente não considerar a remuneração dos médicos como despesas da sociedade, correspondentes e indissociáveis das receitas obtidas, o lucro é maximizado de modo irreal. Também não assiste razão à recorrente quando afirma que a forma como a decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta- lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa, pois, em nenhum momento a decisão recorrida desmereceu a autuação, pelo contrário, a mesma, em todo o seu acórdão, reforçou os argumentos utilizados pela fiscalização, reiterando os motivos que levaram a fiscalização à desconsideração do regime de pagamentos de valores, sobre a rubrica de lucros societários, seja através do não atendimento aos preceitos legais relativos ao pagamento de valores sob o a modalidade de lucros distribuídos, seja pela descaracterização dos lançamentos contábeis da conta caixa, onde os mesmos caracterizariam verdadeira forma de distribuição de valores a sócios, sem o respectivo oferecimento à tributação. 1.6 - LUCRO CONTÁBIL NÃO GLOSADO OU DESCLASSIFICADO NOS EXERCÍCIOS DE 2015 E 2016. Neste tópico, argumenta que, descontando a alegação de que a Contribuinte não é sociedade empresarial, que já restou impugnada no tópico acima, o Fisco lança dúvida na contabilidade de lucros por meio de diversos fundamentos. A recorrente questiona o fundamento utilizado no auto de infração, onde é mencionado que parte do lucro deveria ter sido pago como pró-labore, ou ainda, como despesa de salário dos anestesiologistas, sob os argumentos de que, ao não considerar os valores do serviço médico, pago aos profissionais, como despesa da sociedade, infla-se ficticiamente o lucro societário, distribuindo-se as quantias supostamente devidas aos sócios pelo seu trabalho de modo isento. Ainda, segundo a recorrente, existe uma contradição deontológica entre a decisão recorrida e o Auto de Infração, à medida em que esse último aniquila o direito de a Recorrente aferir lucro, por ser uma empresa fraudulenta, enquanto que a primeira admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore. A recorrente sustenta ainda que a decisão recorrida jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade. Fl. 2243DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 No caso da inflação fictícia do lucro, de fato, mesmo que o procedimento de antecipação adotado pela contribuinte estivesse correto, a partir do momento em que a quase totalidade dos valores faturados pelos respectivos médicos sejam distribuídos totalmente a título de antecipação dos lucros, automaticamente, estaria aumentando os lucros da sociedade. Ao levantar questionamentos relacionados à afirmação de que a fiscalização aniquila o direito da recorrente de aferir lucro, tem-se que a contribuinte não se encontra munida de razão, pois a fiscalização não afirmou que todos os procedimentos da empresa seriam fraudulentos, apenas os relacionados à distribuição disfarçada de lucros. Por conta disso, observa-se que, em nenhum momento foi afirmado pela fiscalização que a empresa não poderia ter lucros. Quando a contribuinte questiona o entendimento da decisão recorrida no sentido de que a mesma admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore e, que a decisão jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade, entendo que de fato a decisão recorrida reconhece a possibilidade de existência de lucros, conforme os preceitos societários. Mesmo assim, a referida decisão, ao desconsiderar todos os valores recebidos a título de lucros, o fez por aferição indireta, pois os lançamentos contábeis não foram fidedignos ao lançar o que de fato seria lucro e o que seria pró-labore ou outras formas de pagamento ou de despesas. Para melhor compreensão do entendimento adotado pela decisão recorrida, segue, a seguir, a transcrição de partes do acórdão, relacionadas ao tema (g.n): Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante na presente análise. Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5 9 , II do RPS adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro). Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: (...) // - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual; Fl. 2244DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 (...) § 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no §9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º. ( ... ) § 5º No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9 Q , observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I - a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. ( ... ) Não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios - sujeitos à incidência da contribuição previdenciária - a totalidade dos valores pagos, restando prejudicado o quesito para produção de prova pericial formulado nesse sentido. Além de encontrar-se positivado na norma anteriormente transcrita, o entendimento aqui apresentado já foi objeto de pronunciamento da RFB nos termos da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação COSIT 120/2016, conforme trecho transcrito a seguir: 28. Resumindo, sobre os rendimentos do trabalho prestado pelos sócios, incide a contribuição previdenciária prevista no art. 21 e no inciso III do art 22, na forma do §4º do art. 30, todos da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 4º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003. Conclusão 29. Ante o exposto, responde-se consulente que: 29.1. O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta serviço à sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de contribuinte individual, conforme o alínea "f, inciso V, art.12 da Lei n$ 8.212, de 1991, sendo obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e aquela paga peio trabalho, com fundamento o inciso III, art. 22 da Lei n^ 8.212, de 1991, e o inciso II, parágrafo 5 9 do Decreto n^ 3.048, de 1999, de modo que, para fins previdenciários, não é possível considerar todo o montante pago a este sócio como distribuição de lucros, uma vez que pelo menos parte dos valores pagos terá necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária. ( ... ) Fl. 2245DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 67. Assim, verifica-se que a conduta de denominar todo o valor recebido pelo sócio que presta serviço à sociedade com sendo a título de lucro, ficando o trabalhador sem amparo do RGPS ou pretendendo sua filiação como segurado facultativo, com incidência menor de contribuição, não pode ser considerada uma forma regular de reduzir incidência de tributo, ao contrário, caracteriza-se uma conduta ilegal. Os argumentos expostos na Solução de Consulta são plenamente aplicáveis ao sócio quotista que presta serviços como no caso sob análise. 1.7 - LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCROS. PREVISÃO EM CONTRATO SOCIAL. LEGÍTIMA DELIBERAÇÃO EM ASSEMBLEIA. LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DE EM PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. Segundo a recorrente, ao ser desconsiderada, pela decisão recorrida a distribuição dos lucros, por uma série de vícios formais, onde sustenta que as atas nas quais foram deliberadas a distribuição do lucro não tiveram um critério estipulado nas mesmas, e não foram assinadas por todos os sócios, a referida decisão está se prendendo a vícios que não são relevantes para a receita federal, pois, independentemente do critério de distribuição ou da anuência dos sócios, lucro é lucro e, que os únicos com interesse para questionar os critérios de distribuição seriam os associados, coisa que não o fizeram. Contesta o argumento da decisão recorrida onde afirma que “ao contrário do que se afirma nas impugnações, atestar a existência de um critério para a distribuição de lucros não é de interesse apenas dos particulares envolvidos, pois, a verificação quanto à correção da distribuição de lucros gera consequências no campo tributário, como a incidência de contribuição previdenciária sobre valores que passam a ser considerados remuneração por serviços prestados”. Discordo do entendimento da recorrente, pois a partir do momento em que se tem todo um disciplinamento legal sobre a questão, existem motivos para que os mesmos fossem legalmente previstos e limitados, pois sou adepto da teoria de que não existe “letra morta de lei”, do contrário, o código civil não dispensaria vários artigos disciplinando as relações societárias relacionadas ao caso em questão. Como bem pontuou a decisão recorrida, ao analisar os procedimentos adotados pela fiscalização ao desconsiderar os valores declarados a título de lucros distribuídos, em desproporção ao quinhão de cada sócio, o fez com base no artigo 1.007 do código civil, que reza: Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Fl. 2246DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 Analisando os autos, mais precisamente na parte onde é determinada a participação nos lucros, percebe-se que a autuação foi bastante precisa ao fazer a comparação entre a participação societária de cada sócio e os respectivos supostos lucros percebidos. Observa-se que a fiscalização foi bastante precisa ao demonstrar a distorção apresentada entre o participação de cada quotista e o respectivo valor recebido a título de antecipação de lucros, distorção esta contestada pela recorrente no sentido de que a mesma representaria uma diferença percentual inferior a 1%. Apesar de 1% ser uma porcentagem irrisória, se comparada ao universo de 100%, entendo que não seria irrisório considerando que a participação de cada sócio, normalmente, gira no máximo em torno de 5%; no caso, 1% de 5%, daria uma diferença em torno de 20% do valor devido. Vale lembrar que, além desta desproporcionalidade, existiam outros requisitos infringidos pela contribuinte, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente; sendo os mesmos considerados relevantes por este relator e pela legislação pátria, apesar do contribuinte, através do parecer contábil apresentado, considerá-los irrelevantes; pois, como bem pontuou a decisão recorrida, é tema de interesse de toda a sociedade. 1.8 - LEGITIMIDADE HISTÓRICA DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCRO. SUBSIDIARIAMENTE, NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DE PRO LABORE. INOPONIBILIDADE DO ART. 201 DO RPS. Ainda demonstrando suas insatisfações à autuação e à decisão recorrida, a contribuinte argumenta que, caso se reconheça que a Recorrente deveria ter concedido algum pro labore aos sócios médicos que também trabalharam em estabelecimentos de terceiros, convém, então, afastar a premissa decisória que considerou que todos os lucros fossem pro labore, pois incorreu em evidente excesso de tributação. Como já tratado no item 1.6 deste acórdão, entendo que agiu certo a fiscalização ao desconsiderar todos os valores distribuídos como antecipação de lucros, pois a partir do momento em que foi demonstrado que os procedimentos adotados em relação ao tema foram tidos como indignos de credibilidade e que não era possível dissociar o que deveria ser tratado como antecipação de lucro, pró-labore ou mesmo faturamento, conforme os preceitos legais apresentados, caberia à fiscalização arbitrarem todos os valores como se fossem pró labore e não antecipação de lucros. Discordo também do recorrente ao afirmar que houve um desvirtuamento do art. 201, § 5º, II do RPS, pois, a sua intenção seria coibir situações de confusão entre o patrimônio do sócio e da sociedade. No caso, da inteligência do referido artigo, até mesmo através do contexto utilizado, Fl. 2247DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 vê-se que não existe a mínima possibilidade do recorrente estar arrazoado, pois, a parte pertinente do referido artigo, é taxativo ao informar que quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício, é hipótese de incidência de contribuição previdenciária. No caso, este item foi bem explicitado pela decisão em ataque, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante na presente análise. Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5º, II do RPS adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro). 1.9 - NULIDADE DO INEXISTENTE TERMO DE ARBITRAMENTO E DE TRIBUTAÇÃO COMO REMUNERAÇÃO PAGAMENTOS NÃO IDENTIFICADOS PELA FISCALIZAÇÃO COMO FRUTO DE TRABALHO – CONTA CAIXA JAMAIS ESCLARECIDA. Segundo a recorrente, em não sendo reconhecidas as ilicitudes apontadas pela fiscalização e a licitude da forma como o lucro foi distribuído pela Recorrente, o que se considera apenas para melhor argumentar, ainda assim o Auto de Infração precisa ser anulado, pois sua base de cálculo foi aferida em Termo de Arbitramento nulo, bem como, adota premissa sabidamente inaplicável, porque soma toda a distribuição – inclusive sobre a parcela que está dentro da proporcionalidade. No caso, para a recorrente, é indissociável, frente aos próprios termos do Relatório Fiscal, que não haveria como atribuir 100% do lucro da sociedade em pro-labore. Seria, aliás, a própria extinção da sociedade, porque estaria afastado o seu primeiro objeto, que é dar lucros. Conforme já tratado no item 1.6 e 1.9, deste acórdão, igualmente à fiscalização e a decisão ora recorrida, entendo que, a partir do momento em que não for possível dissociar o que é lucro e o que é faturamento, deve ser utilizado o previsto na legislação atinente, que considera passivo de tributação, todo o valor envolvido na transação, a título de contribuição previdenciária. Fl. 2248DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 Senão, veja-se a seguir, o referido inciso II, do parágrafo 5º do artigo 201 do Decreto 3.048/99, que institui o Regulamento da previdência Social – RPS (g.n): Art.201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: ( ... ) §5ºNo caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9º, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I-a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II-os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Reforçando este entendimento, analisando a decisão recorrida, entendo que a mesma foi muito contundente ao embasar a forma pela qual ratificou o entendimento da fiscalização no tocante à forma de cálculo do valor do tributo a ser lançado. Senão, veja-se a seguir, trechos da referida decisão nesse sentido: Não procede o questionamento relacionado à base de cálculo apurada, pois todos os valores correspondentes encontram-se discriminados. A planilha de fls. 1.613/1.616 detalha os montantes registrados a título de antecipação de distribuição de lucros e a planilha de fls. 1.617 as parcelas referentes a custos e despesas das empresas Opus e Hospital da Plástica. A soma desses dois valores corresponde à base de cálculo lançada na autuação, conforme fls. 1.625. Registre-se, ainda, que ao considerar como remuneração os lucros distribuídos – inclusive os valores relacionados às empresas Opus e Hospital da Plástica – não foi alterado o resultado do exercício para fins de cálculo do Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, vez que a autuada é optante pelo regime de apuração do lucro presumido, sendo tais tributos calculados a partir da receita bruta, sem computar as despesas incorridas, nos termos dos artigos 518 e 519 do então vigente Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000/99 – RIR/99. Assim, não se pode afirmar que o procedimento fiscal resultou na bitributação de qualquer valor. 1.10 - EQUIVOCADA BASE DE CÁLCULO. TRIBUTAÇÃO QUE ADOTA COMO PREMISSA A DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL. PEDIDO SUCESSIVO DE APLICAÇÃO APENAS À PARTE DISTRIBUÍDA NA DESPROPORCIONALIDADE. Em relação à proporção dos lucros, a recorrente menciona que, não fosse por isso, é de mencionar também que a distribuição de lucros, apesar de desproporcional, não desvia muito de como seria caso proporcional fosse Fl. 2249DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 e que esse fato foi demonstrado ao tópico IX da impugnação, e foi reconhecido parcialmente à v.Decisão recorrida, embora ela discorde do quão próximos os lucros estavam: Apesar da recorrente rogar pela delimitação da base de cálculo para apenas o que se distanciar do capital social, pois entende que estaria ocorrendo um inaceitável excesso de tributação – pois os lucros distribuídos da forma que o Fisco entende como lícita são alvos de tributação e multa que só deveriam recair sobre o que foi distribuído desproporcionalmente, entendo também, não ser possível o atendimento a esta solicitação, pois conforme já relatado anteriormente, o motivo para a desconsideração dos valores distribuídos a título de antecipação dos lucros, não foi apenas a diferença em termos de proporcionalidade, pois a contribuinte deixou de atender a outros requisitos legais para a consideração dos referidos valores como antecipação de lucros, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente, além da antecipação da antecipação, como foi o caso de distribuição de lucros a sócios que ainda não tinham sido admitidos legalmente na sociedade. 1.11 - LEGALIDADE DA ANTECIPAÇÃO DE LUCROS. APURAÇÃO EM BALANCETES MENSAIS. RESPEITO AO HISTÓRICO DE LUCROS DA ATIVIDADE JAMAIS GLOSADOS OU DESCLASSIFICADOS. Ao demonstrar a sua insatisfação, a recorrente rebate o argumento da autuação ao considerar indevida a antecipação de lucros promovida pela contribuinte sob o argumento de que tem que a referida antecipação teria que ser obrigatoriamente precedida de uma apuração parcial de resultado, já que não seria lícito distribuir lucro se esta não produziu efetivamente esse tipo de resultado, pois, segundo a contribuinte, na sua realidade contábil, a apuração prévia não seria a regra. Questiona também a ratificação do entendimento da autuação pela decisão recorrida, ao informar que, “não se admite a validade da antecipação da antecipação proposta pela autuada, pois pagamentos efetuados nessas circunstâncias não podem ser considerados como distribuição de lucros, devendo ser classificados no conceito amplo de remuneração pelos serviços prestados”. Ao rebater estas conclusões, a contribuinte menciona que a reiterada antecipação de lucros é realidade comum em muitas sociedades Fl. 2250DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 empresariais cujos sócios possuem necessidade para tais antecipações. Ela não significa que o valor percebido pelo sócio deveria ser um salário sujeito a contribuição previdenciária, mas apenas que o sócio precisou do dinheiro antes da data fixada para a distribuição. De fato, haver antecipações aos sócios deve ser comum nas organizações empresarias, no entanto, estas devem seguir alguns ritos legais, entre eles a elaboração de balancetes, requisitos estes e outros que, segundo a fiscalização não foram seguidos. Mesmo assim, analisando os autos, mais precisamente o relatório fiscal, observa-se que, além dos requisitos legais, outros fatores foram determinantes na desconsideração das operações, como antecipação de lucros, além dos já enumerados no decorrer deste acórdão, como por exemplo, a quantidade de operações, como 670 pagamentos contabilizados a título de distribuição de lucros em 2015 e 640 em 2016, a média mensal de pagamentos sempre superior ao previsto no próprio contrato social e desobediência ao ciclo produtivo hábil a possibilitar a percepção dos resultados desta natureza. Por conta do exposto, entendo não ser razoável considerar a quantidade de operações praticadas, sem os respectivos atendimentos aos requisitos legais, como se fossem antecipação de lucros. 1.12 - LEGALIDADE DOS REGISTROS CONTÁBEIS. EVENTUAIS INCONSISTÊNCIAS DE VALORES ÍNFIMOS QUE NÃO REFLETEM NA DESCLASSIFICAÇÃO DE LUCROS. ATIVIDADE SUBMETIDA AO LUCRO PRESUMIDO. INDIFERENÇA DA CONTABILIZAÇÃO DE LUCROS E DESPESAS. Ainda traçando um paralelo entre a autuação e a decisão em debate, a recorrente demonstra insatisfações ligadas ao fato de que o Auto de Infração apresenta inúmeras ressalvas para com os valores contábeis. No caso, mencionou certas operações, como compras de pen drives, por exemplo, onde a fiscalização desconsiderou como despesa normal, pois não farzia parte do objeto da sociedade e a decisão recorrida, até elogiou o procedimento adotado pela contribuinte. No caso, para a recorrente, esta confusão de desconsideração e elogios, somados à ratificação dos procedimentos adotados pela fiscalização pela decisão recorrida, deixa-a em situação fragilizada, pois é como se a mesma tivesse perdido tempo se defendendo dos fundamentos da exação. Ainda, para a contribuinte, como resultado, é absolutamente irrelevante se este ou aquele valor deveria ter sido lançado como despesa ou lucro. O que importa é se toda a receita foi adequadamente contabilizada – e sua idoneidade é incontrovertida. Fl. 2251DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 Diante destes argumentos da recorrente, ao tentar demonstrar a incompatibilidade entre as informações e fundamentos apresentados pelo acórdão recorrido e a sua conclusão, entendo que na realidade, estes insurgimentos não alteram o teor da situação em debate, pois, o cerne da autuação confirmado pela decisão recorrida, foi o fato de que algumas operações contábeis, apesar de regularmente registradas na contabilidade, não representavam a verdade real dos fatos a que se pretendia imputar. No caso, toda a autuação, foi com base na desconsideração de alguns registros contábeis como antecipação de lucros e outras operações registradas na conta caixa, que foram consideradas pela fiscalização, como distribuição disfarçada de recursos aos sócios, sem a respectiva tributação previdenciária. Portanto, entendo que os argumentos trazidos neste item do recurso, não têm o condão de alterar a situação de fato e de direito demonstrada na autuação e confirmada pela decisão recorrida. 1.13 - RESUMO CONCLUSIVO. EXAÇÃO DESCONSTITUÍDA PELA V. DECISÃO A QUO. Ao comparar os fundamentos do auto de infração, com os da decisão recorrida, a recorrente argumenta que em quase todos os tópicos acima, as assertivas da recorrente, já presentes na impugnação, são reforçadas pela decisão recorrida – e não afastadas, como usualmente é a relação entre uma impugnação e a decisão que a indefere. É que a própria decisão não concorda com as premissas do Fisco, e se junta à Impugnante para refutá-las. Apesar da tentativa, pela recorrente, de demonstrar as supostas inconsistências do acórdão recorrido, entendo que os argumentos apresentados destoam do que realmente interessa no sentido de descaracterizar a autuação e a decisão em análise, pois, conforme demonstrado nos itens anteriores, em nenhum momento os atos administrativos atacados, desconsideraram a existência regular da pessoa jurídica contribuinte, apenas demonstraram o suposto intuito fraudulento de algumas operações, que, apesar de registradas contabilmente, não apresentavam a verdade real do que se queria registrar, sendo, portanto, uma forma de evitar a tributação de alguns pagamentos feitos aos sócios da pessoa jurídica. 1.14 - INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA No tocante à multa qualificada, a recorrente, basicamente, alega que a decisão recorrida manteve a aplicação de multa de ofício por presunção genérica de sonegação, sob fundamento de que “os fatos narrados demonstram, indubitavelmente, a intenção de impedir ou retardar conhecimento por parte da fiscalização da ocorrência do fato gerador”. No caso, segundo a recorrente, a decisão em debate, igualmente a autuação, ao ser genéricas, não apresentou elementos específicos que Fl. 2252DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 caracterizassem o intuito de fraude, conluio ou simulação, conforme a exigência legal para a aplicação da multa agravada. Por conta disso, entende que deve ser descaracterizada a aplicação da referida multa, com a respectiva redução da mesma ao patamar de 75%, se por acaso a autuação for mantida. Apesar da recorrente argumentar que a decisão recorrida não ter sido específica em relação aos motivos que levaram à qualificação da multa, entendo que não assiste razão á recorrente, seja porque a decisão em debate remeteu argumentos às especificidades enumeradas pela autuação seja porque a mesma, além de explicitar os motivos legais pelos quais a multa deveria ser qualificada, rebateu fielmente os argumentos da recorrente no sentido da transferência da responsabilidade para o responsável pela contabilidade, pois, segundo a decisão recorrida, observa-se a responsabilidade na modalidade in eligendo, respondendo o sujeito passivo pelos atos praticados por aquele que escolheu para prestar-lhe os serviços em questão. Ainda, segundo a decisão recorrida, embora os pagamentos em questão tenham sido registrados na contabilidade da autuada, o foram de maneira incorreta, com a aparência de eventos diversos, não correspondendo a fatos geradores de contribuição previdenciária. Para reforçar os motivos que levaram à qualificação da multa de ofício pela fiscalização, basta que sejam analisados os diversos motivos e procedimentos eleitos pelo relatório fiscal, onde o mesmo discorreu especificamente as várias atitudes adotadas pela contribuinte no sentido de que fosse caracterizado o intuito fraudulento, com a respectiva subtração de contribuições previdenciárias. Senão, veja-se a seguir transcritos, trechos do relatório fiscal, onde é demonstrado claramente o referido intuito da contribuinte de fraudar a fiscalização tributária: VI - DA SONEGAÇÃO E FRAUDE EM CARACTERIZAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA A Lei n° 9.430/1996» em seu artigo 44, dispõe sobre a fixação do percentual de multa de ofício em lavratura de Auto de Infração de obrigações principais: Lei n° 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) I- de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela lei n° 11.488, de 2007) ( ... ) § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502. de 30 de novembro de 1.964. independentemente de outras penalidades administrativas ou Fl. 2253DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007). ( ... ) (grifos e destaques nossos). Os artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964, aos quais se reporta o parágrafo primeiro da transcrição acima, explicitam, para fins de cominação da multa de oficio, o que é considerado sonegação, fraude e conluio: Lei n° 4.502/I964: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária; I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude è toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts, 71 e 72. (grifos e destaques nossos). Ora, a exaustiva exposição levada a contento nos itens e subitens anteriores, descrevendo pormenorizadamente a conduta perpetrada pela AA, permite, sem sombra de dúvidas, concluir pela prática de sonegação e fraude dolosas: • A sonegação e fraude estão perfeitamente delineadas pela não-declaração em GFIP (e em folha de pagamento), desses serviços prestados pelos médicos, recorrendo-se a estrategemas e subterfúgios com vistas a não possibilitar o conhecimento da situação de fato por parte da autoridade fazendária, ou ainda ocultando e/ou impedindo a ocorrência do tato gerador da obrigação principal demonstrada acima; • O animus dolandi em sonegar e fraudar resta presente, sem uma nesga de dúvida: há omissão reiterada, mês após mês, de todos os fatos geradores oriundos dos pagamentos aos profissionais de medicina eleitos formalmente à condição de sócios da AA, bem como a insistência em prestar informações incompatíveis com a realidade fática, mas que reforçavam e corroboravam o modelo sonegatório adotado. Ou seja, a omissão desses valores de salário-de- contribuição em GFIP, em folha de pagamento à fiscalização lai intencional, já que se deu de forma reiterada: e insistiu-se em continuar tentar ocultando e/ou impedindo o conhecimento por parte da autoridade fiscal, prestando declarações consentâneas com o que foi omitido em GFIP (e em folha de pagamento); • A contabilidade igualmente demonstra, sem sombra de dúvidas, o agir fortuito e intencional do contribuinte, ao não computar como despesa da sociedade ganhos de seus sócios advindos única e exclusivamente do trabalho, majorando inadvertidamente o lucro societário. Ao realizar pagamentos a todo e qualquer instante sem apuração e sem particionamento adequado e, após, manobrá-lo contabilmente para alcunhá-lo como dividendos, resta clara a engendração perpetrada com caráter eminentemente sonegatório e fraudulento. Fl. 2254DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 Impossível não complementar reportando, nesse sentido, à integra do conteúdo do subitcm ÍV.4. Ali foram descritas diversas práticas do contribuinte onde fica absolutamente claro seu ânimo ao contabilizar fatos contábeis, DISSIMULANDO-OS propositadamente na contabilidade com hialino objetivo de ocultar irregularidades e fatos geradores. A bem da verdade, toda a conduta do contribuinte foi pautada em dificultar o conhecimento do fato gerador pela autoridade tributária, tanto antes quanto durante a fiscalização. Reporta-se aqui a aspecto mencionado no início de toda essa narrativa, qual seja, a dificuldade atípica imposta ao Fisco para obtenção das informações relevantes ao andamento do procedimento fiscal. Toda a narrativa foi permeada de inúmeros elementos que comprovam essa postura protelatória e omissa do contribuinte. Foram diversas as intimações realizadas com o único objetivo de obter a mesma informação que já havia sido pedida anteriormente - ou por ela não ter sido prestada, ou por ela ter sido fornecida apenas formalmente ("esclarecimentos" inócuos, que efetivamente não esclareciam nada). Nesse sentido, e com vistas a complementar na caracterização do dolo na conduta do contribuinte, faz-se aqui a narrativa de um evento em especial 40 , o qual permite observar, de modo complementar a tudo que já foi dito, o ânimo imbuído no agir da pessoa jurídica auditada. Trata-se de fato ocorrido que foi inclusive objeto de ciência ao contribuinte durante a auditoria, por meio do TIF n° 10. Vale a pena explicitar inicialmente a situação que culminou com a lavratura do TIF n° 10. De fato, na verdade a situação aqui tratada envolve também os TIFs números 05, 08 e 09. Reforce-se que o exemplo a seguir tem caráter meramente paradigmático e complementar ao que já foi exposto; não é, de modo algum, a única ocorrência nesse sentido pelo contrário, como dito ele é tão somente um adendo. Como o ocorrido possui elementos cujas conseqüências se vinculam principalmente ao presente tópico, optou-se por aqui inserir. H de se lembrar, contudo, que toda a narrativa está permeada de inúmeros incidentes provocados pelo contribuinte no intuito de procrastinar sobremaneira o atendimento ao Fisco, além de ter restado claro seu ânimo em não apresentar o fato gerador das contribuições aqui lançadas, utilizando-se de práticas irregulares para assim proceder. Através do TIF n° 05, foram solicitados documentos que comprovassem uma série de lançamentos contábeis, todos eles ocorridos na competência janeiro de 2015. A razão de assim proceder já foi abordada quando se discorreu acerca do pagamento de despesas das associadas OPUS e HOSPITAL DA PLÁSTICA: naquele momento optou-se por solicitar apenas lançamentos da primeira competência auditada, de modo a parametrizar o que seria necessário nas demais. As explicações e documentos apresentados para justificar os lançamentos foram insuficientes, em especial as movimentações financeiras que envolviam os contribuintes mencionados acima. Tal condição suscitou a lavratura do TIF n° 08 (anexo, Doe. 01), o qual requeria complementação em diversos itens. Ademais, havia ali a determinação para que houvesse a manifestação conjunta ou em separado do profissional contábil, justamente porque diversos dos questionamentos envolviam o oficio do contador, sendo necessária sua manifestação para delimitar responsabilidades. A resposta ao TIF n° 08 (Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46) veio após pedido de prorrogação (Doe. 04), o qual foi atendido. O contribuinte teve exatos 30 (trinta) dias para produzir uma resposta consistente; contudo, sua conduta exsurge dali de modo bastante claro. Ele reproduziu em seu protocolo de resposta ao TIF n° 08 somente os questionamentos do Fisco que se dignou a responder, omitiu os Fl. 2255DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 demais questionamentos contidos naquele TIF, de modo a não fazer constar, cm seu "esclarecimento", que havia deixado de responder determinados quesitos. E ainda se eximiu de trazer manifestação do contador, conforme foi solicitado - tampouco explicou a razão de assim proceder. Diante disso, o Fisco, na busca pela verdade real, optou por intimar pessoalmente o contador (TIF n° 09 - Doe. 01). Assim, no TIF n° 10, primeiramente deu-se ciência da intimação do contador (TIF n° 09) e das respostas deste. Após, expôs-se ao contribuinte os questionamentos que ele simplesmente se eximiu de se manifestar em sua resposta ao TIF n° 08, que é o que se reproduz a seguir (transcrição do TIF n° 10): ( ... ) Perceba-se que são diversas questões que o contribuinte simplesmente se eximiu em responder, de modo absolutamente pensado, repise-se. uma vez que expurgou os questionamentos de sua transcrição dos mesmos no documento apresentado (vide resposta ao TIF n° 08 - Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46 - os quesitos acima reproduzidos foram omitidos da transcrição que o contribuinte fez dos dizeres do Fisco). Não fosse o suficiente, diversas de suas "respostas" foram meramente formais e protelatórias, fato também demonstrado no TIF n° 10. De modo a não delongar ainda mais, sugere-se a leitura da íntegra na própria intimação. Aqui, a título de exemplo, pode-se citar a resposta do contribuinte a questionamentos sobre os documentos 3 e 16. A fiscalização assim inquiriu (transcreve-se o questionamento reproduzido na própria resposta do contribuinte): ( ... ) O contribuinte simplesmente descreveu o que está contido nos documentos apresentados, e asseverou que uma sociedade possui o mesmo quadro societário da outra (AA e OPUS, no caso). Delongou-se em explicações vazias, mas efetivamente não atendeu o que foi perguntado, uma vez que isso não é razão para uma pessoa jurídica arcar com os custos de outrem... Resta cristalino o caráter absolutamente pouco colaborativo da sociedade auditada em cumprir simplesmente o que a lei determina, que é a obrigação de todo e qualquer contribuinte de prestar esclarecimentos à autoridade tributária quando assim instada a fazê-lo em processo administrativo regular. Obviamente, diante da intimação do Fisco, o contribuinte quis fazer crer que nada ocorreu em caráter intencional: tudo foi decorrente da "elevada quantidade de documentos e pequeno período para resposta", mesmo tendo sido solicitada e concedida prorrogação para responder - nunca tendo sido negado pedido algum nesse sentido, frise-se. Mais do que palavras, o agir do contribuinte expurgando perguntas, eximindo-se de fazer constar manifestação do contador (ou abstendo- se de fazer qualquer prova de que instou este a se manifestar) e respondendo de modo absolutamente proforma faz com que trinta dias para sua manifestação seja, na verdade, um prazo deveras dilatado. Quanto ao dolo no agir do contribuinte, tanto no período auditado quanto durante a fiscalização, fazem-se desnecessárias maiores incursões sobre o tema, ante tudo que já foi descrito, esmiuçado e lastreado por um sem-número de provas documentais descritas nos subitens anteriores: em razão do exposto, a multa de ofício constante nos Autos de Infração de Obrigações Principais será aplicada na Fl. 2256DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 sua forma qualificada, de acordo com o artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, na leitura combinada de seu inciso I e §1°. ( ... ) Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosfericamente superior em relação a essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais), enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil. Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada, sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub- capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada. Diante do exposto, percebe-se que a autuação foi bem detalhada e específica ao enumerar e discorrer os motivos que a levou à qualificação da multa de ofício. 1.15 – DECADÊNCIA O DIREITO DE LANÇAR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO Para a contribuinte, os tributos em comento tratam de Contribuições Previdenciárias a cargo da empresa, que estão sujeitos a homologação no prazo decadencial disciplinado pelo art. 150, § 4º do CTN, razão pela qual o termo inicial do prazo será o do fato gerador. Cumpre adiantar ainda que inexiste fraude ou dolo. Para a recorrente, o Fisco decaiu em seu direito de efetuar o lançamento dos supostos créditos tributários relativos ao período de apuração das competências de 01/2015 a 08/09/2015. A esse respeito, a decisão Fl. 2257DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 recorrida reconhece: “O crédito tributário foi constituído em 09/2020 e refere-se ao período de 01/2015”. Por conta disso, ainda, segundo a recorrente, a decisão justifica não haver decadência sob a ótica de que houve sonegação, utilizando-se do art. 173, I do CTN para alongar o prazo prescricional. O problema dessa premissa é que, como se demonstrou acima, não há demonstração de sonegação, nem especificação de qual conduta comissiva e dolosa foi empregada para alcançar esse fim. Conforme demonstrado no item anterior, uma vez demonstrada e justificada a qualificação da multa não resta mais dúvidas correição da decisão recorrida ao considerar na contagem do prazo decadencial, o art. 173, I do CTN. No caso, os lançamentos referentes a fatos geradores ocorridos no decorrer do ano de 2015, poderiam ser efetuados até 31 de dezembro de 2020. Corroborando este entendimento, tem-se a súmula CARF nº 72 e 101, que, respectivamente, rezam: Súmula CARF nº 72 Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Súmula CARF nº 101 Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado Portanto, não assiste razão à recorrente no sentido de desmerecer, no cálculo da decadência tributária, o art. 173, I do CTN 1.16 - INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 124 E 135 DO CTN CONFESSA PELA V.DECISÃO RECORRIDA. Para a recorrente, colhe-se que a decisão recorrida não ratificou o uso, ao auto de infração, dos arts. 124 e 135 do CTN para responsabilizar os administradores. Isso se deve, certamente, pela inexistência de excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatuto, até porque a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore. Demonstra insurgência pelo fato de que a hipótese do art. 135, caput c/c inc. III do CTN não atrai a responsabilidade pelo simples fato de constar como administrador em Contrato Social. No caso, para a recorrente, se assim fosse, em todos os casos de auto-lançamento, com o lançamento de ofício, seria porque houve descumprimento da lei e automaticamente geraria a responsabilização tributária dos administradores. Fl. 2258DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 Argumenta ainda que, igualmente, não cabia utilizar o art. 124 pelo simples interesse comum, mormente porque a decisão recorrida fundamenta esse dispositivo na premissa de que “a pessoa física a quem foi imputada a responsabilidade solidária tomou parte nas irregularidades que resultaram na omissão dos fatos geradores e sonegação dos tributos devidos”. No caso, segundo a recorrente, sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais. Inicialmente discordo da afirmação da recorrente quando a mesma informa que a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore, pois, conforme vastamente demonstrado nos autos e neste acórdão, apesar da aparente legalidade das transações empreendedoras do grupo empresarial, com os respectivos lançamentos contábeis, foi observado que a contribuinte deixou de atender a alguns princípios contábeis, em especial em alguns lançamentos no tocante a distribuição de lucros, a mesma não efetuou os registros contábeis demonstrando a verdade real da operações efetuadas e, por conta disso, é que foi demonstrado pela fiscalização, que haveria um intuito fraudulento em algumas operações, que de alguma forma, geraria subtração de tributos e em especial, de contribuições previdenciárias. Discordo também da recorrente ao afirmar que a responsabilidade decorreu do simples fato dos pretensos solidários responsáveis serem apenas administradores, pois, como já afirmado, ao longo de todo o processo, foi demonstrado o intuito fraudulento dos administradores da empresa, com a respectiva atração da responsabilidade tributária. Além do mais, para desarrazoar a recorrente em seus argumentos, tem-se a súmula CARF 172 que a desautoriza a questionar a responsabilidade de terceiros. Senão, veja-se a seguir, a transcrição da referida súmula: Súmula CARF 172 A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado. Considero também equivocada a recorrente quando a mesma afirma que sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais, pois, como já bem explanado, foi demonstrada uma série de atitudes engenhosas, cujo objetivo principal, foi a ocultação da verdade real das transações empresarias envolvidas, onde o objetivo principal seria a distribuição disfarçada de lucros, com a respectiva elisão tributária de contribuições previdenciárias. Fl. 2259DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 Senão, veja-se a seguir, trechos pertinentes do relatório fiscal, onde demonstra os motivos que levaram a autuação a crer que o objetivo principal da formação da empresa, seria um planejamento tributário abusivo: VII.2 - DA SUJEIÇÃO PASSIVA DOS PRETENSOS SÓCIOS DA AA Prima facie, cabe destacar que o presente Processo Administrativo Fiscal tem, na condição de responsável solidário pelas razões que serão expostas, o sujeito passivo relacionado no item 1.2 deste sob a alcunha "Responsável Tributário Específico". Feito o registro, é oportuno mencionar que os sócios da AA tornaram-se responsáveis solidários pelo crédito tributário, respeitados os quinhões diretamente relacionados a cada um deles, pelas razões a seguir descritas. Em primeiro lugar, caracteriza-se a solidariedade aqui imputada em função do que dispõe o artigo 124, I, CTN: ( ... ) Código Tributário Nacional (CTN); Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Parágrafo único, A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem. É natural se pensar na presença do interesse comum, na acepção jurídica, do termo, para os sócios da AA. A sociedade foi pensada e estruturada como uma solução para a remuneração de todos os sócios dessa pessoa jurídica, com claro proveito econômico de todos eles advindo do planejamento tributário abusivo perpetrado. Cada sócio, no que se refere ao seu quinhão, tem interesse hialino na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal: com efeito, esse fato gerador ocorre justamente em razão de seu labor profissional. Ao não considerá-lo base de incidência da obrigação tributária, o sócio recebe aquilo que lhe é devido sem qualquer desconto que ocorreria caso aquela quantia fosse tratada como remuneração (seja de contribuição providenciaria, seja de imposto de renda incidente sobre verbas remuneratorias). O beneficio de cada um com a situação que constitui o fato gerador é, pois, reluzente. Por conseguinte, e tomando-se emprestado os dizeres legais, a "situação que constitui o fato gerador" é indissociável, respeitados os quinhões, do labor de todo e qualquer sócio da AA. É oportuno mencionar que eles participaram ativamente do planejamento tributário sonegatório adotado, uma vez que todos optam por segregar o resultado de seu trabalho como verba indenizatória, anuindo expressamente com o modelo sonegatório engendrado. Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no Fl. 2260DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosféricamente superior em relação a essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais), enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil. Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada. sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub- capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada. Esse interesse comum, caracterizado por todo o fluxo das operações demonstrado nos autos, vem ao encontro dos ensinamentos contido na obra Código Tributário Anotado, publicado pela Escola Superior de Advocacia, OAB Paraná, na parte que coube à autora Betina Treiger Grupenmacher, onde a mesma, na página 343, cita Paulo de Barros Carvalho, conforme os trechos apresentados a seguir: A solidariedade está consagrada no artigo 124 e estabelece que podem ser o contribuinte e o responsável solidariamente instados ao pagamento do tributo afigurando-se possível que a totalidade da obrigação seja exigida de ambos, sendo indiferente a parcela com que contribuíram para a prática do fato gerador. 2. Paulo de Barros Carvalho ressalta que a solidariedade relativa à responsabilidade tributária distingue-se daquela decorrente do “consórcio” de mais de um sujeito na prática do fato gerador. 3 Segundo leciona, são duas as hipóteses de solidariedade no direito tributário. Uma é a que decorre da prática conjunta do fato gerador, cujos sujeitos têm interesse comum na sua realização e respondem conjuntamente pelo débito decorrente de sua prática. Nesta hipótese, o legislador que edita a regra-matriz de incidência está adstrito ao arquétipo constitucional do tributo para eleger os respectivos sujeitos passivos. A outra é a que decorre da inobservância da legislação tributária pelo contribuinte e que implica na transferência da responsabilidade a um sujeito, indiretamente relacionado ao fato gerador.4 e 5. 2 CF. Art. 121. Nota 4. Fl. 2261DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 3 Idem. 4 Assim se manifesta Paulo de Barros Carvalho acerca da solidariedade tributária: “Simplesmente em todas as hipóteses de responsabilidade solidária, veiculadas pelo Código Tributário Nacional, em que o coobrigado não foi escolhido no quadro da concretude fática, peculiar ao tributo, ele ingressa como tal por haver descumprido dever que lhe cabia observar. Pondere-se, contudo, que se falta ao legislador de um determinado tributo competência para colocar alguém na posição de sujeito passivo da respectiva obrigação tributária, ele pode legislar criando outras relações, de caráter administrativo, instituindo deveres e prescrevendo sanções. É justamente aqui que surgem os sujeitos solidários, estranhos ao acontecimento do fato jurídico-tributário. Integram outro vínculo jurídico, que nasceu por força de uma ocorrência tida como ilícita”. BARROS CARVALHO, Paulo. Curso de Direito Tributário. p. 398. 5 Cf. Artigo 121. Nota 4. Para que sejam refutadas as alegações da recorrente, além dos argumentos já apresentados por ocasião deste voto, analisar-se-á os seus insurgimentos à luz dos ensinamentos trazidos através de trechos do PARECER NORMATIVO COSITNº4,DE10 DE DEZEMBRO DE 2018, que discorre sobre as hipóteses legais de enquadramento da responsabilidade tributária, de acordo com o artigo 124 do Código Tributário Nacional: A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. ( ... ) A sujeição passiva decorrente de responsabilidade tributária (inciso II do parágrafo único do art. 121 do CTN) é tema sensível no ordenamento jurídico tributário. Sua regulação no CTN não foi precisa. Atualmente, a responsabilização tributária ocorre em regra, mas não necessariamente, em dois momentos: no lançamento tributário ou no redirecionamento da execução fiscal. Na primeira, a atuação é efetuada, em âmbito federal, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. É fundamental, assim, que no âmbito da administração tributária federal haja uniformidade nesta seara, em prol do princípio da segurança jurídica. A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de responsabilização tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra matriz de incidência tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da regra matriz de responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não obstante na substituição tributária a responsabilização já ocorrer automaticamente com o fato jurídico tributário). ( ...) A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico. Fl. 2262DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo). ( ... ) Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo deve ser com o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua como agente de retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os vínculos. Já na responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo com a pessoa está sempre presente, como se vê na lista das que podem ser responsabilizadas pelos arts. 134 e 135 do CTN. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta. ( ... ) Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo trecho de julgado do CARF: O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico, não devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de justiça" etc. O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui prova suficiente para aplicar a solidariedade. E também não é suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte, para que a solidariedade seja validamente estabelecida. Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele com a prática do ato ou atos Fl. 2263DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 que deram azo à relação jurídico tributária, é requisito fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com algum vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que neste parecer se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se denominou interesse jurídico, o que não é verdade. Em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de atos ilícitos, estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato jurídico esteve artificialmente escondida ou manipulada por determinadas pessoas. Não haveria, assim, propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há, isso sim, um vínculo que se torna jurídico, ao menos em âmbito tributário, no momento em que há a imputação de responsabilidade. ( ... ) Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). ( ... ) Cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador. Evasão fiscal. Atos que configuram crimes. Preliminarmente, esclareça-se um fato: não é qualquer ilícito que pode ensejar a responsabilidade solidária. Ela deve conter um elemento doloso a fim de manipular o fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa e consciente de ilícito com esse objetivo (12). Há, portanto, em seu antecedente a ocorrência do ato ilícito, que necessariamente implica também a comprovação de vínculo entre todos os sujeitos passivos solidários. 12 A situação aqui é distinta da responsabilidade tributária a que se refere o art. 135 do CTN, cuja configuração do ato ilícito pode se dar tanto por condutas dolosas como culposas, conforme consta do Parecer PGFN/CRJ/CAT/Nº55/2009: "A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve- se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina , a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa)." ( ... ) RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM. O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, Fl. 2264DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da interposição de pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade administrador e proprietário de fato da contribuinte, é de se manter sua responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. (16). 16 CARF, Acórdão nº 1401-002.654, Rel. Livia de Carli Germano, 12-6-18). Por conta de todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, entendo que não assiste razão à recorrente e ao responsável solidário, no sentido de que não sejam considerados os responsáveis solidários arrolados pela fiscalização. 1.17 – TAXA SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Em seu pedido final, caso não sejam atendidas as suas demandas, a contribuinte requer sucessivamente, que seja acolhida a tese subsidiária, aplicando-se a tributação com o afastamento da aplicação de SELIC à multa de ofício. Não cabe o afastamento da aplicação da taxa SELIC no cálculo da multa de ofício. Senão, veja-se a seguir, a súmula CARF nº 108, que trata do tema: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Ao final, a recorrente além de confirmar os requerimentos efetuados no decorrer de seu recurso, solicita também que seja aplicada a tributação apenas em relação aos valores distribuídos que excedera o capital social do sócio, ou ao que restar após a arbitração de pro labore. Também, no tocante a esta solicitação, entendo não ser possível o atendimento, haja vista a inadequação da contabilidade, que não elucidou corretamente os reais acontecimentos, denotando a falta de liquidez, confirmado pela legislação aplicada, em especial, o inciso II, do parágrafo 5º do artigo 201 do Decreto 3.048/99, onde menciona que a contribuição previdenciária da empresa deve ser os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Fl. 2265DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 2201-010.352 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720888/2020-69 Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, conheço dos presentes recursos voluntários, para NEGAR-LHES provimento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento aos recursos voluntários. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Fl. 2266DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11070.902314/2013-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO. Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração.
Numero da decisão: 3201-010.396
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, que reconheciam apenas o direito à aplicação da Selic nos termos acima decidido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.371, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11070.721035/2014-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO. Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 90 23 14 /2 01 3- 64 Fl. 669DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, que reconheciam apenas o direito à aplicação da Selic nos termos acima decidido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201- 010.371, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11070.721035/2014-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. A presente lide administrativa fiscal tem como objeto o julgamento do Recurso Voluntário, apresentado em face de decisão de primeira instância proferida no âmbito da DRJ, que decidiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade, apresentada em defesa do créditos glosados no despacho decisório. Trata-se de Manifestação de Inconformidade apresentada contra o Despacho Decisório emitido pela DRF, o qual deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento encaminhado pelo recorrente, relativo ao saldo credor de COFINS não-cumulativos, Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011. O contribuinte apresentou, tempestivamente, sua Manifestação de Inconformidade, na qual, após uma breve descrição dos fatos, alega, em síntese: - Sobre a glosa referente ao frete na aquisição de leite in natura, contesta a interpretação da Autoridade Fiscal, que seria literal e restritiva. Sustenta que quando o adquirente arca Fl. 670DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 com o pagamento do transportador, poderia se apropriar do crédito integral de PIS e de Cofins incidente sobre esse serviço de transporte, mesmo que a mercadoria tenha sido vendida com tributação suspensa ou alíquota zero. Reclama que a fiscalização pretende estender o crédito presumido sobre um produto amparado pela suspensão para um serviço de frete tributado à alíquota integral do PIS e da Cofins. Discorda comentando que insumo e frete são dissociáveis, tendo direito ao crédito com alíquota integral. Cita a Solução de Consulta nº 61, de 13 de março de 2013, proferida pela SRF na 8ª Região Fiscal, bem como jurisprudência do CARF para amparar seu entendimento. Aponta que os arts. 280 e 290 do RIR/99 determinariam que o frete deve integrar o custo de aquisição, mas que em nenhum momento prevêem que se aplicaria a mesma alíquota da aquisição da mercadoria. Entende que a contratação do serviço de transporte é independente à compra dos insumos. Afirma que não se trataria de um simples frete, mas sim de uma etapa integrante de seu processo produtivo, a qual seria indispensável e essencial para a consecução de seu objeto social, portanto, teria direito a crédito nos termos do Art. 3º, inciso II das Leis nºs 10.833/03 e 10.637/02. Alega que apenas a aquisição do leite in natura ocorreria com suspensão de PIS e COFINS, mas a prestação de serviço de frete seria tributada pelo PIS e pela COFINS, logo, por corolário, geraria direito ao creditamento das despesas incorridas com os fretes daqueles insumos. Novamente, cita e transcreve Solução de Consulta e jurisprudência do CARF para amparar suas considerações. Informa, ainda, que contratava a empresa Terminal Marítimo Flogiatto S/A (TERMASA) até 31/10/2013, passando depois a contratação direta dos transportadores sem a intermediação da TERMASA. Apresenta detalhado fluxograma das operações de captação de leite, informa que todo o processo de coleta do leite in natura, desde o produtor rural, passando pelos postos de resfriamento, até a indústria, seria fiscalizado e auditado pelo MAPA, anexa conhecimentos de transporte e conclui pela legitimidade do creditamento de tais despesas incorridas ao tomar os serviços de transporte. - Quanto à glosa de créditos apurados sobre aquisições de bens do ativo imobilizado e equipamento, no caso, tanques isotérmicos utilizados nos caminhões que transportam o leite dos produtores até a cooperativa, contesta o entendimento da fiscalização que motivou a glosa pelo fato do contribuinte não ter caminhões, logo tais ativos imobilizados não seriam aplicados na sua indústria, eis que alugado para transportes efetuados por terceiros. Esclarece que se trataria de uma determinação especificada pelo Ministério da Agricultura Abastecimento e Pecuária (MAPA) para a realização desse tipo transporte. Junta fotos e notas fiscais de aquisição dos tanques, bem como reproduz alguns trechos dos respectivos contratos de transporte. Alega que estes tanques isotérmicos seriam cedidos em contratos de comodato aos transportadores, exclusivamente para tal finalidade. Traz fotos da operação e dos caminhões com esses tanques isotérmicos. Acrescenta que somente tomou crédito de tanques que foram adquiridos diretamente da indústria e tributados de PIS e COFINS e, portanto, gerariam direito a credito de PIS e COFINS. - Sobre a glosa efetivada nos ajustes positivos da DACON de janeiro de 2012, sustenta que os bens destinados a limpeza do setor industrial e higienização de vestimentas seriam insumos essenciais ao processo produtivo, bem como também seria possível a tomada de créditos extemporâneos. Acrescenta que se não utilizou o campo correto da DACON para informar esses créditos, trataria-se de um mero erro de preenchimento. - Sobre a totalidade dos insumos glosados, discorre a respeito do conceito de insumo que gera o direito aos créditos de PIS e COFINS na modalidade não-cumulativa, onde contesta o entendimento disposto nas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004, as quais interpretariam o termo "insumos" em sentido estrito, amoldando-o à forma prevista no Regulamento do IPI. Destaca que todos os itens glosados no Despacho Decisório encontrariam-se perfeitamente enquadrados conforme a concepção de insumo e de custos e despesas necessárias ao processo produtivo, pois se tratariam de Fl. 671DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 insumos extremamente vinculados e essenciais ao exercício da sua atividade econômica com o objetivo de obter receita, de modo que também se subsumem ao critério da essencialidade. Recentemente invocado pela 3a Turma do Conselho Superior de Recursos Fiscais. Cita, também, outro entendimento levantado pelo próprio CARF, de que os custos e despesas necessários para a atividade produtiva também devem ser albergados pelo conceito de insumo na Contribuição ao PIS e à COFINS, na forma dos arts. 291 e 299 do RIR/99. Afirma que se devem considerar como insumos todos os bens, serviços, custos e despesas necessários à "obtenção de receita". De acordo com essa concepção, o insumo poderia integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento do fator de produção, entendimento que teria sido chancelado na esfera judicial, por meio do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região. - Sobre a glosa relativa às aquisições de produtos destinados à limpeza do setor industrial, ressalta que as mesmas são regidas pela Resolução nº 10 do MAPA, a qual estabeleceria um Programa de Procedimentos Padrão de Higiene Operacional (PPHO), transcreve alguns trechos desta Resolução. Para se adequar à estas normas, informa que se utiliza de método de limpeza e higienização chamado Clean in Place - CIP - baseado na limpeza interna, de uma peça ou equipamento, sem relocação ou desmontagem. Essa operação de limpeza seria a última etapa de um ciclo de processo não estéril, sendo esta limpeza fator importante para assegurar a qualidade do seu produto manufaturado. Nesse processo de limpeza seriam utilizados produtos químicos como os citados ácido nítrico e soda cáustica. Discorre mais sobre tal processo, inclusive com fotos. Defende tais despesas como essenciais para a manutenção do seu processo produtivo. - Sobre a glosa relativa às despesas com higienização de vestimentas, reitera as argumentações do item anterior, uma vez que o MAPA, através da resolução n° 10, de 22 de maio de 2003, e Instrução Normativa 62, também exigiria o cumprimento de normas sobre a necessidade de higienização das vestimentas, conforme estabelecido nos padrões PPHO. Detalha as diversas vestimentas utilizadas em cada setor da produção, inclusive com fotografias, e aponta que tal serviço de higienização das vestimentas se aplicaria não apenas à proteção dos empregados, mas, especialmente, teriam como finalidade evitar a contaminação do Leite, para que o produto possa ser industrializado e comercializado. Cita jurisprudência da Câmara Superior da 3a Seção do CARF, que ao apreciar especificamente se as vestimentas utilizadas pela empresa poderiam ser consideradas como insumos, referiu que a vestimenta seria necessária para o funcionamento da empresa, pois exigida pela vigilância sanitária para uso pelos trabalhadores. Conclui então que o serviço de lavanderia das vestimentas se enquadraria no conceito de insumo trazido pelo proprio CARF, pois essenciais para a manutenção do seu processo produtivo, bem como se subsumem ao conceito de insumo previsto no art. 3º, inciso II da Lei n° 10.637/02 e da Lei n° 10.833/03 e no art. 8º, inciso I, alínea "b", § 4º, inciso I, alínea "a", da IN/SRFB n° 404/2004. - Sobre a glosa relativa às despesas com os serviços de industrialização e resfriamento dos 4 anos anteriores a 2012, contesta o fundamento da fiscalização, de que se tratariam de créditos extemporâneos, o que, supostamente, impediria seu creditamento a destempo. Destaca que não haveria no relatório fiscal nenhum questionamento se os referidos serviços se enquadrariam no conceito de insumo, a motivação da fiscalização neste ponto seria exclusivamente com relação ao fato de serem créditos extemporâneos. Sustenta que o disposto na legislação própria do PIS e da COFINS (Art. 3º, §4º da Lei n° 10.637/02 e da Lei n° 10.833/03) seria cristalino no sentido da possibilidade de autorizar a adjudicação de créditos extemporâneos, quando autoriza que "o credito não aproveitado em determinado mês, poderá sê-lo nos meses subseqüentes". Ainda, segundo se poderia depreender das perguntas 59 e 60 da seção das perguntas freqüentes Fl. 672DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 do EFD, publicadas no sitio da Receita Federal do Brasil, existiria a possibilidade de adjudicação de créditos extemporâneos. Cita, também, jurisprudência do CARF, bem como Soluções de Consulta versando sobre créditos extemporâneos das contribuições em foco, publicadas no sitio da RFB na "internet", que evidenciariam que a prática do creditamento extemporâneo seria autorizada. Salienta que realizou o aproveitamento dos créditos extemporâneos escriturando os créditos na DACON tão somente dos créditos originários dos 5 (cinco) anos anteriores ao creditamento, observando os termos estabelecidos no artigo 168 do Código Tributário Nacional - CTN, que assim dispõe: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos". Traz jurisprudência do Superior Tribunal de Justica (STJ) no sentido da possibilidade do crédito extemporâneo dos últimos 5 (cinco) anos. Conclui então, que o procedimento adotado, de solicitar o ressarcimento de créditos de PIS e COFINS de forma extemporânea, mas respeitando o prazo decadencial, esta correto. Desta forma, requer o afastamento da presente glosa. - Sobre o erro de preenchimento do DACON, contesta a fiscalização que efetivou a glosa com o argumento de que o campo utilizado para informar os registros dos créditos estaria equivocado, pois entende que tal procedimento apenas poderia ser compreendido como mero erro de preenchimento na DACON, no entanto, jamais poderia afetar a legitimidade do credito e inviabilizar o seu ressarcimento. Reclama que a fiscalização teria deixado de verificar a verdade material do caso em apreço, ao desconsiderar o fato que o crédito utilizado seria legítimo, válido e existente, assim estaria privilegiando a "forma", em detrimento da "substancia". Sustenta que o ato administrativo deve ser revestido não só de legalidade, mas de razoabilidade e proporcionalidade. Cita jurisprudência do CARF e conclui que não apenas em respeito da verdade material, mas também em observância dos princípios da moralidade e da eficiência administrativa consagrados no art. 37 da Constituição da Republica, seria razoável e proporcional que o Despacho Decisório recorrido fosse integralmente reformado, para o fim de que o creditório pleiteado seja totalmente reconhecido e, por conseguinte, homologadas as compensações vinculadas. - Reclama que teria direito à correção monetária pela Taxa Selic dos créditos não reconhecidos pelo Despacho Decisório, acusando a Administração Pública de locupletamento pela não correção do seu valor a ressarcir. Nesse sentido, cita a Súmula nº 411 do STJ, a qual diz ser devida a correção monetária para creditamento de IPI, quando houver oposição ilegítima do Fisco. Dessa forma, requer à correção monetária dos seus créditos pela Taxa Selic do termo inicial da data do pedido de ressarcimento em apreço. - Protesta pela juntada posterior de documentos à sua presente manifestação de inconformidade e requer o recebimento de sua manifestação de inconformidade, para que seja ordenada de imediato a reforma do Despacho Decisório combatido, para o fim do deferimento total dos créditos pleiteados, devidamente acrescidos pela taxa Selic desde a data da transmissão dos pedidos de ressarcimento, homologando as compensações vinculadas ao crédito face à total comprovação da legitimidade dos mesmos. - Requer, outrossim, a possibilidade de juntar outros documentos que corroborem com a comprovação dos créditos pleiteados, durante o trâmite do presente processo administrativo, bem como, caso esse órgão de julgamento entenda necessário, seja determinada diligência fiscal, tudo para comprovar os fatos descritos ou pra contraditar as alegações que eventualmente sejam feitas. Posteriormente a apresentação dessa manifestação, o contribuinte solicitou a juntada de diversos documentos, em uma nova manifestação de inconformidade: Fl. 673DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 Notas de transporte, planilhas de controle de fretes de captação de leite in natura, relação de produtores, notas fiscais de ácido nítrico e hidróxido de sódio, planilha de controle de tanques rodoviários, notas de serviços de lavanderia e informações do Serviço de Inspeção Federal. Na sequência requer que sejam acolhidos esses seus novos fundamentos a fim de reformar o Despacho Decisório combatido, deferindo-se totalmente os créditos pleiteados acrescidos da Taxa Selic, e homologando-se as compensações vinculadas ao crédito face a sua comprovação de legitimidade. A ementa da mencionada decisão de primeira instância foi publicada com o seguinte conteúdo e resultado de julgamento, em síntese: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 CONCEITO DE INSUMOS. RESP Nº 1.221.170 DO STJ. O conceito de insumos para fins de creditamento do PIS e da Cofins deve se fundamentar no REsp nº 1.221.170 do STJ, o qual foi tratado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO. A prova documental deve ser apresentada junto com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior, ou a prova refira-se a fato superveniente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações da Impugnação e esclareceu pontos levantados na decisão da delegacia, os autos foram devidamente distribuídos e pautados. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme a legislação, o Direito Tributário, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos Fl. 674DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros Titulares, conforme Portaria de Recondução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por conter matéria desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Da análise do processo, verifica-se que o centro da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não- cumulativo e também a consequente análise sobre o conceito jurídico de insumos, dentro desta sistemática. De forma majoritária este Conselho segue a posição intermediária entre aquela restritiva, que tem como referência a IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, antigamente adotada pela Receita Federal e aquela totalmente flexível, adotada por parte contribuintes, posição que aceitaria na base de cálculo dos créditos das contribuições todas as despesas e aquisições realizadas, porque estariam incluídas no conceito de insumo. Tal discussão retrata, em parte, a presente lide administrativa. No regime não cumulativo das contribuições, o conceito jurídico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. No mencionado julgamento, o Superior Tribunal de Justiça determinou expressamente a ilegalidade das IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, que limitavam a hipótese de aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não- cumulativos aos casos em que os dispêndios eram realizados nas aquisições de bens que sofriam desgaste e eram utilizados somente e diretamente na produção. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento dessa matéria, definir quais produtos e serviços estão sendo pleiteados, identificar a relevância, essencialidade e em qual momento e fase do processo produtivo e das atividades da empresa estão vinculados. Analisar a matéria sem considerar a atividade econômica do contribuinte pode equivaler à aplicação da ilegal exigência constante nas mencionadas instruções normativas e pode configurar a não observância dos entendimentos firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ. O espaço hermenêutico, diante do voto vencedor da Ministra Regina Helena Costa ao mencionar expressamente a atividade econômica do contribuinte, é limitado. Cadastrado sob o n.º 779 no sistema dos julgamentos repetitivos, o voto vencedor fixou as seguintes teses: “É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.” Fl. 675DF CARF MF Original http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/?pesquisarPlurais=on&pesquisarSinonimos=on http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10637.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.833.htm Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” Ou seja, para fins jurídicos de aproveitamento de crédito e interpretação do conceito de insumos, somente o voto vencedor que fixou as teses é o voto que pode ser levado em consideração na leitura do Acórdão do REsp 1.221.170 / STJ. Na obra 1 que escrevi em 2021 a respeito do tema, tratei das correntes hermenêuticas relacionadas à mencionada decisão do STJ: “As jurisprudências de ambos os poderes ganharam corpo, até que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo (nos termos dos Art. 1.036 e seguintes do CPC), no julgamento do REsp 1.221.170/PR, também adotou um conceito médio de insumo e delimitou as seguintes teses, resumidas nos trechos selecionados e transcritos a seguir: "EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no Art. 3.º, II, da Lei n.º 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do Art. 543-C do CPC/1973 (Arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto 1 “Aproveitamento de Crédito de Pis e Cofins Não-cumulativos Sobre os Dispêndios Realizados nas Aquisições de “Insumos Pandêmicos”. Lima, Pedro Rinaldi de Oliveira. BB Editora. 2021. Fl. 676DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Para entender os demais conceitos que foram adicionados por este julgamento do STJ ao histórico desta matéria, como o conceito de essencialidade e relevância, é vital que o voto da ministra Regina Helena Costa, o voto vencedor, seja lido e analisado com detalhes. Segue um dos trechos do voto da ministra que merece destaque para o melhor entendimento da questão: “(...).Essencialidade -considera-se o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência;Relevância - considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço.(...).” (negritado pelo autor do presente artigo) O julgamento do REsp 1.221.170/PR, por possuir um conceito médio de insumo, ao fim, nada mais fez do que confirmar o entendimento majoritário que foi criado e sedimentado, de forma pioneira, no âmbito do CARF. Apesar de existir uma minoritária dúvida a respeito, a interpretação do julgamento em comparação com a jurisprudência do CARF e em comparação com alguns dos precedentes do Poder Judiciário, assim como em consideração ao que foi disposto na legislação e em suas exposições de motivos, é possível concluir que o STJ confirmou a tese intermediária dos insumos, em moldes muito semelhantes aos moldes criados pela jurisprudência do CARF. Não existem diferenças vitais que comprometam o entendimento adotado pelo CARF ou pelo Poder Judiciário a respeito da posição intermediária. O que realmente mudou com o julgamento foi a obrigatoriedade de aplicar o conceito intermediário de insumo, de forma que aquela linha minoritária de conselheiros do CARF e juízes do Poder Judiciário que ainda defendiam a tese mais restrita ou a tese mais ampla do insumo passaram a curvar seus entendimentos para atender e respeitar o conceito intermediário. O julgamento em sede de recurso repetitivo possui o objetivo de concretizar os princípios da celeridade na tramitação de processos, da isonomia de tratamento às partes processuais e da segurança jurídica e vincula o Poder Judiciário, assim como possui aplicação obrigatória no conselho, conforme Art. 62 de seu Regimento Interno, que determina o seguinte: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos Arts. 543-B e 543-C da Fl. 677DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 Lei n.º 5.869, de 1973, ou dos Arts. 1.036 a 1.041 da Lei n.º 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF n.º 152, de 2016)” Ainda que a mencionada decisão não tenha transitado em julgado e que o STF ainda não tenha apreciado a questão, é prático lembrar que o Poder Público tem o dever e a permissão para aplicar o entendimento consubstanciado no julgamento do REsp1.221.170/PR.” Ancorada nas Leis 10.833/03 e 10.637/02, a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não-cumulativo vai além do conceito jurídico de insumos, razão pela qual este voto irá abordar os grupos de glosas de forma separada e específica, com base na legislação e nos precedentes administrativos fiscais e judiciais mencionados. Conforme intepretação sistêmica do que foi disposto no artigos 16, §6.º e 29 do Decreto 70.235/72, Art. 2.º, caput, inciso XII e Art. 38 e 64 da Lei 9.784/99, Art. 112, 113, 142 e 149 do CTN, a verdade material deve ser buscada no processo administrativo fiscal. - ERRO NO PREENCHIMENTO DO DACON; O contribuinte alegou que houve erro no preenchimento do Dacon, situação que influenciaria nos valores das glosas, contudo, como apontado na decisão a quo, a alegação é genérica e desacompanhada de detalhes e de liquidez: “Erro no preenchimento do DACON Conforme destaca a fiscalização, o recorrente apresentou DACON de janeiro de 2012 com ajuste positivo na apuração dos créditos, apresentou também uma planilha auxiliar onde tenta embasar a apuração desses créditos, "ajustes positivos", em notas fiscais emitidas entre novembro de 2008 e dezembro de 2011, portanto fora do mês da aquisição desses bens, sendo que algumas dessas notas nem constam no arquivo do pedido de ressarcimento transmitido pelo contribuinte. No arquivo de notas fiscais transmitidos com o PER/DCOMP consta que o CST COFINS dessas aquisições é o 70 (sem direito a crédito) ou 99 (outros) e ainda foi informado que na maioria dos casos a alíquota do PIS e da COFINS é zero. Por sua vez, o recurso em nenhum momento contesta as observações acima, apenas se limita a tecer considerações diversas, alegando se tratar de mero equívoco de preenchimento, onde reclama pela verdade material, razoabilidade e proporcionalidade. Contudo, não procura esclarecer, p.ex., o motivo porque algumas das notas fiscais, relacionadas nos seus arquivos transmitidos, apresentam o CST (Código de Situação Tributária) COFINS dessas aquisições como sendo 70 (sem direito a crédito) ou 99 (outros), ou ainda ter informado que na maioria dos casos a alíquota do PIS e da COFINS é zero. Neste sentido, em que pese a inconformidade do recorrente, entendo como correto o procedimento fiscal, devendo serem mantidas as respectivas glosas até que o contribuinte de fato esclareça as razões dos equívocos apontados no preenchimento do DACON.” Fl. 678DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 Com base nas mesmas razões expostas acima, a alegação de erro no preenchimento do Dacon não merece provimento. - FRETES DE LEITE IN NATURA. Com base no Art. 3.º das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e no conceito intermediário de insumo, em regra geral, o crédito pode ser aproveitado sobre os dispêndios com fretes. Com relação aos fretes de lei in natura, apesar de serem fretes incorridos sobre produtos com alíquota zero, esta turma firmou o recente entendimento de que o dispêndios com frete não estão vinculado à alíquota do produto que carrega, somente à atividade da empresa e à essencialidade e relevância do frete em si. Assim, se o frete carregou produto que participa do processo produtivo e contribui com a atividade da empresa, não importa se sua alíquota era zero ou não, importa somente se o frete era relevante e essencial para a realização das atividades e se os fretes em si sofreram a incidência das contribuições em etapa anterior. Dessa forma, o crédito sobre os dispêndios realizados com fretes nas aquisições de insumos não-tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos objetivos da legislação, como terem sido pagos à empresa nacional, serem essenciais e relevantes e terem sofrido incidência das contribuições em etapa anterior, devem ser permitidos. Vota-se para que seja dado provimento à este tópico, para reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero), desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados. - ATIVO IMOBILIZADO. O inciso VI, do Art. 3.º das Leis 10.833/03 e 10.637/02 determina de forma expressa que o crédito sobre o ativo imobilizado somente é permitido nas aquisição de máquinas e equipamentos utilizados na produção, conforme reproduzido a seguir: “Art. 3oDo valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:Produção de efeito(Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na Fl. 679DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005).” Como apontado pela fiscalização e não demonstrado o contrário, por parte do contribuinte, os tanques isotérmicos utilizados nos caminhões que transportam o leite dos produtores até a indústria cooperativa, não são utilizados na produção e, por essa razão, tais dispêndios não podem gerar crédito. Diante do exposto, a glosa deve ser mantida. - SERVIÇOS DE INDUSTRIALIZAÇÃO E RESFRIAMENTO. É incontroverso nos autos que os serviços de industrialização e resfriamento são essenciais e relevantes ao cumprimento da atividade econômica do contribuinte. Contudo, a glosa continuou mantida após a decisão de primeira instância com base em dois fundamentos: a extemporaneidade do aproveitamento do crédito e a escrituração tardia dos créditos. Segundo consta no Acórdão recorrido, o contribuinte apresentou seu DACON de janeiro de 2012 com "ajustes positivos" na apuração de créditos relativos à notas fiscais emitidas entre novembro de 2008 e dezembro de 2011. Nas palavras do Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, emérito colega nesta turma de julgamento, é importante citar precedente que permitiu o aproveitamento de créditos extemporâneos, para contextualizar o presente voto, conforme segue: "1 – Direito de aproveitamento de créditos extemporâneos As leis que tratam do ressarcimento/compensação de Pis e Cofins sempre se referem ao saldo credor acumulado no trimestre, por exemplo, art. 5º, §2º da Lei 10.637/20021 e art. 6º, §2º da Lei 10.833/20032, além do caput do art. 16 da Lei 11.116/20053. No entanto, não há, nesses dispositivos, qualquer vedação a que créditos extemporâneos, não utilizados no período de competência, possam ser apropriados em período posterior, compondo o saldo credor desse trimestre posterior. Com efeito, o §4º do artigo 3º das Leis 10/637/2002 e 10.833/20034 permite essa compreensão. Na expressão do §4º, não há limitação de trimestre. O que se entende dessa legislação é que o pedido de ressarcimento deve ser trimestral, o que veda o pedido mensal ou anual. Mas nada impede que, num determinado trimestre, seja apropriado crédito de período anterior não aproveitado. Tal circunstância não causa nenhum prejuízo à Fazenda, posto que não há atualização financeira do crédito aproveitado tardiamente. Para além das vedações materiais do crédito – sua natureza legal para fins de direito de creditamento e respectivas comprovações as vedações procedimentais para o crédito extemporâneo, são de que não sejam aproveitados em duplicidade, o que deve ser foco do trabalho fiscal, que se respeitem o prazo prescricional, e sejam formulados em PER/DCOMP. Fl. 680DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 Observo que nem mesmo as instruções normativas da Receita Federal expressam a exigência de que o crédito extemporâneo deva ser objeto de PER/DCOMP do próprio período de competência. O comando do §9º da IN 600/2005, já transcrito, é de que o pedido se vincule ao saldo do trimestre, não vedando que o saldo do trimestre contenha créditos anteriores ao trimestre, não registrados por equívoco. O que vejo, nas exigências normativas, são de que o pedido seja trimestral, como é formatado o próprio programa gerador do PER/DCOMP. Portanto, afasto as glosas que tenham como único fundamento a extemporaneidade de aproveitamento. No mesmo sentido, cito precedentes do Carf: 3302002.674, 3403001.935, 3401001.577, e 9303004.562." De acordo com o precedente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes. Mas a premissa acima aplica-se parcialmente à este caso, uma vez que não está comprovado nos autos se os créditos foram aproveitados anteriormente ou não. Tal comprovação é necessária para evitar o duplo aproveitamento do mesmo crédito em períodos diferentes. Diante do exposto, deve ser dado provimento parcial aos créditos extemporâneos de serviços de industrialização e resfriamento, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. - MATERIAL DE LIMPEZA E HIGIENIZAÇÃO DE VESTIMENTAS. Nos mesmos moldes do capítulo anterior deste voto, não há controvérsia sobre a essencialidade e relevância dos dispêndios realizados nas aquisições de materiais de limpeza e higienização de vestimentas, pois o principal fundamento da glosa é a extemporaneidade do crédito. De acordo com o precedente citado anteriormente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes. Mas a premissa acima aplica-se parcialmente à este caso, uma vez que não está comprovado nos autos se os créditos foram aproveitados anteriormente ou não. Tal comprovação é necessária para evitar o duplo aproveitamento do mesmo crédito em períodos diferentes. Fl. 681DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 Diante disso, deve ser dado provimento parcial aos créditos extemporâneos de materiais de limpeza e higienização de vestimentas, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. - CORREÇÃO PELA SELIC. A aplicação da taxa Selic na correção dos créditos de Pis e Cofins não- cumulativos não era permitida, conforme havia sido disposto na Súmula Carf n.º 125. Contudo, tal súmula foi revogada, com base no entendimento firmado no julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ. Segue a reprodução da Portaria que revogou a súmula: “CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PORTARIA CARF/ME Nº 8.451, DE 22 DE SETEMBRO DE 2022 Revoga a Súmula CARF nº 125. O PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, no uso da atribuição que lhe confere o § 4º do art. 74 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e considerando o que consta do Recurso Especial nº 1.767.945/PR e da Nota Técnica SEI n° 42950/2022/ME, integrante dos autos do Processo SEI nº 15169.100277/2022-18, resolve: Art. 1º Fica revogada a Súmula CARF nº 125. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA” Uma vez cancelada, a Súmula perdeu sua validade e, consequentemente, a matéria deve ser analisada. O julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ, em sede de recurso repetitivo, por sua vez, estabeleceu que os créditos devem ser corrigidos mediante a aplicação da taxa Selic, a partir do 360º dia, a contar da apresentação do pedido, conforme pode ser observado na sua ementa, reproduzida a seguir: “TRIBUTÁRIO. REPETITIVO. TEMA 1.003/STJ. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO ALEGADAMENTE OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE AO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. RECURSO JULGADO PELO RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, a respeito de créditos escriturais, derivados do princípio da não cumulatividade, firmou as seguintes diretrizes: (a) "A correção monetária não incide sobre os Fl. 682DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal" (REsp 1.035.847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009 - Tema 164/STJ); (b) "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco" (Súmula 411/STJ); e (c) "Tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07)" (REsp 1.138.206/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/09/2010 - Temas 269 e 270/STJ). 2. Consoante decisão de afetação ao rito dos repetitivos, a presente controvérsia cinge-se à "Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007". 3. A atualização monetária, nos pedidos de ressarcimento, não poderá ter por termo inicial data anterior ao término do prazo de 360 dias, lapso legalmente concedido ao Fisco para a apreciação e análise da postulação administrativa do contribuinte. Efetivamente, não se configuraria adequado admitir que a Fazenda, já no dia seguinte à apresentação do pleito, ou seja, sem o mais mínimo traço de mora, devesse arcar com a incidência da correção monetária, sob o argumento de estar opondo "resistência ilegítima" (a que alude a Súmula 411/STJ). Ora, nenhuma oposição ilegítima se poderá identificar na conduta do Fisco em servir-se, na integralidade, do interregno de 360 dias para apreciar a pretensão ressarcitória do contribuinte. 4. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente tem lugar somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. 5. Precedentes: EREsp 1.461.607/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 1º/10/2018; AgInt no REsp 1.239.682/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/12/2018; AgInt no REsp 1.737.910/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/11/2018; AgRg no REsp 1.282.563/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/11/2018; AgInt no REsp 1.724.876/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 07/11/2018; AgInt nos EDcl nos EREsp 1.465.567/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 06/11/2018; AgInt no REsp 1.665.950/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2018; AgInt no AREsp 1.249.510/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/09/2018; REsp 1.722.500/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2018; AgInt no REsp 1.697.395/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/08/2018; e AgInt no REsp 1.229.108/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2018. 6. TESE FIRMADA: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)". 7. Resolução do caso concreto: recurso especial da Fazenda Nacional provido.” A partir do julgamento desse recurso especial, a tese 1003 foi firmada com o seguinte conteúdo: Fl. 683DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-010.396 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902314/2013-64 “O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007).” Por força do Art. 62 do Anexo II do RICARF, as decisões proferidas no STJ sob a sistemática de recurso repetitivo devem ser aplicadas no julgamento deste conselho que tratem da mesma matéria. Diante do exposto, voto por acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Fl. 684DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11070.902312/2013-75
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO. Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração.
Numero da decisão: 3201-010.394
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, que reconheciam apenas o direito à aplicação da Selic nos termos acima decidido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.371, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11070.721035/2014-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO. Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-05-03T19:35:56Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-05-03T19:35:56Z; Last-Modified: 2023-05-03T19:35:56Z; dcterms:modified: 2023-05-03T19:35:56Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-05-03T19:35:56Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-05-03T19:35:56Z; meta:save-date: 2023-05-03T19:35:56Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-05-03T19:35:56Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-05-03T19:35:56Z; created: 2023-05-03T19:35:56Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; Creation-Date: 2023-05-03T19:35:56Z; pdf:charsPerPage: 2121; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-05-03T19:35:56Z | Conteúdo => S3-C 2T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11070.902312/2013-75 Recurso Voluntário Acórdão nº 3201-010.394 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 23 de março de 2023 Recorrente COOPERATIVA CENTRAL GAUCHA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO. Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 90 23 12 /2 01 3- 75 Fl. 660DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, que reconheciam apenas o direito à aplicação da Selic nos termos acima decidido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201- 010.371, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11070.721035/2014-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. A presente lide administrativa fiscal tem como objeto o julgamento do Recurso Voluntário, apresentado em face de decisão de primeira instância proferida no âmbito da DRJ, que decidiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade, apresentada em defesa do créditos glosados no despacho decisório. Trata-se de Manifestação de Inconformidade apresentada contra o Despacho Decisório emitido pela DRF, o qual deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento encaminhado pelo recorrente, relativo ao saldo credor de COFINS não-cumulativos, Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011. O contribuinte apresentou, tempestivamente, sua Manifestação de Inconformidade, na qual, após uma breve descrição dos fatos, alega, em síntese: - Sobre a glosa referente ao frete na aquisição de leite in natura, contesta a interpretação da Autoridade Fiscal, que seria literal e restritiva. Sustenta que quando o adquirente arca Fl. 661DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 com o pagamento do transportador, poderia se apropriar do crédito integral de PIS e de Cofins incidente sobre esse serviço de transporte, mesmo que a mercadoria tenha sido vendida com tributação suspensa ou alíquota zero. Reclama que a fiscalização pretende estender o crédito presumido sobre um produto amparado pela suspensão para um serviço de frete tributado à alíquota integral do PIS e da Cofins. Discorda comentando que insumo e frete são dissociáveis, tendo direito ao crédito com alíquota integral. Cita a Solução de Consulta nº 61, de 13 de março de 2013, proferida pela SRF na 8ª Região Fiscal, bem como jurisprudência do CARF para amparar seu entendimento. Aponta que os arts. 280 e 290 do RIR/99 determinariam que o frete deve integrar o custo de aquisição, mas que em nenhum momento prevêem que se aplicaria a mesma alíquota da aquisição da mercadoria. Entende que a contratação do serviço de transporte é independente à compra dos insumos. Afirma que não se trataria de um simples frete, mas sim de uma etapa integrante de seu processo produtivo, a qual seria indispensável e essencial para a consecução de seu objeto social, portanto, teria direito a crédito nos termos do Art. 3º, inciso II das Leis nºs 10.833/03 e 10.637/02. Alega que apenas a aquisição do leite in natura ocorreria com suspensão de PIS e COFINS, mas a prestação de serviço de frete seria tributada pelo PIS e pela COFINS, logo, por corolário, geraria direito ao creditamento das despesas incorridas com os fretes daqueles insumos. Novamente, cita e transcreve Solução de Consulta e jurisprudência do CARF para amparar suas considerações. Informa, ainda, que contratava a empresa Terminal Marítimo Flogiatto S/A (TERMASA) até 31/10/2013, passando depois a contratação direta dos transportadores sem a intermediação da TERMASA. Apresenta detalhado fluxograma das operações de captação de leite, informa que todo o processo de coleta do leite in natura, desde o produtor rural, passando pelos postos de resfriamento, até a indústria, seria fiscalizado e auditado pelo MAPA, anexa conhecimentos de transporte e conclui pela legitimidade do creditamento de tais despesas incorridas ao tomar os serviços de transporte. - Quanto à glosa de créditos apurados sobre aquisições de bens do ativo imobilizado e equipamento, no caso, tanques isotérmicos utilizados nos caminhões que transportam o leite dos produtores até a cooperativa, contesta o entendimento da fiscalização que motivou a glosa pelo fato do contribuinte não ter caminhões, logo tais ativos imobilizados não seriam aplicados na sua indústria, eis que alugado para transportes efetuados por terceiros. Esclarece que se trataria de uma determinação especificada pelo Ministério da Agricultura Abastecimento e Pecuária (MAPA) para a realização desse tipo transporte. Junta fotos e notas fiscais de aquisição dos tanques, bem como reproduz alguns trechos dos respectivos contratos de transporte. Alega que estes tanques isotérmicos seriam cedidos em contratos de comodato aos transportadores, exclusivamente para tal finalidade. Traz fotos da operação e dos caminhões com esses tanques isotérmicos. Acrescenta que somente tomou crédito de tanques que foram adquiridos diretamente da indústria e tributados de PIS e COFINS e, portanto, gerariam direito a credito de PIS e COFINS. - Sobre a glosa efetivada nos ajustes positivos da DACON de janeiro de 2012, sustenta que os bens destinados a limpeza do setor industrial e higienização de vestimentas seriam insumos essenciais ao processo produtivo, bem como também seria possível a tomada de créditos extemporâneos. Acrescenta que se não utilizou o campo correto da DACON para informar esses créditos, trataria-se de um mero erro de preenchimento. - Sobre a totalidade dos insumos glosados, discorre a respeito do conceito de insumo que gera o direito aos créditos de PIS e COFINS na modalidade não-cumulativa, onde contesta o entendimento disposto nas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004, as quais interpretariam o termo "insumos" em sentido estrito, amoldando-o à forma prevista no Regulamento do IPI. Destaca que todos os itens glosados no Despacho Decisório encontrariam-se perfeitamente enquadrados conforme a concepção de insumo e de custos e despesas necessárias ao processo produtivo, pois se tratariam de Fl. 662DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 insumos extremamente vinculados e essenciais ao exercício da sua atividade econômica com o objetivo de obter receita, de modo que também se subsumem ao critério da essencialidade. Recentemente invocado pela 3a Turma do Conselho Superior de Recursos Fiscais. Cita, também, outro entendimento levantado pelo próprio CARF, de que os custos e despesas necessários para a atividade produtiva também devem ser albergados pelo conceito de insumo na Contribuição ao PIS e à COFINS, na forma dos arts. 291 e 299 do RIR/99. Afirma que se devem considerar como insumos todos os bens, serviços, custos e despesas necessários à "obtenção de receita". De acordo com essa concepção, o insumo poderia integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento do fator de produção, entendimento que teria sido chancelado na esfera judicial, por meio do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região. - Sobre a glosa relativa às aquisições de produtos destinados à limpeza do setor industrial, ressalta que as mesmas são regidas pela Resolução nº 10 do MAPA, a qual estabeleceria um Programa de Procedimentos Padrão de Higiene Operacional (PPHO), transcreve alguns trechos desta Resolução. Para se adequar à estas normas, informa que se utiliza de método de limpeza e higienização chamado Clean in Place - CIP - baseado na limpeza interna, de uma peça ou equipamento, sem relocação ou desmontagem. Essa operação de limpeza seria a última etapa de um ciclo de processo não estéril, sendo esta limpeza fator importante para assegurar a qualidade do seu produto manufaturado. Nesse processo de limpeza seriam utilizados produtos químicos como os citados ácido nítrico e soda cáustica. Discorre mais sobre tal processo, inclusive com fotos. Defende tais despesas como essenciais para a manutenção do seu processo produtivo. - Sobre a glosa relativa às despesas com higienização de vestimentas, reitera as argumentações do item anterior, uma vez que o MAPA, através da resolução n° 10, de 22 de maio de 2003, e Instrução Normativa 62, também exigiria o cumprimento de normas sobre a necessidade de higienização das vestimentas, conforme estabelecido nos padrões PPHO. Detalha as diversas vestimentas utilizadas em cada setor da produção, inclusive com fotografias, e aponta que tal serviço de higienização das vestimentas se aplicaria não apenas à proteção dos empregados, mas, especialmente, teriam como finalidade evitar a contaminação do Leite, para que o produto possa ser industrializado e comercializado. Cita jurisprudência da Câmara Superior da 3a Seção do CARF, que ao apreciar especificamente se as vestimentas utilizadas pela empresa poderiam ser consideradas como insumos, referiu que a vestimenta seria necessária para o funcionamento da empresa, pois exigida pela vigilância sanitária para uso pelos trabalhadores. Conclui então que o serviço de lavanderia das vestimentas se enquadraria no conceito de insumo trazido pelo proprio CARF, pois essenciais para a manutenção do seu processo produtivo, bem como se subsumem ao conceito de insumo previsto no art. 3º, inciso II da Lei n° 10.637/02 e da Lei n° 10.833/03 e no art. 8º, inciso I, alínea "b", § 4º, inciso I, alínea "a", da IN/SRFB n° 404/2004. - Sobre a glosa relativa às despesas com os serviços de industrialização e resfriamento dos 4 anos anteriores a 2012, contesta o fundamento da fiscalização, de que se tratariam de créditos extemporâneos, o que, supostamente, impediria seu creditamento a destempo. Destaca que não haveria no relatório fiscal nenhum questionamento se os referidos serviços se enquadrariam no conceito de insumo, a motivação da fiscalização neste ponto seria exclusivamente com relação ao fato de serem créditos extemporâneos. Sustenta que o disposto na legislação própria do PIS e da COFINS (Art. 3º, §4º da Lei n° 10.637/02 e da Lei n° 10.833/03) seria cristalino no sentido da possibilidade de autorizar a adjudicação de créditos extemporâneos, quando autoriza que "o credito não aproveitado em determinado mês, poderá sê-lo nos meses subseqüentes". Ainda, segundo se poderia depreender das perguntas 59 e 60 da seção das perguntas freqüentes Fl. 663DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 do EFD, publicadas no sitio da Receita Federal do Brasil, existiria a possibilidade de adjudicação de créditos extemporâneos. Cita, também, jurisprudência do CARF, bem como Soluções de Consulta versando sobre créditos extemporâneos das contribuições em foco, publicadas no sitio da RFB na "internet", que evidenciariam que a prática do creditamento extemporâneo seria autorizada. Salienta que realizou o aproveitamento dos créditos extemporâneos escriturando os créditos na DACON tão somente dos créditos originários dos 5 (cinco) anos anteriores ao creditamento, observando os termos estabelecidos no artigo 168 do Código Tributário Nacional - CTN, que assim dispõe: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos". Traz jurisprudência do Superior Tribunal de Justica (STJ) no sentido da possibilidade do crédito extemporâneo dos últimos 5 (cinco) anos. Conclui então, que o procedimento adotado, de solicitar o ressarcimento de créditos de PIS e COFINS de forma extemporânea, mas respeitando o prazo decadencial, esta correto. Desta forma, requer o afastamento da presente glosa. - Sobre o erro de preenchimento do DACON, contesta a fiscalização que efetivou a glosa com o argumento de que o campo utilizado para informar os registros dos créditos estaria equivocado, pois entende que tal procedimento apenas poderia ser compreendido como mero erro de preenchimento na DACON, no entanto, jamais poderia afetar a legitimidade do credito e inviabilizar o seu ressarcimento. Reclama que a fiscalização teria deixado de verificar a verdade material do caso em apreço, ao desconsiderar o fato que o crédito utilizado seria legítimo, válido e existente, assim estaria privilegiando a "forma", em detrimento da "substancia". Sustenta que o ato administrativo deve ser revestido não só de legalidade, mas de razoabilidade e proporcionalidade. Cita jurisprudência do CARF e conclui que não apenas em respeito da verdade material, mas também em observância dos princípios da moralidade e da eficiência administrativa consagrados no art. 37 da Constituição da Republica, seria razoável e proporcional que o Despacho Decisório recorrido fosse integralmente reformado, para o fim de que o creditório pleiteado seja totalmente reconhecido e, por conseguinte, homologadas as compensações vinculadas. - Reclama que teria direito à correção monetária pela Taxa Selic dos créditos não reconhecidos pelo Despacho Decisório, acusando a Administração Pública de locupletamento pela não correção do seu valor a ressarcir. Nesse sentido, cita a Súmula nº 411 do STJ, a qual diz ser devida a correção monetária para creditamento de IPI, quando houver oposição ilegítima do Fisco. Dessa forma, requer à correção monetária dos seus créditos pela Taxa Selic do termo inicial da data do pedido de ressarcimento em apreço. - Protesta pela juntada posterior de documentos à sua presente manifestação de inconformidade e requer o recebimento de sua manifestação de inconformidade, para que seja ordenada de imediato a reforma do Despacho Decisório combatido, para o fim do deferimento total dos créditos pleiteados, devidamente acrescidos pela taxa Selic desde a data da transmissão dos pedidos de ressarcimento, homologando as compensações vinculadas ao crédito face à total comprovação da legitimidade dos mesmos. - Requer, outrossim, a possibilidade de juntar outros documentos que corroborem com a comprovação dos créditos pleiteados, durante o trâmite do presente processo administrativo, bem como, caso esse órgão de julgamento entenda necessário, seja determinada diligência fiscal, tudo para comprovar os fatos descritos ou pra contraditar as alegações que eventualmente sejam feitas. Posteriormente a apresentação dessa manifestação, o contribuinte solicitou a juntada de diversos documentos, em uma nova manifestação de inconformidade: Fl. 664DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 Notas de transporte, planilhas de controle de fretes de captação de leite in natura, relação de produtores, notas fiscais de ácido nítrico e hidróxido de sódio, planilha de controle de tanques rodoviários, notas de serviços de lavanderia e informações do Serviço de Inspeção Federal. Na sequência requer que sejam acolhidos esses seus novos fundamentos a fim de reformar o Despacho Decisório combatido, deferindo-se totalmente os créditos pleiteados acrescidos da Taxa Selic, e homologando-se as compensações vinculadas ao crédito face a sua comprovação de legitimidade. A ementa da mencionada decisão de primeira instância foi publicada com o seguinte conteúdo e resultado de julgamento, em síntese: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 CONCEITO DE INSUMOS. RESP Nº 1.221.170 DO STJ. O conceito de insumos para fins de creditamento do PIS e da Cofins deve se fundamentar no REsp nº 1.221.170 do STJ, o qual foi tratado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO. A prova documental deve ser apresentada junto com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior, ou a prova refira-se a fato superveniente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações da Impugnação e esclareceu pontos levantados na decisão da delegacia, os autos foram devidamente distribuídos e pautados. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme a legislação, o Direito Tributário, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos Fl. 665DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros Titulares, conforme Portaria de Recondução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Por conter matéria desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Da análise do processo, verifica-se que o centro da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não- cumulativo e também a consequente análise sobre o conceito jurídico de insumos, dentro desta sistemática. De forma majoritária este Conselho segue a posição intermediária entre aquela restritiva, que tem como referência a IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, antigamente adotada pela Receita Federal e aquela totalmente flexível, adotada por parte contribuintes, posição que aceitaria na base de cálculo dos créditos das contribuições todas as despesas e aquisições realizadas, porque estariam incluídas no conceito de insumo. Tal discussão retrata, em parte, a presente lide administrativa. No regime não cumulativo das contribuições, o conceito jurídico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. No mencionado julgamento, o Superior Tribunal de Justiça determinou expressamente a ilegalidade das IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, que limitavam a hipótese de aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não- cumulativos aos casos em que os dispêndios eram realizados nas aquisições de bens que sofriam desgaste e eram utilizados somente e diretamente na produção. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento dessa matéria, definir quais produtos e serviços estão sendo pleiteados, identificar a relevância, essencialidade e em qual momento e fase do processo produtivo e das atividades da empresa estão vinculados. Analisar a matéria sem considerar a atividade econômica do contribuinte pode equivaler à aplicação da ilegal exigência constante nas mencionadas instruções normativas e pode configurar a não observância dos entendimentos firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ. O espaço hermenêutico, diante do voto vencedor da Ministra Regina Helena Costa ao mencionar expressamente a atividade econômica do contribuinte, é limitado. Cadastrado sob o n.º 779 no sistema dos julgamentos repetitivos, o voto vencedor fixou as seguintes teses: “É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.” Fl. 666DF CARF MF Original http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/?pesquisarPlurais=on&pesquisarSinonimos=on http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10637.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.833.htm Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” Ou seja, para fins jurídicos de aproveitamento de crédito e interpretação do conceito de insumos, somente o voto vencedor que fixou as teses é o voto que pode ser levado em consideração na leitura do Acórdão do REsp 1.221.170 / STJ. Na obra 1 que escrevi em 2021 a respeito do tema, tratei das correntes hermenêuticas relacionadas à mencionada decisão do STJ: “As jurisprudências de ambos os poderes ganharam corpo, até que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo (nos termos dos Art. 1.036 e seguintes do CPC), no julgamento do REsp 1.221.170/PR, também adotou um conceito médio de insumo e delimitou as seguintes teses, resumidas nos trechos selecionados e transcritos a seguir: "EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no Art. 3.º, II, da Lei n.º 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do Art. 543-C do CPC/1973 (Arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto 1 “Aproveitamento de Crédito de Pis e Cofins Não-cumulativos Sobre os Dispêndios Realizados nas Aquisições de “Insumos Pandêmicos”. Lima, Pedro Rinaldi de Oliveira. BB Editora. 2021. Fl. 667DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Para entender os demais conceitos que foram adicionados por este julgamento do STJ ao histórico desta matéria, como o conceito de essencialidade e relevância, é vital que o voto da ministra Regina Helena Costa, o voto vencedor, seja lido e analisado com detalhes. Segue um dos trechos do voto da ministra que merece destaque para o melhor entendimento da questão: “(...).Essencialidade -considera-se o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência;Relevância - considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço.(...).” (negritado pelo autor do presente artigo) O julgamento do REsp 1.221.170/PR, por possuir um conceito médio de insumo, ao fim, nada mais fez do que confirmar o entendimento majoritário que foi criado e sedimentado, de forma pioneira, no âmbito do CARF. Apesar de existir uma minoritária dúvida a respeito, a interpretação do julgamento em comparação com a jurisprudência do CARF e em comparação com alguns dos precedentes do Poder Judiciário, assim como em consideração ao que foi disposto na legislação e em suas exposições de motivos, é possível concluir que o STJ confirmou a tese intermediária dos insumos, em moldes muito semelhantes aos moldes criados pela jurisprudência do CARF. Não existem diferenças vitais que comprometam o entendimento adotado pelo CARF ou pelo Poder Judiciário a respeito da posição intermediária. O que realmente mudou com o julgamento foi a obrigatoriedade de aplicar o conceito intermediário de insumo, de forma que aquela linha minoritária de conselheiros do CARF e juízes do Poder Judiciário que ainda defendiam a tese mais restrita ou a tese mais ampla do insumo passaram a curvar seus entendimentos para atender e respeitar o conceito intermediário. O julgamento em sede de recurso repetitivo possui o objetivo de concretizar os princípios da celeridade na tramitação de processos, da isonomia de tratamento às partes processuais e da segurança jurídica e vincula o Poder Judiciário, assim como possui aplicação obrigatória no conselho, conforme Art. 62 de seu Regimento Interno, que determina o seguinte: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos Arts. 543-B e 543-C da Fl. 668DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 Lei n.º 5.869, de 1973, ou dos Arts. 1.036 a 1.041 da Lei n.º 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF n.º 152, de 2016)” Ainda que a mencionada decisão não tenha transitado em julgado e que o STF ainda não tenha apreciado a questão, é prático lembrar que o Poder Público tem o dever e a permissão para aplicar o entendimento consubstanciado no julgamento do REsp1.221.170/PR.” Ancorada nas Leis 10.833/03 e 10.637/02, a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não-cumulativo vai além do conceito jurídico de insumos, razão pela qual este voto irá abordar os grupos de glosas de forma separada e específica, com base na legislação e nos precedentes administrativos fiscais e judiciais mencionados. Conforme intepretação sistêmica do que foi disposto no artigos 16, §6.º e 29 do Decreto 70.235/72, Art. 2.º, caput, inciso XII e Art. 38 e 64 da Lei 9.784/99, Art. 112, 113, 142 e 149 do CTN, a verdade material deve ser buscada no processo administrativo fiscal. - ERRO NO PREENCHIMENTO DO DACON; O contribuinte alegou que houve erro no preenchimento do Dacon, situação que influenciaria nos valores das glosas, contudo, como apontado na decisão a quo, a alegação é genérica e desacompanhada de detalhes e de liquidez: “Erro no preenchimento do DACON Conforme destaca a fiscalização, o recorrente apresentou DACON de janeiro de 2012 com ajuste positivo na apuração dos créditos, apresentou também uma planilha auxiliar onde tenta embasar a apuração desses créditos, "ajustes positivos", em notas fiscais emitidas entre novembro de 2008 e dezembro de 2011, portanto fora do mês da aquisição desses bens, sendo que algumas dessas notas nem constam no arquivo do pedido de ressarcimento transmitido pelo contribuinte. No arquivo de notas fiscais transmitidos com o PER/DCOMP consta que o CST COFINS dessas aquisições é o 70 (sem direito a crédito) ou 99 (outros) e ainda foi informado que na maioria dos casos a alíquota do PIS e da COFINS é zero. Por sua vez, o recurso em nenhum momento contesta as observações acima, apenas se limita a tecer considerações diversas, alegando se tratar de mero equívoco de preenchimento, onde reclama pela verdade material, razoabilidade e proporcionalidade. Contudo, não procura esclarecer, p.ex., o motivo porque algumas das notas fiscais, relacionadas nos seus arquivos transmitidos, apresentam o CST (Código de Situação Tributária) COFINS dessas aquisições como sendo 70 (sem direito a crédito) ou 99 (outros), ou ainda ter informado que na maioria dos casos a alíquota do PIS e da COFINS é zero. Neste sentido, em que pese a inconformidade do recorrente, entendo como correto o procedimento fiscal, devendo serem mantidas as respectivas glosas até que o contribuinte de fato esclareça as razões dos equívocos apontados no preenchimento do DACON.” Fl. 669DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 Com base nas mesmas razões expostas acima, a alegação de erro no preenchimento do Dacon não merece provimento. - FRETES DE LEITE IN NATURA. Com base no Art. 3.º das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e no conceito intermediário de insumo, em regra geral, o crédito pode ser aproveitado sobre os dispêndios com fretes. Com relação aos fretes de lei in natura, apesar de serem fretes incorridos sobre produtos com alíquota zero, esta turma firmou o recente entendimento de que o dispêndios com frete não estão vinculado à alíquota do produto que carrega, somente à atividade da empresa e à essencialidade e relevância do frete em si. Assim, se o frete carregou produto que participa do processo produtivo e contribui com a atividade da empresa, não importa se sua alíquota era zero ou não, importa somente se o frete era relevante e essencial para a realização das atividades e se os fretes em si sofreram a incidência das contribuições em etapa anterior. Dessa forma, o crédito sobre os dispêndios realizados com fretes nas aquisições de insumos não-tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos objetivos da legislação, como terem sido pagos à empresa nacional, serem essenciais e relevantes e terem sofrido incidência das contribuições em etapa anterior, devem ser permitidos. Vota-se para que seja dado provimento à este tópico, para reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero), desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados. - ATIVO IMOBILIZADO. O inciso VI, do Art. 3.º das Leis 10.833/03 e 10.637/02 determina de forma expressa que o crédito sobre o ativo imobilizado somente é permitido nas aquisição de máquinas e equipamentos utilizados na produção, conforme reproduzido a seguir: “Art. 3oDo valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:Produção de efeito(Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na Fl. 670DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005).” Como apontado pela fiscalização e não demonstrado o contrário, por parte do contribuinte, os tanques isotérmicos utilizados nos caminhões que transportam o leite dos produtores até a indústria cooperativa, não são utilizados na produção e, por essa razão, tais dispêndios não podem gerar crédito. Diante do exposto, a glosa deve ser mantida. - SERVIÇOS DE INDUSTRIALIZAÇÃO E RESFRIAMENTO. É incontroverso nos autos que os serviços de industrialização e resfriamento são essenciais e relevantes ao cumprimento da atividade econômica do contribuinte. Contudo, a glosa continuou mantida após a decisão de primeira instância com base em dois fundamentos: a extemporaneidade do aproveitamento do crédito e a escrituração tardia dos créditos. Segundo consta no Acórdão recorrido, o contribuinte apresentou seu DACON de janeiro de 2012 com "ajustes positivos" na apuração de créditos relativos à notas fiscais emitidas entre novembro de 2008 e dezembro de 2011. Nas palavras do Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, emérito colega nesta turma de julgamento, é importante citar precedente que permitiu o aproveitamento de créditos extemporâneos, para contextualizar o presente voto, conforme segue: "1 – Direito de aproveitamento de créditos extemporâneos As leis que tratam do ressarcimento/compensação de Pis e Cofins sempre se referem ao saldo credor acumulado no trimestre, por exemplo, art. 5º, §2º da Lei 10.637/20021 e art. 6º, §2º da Lei 10.833/20032, além do caput do art. 16 da Lei 11.116/20053. No entanto, não há, nesses dispositivos, qualquer vedação a que créditos extemporâneos, não utilizados no período de competência, possam ser apropriados em período posterior, compondo o saldo credor desse trimestre posterior. Com efeito, o §4º do artigo 3º das Leis 10/637/2002 e 10.833/20034 permite essa compreensão. Na expressão do §4º, não há limitação de trimestre. O que se entende dessa legislação é que o pedido de ressarcimento deve ser trimestral, o que veda o pedido mensal ou anual. Mas nada impede que, num determinado trimestre, seja apropriado crédito de período anterior não aproveitado. Tal circunstância não causa nenhum prejuízo à Fazenda, posto que não há atualização financeira do crédito aproveitado tardiamente. Para além das vedações materiais do crédito – sua natureza legal para fins de direito de creditamento e respectivas comprovações as vedações procedimentais para o crédito extemporâneo, são de que não sejam aproveitados em duplicidade, o que deve ser foco do trabalho fiscal, que se respeitem o prazo prescricional, e sejam formulados em PER/DCOMP. Fl. 671DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 Observo que nem mesmo as instruções normativas da Receita Federal expressam a exigência de que o crédito extemporâneo deva ser objeto de PER/DCOMP do próprio período de competência. O comando do §9º da IN 600/2005, já transcrito, é de que o pedido se vincule ao saldo do trimestre, não vedando que o saldo do trimestre contenha créditos anteriores ao trimestre, não registrados por equívoco. O que vejo, nas exigências normativas, são de que o pedido seja trimestral, como é formatado o próprio programa gerador do PER/DCOMP. Portanto, afasto as glosas que tenham como único fundamento a extemporaneidade de aproveitamento. No mesmo sentido, cito precedentes do Carf: 3302002.674, 3403001.935, 3401001.577, e 9303004.562." De acordo com o precedente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes. Mas a premissa acima aplica-se parcialmente à este caso, uma vez que não está comprovado nos autos se os créditos foram aproveitados anteriormente ou não. Tal comprovação é necessária para evitar o duplo aproveitamento do mesmo crédito em períodos diferentes. Diante do exposto, deve ser dado provimento parcial aos créditos extemporâneos de serviços de industrialização e resfriamento, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. - MATERIAL DE LIMPEZA E HIGIENIZAÇÃO DE VESTIMENTAS. Nos mesmos moldes do capítulo anterior deste voto, não há controvérsia sobre a essencialidade e relevância dos dispêndios realizados nas aquisições de materiais de limpeza e higienização de vestimentas, pois o principal fundamento da glosa é a extemporaneidade do crédito. De acordo com o precedente citado anteriormente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes. Mas a premissa acima aplica-se parcialmente à este caso, uma vez que não está comprovado nos autos se os créditos foram aproveitados anteriormente ou não. Tal comprovação é necessária para evitar o duplo aproveitamento do mesmo crédito em períodos diferentes. Fl. 672DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 Diante disso, deve ser dado provimento parcial aos créditos extemporâneos de materiais de limpeza e higienização de vestimentas, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. - CORREÇÃO PELA SELIC. A aplicação da taxa Selic na correção dos créditos de Pis e Cofins não- cumulativos não era permitida, conforme havia sido disposto na Súmula Carf n.º 125. Contudo, tal súmula foi revogada, com base no entendimento firmado no julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ. Segue a reprodução da Portaria que revogou a súmula: “CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PORTARIA CARF/ME Nº 8.451, DE 22 DE SETEMBRO DE 2022 Revoga a Súmula CARF nº 125. O PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, no uso da atribuição que lhe confere o § 4º do art. 74 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e considerando o que consta do Recurso Especial nº 1.767.945/PR e da Nota Técnica SEI n° 42950/2022/ME, integrante dos autos do Processo SEI nº 15169.100277/2022-18, resolve: Art. 1º Fica revogada a Súmula CARF nº 125. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA” Uma vez cancelada, a Súmula perdeu sua validade e, consequentemente, a matéria deve ser analisada. O julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ, em sede de recurso repetitivo, por sua vez, estabeleceu que os créditos devem ser corrigidos mediante a aplicação da taxa Selic, a partir do 360º dia, a contar da apresentação do pedido, conforme pode ser observado na sua ementa, reproduzida a seguir: “TRIBUTÁRIO. REPETITIVO. TEMA 1.003/STJ. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO ALEGADAMENTE OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE AO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. RECURSO JULGADO PELO RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, a respeito de créditos escriturais, derivados do princípio da não cumulatividade, firmou as seguintes diretrizes: (a) "A correção monetária não incide sobre os Fl. 673DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal" (REsp 1.035.847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009 - Tema 164/STJ); (b) "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco" (Súmula 411/STJ); e (c) "Tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07)" (REsp 1.138.206/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/09/2010 - Temas 269 e 270/STJ). 2. Consoante decisão de afetação ao rito dos repetitivos, a presente controvérsia cinge-se à "Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007". 3. A atualização monetária, nos pedidos de ressarcimento, não poderá ter por termo inicial data anterior ao término do prazo de 360 dias, lapso legalmente concedido ao Fisco para a apreciação e análise da postulação administrativa do contribuinte. Efetivamente, não se configuraria adequado admitir que a Fazenda, já no dia seguinte à apresentação do pleito, ou seja, sem o mais mínimo traço de mora, devesse arcar com a incidência da correção monetária, sob o argumento de estar opondo "resistência ilegítima" (a que alude a Súmula 411/STJ). Ora, nenhuma oposição ilegítima se poderá identificar na conduta do Fisco em servir-se, na integralidade, do interregno de 360 dias para apreciar a pretensão ressarcitória do contribuinte. 4. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente tem lugar somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. 5. Precedentes: EREsp 1.461.607/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 1º/10/2018; AgInt no REsp 1.239.682/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/12/2018; AgInt no REsp 1.737.910/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/11/2018; AgRg no REsp 1.282.563/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/11/2018; AgInt no REsp 1.724.876/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 07/11/2018; AgInt nos EDcl nos EREsp 1.465.567/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 06/11/2018; AgInt no REsp 1.665.950/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2018; AgInt no AREsp 1.249.510/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/09/2018; REsp 1.722.500/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2018; AgInt no REsp 1.697.395/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/08/2018; e AgInt no REsp 1.229.108/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2018. 6. TESE FIRMADA: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)". 7. Resolução do caso concreto: recurso especial da Fazenda Nacional provido.” A partir do julgamento desse recurso especial, a tese 1003 foi firmada com o seguinte conteúdo: Fl. 674DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-010.394 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902312/2013-75 “O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007).” Por força do Art. 62 do Anexo II do RICARF, as decisões proferidas no STJ sob a sistemática de recurso repetitivo devem ser aplicadas no julgamento deste conselho que tratem da mesma matéria. Diante do exposto, voto por acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Fl. 675DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13971.902367/2014-38
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 16 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2013 a 31/10/2013 COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, a compensação de créditos tributários com créditos opostos à Fazenda pública depende da comprovação, por parte do contribuinte, de sua certeza e liquidez.
Numero da decisão: 3002-002.638
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mateus Soares de Oliveira (Relator), Wagner Mota Momesso de Oliveira (Presidente) e Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta.
Nome do relator: MATEUS SOARES DE OLIVEIRA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-04-14T16:32:15Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-04-14T16:32:15Z; Last-Modified: 2023-04-14T16:32:15Z; dcterms:modified: 2023-04-14T16:32:15Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-04-14T16:32:15Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-04-14T16:32:15Z; meta:save-date: 2023-04-14T16:32:15Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-04-14T16:32:15Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-04-14T16:32:15Z; created: 2023-04-14T16:32:15Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2023-04-14T16:32:15Z; pdf:charsPerPage: 1713; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-04-14T16:32:15Z | Conteúdo => S3-TE02 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13971.902367/2014-38 Recurso Voluntário Acórdão nº 3002-002.638 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Turma Extraordinária Sessão de 16 de março de 2023 Recorrente HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2013 a 31/10/2013 COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, a compensação de créditos tributários com créditos opostos à Fazenda pública depende da comprovação, por parte do contribuinte, de sua certeza e liquidez. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mateus Soares de Oliveira (Relator), Wagner Mota Momesso de Oliveira (Presidente) e Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto as fls. 53-55 em face da r. decisão de fls. 42-46, pugnando-se por sua nulidade, sustentando, em síntese: - o recorrente requereu compensação de débito de PIS para pagamento com crédito de PIS do período de Outubro de 2013, por meio do PERDCOMP nº 26795.29478.231213.1.3.04-5052 (fls. 35 a 39), transmitido em 23/12/2013, cujo valor pleiteado para fins de homologação do pagamento é de R$ 65.702,27; AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 90 23 67 /2 01 4- 38 Fl. 176DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.638 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.902367/2014-38 - o despacho decisório de fls. 33 não homologou a compensação sob o fundamento de que em razão de que o DARF informado na DCOMP estaria integralmente vinculado a débito declarado em DCTF (PIS, PA 10/2013); - interposto tempestivamente o recurso, assume-se o cometimento do erro no tocante a DCTF original no tocante ao valor lá declarado (transmitida aos 19/12/2013). que efetuou a retificação da DCTF relativa ao período de apuração 10/2013 para reduzir o valor do PIS a pagar de R$ 1.169.583,84 para R$ 1.103.881,57; A decisão recorrida julgou improcedente a manifestação de inconformidade sob o argumento de que o recorrente não apresentou documentos que amparassem e corroborassem o equívoco apontado em sede da DCTF retificadora, a qual encontra-se desacompanhada de documentos contábeis e fiscais da empresa. Voto Conselheiro Mateus Soares de Oliveira, Relator. 1 DA TEMPESTIVIDADE. O presente Recurso merece ser conhecido, posto que encontram-se presentes todos os pressupostos para seu conhecimento e devido processamento. Não obstante a tempestividade do instrumento processual adotado pelo recorrente, motivo pelo qual se conhece do mesmo, de início é importante consignar que o Recorrente não possui razões em seu Recurso Voluntário, nos termos que se seguem. 2 ONUS DA PROVA; Como muito bem apontado na decisão de origem, ao contrário do caso onde há lançamento de ofício, acompanhado da inversão do ônus da prova, no caso em epígrafe demonstrar de forma inequívoca o seu direito pleiteado. Salienta-se que o recorrente deixou de proceder desta forma ao apresentar documentos que não sustentam sua respectiva pretensão de homologação integral. A propósito, esta Turma Extraordinária, já se manifestou a respeito: Processo nº 13819.908819/2012-96 Recurso Voluntário Acórdão nº 3002-002.105 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Turma Extraordinária Sessão de 20 de outubro de 2021 Recorrente WICKBOLD & NOSSO PAO INDUSTRIAS ALIMENTICIAS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO RECAI SOBRE O CONTRIBUINTE. Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito. No caso em apreço, a decisão de primeira instancia encontra-se com uma impecável riqueza de detalhes ao apreciar a documentação apresentada, a forma de cálculo Fl. 177DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.638 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.902367/2014-38 adotada pelo recorrente, seus pleitos. A propósito, necessário colacionar trecho da r. decisão recorrida que, as fls. 45-46, com clareza impar, assim se fundamentou: Em consequência, ainda que o pagamento do qual se origina o direito de crédito encontre-se integralmente vinculado ao débito declarado, tal fato não impede a restituição de sua parcela indevida, desde que comprovada documentalmente a ocorrência de erro na apuração da contribuição declarada, cabendo tal verificação à autoridade fiscal competente para tanto. Nesse sentido, o fundamento do despacho decisório questionado, emitido de forma eletrônica, restringiu-se, unicamente, à integral vinculação do pagamento ao débito declarado. Faz-se necessário, portanto, verificar se houve de fato incorreção na DCTF apresentada, relativamente à contribuição informada como devida, fato do qual decorreria o alegado direito de crédito. Sendo assim, este julgamento deve pautar-se pelo que se encontra efetivamente em litígio: a possibilidade de que a ausência de retificação da DCTF seja suprida pela comprovação do direito material alegado. Como vimos, tal é possível, devendo-se verificar se o requisito para tanto ocorreu no presente caso, qual seja, a comprovação do erro alegado. Neste sentido, a fim de comprovar seu direito, deve o contribuinte apresentar informações detalhadas acerca do equívoco por ele cometido na apuração da contribuição declarada na DCTF original, acompanhadas dos documentos contábeis e fiscais comprobatórios a ele relativos. Verifica-se que o contribuinte não juntou aos autos qualquer documentação relativa à apuração da contribuição devida para o período em tela, limitando-se a informar que havia providenciado a retificação da correspondente DCTF, conforme já declarado em seu DACON. Tal fato, no entanto, não demonstra ou comprova a ocorrência de erro na apresentação da DCTF original, o qual também não é esclarecido na manifestação de inconformidade (redução do valor devido de PIS). A caracterização do erro de apuração na DCTF original está condicionada ao esclarecimento acerca dos valores excluídos da base de cálculo da contribuição devida, o que não foi feito nestes autos. Além de tais esclarecimentos, à empresa caberia fornecer a documentação comprobatória dos valores devidos, conforme dispositivo normativo acima, o qual tem como fundamento, entre outros, o artigo 170 do CTN, segundo o qual somente será autorizada a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. O elemento de certeza do direito à restituição/compensação diz respeito ao fato de se comprovar ter havido recolhimento da contribuição em valor superior ao que deveria ter sido recolhido em determinado período, devendo a autoridade da RFB, diante de tal comprovação, acatar tal fato. Quanto à liquidez do direito, deve ser comprovada pela demonstração do quantum recolhido indevidamente, por meio da comprovação das bases de cálculo sobre as quais ocorreram os fatos geradores correspondentes. A interessada não trouxe ao processo qualquer prova documental relativa ao erro de apuração ou à base de cálculo da contribuição para o período em que alega ter o direito creditório (DCTF original e retificadora), não se podendo comprovar, portanto, a liquidez e certeza de seus eventuais créditos. Nota-se que a linha de argumentação aduzida pelo recorrente em sede de recurso voluntário não pode prosperar, posto que a decisão de primeiro grau foi claríssima no sentido de inexistência de provas em prol do pleito do contribuinte. O fato de constar a referencia a possibilidade de revisão de ofício, quando se entender cabível, do despacho decisório, não Fl. 178DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.638 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13971.902367/2014-38 afasta o dever do recorrente trazer aos autos elementos seguros da certeza e liquidez de seu crédito. Por fim, necessário salientar que em momento algum do Recurso Voluntário o Recorrente motivou a apresentação a posteriori dos documentos fiscais e contábeis que o instruem, de modo a evidenciar claramente a perfeita adequação a quaisquer das hipóteses previstas no § 4º do art. 16 do Dec. 70.235/72. 3 DO DISPOSITIVO Isto posto, conheço do recurso voluntário e, no mérito, nego-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira Fl. 179DF CARF MF Original

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9869042 #
Numero do processo: 15504.730129/2015-37
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 05 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2010 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - DEVER INSTRUMENTAL A obrigação acessória tributária tem por objeto instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46) IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49) MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor. DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2)
Numero da decisão: 2402-011.271
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.235, de 05 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10120.730965/2015-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Jose Marcio Bittes, Ana Claudia Borges de Oliveira, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCO IBIAPINO LUZ
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O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. LANÇAMENTO DE OFÍCIO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO POSSIBILIDADE O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Sum. Carf nº 46) IMPOSSIBILIDADE DE DENUNCIA ESPONTÂNEA EM ATRASO NA ENTREGA DE GFIP A denúncia espontânea não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Sum. Carf nº 49) MOTIVAÇÃO DO ATO DE LANÇAMENTO O auto de infração que devidamente fundamente o lançamento em dispositivo legal é ato motivado e vinculado tendo a autoridade tributária o dever de cumprir as normas tributárias em vigor. DEFESO O PRONUNCIAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO LEGAL PELO CARF O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf nº 2) Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-011.235, de 05 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10120.730965/2015-11, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 73 01 29 /2 01 5- 37 Fl. 55DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-011.271 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.730129/2015-37 (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Jose Marcio Bittes, Ana Claudia Borges de Oliveira, Wilderson Botto (suplente convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AUTO DE INFRAÇÃO Trata-se de Auto de Infração para cobrança de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social – GFIP. DEFESA Irresignado com a cobrança tributária, o contribuinte apresentou impugnação alegando que fez as devidas transmissões das GFIPs no intuito de regularizar suas obrigações junto à Receita Previdenciária, contendo informações sobre pró-labore de seu sócio titular, que tais já se estendem por anos, nunca havendo cobrança. Acresce que não gerou prejuízo à Receita Federal e à Previdência, estando a empresa em dia com suas obrigações patronais pagas, pugnando ao fim pela descaracterização da exação e o arquivamento dos autos, visto que não agiu de má fé, tampouco sonegou impostos. DECISÃO ADMINISTRATIVA DE PRIMEIRO GRAU A Delegacia da Receita Federal de Julgamento julgou a impugnação improcedente, haja vista que o dever instrumental de entrega da GFIP no prazo decorre de lei, sendo o auto de infração um ato vinculado e obrigatório, praticado pela autoridade tributária constituinte da exação, descabendo emitir qualquer juízo de valor acerca da constitucionalidade ou outros aspectos de validade jurídica da obrigação legal. RECURSO VOLUNTÁRIO O recorrente interpôs recurso voluntário. Juntou ainda cópia de outros documentos. Alega que o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991 deve, obrigatoriamente, ser primeiramente intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar a declaração, sendo a GFIP entregue espontaneamente, o tributo confessado e pago, extinguindo a obrigação principal e prossegue: Fl. 56DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-011.271 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.730129/2015-37 Como se verifica, a parte impugnante apresentou a declaração fora do prazo, mas inexistiu intimação por parte do fisco, não havendo o que se falar nas penalidades dos parágrafos, incisos e alíneas do artigo 32-A da Lei 8.212/91. Apresentou doutrina e jurisprudência no sentido de seu direito alegado, reforçou em tópico próprio a sua espontaneidade, a rigor do art. 138 do Código Tributário Nacional, acrescentando que a entrega espontânea da GFIP se enquadra perfeitamente neste dispositivo legal, inclusive obedecendo também ao comando do art. 472, da Instrução Normativa nº 971, de 2009 e as próprias orientações disponibilizadas em manual de procedimentos fornecido pelo órgão de fiscalização tributária. Alega também falta de motivação do auto de infração, vez que descumpriu a necessidade de prévia intimação do contribuinte, apresentando doutrina a respeito, entendendo o descumprimento de garantia individual constitucional deste dever estatal, nos termos do art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal de 1988 – CF/88, para além também do que prescreve o art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, princípio da motivação a ser obedecido pela administração pública. Aduziu ser a recorrente microempresa, amparado por estatuto próprio, fazendo jus aos benefícios da Lei Complementar nº 123, de 2006, inclusive quanto ao art. 55 que expressamente prevê que fiscalizações deverão ter natureza prioritariamente orientadora, não punitiva. Entende também que a multa aplicada é desarrazoada e desproporcional, ferindo a proporcionalidade e a razoabilidade, não podendo ser abusiva e confiscatória, o que não foi observado na exação, em detrimento do dispositivo constitucional previsto no art. 150, IV da CF/88. Alegou ainda projeto de lei, PL 7512/2014, que propõe anistia da cobrança de multas geradas pela falta ou atraso na entrega da guia de recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, inserindo informações sobre o debate político do parlamento. Por derradeiro, requereu o cancelamento do débito fiscal. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e obedece aos requisitos legais, ao que dele tomo conhecimento. Não foram arguidas preliminares, ao que passo a exame de mérito. O recorrente alega que o comando do art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991 exige, obrigatoriamente, que seja o sujeito passivo da obrigação tributária primeiramente intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar a Fl. 57DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-011.271 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.730129/2015-37 declaração, como condição sin ne qua non para eventual cobrança de multa por entrega de GFIP em atraso e que, in casu, sua transmissão foi realizada espontaneamente em 31/07/2013, antes de qualquer procedimento fiscal e o tributo confessado e pago, extinguindo a obrigação principal. Primeiramente transcrevo o caput do artigo do dispositivo legal citado, que é o fundamento utilizado na exação, fls. 10, haja vista a entrega intempestiva de Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIPs: Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Obviamente é imperioso que se faça a separação da obrigação tributária principal, de pagar as contribuições sociais, daquela instrumental e acessória que viabiliza o cumprimento da principal e ainda permite o controle pelo órgão de fiscalização. Tratando-se de obrigação acessória tributária, nos termos em que rege o art. 113, §§2º e 3º da Lei nº 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional – CTN, o seu objeto jurídico é instrumentalizar o Estado a partir de prestações positivas ou negativas pelo contribuinte ou responsável legal no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. O simples fato de sua inobservância converte o acessório em obrigação principal. Dito isso, torna-se completamente descabido que se entenda, in casu, o dever de primeiramente intimar o contribuinte a apresentar aquilo que ele mesmo já apresentou, para que somente depois disso fosse possível impor a sanção pecuniária prevista na lei. Com certeza não é essa a inteligência do disposto no caput do art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, pois o que se salvaguarda é, em última análise, o pagamento das contribuições sociais, impondo àquele que descumprir o dever de apresentar a GFIP no prazo uma punição em pecúnia, para além e obviamente das cobranças das obrigações principais, se não pagas, cuja a exigência destas se seguirá a partir de um procedimento fiscal, donde o comando legal já prevê a intimação. A presente exegese encontra respaldo no posicionamento deste Conselho, inclusive de caráter obrigatório, Sumula Carf nº 46, abaixo transcrita: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(grifo do autor) Fl. 58DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-011.271 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.730129/2015-37 Para além dos preceitos acima, tratando-se de interpretação da norma jurídica, não se pode olvidar das sábias lições do passado, nas palavras do Ministro Carlos Maximiliano, “deve o direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 11ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 166). Quanto à alegação de espontaneidade da transmissão das GFIPs antes do início de qualquer procedimento fiscal, mister que se aplique o entendimento sumulado por este Conselho, Sumula Carf nº 49, abaixo transcrito: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.(grifo do autor) O argumento recursal de falta de motivação do ato, em razão do alegado descumprimento de prévia intimação, igualmente é descabido, como já exposto, com o esclarecimento que o auto de infração cumpriu seus requisitos obrigatórios previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, entre os quais o da fundamentação legal, sendo esta a REAL motivação da atividade vinculada exercida pela autoridade tributária, no cumprimento de seu poder-dever previsto no art. 142 do CTN. Quanto à alegação de que a Lei Complementar nº 123, de 2006, em seu art. 55 expressamente prevê que fiscalizações deverão ter natureza prioritariamente orientadora e não punitiva, verifico que não se refere o dispositivo às fiscalizações tributárias e mais, não derroga o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, utilizado na exação, inexistindo também qualquer, ainda que aparente, conflito de normas. O recorrente argumenta que a multa aplicada é desarrazoada, desproporcional, abusiva e confiscatória, inclusive com a inobservância do Princípio do não Confisco, nos termos em que rege o art. 150, IV da CF/88. Primeiramente, somente destaco que o valor inicialmente cobrado foi de R$ 3.000,00 (redução de 50%) com vencimento em 03/12/2015, para além disso, mister mais uma vez esclarecer que o auto de infração tão somente cumpriu dispositivo legal, não cabendo aos membros deste Conselho se pronunciar quanto à constitucionalidade de lei, nos termos da Súmula Carf nº 2, abaixo transcrita: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Quanto as alegações de tramitar projeto de lei, ao que cita a peça recursal o PL 7512 de 2014, não se trata de fatos ou atos jurídicos, mas sim de fatos e atos do parlamento (políticos) e que somente quando se tornarem leis, após todo o processo legislativo e sanção presidencial, terão caráter obrigatório. Fl. 59DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-011.271 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15504.730129/2015-37 Por tudo posto, voto pela improcedência do Recurso Voluntário interposto. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz – Presidente Redator Fl. 60DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11516.720882/2020-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 08 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016 INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO. Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
Numero da decisão: 2201-010.347
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-010.345, de 08 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11516.720878/2020-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 08 82 /2 02 0- 91 Fl. 2206DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO. Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. Fl. 2207DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 2201-010.345, de 08 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11516.720878/2020-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. Trata-se de processo lavrado pela fiscalização [...], composto pelo auto-de-infração (Al) referente à contribuição previdenciária devida pela empresa, incidente sobre a remuneração paga a segurado contribuinte individual (Lei 8.212/91, artigo 22, III), no valor de R$ [...] ([...]), incluindo o principal, juros de mora e multa de ofício qualificada (fls. [...]). Conforme o Relatório Fiscal (fls. [...]), o crédito tributário foi constituído mediante 30 (trinta) processos distintos, sendo um deles referente ao IRPJ e CSLL e os demais referentes a contribuição previdenciária incidente sobre remuneração de contribuintes individuais. A divisão do lançamento em diversos processos ocorreu por cada um deles tratar dos fatos relacionados a um contribuinte individual específico. Além disso, todos os processos também apresentam o contexto geral no qual se desenvolveu a ação fiscal. Após discorrer a respeito da inexistência na legislação brasileira de tributação dos lucros distribuídos aos sócios de pessoas jurídicas, a fiscalização afirma que a constituição da Fl. 2208DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 autuada não é fruto do que se deveria esperar na criação de uma sociedade, ou seja, a congregação de esforços para consecução de um objetivo comum. Diferente disso, entende que a autuada foi constituída em decorrência de um planejamento tributário abusivo, com a finalidade de remunerar profissionais liberais da área da saúde pelos trabalhos desenvolvidos, mediante pagamentos sob a forma de distribuição de lucros que não sofrem a incidência de tributos, contribuição previdenciária no caso específico. Prossegue narrando a forma como se dá a distribuição de lucros em questão, sendo os respectivos valores quantificados de acordo com os serviços prestados por cada sócio e não na proporção da quota societária correspondente a cada um deles. Reporta à prática da autuada de realizar antecipações de dividendos em curtos intervalos de tempo, periodicidade típica do pagamento de remuneração em razão do trabalho e não da percepção de lucro pelo capital investido em atividade empresarial. Adiante, esclarece que as distribuições feitas em curtos intervalos de tempo (realizadas mais de uma vez por mês a cada sócio, chegando a se verificar 04 e até um caso de 05 distribuições mensais a um único sócio) não foram precedidas das apurações contábeis necessárias e atenderam não ao desempenho societário, mas às necessidades dos sócios, seguindo, portanto, a lógica das remunerações dos profissionais pelas atividades desenvolvidas e não pelo capital social investido. Também por tal razão, observa-se pagamentos a título de distribuição de lucros em números redondos, conforme descrito em quadro apresentado pela fiscalização, já que os pagamentos eram realizados sem a indispensável apuração de resultados. Discorre a respeito da possibilidade de os lucros serem distribuídos de forma diversa do que na proporção das participações societárias (Artigo 1.007 do Código Civil) mas que no caso presente verifica-se a ausência de previsão em contrato social ou atas de assembleias regularmente subscritas e levadas a registro público, de quais seriam tais regras diferenciadas de distribuição dos lucros. Tal situação permitiu, na prática, a livre convenção dos sócios a respeito (desde que aceitas de forma unânime). Informa as dificuldades enfrentadas durante o procedimento fiscal para a obtenção dos esclarecimentos e documentos necessários, mencionando que a conduta da autuada deu ensejo à lavratura de autuações por descumprimento de obrigações tributárias acessórias. Apresenta análise das disparidades entre os lucros distribuídos e as participações societárias, revelando tratar-se de procedimento utilizado para pagar remuneração por trabalhos prestados e não para distribuir lucros, não representando critério válido, inclusive por ofender ao disposto no artigo 1.008 do Código Civil, pois abre a possibilidade de que o sócio não participe dos lucros auferidos, caso não preste serviços em determinado período. O conceito de lucro estabelecido no artigo 187 da Lei 6.404/76 impõe que as remunerações pagas pelos serviços prestados sejam consideradas despesas. Procedendo de forma diversa, a autuada aumenta de forma irreal seus lucros, distribuindo os valores indevidamente apurados a esse título em substituição às remunerações pelos serviços prestados. Cita o artigo 201, 5^ do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, norma que visa coibir que a remuneração pelo trabalho seja disfarçada de distribuição de lucros. No mesmo sentido, também menciona a Solução de Consulta Disit07 135/2010. Assim sintetiza seu entendimento no Relatório Fiscal (fls. [...]): Fl. 2209DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 Em suma, a distribuição de lucros a sócios, e de modo desproporcional às cotas de capital, pode existir. Contudo, a legislação ao permitir essa prática não autorizou que essa forma de remuneração sirva de refúgio para remunerar diretamente o trabalho de modo disfarçado. Ao se distribuir lucros a sócios legítimos, toda uma sistemática contábil e societária deve ser obedecida para que aquilo esteja, indubitavelmente, caracterizado como lucro da sociedade, vertido para determinado sócio com a aprovação dos demais, em razão da cessão de direito entre eles, e apurado antes de sua antecipação. Não é. de modo algum, a prática societária da AA. O médico realiza um certo número de atendimentos, a sociedade emite nota fiscal e. em decorrência, aqueles numerários são repassados de alguma forma para os profissionais envolvidos - às vezes inclusive na totalidade do que foi faturado pela pessoa jurídica naquele momento. Como isso pode ser considerado antecipação de lucros distribuídos deforma licita? Citando a Resolução 1.374/2011 do Conselho Federal de Contabilidade, aponta irregularidades na escrituração contábil, consistentes não apenas na ausência de registro como remuneração dos valores pagos a título de distribuição de lucros em desproporção com as quotas societárias. Observou-se, também, o registro incorreto na "conta caixa" de pagamentos com históricos sem detalhamento das operações, realizados no interesse pessoal de determinados sócios ou de outras empresas a eles vinculadas (Opus Serviços de Anestesia Ltda - CNPJ 04.244.123/0001-29 e Hospital da Plástica de Santa Catarina Ltda - CNPJ 10.853.021/0001-03), cujos valores - segundo alegado, mas não demonstrado - eram posteriormente ajustados descontando-se tais pagamentos dos valores totais de lucros que esses sócios tinham direito a receber, evidenciando também sob esse aspecto, a inexistência do interesse societário nas atividades da autuada. Enfatiza que a utilização inadequada da "conta caixa" em tal procedimento teve como objetivo ocultar tais operações, pois, caso fosse criada uma conta específica para essa finalidade, a irregularidade praticada se tornaria evidente. Tratando-se de valores pagos no interesse de sócios da autuada sem qualquer justificativa e sem a comprovação sequer de que foram objeto de lançamentos de ajustes a título de lucros distribuídos, tais montantes foram adicionados às remunerações pelos trabalhos prestados e, assim, incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária apurada. Também relata a utilização irregular da "conta caixa" para ajustar pagamentos por serviços prestados a sócio de fato (Márcio Joaquim Losso), no período anterior a seu ingresso formal no quadro societário. A autuada tentou ajustar os pagamentos a partir da "conta caixa" como distribuição de lucros em período posterior, quando tal profissional já participava formalmente da sociedade. Adiante, narra situação envolvendo o próprio Sr. Márcio e outros médicos que receberam antecipações de lucros sem pertencerem ao quadro da autuada, cujos pagamentos sequer foram disfarçados mediante utilização da "conta caixa". Relata a prática da autuada de repassar valores recebidos diretamente aos beneficiários que eram os sócios responsáveis pelos serviços prestados e que geraram aqueles pagamentos, não havendo qualquer apuração para que tais valores pudessem ser considerados como lucros distribuídos. Conclui seu raciocínio às fls. [...] nos termos seguintes: Reporta-se aqui ao que já foi aduzido no presente relato: absurdo é o contribuinte acreditar que, ao assim proceder, não está cometendo irregularidade alguma. Chega a ser um verdadeiro acinte à norma cível, contábil e tributária tamanha desvirtuaçõo de conceitos e princípios atinentes à matéria. A pessoa jurídica aqui auditada, na acepção do contribuinte, é um verdadeiro "caixa eletrônico" onde ele realiza tantos "saques" Fl. 2210DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 quantos forem necessários durante o mês, sem qualquer critério, autorização de sócios, apuração, nada; apenas de acordo com a necessidade individual de cada um. Ao final daquele mês, por uma mágica lastreada numa contabilidade pífia do ponto de vista técnico, aqueles saques a bel prazer se transmutam em dividendos antecipados; ao arrepio do contrato social, da norma cível atinente, de tudo que norteia a caracterização e o conceito de lucros - tudo devidamente dissimulado para ocultar a ocorrência da hipótese tributária de incidência. No Anexo I, ao final do Relatório Fiscal, discorre a respeito da aferição indireta da base de cálculo e do arbitramento, realizados com fundamento no artigo 148 do CTN e artigo 33, §§ 3 9 e 6 9 da Lei 8.212/91, da contribuição prevista no artigo 22, III da Lei 8.212/91, devida pela empresa incidente sobre a remuneração paga ao médico Flávio Hulse Pederneiras, caracterizado como segurado contribuinte individual. Os pagamentos em favor de pessoas jurídicas vinculadas aos médicos (Opus e Hospital da Plástica) foram rateados entre os favorecidos para definição das respectivas remunerações assim auferidas. A conduta verificada no procedimento fiscal configura dolo, sonegação e fraude, ensejando a qualificação da multa de oficio incidente sobre o crédito tributário lançado, com fundamento no artigo 44,1 e § 1? da Lei 9.430/96, c/c artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64. Aos administradores da autuada - Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares - foi atribuída responsabilidade solidária pelo crédito tributário lançado, com fundamento no artigo 135, III do CTN, tendo em vista a participação nos procedimentos com o objetivo de omitir e dissimular a ocorrência dos fatos geradores. A responsabilidade solidária atribuída a um desses administradores - Sr. Flávio Hulse Pederneiras - também foi fundamentada no artigo 124, I do CTN, por tratar-se, como visto, do beneficiário dos pagamentos tratados no presente processo. Relata a lavratura de Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP e encerra mencionando os elementos integrantes da autuação, além de fornecer orientações aos sujeitos passivos. Impugnação: O despacho de fl. [...] apresenta quadro com as datas das intimações e impugnações apresentadas: A impugnação apresentada pela autuada traz as seguintes considerações: - Sempre atuou como pessoa jurídica, sendo nessa condição contratada para a prestação de serviços na área de sua especialidade, realizando investimentos em equipamentos, pessoal e instrumentos de gestão corporativa, registrando valores elevados na conta reservas de lucros não distribuídos. Assim, demonstra a efetiva capitalização para manutenção de suas atividades e novos investimentos, possibilitando com esta estrutura o atendimento a mais de dez instituições hospitalares e milhares de pacientes, discordando por tais razões, das imputações atribuídas pela fiscalização. - Questiona a duração do procedimento fiscal e o excesso de intimações realizadas com solicitação de grande quantidade de documentos e esclarecimentos, prazos exíguos, excesso de linguagem, linguagem inadequada e repreensões ilimitadas, carecendo de previsão legal as exigências fiscais. - Discorda do lançamento pautado na exigência de unanimidade nas aprovações dos atos da sociedade, sendo tal condição impraticável devido à natureza das atividades médicas Fl. 2211DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 desenvolvidas 24 horas por dia, 7 dias por semana, e que apenas os sócios possuem interesse para reclamar a respeito da forma de distribuição dos lucros. - Voltando ao procedimento fiscal, reforça a alegação de excessos cometidos pela fiscalização, que teria chegado a conclusões acusatórias antes que a autuada pudesse apresentar suas justificativas. - A contabilidade foi desqualificada pela fiscalização, porém, não foi desclassificada, efetuando-se o lançamento a partir de seu conteúdo. A fiscalização utilizou a receita declarada, não efetuando o arbitramento do lucro. São feitas imputações de má-fé sem qualquer comprovação, a partir de suposições baseadas em meras filigranas sem impacto tributário. Entende não haver fundamento para o crédito tributário lançado nem para a qualificação da multa de oficio. - Argui nulidade por ter o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF autorizado a fiscalização de contribuições previdenciárias e de terceiros da empresa, tendo o procedimento rumado para os sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido e para a tributação do Imposto de Renda decorrente de ação judicial. - Afirma haver sucessivas e desproporcionais prorrogações (desprovidas de motivação e cientificação) e a inclusão de uma segunda autoridade fiscal ao final do procedimento, sendo que esta sequer assina um único termo de intimação, qualificando como inadequado o trabalho concentrado em um único auditor-fiscal. - Aponta outras normas que entende infringidas, afirmando que os atos possuem validade por 60 (sessenta) dias, o que não restou observado. - O procedimento também é nulo por ter a fiscalização afirmado a existência de atos dissimulatórios e de abuso da personalidade jurídica, desconsiderado os efeitos dos atos societários praticados sem prévia emissão do necessário ato declaratório executivo de inidoneidade de pessoa jurídica e dos documentos fiscais por ela emitidos, nos termos da Portaria MF 187/93. Também alega afronta ao artigo 50 do Código Civil. - Retoma a descrição das atividades que desenvolve, enfatiza a necessidade investimentos em quadro de pessoal, estrutura física e equipamentos, afirmando que seria impossível uma pessoa física atender as exigências dos contratos de prestação de serviços com cobertura em tempo integral, 7 dias por semana, 365 dias por ano. Apresenta pareceres atestando seus investimentos e capacidade técnica ([...]). Conclui não se tratar, portanto, de uma empresa de fachada. - Ao contrário do que é entendido pela fiscalização, a autuada oferece a prestação impessoal de serviços de anestesiología, visando garantir a disponibilidade dos profissionais necessários, equipamentos e tecnologia que não seriam atendidos se a contratação do serviço fosse realizada de forma pessoal. Assim, os resultados dos serviços prestados não são fruto apenas dos esforços do profissional diretamente responsável por sua execução, mas decorrem de toda estrutura oferecida pela empresa, legitimando a contabilização dos recebidos como receitas, gerando lucro após descontadas as despesas. - Também de forma diversa do que entende a fiscalização, parte dos lucros é investido em equipamentos e pesquisas. - Sustenta que as atividades desenvolvidas se enquadram como serviços hospitalares, e que tal enquadramento não decorre de estruturas físicas referentes a hospitais ou clínicas, mas da natureza das atividades em questão. - É incorreto o procedimento fiscal de considerar todo montante pago aos médicos como remuneração, pois, a própria fiscalização admite que parte desses valores poderia ser Fl. 2212DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 classificada como lucro e distribuída como tal. Questiona a legalidade do artigo 201, § 5 a , II do RPS. - Os pareceres juntados demonstram a existência de lucros, caberia então, segundo o entendimento fiscal, a reapuração dos valores, que não poderia considerar a totalidade de pagamentos como remuneração, negando dessa maneira a possibilidade de existirem lucros. Ademais, a distribuição a título de lucro de todo montante recebido inviabilizaria a atividade empresarial. - Defende a legalidade da distribuição de lucros de forma desproporcional em relação às quotas societárias, afirmando tratar-se de matéria de interesse exclusivo dos sócios. Ressalta que, seguindo o raciocínio da fiscalização, apenas a parcela de lucros distribuídos excedente às quotas sociais deveria ser considerada como remuneração. - Existe previsão contratual para distribuição dos lucros de modo diverso à participação societária, atendendo às exigências legais. As ausências de assinaturas em atos societários apontadas pela fiscalização são irrelevantes e todos os sócios subscrevem a impugnação demonstrando concordância com a forma como foram distribuídos os lucros apurados. - Com relação à aferição indireta a partir de valores apurados na "conta caixa", afirma inexistirem demonstrativos que permitam a compreensão dos fatos e o exercício do direito de defesa. Portais razões, deve ser reconhecida a nulidade do arbitramento. - Argumenta que as diferenças entre as participações societárias e as parcelas de lucros distribuídos a cada sócio são muito pequenas, raramente ultrapassando 1%, cenário tolerável diante do estabelecido no artigo 1.007 do Código Civil. - Aduz que os lucros distribuídos foram corretamente apurados mediante demonstrações contábeis. A frequência com que as distribuições foram realizadas está de acordo com a realidade comum em muitas sociedades empresariais e não transforma tais valores em remunerações sujeitas à contribuição previdenciária. - Sendo optante pelo lucro presumido, importa considerar o total de receitas auferidas, de modo que eventuais falhas na classificação de valores irrisórios como despesa não refletem no resultado apurado. - Insurge-se contra a qualificação da multa de ofício, inexistindo justa causa para presumir a ocorrência de fraude, sequer existindo sonegação do fato gerador. - Deve ser afastada a Taxa Selic sobre a multa qualificada. - Invoca a aplicação do artigo 150, § 4 9 do CTN, o que implica no reconhecimento parcial da decadência. Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; o reconhecimento de sua nulidade ou improcedência; produção de provas, inclusive prova oral conforme rol de testemunhas, documental e pericial, indicando assistente e formulando quesitos. Subsidiariamente, pleiteia a redução da base de cálculo aos valores excedentes à participação societária; a redução da multa a 75%; afastamento da Taxa Selic e reconhecimento da decadência parcial. Também requer que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final. Como visto no demonstrativo de fl. [...], já transcrito, o responsável Flávio Hulse Pederneiras apresentou duas impugnações. A primeira delas, apresentada individualmente, traz as alegações seguintes: - Integra o quadro societário da autuada, sendo que a contratação para prestação de serviços é sempre da empresa e não de um ou outro médico, não concordando com a conclusão da fiscalização de se tratar a autuada de uma empresa de fachada. Fl. 2213DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 - Não pode participar do processo fiscalizatório, quando deveria ter sido emitido MPF específico. Nunca foi chamado sequer para prestar esclarecimentos, o que caracteriza nulidade absoluta do procedimento. Colaciona jurisprudência que entende favorável ao estabelecer a necessidade de que os co-responsáveis sejam cientificados do lançamento. - Não tendo oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia ter-lhe sido aplicada a multa qualificada, que se fundamentou em dolo ou fraude ou no descumprimento de intimações que foram endereçadas à empresa e não à sua pessoa. Não houve omissão de qualquer documento ou valor, sendo utilizados, inclusive, as informações registradas na contabilidade da empresa. - Invoca a aplicação do artigo 150, § 42 do CTN, o que implica no reconhecimento parcial da decadência. - Questiona a imputação fiscal quanto ao descumprimento do disposto no artigo 1.007 do Código Civil e o estabelecimento da base de cálculo a partir da totalidade dos lucros distribuídos, e não apenas da parcela superior à sua quota societária, já que esta foi a irregularidade apontada. - Afirma que não existe explicação para o total da base estimada em R$ [...] sendo que os lucros distribuídos foram de apenas R$ [...]. - Refuta a imputação da responsabilidade fundamentada no artigo 990 do Código Civil, pois tal dispositivo só teria aplicação caso não houvesse registro dos atos constitutivos societários, hipótese que não se verifica. Também diverge da utilização do artigo 1.080 do Código Civil e do artigo 124,1 do CTN, como fundamento da solidariedade, trazendo jurisprudência a respeito. - Caso mantida, a multa deve ser reduzida a 75% e sobre seu montante deve ser afastada a incidência da Taxa Selic. Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive concedendo-lhe prazo suplementar para juntada de documentos; o acolhimento das preliminares ou, no mérito, a insubsistência da infração ou o afastamento da responsabilidade solidária. Sucessivamente, pleiteia a redução da base de cálculo à parcela de lucros distribuídos em excedente à proporção da quota societária e afastamento da tributação sobre pagamentos contabilizados como caixa. O responsável Flávio Hulse Pederneiras apresentou nova impugnação, desta vez em conjunto com o responsável Luiz Fernando Soares, trazendo os seguintes argumentos: - Tiveram acesso a integra dos documentos apenas em [...], pois, embora notificados, não se encontravam cadastrados como responsáveis solidários no e-Cac antes dessa data, razão pela qual, requerem prazo adicional para juntada de documentos. - A seleção se deu a partir de pronunciamento judicial favorável para redução da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, sendo auditadas notas fiscais de saída e contratos de prestação de serviços, perquirindo os próprios prestadores contratados pela pessoa jurídica. Não sendo encontradas irregularidades, restou como alternativa apenas discordar da correta distribuição de lucros efetuada. - Repetem, resumidamente, argumentos apresentados pela autuada concluindo pela ausência de ilicitude que daria ensejo à responsabilidade atribuída com fulcro no artigo 135, III do CTN. Aduzem que o simples fato de constarem como administradores da empresa não atrai a responsabilidade tributária, inexistindo qualquer individualização de conduta que ampare a imputação fiscal, elemento indispensável conforme jurisprudência que trata do tema. Fl. 2214DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 - Alegam que a responsabilidade em questão é na modalidade "subsidiária", respondendo os supostos devedores apenas em caso de impossibilidade de se exigir o cumprimento da obrigação pela pessoa jurídica. Ao final, pugnam pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive prova documental e oral, conforme rol de testemunhas e pela exclusão da responsabilidade tributária, requerendo, ainda, que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final. É o relatório. Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que não assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal INTEMPESTIVIDADE. A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância. ADVOGADO. INTIMAÇÃO. DESCABIMENTO. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias. PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE. Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO. É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL Fl. 2215DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade. AFERIÇÃO INDIRETA. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. MULTA DE OFICIO. FALTA DE PAGAMENTO. FALTA DE DECLARAÇÃO. QUALIFICAÇÃO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. Será aplicada multa de ofício no importe de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. A multa será qualificada nos casos de sonegação, fraude ou conluio. SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 2216DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 Os interessados interpuseram recursos voluntários, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Os presentes Recursos Voluntários foram formalizados dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, daí por que devo conhecê-los e, por isso mesmo, passo a apreciá-los em suas alegações. De antemão, em relação aos recursos voluntários dos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, apesar dos argumentos dos referidos recorrentes no sentido de que, por conta da pandemia, houve prejuízo no atendimento presencial, onde suscitam que sejam consideradas as impugnações perante o órgão julgado de piso, entendo que não assiste razão aos mesmos, pois, no período abrangido pelo prazo de impugnação concedido, em cuja ciência já vigorava a Portaria RFB 4.261, de 28 de agosto de 2020, que disciplina o atendimento presencial no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), o atendimento presencial já se encontrava normalizado pela referida portaria. Por conta disso, entendo que foi correta a decisão recorrida no sentido de não conhecer das impugnações apresentadas pelos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, devendo, portanto, ser negado provimento aos recursos voluntários dos mesmos. 1 – DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE AA – ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA Ao iniciar seu recurso, a contribuinte faz um ligeiro resumo das atividades desenvolvidas pela empresa, para em seguida, demonstrar insatisfações tanto em relação à autuação quanto à decisão recorrida. Ataca a decisão recorrida quando a mesma concluiu pela legitimidade da organização da AA, mas ressaltou que “não se admite que o sócio receba da sociedade apenas valores a título de distribuição de lucros, deixando de perceber qualquer remuneração pela atividade laborial desenvolvida”, onde a referida decisão fundamenta, ainda, que não cabia arbitrar pro labore, mas sim tributar a integralidade dos lucros, como se não houvesse aspecto empresarial: “não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios a totalidade dos valores pagos”. Fl. 2217DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 Contesta também a decisão recorrida pela manutenção da multa de ofício qualificada para 150%, ao constatar que a organização da AA representa “sonegação e fraude relacionadas à ocorrência do fato gerador – representado pelo pagamento de remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição de lucros”. No caso, a recorrente acredita ser contraditório a decisão ao imputar sonegação à Recorrente e, ao mesmo tempo, afirmar que “a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas”. Quer dizer, acredita que é patente que não houve omissão de fato gerador; pois, a contabilidade da Recorrente é idônea e jurígena, não se sustentando a amarga qualificação da multa de ofício, como se sonegadores fossem. No caso, a contribuinte entende que a decisão ora recorrida entra em contradição, pois seus fundamentos apontam pelo desacerto do auto de infração; contudo, opta ela por manter as conclusões do auto de infração por fundamentos diversos, o que não é permitido pelo CARF. Por questões didáticas, os argumentos da contribuinte, serão analisados em tópicos separados, conforme apresentados em seu recurso. 1.1 - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR MOTIVAÇÃO ULTERIOR. FUNDAMENTOS DO AUTO DE INFRAÇÃO DESCARTADOS PELA DECISÃO RECORRIDA, QUE LHE EMPRESTOU PREMISSAS INOVADORAS. Segundo a recorrente, ao oferecer sua impugnação, questionou diversas premissas do auto de infração que não se coadunam com a legislação e a jurisprudência pátrias. No caso, a decisão recorrida, aos invés de acolher a sua impugnação e desconstituir o Auto de Infração no que era cabível, optou por emprestar novos fundamentos de fato e de direito, como forma de manter a autuação nos termos apresentados pela fiscalização. Argumenta também que para deixar ainda mais claro a premissa de que a sociedade seria de fachada, o relatório fiscal lançou: “a sociedade que aqui será analisada foi criada e é utilizada com o intuito de levar a contento um planejamento tributário voltado a maximizar a remuneração de típicos profissionais liberais. Não surgiu, na verdade, de uma congregação de esforços para a consecução de um objetivo comum, mote que deveria nortear a constituição tanto das sociedades simples quanto das empresárias.” Versão esta, segundo a recorrente, derrubada pela decisão recorrida. No caso, segundo a recorrente, fiscalização considerou a empresa de fachada, enquanto que a decisão recorrida a considerou legalmente formada e em atuação, conforme os trechos de seu recurso, a seguir, transcritos: Fl. 2218DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 Isso fica evidente, por exemplo, quando o Auto de Infração afirma que a empresa AA é uma sociedade de papel; que os seus sócios são “pretensos sócios”; e que sua personalidade jurídica possui “intuito puramente dissimulatório”; que sua existência “na verdade é um desrespeito grotesco”; que determinados lançamentos são “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e “balbúrdia financeira”; que “profissional contábil algum, minimamente conhecedor dos conceitos atinentes ao ofício, diria que há alguma correição nisso”; e que a AA é, enfim, “manipulada”, “pífia”, “fragilizada ao extremo”, “dissimulada”. ( ... ) A v.Decisão recorrida, de outro lado, julgou como se o Auto de Infração nunca questionasse a organização da AA ou sua contabilidade. Fundamenta, por exemplo, que “não foi deconsiderada a existência da autuada”, sendo que o Auto de Infração evidentemente afirma que ela é mero “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e que seus sócios são “pretensos sócios”. 2.5. Mas a mais gritante motivação ulterior é quando fundamentou que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito tributário”, sendo que o auto de infração dedica dezenas de laudas a discorrer sobre a natureza das atividades, o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiro e assim por diante. Em suma, para a recorrente, na fiscalização, a motivação da autuação foi pelo fato da empresa ser de fachada. Já a decisão recorrida acrescentou novos fundamentos no julgamento da impugnação apresentada, não desconsiderando a legitimidade da organização da AA. Sobre estes argumentos iniciais, analisando os autos e a decisão recorrida, entendo que em nenhum momento a referida decisão foi contraditória aos fundamentos apresentados pela autuação, pelo contrário, apenas reforça, de uma forma legalmente embasada, os motivos que levaram a autuação ao considerar a ação da contribuinte, passível de autuação. No caso, a decisão recorrida, coadunando com a autuação, demonstra que, apesar da aparente legalidade na formação empresarial, regularidade nos registros e desenvolvimento das atividades empreendedoras, os sócios e demais responsáveis legais pela empresa, usavam de meios que favoreceram a tese evasiva apresentada pela fiscalização, seja pela distribuição de recursos sem tributação, através da distribuição disfarçada de lucros, seja por acrescentar à contabilidade, elementos que venham a corroborar com a fiscalização no sentido de que não representam a verdade real dos fatos. 1.2 - NULIDADE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DA IMPUGNAÇÃO E INDEFERIMENTO DE PROVAS Segundo a recorrente, uma vez vítima de graves acusações, em relação à constituição empresarial, solicitou perícia, apresentou argumentos, Fl. 2219DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 provas e laudos periciais, porém a decisão recorrida, furtou-se de sua obrigação de analisa-los. Senão, veja-se a seguir, trechos de seu recurso, onde a contribuinte tenta demonstrar o afirmado: Diante de tão graves acusações à constituição empresarial da AA, a Recorrente socorreu-se de prova pericial pré-constituída; pediu pela produção de outras provas, e também apresentou diversas defesas fáticas e jurídicas. Contudo, a v.Decisão recorrida, assim como pinçou de forma seletiva os fundamentos do Auto de Infração que iria considerar como existentes, também pinçou as teses defensivas que mereciam julgamento, havendo ausência de julgamento de diversas outras. ( ... ) A uma, a defesa foi acompanhada de laudo pericial do contador Willian Paulo Stahlhofer, que atestou pela fidedignidade contábil das distribuições de lucros. Além de não examinar esse documento, a v.Decisão apresenta premissas que seriam facilmente infirmadas pela sua análise. Fundamenta, por exemplo, que “os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular”, olvidando que, como a perícia delineou, a AA possui “24 anos de existência societária e é natural trazer resultados de outros anos por meio de reservas de lucros que podem ser distribuídas aos seus sócios a qualquer momento”, não havendo que se afirmar que os lucros eram retribuição por serviços. ( ... ) Portanto, as demonstrações financeiras, agora auditadas pelos Srs. Peritos, em Laudo Pericial anexo, revelam inequivocamente a existência de lucros! Para estes casos, mutatis mutandi, deveria ser aplicada a técnica de desclassificação contábil para fins de reapuração do lucro. Em casos análogos é reiterado o posicionamento do CARF nesse sentido: "Efetuada pela Fiscalização a glosa de parte significativa dos custos auferidos pelo contribuinte vis a vis os valores declarados, incumbe-lhe desclassificar a escrita contábil/fiscal apresentada por ser esta evidentemente inservível para apuração do lucro real."(Processo: 13708.000059/94-63) ( ... ). No caso, não teria havido o enfrentamento ao entendimento do CARF de que até mesmo as sociedades civis podem distribuir lucros de forma desproporcional à participação social, de modo que seria injustificável tributar todos os lucros. Ao se analisar a decisão recorrida, em especial, no que toca aos questionamentos dos então impugnantes, percebe-se que a mesma, de forma cautelosa, termina por atacar todos os itens arguidos na impugnação. No caso da análise da perícia e produção de provas apresentadas pela contribuinte, a referida decisão, ao contrário do mencionado pela recorrente, não descartou os registros e demonstrações contábeis apresentados pela recorrente ou perícia, apenas informou que, apesar da regularidade nos referidos lançamentos, em alguns casos, não demonstrou a verdade real dos acontecimentos empresarias, em especial no tocante à distribuição disfarçada de lucros e também no caso de registro de alguns fatos contábeis relacionados à conta caixa, que colaboram com a tese da fiscalização de que a contribuinte estaria se utilizando de subterfúgios para a omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias. Fl. 2220DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 Quanto à solicitação de perícias e prazos para a apresentação de documentos, a decisão atacada, apresentou os fundamentos legais justificativos de sua decisão, conforme os trechos pertinentes de seu acórdão, a seguir listados: Quanto ao pedido para juntada de novos documentos, o artigo 16, § 4º do Decreto 70.235/72 estabelece que a prova documental será apresentada na impugnação, sob pena de preclusão, a menos que: fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior (alínea “a”); refira-se a fato ou a direito superveniente (alínea “b”); destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos (alínea “c”). Portanto, nada a ser deferido vez que não restou demonstrada qualquer das hipóteses legais. Quanto à pretendida prova oral, inexiste previsão legal para sua produção no processo administrativo fiscal, inclusive por se tratar de modalidade incompatível com a natureza do processo tributário, no qual todas as imputações fiscais, bem como, as alegações trazidas na impugnação, devem se encontrar lastreadas em registros documentais. O pedido de prova pericial - conforme os quesitos formulados na impugnação – versa sobre a existência e registro contábil dos valores distribuídos a título de antecipação de lucros e a apuração da remuneração de cada sócio se considerado apenas os pagamentos excedentes à proporcionalidade das quotas societários. Referidos temas serão analisados adiante no presente julgamento a partir dos elementos constantes nos autos, trazidos de acordo com as regras estabelecidas para a produção da prova documental. A produção de tal modalidade probatória afigura-se, portanto, desnecessária e assim, existindo nos autos elementos suficientes para a formação da convicção necessária ao julgamento da controvérsia instaurada, aplica-se o disposto no artigo 18 do Decreto 70.235/72: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Isto posto, indefere-se a dilação probatória pleiteada, prosseguindo-se na análise dos demais pontos controvertidos. 1.3 - PROCEDIMENTO NULO. DIVERSOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE DESRESPEITAM NORMAS COMPLEMENTARES. FALTA DE MOTIVAÇÃO À ABERTURA DE FISCALIZAÇÃO SOBRE LUCROS. DESVIRTUAMENTO DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL INAUGURAL E ILEGALIDADE DAS PRORROGAÇÕES. MANIFESTA TRANSPOSIÇÃO DOS CRITÉRIOS DE SELEÇÃO DE FISCALIZAÇÃO. Segundo a recorrente, houve a deturpação dos requisitos atinentes ao desenvolvimento da fiscalização em análise, seja pelo descumprimento dos requisitos legais, entre eles, o direcionamentos do procedimentos à empresa e sócios pessoas físicas, sem qualquer mandado de Fl. 2221DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 procedimento fiscal ou adendo a este, onde não foram cumpridos procedimentos necessários à legalidade do MPF, seja pelos critérios de seleção, onde a contribuinte assevera que, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de Procedimento Fiscal, porque esgotado o prazo sem prorrogação validamente cientificada e motivada, e pela total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, basicamente, conforme os itens de sua impugnação, a seguir transcritos: 4.3. Logo de início, cumpre registrar que a deturpação da previsão contida no § 1º do art. 4º da portaria. É que, iniciado sob fiscalização de contribuições previdenciárias próprias e de terceiros, a fiscalização rumou tanto para os sócios, pessoas físicas, sem qualquer mandado de procedimento fiscal ou adendo a este, e o que é pior, para tributação de Imposto de Renda, decorrente de ação judicial. 4.4. Então, ou o critério de seleção foi aquele atinente às contribuições previdenciárias, ou foi a respeito do aproveitamento da ação judicial, jamais os dois. Essa alteração de rumos, inclusive alcançando terceiros sem o competente Mandado de Procedimento Fiscal, torna nulo o ato, de início. 4.5. Não obstante, além da inclusão de uma segunda autoridade fiscal somente no final da fiscalização, ferindo uma vez mais todo o procedimento prévio, igualmente foram sucessivas e desproporcionais prorrogações. E o que é pior, a 2ª autoridade fiscal incluída sequer assina um único TIF, um único relatório fiscal. Tudo reside em um único fiscal, o que é inadequado. Colhe-se dos adendos ao MPF. ( ... ) 4.13. A esse respeito, justificou a v.Decisão recorrida que é possível a “prorrogação até a conclusão dos trabalhos”, conforme art. 11, I da Portaria RFB 6.478/2017. Convém esclarecer que não se está a negar que é possível prorrogar a fiscalização, mas sim que ela deve ser feita em respeito ao regimento. Precisa ser motivada, pública e proporcional. In casu, além da inexistência de cientificação ao sujeito passivo, verifica-se deturpação do objeto, inclusão de novos fiscais, alteração dos rumos e quebra dos critérios de seleção tornam nulo o ato em razão da ausência de motivação. ( ... ) Dessa forma, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de Procedimento Fiscal (porque esgotado o prazo sem prorrogação validamente cientificada e motivada) e em total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, bem assim o manifesto excesso de prazo sem qualquer motivação, deve ser declarada nula a presente fiscalização, anulando-se, por consequência, os lançamentos tributários a ela vinculados. De antemão, vale lembrar que o Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento interno de planejamento e controle das atividades de fiscalização. Eventuais falhas nesses procedimentos, por si só, não ensejam a nulidade do lançamento decorrente da ação fiscal. Ademais, considerando a abrangência, precisão, clareza e especificidade da decisão recorrida nestes itens em discussão, cujos fundamentos eu Fl. 2222DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 concordo, adoto, como razões de decidir, neste tópico do recurso, os argumentos apresentados pela decisão recorrida, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: Procedimento fiscal: Ainda antes de ingressar no mérito do crédito tributário lançado, necessário analisar os questionamentos formulados pelos autuados quanto à regularidade e legalidade do procedimento fiscal. Nesse sentido, alegaram excesso de linguagem, de exigências e acusações contidas nas intimações e do prazo de duração da ação fiscal; ausência de motivação e de ciência dos atos procedimentais; desvio do objeto da ação fiscal; ofensa à legislação; irregularidade decorrente da inclusão de um segundo auditor-fiscal no MPF apenas ao final do procedimento. A ação fiscal teve início com o Termo de Início do Procedimento Fiscal (fls. 02/06), levado à ciência da autuada em 21/02/2019 (AR fls. 07). Tal documento, dentre outras informações, contém a discriminação dos tributos a serem fiscalizados e os respectivos períodos, a qualificação da autoridade fiscal (AFRFB) responsável pela fiscalização, a documentação e informações inicialmente solicitadas. Também contém o esclarecimento de que a empresa sob ação fiscal poderia consultar a autenticidade do termo, bem como alterações e prorrogações, no sítio da RFB na internet www.receita.fazenda.gov.br, com acesso mediante o código fornecido logo no início do termo, tudo em conformidade com o estabelecido no artigo 4^ da Portaria RFB 6.478/2017: Art. 4º Os procedimentos fiscais serão instaurados após sua distribuição por meio de instrumento administrativo específico denominado Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF), previsto no art. 2$ do Decreto n$ 3.724, de 10 de janeiro de 2001. ( ... ) § 4º A ciência do TDPF pelo sujeito passivo dar-se-á no sítio da RFB na Internet, no endereço, mediante a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal, mediante o qual o sujeito passivo poderá certificar-se da autenticidade do procedimento. (...) Utilizando o código de acesso fornecido, é possível acessar na página da internet da RFB o seguinte Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal -TDPF-F: ( ... ) De plano, verifica-se em tal instrumento a discriminação de todas as prorrogações do procedimento fiscal, afastando assim a alegação da autuada de que não teria tomado ciência de tais atos. Quanto à duração da fiscalização, a legislação estabelece seu prazo em 120 (cento e vinte) dias, conforme artigo 11,I da Portaria RFB 6.478/2017, sendo possível sua efetiva prorrogação até a conclusão do trabalho (§ 1º): Art. 11. Os procedimentos fiscais deverão ser executados nos seguintes prazos: I -120 (cento e vinte) dias, no caso de procedimento de fiscalização; e Fl. 2223DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 ( ... ) § 1º Os prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva conclusão do procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se da sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento, conforme os termos do art. 5º do Decreto nº 70.235, de 1972. (...) Em outro questionamento, a autuada alega que o procedimento foi direcionado indevidamente aos sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido. No que se refere à contribuição previdenciária (tributo objeto do presente processo), foi lançada de ofício a contribuição devida pela empresa, incidente sobre remunerações de segurado contribuinte individual, com base legal no artigo 22, III da Lei 8.212/91, em estrita conformidade, portanto, com os tributos delimitados no TDPF e no Termo de Início do Procedimento Fiscal. Uma vez que os fatos geradores da contribuição lançada correspondem à remuneração de pessoa física, necessária a averiguação dos pagamentos efetuados a esta pessoa. Além disso, em contexto mais amplo, foram verificadas as características dos pagamentos feitos pela autuada a todas as pessoas físicas na mesma condição de médicos/sócios, para a definição da natureza de tais pagamentos. Todos esses atos se colocam nos limites estabelecidos para identificação e apuração da contribuição previdenciária da empresa. Ainda com relação à regularidade dos termos que amparam a ação fiscal, especificamente quanto à inclusão do sócio no pólo passivo da relação jurídico- tributária sem que tenha sido emitido MPF específico em seu nome, tal questão será analisada adiante, em tópico que tratará especificamente da responsabilidade solidária. A autuada também questiona a inclusão de outro AFRFB apenas na fase final da fiscalização (em 04/05/2020) e o fato de que este novo auditor-fiscal não tomou parte nos atos realizados durante o procedimento. Tal constatação é irrelevante, em nada repercutindo na legalidade do procedimento realizado, não afrontando qualquer norma procedimental. A afirmação da autuada de que é inadequada a concentração dos trabalhos em apenas um AFRFB representa tão-somente entendimento pessoal, sem qualquer amparo legal. Eventuais atos ilegais devem ser indicados de forma específica, nada sendo apresentado nesse sentido. Em argumento específico, a autuada alega que foi intimada a apresentar justificativas e provas para 783 lançamentos contábeis, número excessivo para o prazo que lhe foi concedido. Embora a fiscalização tenha discriminado apenas 48 lançamentos, a tarefa teria que se estender aos 783, pois todos estavam relacionados e foram incluídos na base de cálculo. A respeito, a fiscalização utilizou a técnica de amostragem, solicitando parte da documentação objeto da auditoria realizada e, a partir da conclusão obtida, estendeu a conclusão de tal análise a todo universo documental com características semelhantes, sem prejuízo de que o sujeito passivo demonstrasse que os casos não apreciados na amostragem corresponderiam a situações diversas. Portanto, não há razão para a irresignação da autuada. Fl. 2224DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 De igual maneira, não procede a suposta ilegalidade em decorrência dos alegados excessos de prazo para conclusão da fiscalização, de intimações e de linguagem por parte da autoridade fiscal. Ao ser intimada, a autuada solicitou em inúmeras ocasiões a prorrogação de prazo para apresentação de documentos e esclarecimentos, o que lhe foi concedido em termos razoáveis. Outras vezes, os elementos apresentados não foram suficientes, resultando na necessidade de novas intimações e prazos adicionais. Todos esses fatores contribuíram para o tempo total pelo qual se estendeu o procedimento, não se observando excesso de duração, nem tampouco a concessão de prazos insuficientes para apresentação de elementos. Assim, agindo de acordo com a competência estabelecida no artigo 142 do CTN, para constituir o crédito tributário mediante o lançamento, a autoridade fiscal no exercício das atribuições de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar os sujeitos passivos e propor a aplicação das penalidades cabíveis, demonstrou zelo e diligência, procurando identificar todos os elementos necessários à compreensão do contexto fático. Sua conduta não pode ser considerada inapropriada por ter se empenhado em apurar detalhadamente todos os fatos e circunstâncias, o que resultou na elaboração de Relatório Fiscal extremamente detalhado, não podendo a autuada e os responsáveis solidários alegarem falta de informação a respeito das imputações que lhes estão sendo dirigidas. Por fim, com relação ao argumento de que houve vício de motivação na realização da ação fiscal, trata-se de mera alegação desprovida da indicação de qualquer elemento, tendo a fiscalização exercido suas atribuições estabelecidas no já mencionado artigo 142 do CTN e, especificamente no caso da contribuição previdenciária, também no artigo 33 da Lei 8.212/91, que fundamenta a competência da RFB para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à fiscalização. Portanto, não devem ser acatadas as insurgências dos recorrentes pertinentes às arguidas ilegalidades relacionadas ao procedimento fiscal. 1.4 - INEXISTÊNCIA DO ATO DECLARATÓRIO DE INIDONEIDADE DA PESSOA JURÍDICA E AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO À HIPÓTESE DO ART. 50 CC. FISCAL SEM COMPETÊNCIA. Em sua tese de defesa, argumenta que a fiscalização, ao desclassificar a personalidade jurídica de empresarial para pessoal, o fez sem o necessário ato declaratório de inidoneidade, bem como sem o processo fulcrado no art. 50 do Código Civil, que rege o IDPJ. Quanto a esse tópico, a v.Decisão fundamenta que “não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário”, razão pela qual conclui que “não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do artigo 50 do Código Civil”. De fato, analisando os autos, em nenhum momento foi aventado, seja pela autoridade lançadora, seja pelo órgão julgador de primeira instância, Fl. 2225DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 o enquadramento da contribuinte como inidônea sobre o aspecto de seu funcionamento como pessoa jurídica. Ambas autoridades administrativas apenas descaracterizaram alguns procedimentos empresarias no sentido de que não fossem passíveis de isenção tributária, seja pela distribuição irregular de supostos lucros, seja, com a desconsideração de alguns lançamentos contábeis, cujos objetivos seriam a distribuição de valores aos sobre o manto da isenção tributária. Senão, veja-se trecho da decisão recorrida que corrobora com este entendimento: Em outro ponto, a comparação entre a estrutura da autuada e a capacidade de trabalho de qualquer um dos sócios individualmente considerado não é pertinente, pois, a irregularidade constatada se refere ao fato de que os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular. Nesse sentido deve ser interpretada a afirmação de que o objetivo da empresa era remunerar os sócios mediante distribuição de lucros. Portanto, a existência de quadro de funcionários, instalações, equipamentos e até mesmo reservas de lucros não distribuídos não são fatores que interferem na ocorrência do fato gerador. Também não foi afirmado pela fiscalização que a integralidade dos valores recebidos pela sociedade era repassada aos sócios (vide trecho transcrito do Relatório Fiscal), mas sim que tal situação ocorreu inúmeras vezes, considerando pagamentos específicos, evidenciando que nesses casos os valores repassados diretamente ao sócio decorriam da vinculação daquele pagamento com o serviço prestado, tratando-se, portanto, de pagamento representativo de remuneração pelos serviços prestados e que demonstra a adoção de tal prática pela empresa. Assim, não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário, considerando que sua criação teve como objetivo a remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição irregular de lucros, figurando dessa maneira, no polo passivo da relação jurídico-tributária. Portanto, não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do artigo 50 do Código Civil, pois não está sendo afastada a personalidade jurídica da autuada. Por fim, a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas, o que se aplica não apenas às antecipações de distribuição de lucros, mas também a outros fatos, como os pagamentos de despesas pessoais e de outras pessoas jurídicas vinculadas aos sócios e, ainda, o pagamento a título de distribuição de lucros referentes a períodos em que os beneficiários não integravam o quadro societário da autuada, tudo identificado durante o procedimento fiscal. Por conta disso, não tem porque se cogitar a possibilidade de emissão de ato declaratório de idoneidade e, consequentemente, não teria porque também se ater sobre os argumentos da falta de competência fiscal para a suscitada desconsideração da pessoa jurídica. Fl. 2226DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 1.5 - NECESSIDADE DE ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ANESTESIOLOGIA DE FORMA EMPRESARIAL. LICITUDE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. Para a recorrente, a fiscalização fundamentou o Auto de Infração que não poderia uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois “na prática, todos [estão] recebendo em razão do seu trabalho individual – ou seja, em prol de si mesmo e não em prol de algum suposto fim societário”. Ainda, segundo a recorrente, a decisão recorrida, reconhecendo tacitamente o desacerto na fiscalização, tentou abstrair a relevância das acusações fiscais de que a empresa era falsa, fundamentando que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito tributário”. No caso, segundo a contribuinte, a forma como a v.Decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta-lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa. Assim sendo, roga-se permissão para impugnar a motivação original do Fisco de que uma sociedade médica não possui o direito de se organizar de forma empresarial, mormente quando presta serviço em estabelecimentos de terceiros. Em seguida, faz uma breve exposição acerca das atividades da sociedade empresária contribuinte, para demonstrar que ela não é “de fachada”, para, através das premissas apresentadas, concluir que não há ilicitude em se aferir “lucro” pelo emprego dos fatores de produção. Entre os seus argumentos, além de apresentar fotografias das instalações empresarias, enumera elementos que caracterizariam uma organização empresarial estabelecida, como serviços prestados de forma impessoal, equipe administrativa e multidisciplinar, investimento em pesquisa e aquisição de novos equipamentos, vasta conjugação de fatores de produção, que justifica a organização empresarial, além de anestesistas amparados por vasta estrutura empresarial e de outros elementos que caracterizariam a licitude das atividades desenvolvidas e a obrigatoriedade da contabilização também dos lucros. Como se vê, mais uma vez, constata-se que a contribuinte não se ateve aos motivos e argumentos apresentados pela fiscalização por ocasião da autuação e nem aos fundamentos e argumentos apresentados pela decisão em debate; pois, analisando os autos, em especial o relatório fiscal, em nenhum momento a fiscalização afirmou que uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos não poderia distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois, o que foi demonstrado pela fiscalização, foi o fato da contribuinte fazer distribuição de lucros sem o Fl. 2227DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 atendimento aos preceitos legais, desvirtuando totalmente o conceito de lucro. Senão, veja-se a seguir, a transcrição do relatório fiscal que corrobora com esta conclusão: A ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS foi criada com o intuito de minimizar a tributação de seus sócios. Como já foi dito, não haveria problema especificamente em se buscar a mitigação da tributação se isso fosse feito de modo legítimo, dentro de um modelo lícito e que refletisse a realidade - não é o que acontece, in casu. A percepção de remuneração por parte dos médicos é realizada através de suposta antecipação na distribuição de lucros: o médico que realiza atendimentos aufere, a esse título, o valor que lhe é devido pelo seu trabalho; aquele que atende ou realiza poucos procedimentos naquele mês recebe pouco; conclui-se que se determinado médico em uma situação hipotética precisar ficar um ano sem trabalhar, não teria, em princípio, participação na "distribuição de lucros" quando da apuração de resultados. Nesse ponto, convém insistir na reprodução do artigo 1007 do Código Civil, desta feita acompanhado pelo artigo 1008: Código Civil (Lei n° 10.406/2002): Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas, (grifos nossos). Cabe observar que o artigo 1008, acima transcrito, já demonstra mais uma incongruência ao analisar a dinâmica adotada pela sociedade, já relatada. É de bom alvitre recordar que na AA na verdade não foi estipulada regra alguma no contrato social nem nas atas de deliberação dos sócios apresentadas; o lucro foi distribuído sem estipulação de critério. Este foi apresentado tão somente pelo procurador da sociedade, em resposta ao TIF n° 04. O artigo 1.008 reforça tudo que já foi falado anteriormente: era necessário que a regra de excepcionalização da distribuição proporcional estivesse em contrato; tanto que o artigo 1.008 faz menção à nulidade da regra contratual se esta eventualmente excluir qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. Na verdade, no caso específico a nulidade é ainda mais ampla, uma vez que a regra utilizada sequer foi fixada contratualmente. No entanto, faz-se neste momento avaliação abstraindo-se desse aspecto, e supondo que a regra pretensamente fixada, exposta sumariamente em resposta ao TIF n 0 04. estivesse de fato prevista no contrato social. Mesmo assim, sob certo prisma a regra excepcionalizante seria nula, uma vez que, a depender do labor do sócio, ele estará excluído de participar dos lucros apurados. De fato, se um sócio não trabalhar em um período, a regra supostamente fixada induz à inafastável conclusão de que ele não receberia nada a título de lucros, a despeito de possuir cotas de capital social - e, por conseguinte, ter de algum modo supostamente investido na sociedade. Voltando à hipótese de um sócio ficar um ano sem trabalhar por alguma razão, isso significaria não receber, pois, nada a esse título, na exegese da pretensa regra societária. E o dispositivo legal Fl. 2228DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 proíbe de se adotar sistemáticas de participação que excluam o auferimento de dividendos deste ou daquele sócio. Essa possibilidade de não auferir nada é mais um elemento que demonstra que a possibilidade concedida pelo Legislador, de estipular algo que excepcionalize a regra geral (qual seja, distribuição em proporção às cotas), não abarca um critério de proporcionalidade direta ao labor. O legislador, por obviedade, não contemplou essa possibilidade por não ser consentânea a tudo que envolve o conceito de dividendos: os rendimentos em razão dos lucros auferidos não foram pensados como correlacionados diretamente ao trabalho. Sócios inclusive não trabalham necessariamente, em uma sociedade com objeto legítimo (e não voltada, na prática, à manipulação de conceitos com vistas a remunerar seus sócios pelo trabalho de modo isento). Sendo assim, se houver distribuição de lucros, ele deve obrigatoriamente ser contemplado, única e tão somente por ser intrínseco à sua condição de sócio e de possuir cotas de capital social. No momento em que a sociedade correlaciona os lucros distribuídos diretamente ao trabalho realizado pelos sócios de modo individualizado, se valendo supostamente da excepcionalização da regra geral do artigo 1.007« ela necessariamente fere o artigo 1.008 já que, se não houver trabalho aquele sócio não recebe nada, acaso se observe o critério de distribuição pretensamente estipulado. A consequência disso? A regra é nula de pleno direito, por força do artigo 1.008 do Código Civil. ( ... ) A AA foi, por conseguinte, concebida de modo a necessariamente ressalvar a regra geral de distribuição de lucros, ao buscar amoldar esse labor dos profissionais de medicina naquele modelo societário. A participação em seu capital social não guarda qualquer relação com a capacidade e desejo de cada sócio em investir efetivamente na sociedade. Não há qualquer correlação com investimento ou a colaboração em serviços que ele irá "trazer" para a sociedade -como deveria ser o caso. Na verdade o labor do profissional em questão passa ao largo do conceito de sociedade, sem qualquer intuito de "trazer" investimentos, retorno ou benefício à pessoa jurídica: cada um desses médicos está unicamente interessado em realizar o seu trabalho, já que somente é remunerado por ele. Foi ali inserto na sociedade estritamente por conveniência tributária, sem se importar com seu quinhão de participação. Também por essa razão, não admite "dividir" o resultado de seu trabalho com os demais médicos -aquilo é fruto do seu esforço laboral individual, não do trabalho da sociedade e sem qualquer relação com o tanto do capital social que ele eventualmente seja detentor. Como, então, organizar isso na forma de uma sociedade típica? Imagine se um médico permitiria que seus "dividendos", fruto direto de seu trabalho, fossem rateados, a título de antecipação de lucros (ou na apuração de lucros no final do exercício) de forma proporcional às cotas de capital social para todos os sócios da pessoa jurídica? A lógica societária induziria a ser realizado dessa forma; contudo, esse modelo subverte a "lógica do profissional liberar - médicos, no caso. Fez-se necessário "adaptar" o modelo societário à forma de remuneração do médico profissional liberal, qual seja: realizado o atendimento, procedimento ou qualquer outro serviço, recebe-se por este; não foram prestados serviços nesse sentido, não se recebe. Nada de errado nisso; o problema aparece no momento em que se atrela a alcunha de "lucros" a esse tipo de contraprestação vertida ao profissional. Fl. 2229DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 O conceito legal e contábil de "lucro" é extraído do artigo 187 da Lei n° 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), sendo este o resultado positivo das atividades em determinado exercício, tendo sido computadas as receitas e os rendimentos ganhos no período, e considerados os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. Caso as receitas e rendimentos não superem os custos, despesas, encargos e perdas mencionados, haverá prejuízo. Aspecto que será tratado detidamente adiante mas que já foi, inclusive, mencionado: ao justamente não considerar a remuneração dos médicos como despesas da sociedade, correspondentes e indissociáveis das receitas obtidas, o lucro é maximizado de modo irreal. Também não assiste razão à recorrente quando afirma que a forma como a decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta- lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa, pois, em nenhum momento a decisão recorrida desmereceu a autuação, pelo contrário, a mesma, em todo o seu acórdão, reforçou os argumentos utilizados pela fiscalização, reiterando os motivos que levaram a fiscalização à desconsideração do regime de pagamentos de valores, sobre a rubrica de lucros societários, seja através do não atendimento aos preceitos legais relativos ao pagamento de valores sob o a modalidade de lucros distribuídos, seja pela descaracterização dos lançamentos contábeis da conta caixa, onde os mesmos caracterizariam verdadeira forma de distribuição de valores a sócios, sem o respectivo oferecimento à tributação. 1.6 - LUCRO CONTÁBIL NÃO GLOSADO OU DESCLASSIFICADO NOS EXERCÍCIOS DE 2015 E 2016. Neste tópico, argumenta que, descontando a alegação de que a Contribuinte não é sociedade empresarial, que já restou impugnada no tópico acima, o Fisco lança dúvida na contabilidade de lucros por meio de diversos fundamentos. A recorrente questiona o fundamento utilizado no auto de infração, onde é mencionado que parte do lucro deveria ter sido pago como pró-labore, ou ainda, como despesa de salário dos anestesiologistas, sob os argumentos de que, ao não considerar os valores do serviço médico, pago aos profissionais, como despesa da sociedade, infla-se ficticiamente o lucro societário, distribuindo-se as quantias supostamente devidas aos sócios pelo seu trabalho de modo isento. Ainda, segundo a recorrente, existe uma contradição deontológica entre a decisão recorrida e o Auto de Infração, à medida em que esse último aniquila o direito de a Recorrente aferir lucro, por ser uma empresa fraudulenta, enquanto que a primeira admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore. A recorrente sustenta ainda que a decisão recorrida jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade. Fl. 2230DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 No caso da inflação fictícia do lucro, de fato, mesmo que o procedimento de antecipação adotado pela contribuinte estivesse correto, a partir do momento em que a quase totalidade dos valores faturados pelos respectivos médicos sejam distribuídos totalmente a título de antecipação dos lucros, automaticamente, estaria aumentando os lucros da sociedade. Ao levantar questionamentos relacionados à afirmação de que a fiscalização aniquila o direito da recorrente de aferir lucro, tem-se que a contribuinte não se encontra munida de razão, pois a fiscalização não afirmou que todos os procedimentos da empresa seriam fraudulentos, apenas os relacionados à distribuição disfarçada de lucros. Por conta disso, observa-se que, em nenhum momento foi afirmado pela fiscalização que a empresa não poderia ter lucros. Quando a contribuinte questiona o entendimento da decisão recorrida no sentido de que a mesma admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore e, que a decisão jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade, entendo que de fato a decisão recorrida reconhece a possibilidade de existência de lucros, conforme os preceitos societários. Mesmo assim, a referida decisão, ao desconsiderar todos os valores recebidos a título de lucros, o fez por aferição indireta, pois os lançamentos contábeis não foram fidedignos ao lançar o que de fato seria lucro e o que seria pró-labore ou outras formas de pagamento ou de despesas. Para melhor compreensão do entendimento adotado pela decisão recorrida, segue, a seguir, a transcrição de partes do acórdão, relacionadas ao tema (g.n): Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante na presente análise. Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5 9 , II do RPS adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro). Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: (...) // - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual; Fl. 2231DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 (...) § 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no §9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º. ( ... ) § 5º No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9 Q , observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I - a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. ( ... ) Não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios - sujeitos à incidência da contribuição previdenciária - a totalidade dos valores pagos, restando prejudicado o quesito para produção de prova pericial formulado nesse sentido. Além de encontrar-se positivado na norma anteriormente transcrita, o entendimento aqui apresentado já foi objeto de pronunciamento da RFB nos termos da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação COSIT 120/2016, conforme trecho transcrito a seguir: 28. Resumindo, sobre os rendimentos do trabalho prestado pelos sócios, incide a contribuição previdenciária prevista no art. 21 e no inciso III do art 22, na forma do §4º do art. 30, todos da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 4º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003. Conclusão 29. Ante o exposto, responde-se consulente que: 29.1. O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta serviço à sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de contribuinte individual, conforme o alínea "f, inciso V, art.12 da Lei n$ 8.212, de 1991, sendo obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e aquela paga peio trabalho, com fundamento o inciso III, art. 22 da Lei n^ 8.212, de 1991, e o inciso II, parágrafo 5 9 do Decreto n^ 3.048, de 1999, de modo que, para fins previdenciários, não é possível considerar todo o montante pago a este sócio como distribuição de lucros, uma vez que pelo menos parte dos valores pagos terá necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária. ( ... ) Fl. 2232DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 67. Assim, verifica-se que a conduta de denominar todo o valor recebido pelo sócio que presta serviço à sociedade com sendo a título de lucro, ficando o trabalhador sem amparo do RGPS ou pretendendo sua filiação como segurado facultativo, com incidência menor de contribuição, não pode ser considerada uma forma regular de reduzir incidência de tributo, ao contrário, caracteriza-se uma conduta ilegal. Os argumentos expostos na Solução de Consulta são plenamente aplicáveis ao sócio quotista que presta serviços como no caso sob análise. 1.7 - LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCROS. PREVISÃO EM CONTRATO SOCIAL. LEGÍTIMA DELIBERAÇÃO EM ASSEMBLEIA. LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DE EM PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. Segundo a recorrente, ao ser desconsiderada, pela decisão recorrida a distribuição dos lucros, por uma série de vícios formais, onde sustenta que as atas nas quais foram deliberadas a distribuição do lucro não tiveram um critério estipulado nas mesmas, e não foram assinadas por todos os sócios, a referida decisão está se prendendo a vícios que não são relevantes para a receita federal, pois, independentemente do critério de distribuição ou da anuência dos sócios, lucro é lucro e, que os únicos com interesse para questionar os critérios de distribuição seriam os associados, coisa que não o fizeram. Contesta o argumento da decisão recorrida onde afirma que “ao contrário do que se afirma nas impugnações, atestar a existência de um critério para a distribuição de lucros não é de interesse apenas dos particulares envolvidos, pois, a verificação quanto à correção da distribuição de lucros gera consequências no campo tributário, como a incidência de contribuição previdenciária sobre valores que passam a ser considerados remuneração por serviços prestados”. Discordo do entendimento da recorrente, pois a partir do momento em que se tem todo um disciplinamento legal sobre a questão, existem motivos para que os mesmos fossem legalmente previstos e limitados, pois sou adepto da teoria de que não existe “letra morta de lei”, do contrário, o código civil não dispensaria vários artigos disciplinando as relações societárias relacionadas ao caso em questão. Como bem pontuou a decisão recorrida, ao analisar os procedimentos adotados pela fiscalização ao desconsiderar os valores declarados a título de lucros distribuídos, em desproporção ao quinhão de cada sócio, o fez com base no artigo 1.007 do código civil, que reza: Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Fl. 2233DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 Analisando os autos, mais precisamente na parte onde é determinada a participação nos lucros, percebe-se que a autuação foi bastante precisa ao fazer a comparação entre a participação societária de cada sócio e os respectivos supostos lucros percebidos. Observa-se que a fiscalização foi bastante precisa ao demonstrar a distorção apresentada entre o participação de cada quotista e o respectivo valor recebido a título de antecipação de lucros, distorção esta contestada pela recorrente no sentido de que a mesma representaria uma diferença percentual inferior a 1%. Apesar de 1% ser uma porcentagem irrisória, se comparada ao universo de 100%, entendo que não seria irrisório considerando que a participação de cada sócio, normalmente, gira no máximo em torno de 5%; no caso, 1% de 5%, daria uma diferença em torno de 20% do valor devido. Vale lembrar que, além desta desproporcionalidade, existiam outros requisitos infringidos pela contribuinte, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente; sendo os mesmos considerados relevantes por este relator e pela legislação pátria, apesar do contribuinte, através do parecer contábil apresentado, considerá-los irrelevantes; pois, como bem pontuou a decisão recorrida, é tema de interesse de toda a sociedade. 1.8 - LEGITIMIDADE HISTÓRICA DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCRO. SUBSIDIARIAMENTE, NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DE PRO LABORE. INOPONIBILIDADE DO ART. 201 DO RPS. Ainda demonstrando suas insatisfações à autuação e à decisão recorrida, a contribuinte argumenta que, caso se reconheça que a Recorrente deveria ter concedido algum pro labore aos sócios médicos que também trabalharam em estabelecimentos de terceiros, convém, então, afastar a premissa decisória que considerou que todos os lucros fossem pro labore, pois incorreu em evidente excesso de tributação. Como já tratado no item 1.6 deste acórdão, entendo que agiu certo a fiscalização ao desconsiderar todos os valores distribuídos como antecipação de lucros, pois a partir do momento em que foi demonstrado que os procedimentos adotados em relação ao tema foram tidos como indignos de credibilidade e que não era possível dissociar o que deveria ser tratado como antecipação de lucro, pró-labore ou mesmo faturamento, conforme os preceitos legais apresentados, caberia à fiscalização arbitrarem todos os valores como se fossem pró labore e não antecipação de lucros. Discordo também do recorrente ao afirmar que houve um desvirtuamento do art. 201, § 5º, II do RPS, pois, a sua intenção seria coibir situações de confusão entre o patrimônio do sócio e da sociedade. No caso, da inteligência do referido artigo, até mesmo através do contexto utilizado, Fl. 2234DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 vê-se que não existe a mínima possibilidade do recorrente estar arrazoado, pois, a parte pertinente do referido artigo, é taxativo ao informar que quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício, é hipótese de incidência de contribuição previdenciária. No caso, este item foi bem explicitado pela decisão em ataque, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir: Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante na presente análise. Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5º, II do RPS adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro). 1.9 - NULIDADE DO INEXISTENTE TERMO DE ARBITRAMENTO E DE TRIBUTAÇÃO COMO REMUNERAÇÃO PAGAMENTOS NÃO IDENTIFICADOS PELA FISCALIZAÇÃO COMO FRUTO DE TRABALHO – CONTA CAIXA JAMAIS ESCLARECIDA. Segundo a recorrente, em não sendo reconhecidas as ilicitudes apontadas pela fiscalização e a licitude da forma como o lucro foi distribuído pela Recorrente, o que se considera apenas para melhor argumentar, ainda assim o Auto de Infração precisa ser anulado, pois sua base de cálculo foi aferida em Termo de Arbitramento nulo, bem como, adota premissa sabidamente inaplicável, porque soma toda a distribuição – inclusive sobre a parcela que está dentro da proporcionalidade. No caso, para a recorrente, é indissociável, frente aos próprios termos do Relatório Fiscal, que não haveria como atribuir 100% do lucro da sociedade em pro-labore. Seria, aliás, a própria extinção da sociedade, porque estaria afastado o seu primeiro objeto, que é dar lucros. Conforme já tratado no item 1.6 e 1.9, deste acórdão, igualmente à fiscalização e a decisão ora recorrida, entendo que, a partir do momento em que não for possível dissociar o que é lucro e o que é faturamento, deve ser utilizado o previsto na legislação atinente, que considera passivo de tributação, todo o valor envolvido na transação, a título de contribuição previdenciária. Fl. 2235DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 Senão, veja-se a seguir, o referido inciso II, do parágrafo 5º do artigo 201 do Decreto 3.048/99, que institui o Regulamento da previdência Social – RPS (g.n): Art.201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: ( ... ) §5ºNo caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9º, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre: I-a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou II-os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Reforçando este entendimento, analisando a decisão recorrida, entendo que a mesma foi muito contundente ao embasar a forma pela qual ratificou o entendimento da fiscalização no tocante à forma de cálculo do valor do tributo a ser lançado. Senão, veja-se a seguir, trechos da referida decisão nesse sentido: Não procede o questionamento relacionado à base de cálculo apurada, pois todos os valores correspondentes encontram-se discriminados. A planilha de fls. 1.613/1.616 detalha os montantes registrados a título de antecipação de distribuição de lucros e a planilha de fls. 1.617 as parcelas referentes a custos e despesas das empresas Opus e Hospital da Plástica. A soma desses dois valores corresponde à base de cálculo lançada na autuação, conforme fls. 1.625. Registre-se, ainda, que ao considerar como remuneração os lucros distribuídos – inclusive os valores relacionados às empresas Opus e Hospital da Plástica – não foi alterado o resultado do exercício para fins de cálculo do Imposto de Renda e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, vez que a autuada é optante pelo regime de apuração do lucro presumido, sendo tais tributos calculados a partir da receita bruta, sem computar as despesas incorridas, nos termos dos artigos 518 e 519 do então vigente Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000/99 – RIR/99. Assim, não se pode afirmar que o procedimento fiscal resultou na bitributação de qualquer valor. 1.10 - EQUIVOCADA BASE DE CÁLCULO. TRIBUTAÇÃO QUE ADOTA COMO PREMISSA A DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL. PEDIDO SUCESSIVO DE APLICAÇÃO APENAS À PARTE DISTRIBUÍDA NA DESPROPORCIONALIDADE. Em relação à proporção dos lucros, a recorrente menciona que, não fosse por isso, é de mencionar também que a distribuição de lucros, apesar de desproporcional, não desvia muito de como seria caso proporcional fosse Fl. 2236DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 e que esse fato foi demonstrado ao tópico IX da impugnação, e foi reconhecido parcialmente à v.Decisão recorrida, embora ela discorde do quão próximos os lucros estavam: Apesar da recorrente rogar pela delimitação da base de cálculo para apenas o que se distanciar do capital social, pois entende que estaria ocorrendo um inaceitável excesso de tributação – pois os lucros distribuídos da forma que o Fisco entende como lícita são alvos de tributação e multa que só deveriam recair sobre o que foi distribuído desproporcionalmente, entendo também, não ser possível o atendimento a esta solicitação, pois conforme já relatado anteriormente, o motivo para a desconsideração dos valores distribuídos a título de antecipação dos lucros, não foi apenas a diferença em termos de proporcionalidade, pois a contribuinte deixou de atender a outros requisitos legais para a consideração dos referidos valores como antecipação de lucros, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente, além da antecipação da antecipação, como foi o caso de distribuição de lucros a sócios que ainda não tinham sido admitidos legalmente na sociedade. 1.11 - LEGALIDADE DA ANTECIPAÇÃO DE LUCROS. APURAÇÃO EM BALANCETES MENSAIS. RESPEITO AO HISTÓRICO DE LUCROS DA ATIVIDADE JAMAIS GLOSADOS OU DESCLASSIFICADOS. Ao demonstrar a sua insatisfação, a recorrente rebate o argumento da autuação ao considerar indevida a antecipação de lucros promovida pela contribuinte sob o argumento de que tem que a referida antecipação teria que ser obrigatoriamente precedida de uma apuração parcial de resultado, já que não seria lícito distribuir lucro se esta não produziu efetivamente esse tipo de resultado, pois, segundo a contribuinte, na sua realidade contábil, a apuração prévia não seria a regra. Questiona também a ratificação do entendimento da autuação pela decisão recorrida, ao informar que, “não se admite a validade da antecipação da antecipação proposta pela autuada, pois pagamentos efetuados nessas circunstâncias não podem ser considerados como distribuição de lucros, devendo ser classificados no conceito amplo de remuneração pelos serviços prestados”. Ao rebater estas conclusões, a contribuinte menciona que a reiterada antecipação de lucros é realidade comum em muitas sociedades Fl. 2237DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 empresariais cujos sócios possuem necessidade para tais antecipações. Ela não significa que o valor percebido pelo sócio deveria ser um salário sujeito a contribuição previdenciária, mas apenas que o sócio precisou do dinheiro antes da data fixada para a distribuição. De fato, haver antecipações aos sócios deve ser comum nas organizações empresarias, no entanto, estas devem seguir alguns ritos legais, entre eles a elaboração de balancetes, requisitos estes e outros que, segundo a fiscalização não foram seguidos. Mesmo assim, analisando os autos, mais precisamente o relatório fiscal, observa-se que, além dos requisitos legais, outros fatores foram determinantes na desconsideração das operações, como antecipação de lucros, além dos já enumerados no decorrer deste acórdão, como por exemplo, a quantidade de operações, como 670 pagamentos contabilizados a título de distribuição de lucros em 2015 e 640 em 2016, a média mensal de pagamentos sempre superior ao previsto no próprio contrato social e desobediência ao ciclo produtivo hábil a possibilitar a percepção dos resultados desta natureza. Por conta do exposto, entendo não ser razoável considerar a quantidade de operações praticadas, sem os respectivos atendimentos aos requisitos legais, como se fossem antecipação de lucros. 1.12 - LEGALIDADE DOS REGISTROS CONTÁBEIS. EVENTUAIS INCONSISTÊNCIAS DE VALORES ÍNFIMOS QUE NÃO REFLETEM NA DESCLASSIFICAÇÃO DE LUCROS. ATIVIDADE SUBMETIDA AO LUCRO PRESUMIDO. INDIFERENÇA DA CONTABILIZAÇÃO DE LUCROS E DESPESAS. Ainda traçando um paralelo entre a autuação e a decisão em debate, a recorrente demonstra insatisfações ligadas ao fato de que o Auto de Infração apresenta inúmeras ressalvas para com os valores contábeis. No caso, mencionou certas operações, como compras de pen drives, por exemplo, onde a fiscalização desconsiderou como despesa normal, pois não farzia parte do objeto da sociedade e a decisão recorrida, até elogiou o procedimento adotado pela contribuinte. No caso, para a recorrente, esta confusão de desconsideração e elogios, somados à ratificação dos procedimentos adotados pela fiscalização pela decisão recorrida, deixa-a em situação fragilizada, pois é como se a mesma tivesse perdido tempo se defendendo dos fundamentos da exação. Ainda, para a contribuinte, como resultado, é absolutamente irrelevante se este ou aquele valor deveria ter sido lançado como despesa ou lucro. O que importa é se toda a receita foi adequadamente contabilizada – e sua idoneidade é incontrovertida. Fl. 2238DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 Diante destes argumentos da recorrente, ao tentar demonstrar a incompatibilidade entre as informações e fundamentos apresentados pelo acórdão recorrido e a sua conclusão, entendo que na realidade, estes insurgimentos não alteram o teor da situação em debate, pois, o cerne da autuação confirmado pela decisão recorrida, foi o fato de que algumas operações contábeis, apesar de regularmente registradas na contabilidade, não representavam a verdade real dos fatos a que se pretendia imputar. No caso, toda a autuação, foi com base na desconsideração de alguns registros contábeis como antecipação de lucros e outras operações registradas na conta caixa, que foram consideradas pela fiscalização, como distribuição disfarçada de recursos aos sócios, sem a respectiva tributação previdenciária. Portanto, entendo que os argumentos trazidos neste item do recurso, não têm o condão de alterar a situação de fato e de direito demonstrada na autuação e confirmada pela decisão recorrida. 1.13 - RESUMO CONCLUSIVO. EXAÇÃO DESCONSTITUÍDA PELA V. DECISÃO A QUO. Ao comparar os fundamentos do auto de infração, com os da decisão recorrida, a recorrente argumenta que em quase todos os tópicos acima, as assertivas da recorrente, já presentes na impugnação, são reforçadas pela decisão recorrida – e não afastadas, como usualmente é a relação entre uma impugnação e a decisão que a indefere. É que a própria decisão não concorda com as premissas do Fisco, e se junta à Impugnante para refutá-las. Apesar da tentativa, pela recorrente, de demonstrar as supostas inconsistências do acórdão recorrido, entendo que os argumentos apresentados destoam do que realmente interessa no sentido de descaracterizar a autuação e a decisão em análise, pois, conforme demonstrado nos itens anteriores, em nenhum momento os atos administrativos atacados, desconsideraram a existência regular da pessoa jurídica contribuinte, apenas demonstraram o suposto intuito fraudulento de algumas operações, que, apesar de registradas contabilmente, não apresentavam a verdade real do que se queria registrar, sendo, portanto, uma forma de evitar a tributação de alguns pagamentos feitos aos sócios da pessoa jurídica. 1.14 - INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA No tocante à multa qualificada, a recorrente, basicamente, alega que a decisão recorrida manteve a aplicação de multa de ofício por presunção genérica de sonegação, sob fundamento de que “os fatos narrados demonstram, indubitavelmente, a intenção de impedir ou retardar conhecimento por parte da fiscalização da ocorrência do fato gerador”. No caso, segundo a recorrente, a decisão em debate, igualmente a autuação, ao ser genéricas, não apresentou elementos específicos que Fl. 2239DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 caracterizassem o intuito de fraude, conluio ou simulação, conforme a exigência legal para a aplicação da multa agravada. Por conta disso, entende que deve ser descaracterizada a aplicação da referida multa, com a respectiva redução da mesma ao patamar de 75%, se por acaso a autuação for mantida. Apesar da recorrente argumentar que a decisão recorrida não ter sido específica em relação aos motivos que levaram à qualificação da multa, entendo que não assiste razão á recorrente, seja porque a decisão em debate remeteu argumentos às especificidades enumeradas pela autuação seja porque a mesma, além de explicitar os motivos legais pelos quais a multa deveria ser qualificada, rebateu fielmente os argumentos da recorrente no sentido da transferência da responsabilidade para o responsável pela contabilidade, pois, segundo a decisão recorrida, observa-se a responsabilidade na modalidade in eligendo, respondendo o sujeito passivo pelos atos praticados por aquele que escolheu para prestar-lhe os serviços em questão. Ainda, segundo a decisão recorrida, embora os pagamentos em questão tenham sido registrados na contabilidade da autuada, o foram de maneira incorreta, com a aparência de eventos diversos, não correspondendo a fatos geradores de contribuição previdenciária. Para reforçar os motivos que levaram à qualificação da multa de ofício pela fiscalização, basta que sejam analisados os diversos motivos e procedimentos eleitos pelo relatório fiscal, onde o mesmo discorreu especificamente as várias atitudes adotadas pela contribuinte no sentido de que fosse caracterizado o intuito fraudulento, com a respectiva subtração de contribuições previdenciárias. Senão, veja-se a seguir transcritos, trechos do relatório fiscal, onde é demonstrado claramente o referido intuito da contribuinte de fraudar a fiscalização tributária: VI - DA SONEGAÇÃO E FRAUDE EM CARACTERIZAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA A Lei n° 9.430/1996» em seu artigo 44, dispõe sobre a fixação do percentual de multa de ofício em lavratura de Auto de Infração de obrigações principais: Lei n° 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) I- de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela lei n° 11.488, de 2007) ( ... ) § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502. de 30 de novembro de 1.964. independentemente de outras penalidades administrativas ou Fl. 2240DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007). ( ... ) (grifos e destaques nossos). Os artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964, aos quais se reporta o parágrafo primeiro da transcrição acima, explicitam, para fins de cominação da multa de oficio, o que é considerado sonegação, fraude e conluio: Lei n° 4.502/I964: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária; I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude è toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts, 71 e 72. (grifos e destaques nossos). Ora, a exaustiva exposição levada a contento nos itens e subitens anteriores, descrevendo pormenorizadamente a conduta perpetrada pela AA, permite, sem sombra de dúvidas, concluir pela prática de sonegação e fraude dolosas: • A sonegação e fraude estão perfeitamente delineadas pela não-declaração em GFIP (e em folha de pagamento), desses serviços prestados pelos médicos, recorrendo-se a estrategemas e subterfúgios com vistas a não possibilitar o conhecimento da situação de fato por parte da autoridade fazendária, ou ainda ocultando e/ou impedindo a ocorrência do tato gerador da obrigação principal demonstrada acima; • O animus dolandi em sonegar e fraudar resta presente, sem uma nesga de dúvida: há omissão reiterada, mês após mês, de todos os fatos geradores oriundos dos pagamentos aos profissionais de medicina eleitos formalmente à condição de sócios da AA, bem como a insistência em prestar informações incompatíveis com a realidade fática, mas que reforçavam e corroboravam o modelo sonegatório adotado. Ou seja, a omissão desses valores de salário-de- contribuição em GFIP, em folha de pagamento à fiscalização lai intencional, já que se deu de forma reiterada: e insistiu-se em continuar tentar ocultando e/ou impedindo o conhecimento por parte da autoridade fiscal, prestando declarações consentâneas com o que foi omitido em GFIP (e em folha de pagamento); • A contabilidade igualmente demonstra, sem sombra de dúvidas, o agir fortuito e intencional do contribuinte, ao não computar como despesa da sociedade ganhos de seus sócios advindos única e exclusivamente do trabalho, majorando inadvertidamente o lucro societário. Ao realizar pagamentos a todo e qualquer instante sem apuração e sem particionamento adequado e, após, manobrá-lo contabilmente para alcunhá-lo como dividendos, resta clara a engendração perpetrada com caráter eminentemente sonegatório e fraudulento. Fl. 2241DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 Impossível não complementar reportando, nesse sentido, à integra do conteúdo do subitcm ÍV.4. Ali foram descritas diversas práticas do contribuinte onde fica absolutamente claro seu ânimo ao contabilizar fatos contábeis, DISSIMULANDO-OS propositadamente na contabilidade com hialino objetivo de ocultar irregularidades e fatos geradores. A bem da verdade, toda a conduta do contribuinte foi pautada em dificultar o conhecimento do fato gerador pela autoridade tributária, tanto antes quanto durante a fiscalização. Reporta-se aqui a aspecto mencionado no início de toda essa narrativa, qual seja, a dificuldade atípica imposta ao Fisco para obtenção das informações relevantes ao andamento do procedimento fiscal. Toda a narrativa foi permeada de inúmeros elementos que comprovam essa postura protelatória e omissa do contribuinte. Foram diversas as intimações realizadas com o único objetivo de obter a mesma informação que já havia sido pedida anteriormente - ou por ela não ter sido prestada, ou por ela ter sido fornecida apenas formalmente ("esclarecimentos" inócuos, que efetivamente não esclareciam nada). Nesse sentido, e com vistas a complementar na caracterização do dolo na conduta do contribuinte, faz-se aqui a narrativa de um evento em especial 40 , o qual permite observar, de modo complementar a tudo que já foi dito, o ânimo imbuído no agir da pessoa jurídica auditada. Trata-se de fato ocorrido que foi inclusive objeto de ciência ao contribuinte durante a auditoria, por meio do TIF n° 10. Vale a pena explicitar inicialmente a situação que culminou com a lavratura do TIF n° 10. De fato, na verdade a situação aqui tratada envolve também os TIFs números 05, 08 e 09. Reforce-se que o exemplo a seguir tem caráter meramente paradigmático e complementar ao que já foi exposto; não é, de modo algum, a única ocorrência nesse sentido pelo contrário, como dito ele é tão somente um adendo. Como o ocorrido possui elementos cujas conseqüências se vinculam principalmente ao presente tópico, optou-se por aqui inserir. H de se lembrar, contudo, que toda a narrativa está permeada de inúmeros incidentes provocados pelo contribuinte no intuito de procrastinar sobremaneira o atendimento ao Fisco, além de ter restado claro seu ânimo em não apresentar o fato gerador das contribuições aqui lançadas, utilizando-se de práticas irregulares para assim proceder. Através do TIF n° 05, foram solicitados documentos que comprovassem uma série de lançamentos contábeis, todos eles ocorridos na competência janeiro de 2015. A razão de assim proceder já foi abordada quando se discorreu acerca do pagamento de despesas das associadas OPUS e HOSPITAL DA PLÁSTICA: naquele momento optou-se por solicitar apenas lançamentos da primeira competência auditada, de modo a parametrizar o que seria necessário nas demais. As explicações e documentos apresentados para justificar os lançamentos foram insuficientes, em especial as movimentações financeiras que envolviam os contribuintes mencionados acima. Tal condição suscitou a lavratura do TIF n° 08 (anexo, Doe. 01), o qual requeria complementação em diversos itens. Ademais, havia ali a determinação para que houvesse a manifestação conjunta ou em separado do profissional contábil, justamente porque diversos dos questionamentos envolviam o oficio do contador, sendo necessária sua manifestação para delimitar responsabilidades. A resposta ao TIF n° 08 (Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46) veio após pedido de prorrogação (Doe. 04), o qual foi atendido. O contribuinte teve exatos 30 (trinta) dias para produzir uma resposta consistente; contudo, sua conduta exsurge dali de modo bastante claro. Ele reproduziu em seu protocolo de resposta ao TIF n° 08 somente os questionamentos do Fisco que se dignou a responder, omitiu os Fl. 2242DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 demais questionamentos contidos naquele TIF, de modo a não fazer constar, cm seu "esclarecimento", que havia deixado de responder determinados quesitos. E ainda se eximiu de trazer manifestação do contador, conforme foi solicitado - tampouco explicou a razão de assim proceder. Diante disso, o Fisco, na busca pela verdade real, optou por intimar pessoalmente o contador (TIF n° 09 - Doe. 01). Assim, no TIF n° 10, primeiramente deu-se ciência da intimação do contador (TIF n° 09) e das respostas deste. Após, expôs-se ao contribuinte os questionamentos que ele simplesmente se eximiu de se manifestar em sua resposta ao TIF n° 08, que é o que se reproduz a seguir (transcrição do TIF n° 10): ( ... ) Perceba-se que são diversas questões que o contribuinte simplesmente se eximiu em responder, de modo absolutamente pensado, repise-se. uma vez que expurgou os questionamentos de sua transcrição dos mesmos no documento apresentado (vide resposta ao TIF n° 08 - Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46 - os quesitos acima reproduzidos foram omitidos da transcrição que o contribuinte fez dos dizeres do Fisco). Não fosse o suficiente, diversas de suas "respostas" foram meramente formais e protelatórias, fato também demonstrado no TIF n° 10. De modo a não delongar ainda mais, sugere-se a leitura da íntegra na própria intimação. Aqui, a título de exemplo, pode-se citar a resposta do contribuinte a questionamentos sobre os documentos 3 e 16. A fiscalização assim inquiriu (transcreve-se o questionamento reproduzido na própria resposta do contribuinte): ( ... ) O contribuinte simplesmente descreveu o que está contido nos documentos apresentados, e asseverou que uma sociedade possui o mesmo quadro societário da outra (AA e OPUS, no caso). Delongou-se em explicações vazias, mas efetivamente não atendeu o que foi perguntado, uma vez que isso não é razão para uma pessoa jurídica arcar com os custos de outrem... Resta cristalino o caráter absolutamente pouco colaborativo da sociedade auditada em cumprir simplesmente o que a lei determina, que é a obrigação de todo e qualquer contribuinte de prestar esclarecimentos à autoridade tributária quando assim instada a fazê-lo em processo administrativo regular. Obviamente, diante da intimação do Fisco, o contribuinte quis fazer crer que nada ocorreu em caráter intencional: tudo foi decorrente da "elevada quantidade de documentos e pequeno período para resposta", mesmo tendo sido solicitada e concedida prorrogação para responder - nunca tendo sido negado pedido algum nesse sentido, frise-se. Mais do que palavras, o agir do contribuinte expurgando perguntas, eximindo-se de fazer constar manifestação do contador (ou abstendo- se de fazer qualquer prova de que instou este a se manifestar) e respondendo de modo absolutamente proforma faz com que trinta dias para sua manifestação seja, na verdade, um prazo deveras dilatado. Quanto ao dolo no agir do contribuinte, tanto no período auditado quanto durante a fiscalização, fazem-se desnecessárias maiores incursões sobre o tema, ante tudo que já foi descrito, esmiuçado e lastreado por um sem-número de provas documentais descritas nos subitens anteriores: em razão do exposto, a multa de ofício constante nos Autos de Infração de Obrigações Principais será aplicada na Fl. 2243DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 sua forma qualificada, de acordo com o artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, na leitura combinada de seu inciso I e §1°. ( ... ) Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosfericamente superior em relação a essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais), enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil. Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada, sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub- capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada. Diante do exposto, percebe-se que a autuação foi bem detalhada e específica ao enumerar e discorrer os motivos que a levou à qualificação da multa de ofício. 1.15 – DECADÊNCIA O DIREITO DE LANÇAR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO Para a contribuinte, os tributos em comento tratam de Contribuições Previdenciárias a cargo da empresa, que estão sujeitos a homologação no prazo decadencial disciplinado pelo art. 150, § 4º do CTN, razão pela qual o termo inicial do prazo será o do fato gerador. Cumpre adiantar ainda que inexiste fraude ou dolo. Para a recorrente, o Fisco decaiu em seu direito de efetuar o lançamento dos supostos créditos tributários relativos ao período de apuração das competências de 01/2015 a 08/09/2015. A esse respeito, a decisão Fl. 2244DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 recorrida reconhece: “O crédito tributário foi constituído em 09/2020 e refere-se ao período de 01/2015”. Por conta disso, ainda, segundo a recorrente, a decisão justifica não haver decadência sob a ótica de que houve sonegação, utilizando-se do art. 173, I do CTN para alongar o prazo prescricional. O problema dessa premissa é que, como se demonstrou acima, não há demonstração de sonegação, nem especificação de qual conduta comissiva e dolosa foi empregada para alcançar esse fim. Conforme demonstrado no item anterior, uma vez demonstrada e justificada a qualificação da multa não resta mais dúvidas correição da decisão recorrida ao considerar na contagem do prazo decadencial, o art. 173, I do CTN. No caso, os lançamentos referentes a fatos geradores ocorridos no decorrer do ano de 2015, poderiam ser efetuados até 31 de dezembro de 2020. Corroborando este entendimento, tem-se a súmula CARF nº 72 e 101, que, respectivamente, rezam: Súmula CARF nº 72 Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Súmula CARF nº 101 Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado Portanto, não assiste razão à recorrente no sentido de desmerecer, no cálculo da decadência tributária, o art. 173, I do CTN 1.16 - INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 124 E 135 DO CTN CONFESSA PELA V.DECISÃO RECORRIDA. Para a recorrente, colhe-se que a decisão recorrida não ratificou o uso, ao auto de infração, dos arts. 124 e 135 do CTN para responsabilizar os administradores. Isso se deve, certamente, pela inexistência de excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatuto, até porque a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore. Demonstra insurgência pelo fato de que a hipótese do art. 135, caput c/c inc. III do CTN não atrai a responsabilidade pelo simples fato de constar como administrador em Contrato Social. No caso, para a recorrente, se assim fosse, em todos os casos de auto-lançamento, com o lançamento de ofício, seria porque houve descumprimento da lei e automaticamente geraria a responsabilização tributária dos administradores. Fl. 2245DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 Argumenta ainda que, igualmente, não cabia utilizar o art. 124 pelo simples interesse comum, mormente porque a decisão recorrida fundamenta esse dispositivo na premissa de que “a pessoa física a quem foi imputada a responsabilidade solidária tomou parte nas irregularidades que resultaram na omissão dos fatos geradores e sonegação dos tributos devidos”. No caso, segundo a recorrente, sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais. Inicialmente discordo da afirmação da recorrente quando a mesma informa que a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore, pois, conforme vastamente demonstrado nos autos e neste acórdão, apesar da aparente legalidade das transações empreendedoras do grupo empresarial, com os respectivos lançamentos contábeis, foi observado que a contribuinte deixou de atender a alguns princípios contábeis, em especial em alguns lançamentos no tocante a distribuição de lucros, a mesma não efetuou os registros contábeis demonstrando a verdade real da operações efetuadas e, por conta disso, é que foi demonstrado pela fiscalização, que haveria um intuito fraudulento em algumas operações, que de alguma forma, geraria subtração de tributos e em especial, de contribuições previdenciárias. Discordo também da recorrente ao afirmar que a responsabilidade decorreu do simples fato dos pretensos solidários responsáveis serem apenas administradores, pois, como já afirmado, ao longo de todo o processo, foi demonstrado o intuito fraudulento dos administradores da empresa, com a respectiva atração da responsabilidade tributária. Além do mais, para desarrazoar a recorrente em seus argumentos, tem-se a súmula CARF 172 que a desautoriza a questionar a responsabilidade de terceiros. Senão, veja-se a seguir, a transcrição da referida súmula: Súmula CARF 172 A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado. Considero também equivocada a recorrente quando a mesma afirma que sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais, pois, como já bem explanado, foi demonstrada uma série de atitudes engenhosas, cujo objetivo principal, foi a ocultação da verdade real das transações empresarias envolvidas, onde o objetivo principal seria a distribuição disfarçada de lucros, com a respectiva elisão tributária de contribuições previdenciárias. Fl. 2246DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 Senão, veja-se a seguir, trechos pertinentes do relatório fiscal, onde demonstra os motivos que levaram a autuação a crer que o objetivo principal da formação da empresa, seria um planejamento tributário abusivo: VII.2 - DA SUJEIÇÃO PASSIVA DOS PRETENSOS SÓCIOS DA AA Prima facie, cabe destacar que o presente Processo Administrativo Fiscal tem, na condição de responsável solidário pelas razões que serão expostas, o sujeito passivo relacionado no item 1.2 deste sob a alcunha "Responsável Tributário Específico". Feito o registro, é oportuno mencionar que os sócios da AA tornaram-se responsáveis solidários pelo crédito tributário, respeitados os quinhões diretamente relacionados a cada um deles, pelas razões a seguir descritas. Em primeiro lugar, caracteriza-se a solidariedade aqui imputada em função do que dispõe o artigo 124, I, CTN: ( ... ) Código Tributário Nacional (CTN); Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Parágrafo único, A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem. É natural se pensar na presença do interesse comum, na acepção jurídica, do termo, para os sócios da AA. A sociedade foi pensada e estruturada como uma solução para a remuneração de todos os sócios dessa pessoa jurídica, com claro proveito econômico de todos eles advindo do planejamento tributário abusivo perpetrado. Cada sócio, no que se refere ao seu quinhão, tem interesse hialino na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal: com efeito, esse fato gerador ocorre justamente em razão de seu labor profissional. Ao não considerá-lo base de incidência da obrigação tributária, o sócio recebe aquilo que lhe é devido sem qualquer desconto que ocorreria caso aquela quantia fosse tratada como remuneração (seja de contribuição providenciaria, seja de imposto de renda incidente sobre verbas remuneratorias). O beneficio de cada um com a situação que constitui o fato gerador é, pois, reluzente. Por conseguinte, e tomando-se emprestado os dizeres legais, a "situação que constitui o fato gerador" é indissociável, respeitados os quinhões, do labor de todo e qualquer sócio da AA. É oportuno mencionar que eles participaram ativamente do planejamento tributário sonegatório adotado, uma vez que todos optam por segregar o resultado de seu trabalho como verba indenizatória, anuindo expressamente com o modelo sonegatório engendrado. Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no Fl. 2247DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosféricamente superior em relação a essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais), enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil. Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada. sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub- capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada. Esse interesse comum, caracterizado por todo o fluxo das operações demonstrado nos autos, vem ao encontro dos ensinamentos contido na obra Código Tributário Anotado, publicado pela Escola Superior de Advocacia, OAB Paraná, na parte que coube à autora Betina Treiger Grupenmacher, onde a mesma, na página 343, cita Paulo de Barros Carvalho, conforme os trechos apresentados a seguir: A solidariedade está consagrada no artigo 124 e estabelece que podem ser o contribuinte e o responsável solidariamente instados ao pagamento do tributo afigurando-se possível que a totalidade da obrigação seja exigida de ambos, sendo indiferente a parcela com que contribuíram para a prática do fato gerador. 2. Paulo de Barros Carvalho ressalta que a solidariedade relativa à responsabilidade tributária distingue-se daquela decorrente do “consórcio” de mais de um sujeito na prática do fato gerador. 3 Segundo leciona, são duas as hipóteses de solidariedade no direito tributário. Uma é a que decorre da prática conjunta do fato gerador, cujos sujeitos têm interesse comum na sua realização e respondem conjuntamente pelo débito decorrente de sua prática. Nesta hipótese, o legislador que edita a regra-matriz de incidência está adstrito ao arquétipo constitucional do tributo para eleger os respectivos sujeitos passivos. A outra é a que decorre da inobservância da legislação tributária pelo contribuinte e que implica na transferência da responsabilidade a um sujeito, indiretamente relacionado ao fato gerador.4 e 5. 2 CF. Art. 121. Nota 4. Fl. 2248DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 3 Idem. 4 Assim se manifesta Paulo de Barros Carvalho acerca da solidariedade tributária: “Simplesmente em todas as hipóteses de responsabilidade solidária, veiculadas pelo Código Tributário Nacional, em que o coobrigado não foi escolhido no quadro da concretude fática, peculiar ao tributo, ele ingressa como tal por haver descumprido dever que lhe cabia observar. Pondere-se, contudo, que se falta ao legislador de um determinado tributo competência para colocar alguém na posição de sujeito passivo da respectiva obrigação tributária, ele pode legislar criando outras relações, de caráter administrativo, instituindo deveres e prescrevendo sanções. É justamente aqui que surgem os sujeitos solidários, estranhos ao acontecimento do fato jurídico-tributário. Integram outro vínculo jurídico, que nasceu por força de uma ocorrência tida como ilícita”. BARROS CARVALHO, Paulo. Curso de Direito Tributário. p. 398. 5 Cf. Artigo 121. Nota 4. Para que sejam refutadas as alegações da recorrente, além dos argumentos já apresentados por ocasião deste voto, analisar-se-á os seus insurgimentos à luz dos ensinamentos trazidos através de trechos do PARECER NORMATIVO COSITNº4,DE10 DE DEZEMBRO DE 2018, que discorre sobre as hipóteses legais de enquadramento da responsabilidade tributária, de acordo com o artigo 124 do Código Tributário Nacional: A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. ( ... ) A sujeição passiva decorrente de responsabilidade tributária (inciso II do parágrafo único do art. 121 do CTN) é tema sensível no ordenamento jurídico tributário. Sua regulação no CTN não foi precisa. Atualmente, a responsabilização tributária ocorre em regra, mas não necessariamente, em dois momentos: no lançamento tributário ou no redirecionamento da execução fiscal. Na primeira, a atuação é efetuada, em âmbito federal, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. É fundamental, assim, que no âmbito da administração tributária federal haja uniformidade nesta seara, em prol do princípio da segurança jurídica. A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de responsabilização tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra matriz de incidência tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da regra matriz de responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não obstante na substituição tributária a responsabilização já ocorrer automaticamente com o fato jurídico tributário). ( ...) A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico. Fl. 2249DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo). ( ... ) Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo deve ser com o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua como agente de retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os vínculos. Já na responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo com a pessoa está sempre presente, como se vê na lista das que podem ser responsabilizadas pelos arts. 134 e 135 do CTN. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta. ( ... ) Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo trecho de julgado do CARF: O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico, não devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de justiça" etc. O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui prova suficiente para aplicar a solidariedade. E também não é suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte, para que a solidariedade seja validamente estabelecida. Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele com a prática do ato ou atos Fl. 2250DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 que deram azo à relação jurídico tributária, é requisito fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com algum vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que neste parecer se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se denominou interesse jurídico, o que não é verdade. Em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de atos ilícitos, estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato jurídico esteve artificialmente escondida ou manipulada por determinadas pessoas. Não haveria, assim, propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há, isso sim, um vínculo que se torna jurídico, ao menos em âmbito tributário, no momento em que há a imputação de responsabilidade. ( ... ) Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). ( ... ) Cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador. Evasão fiscal. Atos que configuram crimes. Preliminarmente, esclareça-se um fato: não é qualquer ilícito que pode ensejar a responsabilidade solidária. Ela deve conter um elemento doloso a fim de manipular o fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa e consciente de ilícito com esse objetivo (12). Há, portanto, em seu antecedente a ocorrência do ato ilícito, que necessariamente implica também a comprovação de vínculo entre todos os sujeitos passivos solidários. 12 A situação aqui é distinta da responsabilidade tributária a que se refere o art. 135 do CTN, cuja configuração do ato ilícito pode se dar tanto por condutas dolosas como culposas, conforme consta do Parecer PGFN/CRJ/CAT/Nº55/2009: "A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve- se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina , a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa)." ( ... ) RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM. O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, Fl. 2251DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da interposição de pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade administrador e proprietário de fato da contribuinte, é de se manter sua responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. (16). 16 CARF, Acórdão nº 1401-002.654, Rel. Livia de Carli Germano, 12-6-18). Por conta de todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, entendo que não assiste razão à recorrente e ao responsável solidário, no sentido de que não sejam considerados os responsáveis solidários arrolados pela fiscalização. 1.17 – TAXA SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Em seu pedido final, caso não sejam atendidas as suas demandas, a contribuinte requer sucessivamente, que seja acolhida a tese subsidiária, aplicando-se a tributação com o afastamento da aplicação de SELIC à multa de ofício. Não cabe o afastamento da aplicação da taxa SELIC no cálculo da multa de ofício. Senão, veja-se a seguir, a súmula CARF nº 108, que trata do tema: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Ao final, a recorrente além de confirmar os requerimentos efetuados no decorrer de seu recurso, solicita também que seja aplicada a tributação apenas em relação aos valores distribuídos que excedera o capital social do sócio, ou ao que restar após a arbitração de pro labore. Também, no tocante a esta solicitação, entendo não ser possível o atendimento, haja vista a inadequação da contabilidade, que não elucidou corretamente os reais acontecimentos, denotando a falta de liquidez, confirmado pela legislação aplicada, em especial, o inciso II, do parágrafo 5º do artigo 201 do Decreto 3.048/99, onde menciona que a contribuição previdenciária da empresa deve ser os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Fl. 2252DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 2201-010.347 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720882/2020-91 Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, conheço dos presentes recursos voluntários, para NEGAR-LHES provimento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento aos recursos voluntários. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator Fl. 2253DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11070.902325/2013-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu May 04 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO. Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração.
Numero da decisão: 3201-010.409
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, que reconheciam apenas o direito à aplicação da Selic nos termos acima decidido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-010.371, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11070.721035/2014-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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INSUMOS. CONCEITO JURÍDICO. PRECEDENTE JUDICIAL. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo jurídico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou o conceito jurídico intermediário de insumo criado na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 do seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. Para gerar crédito e ser caracterizado como insumo, o dispêndio deve ser relevante e essencial à atividade econômica da empresa/indústria. AQUISIÇÃO DE BENS ATIVÁVEIS, PEÇAS E PARTES DE REPOSIÇÃO. CRÉDITO. PROPORÇÃO DA DEPRECIAÇÃO. UTILIZAÇÃO NA PRODUÇÃO. Itens ativáveis e suas partes e peças de reposição somente poderão gerar crédito se utilizados na produção, conforme previsão legal do inciso VI, Art. 3.º, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e jurisprudência deste Conselho. FRETES NA COMPRA DE INSUMOS COM ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. Nos moldes firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, se o frete em sí for relevante e essencial à atividade econômica do contribuinte, independentemente da alíquota do produto que o frete carregou, devem gerar o crédito. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS, APROVEITAMENTO. PERÍODO SUBSEQUENTE. POSSIBILIDADE. NÃO APROVEITAMENTO EM PERÍODOS ANTERIORES. É permitido o aproveitamento do crédito em períodos subsequentes, de forma extemporânea, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 90 23 25 /2 01 3- 44 Fl. 16636DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Vencidos os conselheiros Ricardo Sierra Fernandes e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, que reconheciam apenas o direito à aplicação da Selic nos termos acima decidido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3201- 010.371, de 23 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 11070.721035/2014-82, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Ana Paula Pedrosa Giglio, Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisário, Hélcio Lafeta Reis (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. A presente lide administrativa fiscal tem como objeto o julgamento do Recurso Voluntário, apresentado em face de decisão de primeira instância proferida no âmbito da DRJ, que decidiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade, apresentada em defesa do créditos glosados no despacho decisório. Trata-se de Manifestação de Inconformidade apresentada contra o Despacho Decisório emitido pela DRF, o qual deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento encaminhado pelo recorrente, relativo ao saldo credor de PIS não-cumulativos, Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012. O contribuinte apresentou, tempestivamente, sua Manifestação de Inconformidade, na qual, após uma breve descrição dos fatos, alega, em síntese: - Sobre a glosa referente ao frete na aquisição de leite in natura, contesta a interpretação da Autoridade Fiscal, que seria literal e restritiva. Sustenta que quando o adquirente arca com o pagamento do transportador, poderia se apropriar do crédito integral de PIS e de Cofins incidente sobre esse serviço de transporte, mesmo que a mercadoria tenha sido Fl. 16637DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 vendida com tributação suspensa ou alíquota zero. Reclama que a fiscalização pretende estender o crédito presumido sobre um produto amparado pela suspensão para um serviço de frete tributado à alíquota integral do PIS e da Cofins. Discorda comentando que insumo e frete são dissociáveis, tendo direito ao crédito com alíquota integral. Cita a Solução de Consulta nº 61, de 13 de março de 2013, proferida pela SRF na 8ª Região Fiscal, bem como jurisprudência do CARF para amparar seu entendimento. Aponta que os arts. 280 e 290 do RIR/99 determinariam que o frete deve integrar o custo de aquisição, mas que em nenhum momento prevêem que se aplicaria a mesma alíquota da aquisição da mercadoria. Entende que a contratação do serviço de transporte é independente à compra dos insumos. Afirma que não se trataria de um simples frete, mas sim de uma etapa integrante de seu processo produtivo, a qual seria indispensável e essencial para a consecução de seu objeto social, portanto, teria direito a crédito nos termos do Art. 3º, inciso II das Leis nºs 10.833/03 e 10.637/02. Alega que apenas a aquisição do leite in natura ocorreria com suspensão de PIS e COFINS, mas a prestação de serviço de frete seria tributada pelo PIS e pela COFINS, logo, por corolário, geraria direito ao creditamento das despesas incorridas com os fretes daqueles insumos. Novamente, cita e transcreve Solução de Consulta e jurisprudência do CARF para amparar suas considerações. Informa, ainda, que contratava a empresa Terminal Marítimo Flogiatto S/A (TERMASA) até 31/10/2013, passando depois a contratação direta dos transportadores sem a intermediação da TERMASA. Apresenta detalhado fluxograma das operações de captação de leite, informa que todo o processo de coleta do leite in natura, desde o produtor rural, passando pelos postos de resfriamento, até a indústria, seria fiscalizado e auditado pelo MAPA, anexa conhecimentos de transporte e conclui pela legitimidade do creditamento de tais despesas incorridas ao tomar os serviços de transporte. - Quanto à glosa de créditos apurados sobre aquisições de bens do ativo imobilizado e equipamento, no caso, tanques isotérmicos utilizados nos caminhões que transportam o leite dos produtores até a cooperativa, contesta o entendimento da fiscalização que motivou a glosa pelo fato do contribuinte não ter caminhões, logo tais ativos imobilizados não seriam aplicados na sua indústria, eis que alugado para transportes efetuados por terceiros. Esclarece que se trataria de uma determinação especificada pelo Ministério da Agricultura Abastecimento e Pecuária (MAPA) para a realização desse tipo transporte. Junta fotos e notas fiscais de aquisição dos tanques, bem como reproduz alguns trechos dos respectivos contratos de transporte. Alega que estes tanques isotérmicos seriam cedidos em contratos de comodato aos transportadores, exclusivamente para tal finalidade. Traz fotos da operação e dos caminhões com esses tanques isotérmicos. Acrescenta que somente tomou crédito de tanques que foram adquiridos diretamente da indústria e tributados de PIS e COFINS e, portanto, gerariam direito a credito de PIS e COFINS. - Sobre a glosa efetivada nos ajustes positivos da DACON de janeiro de 2012, sustenta que os bens destinados a limpeza do setor industrial e higienização de vestimentas seriam insumos essenciais ao processo produtivo, bem como também seria possível a tomada de créditos extemporâneos. Acrescenta que se não utilizou o campo correto da DACON para informar esses créditos, trataria-se de um mero erro de preenchimento. - Sobre a totalidade dos insumos glosados, discorre a respeito do conceito de insumo que gera o direito aos créditos de PIS e COFINS na modalidade não-cumulativa, onde contesta o entendimento disposto nas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004, as quais interpretariam o termo "insumos" em sentido estrito, amoldando-o à forma prevista no Regulamento do IPI. Destaca que todos os itens glosados no Despacho Decisório encontrariam-se perfeitamente enquadrados conforme a concepção de insumo e de custos e despesas necessárias ao processo produtivo, pois se tratariam de insumos extremamente vinculados e essenciais ao exercício da sua atividade econômica Fl. 16638DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 com o objetivo de obter receita, de modo que também se subsumem ao critério da essencialidade. Recentemente invocado pela 3a Turma do Conselho Superior de Recursos Fiscais. Cita, também, outro entendimento levantado pelo próprio CARF, de que os custos e despesas necessários para a atividade produtiva também devem ser albergados pelo conceito de insumo na Contribuição ao PIS e à COFINS, na forma dos arts. 291 e 299 do RIR/99. Afirma que se devem considerar como insumos todos os bens, serviços, custos e despesas necessários à "obtenção de receita". De acordo com essa concepção, o insumo poderia integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento do fator de produção, entendimento que teria sido chancelado na esfera judicial, por meio do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região. - Sobre a glosa relativa às aquisições de produtos destinados à limpeza do setor industrial, ressalta que as mesmas são regidas pela Resolução nº 10 do MAPA, a qual estabeleceria um Programa de Procedimentos Padrão de Higiene Operacional (PPHO), transcreve alguns trechos desta Resolução. Para se adequar à estas normas, informa que se utiliza de método de limpeza e higienização chamado Clean in Place - CIP - baseado na limpeza interna, de uma peça ou equipamento, sem relocação ou desmontagem. Essa operação de limpeza seria a última etapa de um ciclo de processo não estéril, sendo esta limpeza fator importante para assegurar a qualidade do seu produto manufaturado. Nesse processo de limpeza seriam utilizados produtos químicos como os citados ácido nítrico e soda cáustica. Discorre mais sobre tal processo, inclusive com fotos. Defende tais despesas como essenciais para a manutenção do seu processo produtivo. - Sobre a glosa relativa às despesas com higienização de vestimentas, reitera as argumentações do item anterior, uma vez que o MAPA, através da resolução n° 10, de 22 de maio de 2003, e Instrução Normativa 62, também exigiria o cumprimento de normas sobre a necessidade de higienização das vestimentas, conforme estabelecido nos padrões PPHO. Detalha as diversas vestimentas utilizadas em cada setor da produção, inclusive com fotografias, e aponta que tal serviço de higienização das vestimentas se aplicaria não apenas à proteção dos empregados, mas, especialmente, teriam como finalidade evitar a contaminação do Leite, para que o produto possa ser industrializado e comercializado. Cita jurisprudência da Câmara Superior da 3a Seção do CARF, que ao apreciar especificamente se as vestimentas utilizadas pela empresa poderiam ser consideradas como insumos, referiu que a vestimenta seria necessária para o funcionamento da empresa, pois exigida pela vigilância sanitária para uso pelos trabalhadores. Conclui então que o serviço de lavanderia das vestimentas se enquadraria no conceito de insumo trazido pelo proprio CARF, pois essenciais para a manutenção do seu processo produtivo, bem como se subsumem ao conceito de insumo previsto no art. 3º, inciso II da Lei n° 10.637/02 e da Lei n° 10.833/03 e no art. 8º, inciso I, alínea "b", § 4º, inciso I, alínea "a", da IN/SRFB n° 404/2004. - Sobre a glosa relativa às despesas com os serviços de industrialização e resfriamento dos 4 anos anteriores a 2012, contesta o fundamento da fiscalização, de que se tratariam de créditos extemporâneos, o que, supostamente, impediria seu creditamento a destempo. Destaca que não haveria no relatório fiscal nenhum questionamento se os referidos serviços se enquadrariam no conceito de insumo, a motivação da fiscalização neste ponto seria exclusivamente com relação ao fato de serem créditos extemporâneos. Sustenta que o disposto na legislação própria do PIS e da COFINS (Art. 3º, §4º da Lei n° 10.637/02 e da Lei n° 10.833/03) seria cristalino no sentido da possibilidade de autorizar a adjudicação de créditos extemporâneos, quando autoriza que "o credito não aproveitado em determinado mês, poderá sê-lo nos meses subseqüentes". Ainda, segundo se poderia depreender das perguntas 59 e 60 da seção das perguntas freqüentes do EFD, publicadas no sitio da Receita Federal do Brasil, existiria a possibilidade de Fl. 16639DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 adjudicação de créditos extemporâneos. Cita, também, jurisprudência do CARF, bem como Soluções de Consulta versando sobre créditos extemporâneos das contribuições em foco, publicadas no sitio da RFB na "internet", que evidenciariam que a prática do creditamento extemporâneo seria autorizada. Salienta que realizou o aproveitamento dos créditos extemporâneos escriturando os créditos na DACON tão somente dos créditos originários dos 5 (cinco) anos anteriores ao creditamento, observando os termos estabelecidos no artigo 168 do Código Tributário Nacional - CTN, que assim dispõe: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos". Traz jurisprudência do Superior Tribunal de Justica (STJ) no sentido da possibilidade do crédito extemporâneo dos últimos 5 (cinco) anos. Conclui então, que o procedimento adotado, de solicitar o ressarcimento de créditos de PIS e COFINS de forma extemporânea, mas respeitando o prazo decadencial, esta correto. Desta forma, requer o afastamento da presente glosa. - Sobre o erro de preenchimento do DACON, contesta a fiscalização que efetivou a glosa com o argumento de que o campo utilizado para informar os registros dos créditos estaria equivocado, pois entende que tal procedimento apenas poderia ser compreendido como mero erro de preenchimento na DACON, no entanto, jamais poderia afetar a legitimidade do credito e inviabilizar o seu ressarcimento. Reclama que a fiscalização teria deixado de verificar a verdade material do caso em apreço, ao desconsiderar o fato que o crédito utilizado seria legítimo, válido e existente, assim estaria privilegiando a "forma", em detrimento da "substancia". Sustenta que o ato administrativo deve ser revestido não só de legalidade, mas de razoabilidade e proporcionalidade. Cita jurisprudência do CARF e conclui que não apenas em respeito da verdade material, mas também em observância dos princípios da moralidade e da eficiência administrativa consagrados no art. 37 da Constituição da Republica, seria razoável e proporcional que o Despacho Decisório recorrido fosse integralmente reformado, para o fim de que o creditório pleiteado seja totalmente reconhecido e, por conseguinte, homologadas as compensações vinculadas. - Reclama que teria direito à correção monetária pela Taxa Selic dos créditos não reconhecidos pelo Despacho Decisório, acusando a Administração Pública de locupletamento pela não correção do seu valor a ressarcir. Nesse sentido, cita a Súmula nº 411 do STJ, a qual diz ser devida a correção monetária para creditamento de IPI, quando houver oposição ilegítima do Fisco. Dessa forma, requer à correção monetária dos seus créditos pela Taxa Selic do termo inicial da data do pedido de ressarcimento em apreço. - Protesta pela juntada posterior de documentos à sua presente manifestação de inconformidade e requer o recebimento de sua manifestação de inconformidade, para que seja ordenada de imediato a reforma do Despacho Decisório combatido, para o fim do deferimento total dos créditos pleiteados, devidamente acrescidos pela taxa Selic desde a data da transmissão dos pedidos de ressarcimento, homologando as compensações vinculadas ao crédito face à total comprovação da legitimidade dos mesmos. - Requer, outrossim, a possibilidade de juntar outros documentos que corroborem com a comprovação dos créditos pleiteados, durante o trâmite do presente processo administrativo, bem como, caso esse órgão de julgamento entenda necessário, seja determinada diligência fiscal, tudo para comprovar os fatos descritos ou pra contraditar as alegações que eventualmente sejam feitas. Posteriormente a apresentação dessa manifestação, o contribuinte solicitou a juntada de diversos documentos, em uma nova manifestação de inconformidade: Notas de transporte, planilhas de controle de fretes de captação de leite in natura, relação de produtores, notas fiscais de ácido nítrico e hidróxido de sódio, planilha de Fl. 16640DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 controle de tanques rodoviários, notas de serviços de lavanderia e informações do Serviço de Inspeção Federal. Na sequência requer que sejam acolhidos esses seus novos fundamentos a fim de reformar o Despacho Decisório combatido, deferindo-se totalmente os créditos pleiteados acrescidos da Taxa Selic, e homologando-se as compensações vinculadas ao crédito face a sua comprovação de legitimidade. A ementa da mencionada decisão de primeira instância foi publicada com o seguinte conteúdo e resultado de julgamento, em síntese: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 CONCEITO DE INSUMOS. RESP Nº 1.221.170 DO STJ. O conceito de insumos para fins de creditamento do PIS e da Cofins deve se fundamentar no REsp nº 1.221.170 do STJ, o qual foi tratado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO. A prova documental deve ser apresentada junto com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior, ou a prova refira-se a fato superveniente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Após o protocolo do Recurso Voluntário, que reforçou as argumentações da Impugnação e esclareceu pontos levantados na decisão da delegacia, os autos foram devidamente distribuídos e pautados. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conforme a legislação, o Direito Tributário, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros Titulares, conforme Portaria de Recondução e Regimento Interno, apresenta-se este voto. Fl. 16641DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 Por conter matéria desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Da análise do processo, verifica-se que o centro da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não- cumulativo e também a consequente análise sobre o conceito jurídico de insumos, dentro desta sistemática. De forma majoritária este Conselho segue a posição intermediária entre aquela restritiva, que tem como referência a IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, antigamente adotada pela Receita Federal e aquela totalmente flexível, adotada por parte contribuintes, posição que aceitaria na base de cálculo dos créditos das contribuições todas as despesas e aquisições realizadas, porque estariam incluídas no conceito de insumo. Tal discussão retrata, em parte, a presente lide administrativa. No regime não cumulativo das contribuições, o conceito jurídico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. No mencionado julgamento, o Superior Tribunal de Justiça determinou expressamente a ilegalidade das IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, que limitavam a hipótese de aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não- cumulativos aos casos em que os dispêndios eram realizados nas aquisições de bens que sofriam desgaste e eram utilizados somente e diretamente na produção. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento dessa matéria, definir quais produtos e serviços estão sendo pleiteados, identificar a relevância, essencialidade e em qual momento e fase do processo produtivo e das atividades da empresa estão vinculados. Analisar a matéria sem considerar a atividade econômica do contribuinte pode equivaler à aplicação da ilegal exigência constante nas mencionadas instruções normativas e pode configurar a não observância dos entendimentos firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ. O espaço hermenêutico, diante do voto vencedor da Ministra Regina Helena Costa ao mencionar expressamente a atividade econômica do contribuinte, é limitado. Cadastrado sob o n.º 779 no sistema dos julgamentos repetitivos, o voto vencedor fixou as seguintes teses: “É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.” “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de Fl. 16642DF CARF MF Original http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/?pesquisarPlurais=on&pesquisarSinonimos=on http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10637.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.833.htm Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” Ou seja, para fins jurídicos de aproveitamento de crédito e interpretação do conceito de insumos, somente o voto vencedor que fixou as teses é o voto que pode ser levado em consideração na leitura do Acórdão do REsp 1.221.170 / STJ. Na obra 1 que escrevi em 2021 a respeito do tema, tratei das correntes hermenêuticas relacionadas à mencionada decisão do STJ: “As jurisprudências de ambos os poderes ganharam corpo, até que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso repetitivo (nos termos dos Art. 1.036 e seguintes do CPC), no julgamento do REsp 1.221.170/PR, também adotou um conceito médio de insumo e delimitou as seguintes teses, resumidas nos trechos selecionados e transcritos a seguir: "EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no Art. 3.º, II, da Lei n.º 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do Art. 543-C do CPC/1973 (Arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e 1 “Aproveitamento de Crédito de Pis e Cofins Não-cumulativos Sobre os Dispêndios Realizados nas Aquisições de “Insumos Pandêmicos”. Lima, Pedro Rinaldi de Oliveira. BB Editora. 2021. Fl. 16643DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Para entender os demais conceitos que foram adicionados por este julgamento do STJ ao histórico desta matéria, como o conceito de essencialidade e relevância, é vital que o voto da ministra Regina Helena Costa, o voto vencedor, seja lido e analisado com detalhes. Segue um dos trechos do voto da ministra que merece destaque para o melhor entendimento da questão: “(...).Essencialidade -considera-se o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência;Relevância - considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço.(...).” (negritado pelo autor do presente artigo) O julgamento do REsp 1.221.170/PR, por possuir um conceito médio de insumo, ao fim, nada mais fez do que confirmar o entendimento majoritário que foi criado e sedimentado, de forma pioneira, no âmbito do CARF. Apesar de existir uma minoritária dúvida a respeito, a interpretação do julgamento em comparação com a jurisprudência do CARF e em comparação com alguns dos precedentes do Poder Judiciário, assim como em consideração ao que foi disposto na legislação e em suas exposições de motivos, é possível concluir que o STJ confirmou a tese intermediária dos insumos, em moldes muito semelhantes aos moldes criados pela jurisprudência do CARF. Não existem diferenças vitais que comprometam o entendimento adotado pelo CARF ou pelo Poder Judiciário a respeito da posição intermediária. O que realmente mudou com o julgamento foi a obrigatoriedade de aplicar o conceito intermediário de insumo, de forma que aquela linha minoritária de conselheiros do CARF e juízes do Poder Judiciário que ainda defendiam a tese mais restrita ou a tese mais ampla do insumo passaram a curvar seus entendimentos para atender e respeitar o conceito intermediário. O julgamento em sede de recurso repetitivo possui o objetivo de concretizar os princípios da celeridade na tramitação de processos, da isonomia de tratamento às partes processuais e da segurança jurídica e vincula o Poder Judiciário, assim como possui aplicação obrigatória no conselho, conforme Art. 62 de seu Regimento Interno, que determina o seguinte: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos Arts. 543-B e 543-C da Lei n.º 5.869, de 1973, ou dos Arts. 1.036 a 1.041 da Lei n.º 13.105, de 2015 - Fl. 16644DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF n.º 152, de 2016)” Ainda que a mencionada decisão não tenha transitado em julgado e que o STF ainda não tenha apreciado a questão, é prático lembrar que o Poder Público tem o dever e a permissão para aplicar o entendimento consubstanciado no julgamento do REsp1.221.170/PR.” Ancorada nas Leis 10.833/03 e 10.637/02, a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não-cumulativo vai além do conceito jurídico de insumos, razão pela qual este voto irá abordar os grupos de glosas de forma separada e específica, com base na legislação e nos precedentes administrativos fiscais e judiciais mencionados. Conforme intepretação sistêmica do que foi disposto no artigos 16, §6.º e 29 do Decreto 70.235/72, Art. 2.º, caput, inciso XII e Art. 38 e 64 da Lei 9.784/99, Art. 112, 113, 142 e 149 do CTN, a verdade material deve ser buscada no processo administrativo fiscal. - ERRO NO PREENCHIMENTO DO DACON; O contribuinte alegou que houve erro no preenchimento do Dacon, situação que influenciaria nos valores das glosas, contudo, como apontado na decisão a quo, a alegação é genérica e desacompanhada de detalhes e de liquidez: “Erro no preenchimento do DACON Conforme destaca a fiscalização, o recorrente apresentou DACON de janeiro de 2012 com ajuste positivo na apuração dos créditos, apresentou também uma planilha auxiliar onde tenta embasar a apuração desses créditos, "ajustes positivos", em notas fiscais emitidas entre novembro de 2008 e dezembro de 2011, portanto fora do mês da aquisição desses bens, sendo que algumas dessas notas nem constam no arquivo do pedido de ressarcimento transmitido pelo contribuinte. No arquivo de notas fiscais transmitidos com o PER/DCOMP consta que o CST COFINS dessas aquisições é o 70 (sem direito a crédito) ou 99 (outros) e ainda foi informado que na maioria dos casos a alíquota do PIS e da COFINS é zero. Por sua vez, o recurso em nenhum momento contesta as observações acima, apenas se limita a tecer considerações diversas, alegando se tratar de mero equívoco de preenchimento, onde reclama pela verdade material, razoabilidade e proporcionalidade. Contudo, não procura esclarecer, p.ex., o motivo porque algumas das notas fiscais, relacionadas nos seus arquivos transmitidos, apresentam o CST (Código de Situação Tributária) COFINS dessas aquisições como sendo 70 (sem direito a crédito) ou 99 (outros), ou ainda ter informado que na maioria dos casos a alíquota do PIS e da COFINS é zero. Neste sentido, em que pese a inconformidade do recorrente, entendo como correto o procedimento fiscal, devendo serem mantidas as respectivas glosas até que o contribuinte de fato esclareça as razões dos equívocos apontados no preenchimento do DACON.” Fl. 16645DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 Com base nas mesmas razões expostas acima, a alegação de erro no preenchimento do Dacon não merece provimento. - FRETES DE LEITE IN NATURA. Com base no Art. 3.º das Leis 10.833/03 e 10.637/02 e no conceito intermediário de insumo, em regra geral, o crédito pode ser aproveitado sobre os dispêndios com fretes. Com relação aos fretes de lei in natura, apesar de serem fretes incorridos sobre produtos com alíquota zero, esta turma firmou o recente entendimento de que o dispêndios com frete não estão vinculado à alíquota do produto que carrega, somente à atividade da empresa e à essencialidade e relevância do frete em si. Assim, se o frete carregou produto que participa do processo produtivo e contribui com a atividade da empresa, não importa se sua alíquota era zero ou não, importa somente se o frete era relevante e essencial para a realização das atividades e se os fretes em si sofreram a incidência das contribuições em etapa anterior. Dessa forma, o crédito sobre os dispêndios realizados com fretes nas aquisições de insumos não-tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos objetivos da legislação, como terem sido pagos à empresa nacional, serem essenciais e relevantes e terem sofrido incidência das contribuições em etapa anterior, devem ser permitidos. Vota-se para que seja dado provimento à este tópico, para reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero), desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados. - ATIVO IMOBILIZADO. O inciso VI, do Art. 3.º das Leis 10.833/03 e 10.637/02 determina de forma expressa que o crédito sobre o ativo imobilizado somente é permitido nas aquisição de máquinas e equipamentos utilizados na produção, conforme reproduzido a seguir: “Art. 3oDo valor apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:Produção de efeito(Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005).” Fl. 16646DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 Como apontado pela fiscalização e não demonstrado o contrário, por parte do contribuinte, os tanques isotérmicos utilizados nos caminhões que transportam o leite dos produtores até a indústria cooperativa, não são utilizados na produção e, por essa razão, tais dispêndios não podem gerar crédito. Diante do exposto, a glosa deve ser mantida. - SERVIÇOS DE INDUSTRIALIZAÇÃO E RESFRIAMENTO. É incontroverso nos autos que os serviços de industrialização e resfriamento são essenciais e relevantes ao cumprimento da atividade econômica do contribuinte. Contudo, a glosa continuou mantida após a decisão de primeira instância com base em dois fundamentos: a extemporaneidade do aproveitamento do crédito e a escrituração tardia dos créditos. Segundo consta no Acórdão recorrido, o contribuinte apresentou seu DACON de janeiro de 2012 com "ajustes positivos" na apuração de créditos relativos à notas fiscais emitidas entre novembro de 2008 e dezembro de 2011. Nas palavras do Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, emérito colega nesta turma de julgamento, é importante citar precedente que permitiu o aproveitamento de créditos extemporâneos, para contextualizar o presente voto, conforme segue: "1 – Direito de aproveitamento de créditos extemporâneos As leis que tratam do ressarcimento/compensação de Pis e Cofins sempre se referem ao saldo credor acumulado no trimestre, por exemplo, art. 5º, §2º da Lei 10.637/20021 e art. 6º, §2º da Lei 10.833/20032, além do caput do art. 16 da Lei 11.116/20053. No entanto, não há, nesses dispositivos, qualquer vedação a que créditos extemporâneos, não utilizados no período de competência, possam ser apropriados em período posterior, compondo o saldo credor desse trimestre posterior. Com efeito, o §4º do artigo 3º das Leis 10/637/2002 e 10.833/20034 permite essa compreensão. Na expressão do §4º, não há limitação de trimestre. O que se entende dessa legislação é que o pedido de ressarcimento deve ser trimestral, o que veda o pedido mensal ou anual. Mas nada impede que, num determinado trimestre, seja apropriado crédito de período anterior não aproveitado. Tal circunstância não causa nenhum prejuízo à Fazenda, posto que não há atualização financeira do crédito aproveitado tardiamente. Para além das vedações materiais do crédito – sua natureza legal para fins de direito de creditamento e respectivas comprovações as vedações procedimentais para o crédito extemporâneo, são de que não sejam aproveitados em duplicidade, o que deve ser foco do trabalho fiscal, que se respeitem o prazo prescricional, e sejam formulados em PER/DCOMP. Observo que nem mesmo as instruções normativas da Receita Federal expressam a exigência de que o crédito extemporâneo deva ser objeto de PER/DCOMP do Fl. 16647DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 próprio período de competência. O comando do §9º da IN 600/2005, já transcrito, é de que o pedido se vincule ao saldo do trimestre, não vedando que o saldo do trimestre contenha créditos anteriores ao trimestre, não registrados por equívoco. O que vejo, nas exigências normativas, são de que o pedido seja trimestral, como é formatado o próprio programa gerador do PER/DCOMP. Portanto, afasto as glosas que tenham como único fundamento a extemporaneidade de aproveitamento. No mesmo sentido, cito precedentes do Carf: 3302002.674, 3403001.935, 3401001.577, e 9303004.562." De acordo com o precedente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes. Mas a premissa acima aplica-se parcialmente à este caso, uma vez que não está comprovado nos autos se os créditos foram aproveitados anteriormente ou não. Tal comprovação é necessária para evitar o duplo aproveitamento do mesmo crédito em períodos diferentes. Diante do exposto, deve ser dado provimento parcial aos créditos extemporâneos de serviços de industrialização e resfriamento, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. - MATERIAL DE LIMPEZA E HIGIENIZAÇÃO DE VESTIMENTAS. Nos mesmos moldes do capítulo anterior deste voto, não há controvérsia sobre a essencialidade e relevância dos dispêndios realizados nas aquisições de materiais de limpeza e higienização de vestimentas, pois o principal fundamento da glosa é a extemporaneidade do crédito. De acordo com o precedente citado anteriormente, ficou evidente que o crédito pode ser aproveitado se a glosa ocorreu unicamente em razão do crédito ser extemporâneo. Esta é a interpretação majoritária neste Conselho a respeito do § 4° do art. 3° das leis 10637/02 e 10.833/03, que é claro ao dispor que o crédito não aproveitado em determinado mês poderá ser aproveitado nos meses subsequentes. Mas a premissa acima aplica-se parcialmente à este caso, uma vez que não está comprovado nos autos se os créditos foram aproveitados anteriormente ou não. Tal comprovação é necessária para evitar o duplo aproveitamento do mesmo crédito em períodos diferentes. Diante disso, deve ser dado provimento parcial aos créditos extemporâneos de materiais de limpeza e higienização de vestimentas, desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração. Fl. 16648DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 - CORREÇÃO PELA SELIC. A aplicação da taxa Selic na correção dos créditos de Pis e Cofins não- cumulativos não era permitida, conforme havia sido disposto na Súmula Carf n.º 125. Contudo, tal súmula foi revogada, com base no entendimento firmado no julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ. Segue a reprodução da Portaria que revogou a súmula: “CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PORTARIA CARF/ME Nº 8.451, DE 22 DE SETEMBRO DE 2022 Revoga a Súmula CARF nº 125. O PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, no uso da atribuição que lhe confere o § 4º do art. 74 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e considerando o que consta do Recurso Especial nº 1.767.945/PR e da Nota Técnica SEI n° 42950/2022/ME, integrante dos autos do Processo SEI nº 15169.100277/2022-18, resolve: Art. 1º Fica revogada a Súmula CARF nº 125. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA” Uma vez cancelada, a Súmula perdeu sua validade e, consequentemente, a matéria deve ser analisada. O julgamento do REsp 1.767.945 PR/STJ, em sede de recurso repetitivo, por sua vez, estabeleceu que os créditos devem ser corrigidos mediante a aplicação da taxa Selic, a partir do 360º dia, a contar da apresentação do pedido, conforme pode ser observado na sua ementa, reproduzida a seguir: “TRIBUTÁRIO. REPETITIVO. TEMA 1.003/STJ. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO ALEGADAMENTE OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE AO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. RECURSO JULGADO PELO RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, a respeito de créditos escriturais, derivados do princípio da não cumulatividade, firmou as seguintes diretrizes: (a) "A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal" (REsp 1.035.847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009 - Tema 164/STJ); (b) "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco" (Súmula 411/STJ); Fl. 16649DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 e (c) "Tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07)" (REsp 1.138.206/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/09/2010 - Temas 269 e 270/STJ). 2. Consoante decisão de afetação ao rito dos repetitivos, a presente controvérsia cinge-se à "Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007". 3. A atualização monetária, nos pedidos de ressarcimento, não poderá ter por termo inicial data anterior ao término do prazo de 360 dias, lapso legalmente concedido ao Fisco para a apreciação e análise da postulação administrativa do contribuinte. Efetivamente, não se configuraria adequado admitir que a Fazenda, já no dia seguinte à apresentação do pleito, ou seja, sem o mais mínimo traço de mora, devesse arcar com a incidência da correção monetária, sob o argumento de estar opondo "resistência ilegítima" (a que alude a Súmula 411/STJ). Ora, nenhuma oposição ilegítima se poderá identificar na conduta do Fisco em servir-se, na integralidade, do interregno de 360 dias para apreciar a pretensão ressarcitória do contribuinte. 4. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente tem lugar somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. 5. Precedentes: EREsp 1.461.607/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 1º/10/2018; AgInt no REsp 1.239.682/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/12/2018; AgInt no REsp 1.737.910/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/11/2018; AgRg no REsp 1.282.563/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/11/2018; AgInt no REsp 1.724.876/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 07/11/2018; AgInt nos EDcl nos EREsp 1.465.567/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 06/11/2018; AgInt no REsp 1.665.950/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2018; AgInt no AREsp 1.249.510/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/09/2018; REsp 1.722.500/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2018; AgInt no REsp 1.697.395/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/08/2018; e AgInt no REsp 1.229.108/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2018. 6. TESE FIRMADA: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)". 7. Resolução do caso concreto: recurso especial da Fazenda Nacional provido.” A partir do julgamento desse recurso especial, a tese 1003 foi firmada com o seguinte conteúdo: “O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007).” Fl. 16650DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-010.409 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11070.902325/2013-44 Por força do Art. 62 do Anexo II do RICARF, as decisões proferidas no STJ sob a sistemática de recurso repetitivo devem ser aplicadas no julgamento deste conselho que tratem da mesma matéria. Diante do exposto, voto por acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para (i) reverter as glosas sobre os fretes de leite in natura (fretes nas aquisições de insumos não tributados, isentos ou com alíquota zero, desde que observados os demais requisitos da lei, como terem sido tais fretes adquiridos junto a pessoas jurídicas domiciliadas no País e terem sido tributados), (ii) reverter parcialmente as glosas sobre os créditos extemporâneos (de serviços de industrialização e resfriamento e materiais de limpeza e higienização de vestimentas), desde que devidamente comprovados e não aproveitados em outros períodos de apuração, (iii) acolher a aplicação da taxa Selic a partir do 360º dia a contar da apresentação do pedido, de acordo com decisão do STJ submetida à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.767.945), em conformidade com o cancelamento da súmula CARF nº 125. (assinado digitalmente) Hélcio Lafeta Reis – Presidente Redator Fl. 16651DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11128.005696/2010-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue May 02 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2008 PENALIDADE POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES. AGÊNCIAS MARÍTIMAS. CONDIÇÃO DE MANDATÁRIA DO TRANSPORTADOR. As agências marítimas na figura de mandatárias, são responsáveis na prestação de informações da carga no Sistema/Siscomex Carga nos prazos estabelecidos nas leis vigentes, sob pena de multa do art. 107 da Lei nº 10.833/03. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÚMULA CARF N. 185. Há responsabilidade solidária entre o representante do transportador estrangeiro em solo nacional (agência marítima) e o transportador, segundo disciplinado expressamente no artigo 32, parágrafo único, inciso II, do Decreto-Lei nº 37/1966 e na IN RFB nº 800/2007.
Numero da decisão: 3401-011.555
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.553, de 22 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 10280.723098/2011-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Nome do relator: ARNALDO DIEFENTHAELER DORNELLES
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.553, de 22 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 10280.723098/2011-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).

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AGÊNCIAS MARÍTIMAS. CONDIÇÃO DE MANDATÁRIA DO TRANSPORTADOR. As agências marítimas na figura de mandatárias, são responsáveis na prestação de informações da carga no Sistema/Siscomex Carga nos prazos estabelecidos nas leis vigentes, sob pena de multa do art. 107 da Lei nº 10.833/03. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÚMULA CARF N. 185. Há responsabilidade solidária entre o representante do transportador estrangeiro em solo nacional (agência marítima) e o transportador, segundo disciplinado expressamente no artigo 32, parágrafo único, inciso II, do Decreto-Lei nº 37/1966 e na IN RFB nº 800/2007. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-011.553, de 22 de março de 2023, prolatado no julgamento do processo 10280.723098/2011-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 56 96 /2 01 0- 21 Fl. 89DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-011.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005696/2010-21 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003, pela falta de prestação de informações sobre operações dentro do prazo estabelecido na legislação pertinente. Devidamente cientificada, a interessada alegou em sua impugnação: i) aplicação da penalidade punível com multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para cada Manifesto e não por veículo, em desobediência ao disposto na alínea "e", do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03, torna nula a peça fiscal; ii) quanto a figurar corno transportador responsável no Siscomex Carga, esta qualificação deve-se a uma imposição do sistema, já que não há no próprio sistema forma da Impugnante figurar como agente de navegação que é a sua natureza; iii) a Impugnante não se encontra arrolada como interveniente, dentre as pessoas citadas pelo art. 76, §2°, da Lei 10.833/03, e, nem tampouco, pode ser arrolada como interveniente na condição de qualquer outra pessoa que tenha relação, direta ou indireta, com a operação de comércio exterior, já que para fins de aplicação da legislação tributária a Impugnante deveria ser citada expressamente como interveniente; iv) a ocorrência de denúncia espontânea; v) à Impugnante também não pode ser cominada a penalidade, pois, como agente de navegação, não reveste a condição de empresa de transporte internacional e nem é prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta ou agente de carga; vi) não procede o ato administrativo do lançamento que imputa sujeição passiva sem carrear aos autos prova dessa condição. Ao analisar tais argumentos, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento0no Rio de Janeiro (RJ) julgou a impugnação improcedente, sob os seguintes fundamentos principais, cujo acórdão dispensou a ementa: De outra feita, qualquer alegação acerca de ausência de tipicidade e motivação também devem cair por terra, ou mesmo sobre ilegitimidade passiva ou mesmo de requerimento de relevação de penalidade, pois em nenhum dos casos há coaduação com o que se verifica dos autos, eis que o controle das importações deve ser feito pela autoridade aduaneira e seus prazos precisam ser cumpridos, até porque as multas nesses casos são aplicadas exatamente pelo fato de não possuir condições de realizar o efetivo controle se os prazos deixarem de ser cumpridos, no que toca, em especial, aos lançamentos extemporâneos dos conhecimentos eletrônicos, seja house, seja mercante ou do próprio manifesto em si. Senão vejamos. ... Fl. 90DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-011.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005696/2010-21 Corroborando esse entendimento, o tipo infracional em que se enquadra a conduta da autuada dispõe expressamente que ele se aplica ao agente de carga, como se pode constatar da leitura do art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, a seguir reproduzido: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-aporta, ou ao agente de carga; e (Destaques não constam no original.) A autuada era responsável pela desconsolidação da carga, conforme informou a fiscalização, aspecto que não foi contestado pela impugnante. Dessa forma, cabia a ela emitir os conhecimentos eletrônicos referentes às cargas. O caso ora apreciado diz respeito à importação de cargas consolidadas, as quais são acobertadas por documentação própria, cujos dados devem ser informados de forma individualizada para a geração dos respectivos conhecimentos/manifestos eletrônicos (CEs/MEs). Esses registros devem representar fielmente as correspondentes mercadorias, a fim de possibilitar à Aduana definir previamente o tratamento a ser adotado a cada caso, de forma a racionalizar procedimentos e agilizar o despacho aduaneiro. Nesses casos, não é viável estender a conclusão trazida na citada SCI, conforme se passa a demonstrar. Apenas para efeito de esclarecimento, informa-se que o fornecimento das informações exigidas, no âmbito do transporte internacional de cargas, objetiva proporcionar à Aduana subsídios para a análise de risco dessas operações, a ser realizada previamente ao embarque ou desembarque das mercadorias no País, de forma a racionalizar procedimentos e agilizar o despacho aduaneiro. Daí a necessidade de os dados exigidos serem prestados correta e tempestivamente. Observa-se que, o foco principal dessa obrigação é o controle aduaneiro, mas ela também interessa à administração tributária. Com base nas informações exigidas muitas vezes são constatadas infrações como o subfaturamento de preços; o erro no enquadramento tarifário, objetivando obter tratamento mais favorável; a ausência de recolhimento de direitos antidumping ou compensatório. Ademais, não se pode negar que um dos objetivos da Aduana é justamente proteger a economia nacional contra a concorrência desleal de produtos estrangeiros. Vale dizer, ainda, que o Decreto-Lei nº 37/1966, que possui força de lei e alterações posteriores sustentam as penalidades as quais são explicadas e definidas pelas Instruções Normativas expedidas pela RFB, e que tanto a fiscalização quanto o julgador administrativo de primeira instância adstritos. Irresignada, a empresa apresentou recurso voluntário, alegando: i) preliminarmente, a confusão no acórdão recorrido, entre as pessoas da agência marítima e do agente de carga e no mérito, ii) da ilegitimidade passiva, uma vez que a responsabilidade quanto ao dever de prestar as informações à RFB seria, por lei, do transportador, do agente de carga ou Fl. 91DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-011.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005696/2010-21 do operador portuário, mas em nenhuma hipótese da agência marítima, já que representação não se confunde com responsabilidade. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e reúne todos os requisitos de admissibilidade constantes na legislação, de modo que deve ser conhecido. Conforme relatado, a agencia de navegação, ora Recorrente, representando a empresa operadora de embarcação em viagem internacional, solicitou, a destempo, a inclusão de manifestos na mesma data de atracação da embarcação; em desatendimento ao prazo mínimo para a prestação de informação, que é no mínimo de 48 horas anteriores à chegada da embarcação no porto de destino. Havendo preliminar, passo à análise. Preliminar – alegação de inaplicabilidade da multa Segundo o Recorrente, da leitura do acórdão recorrido seria possível observar a indevida equiparação entre pessoas de agência marítima, que é o caso do Recorrente, ao agente de carga, pessoas jurídicas completamente distintas com natureza e atividade próprias. Confira-se um pouco mais da linha de defesa adotada: 6. Ora, como é sabido, consolidação e desconsolidação de carga é atividade exclusiva do agente de carga e não da agência marítima, a teor do § 10 do artigo 37 do Decreto-Lei n° 37/66. Consequentemente, impor penalidade à uma agência marítima pela prática de atividade exclusiva, não dela, mas do agente de carga, causa insegurança jurídica que leva a desconstituição do lançamento e a reforma do acórdão ora vergastado. 7. Por outro lado, o art. 37 do Decreto-Lei n° 37/66 impõe ao transportador e, no parágrafo 1°, ao agente de carga e ao operador portuário o dever de prestar à RFB as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas transportadas. 8. Com efeito, não pode a fiscalização, por falta de amparo legal, impor à agência marítima, como é o caso da Recorrente, o dever do transportador, do agente de carga ou do operador portuário de prestar à RFB as informações sobre as operações inerentes às cargas transportadas e, nem tampouco, a penalidade prevista no Art. 107, inc. IV, alínea "e", do Decreto Lei n° 37/66, com a redação dada pelo Art. 77 da Lei n° 10.833/2003, sob pena de estar extrapolando a sua autoridade regulamentar. Primeiramente, conforme muito bem destacado pela colega Conselheira Fernanda Kotzias, quando da relatoria do Processo nº 10209.720044/2011-38 (Acórdão nº 3401-009.914), de mesmo contribuinte, julgado na sessão de 27 de Fl. 92DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-011.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005696/2010-21 outubro de 2021, os extratos dos dados do embarque trazidos aos autos apontam que o próprio recorrente vinculou o seu CNPJ nos sistemas da RFB como transportador, demonstrando não estar atuando, tão somente, como agente marítimo, como se verifica pelo exemplo extraído da fl. 11 dos presentes autos: E além de executar os serviços de agenciamento, o Recorrente também atua na qualidade de NVOCC, agente de carga, consolidador e desconsolidador de carga, conforme se verifica pelo objeto de seu contrato social (fl. 54). Cláusula Terceira - A Sociedade tem como objetivo o agenciamento marítimo; despachos e agente de carga: • consolidador e desconsolidador de cargas marítimas (NVOCC para transportador marítimo comum de carga não operador de navio); a prestação de serviços de processamento de dados; a participação no capital de outras empresas como acionista ou quotista. Nos termos do artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03, temos: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: IV- de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...). e) por deixar de prestar informação sobre veiculo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta a porta, ou ao agente de carga. Fl. 93DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-011.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005696/2010-21 Isso significa que o agente de carga ou agente de navegação (agência marítima), ou ainda terceiro que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas, para efeitos de responsabilidade pela multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/66. A decisão recorrida transcreve o referido dispositivo, tendo em vista que além da empresa de transporte internacional, também o agente de cargas pode ser penalizado caso deixe de prestar informações relativas aos dados de embarque, na forma e prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal. Nesse sentido cita-se o Acórdão nº 3401-009.123, julgado por unanimidade por esta Turma, na sessão de 21/09/2021: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2008 MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. O agente de carga ou agente de navegação (agência marítima), bem como qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas, para efeitos de responsabilidade pela multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/66. Nos termos do art. 95 do mesmo diploma legal, respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie. PRAZO PARA PRESTAR AS INFORMAÇÕES. Nos termos do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 01/04/2009. Contudo, isso não exime o transportador e demais intervenientes da obrigação de prestar informações sobre as cargas transportadas, cujo prazo até 31/03/2009 é antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. Nesses termos, entendo que a preliminar não merece prosperar. Mérito – Da legitimidade passiva Em síntese, assinala o Recorrente que a responsabilidade quanto ao dever de prestar as informações à RFB sobre as operações que execute e respectivas cargas transportadas é por lei, do transportador, do agente de carga ou do operador portuário, mas em nenhuma hipótese da agência marítima, “já que representação não se confunde com responsabilidade, até porque o mandatário no exercício de suas atribuições não assume qualquer responsabilidade do mandante, mormente de natureza tributária ou administrativa.” Acrescenta ainda que não poderia ser possível admitir a derrogação da súmula 192 de 19/11/1975 do extinto Tribunal Federal de Recursos, já que não há outra súmula substituindo-a ou revogando-a. Contudo, razão não lhe assiste, uma vez que a legislação atualmente vigente responsabiliza solidariamente a agência marítima nas obrigações tributárias e Fl. 94DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-011.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005696/2010-21 aduaneiras, principais e acessórias, exatamente pela atuação como representante do transportador, nos termos do art. 32 e 37 do Decreto-Lei 37/66: Art . 32. É responsável pelo imposto: I - o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno; [...] Parágrafo único. É responsável solidário: [...] b) o representante, no País, do transportador estrangeiro. A obrigação de prestar as informações pertinentes ao transporte internacional de carga, por sua vez, tem base legal no art. 37 do referido Decreto-Lei nº 37/1966: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 2º Não poderá ser efetuada qualquer operação de carga ou descarga, em embarcações, enquanto não forem prestadas as informações referidas neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) De forma a regulamentar a norma, foi expedida a Instrução Normativa SRF nº 28, de 27/04/1994, que estabeleceu os prazos em seu art. 37, § 2º, posteriormente alterado pela Instrução Normativa SRF nº 510, de 14/02/2005. Da mesma forma, a Instrução Normativa RFB nº 800/2007, no art. 5º, estabelece que “As referências nesta Instrução Normativa a transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga”. Quanto à alegação de defesa referente à Súmula 192 do extinto Tribunal Federal de Recursos, o entendimento anteriormente sumulado encontra-se em desacordo com a evolução da legislação de regência, haja visto que o Decreto-Lei nº 2.472/1988 deu nova redação ao citado art. 32 do Decreto-Lei nº 37/1966, de modo que o representante do transportador estrangeiro no país foi expressamente designado responsável solidário pelo pagamento do Imposto de Importação. Outrossim, o enunciado prescinde de compatibilidade também em relação ao teor do § 1º do art. 37 do Decreto-Lei nº 37/1966, estabelecida pela Lei nº 10.833/2003: Fl. 95DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-011.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005696/2010-21 Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1129430, de relatoria do então Ministro Luiz Fux assentou que o agente marítimo somente não ostentava a condição de responsável tributário em razão da ausência de previsão legal à época, o que deixou de ocorrer na vigência do Decreto-Lei nº 2.472/88. Confira-se a ementa do julgado: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE IMPORTAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AGENTE MARÍTIMO. ARTIGO 32, DO DECRETO-LEI 37/66. FATO GERADOR ANTERIOR AO DECRETO-LEI 2.472/88. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. 1. O agente marítimo, no exercício exclusivo de atribuições próprias, no período anterior à vigência do Decreto-Lei 2.472/88 (que alterou o artigo 32, do Decreto- Lei 37/66), não ostentava a condição de responsável tributário, nem se equiparava ao transportador, para fins de recolhimento do imposto sobre importação, porquanto inexistente previsão legal para tanto. 2. O sujeito passivo da obrigação tributária, que compõe o critério pessoal inserto no consequente da regra matriz de incidência tributária, é a pessoa que juridicamente deve pagar a dívida tributária, seja sua ou de terceiro(s). 3. O artigo 121 do Codex Tributário, elenca o contribuinte e o responsável como sujeitos passivos da obrigação tributária principal, assentando a doutrina que: "Qualquer pessoa colocada por lei na qualidade de devedora da prestação tributária, será sujeito passivo, pouco importando o nome que lhe seja atribuído ou a sua situação de contribuinte ou responsável" (Bernardo Ribeiro de Moraes, in "Compêndio de Direito Tributário", 2º Volume, 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2002, pág. 279) No tocante à menção ao PAF n° 10711.003636/2006-44 pela defesa, o Recorrente afirma que naquele caso também lhe estava sendo exigida a multa em comento, contudo, como agente marítimo, teria sido considerado ilegítimo para figurar no polo passivo, dada a distinção em relação ao agente de carga: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 25/11/2004, 02/12/2004, 07/12/2004, 13/12/2004, 16/12/2004, 17/12/2004, 23/12/2004 É ilegítimo para figurar no pólo passivo o agente marítimo, que não se confunde com o transportador ou agente de carga, responsáveis pelo cumprimento da obrigação e, se for o caso, responder pela multa de que trata a alínea e do inciso VI do artigo 107 do Decreto-lei nº 37/66. Recurso Voluntário Provido. Fl. 96DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-011.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005696/2010-21 Acerca da decisão, é necessário esclarecer que nada obstante ter prevalecido tal entendimento na 1ª Câmara/2ª Turma Ordinária, em 2010 (Acórdão nº 3102.00.79), ao contrário do que tenta fazer crer o recurso, a questão não chegou a ser analisada pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF quando da apreciação do Recurso Especial fazendário, em sessão de 14/03/2018, conforme expressamente ressaltado pelo relator Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza em seu voto: A apontada segunda divergência –a responsabilidade do agente marítimo pela infração – é de apreciação absolutamente desnecessária, frente ao entendimento, aqui adotado, de que a nulidade que viciou o ato administrativo do lançamento tem natureza substancial. A realidade é que o entendimento predominante neste Conselho corrobora a legitimidade passiva do agente marítimo, não apenas nesta Turma, no já citado voto da colega Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, como também na CSRF, destacando-se voto de relatoria da Conselheira Tatiana Midori Migiyama: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 PENALIDADE. SISCOMEX. AGÊNCIAS MARÍTIMAS. CONDIÇÃO DE MANDATÁRIAS. NÃO CUMPRIMENTO DE PRAZO. As agências marítimas na figura de mandatárias, são responsáveis na prestação de informações da carga no Sistema/Siscomex Carga nos prazos estabelecidos nas leis vigentes, sob pena de multa do art. 107 da Lei nº 10.833/03. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AGÊNCIAS MARÍTIMAS E TRANSPORTADOR. SÚMULA CARF N. 185. Há responsabilidade solidária entre o representante do transportador estrangeiro em solo nacional (agência marítima) e o transportador, segundo disciplinado expressamente no artigo 32, parágrafo único, inciso II, do Decreto-Lei nº 37/1966 e na IN RFB nº 800/2007. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DESCABIMENTO. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga é obrigação acessória autônoma de natureza formal vinculada a prazo certo, cujo atraso já consuma a infração, causando dano irreversível, razão pela qual não se aplica ao caso a denúncia espontânea. (Acórdão nº 3401-009.914 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 27/10/2021) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 05/02/2006, 21/02/2006, 24/02/2005, 14/03/2006, 16/03/2006, 28/03/2006, 29/03/2006, 26/04/2006, 31/05/2006, 26/06/2006 ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGENTE MARÍTIMO. INOCORRÊNCIA. O agente marítimo que, na condição de representante do transportador estrangeiro, em caso de infração cometida responderá pela multa sancionadora da referida infração. (Acórdão nº 9303-010.292 – CSRF / 3ª Turma, Sessão de 16/06/2020) Por derradeiro, cabe ainda ressaltar que este entendimento foi sumulado em agosto/2021, conforme se verifica pelo teor da Súmula n. 185: Fl. 97DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-011.555 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11128.005696/2010-21 Súmula CARF nº 185 O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto- Lei 37/66. Sendo assim, inclusive como mero representante do transportador estrangeiro, no país, o Recorrente poderia ser responsabilizado, de modo que, comprovada a representação, não há que se falar em ilegitimidade passiva. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Redator Fl. 98DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13837.000801/2010-64
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon May 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. O comprovante de rendimentos pagos e de retenção de imposto de renda, emitido pela fonte pagadora com a informação de pagamento de pensão alimentícia judicial é suficiente para comprovar a despesa sob esse título, devendo ser mantida a parcela declarada como paga, mas não comprovada. DESPESAS MÉDICAS. A falta de apresentação de documento emitido pelo plano de saúde com a identificação dos participantes, com a discriminação dos valores correspondentes a respectiva participação, determina a glosa das despesas declaradas. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. A falta de prova da despesa informada na Declaração de Ajuste Anual-DAA determina a manutenção da glosa efetuada pela fiscalização.
Numero da decisão: 2001-005.754
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: MARCELO ROCHA PAURA
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REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. O comprovante de rendimentos pagos e de retenção de imposto de renda, emitido pela fonte pagadora com a informação de pagamento de pensão alimentícia judicial é suficiente para comprovar a despesa sob esse título, devendo ser mantida a parcela declarada como paga, mas não comprovada. DESPESAS MÉDICAS. A falta de apresentação de documento emitido pelo plano de saúde com a identificação dos participantes, com a discriminação dos valores correspondentes a respectiva participação, determina a glosa das despesas declaradas. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. A falta de prova da despesa informada na Declaração de Ajuste Anual-DAA determina a manutenção da glosa efetuada pela fiscalização. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 7. 00 08 01 /2 01 0- 64 Fl. 165DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-005.754 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13837.000801/2010-64 Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Mediante Notificação de Lançamento, de fls. 37/44, exige-se do contribuinte acima qualificado o recolhimento do imposto de renda pessoa física, acrescido de multa e juros, no valor total de R$ 17.201,62, calculados até 30/07/2010, em virtude da constatação de irregularidades na declaração de ajuste anual referente ao exercício de 2008, ano-calendário de 2007. Conforme informações prestadas pela fiscalização às fls. 39/42, o crédito tributário foi apurado com base nos seguintes elementos: a) Dedução indevida de despesas com instrução, no valor de R$ 2.480,66. b) Dedução indevida de pensão alimentícia judicial e/ou por escritura pública, no valor de R$ 31.274,68. c) Dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 5.127,76. O notificado apresentou impugnação, de fls. 02/03, alegando, resumidamente: Em preliminar, informou já ter sido notificado pelas mesmas razões relativamente ao ano-calendário 1995; que o lançamento foi “suspenso” e que a restituição a que tinha direito não lhe foi paga. No mérito, disse ter anexado documentos que comprovam as despesas objeto da glosa. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Jundiaí-SP, em conformidade art. 6ºA, da IN RFB nº 958, de 15 de julho de 2009, com a redação dada pela IN RFB nº 1.061, de 04 de agosto de 2010, após a análise dos documentos, procedeu à revisão do lançamento e emitiu o Despacho Decisório de fls. 109, o qual manteve em parte a exigência tributária. As glosas foram mantidas, em parte, nos seguintes termos: a) Instrução: foi comprovado o valor total de R$ 684,00. Mantida a glosa no valor de R$ 1.796,66 b) Pensão Alimentícia: foi comprovado o desconto em folha de pagamento de pensão alimentícia no valor total de R$ 28.783,39. Não foi apresentado o comprovante de desconto em folha de pagamento do mês de janeiro de 2007. Glosa mantida no valor de R$ 2.491,29. c) Despesa médica: somente foi comprovado o valor de R$ 24,00 com despesa médica do contribuinte com a APAS. Mantido o restante do valor não comprovado correspondente a R$ 5.103,76. Foram apreciadas apenas as questões de fato suscitadas na impugnação apresentada. Foi aberto prazo de trinta dias ao contribuinte para apresentação de manifestação de inconformidade quanto aos termos do Despacho Decisório. Fl. 166DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-005.754 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13837.000801/2010-64 No prazo estabelecido, o notificado apresentou manifestação de inconformidade, conforme fls. 114, requerendo a “revisão dos cálculos tendo como base o comprovante de rendimentos em apenso”. É o relatório. A decisão de primeira instância manteve parcialmente o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. O comprovante de rendimentos pagos e de retenção de imposto de renda, emitido pela fonte pagadora com a informação de pagamento de pensão alimentícia judicial é suficiente para comprovar a despesa sob esse título, devendo ser mantida a parcela declarada como paga, mas não comprovada. DESPESAS MÉDICAS. A falta de apresentação de documento emitido pelo plano de saúde com a identificação dos participantes, com a discriminação dos valores correspondentes a respectiva participação, determina a glosa das despesas declaradas. DESPESAS COM INSTRUÇÃO. A falta de prova da despesa informada na Declaração de Ajuste Anual-DAA determina a manutenção da glosa efetuada pela fiscalização. Cientificado da decisão de primeira instância em 20/10/2014, o sujeito passivo interpôs, em 18/11/2014, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) as despesas médicas com plano de saúde estão comprovadas pelos documentos anexos ao recurso É o relatório. Voto Conselheiro(a) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Da Admissibilidade Preliminarmente há de se conhecer a impugnação pelo fato de ser tempestiva, e conter os requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n.º 70.235, de 06 de março de 1972 e alterações posteriores. Do Mérito Inicialmente, transcrevemos o disposto no §3º, art. 57 da Portaria MF nº 343, de 09.06.2015, que aprovou o RICARF vigente, in verbis: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. Fl. 167DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-005.754 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13837.000801/2010-64 § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (grifei) Compulsando os autos, verifico que o interessado ao apresentar seu recurso voluntário, basicamente, manteve as argumentações de sua impugnação, não apresentando novas razões de defesa perante este Colegiado. Considerando este fato; Considerando a minha absoluta concordância com os fundamentos do Colegiado a quo; e Considerando, ainda, o fundamento regimental acima reproduzido, utilizo como razões de decidir às do voto condutor do acórdão de primeira instância, a seguir transcritas: Voto A impugnação do contribuinte trata tão-somente de matéria fática, sem adentrar em questões de direito. À luz dos documentos constantes dos autos, a fiscalização acolheu, em parte, os argumentos apresentados pelo contribuinte e procedeu a retificação do lançamento de crédito tributário mediante a emissão do Despacho Decisório de fls. 109, o qual manteve em parte a exigência tributária. Foi aberto o prazo de trinta dias para manifestação de inconformidade em relação aos termos do referido Despacho Decisório. No prazo estabelecido, requereu a revisão dos cálculos tendo como base o comprovante de rendimentos que anexou aos autos. Após o exame dos citados comprovantes de rendimentos, os quais estão anexados às fls. 124 e 131, verifica-se que o valor comprovado a título de pensão alimentícia corresponde a R$ 29.995,73. Entretanto, o Despacho Decisório considerou como comprovado o valor de R$ 28.783,39. Portanto, a diferença de R$ 1.212,34 deve ser objeto de dedução dos rendimentos tributáveis. Quanto às demais glosas, nada há a acrescentar à revisão efetivada pela fiscalização. Em relação à despesa com instrução, a fiscalização acolheu as provas apresentadas inicialmente no valor de R$ 684,00. Nada de novo foi apresentado na manifestação de inconformidade. Quanto às despesas médicas, foi aceito apenas o recibo de fls. 32, no valor de R$ 24,00 (consulta). O notificado foi intimado a apresentar os “Comprovantes originais e cópias de despesas médicas com os planos de saúde Cruz Azul Saúde SC Ltda., Cruz Azul de São Paulo e Associação Policial de Apoio a Saúde Bragança, com valores discriminados por beneficiário, conforme Termo de Intimação Fiscal nº 282/2011 de fls. 52. Apresentou apenas os comprovantes de rendimentos pagos e de imposto sobre a renda retido na fonte (fls. 124 e 131) com registro de despesas com APAS Bragança Fl. 168DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-005.754 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13837.000801/2010-64 Paulista sem a discriminação dos beneficiários na forma que lhe foi exigida no Termo de Intimação Fiscal. Portanto, deve ser mantida a glosa das despesas relativas aos planos de saúde informados na Declaração de Ajuste Anual-DAA. Assim, proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos. Conclusão Por todo o exposto, voto pela manutenção integral do lançamento. Nestes termos, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura Fl. 169DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10814.729139/2012-60
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 10 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed May 03 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 22/11/2012 ATOS NORMATIVOS. PORTARIAS. NORMAS COMPLEMENTARES DE DIREITO TRIBUTÁRIO. Os atos normativos expedidos por autoridades administrativas são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, sendo, portanto, fontes secundárias de direito tributário, não se adequando neste conceito as portarias emitidas pelas Alfândegas, desprovidas que são de efeitos gerais e força normativa suficiente para especificar os mandamentos da lei. TRÂNSITO ADUANEIRO. VEÍCULO TRANSPORTADOR. SUBSTITUIÇÃO. A substituição do veículo transportador, em operação de trânsito aduaneiro, sem autorização prévia da autoridade aduaneira, constitui infração punível com a multa de R$ 1.000,00, prevista no art. 107, III, c, do Decreto-lei nº 37/1966.
Numero da decisão: 3003-002.307
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a preliminar e dar provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões o conselheiro Marcos Antônio Borges. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Lara Moura Franco Eduardo - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente), Lara Moura Franco Eduardo e Ricardo Piza Di Giovanni.
Nome do relator: LARA MOURA FRANCO EDUARDO
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 22/11/2012 ATOS NORMATIVOS. PORTARIAS. NORMAS COMPLEMENTARES DE DIREITO TRIBUTÁRIO. Os atos normativos expedidos por autoridades administrativas são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, sendo, portanto, fontes secundárias de direito tributário, não se adequando neste conceito as portarias emitidas pelas Alfândegas, desprovidas que são de efeitos gerais e força normativa suficiente para especificar os mandamentos da lei. TRÂNSITO ADUANEIRO. VEÍCULO TRANSPORTADOR. SUBSTITUIÇÃO. A substituição do veículo transportador, em operação de trânsito aduaneiro, sem autorização prévia da autoridade aduaneira, constitui infração punível com a multa de R$ 1.000,00, prevista no art. 107, III, c, do Decreto-lei nº 37/1966.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 22/11/2012 ATOS NORMATIVOS. PORTARIAS. NORMAS COMPLEMENTARES DE DIREITO TRIBUTÁRIO. Os atos normativos expedidos por autoridades administrativas são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, sendo, portanto, fontes secundárias de direito tributário, não se adequando neste conceito as portarias emitidas pelas Alfândegas, desprovidas que são de efeitos gerais e força normativa suficiente para especificar os mandamentos da lei. TRÂNSITO ADUANEIRO. VEÍCULO TRANSPORTADOR. SUBSTITUIÇÃO. A substituição do veículo transportador, em operação de trânsito aduaneiro, sem autorização prévia da autoridade aduaneira, constitui infração punível com a multa de R$ 1.000,00, prevista no art. 107, III, c, do Decreto-lei nº 37/1966. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a preliminar e dar provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões o conselheiro Marcos Antônio Borges. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges - Presidente (documento assinado digitalmente) Lara Moura Franco Eduardo - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente), Lara Moura Franco Eduardo e Ricardo Piza Di Giovanni. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 81 4. 72 91 39 /2 01 2- 60 Fl. 142DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-002.307 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10814.729139/2012-60 Por bem narrar os fatos ocorridos, adoto o relatório contido na decisão da DRJ/RJO, com os acréscimos devidos: Trata o presente processo de Auto de Infração lavrado contra o contribuinte acima identificado para exigência de crédito tributário no valor originário de R$ 10.000,00, em virtude do descumprimento da obrigação acessória de prestar informação sobre veículo ou carga transportada ou sobre operações que executar, no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, de acordo com o que dispõe o art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei no 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003. 2. Informa a autoridade tributária (fls. 4/6), para as matérias objeto do presente processo, em síntese, que: 2.1. em 21/11/2012, a empresa interessada GOL (VRG Linhas Aéreas S.A.) solicitou à Equipe de Vigilância Aduaneira (EVIG) a concessão do Regime Especial de Trânsito pelo território nacional para a carga identificada pela AWB 176.3584.4152, conforme Declaração de Transbordo ou Baldeação Internacional (DTI) nº 12/0624354-3, registrada nesse mesmo dia. Em seu pedido, a interessada informou que o embarque da carga se daria no dia seguinte (22/11/2012), às 10:25 horas, no voo GLO 7630, com destino a Montevidéu (Uruguai), ao que, com base nestas informações, o Regime em epígrafe foi concedido; 2.2. em 22/11/2012, após as 15:00 horas, o sr. Vanderlei Pereira Alves, CPF 134.112.838-58, funcionário da empresa CrossRacer e responsável pelas operações de carga da empresa interessada, compareceu a esta EVIG para informar que, por motivos operacionais da própria empresa interessada, a referida carga NÃO EMBARCOU no voo, data e horário informados quando do seu pedido de concessão acima aludido; 2.3. em 23/11/2012, por volta das 11:30 horas, o mesmo sr. Vanderlei Alves compareceu a esta EVIG para informar (na nova "capa" da DTI trazida, Anexo VI), dessa vez, que a carga JÁ havia embarcado num novo voo, GLO 7630 do dia 23/11/2012, SEM nova autorização (baseada nesta nova situação fática de embarque) dos servidores desta EVIG, conforme Termo de Ocorrência nº 17/2012 (Anexo II). O embarque é também ratificado pela impressão da tela do sistema Trânsito Aduaneiro (Anexo V); 2.4. conforme Portaria ALF/GRU nº 333 de 2011 (em observância ao Art. 37 do Decreto-lei 37/1966): Art. 1º Os beneficiários de DTI - Declaração de Transbordo ou Baldeação Internacional, ao entregar os documentos para a recepção prevista no Art. 37 da Instrução Normativa SRF n° 248, de 25 de novembro de 2002, informarão o número do voo e a data pretendida para o embarque da carga objeto da DTI. § 1º A recepção dos documentos dar-se-á com antecedência máxima de vinte e quatro horas em relação ao horário previsto para a decolagem do voo informado. § 2° Em caso de mudança da previsão do embarque informado no caput, o beneficiário da DTI comunicará as alterações à Evig - Equipe de Vigilância Fl. 143DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-002.307 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10814.729139/2012-60 Aduaneira, com antecedência mínima de três horas da decolagem do novo voo pretendido. Art. 2º O não embarque da carga acobertada por DTI, no voo e data informados no Art. 1º, será comunicado à Evig em até trinta minutos após a efetiva partida do voo. § 1º Tratando-se de carga com tratamento de armazenamento, o beneficiário providenciará seu imediato retorno ao TECA para rearmazenamento, entregando à Alfândega cópia de documento comprobatório desta operação. §2º A carga com "tratamento pátio" poderá permanecer em área pátio até o prazo determinado pelo Art. 71 da Instrução Normativa SRF n° 248, de 25 de novembro de 2002, findo o qual o beneficiário solicitará o cancelamento da DTI para alteração do tratamento da carga para armazenamento. § 3º Aplica-se à DTI não embarcada a mesma exigência do § 2º do Art. 1º. 2.5. conforme impressão da tela, referente ao tráfego aéreo deste aeroporto no dia 22/11/2012, do Sistema Saipher Tatic (Anexo III), disponibilizado pela concessionária administradora do Aeroporto Internacional de Guarulhos, verifica-se que o voo inicialmente informado para a DTI sob análise partiu deste aeroporto às 12:32 horas; portanto, o comunicado por parte da empresa interessada do não embarque da carga, após as 15:00 horas, ocorreu com mais de trinta minutos após a efetiva partida do voo e na ausência do comprovante de armazenamento exigido (conforme documento no Anexo II), desrespeitando a exigência do préstimo de informação relativo aos Art. 1º, § 1º, e Art. 2º, "caput", da norma acima citada; 2.6. conforme impressão da tela do mesmo sistema, referente ao tráfego aéreo deste aeroporto no dia 23/11/2012 (Anexo IV), verifica-se que o novo voo pretendido para embarque decolou às 13:02 horas, sendo que a informação deste embarque chegou a esta EVIG às 11:30 horas (conforme documento no Anexo II) portanto, menos de três horas antes do horário do voo, desrespeitando a exigência do préstimo de informação relativo ao Art. 1º, § 2º, da norma acima citada; 2.7. diante do ocorrido, dados os dois descumprimentos distintos de préstimos de informações diferentes, nas formas e devidos prazos legais, por parte da empresa interessada, é nossa obrigação inarredável lavrar o presente Auto de Infração referente a Multas por Descumprimento de Obrigações Acessórias (Prestação de Informação). DA IMPUGNAÇÃO 3. O contribuinte interpôs impugnação (fls. 32/46) alegando, em síntese, que: DA OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA TIPICIDADE 3.1. a imposição da aludida penalidade não pode prevalecer, primeiro porque a multa em comento afigura-se ilegal, na medida em que não respeita o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal e art. 97, inciso V, do Código Tributário Nacional; 3.2. em respeito aos referidos comandos, todos os elementos básicos e estruturais que compõem a multa regulamentar ora cobrada deveriam estar delineados em lei, no caso, Fl. 144DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-002.307 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10814.729139/2012-60 no Decreto-Lei n° 37/66, e não em atos infralegais tais como Portarias emitidas pela Alfândega, como de fato ocorreu; DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA 3.3. a atitude da empresa de pronta e espontaneamente enviar um representante para informar os fiscais das alterações de cronograma de envio da mercadoria, bem antes de qualquer medida de fiscalização das autoridades administrativas, afasta a aplicação da multa objeto da autuação, em razão da espontaneidade do procedimento, nos termo do §2°, do artigo 102 do Decreto-Lei n° 37/66 e do art. 138 do Código Tributário Nacional; DO ERRO NA APLICAÇÃO DA MULTA 3.4. a mera leitura do art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei nº 37/66, permite inferir que a materialidade do comportamento passível de penalização se restringe a “deixar de prestar informação sobre (...) carga”, não tendo o legislador vinculado referida conduta a um evento determinado, devendo ser considerado apenas uma infração, no montante de R$ 5.000,00; DA MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO 3.5. os fatos, tais como relatados no auto de infração em comento dariam ensejo à aplicação de outra penalidade descrita no inciso IV, do artigo 107, do Decreto-Lei n° 37/1966, mais especificamente na alínea “c” do referido instrumento normativo, também adstrito ao montante de R$ 5.000,00. DA RELEVAÇÃO DA PENA 3.6. Caso não seja reconhecida a improcedência da multa, o que se admite apenas por especulação, os autos deverão ser encaminhados ao Secretário da Receita Federal do Brasil para apreciação do presente pedido de relevação da pena, o qual encontra amparo no artigo 736, do Regulamento Aduaneiro/2009, já que no caso em comento não houve qualquer dano ao Erário, bem como por restar patente a ausência de dolo por parte do contribuinte. Dando continuidade ao relato, ao analisar a impugnação apresentada contra o lançamento, a primeira instância de julgamento decidiu pela improcedência do recurso administrativo mencionado, sob as seguintes bases, assim resumidas: 1. O art. 107, inc. IV, alínea e, do Decreto-Lei nº 37/1966, remete a normas infra legais da Secretaria da Receita Federal do Brasil a função de relacionar a forma e o prazo em que as informações devem ser prestadas, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, consoante o disposto no art. 26-A, do Decreto nº 70.235/1972; 2. A Súmula Vinculante nº 126 do CARF preveria a impossibilidade de aplicação da denúncia espontânea decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela RFB; Fl. 145DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-002.307 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10814.729139/2012-60 3. Tratando-se de 2 (dois) fatos geradores distintos e independentes, impor- se-ia a aplicação de também 2 (duas) multas de R$ 5.000,00, perfazendo um montante de R$ 10.000,00, lavradas em um único processo, conforme determinaria o art. 9º, § 1º, do Decreto nº 70.235/1972; 4. Quanto ao pedido alternativo para relevação da multa, os órgãos de julgamento administrativo não deteriam competência para sua apreciação. Contra a decisão em referência, foi apresentado Recurso Voluntário ao CARF, reiterando a argumentação feita em sede de preliminar sobre a ausência de observância ao princípio da legalidade e tipicidade na redação do art. 107, inc. IV, e, do Decreto-lei nº 37/1966. Acrescenta os elementos básicos estruturais que compõe a multa regulamentar deveriam estar delineados em lei, no caso, no próprio Decreto-lei nº 37/1966, e não estarem contidos em Portaria ALF/GRU nº 333/2011, ferindo os princípios do direito, motivo pelo qual entende, o Recorrente, nulo o Auto de Infração. Quanto ao mérito, alega-se na peça recursal haver erro de cálculo da multa, imposta no valor de R$ 10.000,00, uma vez que não se vislumbraria a ocorrência de duas infrações, mas de uma, devido ao fato de se tratar de carga única, vinculada a um episódio, como um todo. Voto Conselheira Lara Moura Franco Eduardo, Relatora. Considerando que se encontram satisfeitos os requisito da tempestividade e, sob o aspecto material, da competência do Colegiado para a apreciação do Recurso Voluntário, dele conheço. Conforme descrito no relatório, trata-se aqui de Recurso Voluntário contra a decisão da DRJ/RJO que manteve Auto de Infração lavrado para cobrança de multa face à prestação de informação a destempo sobre veículo ou carga transportada ou sobre operações que executar, inobservados os prazo definidos pela RFB, sendo lançadas de ofício duas ocorrências. A primeira destas diz respeito à informação extemporaneamente prestada à Equipe de Vigilância Aduaneira - EVIG da Alfândega do Aeroporto de Guarulhos de que a carga submetida ao regime de trânsito em território nacional não fora embarcada no vôo previsto originalmente no pedido de concessão do citado regime. A segunda infração diz respeito à mesma carga, e se refere à informação, também prestada extemporaneamente, de que esta teria sido embarcada em novo vôo, que não o originalmente indicado, sem nova autorização dos servidores da mencionada EVIG/ALF/GRU. Fl. 146DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-002.307 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10814.729139/2012-60 Dados esses primeiros contornos da situação em exame, passo à análise da questão preliminar suscitada no Recurso Voluntário. Segundo o Recorrente, o ponto central da divergência se refere à impossibilidade de uma Portaria criar qualquer hipótese de incidência tributária, eis que as informações acerca da forma e do prazo são essenciais para a definição da infração tributária imputada ao Recorrente, devendo estar veiculadas em lei. Considero assistir razão, em parte, à tese adotada pelo Recorrente. Explico. A definição de data e hora para a prestação de informação por norma administrativa não é o caso da criação de hipótese de incidência, desde quando o próprio Decreto-lei em referência previu sua colmatação por ato administrativo inferior, proveniente da Receita Federal do Brasil – RFB. Vejamos na capitulação da infração, conforme redação do art. 107, inc. IV, e, do DL nº 37/1966: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga; e Portanto, como visto, o dispositivo defere à Administração Tributária, no caso, a RFB, autorização para fixar a forma e o prazo previstos para a prestação das informações reclamadas pela autoridade aduaneira, devendo tal nível de detalhamento e especificidade realmente ficar a cargo de atos normativos inferiores. Por outro lado, de acordo com o art. 100 do CTN, são as seguintes normas complementares das leis, tratados e decretos em matéria tributária: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; Fl. 147DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-002.307 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10814.729139/2012-60 IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. De acordo com o que se depreende do conteúdo do inc. I, acima, complementam a lei tributária (no caso, o especificamente o Decreto-lei) os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas. Dito com outras palavras, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são consideradas fontes secundárias de direito tributário. Para Hely Lopes Meirelles, atos normativos são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando a correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas. A essa categoria pertencem os decretos regulamentares e os regimentos, bem como as resoluções, deliberações e portarias de conteúdo geral 1 . No caso em exame, a autoridade aduaneira menciona que a definição de prazo para a prestação da informação de alteração a respeito do vôo no qual seria embarcada a carga em questão se encontraria em Portaria da Alfândega do Aeroporto/GRU nº 333/2011, cuja autoridade expedidora, por sinal, não se encontra declinada nos autos. Considero, todavia, que o ato administrativo em referência não é dotado de efeitos gerais e abstratos, de maneira a ser considerado fonte secundária de direito tributário, tais como ocorrem com as Instruções Normativas, emanadas de órgãos superiores e que trazem em si a possibilidade de especificar os mandamentos da lei. Em regra, segundo Hely Lopes Meirelles 2 , as portarias são atos internos por meio dos quais os chefes dos órgãos, repartição ou serviços expedem determinações gerais ou especiais aos seus subordinados. Ou seja, não tem efeitos externos, destinamdo-se a estabelecer regras ao corpo do órgão, não se prestando a especificar os mandamentos da lei aos administrados. Sendo a portaria em questão expedida na alfândega do aeroporto de Guarulhos, já não caberia sua observação, por exemplo, na alfândega do aeroporto de Viracopos, também em São Paulo, e muito menos em nível nacional, o que a desqualifica totalmente como ato normativo, tal como referido no art. 100, inc. I, do CTN. Portanto, na situação colocada, para que se verifique infração por descumprimento de prazo, essencial que este deve estar definido em ato normativo de efeitos externos, emanado 1 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 27ª Edição atualizada, Ed. Malheiros, 2002, p. 174. 2 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 27ª Edição atualizada, 2002, Ed. Malheiros,p. 180. Fl. 148DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3003-002.307 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10814.729139/2012-60 de autoridade titular de órgão superior, com normatividade suficiente à submissão dos administrados, tal como ocorre com as Instruções Normativas emanadas do Secretário da RFB. Lembrando ainda que o regime de trânsito aduaneiro se encontra disciplinado pela IN RFB nº 248/2002, ato normativo no qual não se verifica a previsão de prazo para a prestação das informações requeridas no Auto de Infração (o não embarque de mercadorias indicadas em DTI – Declaração de Transbordo ou Baldeação Internacional em um determinado vôo/o embarque da mesma mercadoria em novo vôo, que não o programado), como também não se prevê penalidade correspondente à situação descrita no Auto de Infração. Além do quanto exposto sobre a natureza das portarias, acrescente-se que a infração descrita pela autoridade administrativa faria ensejar a multa descrita no art. 107, inc. VII, do Decreto-lei nº DL nº 37/1966, vez que esta se trata de penalidade aplicável especificamente à situação em que, estando em trânsito aduaneiro as mercadorias (como efetivamente estava), o sujeito passivo substitui o veículo transportador, já informado, por um outro, sem solicitar autorização prévia da autoridade administrativa para tanto: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) VII - de R$ 1.000,00 (mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) a) por volume depositado em local ou recinto sob controle aduaneiro, que não seja localizado; b) pela importação de mercadoria estrangeira atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem pública, sem prejuízo da aplicação da pena prevista no inciso XIX do art. 105; c) pela substituição do veículo transportador, em operação de trânsito aduaneiro, sem autorização prévia da autoridade aduaneira; (grifos meus) No mesmo sentido, dispõe o Regulamento Aduaneiro, art. 728, inc. VII, b: Art. 728. Aplicam-se ainda as seguintes multas VII - de R$ 1.000,00 (mil reais): a) por volume depositado em local ou recinto sob controle aduaneiro, que não seja localizado; b) pela substituição do veículo transportador, em operação de trânsito aduaneiro, sem autorização prévia da autoridade aduaneira; (...) Fl. 149DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm#art107 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm#art107 Fl. 9 do Acórdão n.º 3003-002.307 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10814.729139/2012-60 Assim sendo, a meu ver, inaplicável ao caso a multa prevista 107, inc. IV, e, do DL nº 37/1966, haja vista não haver ato normativo emanado da RFB definindo a forma e o prazo estabelecidos para informação de alteração de vôo, no qual embarcara carga em regime de transbordo ou baldeação, como também por haver multa específica, aplicável à hipótese descrita no Auto de Infração. Em face a todo o exposto, voto por, acolhendo a preliminar suscitada, dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Lara Moura Franco Eduardo Fl. 150DF CARF MF Original

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