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Numero do processo: 16004.720511/2013-74
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 24 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Oct 03 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012
PIS - OPERADORAS DE PLANOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE
APURAÇÃO -
Para efeito de interpretação, o valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos de que trata o inciso III do § 9º do art. 9º da Lei nº 9.718/98 entende-se o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindo-se neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos
Recurso de Ofício Negado.
Numero da decisão: 3302-003.339
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade votos, negar provimento ao Recurso de Ofício.
Ricardo Paulo Rosa - Presidente.
Domingos de Sá Filho - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Paulo Rosa (presidente), Jose Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho (relator), Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Lenisa Rodrigues Prado, Paulo Guilherme Deroulede, Sarah Maria Linhares de Araujo e Walker Araujo.
Nome do relator: DOMINGOS DE SA FILHO
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade votos, negar provimento ao Recurso de Ofício. Ricardo Paulo Rosa Presidente. Domingos de Sá Filho Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Paulo Rosa (presidente), Jose Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho (relator), Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Lenisa Rodrigues Prado, Paulo Guilherme Deroulede, Sarah Maria Linhares de Araujo e Walker Araujo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 72 05 11 /2 01 3- 74 Fl. 314DF CARF MF Impresso em 03/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 25/09/2016 por RICARDO PAULO ROSA 2 Relatório Cuidase de Recurso de Ofício visando modificar a decisão de piso referente lançamento de contribuição para o PIS e a COFINS, período de 01.10.2010 a 31.12.2012. O lançamento decorre de deduções da base de cálculo com fundamento no artigo 3º, parágrafo 9º, inciso I, II e III da Lei de nº 9.718/98. A fiscalização após análise das informações prestadas pelo contribuinte concluiu pela incidência das contribuições sobre as receitas no período de janeiro de 2010 a dezembro de 2012, nos termos a seguir: “Utilizando o Speed contábil elaboramos o razão contábil da conta 58471 e 59588 do calendário de 2011 e não constatamos diferenças nos tipos de receitas contabilizadas nessas contas nos meses de março e abril de 2011 e após abril de 2011, sendo assim, concluímos que as receitas contabilizadas nessas contas são tributadas pelo PIS/COFINS de janeiro de 2010 a dezembro de 2012.” A fiscalização considerou incorretas as deduções da base de cálculo os custos/despesas referentes contas do ativo, do passivo e das receitas, por não estar elencado no rol previsto pelo inciso 9º do art. 3º, ressaltando que as operadoras de planos de saúde, que é o caso da empresa fiscalizada, são beneficiadas com fundamento em regras próprias especificadas no parágrafo 9º do art. 3º da lei nº 9.718/98. Em síntese concluiu que o inciso III não contempla os custos e despesas relativos aos eventos com os usuários da empresa operadora, entendo que somente os custos/despesas efetivamente pagos, com os eventos ocorridos com usuários de outras operadoras, desde que, deduzido das importâncias recebidas das outras operadoras, a título de transferência de responsabilidade. Transcrevo nesse diapasão o relatório da decisão recorrida por refletir bem a situação dos autos: “Trata o presente processo de exigência, mediante autos de infração, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), no valor de R$ 7.074.945,37, e da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS/Pasep), no valor de R$ 1.532.904,86, acrescidos de multa de ofício de 75% e juros de mora, relativos ao período de apuração de janeiro de 2010 a dezembro de 2012. A descrição dos fatos e os dispositivos legais infringidos constam dos respectivos autos de infração (folhas 108 a 130) e do Termo de Constatação Fiscal, integrante dos autos de infração (folhas 131 a 164). Da leitura da Descrição dos Fatos (folhas 110 e 120) Observase que o lançamento é decorrente da dedução indevida da base de cálculo das contribuições sociais – PIS/Pasep e Cofins. No Termo de Constatação Fiscal o atuante, após a descrição do procedimento fiscal, com base na documentação e Fl. 315DF CARF MF Impresso em 03/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 25/09/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16004.720511/201374 Acórdão n.º 3302003.339 S3C3T2 Fl. 11 3 declarações apresentadas, concluiu que a contribuinte deduziu indevidamente da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins contas do ativo e do passivo e de despesas. O auditor fundamenta que, de acordo com a legislação, as receitas de operadoras de planos de saúde estão sujeitas a incidência integral das contribuições e segue o regime de apuração cumulativo, ou seja, com base no faturamento e não no resultado. Explica a autoridade fiscal que apesar de as receitas decorrentes da atividade de operadoras de planos de saúde serem beneficiadas com algumas exclusões específicas, com regras próprias, além daquelas comuns às demais sociedades, não comporta exclusão pura e simples de seus custos, despesas, valores do ativo e passivo e receitas. Após a citação da legislação tributária pertinente, a autoridade fiscal descreve as exclusões efetuadas pela contribuinte na base de cálculo das contribuições. No que se refere às exclusões comuns a todas as sociedades, o autuante identificou nos Demonstrativos das Receitas das Deduções e da Base de Cálculo do PIS e da Cofins, elaborado pela contribuinte, relativo ao período de janeiro de 2010 a dezembro de 2012, as vendas canceladas, nas contas códigos 28955 e 29802 (contas redutoras das receitas). Já no que concerne às exclusões específicas das operadoras de planos de saúde, o autuante identificou no citado demonstrativo contas de provisões técnicas – conta código 20209 (conta de despesa) e corresponsabilidade cedidas – conta 3.1.1.7, sendo código 30159 para o ano de 2010, código 30053 para os anos de 2011 e 2012 (conta redutora de receita). A autoridade fiscal esclarece, ainda, que, de acordo com os demonstrativos apresentados pela contribuinte, foram contabilizados nas contas 3.1.1.3 código 28783 e 4.1.1.5 código 47125, respectivamente, as receitas e os custos com beneficiários de outras operadoras de planos de saúde, ou seja, as citadas contas se referem à corresponsabilidade assumida –contas de outras operadoras. Para os anos calendário 2011 e 2012, a contribuinte informou a conta 3.1.1.3 como 3.1.1.1.9. Assim, na conta 3.1.1.3 (e 3.1.1.1.9) a contribuinte contabilizou as receitas do plano, cuja obrigação do atendimento lhe foi transferida, sendo que os valores desta conta integraram a base de cálculo das contribuições. Na conta 4.1.1.5, a contribuinte contabilizou os custos do atendimento de contratos assumidos, deduzindo os valores correspondentes da base de cálculo das contribuições. Em relação à conta contábil 4.1.1.5 – código 47125, relativa a deduções de corresponsabilidade assumida de assistência médico hospitalar, ou seja, de usuários de outras operadoras, a autoridade fiscal afirma que a dedução é indevida, uma vez que a legislação prevê regras próprias para operadoras de planos de saúde, porém, não comporta exclusão pura e simples da totalidade de seus custos. O auditor explica que somente a diferença positiva entre (a) o valor efetivamente pago, pela Fl. 316DF CARF MF Impresso em 03/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 25/09/2016 por RICARDO PAULO ROSA 4 operadora de plano de saúde concessionária, aos seus conveniados, profissionais e empresas de saúde, relativamente a eventos realizados com associados de outras operadoras (as cedentes) e (b) a quantia correspondente às importâncias recebidas, pela cessionária, das operadoras cedentes, a título de transferência de responsabilidade ou intercâmbio é que pode ser deduzida da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. Isto porque, se o valor for negativo, os recebimentos da cessionária já cobrem os dispêndios com os eventos praticados com associados das cedentes. Em outras palavras, somente os valores positivos apurados no Demonstrativo de Eventos Realizados com Associados de Outra Operadoras de Planos de Saúde, podem ser considerados como dedução na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. Do mesmo modo, a autoridade fiscal afirma que a contribuinte deduziu indevidamente da base de cálculo das contribuições valores registrados nas seguintes contas, os quais foram expurgados da apuração da base de cálculo no lançamento: (a) conta do ativo circulante – 9188 – adiantamento a fornecedores –eventos médicos; (b) conta do passivo circulante – código 10761 – provisões técnicas de operação de assistência médicohospitalar; (c) conta de despesa – código 20327 – eventos conhecidos –indenização/aviso de assistência odontológica. O autuante fundamenta que, em relação à exclusão da base de cálculo das contribuições prevista no inciso III do §9º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98 – o valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidades a contribuinte deduziu a soma dos valores correspondentes a todos os eventos contabilizados, ou seja, contas de ativo, passivo e despesas decorrentes de prestação de serviços médicos ou auxiliares, relativos aos seus clientes, incorridos ou pagos a seus fornecedores e associados pela retribuição dos serviços. E, segundo entendimento da jurisprudência administrativa, tal dispositivo não contempla custos e despesas relativos aos eventos com os associados da fiscalizada, mas sim, o valor efetivamente pago, correspondente aos eventos ocorridos, com associados de outras operadoras (cessionárias), deduzido das importâncias recebidas, das outras operadoras, a título de transferência de responsabilidade. A autoridade fiscal esclarece, ainda, que a contribuinte apurou e declarou em DCTF parcialmente os débitos de PIS/Pasep e Cofins sobre o faturamento – mercado interno no período de apuração de janeiro de 2010 a dezembro de 2012. E, que tais valores declarados, foram considerados no lançamento em litígio. 5 Ainda no Termo de Constatação Fiscal, a autoridade fiscal relata que, ao confrontar os valores das receitas informadas nos demonstrativos apresentados pela contribuinte com os declarados no Dacon, constatou divergências nos anos calendário 2011 e 2012, conforme Planilha Apuração Diferença Dacon, às folhas 89 a 91, sendo que a contribuinte Fl. 317DF CARF MF Impresso em 03/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 25/09/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16004.720511/201374 Acórdão n.º 3302003.339 S3C3T2 Fl. 12 5 esclareceu, em 23 de julho de 2013, que as diferenças decorrem da data de encerramento da contabilidade. E, informa a autoridade fiscal que a contribuinte incluiu no demonstrativo (a) receita no valor de R$ 3.267.108,90, relativo a janeiro de 2010 ou (b) outras contabilizadas nas contas 58471 e 59588 no período de janeiro de 2010 a março de 2011. Ciente do lançamento, em 15 de outubro de 2013, a contribuinte apresentada impugnação, às folhas 168 a 173, em 06 de novembro de 2013, na qual, após a descrição dos fatos, expõe suas razões de contestação, em síntese: 1 – Das deduções legais: A contribuinte alega que as deduções da base de cálculo das contribuições sociais foram efetivadas em estrita observância ao disposto no artigo 3º, §9º, incisos I, II e III, da Lei nº 9.718/98, com redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 2.15735, de 2001. Argumenta a interessada que, para uniformizar a interpretação acerca da dedução prevista no inciso III, do citado dispositivo legal, a Lei nº 12.873, de 24 de outubro de 2013, em seu artigo 19, acrescentou o §9ºA ao artigo 3º da Lei nº 9.718/98. Este dispositivo, explica a contribuinte, dispõe que, para fins de apuração da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, é legalmente permitida a dedução de todos os custos assistenciais, sejam eles com beneficiários próprios ou de outras operadoras. Prossegue a fiscalizada defendendo que, ainda que a Lei nº 12.873/2013 tenha vigência posterior ao período autuado, por se tratar de lei interpretativa acerca das deduções da base de cálculo das contribuições sociais – PIS/Pasep e Cofins – aplica se o seu teor ao presente caso, nos termos do inciso I, do artigo 106 do Código Tributário Nacional (CTN). A contribuinte ressalta que a interpretação autêntica, oriunda da vontade do próprio legislador por meio de lei interpretativa, não admite qualquer juízo de valor acerca do seu conteúdo. Em sua defesa, a contribuinte cita jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 2 Da multa de ofício de 75%: A contribuinte requer que, na hipótese de que seja mantido o lançamento de ofício, a multa de 75%, que tem caráter confiscatório seja reduzida. 3 – Dos juros de mora sobre a multa de ofício: A contribuinte alega que não procede a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal e não foi, ou seja, apenas sobre o valor do tributo. Fl. 318DF CARF MF Impresso em 03/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 25/09/2016 por RICARDO PAULO ROSA 6 Da mesma forma, defende a interessada, o parágrafo 3º do artigo 61 da Lei nº 9.430/96 não autoriza a incidência de juros sobre a multa de ofício, pois o dispositivo prevê que sobre os “débitos” incidirão juros de mora, sendo que a referência aos “débitos” diz respeito ao valor principal da dívida. E, ainda, que não incide neste caso o artigo 113, §3º do CTN, em que a obrigação acessória converte se em obrigação principal pelo simples fato de sua inobservância.” Em decorrência de a Impugnante ter alegado tãosó que as deduções praticadas encontravam albergadas pelo § 9ºA do artigo 3º da Lei 9.718/98, incluído pela Lei nº 12.873, de 24 de outubro de 2013, por ser interpretativo, além disso, questionou aplicação da multa de 75% e, deixado de contestar a divergência apontada pela fiscalização entre os valores informados nos demonstrativos elaborados pelo contribuinte aos valores consignados no auto de infração, entendeu considerou para todos os efeitos aceitos os ajustes efetuados na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. Entendeu Autoridade julgadora que o inciso III contempla os custos e despesas relativos aos eventos com os usuários da empresa operadora, entendo que somente os custos/despesas efetivamente pagos, com os eventos ocorridos com usuários de outras operadoras, desde que, deduzido das importâncias recebidas das outras operadoras, a título de transferência de responsabilidade, deduções tidas por indevidas estão incluídas dentro dos limites do parágrafo 9ºA da Lei nº 9.718/1998, afastou a exigência das contribuições para o PIS e a COFINS relativa às glosas dos valores das deduções à base de cálculo dos custos contabilizados nos títulos: “(a) 10761 – Prov. Técnicas de Oper. De Assist. MédicoHosp, nos anoscalendário 2010 a 2012; (b) 20327 – Eventos Conhecidos/Ind. Avis. De Assist. Odontológica, nos anoscalendário 2010 a 2012; (c) 9188 – Adiantamentos para Fornecedores Eventos Médicos, no ano calendário 2010.” É o que tinha a relatar. Voto Conselheiro Domingos de Sá Filho, Relator. Cuidase de Recurso de Ofício, atende os requisitos necessários, o valor do crédito tributário exonerado é superior ao valor de alçada por essas razões deve ser conhecido. A contenda centra em deduções permitidas para as operadoras de plano de saúde com espeque no inciso III do § 9º do art. 9º da Lei nº 9.718/98, que autoriza a dedução da base de cálculo das contribuições sociais os valores referentes às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, o julgado ampliou o entendimento para abarcar o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários dos planos de saúde, incluindo os custos da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida. O lançamento ocorreu em razão das deduções dos custos e despesas relativos aos eventos com os usuários da empresa operadora. Fl. 319DF CARF MF Impresso em 03/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 25/09/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16004.720511/201374 Acórdão n.º 3302003.339 S3C3T2 Fl. 13 7 Em sendo assim, entendeu a fiscalização de proceder ao lançamento consubstanciado pelo entendimento pacificado no seio da Receita Federal do Brasil, que os custos relacionados com atendimento dos beneficiários em unidades próprias ou pela rede credenciada, portanto, não poderia ser excluída da base de cálculo, dando ao dispositivo, inciso III do § 9º do art. 9º da Lei nº 9.718/98, interpretação restritiva. A autorização de dedução da base de cálculo na visão do Fisco se reduz as indenizações efetivamente pagas por uma operadora referente a atendimentos médicos efetuados em beneficiários pertencentes à outra operadora, deduzidas das importâncias recebidas a mesmo título, daí decorreu as glosas objeto do lançamento. O julgado, a meu sentir, deu contorno jurídico acertado ao caso, essa Turma vem caminhando no sentido de assentar entendimento em relação a essa matéria, após evento da Lei nº 12.995/2014, que novel legislação alterou substancialmente a interpretação dispensada ao inciso III do parágrafo 9º do art. 9º da Lei nº 9.718/98, passando a considerar os custos de beneficiários da própria operadora. Como se vê do voto brilhante do Conselheiro Paulo Guilherme Dérouledé , ao apreciar essa matéria nos autos do processo de nº 10380.004529/200622: “...Por fim, em sua última manifestação, efls. 676/677, a recorrente pugnou novamente pela dedução dos valores previstos no §9º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, em vista da alteração promovida pelo artigo 19 da Lei nº 12.873/2013, ao incluir o §9ºA, imprimindo interpretação autêntica da expressão "valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos", conforme transcrito abaixo: Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do DecretoLei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) [...]§ 9o Na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, as operadoras de planos de assistência à saúde poderão deduzir: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) I coresponsabilidades cedidas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) II a parcela das contraprestações pecuniárias destinada à constituição de provisões técnicas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) III o valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidades. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) § 9oA. Para efeito de interpretação, o valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos de que trata o inciso III do § 9o entendese o total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura Fl. 320DF CARF MF Impresso em 03/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 25/09/2016 por RICARDO PAULO ROSA 8 oferecida pelos planos de saúde, incluindose neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013.) A interpretação promovida na lei relativa àquela expressão alterou substancialmente o entendimento da Receita Federal quanto à base de cálculo das operadoras de planos de assistência à saúde, expressa, por exemplo, na Solução de Consulta Cosit nº 6/2010, cuja ementa transcrevese: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep O disposto no inciso III do § 9º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, não permite que as operadoras de planos de assistência à saúde deduzam da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep as despesas e custos operacionais relacionados com os atendimentos médicos realizados em seus próprios beneficiários (clientes), por meio de estabelecimento próprio ou pela rede conveniada/credenciada de profissionais e empresas da área de saúde, visto que tais contribuições incidem sobre o faturamento (receita bruta) mensal e não sobre o resultado. O inciso III do § 9º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, somente autoriza as operadoras de planos de assistência à saúde a deduzirem da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep o valor correspondente às indenizações efetivamente pagas por uma operadora, referente aos atendimentos médicos efetuados em beneficiários (clientes) pertencentes à outra operadora de plano de assistência à saúde, deduzido das importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidade. Dispositivos Legais: §§ 2º e 9º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, com a redação dada pelo art. 2º da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins O disposto no inciso III do § 9º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, não permite que as operadoras de planos de assistência à saúde deduzam da base de cálculo da Cofins, as despesas e custos operacionais relacionados com os atendimentos médicos realizados em seus próprios beneficiários (clientes), por meio de estabelecimento próprio ou pela rede conveniada/credenciada de profissionais e empresas da área de saúde, visto que tais contribuições incidem sobre o faturamento (receita bruta) mensal e não sobre o resultado. O inciso III do § 9º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, somente autoriza as operadoras de planos de assistência à saúde a deduzirem da base de cálculo da Cofins o valor correspondente às indenizações efetivamente pagas por uma operadora, referente aos atendimentos médicos efetuados em beneficiários (clientes) pertencentes à outra operadora de plano de assistência à saúde, deduzido das importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidade. Fl. 321DF CARF MF Impresso em 03/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 25/09/2016 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 16004.720511/201374 Acórdão n.º 3302003.339 S3C3T2 Fl. 14 9 Dispositivos Legais: §§ 2º e 9º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, com a redação dada pelo art. 2º da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001. Este entendimento restritivo foi modificado pela inclusão do §9º A, nos termos do artigo 106, inciso I do CTN1, pois enquanto este determinava que as indenizações por eventos efetivamente pagos se restringia aos efetuados em beneficiários de outra operadora de plano de saúde, o novo parágrafo dispôs que a expressão referese ao total dos custos assistenciais decorrentes da utilização pelos beneficiários da cobertura oferecida pelos planos de saúde, incluindose neste total os custos de beneficiários da própria operadora e os beneficiários de outra operadora atendidos a título de transferência de responsabilidade assumida, alargando a possibilidade de deduções permitidas.” Como se vê do texto extraído do voto acima mencionado, a interpretação trazida pela novel norma se aplica aos casos anteriores ao ingresso da lei ao mundo jurídico. Portanto, o julgado não merece qualquer reparo, devendo ser mantido pelos seus próprios fundamentos jurídicos. Assim sendo, nego provimento ao recurso. É como voto. Domingos de Sá Filho 1 Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (grifei) Fl. 322DF CARF MF Impresso em 03/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 25/09/2016 por RICARDO PAULO ROSA 10 Fl. 323DF CARF MF Impresso em 03/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 23/09/2016 por DOMINGOS DE SA FILHO, Assinado digitalmente em 25/09/2016 por RICARDO PAULO ROSA
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Numero do processo: 10930.903674/2012-62
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jan 12 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do Fato Gerador: 30/05/2006
COFINS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PROVA.
Não se reconhece o direito à repetição do indébito quando o contribuinte, sobre quem recai o ônus probandi, não traz aos autos nenhuma prova de que teria havido pagamento a maior ou indevido, embora tenha tido mais de uma oportunidade processual para fazê-lo, não se justificando, portanto, o pedido de diligência para produção de provas.
COFINS - IMPORTAÇÃO SERVIÇOS. PER. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO VINCULADO A DÉBITO CONFESSADO.
Correto o Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava integral e validamente alocado para a quitação de débito confessado.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3402-003.641
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento.
(Assinado com certificado digital)
Antônio Carlos Atulim - Presidente e Relator.
Participaram do julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PROVA. Não se reconhece o direito à repetição do indébito quando o contribuinte, sobre quem recai o ônus probandi, não traz aos autos nenhuma prova de que teria havido pagamento a maior ou indevido, embora tenha tido mais de uma oportunidade processual para fazêlo, não se justificando, portanto, o pedido de diligência para produção de provas. COFINS IMPORTAÇÃO SERVIÇOS. PER. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RECOLHIMENTO VINCULADO A DÉBITO CONFESSADO. Correto o Despacho Decisório que indeferiu o pedido de restituição por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava integral e validamente alocado para a quitação de débito confessado. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negarlhe provimento. (Assinado com certificado digital) Antônio Carlos Atulim Presidente e Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 0. 90 36 74 /2 01 2- 62 Fl. 56DF CARF MF Processo nº 10930.903674/201262 Acórdão n.º 3402003.641 S3C4T2 Fl. 3 2 Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra. Relatório Trata os presentes autos de Pedido de Restituição (PER), por meio do qual a Recorrente solicita a restituição do crédito decorrente do pagamento de COFINS IMPORTAÇÃO. No Despacho Decisório, a autoridade competente da DRF em Londrina/PR, indeferiu o pleito da interessada, uma vez que o DARF informado como origem do crédito estava integralmente utilizado para quitação de débitos da própria contribuinte, "não restando crédito disponível para restituição". Inconformada com a decisão proferida, a empresa apresentou manifestação de inconformidade na qual esclarece tratarse de pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal a indústria, comércio e exportação de couros de boi. Consigna que a Lei nº 10.865/2004 instituiu as contribuições do PIS e da COFINS sobre a importação de bens e serviços, mas não foi clara em relação à incidência sobre as quantias remetidas ao exterior a representantes comerciais a título de comissões sobre vendas, o que fez com que a Recorrente optasse por recolher as contribuições sobre essas operações. Entretanto, a Receita Federal do Brasil, em resposta a diversas consultas (cita duas), passou a vazar o entendimento de que as comissões de vendas pagas e/ou creditadas a representantes comerciais residentes ou domiciliados no exterior, não estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS Importação. Isso porque, anota a Recorrente, essas operações não configuram hipótese de serviços prestado no Brasil ou cujo resultado aqui se verifique. Assim, uma vez ter efetuado o pagamento de tributo indevido, tem o direito à restituição na forma prevista no art. 165 do Código Tributário Nacional CTN, devidamente corrigido pela taxa SELIC, conforme prescreve a Lei nº 9.250, de 1995, "ainda que informado o débito em DCTF". Sobreveio, então, o Acórdão nº 06046.014, da DRJ em Curitiba (PR), negando provimento à Manifestação de Inconformidade. Irresignada com a referida decisão, foi interposto o presente recurso voluntário, cujas razões, em suma, são as seguintes: (i) diferente do que entendeu a autoridade julgadora, a empresa recorrente comprovou ser pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal a indústria, comércio e exportação de couros de boi; (ii) que demonstrou que a Lei n° 10.865, de 2004, que instituiu as contribuições ao PIS/Pasep e COFINS sobre a importação de bens e serviços, não foi clara ao determinar a incidência sobre as quantias pagas, ou remetidas ao exterior, a representantes comerciais domiciliados no exterior a título de comissões sobre vendas; Fl. 57DF CARF MF Processo nº 10930.903674/201262 Acórdão n.º 3402003.641 S3C4T2 Fl. 4 3 (iii) para não sofrer sanções, optou por recolher as contribuições sobre as quantias remetidas ao exterior (para representantes domiciliados no exterior) incidentes sobre comissões sobre vendas, conforme (DARF's) apresentados; (iv) ocorre que, posteriormente, a própria RFB, através de inúmeras respostas a Soluções de Consultas, passou a definir que as "comissões de vendas pagas e/ou creditadas a representantes comerciais residentes ou domiciliados no exterior não estão sujeitas à incidência da COFINS/PISImportação", por não configurarem hipótese de serviço prestado no Brasil ou cujo resultado aqui se verifique. Reproduz algumas dessas Solução de Consulta. (v) que o processo administrativo sempre deve buscar a verdade real ou material relativa aos fatos tributários, em decorrência da estrita legalidade tributária, que devem nortear todos os atos da administração fiscal. Com isto, não basta simplesmente argumentar que "prova alguma foi trazida aos autos que comprovassem de que teria havido pagamento a maior ou indevido", para negar a existência do direito creditório; (vi) frisa que os erros contidos em declaração podem e devem ser retificados de ofício, por força da estrita legalidade tributária e nos moldes do art. 147, § 2º do CTN. (vii) que seja reconhecido que os valores indevidamente recolhidos a este título são restituíveis em valores devidamente acrescidos de juros equivalentes à taxa SELIC, na forma da Lei n° 9.250/95; (viii) requer que seja determinada a conversão do julgamento em diligência, a fim de que seja oportunizada apresentação de elementos considerados necessários à complementação da prova ou esclarecimento de dúvidas relativas aos fatos trazidos neste processo. À vista do exposto, espera e requer seja julgado integralmente procedente o presente recurso, a fim de que seja reconhecido o direito creditório e assegurada a restituição das quantias recolhidas indevidamente. É o relatório. Voto Conselheiro Antonio Carlos Atulim, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3402003.529, de 13 de dezembro de 2016, proferido no julgamento do processo 10930.903656/201281, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3402003.529): Fl. 58DF CARF MF Processo nº 10930.903674/201262 Acórdão n.º 3402003.641 S3C4T2 Fl. 5 4 Emerge do relatado, que o objeto do pedido de ressarcimento tem como fundamento o indébito de PIS/Pasep sobre comissão de venda paga a representantes comerciais residentes/domiciliados no exterior. No referido Despacho Decisório restou consignado que, "(...) A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição". Consta dos autos que o Despacho Decisório questionado está respaldado em informações prestadas pela própria interessada em DCTF, que encontrase ativa até o momento no sistema informatizado da Receita Federal do Brasil. Ou seja, ao que tudo indica, o contribuinte não retificou a DCTF no que pertine ao pleito em questão, por isso a conclusão do despacho decisório vestibular que o valor sob pedido de ressarcimento foi "integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte". Por outro lado, a Recorrente tenta demonstrar em seu recurso, que não há incidência de contribuições para o PIS Importação sobre remessas realizadas para o exterior para pagamento de comissões à agentes no exterior a título de comissões ali realizadas, por não configurarem hipótese de serviço prestado no Brasil ou cujo resultado aqui se verifique, e que os valores indevidamente recolhidos a este título são restituíveis e em montantes devidamente acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC, na forma da Lei n° 9.250/95. Tudo com base na Lei nº 10.865, de 2004 e Soluções de Consultas emitidas pela RFB que cita. Contudo, se de um lado a decisão recorrida tenha asseverado que "(...) como se vê uma das hipóteses de ocorrência do fato gerador das contribuições ao PIS e a COFINS, sobre importação de serviços, é a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação pelo serviço prestado", como alega a peticionante, por outro giro, deixou patente que o ônus da prova quanto ao indébito seria da ora Recorrente, nos seguintes termos: "(...) Mas, para a verificação se os valores remetidos ao exterior atendem às condições estabelecidas em lei para a incidência das contribuições sobre a importação de serviços ou, não se caracterizando o fato gerador da obrigação tributária, há, de fato, o indébito reclamado pela interessada, é crucial que se tenha em mãos documentos que demonstrem a real situação aventada, como contratos firmados com os agentes externos, comprovantes de remessa de valores ao exterior, cópias de notas fiscais, recibos, dentre outros, além da própria escrituração contábil da empresa que reflita essas operações. Ocorre que, no presente caso, prova alguma foi trazida aos autos que comprovassem de que teria havido pagamento a maior ou indevido. Nesse sentido, é bom lembrar que não se permite, depois de iniciado qualquer procedimento fiscal, que seja retificada declaração quando vise a reduzir ou a excluir tributo, a não ser mediante a comprovação do erro em que se funde. É o que Fl. 59DF CARF MF Processo nº 10930.903674/201262 Acórdão n.º 3402003.641 S3C4T2 Fl. 6 5 determina o art. 147, § 1º, da Lei nº 5.172, de 25/10/1966. E, como visto, o Despacho Decisório questionado está respaldado em informações prestadas pela própria interessada em DCTF, que encontrase ativa até o momento no sistema informatizado da Receita Federal do Brasil. (sublinhei) E conclui a decisão a quo: "(...) Assim, instaurado o contencioso administrativo, as alegações quanto ao suposto crédito decorrente de recolhimento indevido ou a maior, como no caso em análise, devem estar comprovadas pela demonstração inequívoca do quantum recolhido indevidamente, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, consistente na escrituração contábil/fiscal da contribuinte. Dessa forma, uma vez que a conclusão emitida pela autoridade administrativa teve como pressuposto as informações prestadas pela própria interessada em declarações fiscais válidas a produzir efeitos na data da emissão do Despacho Decisório e não havendo prova hábil que contrarie as informações prestadas espontaneamente, demonstrando o pagamento indevido do tributo, é de se manter o indeferimento da restituição pleiteada". Portanto, a lide se resume na questão de atendimento de condições estabelecidas em lei e provas documentais trazidos aos autos, pois para o deslinde do litígio é crucial que se tenha em mãos documentos que demonstrem a real situação aventada, mormente quando o pedido versa sobre suposto pagamento indevido. No caso em análise, por se tratar de pedido de restituição, devem estar comprovadas pela demonstração inequívoca do quantum recolhido indevidamente, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, consistente na escrituração contábil/fiscal da recorrente. Documentação essa, frisese, de posse da recorrente por determinação legal, como contratos firmados com os agentes externos, comprovantes de remessa de valores ao exterior, cópias de notas fiscais, recibos, dentre outros, além da própria escrituração contábil da empresa que reflita essas operações. É de conhecimento que a regra fundamental do sistema processual adotado pelo legislador nacional, quanto ao ônus da prova, encontrase cravada no art. 373 do novo Código de Processo Civil, in verbis: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Tal dispositivo é a tradução do princípio de que o ônus da prova cabe a quem dela se aproveita. E esta formulação também foi, com as devidas adaptações, trazida para o processo administrativo fiscal, posto que a obrigação de provar está expressamente atribuída para o Fisco quando realiza o lançamento tributário e para o sujeito passivo, quando formula pedido de repetição de indébito. Fl. 60DF CARF MF Processo nº 10930.903674/201262 Acórdão n.º 3402003.641 S3C4T2 Fl. 7 6 E, no presente caso, é fato que prova alguma foi trazida aos autos pela Recorrente que comprovem que teria havido pagamento a maior ou indevido, embora ela tenha tido mais de uma oportunidade processual para fazêlo, quer na impugnação, quer agora na fase recursal. Demais disso, o fundamento da decisão recorrida foi justamente este, qual seja, a falta de prova. Mas, contrariando os ditames do ônus da distribuição da prova para provar fato constitutivo de seu direito, insiste que "seja determinada a conversão do julgamento em diligência, a fim de que seja oportunizada apresentação de elementos considerados necessários à complementação da prova". Ora, se toda a documentação para provar o direito que alega está em seu poder, deveria ter a Recorrente produzido tal prova quando da manifestação de inconformidade, ou mesmo em sede de recurso voluntário, o que não ocorreu. Diante desse quadro, entendo que a decisão da DRJ é merecedora de ser mantida pelos seus próprios fundamentos. Conclusão Assim, concluo que por falta de prova hábil acostadas nos autos, ônus seu de produzir, deve ser negado seu pleito. Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, negase provimento ao recurso voluntário. (Assinado com certificado digital) Antonio Carlos Atulim Fl. 61DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13161.001939/2007-75
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Nov 01 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007
CRÉDITO BÁSICO. GLOSA POR FALTA DE COMPROVAÇÃO. PROVA APRESENTADA NA FASE IMPUGNATÓRIA. RESTABELECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. POSSIBILIDADE.
Se na fase impugnatória foram apresentados os documentos hábeis e idôneos, que comprovam o custo de aquisição de insumos aplicados no processo produtivo e o gasto com energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, restabelece-se o direito de apropriação dos créditos glosados, devidamente comprovados.
REGIME NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM FRETE. TRANSPORTE DE BENS SEM DIREITO A CRÉDITO OU DE TRANSPORTE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE
Por falta de previsão legal, não gera direito a crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins os gastos com o frete relativo ao transporte de mercadorias entre estabelecimentos da contribuinte, bem como os gastos com frete relativo às operações de compras de bens que não geram direito a crédito das referidas contribuições.
ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. BENEFICIAMENTO DE GRÃOS. INOCORRÊNCIA.
A atividade de beneficiamento de grãos, consistente na sua classificação, limpeza, secagem e armazenagem, não se enquadra na definição de atividade de produção agroindustrial, mas de produção agropecuária.
COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDUSTRIAL. IMPOSSIBILIDADE.
Por expressa determinação legal, é vedado às cooperativas de produção agropecuária a apropriação de crédito presumido agroindustrial.
CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDUSTRIAL. UTILIZAÇÃO MEDIANTE RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO. CRÉDITO APURADO A PARTIR DO ANO-CALENDÁRIO 2006. SALDO EXISTENTE NO DIA 26/6/2011. POSSIBILIDADE.
1. O saldo dos créditos presumidos agroindustriais existente no dia 26/6/2011 e apurados a partir ano-calendário de 2006, além da dedução das próprias contribuições, pode ser utilizado também na compensação ou ressarcimento em dinheiro.
2. O saldo apurado antes do ano-calendário de 2006, por falta de previsão legal, não pode ser utilizado na compensação ou ressarcimento em dinheiro, mas somente na dedução do débito da respectiva contribuição.
COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. RECEITA DE VENDA COM SUSPENSÃO. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.
Por expressa determinação legal (art. 8º, § 4º, II, da Lei 10.925/2004), é vedado a manutenção de créditos vinculados às receitas de venda efetuadas com suspensão da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins à pessoa jurídica que exerça atividade de cooperativa de produção agropecuária.
COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. RECEITA DE VENDA EXCLUÍDA DA BASE DE CÁLCULO. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE.
Por falta de previsão legal, não é permitido à pessoa jurídica que exerça atividade de cooperativa de produção agropecuária a manutenção de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins vinculados às receitas de venda excluídas da base de cálculo das referidas contribuições.
VENDA DE BENS E MERCADORIAS A COOPERADO. EXCLUSÃO DO ARTIGO 15, INCISO II DA MP Nº 2.158-35/2001. CARACTERIZAÇÃO DE ATO COOPERATIVO. LEI Nº 5.764/1971, ARTIGO 79. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OPERAÇÃO DE COMPRA E VENDA NEM OPERAÇÃO DE MERCADO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 17 DA LEI Nº 11.033/2004. APLICAÇÃO DO RESP 1.164.716/MG. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62, §2º DO RICARF.
As vendas de bens a cooperados pela cooperativa caracteriza ato cooperativo nos termos do artigo 79 da Lei nº 5.764/1971, não implicando tais operações em compra e venda, de acordo com o REsp nº 1.164.716/MG, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos e de observância obrigatória nos julgamentos deste Conselho, conforme artigo 62, §2º do RICARF. Destarte não podem ser consideradas como vendas sujeitas à alíquota zero ou não incidentes, mas operações não sujeitas à incidência das contribuições, afastando a aplicação do artigo 17 da Lei 11.033/2004 que dispôs especificamente sobre vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência, mas não genericamente sobre parcelas ou operações não incidentes.
CRÉDITO ESCRITURAL DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E COFINS. DEDUÇÃO, RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE.
Independentemente da forma de utilização, se mediante de dedução, compensação ou ressarcimento, por expressa vedação legal, não está sujeita atualização monetária ou incidência de juros moratórios, o aproveitamento de crédito apurado no âmbito do regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3302-003.270
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito ao crédito básico correspondente às notas fiscais nº 112421, 13951, 40721 e 7331 referente a insumos básicos e o crédito correspondente aos gastos com energia elétrica, quanto aos últimos, excepcionadas as notas fiscais 27643, 987063 e 541925.
Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário para manter a glosa integral dos créditos relativos aos fretes de transferência entre estabelecimentos e nas compras sem direito a crédito, vencidos os Conselheiros Domingos de Sá, Relator, Walker Araújo e a Conselheira Lenisa Prado e, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento.
Pelo voto de qualidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação aos gastos com frete na aquisição de produtos tributados a alíquota zero, vencidos os Conselheiros Domingos de Sá, Relator, Walker Araújo e as Conselheiras Lenisa Prado e Maria do Socorro Ferreira Aguiar, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento.
Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação à apropriação de créditos presumidos agroindustriais, vencido o Conselheiro Domingos de Sá, Relator e a Conselheira Lenisa Prado, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento.
Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação às glosas referentes ao direito de manutenção dos créditos vinculados às receitas de vendas com suspensão e de vendas excluídas da base de cálculo, vencido o Conselheiro Domingos de Sá, Relator, que dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento.
Por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário em relação às glosas referente ao direito de manutenção do crédito de custos, despesas e encargos comuns vinculados às transações com associados de bens e serviços à alíquota zero, devendo ser refeito o rateio excluindo os valores destas operações da definição de receita. Vencidos os Conselheiros Domingos de Sá, Relator, e o Conselheiro José Fernandes do Nascimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède.
Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação à incidência de juros de mora sobre o valor objeto do pedido de ressarcimento, vencido o Conselheiro Domingos de Sá, Relator que dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Domingos de Sá Filho - Relator
(assinado digitalmente)
José Fernandes do Nascimento - Redator Designado.
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède - Redator Designado.
Participaram do julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Paulo Guilherme Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e Walker Araújo.
Nome do relator: DOMINGOS DE SA FILHO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2004, 2005, 2006, 2007 CRÉDITO BÁSICO. GLOSA POR FALTA DE COMPROVAÇÃO. PROVA APRESENTADA NA FASE IMPUGNATÓRIA. RESTABELECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. POSSIBILIDADE. Se na fase impugnatória foram apresentados os documentos hábeis e idôneos, que comprovam o custo de aquisição de insumos aplicados no processo produtivo e o gasto com energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica, restabelecese o direito de apropriação dos créditos glosados, devidamente comprovados. REGIME NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM FRETE. TRANSPORTE DE BENS SEM DIREITO A CRÉDITO OU DE TRANSPORTE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE Por falta de previsão legal, não gera direito a crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins os gastos com o frete relativo ao transporte de mercadorias entre estabelecimentos da contribuinte, bem como os gastos com frete relativo às operações de compras de bens que não geram direito a crédito das referidas contribuições. ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. BENEFICIAMENTO DE GRÃOS. INOCORRÊNCIA. A atividade de beneficiamento de grãos, consistente na sua classificação, limpeza, secagem e armazenagem, não se enquadra na definição de atividade de produção agroindustrial, mas de produção agropecuária. COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDUSTRIAL. IMPOSSIBILIDADE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 16 1. 00 19 39 /2 00 7- 75 Fl. 330DF CARF MF 2 Por expressa determinação legal, é vedado às cooperativas de produção agropecuária a apropriação de crédito presumido agroindustrial. CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDUSTRIAL. UTILIZAÇÃO MEDIANTE RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO. CRÉDITO APURADO A PARTIR DO ANOCALENDÁRIO 2006. SALDO EXISTENTE NO DIA 26/6/2011. POSSIBILIDADE. 1. O saldo dos créditos presumidos agroindustriais existente no dia 26/6/2011 e apurados a partir anocalendário de 2006, além da dedução das próprias contribuições, pode ser utilizado também na compensação ou ressarcimento em dinheiro. 2. O saldo apurado antes do anocalendário de 2006, por falta de previsão legal, não pode ser utilizado na compensação ou ressarcimento em dinheiro, mas somente na dedução do débito da respectiva contribuição. COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. RECEITA DE VENDA COM SUSPENSÃO. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Por expressa determinação legal (art. 8º, § 4º, II, da Lei 10.925/2004), é vedado a manutenção de créditos vinculados às receitas de venda efetuadas com suspensão da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins à pessoa jurídica que exerça atividade de cooperativa de produção agropecuária. COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. RECEITA DE VENDA EXCLUÍDA DA BASE DE CÁLCULO. MANUTENÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Por falta de previsão legal, não é permitido à pessoa jurídica que exerça atividade de cooperativa de produção agropecuária a manutenção de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins vinculados às receitas de venda excluídas da base de cálculo das referidas contribuições. VENDA DE BENS E MERCADORIAS A COOPERADO. EXCLUSÃO DO ARTIGO 15, INCISO II DA MP Nº 2.15835/2001. CARACTERIZAÇÃO DE ATO COOPERATIVO. LEI Nº 5.764/1971, ARTIGO 79. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OPERAÇÃO DE COMPRA E VENDA NEM OPERAÇÃO DE MERCADO. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 17 DA LEI Nº 11.033/2004. APLICAÇÃO DO RESP 1.164.716/MG. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62, §2º DO RICARF. As vendas de bens a cooperados pela cooperativa caracteriza ato cooperativo nos termos do artigo 79 da Lei nº 5.764/1971, não implicando tais operações em compra e venda, de acordo com o REsp nº 1.164.716/MG, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos e de observância obrigatória nos julgamentos deste Conselho, conforme artigo 62, §2º do RICARF. Destarte não podem ser consideradas como vendas sujeitas à alíquota zero ou não incidentes, mas operações não sujeitas à incidência das contribuições, afastando a aplicação do artigo 17 da Lei 11.033/2004 que dispôs especificamente sobre vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência, mas não genericamente sobre parcelas ou operações não incidentes. CRÉDITO ESCRITURAL DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E COFINS. DEDUÇÃO, RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 331DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 49 3 Independentemente da forma de utilização, se mediante de dedução, compensação ou ressarcimento, por expressa vedação legal, não está sujeita atualização monetária ou incidência de juros moratórios, o aproveitamento de crédito apurado no âmbito do regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito ao crédito básico correspondente às notas fiscais nº 112421, 13951, 40721 e 7331 referente a insumos básicos e o crédito correspondente aos gastos com energia elétrica, quanto aos últimos, excepcionadas as notas fiscais 27643, 987063 e 541925. Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário para manter a glosa integral dos créditos relativos aos fretes de transferência entre estabelecimentos e nas compras sem direito a crédito, vencidos os Conselheiros Domingos de Sá, Relator, Walker Araújo e a Conselheira Lenisa Prado e, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento. Pelo voto de qualidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação aos gastos com frete na aquisição de produtos tributados a alíquota zero, vencidos os Conselheiros Domingos de Sá, Relator, Walker Araújo e as Conselheiras Lenisa Prado e Maria do Socorro Ferreira Aguiar, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento. Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação à apropriação de créditos presumidos agroindustriais, vencido o Conselheiro Domingos de Sá, Relator e a Conselheira Lenisa Prado, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento. Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação às glosas referentes ao direito de manutenção dos créditos vinculados às receitas de vendas com suspensão e de vendas excluídas da base de cálculo, vencido o Conselheiro Domingos de Sá, Relator, que dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento. Por maioria de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário em relação às glosas referente ao direito de manutenção do crédito de custos, despesas e encargos comuns vinculados às transações com associados de bens e serviços à alíquota zero, devendo ser refeito o rateio excluindo os valores destas operações da definição de receita. Vencidos os Conselheiros Domingos de Sá, Relator, e o Conselheiro José Fernandes do Nascimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède. Por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário em relação à incidência de juros de mora sobre o valor objeto do pedido de ressarcimento, vencido o Conselheiro Domingos de Sá, Relator que dava provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Fernandes do Nascimento. Fl. 332DF CARF MF 4 (assinado digitalmente) Ricardo Paulo Rosa Presidente. (assinado digitalmente) Domingos de Sá Filho Relator (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento Redator Designado. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Redator Designado. Participaram do julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Paulo Guilherme Déroulède, Lenisa Rodrigues Prado, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e Walker Araújo. Relatório Cuidase de Recurso Voluntário em razão do Acórdão que negou o direito ao crédito pleiteado referente aos anos calendários de 2004, 2005, 2006 e 2007, e, manteve o indeferimento parcial da pretensão do reconhecimento do direito creditório relativo ao PIS/PASEP e a COFINS, conforme se vê do voto. Em sede de Embargos Declaratórios foram acolhidos os argumentos da Embargante, aqui Recorrente, para o exame da Manifestação de Inconformidade em toda a sua plenitude, diante de omissão quando da análise procedida que resultou num Acórdão da 2ª Turma da DRJ/CGE. Em sendo assim, está em exame o Acórdão de nº 3302003.270. O pleito foi deferido parcialmente pelos motivos elencados no relatório fiscal, o que restou acolhido pelo julgador de piso. Em sua conclusão resume os ajustes nos cálculos realizados pela contribuinte: “I. Glosa parcial dos créditos básicos decorrentes de aquisição de insumos, energia elétrica, aluguéis de pessoa jurídica, fretes e aquisições do imobilizado, (Tabela 04); II. Glosa integral do valor referente ao crédito presumido da atividade agroindustrial por NÃO restar comprovado que a contribuinte exerceu atividade agroindustrial, bem como, pela ausência de comprovação da destinação à alimentação humana ou animal, nos termos do art. 8º da Lei nº 10.925/2004 (Tabela 04); III. Estorno dos créditos decorrentes das saídas com suspensão da incidência da contribuição para Pis e da Cofins (inciso II, § 4o, art. 8º – da Lei nº 10.925/2004 Tabela 03 e 04); Fl. 333DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 50 5 IV. Glosa integral dos créditos decorrente da proporção de saídas sujeita a alíquota zero, considerando que as operações realizadas estavam efetivamente sujeitas à exclusão da base de cálculo e, por decorrência, inexiste suporte legal para a manutenção de crédito (art. 17 da Lei nº 11.033/2004 – Tabela 03 e 04); V. Glosa integral dos créditos decorrentes da proporção de saídas não tributadas decorrentes de operações sujeitas à exclusão de base de cálculo, considerando a matéria circunscrevese a questão se Recorrente é considerada agroindustrial ausência de suporte legal para a manutenção de crédito (art. 17 da Lei nº 11.033/2004 – Tabela 03 e 04); VI. Deferimento dos créditos básicos vinculados às operações de exportações realizados no período.” Do relatório fiscal constatas as razões das glosas: 1. CRÉDITO BÁSICO 1.1 AQUISIÇÃO DE INSUMOS No período em análise a contribuinte registrou créditos integrais da não comutatividade das contribuições para o Pis e da Cofins sobre as compras de pessoa jurídica. Através do Termo de Intimação Fiscal 003, por amostragem, foram solicitadas cópias das notas fiscais de aquisição registradas na memória de cálculo do Dacon. O contribuinte não logrou êxito em apresentar parte das notas fiscais registradas (Tabela 04 e 05). 1.2 FRETES / DESPESAS DE ARMAZENAGEM O contribuinte apurou créditos da contribuição para Pis e da Cofins sobre os fretes de operações de venda/armazenagem, transferência e compras de mercadorias. Conforme será demonstrado, apenas os fretes vinculados a operações de venda geram direito a apuração de crédito da contribuição para Pis e da Cofins. 1.2.1 FRETE SOBRE OPERAÇÕES DE VENDAS / ARMAZENAGEM Nas operações com fretes sobre vendas somente existe direito ao crédito da nãocumulatividade das contribuições para o Pis e da Cofins se for comprovado que o ônus foi suportado pelo vendedor (Lei nº 10.833/2003, art. 3º, inciso IX c/c art. 15, inciso II e art. 93) Através do Termo de Intimação Fiscal 003 a contribuinte foi intimada a apresentar cópia digitalizada dos comprovantes de pagamento a título de fretes sobre venda/despesa de armazenagem as pessoas jurídicas. Fl. 334DF CARF MF 6 Pela análise da documentação solicitada, a contribuinte comprovou que, no período entre agosto de 2004 e dezembro de 2007, foi a responsável pelo pagamento dos serviços de fretes contratados. Portanto, atende ao requisito legal para apuração do crédito, ou seja, o ônus foi suportado pela vendedora. 1.2.2 FRETES SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA As transferências de mercadorias entre estabelecimentos da contribuinte implicam em mero deslocamento das mercadorias com o intuito de facilitar a entrega dos bens aos futuros compradores. Portanto, não integram a “operação de venda” referida no art. 3º, inciso IX da Lei nº 10.833/2003. Somente o valor do frete contratado para o transporte de mercadorias para o consumidor final, desde que o ônus seja suportado pelo vendedor, gera direito ao crédito do PIS/PASEP e da Cofins. Cumpre registrar que somente os valores das despesas realizadas com fretes contratados para a entrega de mercadorias diretamente aos clientes adquirentes é que geram direito a créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, consoante entendimento da CoordenaçãoGeral de Tributação (Cosit) da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), exarado na Solução de Divergência nº 11, de 27 de setembro de 2007, cuja ementa está disponível no sítio da RFB na internet. A exclusão das transferências de mercadorias foi realizada a partir das informações prestadas através do Termo de Intimação Fiscal 005 (ver Tabela 04 e 06). 1.2.3 FRETE NAS OPERAÇÕES DE COMPRA Os fretes sobre compras, quando por conta do comprador, integram o custo dos bens. Se tais bens geram direito a crédito de PIS e Cofins, logo, indiretamente, o frete incidente na compra dos mesmos também gerará. Porém, se a aquisição destes bens não gerarem crédito, o frete sobre a compra também não gerará direito ao crédito. As mercadorias transportadas nos fretes das operações de compra foram fertilizantes e sementes, sujeitos à alíquota zero (conforme, inciso I e III do art. 1º da Lei 10.925/2004). Portanto, nos fretes de operações de compra não existe a apuração do crédito. A exclusão dos valores relativos a estas operações foi realizada a partir das informações prestadas através do Termo de Intimação Fiscal 005 (ver Tabela 04 e 06). 1.3 ENERGIA ELÉTRICA Fl. 335DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 51 7 As despesas com energia elétrica geram créditos da cumulatividade da contribuição para Pis e da Cofins contratadas com pessoa jurídica domiciliada no País, incorridas a partir do período de apuração de fevereiro de 2004 (Lei nº 10.833/2003, art. 3º, inciso III e Lei nº 10.637/2002, art. 3º, inciso IX do caput). Através do Termo de Intimação Fiscal 003, foram solicitadas cópias das notas fiscais de aquisição conforme os registros da memória de cálculo do Dacon apresentado pelo contribuinte. O contribuinte não logrou êxito em apresentar parte das notas fiscais registradas (Tabela 04 e 05). 1.4 ALUGUÉIS PESSOA JURÍDICA É permitida a apropriação de créditos da nãocumulatividade da contribuição para o Pis e da Cofins sobre os valores relativos as despesas utilizadas na atividade da empresa, em relação a aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica domiciliada no Pais, utilizados na atividade da empresa (Lei nº 10.833/2003, art. 3º, inciso IV e Lei nº 10.637/2002, art. 3º, inciso IV). Através do Termo de Intimação Fiscal 003, foram solicitados todos os comprovantes relativos aos créditos decorrentes de despesa com aluguéis. A análise da documentação apresentada comprovou apenas parte dos valores registrados no Dacon (ver Tabela 04) 1.5 CRÉDITO IMOBILIZADO (VALOR DA AQUISIÇÃO) A partir do mês de agosto 2004 é possível calcular créditos da não cumulatividade da contribuição para Pis e da Cofins somente em relação: a máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao Ativo Imobilizado, adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País ou importados, utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços (Lei nº 10.833/2003, art. 3º, incisos VI do caput e inciso II do § 3º). Através do Termo de Intimação Fiscal 003, foram solicitados todos os comprovantes relativos aos créditos de aquisição de imobilizado. A análise da documentação apresentada comprovou apenas parte dos valores registrados no Dacon (ver Tabela 04). 2. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA A luz do dispositivo transcrito, o enquadramento legal para utilização do crédito presumido decorre das seguintes condições: que as mercadorias produzidas estejam classificadas na(s) NCM(s) estabelecidas pela lei; que a contribuinte exerça a atividade de produção de mercadoria (agroindústria); e, que os produtos fabricados sejam destinados à alimentação humana ou animal. Fl. 336DF CARF MF 8 2.1 PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL OU VEGETAL O art. 8º da Lei nº 10.925/2004 estabeleceu os capítulos de classificação na NCM dos produtos de origem animal ou vegetal que dão direito ao crédito presumido da atividade agroindustrial. No caso em tela, conforme a memória de cálculo do DACON, no período em análise, os produtos exportados pela contribuinte foram soja NCM 1201.90.00 e milho NMC 1005.90.10. Assim, referidos produtos estão classificados entre os capítulos 8 a 12 da NCM, conforme a determinação do art. 8º da Lei 10.925/2004, com a regulamentação reproduzida na alínea d, inciso I, do art. 5º da Instrução Normativa RFB nº 660. 2.2 AGROINDÚSTRIA A Lei nº 10.925, de 2004, não faz nenhuma menção explícita a atividade de agroindústria. O art. 8º do referido diploma legal aponta a necessidade de produção de mercadorias para apuração do crédito presumido, nos seguintes termos: “Art. 8º As pessoas jurídicas […] que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal […]”. Grifouse O termo agroindústria foi definido no art. 6º da IN RFB 660/2006, abaixo transcrito: Art. 6º Para os efeitos desta Instrução Normativa, entendese por atividade agroindustrial: I a atividade econômica de produção das mercadorias relacionadas no caput do art. 5º, excetuadas as atividades relacionadas no art. 2º da Lei nº 8.023, de 1990; e (...) Grifouse Conforme os aludidos dispositivos legais, somente possui direito de apurar o crédito presumido em análise a pessoa jurídica que produza mercadoria. O inciso III, § 1º, art. 8º, da Lei nº 10.925/2004, estabelece que o direito de apurar o crédito presumido nele previsto aplicase também nas aquisições efetuadas de pessoa de cooperativa de produção agropecuária. 3.3 DESTINAÇÃO À ALIMENTAÇÃO HUMANA OU ANIMAL Através do Termo de Intimação Fiscal 003, a contribuinte foi intimada a comprovar que os produtos fabricados foram destinados à alimentação humana ou animal. Em resposta a intimação fiscal a contribuinte limitouse a reproduzir o disposto no Regulamento Técnico Anexo a Instrução Normativa nº 11 do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, bem como, a afirmar que “ Como visto, conforme padrões exigidos pelo Ministério da Agricultura, as mercadorias relacionadas no Caput do Art. 8º da lei 10.925/2004, produzidas pela contribuinte estão dentro nos padrões a serem destinadas a alimentação humana ou animal, atendendo todos os requisitos para apuração do Crédito Presumido de Pis e Cofins. A comprovação dos requisitos destinação a alimentação humana ou animal é ônus da agroindústria interessada. A exportação, na maior parte dos casos pode inviabilizar a comprovação de tal Fl. 337DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 52 9 requisito, se a venda se der, por exemplo, para comerciantes no exterior (Solução de Consulta nº 24 – SRRF09/Disit). 2.3 UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO O valor do crédito presumido previsto na Lei nº 10.925, de 2004, arts. 8º e 15, somente pode ser utilizado para dedução da Contribuição para o PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência não cumulativa. Art. 15. As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem vegetal, classificadas no código 22.04, da NCM, poderão deduzir da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Vigência) Grifouse 3. CRÉDITOS MERCADO INTERNO NÃO TRIBUTADO Os créditos relativos ao mercado interno não tributado estão vinculados as seguintes operações: vendas suspensas; vendas com alíquota zero e exclusões de base de cálculo permitidas as sociedades cooperativas. Como se demonstrará, nestas situações não existe o direito a manutenção do crédito previsto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004. Desta maneira, os créditos vinculados a operações não tributadas no mercado interno foram integralmente indeferidos. 4.1 – VENDAS SUSPENSAS Conforme analisado no subitem 3.2, a Lei 10.925/2004 excluiu do conceito de agroindústria as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal. Referidas atividades foram consideradas típicas de cerealista. Assim, nas operações realizadas no período a contribuinte faz jus a suspensão da incidência da contribuição para Pis e da Cofins (art. 9º), mas deve providenciar o respectivo estorno dos créditos da não cumulatividade (inciso II, § 4o, art. 8º Tabela 04). 4.2 VENDAS COM ALÍQUOTA ZERO A partir do mês de agosto/2004 os insumos vendidos pela contribuinte aos associados (adubos, fertilizantes e sementes) tiveram as alíquotas da contribuição para o PIS e da COFINS reduzidas a zero (art. 1º da Lei 10.925/2004). Entretanto, a venda de insumos a associados deve ser registrada como exclusão de base de cálculo nos termos da MP nº 2.158, de 24 de Fl. 338DF CARF MF 10 agosto de 2001 e não como uma venda não tributada sujeita à alíquota zero. O art. 17 da Lei nº 11.033 garantiu o direito à manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a operações com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o Pis e da Cofins. Portanto, ao registrar indevidamente as exclusões de base de cálculo como vendas sujeitas à alíquota zero, houve a manutenção indevida dos créditos vinculados a estas operações. O valor do crédito vinculado as operações de venda com alíquota zero foi integralmente glosado (tabelas 03 e 04) 4.3 EXCLUSÕES DE BASE DE CÁLCULO O legislador estabeleceu tratamento diferenciado para operações praticadas pela sociedade cooperativas. Em referidas operações, o procedimento previsto é o de excluir os valores respectivos das bases de cálculo do PIS e da Cofins. Nesta sistemática, NÃO existe previsão legal para a manutenção do direito ao crédito vinculado as operações sujeitas à exclusão de base de cálculo. O direito a manutenção do crédito nas operações não tributadas foi estipulado pelo art. 17 da Lei nº 11.033/2004. No presente caso, conforme a memória de cálculo de Dacon, a contribuinte manteve indevidamente o direito a crédito nas operações de entradas vinculadas as exclusões de base de cálculo permitidas as cooperativas (art 15 MP 215835/01 e art 17 leis 10.684/03). O valor do crédito vinculado as operações sujeitas à exclusão de base de cálculo admitidas as cooperativas foi integralmente glosado (tabelas 03 e 04) O julgado encontrase resumido a ementa: ACÓRDÃO. OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. Deve ser apreciada como embargos de declaração a manifestação do contribuinte na qual se alegue omissão quanto a questões suscitadas na defesa ou impugnação, acerca das quais o órgão julgador deveria ter se pronunciado. COMPENSAÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. HOMOLOGAÇÃO INDEFERIDA. Não se homologa compensação quando o direito creditório não ficar comprovado. RESSARCIMENTO. CRÉDITO NÃO COMPROVADO. O reconhecimento do direito creditório objeto de pedido de ressarcimento de PIS e Cofins depende da comprovação documental do respectivo direito. Fl. 339DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 53 11 CRÉDITO PRESUMIDO. COOPERATIVAS. ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. REQUISITO. O crédito presumido destinado às cooperativas agroindustriais beneficiam apenas aquelas entidades que realizam algum processo que possa ser consideração como industrialização, observadas nas exclusões contidas na lei. CRÉDITO PRESUMIDO. LEI Nº 10.925/2004, ARTS 8º E 15. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. VEDAÇÃO. O crédito presumido previsto nos artigos 8º e 15 da Lei nº 10.925/2004 só pode ser utilizado para deduzir o PIS e a Cofins apurados no regime de incidência nãocumulativa, vedada a compensação ou o ressarcimento do valor do crédito presumido. JUROS. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. Não incidirão juros compensatórios no ressarcimento de créditos de IPI, de PIS e de Cofins, bem como na compensação dos referidos créditos. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte.” Em sede recursal debate a contribuinte em relação aos tópicos: 1. Créditos de aquisições de insumos, comprovantes das aquisições desconsiderados pela fiscalização; 2. Créditos de aquisições de energia elétrica – comprovantes das aquisições desconsiderados pela fiscalização; 3. Fretes sobre a transferência de insumos entre estabelecimentos; 4. Fretes sobre compras de fertilizantes e sementes; 5. Créditos Presumido sobre aquisições de pessoas físicas, processo produtivo; 6. Forma de utilização do crédito presumido, restrições da colocadas pela Receita Federal ao ressarcimento; 7. Manutenção dos créditos vinculados as receitas com suspensão de incidência de PIS e Cofins; 8. Receitas sujeitas a alíquotas zero, reclassificação indevidas das vendas efetuadas pela fiscalização considerando como venda de bens a associados; Fl. 340DF CARF MF 12 9. Ressarcimento de créditos vinculados as receitas sem incidência de PIS e Cofins, exclusões permitidas as sociedades Cooperativas; 10. Previsão legal para incidência da SELIC. Inicialmente, faz introdução quanto aquisições de matéria prima e do processo produtivo: “O critério da nãocumulatividade permite a realização de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica, tudo descrito no Art. 3o das respectivas Leis (10.637 e 10.833). Para o exercício regular de suas atividades, dentre os custos, despesas e encargos suportados, a contribuinte adquire de fornecedores pessoas físicas residentes no país e jurídicas situadas no mercado interno, bens e serviços utilizados como insumos (Inciso II do Art. 3o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) para a produção de mercadorias classificadas na NCM nos Capítulos 8 a 12, constantes do Caput do artigo 8 o da lei 10.925/2004. Estes bens e serviços utilizados como insumos (Inc. II do art. 3 das Leis) decorrem de uma extensa e complexa cadeia produtiva, onde vários itens ao longo da mesma estão sujeitos à incidência das denominadas Contribuições ao Fundo de Participação no Programa de Integração Social PIS (Lei Complementar n° 7, de 7.9.70) , e Contribuição Social sobre o Faturamento COFINS (Lei Complementar n° 70, de 30.12.91), exemplo: óleo diesel, caminhões, colhedeiras, máquinas, peças, ferramentas, etc. Daí, o direito ao crédito sobre as aquisições de pessoas físicas e de pessoas jurídicas com suspensão, ser presumido, conforme constante nas Leis 10.637/2002, 10.833/2003 e no art. 8 o da Lei 10.925/2004. Os créditos sobre os bens e serviços utilizados como insumos conforme descritos no inciso II do art. 3 o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 devem ser apurados no mês da aquisição, conforme Inciso I do parágrafo 1 o do art. 3o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, combinado com o parágrafo 2o do art. 8o da lei 10.925/2004, independente da finalidade que se dará a mercadoria produzida, ou seja, do momento da venda.” Considerando que estes 56 (cinqüenta e seis) processos estão vinculados ao MPF 0140200.2011.00053 e: a) que possuem igual teor, pois o mérito discutido é o mesmo em todos os processos; b) considerando os princípios da economia e celeridade processual; c) o propósito de evitar o desperdício de recursos (papel, cópias, impressões, tempo utilizados pelos agentes fiscais para digitalização e vinculação das informações apresentadas para cada processo); d) o tempo utilizado pelo julgador para análise individual de cada processo; e) a possibilidade de julgamento simultâneo. Optou a Contribuinte ao invés de anexar em cada processo (56 vezes), os mesmos documentos que intencionam evidenciar seu direito, discorrer longamente em cada processo em 56 Fl. 341DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 54 13 manifestações de inconformidade idênticas, contendo 73 páginas cada uma, sobre os fundamentos que entende lhe assegurar o direito a crédito complementar; em ANEXAR todos os documentos, bem assim, EM APRESENTAR na versão estendida da manifestação de inconformidade todos os fundamentos legais que entende assegurar o melhor direito para todos os processos mencionados na página inicial, no processo n. 13161.001928/200795, conforme consta anexado nas folhas 84 à 267 do referido processo” Em síntese argumenta em suas razões que: III DAS RAZÕES DE REFORMA Fundamentos legais, discorre sobre o tema: “DO SISTEMA NÃO CUMULATIVO DE PIS E COFINS DIREITO AO RESSARCIMENTO DOS CRÉDITOS 3.1.1 DAS PREMISSAS DO SISTEMA NÃO CUMULATIVO DE PIS E COFINS E SUA INTERPRETAÇÃO Para o adequado enfrentamento dos importantes temas aqui versados, cumprenos trazer a baila, as premissas que nortearam a instituição do sistema não cumulativo para o PIS e a Cofins, marcos históricos de enunciação do direito positivo, constantes respectivamente das Justificativas dos Senhores Ministros da Fazenda, por ocasião dos Projetos de Medidas Provisórias que resultaram nas Leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (Cofins) 3.1.2 – DOS CRÉDITOS VINCULADOS AS RECEITAS DE EXPORTAÇÕES Tanto a lei 10.637/2002 quanto a lei 10.833/2003, determinam que as empresas poderão descontar, dos seus débitos apurados, créditos calculados sobre os itens relacionados no Art. 3o de ambas as Leis. Sendo inicialmente autorizado o ressarcimento dos créditos vinculados as exportações conforme disposto para o PIS no Art. 5 o da Lei 10.637/02 e para a COFINS no Art. 6 o da Lei 10.833/03. Portanto, partindo desta premissa, estamos diante de mecânica própria do PIS e COFINS, sistemática prevista pelo Legislador, que de modo coerente, assegura a manutenção dos créditos, de forma a respeitar o Princípio Constitucional da não comutatividade e também, evitar a incidência das Contribuições quando da realização de Exportações, ainda que indiretamente. Ao contrário, importaria em afirmar que incidem as referidas contribuições quando da realização de exportações, pois, não teria o Contribuinte o direito de ressarcir o montante pleno que incidiu nas etapas anteriores ao ato de exportar, o que representaria custo, ônus tributário, o que é vedado pelo Legislador Constitucional e, que contraria a prática internacional de não exportar tributos. 3.1.3 DOS CRÉDITOS VINCULADOS AS RECEITAS NO MERCADO INTERNO. Fl. 342DF CARF MF 14 Inicialmente, na introdução do sistema não cumulativo, o Saldo de crédito de PIS e Cofins remanescente após o aproveitamento com os débitos das próprias contribuições, somente poderia ser utilizado para ressarcimento ou compensação, a parcela de créditos proporcional às receitas de exportação, imunidade, ao que as Leis (10.637 e 10.833) denominaram de isenção conforme disposto art. 5o da lei 10.637/2002 para o PIS e art. 6 o da lei 10.833/2003 para a Cofins. Na seqüência, mediante evolução legislativa, visando esclarecer dúvidas relativas a interpretação da legislação do PIS e Cofins, conforme consta no item 19 da exposição de motivos 111 MF, foi editada a medida provisória 206/2004, posteriormente convertida na lei 11.033/2004 que assim dispõem em seu art.17. Portanto, resta muito claro que o art. 17 da lei 11.033/2004 confirmou o direito a manutenção dos créditos apurados na forma do art. 3 o das 10.637/2002 e 10.833/2003 e vinculados às receitas nele mencionadas. Assim, também partindo desta premissa, estamos diante de mecânica própria do PIS e COFINS, sistemática prevista pelo Legislador, que de modo coerente, assegura a manutenção dos créditos, de forma a respeitar o Princípio Constitucional da não cumulatividade, evitando o efeito cascata, ou seja, a cumulatividade. Portanto, as leis não deixam dúvidas quanto a possibilidade de manutenção dos créditos, bem como da recuperação dos mesmos (saldo credor), mediante dedução, compensação ou ressarcimento do saldo de créditos decorrentes de saídas com suspensão, isenção, alíquota zero e não incidência das contribuições para o PIS e Cofins, acumulados a partir de 09 de agosto de 2004. 3.1.4 DA MATERIALIDADE DO PIS E COFINS Ainda cabe destacar que a não cumulatividade do PIS e Cofins, possuiu sistemática de apuração própria, diferente da sistemática adotada em outros tributos como o IPI. No caso, não estamos tratando de apuração de créditos IPI, estamos diante de créditos de PIS e Cofins, cuja materialidade é diversa, sendo que o conceito de insumos e produção para PIS e Cofins é mais amplo que o conceito adotado para o IPI, não guardando nenhuma relação a apuração de créditos de PIS e Cofins com a incidência ou não de IPI no produto produzido. IV Análise do Relatório/Despacho Decisório da RFB No período analisado, em conformidade com o art. 3o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a contribuinte apurou créditos sobre insumos utilizados na produção adquiridos de pessoas jurídicas e, sobre a energia elétrica consumida em seus estabelecimentos. Porém, ao julgar o tema entendeu a 2 a Turma da DRJ/CGE que o direito ao crédito sobre estes itens não poderia ser deferido, pois Fl. 343DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 55 15 segundo seu entendimento, o direito não teria sido comprovado devendo ser considerada encerrada a fase probatória. Todavia, não concorda a contribuinte, pois estas aquisições como se demostrará a seguir, estão efetivamente comprovadas. Ressaltase, que a fiscalização durante sua análise teve várias maneiras e oportunidades de efetivamente comprovar a existência destas aquisições, uma vez que todos os livros e registos contábeis estavam em seu poder, conforme apresentado em atendimento as diversas intimações, sejam por meio dos documentos físico ou digital. Assim, considerando que para o caso em questão há documentos que comprovam a efetiva aquisição, entende a contribuinte que o crédito deve ser deferido, em observância ao principio da verdade material. 4.1.1 AQUISISÕES DE INSUMOS Mencionase que a fiscalização indeferiu parte dos créditos apurados sobre as aquisições de insumos utilizados na produção, sob o argumento que parte destas aquisições não foram comprovadas, uma vez que, segundo seu entendimento, não teriam sido apresentadas pela contribuinte, as notas fiscais (documento físico) relacionadas pela fiscalização nas Tabelas 04 e 05 cuia ciência tomou a contribuinte juntamente com o Relatório Fiscal, e que ora, para melhor análise do colegiado, novamente seguem anexo ao recurso. Ocorre, que o direito ao crédito apurado sobre estas aquisições não pode ser desconsiderado, pelo simples fato de a Contribuinte não ter conseguido encontrar parte destas notas em seu arquivo (extenso e histórico), para apresentar a fiscalização. Registrese que estas aquisições, constam registradas na escrituração contábil e fiscal da contribuinte, com a plena identificação, a qual a fiscalização teve acesso irrestrito durante o processo de análise do crédito. Assim, considerando que estas Notas Fiscais de aquisições de insumos foram devidamente registradas e escrituradas, a fiscalização poderia considerar estes meios para confirmar estas aquisições, uma vez que, estas informações estão relacionadas em documentos, tais como: livros digitais de entradas e saídas, razões contábeis, arquivos contábeis, arquivos digitais de entradas e saídas formato SINTEGRA, todos apresentados a fiscalização pela contribuinte em atendimento as intimações recebidas. Para além disso, todos os comprovantes que evidenciam a ocorrência da efetiva aquisição dos insumos referente as notas Fl. 344DF CARF MF 16 fiscais relacionadas Tabela 05 elaborada pela fiscalização anexa ao Relatório Fiscal, seguiram no ANEXO I da manifestação de inconformidade então protocolada para melhor análise da DRJ, onde foram anexados, cópia das notas fiscais n° 1395, 2948, 11242 e 7331, bem como os comprovantes de pagamentos de demais registros, conforme podese observar nos documentos constantes nas folhas 166 a 225 do processo 13161.001928/200795, e que ora, para melhor analise deste colegiado, novamente são apresentados anexo a este recurso, confirmando o direito ao crédito. Portanto, considerando que estão comprovadas as aquisições de insumos anteriormente desconsideradas pela fiscalização, conforme relação constante na Tabela 05, que seguiu anexa ao Relatório Fiscal para ciência, requer a contribuinte a manutenção do crédito sobre estas as aquisições. 4.1.2 DA ENERGIA ELÉTRICA Relativo às despesas de energia elétrica, da mesma forma que manifestou entendimento sobre as aquisições de insumos, entendeu a fiscalização que algumas aquisições não estariam comprovadas, argumentando que não teriam sido apresentadas pela contribuinte as faturas relacionadas pela fiscalização nas Tabelas 04 e 05 cuja ciência tomou a contribuinte juntamente com o Relatório Fiscal, indeferindo desta forma, o crédito apurado sobre estas faturas. Todavia s.m.j., o argumento da fiscalização está equivocado, pois tais notas fiscais, foram devidamente apresentadas à fiscalização, em atendimento ao termo de intimação fiscal 003, onde a contribuinte apresentou cópia digitalizada destes documentos, e também em atendimento ao termo de intimação fiscal 004 onde a contribuinte apresentou os originais destes documentos, sendo que estas faturas originais ficaram em poder da fiscalização até a finalização dos seus trabalhos, sendo devolvidas a contribuinte somente após ocorrer a ciência do Relatório Fiscal. Ademais, evidenciado o equivoco da fiscalização, comprovado a existência destes documentos, juntamente com manifestação de inconformidade então protocolada para melhor analise da DRJ, contribuinte apresentou novamente as faturas de energia elétrica, que foram desconsideradas pela fiscalização (Tabela 05 elaborada pela fiscalização), conforme pode ser verificado nos documentos (ANEXO II) constantes nas folhas 226 a 267 do processo 13161.001928/200795, e que ora, em virtude de não terem sido considerados no julgamento da DRJ, no intuito de facilitar a análise deste colegiado a contribuinte novamente os apresenta, anexo, a este recurso. Assim, considerando o principio da verdade material, uma vez que existem os comprovantes das despesas de energia elétrica e, que foram desconsideradas pela fiscalização sob o argumento de Fl. 345DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 56 17 não apresentação da documentação, requer a contribuinte a manutenção do crédito de PIS e Cofins apurados sobre a totalidade das despesas com Energia Elétrica. 4.2 DOS FRETES SOBRE OPERAÇÃO DE TRANFERÊNCIAS DE MERCADORIAS Dentre os custos, despesas e demais encargos elencados no Art. 3o das Leis 10.637/02 e 10.833/03, no inciso IX do art. 3o estão relacionados ás despesas de armazenagem e frete na operação de venda. Todavia, ao efetuar a verificação dos créditos apurados pelo contribuinte, a fiscalização entendeu que não seria possível apurar créditos sobre os fretes, relativo às transferências de insumos, mercadorias entre estabelecimentos, entendendo que estas operações não integrariam as operações de venda, argumentando se tratar de mero deslocamento das mercadorias. Ocorre que este "deslocamento" como denominado pela fiscalização, não se dá pela simples vontade da contribuinte em transferir a mercadoria de um estabelecimento para outro, mas decorre da necessidade de se realizar esta operação, em virtude de diversos fatores interligados a operação de produção e venda destas mercadorias. O fato é que estas transferências representam custos necessários a atividade da contribuinte, sendo certo que se houvesse alguma forma de evitar o ônus destes custos, certamente seriam evitados, pois nenhuma empresa almeja ter seus custos e despesas majorados sem que realmente seja estritamente necessário. Portanto, os fretes relativos a transferências entre estabelecimentos também fazem parte dos custos de produção necessários à atividade, pois sem eles não haveria como concluir todas as etapas de produção, não podendo a mercadoria ser comercializada, enviada para o destino. 4.3 DOS FRETES SOBRE COMPRAS DE FERTILIZANTES E SEMENTES A contribuinte no período analisado, adquiriu mercadorias para revenda, dentre as quais fertilizantes e sementes sujeitas a alíquota 0% de PIS e Cofins. Sobre a aquisição de sementes e fertilizantes não houve aproveitamento de crédito, pois a contribuinte observou o disposto no § 2o do art. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que veda o aproveitamento de crédito sobre as aquisições não sujeitas ao pagamento das contribuições. Todavia, ao adquirir os fertilizantes e as sementes para revenda, é necessário que estas mercadorias sejam transportadas do Fl. 346DF CARF MF 18 estabelecimento do fornecedor até o estabelecimento do comprador, para isso, é preciso contratar os serviços de transportes de uma terceira empresa que realizará o frete destas mercadorias até o seu destino. Logo, quando o ônus desta despesa é suportado pelo adquirente, (caso da recorrente) esta despesa será agregada ao custo da mercadoria adquirida. Estes fretes (serviços), são onerados pelas contribuições para o PIS e Cofins, uma vez que estes fretes foram tributados na etapa anterior, pois para a pessoa jurídica que prestou o serviço de frete, estas operações representam sua receita/faturamento, portanto base de calculo das contribuições nesta fase da operação. Ademais, o frete não é aquisição com alíquota zero ou suspensão e, sim, operação regularmente tributada de PIS e Cofins, daí a não cumulatividade prever o direito ao crédito pelo adquirente. Ou seja, uma coisa é a mercadoria outra coisa é o frete. Que apesar de ser custo de aquisição, todavia, são operações distintas, de fornecedores igualmente distintos, mediante Notas Fiscais específicas. O fundamento utilizado pelo Agente Fiscal para vedar o crédito nas aquisições de fretes aplicados no transporte de mercadorias tributadas a alíquota zero não tem Isto porque, fundou seu entendimento no Inciso II do Parágrafo 2 o do art. 3 o da Lei 10.833/2003. Neste fundamento, claro está à vedação do direito ao crédito na aquisição de mercadorias ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Definitivamente, este não é o caso. Posto que, os fretes são alcançados pelas Contribuições. O fato de a mercadoria adquirida ser tributada a alíquota zero, não autoriza a extensão da interpretação no sentido de afastar o direito ao crédito nos serviços contratados (fretes) e aplicados no transporte daquelas mercadorias. 4.4 DO CRÉDITO PRESUMIDO ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL – PRODUÇÃO DAS MERCADORIAS DE ORIGEM VEGETAL CLASSIFICADAS NOS CAPÍTULOS 8 a 12 da NCM. A Contribuinte diante da mecânica do PIS e da COFINS não cumulativa, para o período, apurou crédito presumido sobre insumos adquiridos de pessoas físicas e pessoas jurídicas com suspensão, utilizados na produção de mercadorias classificadas nos capítulos 8 a 12, com fundamento, no inciso II do artigo 3o das leis 10.637/2002 e 10.833/2003 combinado com o § 10 do Art.3° da Lei 10.637/2002, § 5, do Art. 3o da Lei 10.833/2003 e a partir de agosto de 2004 no artigo 8o da lei 10.925/2004. Todavia entendeu a fiscalização que a contribuinte não se enquadraria como empresa produtora, por conseguinte e não faria jus a apuração do referido crédito. Mas vejamos mais informações. 4.4.1 ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL CONCEITO PROCESSO PRODUTIVO. Fl. 347DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 57 19 A Recorrente de acordo com o inciso I do artigo 6 o da IN SRF 660 exerce atividade econômica de produção de mercadorias relacionadas no artigo 5º da referida IN. 4.4.3 AQUISIÇÃO DE INSUMOS UTILIZADOS NA PRODUÇÃO A Contribuinte adquire de pessoas físicas e jurídicas que desempenham atividade rural insumos, utilizados no processo produtivo em conformidade com o inciso II do art.3 o das leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e art. 7 o da IN SRF 660. Ressaltamos que os produtos agropecuários resultantes da atividade rural, são adquiridos pela contribuinte, são os insumos (daí o Inciso II do Art. 3 o das Leis) que após processo produtivo atividade agroindustrial (definição da IN 660, art. 6), resultam nas mercadorias classificadas nos capítulos 10, e 12 da NCM Nomenclatura Comum do MERCOSUL (§ 10 do Art. 3 o da Lei 10.637/2002, § 5, do Art. 3 o da Lei 10.833/2003 e Caput do art. 8 o da Lei 10.925 e Inciso II do art. 3o das Leis 10.637 e 10.833). Portanto, faz jus a Contribuinte ao crédito de PIS e COFINS, calculados sobre estes insumos, considerando as disposições da Lei e IN, nas alíquotas previstas na legislação. 4.4.4 DA ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO DAS MERCADORIAS CLASSIFICADAS NOS CAPÍTULOS 8 a 12 da NCM NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL. O contribuinte é equiparado a estabelecimento produtor de acordo com o artigo 4 o da lei 4.502/65: Art. 4o Equiparamse a estabelecimento produtor, para todos os efeitos desta Lei: IV os que efetuem vendas por atacado de matériasprimas, produtos intermediários, embalagens, equipamentos e outros bens de produção. (Incluído pelo DecretoLei n° 34, de 1966) (grifo acrescido) Por conseguinte, realiza o beneficiamento das mercadorias (grãos) através de procedimentos próprios e necessários para obtenção do Padrão Oficial, previsto em Legislação Federal e, requisito necessário para o comércio.” Submetido a julgamento, a Turma decidiu, em razão do apelo da contribuinte, confirmado pelo patrono em sustentação oral, a necessidade de se baixar o feito em diligência para que fosse anexada cópia integral dos autos do processo administrativo 13161.001928/200795, ao argumento de que as provas capazes de nortear a decisão teriam sido carreadas, por essa razão os autos retornaram a origem. Fl. 348DF CARF MF 20 Retorna os autos para apreciação das matérias, registrase, em que pese a diligência determinada, restou esclarecido, posteriormente, que os documentos objeto da determinação tinham sido anexados pela própria Recorrente. Era o que tinha a relatar, sendo essa a matéria a ser apreciada. Voto Vencido Conselheiro Domingos de Sá Filho, relator. Cuidase de recurso tempestivo, atendido os pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido. O debate encontra focado em glosas. No tocante aos créditos básicos oriundos de aquisição de insumos, o indeferimento decorre de falta de comprovação. O deferimento parcial dos créditos se refere aos insumos: ENERGIA ELÉTRICA, ALUGUÉIS PAGOS A PESSOAS JURÍDICAS, FRETE e AQUISIÇÃO DE IMOBILIZADO. GLOSA DE CRÉDITO DE INSUMOS TRIBUTADOS ALÍQUOTA ZERO, EXTORNO DE CRÉDITO VENDA MERCADO INTERNO, ETC. A fiscalização reconhece o direito a apropriação de créditos para as contribuições do PIS e da COFINS. Afirma que a solicitação dos comprovantes das aquisições de insumos aconteceu por meio do “Termo de Intimação – 003”, atendido, o contribuinte apresentou diversos documentos, entretanto, insuficientes a comprovar totalidade do crédito almejado, cabendo glosar parte. É cristalino o direito de tomar crédito relativo as contribuições a descontar referentes ao PIS e a COFINS é o que se extraí do relatório fiscal. Em resposta a Interessada sustenta que os livros de registros de entrada estavam à disposição e foram examinados pelo Fisco, além do que, anexou com o recurso os documentos a justificar a totalidade do crédito pretendido. Registrase, na fase inicial o julgador de piso determinou diligência no sentido de apurar a existência dos créditos desejados em razão da negativa total pelo fato da contribuinte deixar de apresentar documentação ao fundamento da incapacidade de pessoal, vez que a mesma encontrava e encontra em processo de liquidação. Concluído os trabalhos fiscais, o resultado mostrou existência de crédito o que foi reconhecido, tanto para o PIS quanto para a COFINS. Insatisfeita por diversas razões advém o voluntário, o que passase a examinar item a item: 1. DAS GLOSAS DOS CRÉDITOS BÁSICOS. As glosas em sua totalidade, como se vê do relatório fiscal aconteceu por insuficiência documental a título de comprovação. Há enorme dificuldade de aferir com precisão se os documentos colecionados junto com o voluntário fazem parte do rol da documentação examinado pela fiscalização em trabalhos diligenciais, visto que, o relatório fiscal menciona o número das planilhas (tabela), entretanto, essas planilhas não encontram nos autos. Fl. 349DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 58 21 Considerando que a Recorrente cuidou de trazer com o voluntário cópia das faturas de energia, bem como, aquisição de insumos básicos adquiridos, soja, trigo e sementes, cujo crédito foi glosado, devese reconhecer o direito de descontar crédito das contribuições com ressalvas, visto que, no caso da energia o relatório fiscal menciona ter reconhecido parcialmente com base da documentação apresentada, em sendo assim, o reconhecimento ao direito de apurar credito se restringe se as faturas anexadas aos autos, não sendo as mesmas aferidas pela fiscalização. Assim, sou inclinado reconhecer o direito a tomada do crédito das notas de aquisições de insumos colecionada aos autos referente às aquisições ali mencionadas por serem pertinentes a atividade da cooperativa, bem como, relacionadas com as faturas de energia, desde que não sejam as mesmas incluídas no rol daquelas que serviram para deferimento parcial pela fiscalização. 1.1 DA GLOSA DOS INSUMOS. O motivo da glosa dos créditos calculados sobre parte do custo de aquisição dos insumos de produção foi a falta de comprovação com documentação adequada. Segundo a autoridade fiscal, a contribuinte não logrou êxito em apresentar parte das notas fiscais discriminadas na Tabela 05, que integra o processo nº 10010.031.138/041361 (dossiê memorial), a este processo apensado, a seguir parcialmente reproduzida: DATA Nº NF FORNECEDOR VALOR 23/03/05 10161 EURO GRAOS LTDA 281.400,00 14/04/05 467141 AGROPECUARIA ESCALADA DO NORTE 493.884,30 26/04/05 7771 KAZU CEREAIS LTDA 290.000,00 26/04/05 13951 GRAO D'GIRO COMERCIO DE GRAOS 286.000,00 08/08/05 40721 GRAO D'GIRO COMERCIO DE GRAOS 269.898,44 13/10/05 288801 AGROPASTORIL JOTABASSO LTDA 650.000,00 19/12/05 29481 D'OESTE CEREAIS LTDA 409.500,00 15/03/06 112421 PROCOMP AGROPECUARIA LTDA 271.238,49 20/03/06 3097301 AGROPASTORIL JOTABASSO LTDA 416.800,00 14/03/07 18731 KAZU CEREAIS LTDA 273.400,00 11/04/07 73311 KASPER E CIA LTDA 1.490.000,00 20/04/07 658241 LR AGROPECUARIA LTDA 363.635,39 No recurso em apreço, a recorrente alegou que o direito ao crédito apurado sobre tais aquisições não podia ser desconsiderado, pelo simples fato de a contribuinte não ter conseguido encontrar parte das notas em seu arquivo (extenso e histórico), para apresentar a fiscalização, haja vista que as respectivas operações de aquisição constavam registradas na sua escrituração contábil e fiscal, com a plena identificação, a qual a fiscalização teve acesso irrestrito durante o processo de análise do crédito. A recorrente asseverou ainda que anexada à manifestação de inconformidade, constante dos autos do processo nº 13161.001928/200795 (fls. 166/225), as cópias das notas fiscais de nºs 1395, 2948, 11242 e 7331, bem como os comprovantes de pagamentos, referente às demais aquisições. E para melhor análise, anexara tais documentos aos presentes autos. Com efeito, compulsando os documentos anexados aos presentes autos e os autos do processo nº 13161.001928/200795, verificase que foram apresentados os referidos documentos. Porém, com exceção das cópias das notas fiscais de nºs 112421, 13951, 40721 e 7331, as demais cópias de documentos apresentados não se prestam para comprovar a respectiva operação de aquisição de insumos, por não serem os documentos hábeis e idôneos a Fl. 350DF CARF MF 22 comprovar as supostas operações de aquisição. A cópia da nota fiscal de nº 2948 não fora localizada nos autos. Assim, os créditos relativos as notas fiscais de nºs 112421, 13951, 40721 e 7331 devem ser restabelecidos. 1. 2 GLOSA DE ENERGIA. O motivo da glosa dos créditos calculados sobre parte do custo de aquisição de energia elétrica foi a falta de comprovação com documentação adequada. Segundo a autoridade fiscal, a contribuinte não logrou êxito em apresentar parte das notas fiscais discriminadas na Tabela 05, que integra o processo nº 10010.031138/041361 (dossiê memorial), a este processo apensado, a seguir parcialmente reproduzida: DATA Nº NF CNPJ FORNECEDOR VALOR 09/08/04 27643 15.413.826/000150 12.632,67 13/08/04 273527 15.413.826/000150 14.016,00 19/08/04 28157 15.413.826/000150 35.147,35 19/08/04 28159 15.413.826/000150 31.133,05 20/08/04 28160 15.413.826/000150 10.689,13 01/09/04 28444 15.413.826/000150 40.973,62 09/09/04 616170 15.413.826/000150 14.040,33 14/09/04 28948 15.413.826/000150 42.539,70 14/09/04 28950 15.413.826/000150 29.725,81 14/09/04 910115 15.413.826/000150 17.213,00 06/12/04 758100 15.413.826/000150 12.143,06 10/12/04 841834 15.413.826/000150 11.270,00 14/12/04 987063 15.413.826/000150 32.906,66 21/12/04 92633 15.413.826/000150 30.573,39 07/01/05 406656 15.413.826/000150 11.001,64 15/03/05 58958 15.413.826/000150 21.085,00 16/03/05 149601 15.413.826/000150 20.394,47 16/03/05 149599 15.413.826/000150 19.717,11 06/06/05 604193 15.413.826/000150 18.076,86 06/07/05 541925 15.413.826/000150 14.470,31 26/09/05 317457 15.413.826/000150 20.696,10 03/10/05 579804 15.413.826/000150 19.708,12 04/10/05 579814 15.413.826/000150 34.273,16 08/09/06 576517 03.747.565/000125 19.361,01 19/02/07 233576 15.413.826/000150 10.158,24 08/03/07 1924 15.413.826/000150 10.123,00 19/03/07 151839 15.413.826/000150 30.148,74 10/04/07 605375 03.747.565/000125 10.026,33 08/05/07 316013 15.413.826/000150 11.167,38 20/07/07 24102 15.413.826/000150 10.043,49 21/08/07 19789 15.413.826/000150 10.132,90 21/08/07 19928 15.413.826/000150 10.076,62 01/10/07 41729 15.413.826/000150 30.678,69 3389 15.413.826/000150 13.561,00 No recurso em apreço, a recorrente alegou que o direito ao crédito apurado sobre valor de aquisição da energia elétrica acobertado pelas notas fiscais discriminadas na referida Tabela não podia ser desconsiderado, porque tais documentos foram devidamente apresentadas à fiscalização, em atendimento ao termo de intimação fiscal 003, onde a contribuinte apresentara cópia digitalizada dos citados documentos, e também em atendimento ao termo de intimação fiscal 004, em que apresentara os originais dos citados documentos, inclusive as faturas originais ficaram em poder da fiscalização até a finalização dos seus trabalhos, sendo devolvidas a contribuinte somente após ocorrer a ciência do Relatório Fiscal. Fl. 351DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 59 23 A recorrente asseverou ainda que anexara à manifestação de inconformidade, constante dos autos do processo nº 13161.001928/200795 (fls. 226/267), as cópias das notas fiscais discriminadas na citada Tabela. E para melhor análise, anexara tais notas fiscais aos presentes autos. De fato, compulsando os documentos anexados aos presentes autos e os autos do processo nº 13161.001928/200795, verificase que, com exceção das cópias das notas fiscais de nºs 27643, 987063 e 541925, as demais foram apresentadas. Assim, deve ser mantida a glosa apenas dos créditos calculados sobre o valor das notas fiscais de nºs 27643, 987063 e 541925. 1.3 FRETES SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA. O motivo da glosa deuse ao fundamento de que tratase de meras transferências de mercadorias entre estabelecimentos da contribuinte, implicaria em mero deslocamento com o intuito de facilitar a entrega dos bens aos futuros compradores, motivo pelo qual, entendeu não integrar operação de venda. Ao contrário da posição do fisco, sustenta o contribuinte tratarse de transferência necessárias a atividade, afirma, se houvesse meios de evitar o ônus destes custos, não há dúvida de que seriam evitados. Não há como ignorar que algumas atividades a armazenagem dos insumos são necessários, bem como, o seu remanejamento posterior. É de conhecimento notório, constantemente divulgado pelos veículos de comunicação o déficit de locais de armazenamento das safras de grão. A imprensa, repetidamente, divulga que no auge da colheita de grãos os produtores são obrigados a estocar os grãos em carrocerias de caminhões e em outros locais muitas vezes inusitados. Acontece, ainda, venda para exportação antecipada por falta de local adequado a estocagem, ninguém dúvida disso, pois essas notícias são facilmente comprovadas por intermédio das publicações dos periódicos. Essa Turma é sensível ao entendimento da necessidade de estocagem de insumos e sua transferência posteriormente para outro estabelecimento, desde que, não se revele transferência pura e simples estratégica de comercialização. Em outras oportunidades já reconheceu essa necessidade de se estocar em determinado local e o remanejamento para sede e ou outro estabelecimento industrial da mesma pessoa jurídica, nesses casos os custos de transferência configura insumo necessário a atividade da empresa. Bem afirmou a Recorrente, o frete nesses casos de transferência possui o único objetivo é de concluir todas as etapas de produção, pois a soja colhida no campo e adquirida pela Interessada ainda não está pronta a comercialização, precisa passar por processo industrial, seja aquela destinada ao mercado interno, quanto as destinadas a exportação. Não pode esquecer, que tratase de agroindústria, cuja atividade industrial se refere ao processo de beneficiamento de grãos, seja de soja, trigo e milho, a secagem, limpeza, padronização e classificação dos grãos, deixa os produtos prontos a exportação, bem como, ao consumo humano ou animal. Fl. 352DF CARF MF 24 Considerando que a razão da glosa foi simplesmente pelo fato de tratarse de transferência entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, sem análise apurada quanto ao destino dos insumos, inclino no sentido de afastar a glosa e reconhecer o direito quanto aos valores pagos a título de frete tomados de pessoas jurídicas constantes nas “Tabelas 04 e 06” que se refere a exclusão de transferência conforme demonstrado pela fiscalização. 1.4 – GLOSA DE VALOR PAGO DE FRETE NAS OPERAÇÕES DE COMPRA DE INSUMO QUE NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. Tratase de glosa de crédito oriundo do frete de transporte de mercadoria pago a pessoa jurídica nacional. No entendimento da fiscalização o fato dos insumos objeto do transporte não gerarem o direito a tomada, consequentemente, o frete também não pode gerar o direito. O motivo preponderante para glosar é simplesmente por tratarse de frete de operações de aquisições de fertilizantes e sementes submetidos à alíquota zero, inciso I e III do art. 1º da Lei nº 10.925/2004. Penso diferente, o evento da aquisição de produtos sujeitos à alíquotas zero não veda o direito de tomar crédito dos custos relativamente ao transporte desses produtos. Se a legislação prevê incidência à alíquota zero, mas não tem a amplitude de vedar outros créditos decorrentes de operações e prestações adquiridas por parte da Recorrente, que, por sua vez, está sujeita ao regime não cumulativo. Não se pode perder de vista que o inciso I e III do art. 1º da Lei nº 10.925/2004 realmente fixa alíquota igual a zero, sendo assim, para aqueles insumos veda o crédito de produto adquirido justamente porque essa operação não é tributada pelo PIS/COFINS, o que não ocorre com outras operações autônomas, e.g., frete e armazenagem, que são regularmente tributadas, não havendo razão jurídica nenhuma para não outorgarem o direito ao crédito. A esse respeito, calha trazer à colação ementa de decisão havida na Segunda Turma Ordinária, da Quarta Câmara, da Terceira Seção, veiculada no Acórdão no 3402 002.513, de relatoria do Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, que mediante raciocínio semelhante ao do presente processo, admitiu o crédito de frete e armazenagem de contribuinte que adquiriu tais prestações em cuja operação de venda estava sujeita ao regime monofásico: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 COFINS. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REVENDA DE PRODUTOS COM INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. DESCONTO DE CRÉDITOS SOBRE DESPESAS COM FRETES NA OPERAÇÃO DE VENDA. POSSIBILIDADE. O distribuidor atacadista de mercadorias sujeitas ao regime monofásico de incidência das contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS (produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal) não pode descontar créditos sobre os custos de aquisição vinculados aos referidos produtos, mas como está sujeito ao regime não cumulativo de apuração das citadas contribuições, tem o direito de descontar créditos relativos às despesas com frete nas operações de venda, quando por ele Fl. 353DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 60 25 suportadas na condição de vendedor, nos termos do art. 3°, IX, das Leis n°s. 10.637/2002 e 10.833/2003. Direito de Crédito Reconhecido. Recurso Voluntário Provido. A transferência direcionada a estabelecimentos da mesma pessoa jurídica com o objetivo de processamento gera direito a tomada de crédito sobre o dispêndio a título de frete, bem como, o frete decorrente da entrega de mercadorias vendidas, no caso resta patente que o ônus foi da cooperativa recorrente. Recentemente, em voto impa proferido pela Conselheira Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, 2ª T. 3ª Câmara, 2ª Seção, processo administrativo nº 10925.720202/201415, afastou glosa em caso semelhante. Considerando à ausência das “tabelas 04 e 06 nestes autos, confiante na consignação da fiscalização, afasto também glosa, para reconhecer o direito da tomada do crédito com base nos valores constante da tabela que serviu de base para exclusão dos valores relativos a operações de frete. 1.5 ALUGUEIS PESSOA JURÍDICA. A glosa procedida decorreu de análise da documentação apresentada e julgada insuficiente a comprovar todo custo de aluguéis registrados no DACON. A fiscalização elaborou a “TABELA 04””, concluiu tratarse de valores inferiores ao montante declarado pela Interessada. Nestes autos não se enxerga resistência a glosa, sendo assim, mantémse intacta a decisão de piso nesta parte. 1.6 CRÉDITO IMOBILIZADO (VALOR DA AQUISIÇÃO) A glosa ocorreu em decorrência da ausência de comprovação total do crédito pleiteado. Segundo consta do relatório fiscal, que o contribuinte fez prova apenas de parte dos créditos registrados no DACON provenientes de aquisição de imobilizado. Também não se vê resistência e tampouco irresignação com referência a essa glosa. 2. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. O crédito presumido apontado pelo contribuinte restou glosado ao fundamento da inexistência de comprovação da atividade agroindustrial, e, pela ausência de comprobação da destinação, isso é, se era para alimentação humana e/ou animal, conforme dispõe o art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Consta que o contribuinte teria sido intimado para comprovar se os produtos fabricados foram destinados à alimentação humana ou animal. Em síntese teria a recorrente sido considerada tãosó cooperativa de produção agropecuária, para a qual existe a suspensão das contribuições, obrigandoa proceder o estorno dos créditos da não cumulatividade, e, não podendo apurar crédito presumido nos moldes ocorrido. Fl. 354DF CARF MF 26 Em resposta a posição do fisco, afirmou tratarse de produtos classificados no CAPÍTULOS 8 a 12 da NCM NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL, por essa razão é considerada agroindústria. Endossa seu entendimento de que todas as Pessoas Jurídicas que produzam as mercadorias classificadas nas posições da NCM descritas no caput do art. 8º da Lei nº 10.825/2004, gozam do direito de descontar o crédito oriundo das aquisições de insumos, para tanto, basta produzir as mercadorias de origem animal ou vegetal, desde que classificadas conforme determina o art. 8º do mencionado diploma legal. A Interessada justifica sua condição agroindústria, sustentando tratarse de exportação de produtos submetidos a processo industrial, impõe, assim, buscarse a saber se o beneficiamento dispensado a soja, milho e o trigo enquadram no rol das mercadorias classificadas nos capítulos 8 a 12, da NCM. Não há dúvida de que os produtos agrícolas, soja, trigo e milho, passam por procedimento tecnológico de beneficiamento, embora em sua maior parte sejam exportados in natura. O beneficiamento de grãos e sementes é realizado por máquinas projetadas com base em uma ou mais características físicas do produto e dos contaminantes a serem retirados. O processo de secagem dos grãos visa melhor qualidade dos produtos, mantendo as propriedades físicoquímicas, permitindo acondicionamento e armazenagem resguardar qualidade. A pesquisa universitária divulgada notícias que o beneficiamento se revela etapa importante na qualidade dos grãos e sementes: “´´E na unidade de beneficiamento que o produto adquire, após a retirada de contaminantes como: sementes ou grãos imaturos, rachados ou partidos; sementes de ervas daninhas, material inerte, pedaços de plantas etc., as qualidades físicas, fisiológicas e sanitárias que possibilitam sua boa classificação em padrões e qualidade.” No processo de beneficiamento surge a padronização e classificação, essa última configura prática obrigatória em todos os segmentos de marcado, seja interno ou externo. A comercialização do produto depende do tratamento após colheita, tornando indispensável. Essa melhora busca a certificação, que constitui documento hábil para todas as transações. Em trabalho elaborado pela professora Maria A. B. Regitano d’Arce, Depto. Agroindústria e Nutrição ESALQ/USP, intitulado “PÓS COLHEITA E ARMAZENAMENTO DE GRÃOS” , colhe informação de suma importância: “Nos países desenvolvidos, os problemas de colheita, armazenamento e manuseio (secagem, limpeza, movimentação, etc.)de grãos, constituem objeto de estudo permanente, visando prolongar a vida comercial dos produtos. Uma prioridade das nações mais pobres deve ser a redução do trágico desperdício que se verifica a partir das colheitas, porfalta de silos adquados, secagem mal processada, transporte inadequado, controle de qualidade, etc. ...” Recentemente foi noticiado pela imprensa a união das duas maiores indústrias de beneficiamento da América Latina, Camil Alimentos, beneficiadora de arroz e Fl. 355DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 61 27 feijão e Cosan Alimentos, dona das marcas de varejo de açúcar união e da Barra, e, capitaneadas pela Gávea Investimentos. O destaque dáse em razão da união de duas maiores indústrias de beneficiamento, como se vê o beneficiamento é parte do processo industrial, necessariamente os produtos não precisam passar por transformações e resultar em produto novo. Sendo assim, não dúvida alguma de as atividades desenvolvidas pela Recorrente enquadraa na qualidade agroindústria e o benefício do art. 8º da Lei 10.925/2004. As informações trazidas colaboram para formação de juízo, não estão sujeitos a provas, os fatos que possuem presunção de legalidade, portanto, o beneficiamento configura uma etapa da industrialização, motivo pelo qual deve a interessada ser considerada agroindústria. De modo que resta assegurado pelo legislador ordinário o direito ao crédito presumido da Contribuição ao PIS e a COFINS em favor agroindústria, que realizar exportações, podendo compensar os referidos créditos com os débitos das contribuições ou com outros tributo dos desde que seja administrados pela Receita Federal. Nesse sentido os Acórdãos nºs 3102.002.231; 3402.002.113, que reconhece o direito, desnecessário tecer outros fundamentos, pois essa matéria encontra pacificado perante o CARF. Assim, reverter as glosas dos créditos procedido pela fiscalização. MANUTENÇÃO DE CRÉDITOS DE AQUISIÇÕES VINCULADO VENDA COM SUSPENSÃO, ISENÇÃO, ALÍQUOTA ZERO OU NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PIS/COFINS. Outro ponto de discórdia se refere ao direito a manutenção do crédito previsto pelo art. 17 da Lei nº 11.033/2004. A glosa encontra consubstanciada ao fato de que a Lei 10.925/2004 exclui do conceito de agroindústria as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal, por essa razão foram consideradas típicas de cerealista. Sustenta a Interessada, passado apenas cinco dias do inicio da vigência do parágrafo 4º do art. 8º da lei 10.925/2004, dispositivo que vedava às pessoas jurídicas o aproveitamento do crédito, foi derrogado pela Medida Provisória nº 206, de 06 de agosto de 2004, publicada em 09.08.2004. É verdade, a vedação foi afastada pela novel norma introduzida pela MP 206, convertida em Lei nº 11.033/2004, art. 17: “Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/P ASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações” Em sendo, assim, inexiste óbice a manutenção de crédito proveniente de aquisições com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência de contribuição para o PIS/Pasep e COFINS. Fl. 356DF CARF MF 28 Assim, impõe restabelecer esse direito de manutenção de crédito a Recorrente. DIREITO DE MANUTENÇÃO DE CRÉDITO VENDA A ASSOCIADOS INCLUSÃO À BASE DE CÁLCULO No que tange a manutenção do crédito vinculado as operações sujeitas à exclusões da base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins referentes a Repasses aos associados, a fiscalização sustenta inexistência de previsão legal para a manutenção do direito ao crédito vinculado as operações, razão pela qual ocorreu a glosa. É de conhecimento geral com o advento da Medida Provisória 2.15835 de 2001, a sociedades cooperativas passaram a ser tributadas sobre a totalidade de suas receitas conforme encontra disciplinado pela Lei nº 9.718 de 1998. Restou assegurado, tanto pela Lei nº 9718, bem como, as seguintes, o direito de excluir da base de cálculo uma série de itens. Exclusão de receitas da base de cálculo só deve acontecer quando encontrar respaldada por permissivo legal, por essa razão a lei descreve minunciosamente os caso em que se autoriza as exclusões. Nesse mesmo sentido o conjunto de leis norteadoras da incidência da Contribuição Social para o PIS/PASEP e a COFINS, são explícitas em relação aos créditos, não deixam dúvida que só podem ser utilizados para desconto dos valores da contribuição apurados sobre as receitas sujeitas à incidência não cumulativa. Todas as vezes que a intenção do legislador foi no sentido de se manter o crédito, menciona com clareza, pois os créditos em si não ensejam compensação ou restituição, salvo expressa disposição legal. O exemplo mais comum é o crédito apurado em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, manifestamente a legislação pertinente autoriza. No caso específico tratase negócio com o associado da cooperativa, também possui caráter de alienação, assim sendo, encontra respaldo legal na norma prevista pelo art. 17º da Lei 11.033/2004, que se refere a operação de venda: “Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações” Sendo assim, é cabível se cogitar da possibilidade de manutenção de créditos nessas operações tendo por base o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, a manutenção de créditos da contribuição, nas hipóteses autorizadas por lei, tem por pressupostos necessários a possibilidade legal do respectivo crédito, é vedado quando não se verificando esses pressupostos. Assim, dou provimento para modificar a decisão recorrida e assegurar o direito de manutenção do crédito. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC DECORRENTE DE ÓBICE DA ADMINISTRAÇÃO. No tocante à aplicação da taxa SELIC sobre os créditos após o ingresso do pedido de compensação, não há, na legislação, dispositivo que reconheça aludido direito, mas o Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Especial no 1.037.847RS, julgado na Fl. 357DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 62 29 sistemática dos Recurso Repetitivos (artigo 543C do CPC), reconheceu a correção monetária dos créditos quando há oposição do Fisco, in verbis: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IP. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da nãocumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização direto de crédito oriundo da aplicação do princípio da nãocumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrerse do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direto pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com consequente ingresso no Judiciário, postergase o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo lídima necessidade de atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: REsp 490.547/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09205, DJ 10.205; REsp 613.97/RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.1205, DJ 05.1205; REsp 495.3/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09206, DJ 23.10206; REsp 52.796/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.1206, DJ 24.09207; REsp 430.498/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03208, DJe 07.4208; e REsp 605.921/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavscki, julgado em 12.1208, DJe 24.1208). 5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido a regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/208. Desse modo, tendo havido oposição do Fisco à compensação, sendo que houve o reconhecimento de um item controverso em favor da Recorrente, devese aplicar a correção monetária sobre os créditos da Recorrente, em conformidade com o julgado cuja ementa foi acima transcrita, resultante de julgamento de Recurso Repetitivo, que o CARF está obrigado a observar, por conta de seu Regimento Interno. Diante do exposto, conheço do recurso e dou provimento parcial para: 1 em relação a glosa dos créditos básicos, restabelecer somente o direito aos valores dos créditos calculados sobre o custo de aquisição (i) dos insumos, relativos às notas Fl. 358DF CARF MF 30 fiscais de nºs 112421, 13951, 40721 e 7331, e (ii) da energia de elétrica, exceto das notas fiscais de nºs 27643, 987063 e 541925; 2 afastar, também, glosa dos valores pagos a título de frete tomados de pessoas jurídicas constantes nas “Tabelas 04 e 06”, que se refere à exclusão de transferência entre estabelecimento, conforme demonstrado pela fiscalização; 3 reconhecer o direito da tomada do crédito com base nos valores constante da tabela que serviu de base para exclusão dos valores relativos a operações de frete, cujos insumos adquiridos não geram créditos; 4 – reconhecer o direito do credito presumido, por tratarse de agroindústria; 5 afastar glosa e manter o crédito proveniente de aquisições vinculado a venda com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência de contribuição para o PIS/Pasep e COFINS; 6 – tornar sem efeito glosa dos créditos das aquisições de mercadorias vendidas aos associados da cooperativa; 7 – reconhecer o direito aplicação da Taxa Selic tendo em razão ter havido oposição do Fisco à compensação/restituição. Domingos de Sá Filho Voto Vencedor Conselheiro José Fernandes do Nascimento, Redator Designado. Inicialmente, cabe consignar que a controvérsia cingese (i) a glosa de créditos básicos e agroindustriais da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, (ii) restrições quanto a forma de utilização do crédito presumido agroindustrial e (iii) não incidência de taxa Selic sobre a parcela do crédito pleiteado. A) DA ANÁLISE DOS CRÉDITO GLOSADOS As glosas dos créditos básicos foram motivadas por falta de comprovação, falta de cumprimento de requisitos legais e por falta de amparo legal, conforme a seguir demonstrado. De acordo com a conclusão apresentada no Relatório Fiscal colacionado aos autos, a seguir parcialmente reproduzida, os créditos não admitidos foram motivados por: I. Glosa parcial dos créditos básicos decorrentes de aquisição de insumos, energia elétrica, aluguéis de pessoa jurídica, fretes e aquisições do imobilizado, (Tabela 04); II. Glosa integral do valor referente ao crédito presumido da atividade agroindustrial por NÃO restar comprovado que a contribuinte exerceu atividade agroindustrial, bem como, pela ausência de comprovação da destinação à alimentação humana ou animal, nos termos do art. 8º da Lei nº 10.925/2004 (Tabela 04); Fl. 359DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 63 31 III. Estorno dos créditos decorrentes das saídas com suspensão da incidência da contribuição para Pis e da Cofins (inciso II, § 4o, art. 8º – da Lei nº 10.925/2004 Tabela 03 e 04); IV. Glosa integral dos créditos decorrente da proporção de saídas sujeita a alíquota zero, considerando que as operações realizadas estavam efetivamente sujeitas à exclusão da base de cálculo e, por decorrência, inexiste suporte legal para a manutenção de crédito (art. 17 da Lei nº 11.033/2004 – Tabela 03 e 04); V. Glosa integral dos créditos decorrentes da proporção de saídas não tributadas decorrentes de operações sujeitas à exclusão de base de cálculo, considerando a ausência de suporte legal para a manutenção de crédito (art. 17 da Lei nº 11.033/2004 Tabela 03 e 04); [...]. O órgão colegiado de primeiro grau manteve, integralmente, as referidas glosas, com base nos mesmos fundamentos aduzidos na citado relatório fiscal. Inconformada com o resultado do citado julgamento, no recurso voluntário em apreço, a recorrente contesta a manutenção das referidas glosas. Assim, uma vez apresentadas as razões gerais da controvérsia, a seguir serão apreciadas apenas as questões específicas, para as quais este Conselheiro foi designado redator, a saber: a) em relação aos créditos básicos, a totalidade da glosa das despesas com fretes relativos às operações de transferência entre estabelecimentos e de compras sujeitas à alíquota zero; b ) crédito presumido agroindustrial. I) DA GLOSA DOS CRÉDITOS BÁSICOS. A glosa parcial dos créditos básicos realizada pela fiscalização está relacionada a: a) parte das aquisições de bens utilizados como insumos de fabricação de bens destinados à venda não comprovadas; b) parte do custo de aquisição de energia elétrica não comprovada; c) parte das despesas com aluguéis da pessoa jurídica não comprovada; d) a totalidade das despesas com fretes relativos às operações de transferência e de compras, por falta de amparo legal; e e) parte dos encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado não comprovada. Aqui será analisada apenas a questão referente à totalidade da glosa das despesas com fretes nas operações de (i) transferências de mercadorias entre estabelecimentos da contribuinte e (ii) de compras de mercadorias que não geraram direito a crédito das referidas contribuições (compra de fertilizantes e sementes, sujeitos à alíquota zero). De acordo com citado relatório fiscal, por falta de amparo legal, a fiscalização procedeu a glosa da totalidade das despesas com fretes relativos às operações de transferência e de compras, discriminadas nas Tabelas de nº 04 e 06, integrante do processo nº 10010.031138/041361 (dossiê memorial), a este processo apensado. No entendimento da fiscalização, gera direito ao crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins somente o valor do frete contratado para o transporte de mercadorias diretamente para entrega ao consumidor final e desde que o ônus seja suportado pelo vendedor, Fl. 360DF CARF MF 32 bem como os gastos com frete sobre as operações de compras de bens que geram direito a crédito, quando o comprador assume ônus com o frete, cujo valor integra o custo de aquisição dos bens. De outra parte, não gera direito a crédito os gastos com frete relativos aos serviços de transportes prestados: a) nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da contribuinte, que implicam mero deslocamento das mercadorias com o intuito de facilitar a entrega dos bens aos futuros compradores; e b) nas compras de mercadorias que não geram direito a crédito das referidas contribuições, no caso, nas operações de compra de fertilizantes e sementes, sujeitos à alíquota zero, conforme art. 1º, I e III, da Lei 10.925/2004. O entendimento da fiscalização está em consonância com o entendimento deste Relator explicitado no voto condutor do acórdão nº 3302003.207, de onde se extrai os excertos pertinentes, que seguem transcritos: No âmbito da atividade comercial (revenda de bens), embora não exista expressa previsão legal, a partir da interpretação combinada do art. 3°, I e § 1°, I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/20031, com o art. 289 do Decreto 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda de 1999 RIR/1999), é possível extrair o fundamento jurídico para a apropriação dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins calculados sobre o valor dos gastos com os serviços de transporte de bens para revenda, conforme se infere dos trechos relevantes dos referidos preceitos normativos, a seguir transcritos: Lei 10.833/2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I bens adquiridos para revenda, [...]; [...]§ 1o Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: I dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; [...] (grifos não originais) RIR/1999: Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matériasprimas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 14). 1 Por haver simetria entre os textos dos referidos diplomas lgais, aqui será reproduzido apenas os preceitos da Lei 10.833/2003, por ser mais completa e, em relação aos dispositivos específicos, haver remissão expressa no seu art. 15 de que eles também se aplicam à Contribuição para o PIS/Pasep disciplinada na Lei 10.637/2002. Fl. 361DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 64 33 §1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 13). [...] (grifos não originais) Com base no teor dos referidos preceitos legais, podese afirmar que o valor do frete, relativo ao transporte de bens para revenda, integra o custo de aquisição dos referidos bens e somente nesta condição compõe a base cálculo dos créditos das mencionadas contribuições. Assim, somente se o custo de aquisição dos bens para revenda propiciar a apropriação dos referidos créditos, o valor do frete no transporte dos correspondentes bens, sob a forma de custo de aquisição, também integrará a base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não cumulativas. Em contraposição, se sobre o valor do custo de aquisição dos bens para revenda não for permitida a dedução dos créditos das citadas contribuições (bens adquiridos de pessoas físicas ou com fim específico de exportação, por exemplo), por ausência de base cálculo, também sobre o valor do frete integrante do custo de aquisição desses bens não é permitida a apropriação dos citados créditos. Neste caso, apropriação de créditos sobre o valor do frete somente seria permitida se houvesse expressa previsão legal que autorizasse a dedução de créditos sobre o valor do frete na operação de compra de bens para revenda, o que, sabidamente, não existe. [...] Em suma, chegase a conclusão que o direito de dedução dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, calculados sobre valor dos gastos com frete, são assegurados somente para os serviços de transporte: a) de bens para revenda, cujo valor de aquisição propicia direito a créditos, caso em que o valor do frete integra base de cálculo dos créditos sob forma de custo de aquisição dos bens transportados (art. 3º, I, da Lei 10;637/2002, c/c art. 289 do RIR/1999); b) de bens utilizados como insumos na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens destinados à venda, cujo valor de aquisição propicia direito a créditos, caso em que o valor do frete integra base de cálculo dos créditos como custo de aquisição dos insumos transportados (art. 3º, II, da Lei 10;637/2002, c/c art. 290 do RIR/1999); c) de produtos em produção ou fabricação entre unidades fabris do próprio contribuinte ou não, caso em que o valor do frete integra a base de cálculo do crédito da contribuição como serviço de transporte utilizado como insumo na produção ou Fl. 362DF CARF MF 34 fabricação de bens destinados à venda (art. 3º, II, da Lei 10;637/2002); e d) de bens ou produtos acabados, com ônus suportado do vendedor, caso em que o valor do frete integra a base de cálculo do crédito da contribuição como despesa de venda (art. 3º, IX, da Lei 10.637/2002). Enfim, cabe esclarecer que, por falta de previsão legal, o valor do frete no transporte dos produtos acabados entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (entre matriz e filiais, ou entre filiais, por exemplo), não geram direito a apropriação de crédito das referidas contribuições, porque tais operações de transferências (i) não se enquadra como serviço de transporte utilizado como insumo de produção ou fabricação de bens destinados à venda, uma vez que foram realizadas após o término do ciclo de produção ou fabricação do bem transportado, e (ii) nem como operação de venda, mas mera operação de movimentação dos produtos acabados entre estabelecimentos, com intuito de facilitar a futura comercialização e a logística de entrega dos bens aos futuros compradores. O mesmo entendimento, também se aplica às transferência dos produtos acabados para depósitos fechados ou armazéns gerais. 2 Com base nesse entendimento, rejeitase as alegações da recorrente de que gerava direito ao crédito das referidas contribuições o custo com o frete no transporte relativo a: a) transferências das mercadorias entre estabelecimentos, porque representava uma etapa intermediária da operação de venda e para exportação, logo, tais despesas, quando suportadas pela recorrente, eram complementares as despesas com fretes sobre vendas no ato da entrega da mercadoria ao adquirente; e b) das compras das mercadorias sujeitas a alíquota zero, porque os fretes sobres essas compras estavam oneradas pelas citadas contribuições, estando desta forma onerado o custo final da aquisição da mercadoria, pelos gravames na proporção do custo com fretes sobre tais aquisições. Por essas considerações, por falta de amparo legal, deve ser mantida integralmente as glosas dos referidos créditos, conforme determinado pela fiscalização. II) DA GLOSA DO CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDUSTRIAL. A falta de amparo legal foi o motivo da glosa do valor integral do crédito presumido agroindustrial apropriado pela recorrente no período fiscalizado. Segundo a fiscalização, a recorrente não exercia a atividade de cooperativa de produção agroindustrial e não comprovara que os produtos por ela exportados foram destinados à alimentação humana ou animal, conforme exigência determinada no art. 8º da Lei 10.925/2004, que segue transcrito: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2 BRASIL. CARF. 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção. Ac. 3302003.207, Rel. Cons. José Fernandes do Nascimento, Sessão de 19 mai 2016. Fl. 363DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 65 35 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto no caput deste artigo aplicase também às aquisições efetuadas de: I cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM;3 (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) II pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4o do art. 3o das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. [...] Da leitura do referido preceito legal, extraise que não são todos os produtos de origem animal ou vegetal nele relacionados que proporcionam o direito de apropriação de crédito presumido agroindustrial, mas apenas aqueles destinados à alimentação humana ou animal. Segundo a fiscalização, a recorrente não exercia atividade de cooperativa de produção agroindustrial, mas de cooperativa de produção agropecuária, uma vez que a sua atividade econômica limitavase a “limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura”, atividade típica de cerealista, que a própria Lei 10.925/2004 havia excluído do conceito de agroindústria. Para melhor análise, transcrevese os excertos pertinentes extraídos do relatório fiscal: Através do Termo de Intimação Fiscal 003, a contribuinte foi intimada a comprovar que exerceu a atividade de produção de mercadorias (agroindústria). Em resposta a intimação fiscal, a contribuinte descreveu o processo produtivo realizado que pode 3 A atual redação do inciso é a seguinte: "I cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e 18.01, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM);" (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) Fl. 364DF CARF MF 36 ser sintetizado nas seguintes etapas: 1º ETAPA: Recebimento e Classificação; 2º ETAPA – Descarga das Mercadorias; 3º ETAPA – Prélimpeza dos Grãos; 4º ETAPA – Secagem; 5º ETAPA – Póslimpeza; 6º Armazenagem e Controle de Qualidade; 7º ETAPA Expedição. As etapas produtivas descritas subsumemse as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura. A própria Lei 10.925/2004 excluiu do conceito de agroindústria as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal. Referidas atividades foram consideradas típicas de cerealista, sendolhe vedado apurar o mencionado crédito presumido (§ 4º, art. 8º da Lei 10.925/2004). Para a fiscalização, para que fosse considerada cooperativa de produção agroindustrial, a recorrente deveria receber a produção de seu cooperado, industrializála e vender o produto industrializado, o que não fora feito. De outra parte, a contribuinte alegou que desenvolve o processo produtivo/atividade econômica de beneficiamento, por meio do qual eram alteradas as características originais e obtidos os grãos aperfeiçoados/beneficiados a serem comercializados/exportados. Nos excertos a seguir transcritos, a recorrente expõe as razões pelas quais entende que fazia jus ao crédito presumido em questão: As aquisições de matériasprimas (produtos resultantes da atividade rural) realizadas junto a pessoas físicas ou jurídicas com suspensão, são os insumos necessários para a obtenção das mercadorias soja beneficiada, trigo beneficiado, e milho beneficiado, classificados na NCM respectivamente nos capítulos 12 e 10. Não há que se falar em mercadorias classificadas nos capítulos 12, 10, da NCM, sem que tenhamos as matériasprimas provenientes da atividade rural, que são o principal "insumo" destas mercadorias. Como se vê, as mercadorias comercializadas/exportadas pela recorrente são por ela produzidas. E, diante de mecânica do PIS e da COFINS nãocumulativa, tem fundamento para apuração o crédito presumido, no inciso II do artigo 3º das leis 10.637/2002 e art. 3º da lei 10.833/2003 combinado com o Caput do artigo 8º da lei 10.925/2004. Do cotejo entre o entendimento da fiscalização e o da recorrente, fica evidenciado que o cerne da controvérsia reside no tipo da atividade exercida pela recorrente, ou seja, se a atividade por ela exercida era de produção agroindustrial ou, simplesmente, de produção agropecuária. A Lei 10.925/2004 não contém a definição da atividade de produção agroindustrial nem da atividade de cooperativa de produção agropecuária, no entanto, nos termos do art. 9º, § 2º, atribuiu à RFB a competência para regulamentar a matéria. E com base nessa competência, por meio da Instrução Normativa SRF 660/2006, o Secretário da RFB definiu a atividade de produção agroindustrial no art. 6º, I, da referida Instrução Normativa, a seguir transcrito: Art. 6º Para os efeitos desta Instrução Normativa, entendese por atividade agroindustrial: Fl. 365DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 66 37 I a atividade econômica de produção das mercadorias relacionadas no caput do art. 5º, excetuadas as atividades relacionadas no art. 2º da Lei nº 8.023, de 1990; e [...] As atividades de produção de que trata o art. 2º4 da Lei 8.023/1990, são as atividades rurais típicas, não exercidas pela recorrente, conforme se infere dos elementos coligidos aos autos. E as mercadorias comercializadas/exportadas pela recorrente encontramse mencionadas no art. 5º, I, “d”, da citada Instrução Normativa, que, no período de apuração dos créditos, tinha a seguinte redação: Art. 5º A pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial, na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pagar no regime de nãocumulatividade, pode descontar créditos presumidos calculados sobre o valor dos produtos agropecuários utilizados como insumos na fabricação de produtos: I destinados à alimentação humana ou animal, classificados na NCM: [...] d) nos capítulos 8 a 12, 15 e 16; 5 [...](grifos não originais) No período de apuração dos créditos presumidos em apreço, os produtos exportados pela recorrente foram grãos de milho, classificados no código NCM 1005.90.10, e grãos de soja, classificados no código NCM 1201.90.00. Portanto, inequivocamente, produtos pertencentes aos capítulos 8 a 12 da NCM. Além disso, inexiste controvérsia quanto ao fato de que tais produtos foram submetidos a processo de classificação, limpeza, secagem e armazenagem, conforme se extrai da descrição do processo produtivo apresentada pela própria recorrente. Porém, embora esse processo seja denominado de beneficiamento de grãos, ele não se enquadra na modalidade de industrialização, denominada de beneficiamento, que se encontra definida no art. 4º, II, do Decreto 7.212/2010 (RIPI/2010), porque, apesar de serem submetidos ao citado processo de “beneficiamento”, os grãos de milho e soja exportados pela recorrente permanecerem na 4 "Art. 2º Considerase atividade rural: I a agricultura; II a pecuária; III a extração e a exploração vegetal e animal; IV a exploração da apicultura, avicultura, cunicultura, suinocultura, sericicultura, piscicultura e outras culturas animais; V a transformação de produtos decorrentes da atividade rural, sem que sejam alteradas a composição e as características do produto in natura, feita pelo próprio agricultor ou criador, com equipamentos e utensílios usualmente empregados nas atividades rurais, utilizando exclusivamente matériaprima produzida na área rural explorada, tais como a pasteurização e o acondicionamento do leite, assim como o mel e o suco de laranja, acondicionados em embalagem de apresentação. (Redação dada pela Lei nº 9.250, de 1995) Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica à mera intermediação de animais e de produtos agrícolas." (Incluído pela Lei nº 9.250, de 1995) 5 A redação autualmente vigente tem o seguinte teor: "d) nos capítulos 8 a 12, e 15, exceto os códigos 0901.1 e 1502.00.1;" (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1223, de 23 de dezembro de 2011) Fl. 366DF CARF MF 38 condição de produtos in natura e, portanto, com a anotação NT (Não Tributado) na Tabela de Incidência do IPI (TIPI), o que os exclui da condição de produtos industrializados e, portanto, fora do campo de incidência do imposto, nos termos do parágrafo único do art. 2º do RIPI/2010. Aliás, em relação ao IPI, a vedação de apropriação de créditos sobre insumos utilizados na produção de produtos com a anotação NT na TIPI foi objeto da Súmula CARF nº 20, que tem o seguinte teor, in verbis: “Não há direito aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT.” Assim, por se tratar de comercialização/exportação de produto in natura, a atividade de produção realizada pela recorrente representa típica atividade de beneficiamento de produtos agropecuários, que não se caracteriza como operação de industrialização, conforme definido na legislação do IPI, mas atividade de beneficiamento de produtos in natura de origem vegetal (grãos), conforme definição estabelecida no art. 3º, § 1º, III, da Instrução Normativa SRF 660/2006, a seguir transcrito: Art. 3º A suspensão de exigibilidade das contribuições, na forma do art. 2º, alcança somente as vendas efetuadas por pessoa jurídica: I cerealista, no caso dos produtos referidos no inciso I do art. 2º; II que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel, no caso do produto referido no inciso II do art. 2º; e III que exerça atividade agropecuária ou por cooperativa de produção agropecuária, no caso dos produtos de que tratam os incisos III e IV do art. 2º. § 1º Para os efeitos deste artigo, entendese por: I cerealista, a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal relacionados no inciso I do art. 2º; II atividade agropecuária, a atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990; e III cooperativa de produção agropecuária, a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção. [...] (grifos não originais) Assim, com base nas referidas definições e tendo em conta que a atividade da recorrente limitase a mero beneficiamento dos grãos de milho e soja exportados, chegase a conclusão de que a recorrente não exerce a atividade de cooperativa de produção agroindustrial, mas de cooperativa de produção agropecuária. E no âmbito da cooperativa de produção agropecuária, a diferenciação entre a atividade de beneficiamento e atividade de industrialização encontrase nitidamente Fl. 367DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 67 39 evidenciada, por exemplo, no art. 15, IV, da Medida Provisória 2.15835/2001, a seguir reproduzido: Art. 15. As sociedades cooperativas poderão, observado o disposto nos arts. 2o e 3o da Lei no 9.718, de 1998, excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP: [...] IV as receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produção do associado; [...] (grifos não originais) Outro dado relevante que ratifica a conclusão de que a recorrente exercia a atividade de produção agropecuária, em vez da atividade de produção agroindustrial, está no fato de ela ter declarado, nos respectivos Dacon do período de apuração (fls. 131/154 do citado processo nº 10010.031138/041361), as receitas de venda no mercado interno dos referidos produtos de origem vegetal sob regime de suspensão6, regime de tributação não aplicável às cooperativas de produção agroindustrial, mas às cooperativas de produção agropecuária, nos termos do art. 9º, III, da Lei 10.925/2004, a seguir transcrito: Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I de produtos de que trata o inciso I do § 1odo art. 8odesta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso;(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1odo art. 8odesta Lei; e(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) III de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] (grifos não originais) Assim, se acatada a pretensão da recorrente, o que se admite apenas por hipótese, ela seria duplamente beneficiada, pois, além de não submeter a tributação das referidas contribuições a receita da venda dos produtos de origem vegetal comercializados no mercado interno, ainda se apropriaria, indevidamente, do valor do crédito normal vinculado às referidas receitas, o que é expressamente vedado pelo art. 8º, § 4º, II, da Lei 10.925/2004, a seguir analisado. Não se pode olvidar que a dedução de tais créditos somente é assegurada às cooperativas de produção agroindustrial, cujas receitas de venda dos produtos fabricados com 6 Os valores e o percentual de participação da receita submetida ao regime de suspensão encontramse discriminados na Tabelas de nº 03 (fls. 644/645), integrante do processo nº 10010.031138/041361 (dossiê memorial), apenso a este processo. Fl. 368DF CARF MF 40 insumos de origem vegetal, realizadas no mercado interno, sujeitamse ao regime de tributação normal das citadas contribuições. Também não procede a alegação da recorrente de que processo produtivo de grãos encontravase disciplinado na Lei 9.972/2000 e regulamentado pelo Decreto 6.268/2007 e pelas Instruções Normativas do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, pois, diferentemente do alegado, os referidos diplomas normativos não tratam de processo produtivo de grãos, mas da classificação dos produtos vegetais, incluindo a classificação dos grãos. Dada essa finalidade específica, certamente, tais preceitos normativos não têm qualquer relevância para a definição do tipo de processo produtivo realizado pela recorrente, para fins de atribuição da forma de incidência das referidas contribuições. Portanto, fica demonstrado que se trata de alegação estranha ao objeto da controvérsia em apreço. Dessa forma, por se caracterizar como cooperativa de produção agropecuária, independentemente da destinação dos produtos produzidos e comercializados (se destinada ou não à alimentação humana ou animal), a recorrente não faz jus ao aproveitamento do crédito presumido em apreço, conforme determina o art. 8º, § 4º, I, da Lei 10.925/2004, a seguir transcrito: Art. 8º [...] § 1º O disposto no caput deste artigo aplicase também às aquisições efetuadas de: [...] III pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. (grifos não originais) Com base nessas considerações, deve ser mantida a glosa integral dos créditos presumidos agroindustriais, indevidamente apropriados pela recorrente. III) DO INDEFERIMENTO DOS CRÉDITOS VINCULADAS ÀS OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS REALIZADAS NO MERCADO INTERNO. De acordo com relatório fiscal e os dados apresentados nas Tabelas de nºs 03 e 04 (fls. 643/653), integrantes do processo nº 10010.031.138/041361 (dossiê memorial), a fiscalização propôs o deferimento apenas dos valores dos créditos básicos vinculados às receitas de exportação. No que tange aos créditos básicos vinculados às receitas de venda realizadas no mercado interno, a fiscalização manifestouse pelo indeferimento integral, sob o argumento de que tais operações de aquisição estavam vinculadas às receitas de venda no mercado interno não sujeitas à tributação, especificamente, as receitas de venda com suspensão e sujeitas à Fl. 369DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 68 41 alíquota zero, bem como as exclusões da base de cálculo permitidas, exclusivamente, às sociedades cooperativas, efetivamente utilizadas. Aqui serão analisadas apenas as questões atinentes às receitas (i) das vendas com suspensão e (ii) das vendas excluídas da base de cálculo. III.1) Do Indeferimento dos Créditos Vinculados às Receitas das Vendas Com Suspensão. Segundo a fiscalização, na condição de cooperativa agropecuária de produção, as operações de venda realizadas pela recorrente no mercado interno estavam amparadas pela regime de suspensão da incidência da Contribuição para PIS/Pasep e da Cofins, nos termos do art. 9º da Lei 10.925/2004, em decorrência, ela deveria ter providenciado o estorno dos correspondentes créditos, conforme determinação expressa no inciso II do § 4º do art. 8º do citado diploma legal. Art. 8º [...] § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. [...] (grifos não originais) Por sua vez, a recorrente alegou que a restrição contida no citado preceito legal fora revogada pelo art. 17 da Lei 11.033/2004, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), a seguir transcrito: Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Sem razão a recorrente, porque, embora tenha entrado em vigor posteriormente, o novo preceito legal não é incompatível e tampouco regula inteiramente a matéria disciplinada no art. 8º da Lei 10.925/2004, que instituiu o crédito presumido agroindustrial e as vedações às manutenções tanto do referido crédito presumido quanto dos créditos vinculados as receitas de venda efetuadas com suspensão por pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e por cooperativa de produção agropecuária. Diferentemente do alegado, como o citado art. 17 da Lei 11.033/2004 instituiu norma de nítido caráter geral sobre manutenção, pelo vendedor, dos créditos Fl. 370DF CARF MF 42 vinculados às operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, ao caso em apreço, aplicase o disposto no § 2º do art. 2º da Lei 4.657/1942, que determina que a lei nova não revoga nem modifica a lei anterior. Dessa forma, uma vez demonstrado que o inciso II do § 4º do art. 8º da Lei 10.925/2004 estava em plena vigência no período de apuração dos créditos em questão e ainda se encontra em vigor, por força do disposto no art. 26A do Decreto 70.235/1972 e em cumprimento ao que determina o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho (RICARF/2015), aprovado pela Portaria MF 343/2015, aos membros das turmas de julgamento deste Conselho não podem afastar a aplicação do mencionado preceito legal. Com base nessas considerações e tendo em conta que ficou anteriormente demonstrado que a recorrente, no período de apuração dos créditos, exercia atividade de cooperativa de produção agropecuária, com respaldo no inciso II do § 4º do art. 8º da Lei 10.925/2004, deve ser mantida a glosa integral dos créditos vinculados as receitas de venda com suspensão. III.2) Do Indeferimento dos Créditos Vinculados às Receitas de Venda Excluídas da Base de Cálculo. De acordo com relatório fiscal, no período analisado, a contribuinte registrou exclusões de base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, previstas no art 15 da Medida Provisória 2.15835/2001 e no art 17 da Lei 10.684/2003, em relação as quais não lhe eram assegurado a manutenção dos créditos vinculados, sob o argumento de que como o ato cooperativo, definido no art. 79 da Lei 5.764/1971, não representava operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria, logo, não existia “vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS e da COFINS”, conforme estabelece o art. 17 da Lei 11.033/2004. Por decorrência, não havia suporte legal para manutenção do direito ao crédito em operações não tributadas pela exclusão de base de cálculo decorrente de ato cooperativo. Já a recorrente alegou que o conceito de ato cooperativo, contido no art. 79 da Lei 5.764/1971, não influenciava na apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, porque, atualmente, o cálculo das ditas contribuições independiam de tal conceito, uma vez que tanto a base de cálculo e o fato gerador destas contribuições correspondiam ao faturamento total, independente da denominação e classificação contábil, conforme determinado pelo art. 1º das Leis 10.637/2003 e 10.833/2004. Para a recorrente, posteriormente ao advento da Medida Provisória 1.858 6/1999, cuja redação definitiva foi mantida na vigente Medida Provisória 2.15835/2001, os dispositivos que asseguravam isenção das citadas contribuições foram revogados, passando desde então as sociedades cooperativas a serem tributadas sobre a totalidade de suas receitas da mesma forma que as demais pessoas jurídicas, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei 9.718/1998. Em decorrência, todos os fatos que não tinham a aptidão de gerar tributos integravam o campo da não incidência, logo o resultado obtido das exclusões da base de cálculo permitidas às sociedades cooperativas, efetuadas pela contribuinte, correspondiam as receitas sem incidência das referidas contribuições, em virtude de não gerar receita tributável. Não assiste razão à recorrente. No caso em tela, a não tributação das referidas contribuições não decorreu do fato de as receitas auferidas não serem submetidas à incidência das referidas contribuições, ou em razão das respectivas operações de venda estarem fora do campo incidência das referidas contribuições, conforme alegado pela recorrente, mas pelo fato Fl. 371DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 69 43 de não existir base cálculo ou a base de cálculo ter sido zerada, após efetivadas as exclusões, especificamente, asseguradas à recorrente na condição de sociedade cooperativa de produção agropecuária. E a falta de tributação motivada pela inexistência de base cálculo, certamente, não se enquadra em nenhuma das hipóteses de manutenção do crédito das referidas contribuições, previstas no art. 17 da Lei 11.033/2004. Com base nessas considerações, deve ser mantida a glosa integral dos créditos vinculados à base cálculo zerada, em razão das exclusões da base de cálculo das referidas contribuições, autorizadas no art. 15 da Medida Provisória 2.15835/2001 e no art 17 da Lei 10.684/2003, e efetuadas pela recorrente no curso do período da apuração dos créditos glosados. IV) DA ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC Em relação aos créditos escriturais da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, decorrentes da aplicação do regime da nãocumulatividade, cabe consignar que, independentemente da forma de aproveitamento (dedução, compensação ou ressarcimento), existe vedação expressa a qualquer forma de atualização ou incidência de juros, conforme expressamente consignada no artigo 13, combinado com o disposto no inciso VI do art. 15, ambos da Lei n° 10.833, de 2003, que seguem transcritos: Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4o do art. 3o, do art. 4o e dos §§ 1o e 2o do art. 6o, bem como do § 2o e inciso II do § 4o e § 5o do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. [...] Art. 15. Aplicase à contribuição para o PIS/PASEP nãocumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] VI no art. 13 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Dessa forma, como se trata de preceito legal vigente, por força do disposto no art. 26A do Decreto 70.235/1996 e em cumprimento ao que determina o art. 62 do Anexo II RICARF/2015, os membros das turmas de julgamento deste Conselho não podem afastar a aplicação do mencionado preceito legal. Cabe consignar ainda que, no caso em tela, não se aplica o entendimento exarado no acórdão proferido no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1.035.847/RS, submetido ao regime do recurso repetitivo, previsto no artigo 543C do CPC, transitado em julgado em 3/3/2010, por duas razões: a) o referido julgado trata da atualização de crédito escritural oriundo da aplicação do princípio da não cumulatividade do IPI e não de crédito escritural decorrente da aplicação do regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins; b) a referida decisão não trata da vedação da atualização monetária determinada no art. 13 da Lei 10.833/2003 e tampouco afasta a aplicação do referido preceito legal, bem como se enquadra em nenhuma das hipóteses excepcionais elencadas no art. 62, § 1º, do Anexo II do RICARF/2015. Para melhor compreensão, transcrevese a seguir o enunciado da ementa do mencionado acórdão: Fl. 372DF CARF MF 44 PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. 1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da nãocumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. 2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da nãocumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. 3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrerse do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. 4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o conseqüente ingresso no Judiciário, postergase o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 490.547∕PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977∕RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953∕PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796∕PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498∕RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921∕RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008). 5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08∕2008.7 (grifos não originais) Com base nessas considerações, fica demonstrada a impossibilidade de acolher a sua pretensão da recorrente, com vistas à atualização dos valores dos créditos em apreço com base na variação da taxa Selic. VI) DA CONCLUSÃO Por todo o exposto, em relação às questões aqui analisadas, votase por NEGAR PROVIMENTO ao recurso. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento 7 BRASIL. STJ. REsp 1035847/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009. Fl. 373DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 70 45 Voto Vencedor 2 Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède, redator designado. Com o devido respeito aos argumentos do ilustre relator, divirjo de seu entendimento quanto à reversão total da glosa relativa aos créditos vinculados às vendas de adubos, fertilizantes e sementes pela recorrente aos seus associados, as quais tiveram as alíquotas da contribuição para o PIS e da COFINS reduzidas a zero pelo art. 1º da Lei 10.925/2004. Salientase que tais créditos foram glosados originalmente por falta de apresentação de documentos, como todos os demais créditos solicitados. Porém em diligência requerida pela DRJ, restou consignado em relatório fiscal a manutenção da referida glosa em razão de tais valores consistirem em exclusões da base de cálculo das cooperativas, nos termos do artigo 15 da MP nº 2.15835/2001: Art. 15. As sociedades cooperativas poderão, observado o disposto nos arts. 2o e 3o da Lei no 9.718, de 1998, excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP: [...] II as receitas de venda de bens e mercadorias a associados; [...] No tópico seguinte "EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO", a autoridade fiscal justificou a glosa dos créditos vinculados a exclusões do artigo 15 da MP nº 2.158 35/2001, em razão da não previsão da manutenção de créditos vinculados à exclusões de base de cálculo na redação do artigo 17 da Leinº 11.033/2004, a seguir transcrito: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Acrescentou ainda que tais operações são atos cooperativos conforme definição contida no artigo 79 da Lei nº 5.764/1971, e, portanto, não configurariam operações de compra e venda, conforme extraise do excerto abaixo do relatório fiscal: "O conceito de ato cooperativo está disposto na Lei nº 5.764/71 (que “define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas”): Art. 79. Denominamse atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. Grifouse. Fl. 374DF CARF MF 46 A luz do dispositivo legal, o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. Portanto, não existe “vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS e da COFINS (art. 17 da Lei nº 11.033/2004). Por decorrência, não há suporte legal para manutenção do direito ao crédito em operações não tributadas pela exclusão de base de cálculo decorrente de ato cooperativo." Verificase, de fato, que as operações consideradas como vendas de adubos, fertilizantes e sementes aos associados se subsumem à definição de ato cooperativo nos termos do artigo 79 da Lei nº 5.764/1971, e neste sentido, impende8 reproduzir a recente decisão do STJ no REsp nº 1.164.716/MG, transitado em julgado em 22/06/2016 e submetido à sistemática de recursos repetitivos, na qual restou decidido que os atos cooperativos não implicam operações de compra e venda, conforme ementa abaixo transcrita: EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS NOS ATOS COOPERATIVOS TÍPICOS. APLICAÇÃO DO RITO DO ART. 543C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/2008 DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Os RREE 599.362 e 598.085 trataram da hipótese de incidência do PIS/COFINS sobre os atos (negócios jurídicos) praticados com terceiros tomadores de serviço; portanto, não guardam relação estrita com a matéria discutida nestes autos, que trata dos atos típicos realizados pelas cooperativas. Da mesma forma, os RREE 672.215 e 597.315, com repercussão geral, mas sem mérito julgado, tratam de hipótese diversa da destes autos. 2. O art. 79 da Lei 5.764/71 preceitua que os atos cooperativos são os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. E, ainda, em seu parág. único, alerta que o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. 3. No caso dos autos, colhese da decisão em análise que se trata de ato cooperativo típico, promovido por cooperativa que realiza operações entre seus próprios associados (fls. 126), de forma a autorizar a não incidência das contribuições destinadas ao PIS e a COFINS. 4. O parecer do douto Ministério Público Federal é pelo desprovimento do Recurso Especial. 5. Recurso Especial desprovido. 8 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Fl. 375DF CARF MF Processo nº 13161.001939/200775 Acórdão n.º 3302003.270 S3C3T2 Fl. 71 47 6. Acórdão submetido ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução STJ 8/2008 do STJ, fixandose a tese: não incide a contribuição destinada ao PIS/COFINS sobre os atos cooperativos típicos realizados pelas cooperativas. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin. Sustentaram, oralmente, a Dra. HERTA RANI TELES, pela recorrente, e o Dr. JOÃO CAETANO MUZZI FILHO, pela interessada: ORGANIZAÇÃO DAS COOPERATIVAS BRASILEIRAS OCB Brasília/DF, 27 de abril de 2016 (Data do Julgamento). NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR Assim, tais operações não podem ser consideradas como mercantis, e, portanto, não se tratam de vendas, configurando operações não incidentes e não receitas de vendas não incidentes. Salientase que o artigo 17 da Lei 11.033/2004 dispôs especificamente sobre vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência, mas não genericamente sobre parcelas ou operações não incidentes. Destarte, entendo ser inaplicável o referido artigo para efeito de vinculação de créditos a estas parcelas. Porém, a glosa pura e simples dos créditos vinculados a estas operações, conforme realizada pela autoridade fiscal, pareceme equivocada. É que tais créditos referemse a custos, despesas e encargos comuns que foram vinculados a estas parcelas mediante rateio entre receitas. Assim, não sendo tais operações receitas de vendas, também não podem compor o rateio para vinculação de créditos tomados sobre custos, despesas e encargos comuns (por exemplo, energia elétrica), devendo tal rateio ser refeito, excluindo estas operações de seu denominador, e redistribuindo os créditos comuns às demais parcelas de receitas consideradas, devendo ser reanalisada a possibilidade de desconto, compensação ou ressarcimento, de acordo com a nova natureza e conforme o decidido neste julgamento. Frisese que a decisão não se refere às aquisições específicas de adubos, sementes e fertilizantes, as quais não geraram créditos, pois que sujeitaramse à alíquota zero, como, inclusive, confirmado pelo patrono da recorrente em sustentação oral. É como voto. Fl. 376DF CARF MF 48 (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Fl. 377DF CARF MF
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Numero do processo: 16327.721242/2014-00
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 04 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Oct 24 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 1301-000.386
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Waldir Veiga Rocha - Presidente
(assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Waldir Veiga Rocha, Flavio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Junior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro e Milene de Araújo Macedo.
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha Presidente (assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Waldir Veiga Rocha, Flavio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Junior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro e Milene de Araújo Macedo. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte acima identificado contra o acórdão 1667.070, proferido pela 10ª Turma da DRJ/SPO, na sessão de 26 de março de 2015, que, apreciando a impugnação apresentada pelo contribuinte, entendeu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário contestado RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .7 21 24 2/ 20 14 -0 0 Fl. 738DF CARF MF Processo nº 16327.721242/201400 Resolução nº 1301000.386 S1C3T1 Fl. 739 2 Por bem descrever o ocorrido, valhome do relatório elaborado por ocasião do julgamento do processo em primeira instância, a seguir transcrito: DA AUTUAÇÃO O presente processo trata de dois autos de infração, a saber: a) Auto de infração para constituição de créditos tributários referentes ao IRPJ do anocalendário de 2011 (fls. 587 a 592): b) Auto de infração para constituição de créditos tributários relativos à CSLL do anocalendário de 2009 (fls. 593 a 597) Crédito Tributário Enquadramento Legal Valor em R$ Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) Art. 3º da Lei nº 9.249/95; artigos 247, 250, inciso III, 251, 509 e 510 do RIR/99 57.833.702,10 Juros de Mora (calculados até 12/2014) Art. 6º, § 2º, da Lei nº 9.430/96. 14.828.561,22 Multa Proporcional Art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96 43.375.276,58 TOTAL 116.037.539,90 Crédito Tributário Enquadramento Legal Valor em R$ Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) Art. 57 da Lei nº 8.981/95, com as alteração do art. 1º da Lei nº 9.065/95; art. 16 da Lei nº 9.065/95; art. 1º da Lei nº 9.316/96; art. 3º da Lei nº 7.689/88, com a redação dada pelo art. 17 da Lei nº 11.727/2008 65.730,13 Juros de Mora (calculados até 12/2014) Art. 6º, § 2º, da Lei nº 9.430/96. 30.419,90 Multa Proporcional Art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96 49.297,60 TOTAL 145.447,63 Fl. 739DF CARF MF Processo nº 16327.721242/201400 Resolução nº 1301000.386 S1C3T1 Fl. 740 3 No termo de verificação fiscal (fls. 599 a 604), a fiscalização relata que as autuações decorrem de ajustes nos valores de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas de CSLL efetuados de ofício nos processos administrativos fiscais nº 16327.720728/201251 e nº 16327.721031/201388. Informa que, no processo administrativo fiscal nº 16327.720728/201251, foram recompostas as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL dos anoscalendário de 2007 a 2010, conforme tabelas de fls. 600, abaixo reproduzidas: IRPJ CSLL Fl. 740DF CARF MF Processo nº 16327.721242/201400 Resolução nº 1301000.386 S1C3T1 Fl. 741 4 A fiscalização também informa que, no processo administrativo fiscal nº 16327.721031/201388, foram constatadas infrações que resultaram na redução de R$438.200,88 nos valores de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL do ano calendário de 2008. Em relação à CSLL, a fiscalização informa que a contribuinte declarou, na DIPJ 2009, base de cálculo negativa de R$883.916.376,99, que foi alterada para negativa em R$741.246.690,98 no processo nº 16327.720728/201251, valor utilizado no ano calendário de 2009 como compensação de base negativa de períodos anteriores. Entretanto, no processo nº 16327.721031/201388, a base negativa de CSLL foi reduzida em R$438.200,88, passando de R$741.246.690,98 para R$740.808.490,10, o que gerou uma insuficiência de saldo de base negativa de CSLL passível de compensação no ano de 2009 no valor de R$438.200,88, conforme consulta ao Sistema Fl. 741DF CARF MF Processo nº 16327.721242/201400 Resolução nº 1301000.386 S1C3T1 Fl. 742 5 de Acompanhamento de Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa da CSLL – Sapli (fls. 551 a 556) Quanto ao IRPJ, a fiscalização informa que o prejuízo fiscal declarado na DIPJ 2009 foi de R$1.320.456.208,52, que foi alterado para R$1.177.786.522,51 (PAF nº 16327.720728/201251) e depois para R$1.177.348.321,63 (PAF 16327.721031/2013 88). A fiscalização acrescenta que esse saldo de R$1.177.348.321,63 foi utilizado, no PAF nº 16327.720728/201251, para compensação de R$716.176.638,84 no ano de 2009 e de R$353.974.859,93 no ano de 2010, restando saldo de R$107.196.822,86. Entretanto, alega a fiscalização que a contribuinte compensou, em 2011, prejuízos fiscais de anos anteriores no montante de R$338.531.631,27, o que gerou um excesso de compensação de R$231.334.808,39, conforme consulta ao Sapli (fls. 557 a 566). Assim, foram efetuados lançamentos de CSLL referente ao ano de 2009 e de IRPJ relativo ao ano de 2011, conforme discriminado no início deste relatório. DA IMPUGNAÇÃO Cientificada das autuações em 10/12/2014 (fls. 607 e 608), a contribuinte apresentou, em 08/01/2015, a impugnação de fls. 612 a 618, acompanhada dos documentos de fls. 619 a 654. De início, a impugnante informa que, ainda que reestabelecido o saldo de prejuízos fiscais originalmente declarado nas DIPJ, houve compensação de prejuízo a maior no ano de 2011 no montante de R$2.625.109,90. Acrescenta que efetuou o pagamento do IRPJ correspondente nos termos do art. 6º da Lei nº 8.218/91 (doc. 3 – fls. 652). A impugnante informa que os lançamentos efetuados nos processo administrativos nº 16327.720728/201251 e nº 16327.721031/201388 foram integralmente contestados, estando o primeiro processo aguardando julgamento do recurso voluntário e o segundo aguardando julgamento da impugnação. Assim, ressalta que os respectivos créditos tributários estão com a exigibilidade suspensa nos termos do art. 151, III, do CTN, não sendo ainda definitivos. Argumenta que a existência dos lançamentos efetuados no presente processo depende necessariamente da procedência daquelas autuações. Assim, o julgamento daqueles processo administrativos é manifestamente prejudicial ao julgamento dos presentes autos. Acrescenta que, sobrevindo decisão favorável à impugnante nos autos daqueles processos, as reduções efetuadas pela fiscalização nos saldos de prejuízos fiscais e de bases negativas de CSLL restarão prejudicadas, repercutindo diretamente nos valores exigidos neste processo. Ante o exposto, requer o cancelamento dos presentes lançamentos, face à inobservância do art. 142 do CTN. Ad argumentandum, caso assim não se entenda, alega que este processo deve ser convertido em diligência para aguardar o julgamento definitivo dos processos nº 16327.720728/201251 e nº 16327.721031/201388, a teor da jurisprudência do Carf. Fl. 742DF CARF MF Processo nº 16327.721242/201400 Resolução nº 1301000.386 S1C3T1 Fl. 743 6 A impugnante também alega que o julgamento deve ser suspenso nos termos do art. 265, IV, “a” do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal. Caso se entenda pela manutenção dos lançamentos, a impugnante se insurge contra a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício. Alega que os juros de mora podem incidir somente sobre tributos e contribuições e não sobre a multa de ofício, conforme previsto no art. 61 da Lei nº 9.430/96. Para confirmar seu entendimento, cita o acórdão CSRF nº 9101000722. Ad argumentandum, alega que, se fosse cabível a exigência, seriam aplicados juros à taxa Selic, limitados a 1%. Por todo o exposto, requer seja dado provimento à impugnação, cancelandose as autuações ou, ao menos, seja o presente julgamento sobrestado até o julgamento final dos processos administrativos nº 16327.720728/201251 e nº 16327.721031/201388. Encaminhados os autos para julgamento, a 10ª Turma da DRJ/SPO, em sessão realizada em 26 de março de 2015, entendeu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário contestado, cuja ementa do acórdão restou assim descrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2011 PREJUÍZOS FISCAIS DE PERÍODOS ANTERIORES. SALDO INSUFICIENTE. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. Sendo insuficiente o saldo de prejuízos fiscais de períodos anteriores passíveis de compensação, porquanto absorvidos por infrações apuradas em procedimentos de ofício, mantémse a glosa do valor indevidamente compensado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2009 BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS DE CSLL DE PERÍODOS ANTERIORES. SALDO INSUFICIENTE. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. Sendo insuficiente o saldo de bases de cálculo negativas de CSLL de períodos anteriores passíveis de compensação, porquanto absorvidas por infrações apuradas em procedimentos de ofício, mantémse a glosa do valor indevidamente compensado. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2009, 2011 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Fl. 743DF CARF MF Processo nº 16327.721242/201400 Resolução nº 1301000.386 S1C3T1 Fl. 744 7 Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é regular a incidência dos juros de mora calculados pela taxa Selic, a partir de seu vencimento. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2009, 2011 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para o sobrestamento do julgamento de processo administrativo entre as normas reguladoras do Processo Administrativo Fiscal. Pelo princípio da oficialidade, a administração pública tem o dever de impulsionar o processo até sua decisão final. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Ciente do acórdão recorrido em 30/03/2015, pelo Portal eCAC (fls. 675), e com ele inconformado, a recorrente apresentou em 28/04/2015 (fls 678), tempestivamente, recurso voluntário, através de representante regularmente constituído (686690) pugnando por provimento, onde traz argumentos que serão apreciados quando do julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator O recurso voluntário atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 1972, razão pela qual deve ser conhecido. Porém, do exame dos autos, considero que o processo não reúne condições de julgamento, pelos motivos que passo a expor. Conforme descrito no relatório, cuidase de auto de infração lavrado por autoridade competente, resultante da glosa da compensação considerada indevida da base negativa de CSLL no anocalendário de 2009 e do prejuízo fiscal no anocalendário de 2011, ocasionada pela lavratura dos autos de infrações nºs 16327.720728/201251 e 16327.721031/201388, que acarretaram a redução de ofício dos saldos de prejuízos fiscais e base negativa da CSLL do recorrente. Em sede recursal, a interessada alega uma preliminar prejudicial à analise de mérito. Passo a analisála. DA ALEGAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS SOBRESTAMENTO Fl. 744DF CARF MF Processo nº 16327.721242/201400 Resolução nº 1301000.386 S1C3T1 Fl. 745 8 Sustenta a recorrente, em sede de recurso voluntário, haver conexão entre o PAF nº 16327.720728/201251 e o presente processo, impondose a suspensão deste último. Alega que a suposta insuficiência de saldo de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa de CSLL, decorre do fato da referida autoridade fiscal ter assumido como definitivas as autuações que deram origem aos processos administrativos nºs 16327.720728/201251 e 16327.721031/201388. Esclarece que a parcela da glosa relacionada ao processo administrativo nº 16327.721031/201388, que determinou redução do saldo de prejuízo fiscal e da base negativa de CSLL do anocalendário de 2008, no valor de R$ 438.200,88, foi recolhida no prazo do recurso voluntário, e por isso a prejudicialidade alega referese apenas a glosa decorrente do processo nº 16327.720728/201251. Entendo que suas razões devem ser acolhidas. Conforme visto, realmente, a glosa aqui discutida possui origem na reversão, efetuado pela fiscalização, do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL, discutida nos autos do PAF nº 16327.720728/201251. Inegável que o julgamento deste processo está diretamente relacionado ao resultado do julgamento daquele processo. Consultando o sitio do CARF, verifico que aquele processo foi incluído pelo ilustre Relator Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, na pauta de julgamento da sessão de 05/10/2016. Sendo assim, não há que se negar o pleito da recorrente, neste ponto, pois a decisão que se há de proferir aqui depende fundamentalmente do que vier a ser decidido lá, razão pela qual se impõe estender o resultado do julgamento daquele processo ao caso em análise. Diante do exposto, voto por CONVERTER o julgamento em diligência, para que os autos sejam encaminhados à Unidade Preparadora, para adotar as seguintes providências: 1. aguardar decisão definitiva na instância administrativa do processo nº 16327.720728/201251 e acostar aos presentes autos cópia da referida decisão; 2. anexar extrato do sistema SAPLI, atualizado após a decisão definitiva no processo nº 16327.720728/201251? 3. manifestar sobre o valor do saldo de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas de CSLL disponíveis para compensação no anocalendário 2008, igualmente após aquela decisão. 4. confirmar a alegação de que o litígio no processo nº 16327.721031/201388 foi encerrado mediante pagamento da parte interessada; 5. acrescentar outras informações ou documentos que considere relevantes para a solução do litígio dos presentes autos. Fl. 745DF CARF MF Processo nº 16327.721242/201400 Resolução nº 1301000.386 S1C3T1 Fl. 746 9 Concluída a diligência, deve ser dada ciência à recorrente do relatório conclusivo, concedendolhe prazo de 30 dias para se manifestar nos autos, caso assim deseje. Após, os autos devem retornar ao CARF para prosseguimento do feito. (assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Fl. 746DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10166.723933/2013-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 16 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Oct 04 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
CONTRIBUIÇÕES SEGURADO EMPREGADO E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. OBRIGAÇÃO RECOLHIMENTO. Com fulcro no artigo 30, inciso I, alíneas a e b, da Lei nº 8.212/91, a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, descontando-as das respectivas remunerações e recolher o produto no prazo constante da legislação de regência.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA. RECURSO REPETITIVO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Em face da natureza eminentemente não remuneratória do verba denominada Aviso Prévio Indenizado, na forma reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob a indumentária do artigo 543-C, do CPC, o qual é de observância obrigatória por este Colegiado nos termos do artigo 62, § 2º, do RICARF, não há se falar em incidência de contribuições previdenciárias sobre aludida rubrica, impondo seja rechaçada a tributação imputada.
SALÁRIO INDIRETO. BÔNUS ANUAL, AUXÍLIO EXCEPCIONAL E REEMBOLSO EDUCACIONAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. INOBSERVÂNCIA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. Desincumbindo-se o Fisco do ônus de comprovar o fato gerador das contribuições previdenciárias, cabe ao contribuinte demonstrar, com documentação hábil e idônea, que as verbas concedidas aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais se enquadram em uma das hipóteses previstas no § 9°, do artigo 28, da Lei n° 8.212/91, de maneira a rechaçar a tributação imputada. Na hipótese dos autos, assim não o tendo feito, relativamente as verbas intituladas Bônus Anual, Auxílio Excepcional e Reembolso Educacional, é de se manter a exigência fiscal na forma lançada.
NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS POR ARBITRAMENTO. NECESSIDADE MOTIVAÇÃO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E DEMONSTRAÇÃO IMPOSSIBILIDADE AFERIÇÃO DIRETA NOS DOCUMENTOS OFERTADOS PELA CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA LANÇAMENTO. De conformidade com a legislação de regência, especialmente artigo 33, §§ 3° e 4o, da Lei n° 8.212/91, a constituição do crédito tributário por arbitramento somente poderá ser levada a efeito quando devidamente demonstrada/comprovada à ocorrência da impossibilidade da aferição direta da base de cálculo de tais tributos, em face da sonegação de documentos e/ou esclarecimentos solicitados ao contribuinte ou sua apresentação deficiente. A simples constatação de pequenos equívocos na escrituração contábil ou mesmo mínimas divergências nos valores informados em GFIP e folhas de pagamento, não tem o condão de suportar o lançamento por arbitramento, mormente quando a documentação ofertada pela autuada no decorrer do procedimento fiscal ou nos documentos de arrecadação seriam suficientemente capazes de determinar as remunerações dos segurados, fatos geradores das contribuições ora indevidamente lançadas por aferição indireta.
RELATÓRIO FISCAL DA NOTIFICAÇÃO. OMISSÕES. IMPROCEDÊNCIA LANÇAMENTO. O Relatório Fiscal tem por finalidade demonstrar/explicitar, de forma clara e precisa, todos os procedimentos e critérios utilizados pela fiscalização na constituição do crédito previdenciário, possibilitando ao contribuinte o pleno direito da ampla defesa e contraditório.
Omissões ou incorreções no Relatório Fiscal, relativamente aos critérios e/ou motivos de apuração do crédito tributário levados a efeito por ocasião do lançamento fiscal por arbitramento, que impossibilitem o exercício pleno do direito de defesa e contraditório do contribuinte, enseja a improcedência da autuação.
NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. LIVRE CONVICÇÃO JULGADOR. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. Nos termos do artigo 29 do Decreto nº 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas, formará livremente sua convicção, podendo determinar diligência que entender necessária.
A produção de prova pericial deve ser indeferida se desnecessária e/ou protelatória, com arrimo no § 2º, do artigo 38, da Lei nº 9.784/99, ou quando deixar de atender aos requisitos constantes no artigo 16, inciso IV, do Decreto nº 70.235/72.
GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. As empresas integrantes de grupo econômico respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social.
LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento.
AUTOS DE INFRAÇÃO. INOBSERVÂNCIAS DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARTIGOS 30, INCISO I, "A", E 32, INCISO I, LEI Nº 8.212/91. Constitui fato gerador de multa preparar o contribuinte folhas de pagamentos das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço em desacordo com os padrões e normas previstas na legislação previdenciária.
De conformidade com o artigo 30, inciso I, alínea a, da Lei nº 8.212/91, constitui infração deixar a empresa de arrecadar as contribuições previdenciárias, mediante desconto nas remunerações dos segurados empregados e/ou contribuintes individuais a seu serviço, abrangidos pelo Regime Geral de Previdência Social.
AUTO DE INFRAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARTIGO 32, INCISO II, LEI Nº 8.212/91. NÃO CONFIGURAÇÃO O mero equívoco, somente constatado a partir da ação fiscal, no registro dos fatos geradores na contabilidade da contribuinte, em contas distintas, não tem o condão de ensejar o descumprimento da obrigação acessória sob análise, de maneira a caracterizar a infração à norma prevista no artigo 32, inciso II, da Lei nº 8.212/91, não havendo, portanto, a subsunção do fato à norma, passível de justificar a imputação da penalidade ora aplicada, impondo seja decretada a sua improcedência.
In casu, a contribuinte não deixou de informar em títulos próprios de sua contabilidade as remunerações pagas aos segurados empregados, mas, sim, assim o fez de maneira equivocada na conta Serviço de Call Center, código 0310357000.
AUTOS DE INFRAÇÃO DECORRENTES DE LANÇAMENTO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL JULGADO IMPROCEDENTE EM PARTE. AUTUAÇÃO REFLEXA. OBSERVÂNCIA DECISÃO. Impõe-se a exclusão da multa aplicada decorrente da pretensa inobservância de obrigação acessória, cujas constatações foram apuradas em Autuação Fiscal pertinente ao descumprimento de obrigação principal, declarada improcedente, quanto aos fatos geradores vinculados a este processo, em face da íntima relação de causa e efeito que os vincula, o que se vislumbra na hipótese vertente.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. HIPÓTESES DE AGRAVAMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DOLO. FRAUDE E/OU MÁ-FE. NÃO DEMONSTRAÇÃO. Uma vez não demonstradas as hipóteses de majoração das multas aplicadas, na forma contemplada pelos artigos 290 e 292 do Decreto nº 3.048/99 - RPS, impõe-se afastar a gradação das penalidades impostas pela autoridade lançadora, sobretudo quando a pretensa ocorrência de dolo, fraude ou má-fe atribuída à empresa não restou devidamente/circunstanciadamente demonstrada, sendo tratada somente de maneira superficial no Relatório Fiscal.
RELATÓRIO DE VÍNCULOS. CO-RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA E DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. A indicação dos sócios da empresa e/ou outras pessoas jurídicas no anexo da notificação/autuação fiscal denominado CORESP ou Relatório de Vínculos não representa nenhuma irregularidade e/ou ilegalidade, eis que referida co-responsabilização em relação ao crédito previdenciário constituído, encontra respaldo nos dispositivos legais que regulam a matéria. Mais a mais, nos termos da Súmula CARF n° 88, referidos anexos têm natureza meramente informativa, não comportando discussão na esfera administrativa, mormente por não atribuir, por si só, sujeição passiva.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A multa de ofício integra o crédito tributário, logo está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do mês subsequente ao do vencimento.
Recursos de Ofício Negado e Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2401-004.470
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso de ofício e, no mérito, por maioria, negar provimento, vencidas as conselheiras Maria Cleci Coti Martins e Miriam Denise Xavier Lazarini. Por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário, exceto quanto ao questionamento sobre a incidência de juros sobre a multa, que restou vencida a conselheira Maria Cleci Coti Martins. Pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar de nulidade quanto ao levantamento "FP - Folha de Pagamento não Declarada em GFIP", vencidos os conselheiros Carlos Alexandre Tortato, Cleberson Alex Friess, Andréa Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa. Por unanimidade de votos, rejeitar as demais preliminares. No tocante ao mérito do recurso voluntário: (i) por maioria de votos, dar provimento para excluir o levantamento relativo ao aviso prévio indenizado, vencida a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini; (ii) pelo voto de qualidade, negar provimento quanto à responsabilidade solidária e aos juros de mora sobre a multa, vencidos o relator e os conselheiros Andréa Viana Arrais Egypto, Carlos Alexandre Tortato e Luciana Matos Pereira Barbosa; (iii) por unanimidade de votos, dar parcial provimento para excluir as circunstâncias agravantes do auto de infração CFL 30, mantida a multa no seu valor mínimo; (iv) por unanimidade de votos, dar provimento para tornar insubsistente o auto de infração CFL 34; (v) por unanimidade de votos, dar parcial provimento para excluir as circunstâncias agravantes do auto de infração CFL 59, mantida a multa no seu valor mínimo, vencida a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini, que dava provimento para afastar integralmente a penalidade; e (vi) por unanimidade de votos, negar provimento quanto às demais questões. Para as matérias responsabilidade solidária e juros sobre a multa, foi designada para redigir o voto vencedor a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier Lazarini - Presidente e Redatora Designada
(assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Marcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto, Maria Cleci Coti Martins e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: RAYD SANTANA FERREIRA
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Em face da natureza eminentemente não remuneratória do verba denominada Aviso Prévio Indenizado, na forma reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob a indumentária do artigo 543-C, do CPC, o qual é de observância obrigatória por este Colegiado nos termos do artigo 62, § 2º, do RICARF, não há se falar em incidência de contribuições previdenciárias sobre aludida rubrica, impondo seja rechaçada a tributação imputada. SALÁRIO INDIRETO. BÔNUS ANUAL, AUXÍLIO EXCEPCIONAL E REEMBOLSO EDUCACIONAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. INOBSERVÂNCIA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. Desincumbindo-se o Fisco do ônus de comprovar o fato gerador das contribuições previdenciárias, cabe ao contribuinte demonstrar, com documentação hábil e idônea, que as verbas concedidas aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais se enquadram em uma das hipóteses previstas no § 9°, do artigo 28, da Lei n° 8.212/91, de maneira a rechaçar a tributação imputada. Na hipótese dos autos, assim não o tendo feito, relativamente as verbas intituladas Bônus Anual, Auxílio Excepcional e Reembolso Educacional, é de se manter a exigência fiscal na forma lançada. NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS POR ARBITRAMENTO. NECESSIDADE MOTIVAÇÃO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E DEMONSTRAÇÃO IMPOSSIBILIDADE AFERIÇÃO DIRETA NOS DOCUMENTOS OFERTADOS PELA CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA LANÇAMENTO. De conformidade com a legislação de regência, especialmente artigo 33, §§ 3° e 4o, da Lei n° 8.212/91, a constituição do crédito tributário por arbitramento somente poderá ser levada a efeito quando devidamente demonstrada/comprovada à ocorrência da impossibilidade da aferição direta da base de cálculo de tais tributos, em face da sonegação de documentos e/ou esclarecimentos solicitados ao contribuinte ou sua apresentação deficiente. A simples constatação de pequenos equívocos na escrituração contábil ou mesmo mínimas divergências nos valores informados em GFIP e folhas de pagamento, não tem o condão de suportar o lançamento por arbitramento, mormente quando a documentação ofertada pela autuada no decorrer do procedimento fiscal ou nos documentos de arrecadação seriam suficientemente capazes de determinar as remunerações dos segurados, fatos geradores das contribuições ora indevidamente lançadas por aferição indireta. RELATÓRIO FISCAL DA NOTIFICAÇÃO. OMISSÕES. IMPROCEDÊNCIA LANÇAMENTO. O Relatório Fiscal tem por finalidade demonstrar/explicitar, de forma clara e precisa, todos os procedimentos e critérios utilizados pela fiscalização na constituição do crédito previdenciário, possibilitando ao contribuinte o pleno direito da ampla defesa e contraditório. Omissões ou incorreções no Relatório Fiscal, relativamente aos critérios e/ou motivos de apuração do crédito tributário levados a efeito por ocasião do lançamento fiscal por arbitramento, que impossibilitem o exercício pleno do direito de defesa e contraditório do contribuinte, enseja a improcedência da autuação. NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. LIVRE CONVICÇÃO JULGADOR. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. Nos termos do artigo 29 do Decreto nº 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas, formará livremente sua convicção, podendo determinar diligência que entender necessária. A produção de prova pericial deve ser indeferida se desnecessária e/ou protelatória, com arrimo no § 2º, do artigo 38, da Lei nº 9.784/99, ou quando deixar de atender aos requisitos constantes no artigo 16, inciso IV, do Decreto nº 70.235/72. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. As empresas integrantes de grupo econômico respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social. LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. AUTOS DE INFRAÇÃO. INOBSERVÂNCIAS DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARTIGOS 30, INCISO I, "A", E 32, INCISO I, LEI Nº 8.212/91. Constitui fato gerador de multa preparar o contribuinte folhas de pagamentos das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço em desacordo com os padrões e normas previstas na legislação previdenciária. De conformidade com o artigo 30, inciso I, alínea a, da Lei nº 8.212/91, constitui infração deixar a empresa de arrecadar as contribuições previdenciárias, mediante desconto nas remunerações dos segurados empregados e/ou contribuintes individuais a seu serviço, abrangidos pelo Regime Geral de Previdência Social. AUTO DE INFRAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARTIGO 32, INCISO II, LEI Nº 8.212/91. NÃO CONFIGURAÇÃO O mero equívoco, somente constatado a partir da ação fiscal, no registro dos fatos geradores na contabilidade da contribuinte, em contas distintas, não tem o condão de ensejar o descumprimento da obrigação acessória sob análise, de maneira a caracterizar a infração à norma prevista no artigo 32, inciso II, da Lei nº 8.212/91, não havendo, portanto, a subsunção do fato à norma, passível de justificar a imputação da penalidade ora aplicada, impondo seja decretada a sua improcedência. In casu, a contribuinte não deixou de informar em títulos próprios de sua contabilidade as remunerações pagas aos segurados empregados, mas, sim, assim o fez de maneira equivocada na conta Serviço de Call Center, código 0310357000. AUTOS DE INFRAÇÃO DECORRENTES DE LANÇAMENTO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL JULGADO IMPROCEDENTE EM PARTE. AUTUAÇÃO REFLEXA. OBSERVÂNCIA DECISÃO. Impõe-se a exclusão da multa aplicada decorrente da pretensa inobservância de obrigação acessória, cujas constatações foram apuradas em Autuação Fiscal pertinente ao descumprimento de obrigação principal, declarada improcedente, quanto aos fatos geradores vinculados a este processo, em face da íntima relação de causa e efeito que os vincula, o que se vislumbra na hipótese vertente. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. HIPÓTESES DE AGRAVAMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DOLO. FRAUDE E/OU MÁ-FE. NÃO DEMONSTRAÇÃO. Uma vez não demonstradas as hipóteses de majoração das multas aplicadas, na forma contemplada pelos artigos 290 e 292 do Decreto nº 3.048/99 - RPS, impõe-se afastar a gradação das penalidades impostas pela autoridade lançadora, sobretudo quando a pretensa ocorrência de dolo, fraude ou má-fe atribuída à empresa não restou devidamente/circunstanciadamente demonstrada, sendo tratada somente de maneira superficial no Relatório Fiscal. RELATÓRIO DE VÍNCULOS. CO-RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA E DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. A indicação dos sócios da empresa e/ou outras pessoas jurídicas no anexo da notificação/autuação fiscal denominado CORESP ou Relatório de Vínculos não representa nenhuma irregularidade e/ou ilegalidade, eis que referida co-responsabilização em relação ao crédito previdenciário constituído, encontra respaldo nos dispositivos legais que regulam a matéria. Mais a mais, nos termos da Súmula CARF n° 88, referidos anexos têm natureza meramente informativa, não comportando discussão na esfera administrativa, mormente por não atribuir, por si só, sujeição passiva. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A multa de ofício integra o crédito tributário, logo está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do mês subsequente ao do vencimento. Recursos de Ofício Negado e Voluntário Provido em Parte.
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 CONTRIBUIÇÕES SEGURADO EMPREGADO E CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. OBRIGAÇÃO RECOLHIMENTO. Com fulcro no artigo 30, inciso I, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.212/91, a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, descontandoas das respectivas remunerações e recolher o produto no prazo constante da legislação de regência. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA. RECURSO REPETITIVO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Em face da natureza eminentemente não remuneratória do verba denominada Aviso Prévio Indenizado, na forma reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob a indumentária do artigo 543C, do CPC, o qual é de observância obrigatória por este Colegiado nos termos do artigo 62, § 2º, do RICARF, não há se falar em incidência de contribuições previdenciárias sobre aludida rubrica, impondo seja rechaçada a tributação imputada. SALÁRIO INDIRETO. BÔNUS ANUAL, AUXÍLIO EXCEPCIONAL E REEMBOLSO EDUCACIONAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. INOBSERVÂNCIA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. Desincumbindose o Fisco do ônus de comprovar o fato gerador das contribuições previdenciárias, cabe ao contribuinte demonstrar, com documentação hábil e idônea, que as verbas concedidas aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais se enquadram em uma das hipóteses previstas no § 9°, do artigo 28, da Lei n° 8.212/91, de maneira a rechaçar a tributação imputada. Na hipótese dos autos, assim não o tendo feito, relativamente as verbas intituladas Bônus Anual, Auxílio Excepcional e Reembolso Educacional, é de se manter a exigência fiscal na forma lançada. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 39 33 /2 01 3- 62 Fl. 51506DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 2 NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS POR ARBITRAMENTO. NECESSIDADE MOTIVAÇÃO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E DEMONSTRAÇÃO IMPOSSIBILIDADE AFERIÇÃO DIRETA NOS DOCUMENTOS OFERTADOS PELA CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA LANÇAMENTO. De conformidade com a legislação de regência, especialmente artigo 33, §§ 3° e 4o, da Lei n° 8.212/91, a constituição do crédito tributário por arbitramento somente poderá ser levada a efeito quando devidamente demonstrada/comprovada à ocorrência da impossibilidade da aferição direta da base de cálculo de tais tributos, em face da sonegação de documentos e/ou esclarecimentos solicitados ao contribuinte ou sua apresentação deficiente. A simples constatação de pequenos equívocos na escrituração contábil ou mesmo mínimas divergências nos valores informados em GFIP e folhas de pagamento, não tem o condão de suportar o lançamento por arbitramento, mormente quando a documentação ofertada pela autuada no decorrer do procedimento fiscal ou nos documentos de arrecadação seriam suficientemente capazes de determinar as remunerações dos segurados, fatos geradores das contribuições ora indevidamente lançadas por aferição indireta. RELATÓRIO FISCAL DA NOTIFICAÇÃO. OMISSÕES. IMPROCEDÊNCIA LANÇAMENTO. O Relatório Fiscal tem por finalidade demonstrar/explicitar, de forma clara e precisa, todos os procedimentos e critérios utilizados pela fiscalização na constituição do crédito previdenciário, possibilitando ao contribuinte o pleno direito da ampla defesa e contraditório. Omissões ou incorreções no Relatório Fiscal, relativamente aos critérios e/ou motivos de apuração do crédito tributário levados a efeito por ocasião do lançamento fiscal por arbitramento, que impossibilitem o exercício pleno do direito de defesa e contraditório do contribuinte, enseja a improcedência da autuação. NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. LIVRE CONVICÇÃO JULGADOR. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. Nos termos do artigo 29 do Decreto nº 70.235/72, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas, formará livremente sua convicção, podendo determinar diligência que entender necessária. A produção de prova pericial deve ser indeferida se desnecessária e/ou protelatória, com arrimo no § 2º, do artigo 38, da Lei nº 9.784/99, ou quando deixar de atender aos requisitos constantes no artigo 16, inciso IV, do Decreto nº 70.235/72. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. As empresas integrantes de grupo econômico respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social. LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. AUTOS DE INFRAÇÃO. INOBSERVÂNCIAS DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARTIGOS 30, INCISO I, "A", E 32, INCISO I, LEI Nº 8.212/91. Constitui fato gerador de multa preparar o contribuinte folhas de pagamentos das Fl. 51507DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 3 3 remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço em desacordo com os padrões e normas previstas na legislação previdenciária. De conformidade com o artigo 30, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212/91, constitui infração deixar a empresa de arrecadar as contribuições previdenciárias, mediante desconto nas remunerações dos segurados empregados e/ou contribuintes individuais a seu serviço, abrangidos pelo Regime Geral de Previdência Social. AUTO DE INFRAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ARTIGO 32, INCISO II, LEI Nº 8.212/91. NÃO CONFIGURAÇÃO O mero equívoco, somente constatado a partir da ação fiscal, no registro dos fatos geradores na contabilidade da contribuinte, em contas distintas, não tem o condão de ensejar o descumprimento da obrigação acessória sob análise, de maneira a caracterizar a infração à norma prevista no artigo 32, inciso II, da Lei nº 8.212/91, não havendo, portanto, a subsunção do fato à norma, passível de justificar a imputação da penalidade ora aplicada, impondo seja decretada a sua improcedência. In casu, a contribuinte não deixou de informar em títulos próprios de sua contabilidade as remunerações pagas aos segurados empregados, mas, sim, assim o fez de maneira equivocada na conta Serviço de Call Center, código 0310357000. AUTOS DE INFRAÇÃO DECORRENTES DE LANÇAMENTO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL JULGADO IMPROCEDENTE EM PARTE. AUTUAÇÃO REFLEXA. OBSERVÂNCIA DECISÃO. Impõese a exclusão da multa aplicada decorrente da pretensa inobservância de obrigação acessória, cujas constatações foram apuradas em Autuação Fiscal pertinente ao descumprimento de obrigação principal, declarada improcedente, quanto aos fatos geradores vinculados a este processo, em face da íntima relação de causa e efeito que os vincula, o que se vislumbra na hipótese vertente. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. HIPÓTESES DE AGRAVAMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DOLO. FRAUDE E/OU MÁFE. NÃO DEMONSTRAÇÃO. Uma vez não demonstradas as hipóteses de majoração das multas aplicadas, na forma contemplada pelos artigos 290 e 292 do Decreto nº 3.048/99 RPS, impõese afastar a gradação das penalidades impostas pela autoridade lançadora, sobretudo quando a pretensa ocorrência de dolo, fraude ou máfe atribuída à empresa não restou devidamente/circunstanciadamente demonstrada, sendo tratada somente de maneira superficial no Relatório Fiscal. RELATÓRIO DE VÍNCULOS. CORESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA E DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. A indicação dos sócios da empresa e/ou outras pessoas jurídicas no anexo da notificação/autuação fiscal denominado CORESP ou Relatório de Vínculos não representa nenhuma irregularidade e/ou ilegalidade, eis que referida coresponsabilização em relação ao crédito previdenciário constituído, encontra respaldo nos dispositivos legais que regulam a matéria. Mais a mais, nos termos da Súmula CARF n° 88, referidos anexos têm natureza meramente informativa, Fl. 51508DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 4 não comportando discussão na esfera administrativa, mormente por não atribuir, por si só, sujeição passiva. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A multa de ofício integra o crédito tributário, logo está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do mês subsequente ao do vencimento. Recursos de Ofício Negado e Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do recurso de ofício e, no mérito, por maioria, negar provimento, vencidas as conselheiras Maria Cleci Coti Martins e Miriam Denise Xavier Lazarini. Por unanimidade de votos, conhecer do recurso voluntário, exceto quanto ao questionamento sobre a incidência de juros sobre a multa, que restou vencida a conselheira Maria Cleci Coti Martins. Pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar de nulidade quanto ao levantamento "FP Folha de Pagamento não Declarada em GFIP", vencidos os conselheiros Carlos Alexandre Tortato, Cleberson Alex Friess, Andréa Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa. Por unanimidade de votos, rejeitar as demais preliminares. No tocante ao mérito do recurso voluntário: (i) por maioria de votos, dar provimento para excluir o levantamento relativo ao aviso prévio indenizado, vencida a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini; (ii) pelo voto de qualidade, negar provimento quanto à responsabilidade solidária e aos juros de mora sobre a multa, vencidos o relator e os conselheiros Andréa Viana Arrais Egypto, Carlos Alexandre Tortato e Luciana Matos Pereira Barbosa; (iii) por unanimidade de votos, dar parcial provimento para excluir as circunstâncias agravantes do auto de infração CFL 30, mantida a multa no seu valor mínimo; (iv) por unanimidade de votos, dar provimento para tornar insubsistente o auto de infração CFL 34; (v) por unanimidade de votos, dar parcial provimento para excluir as circunstâncias agravantes do auto de infração CFL 59, mantida a multa no seu valor mínimo, vencida a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini, que dava provimento para afastar integralmente a penalidade; e (vi) por unanimidade de votos, negar provimento quanto às demais questões. Para as matérias responsabilidade solidária e juros sobre a multa, foi designada para redigir o voto vencedor a conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Lazarini Presidente e Redatora Designada (assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Marcio de Lacerda Martins, Andréa Viana Arrais Egypto, Maria Cleci Coti Martins e Rayd Santana Ferreira. Fl. 51509DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 4 5 Relatório BRASIL TELECOM CALL CENTER S.A., contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 4a Turma da DRJ em Campo Grande/MS, Acórdão nº 04034.373/2013, às efls. 1.551/1.589, que julgou procedente em parte os lançamentos fiscais lavrados em 20/05/2013, referente às contribuições sociais devidas ao INSS, correspondentes à parte da empresa, dos segurados e ao financiamento dos benefícios da incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, além da aplicação de multa por descumprimento de obrigações acessórias, em relação ao período de 01/2009 a 31/12/2009, conforme Relatório Fiscal, às efls. 73/113, consubstanciados nos seguintes Autos de Infração: 1) DEBCAD 51.033.2528 por meio do qual foram lançadas Contribuições previdenciárias a cargo da empresa, destinadas à Seguridade Social e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho GILRAT, incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados, abrangendo as competências de 01/2009 a 12/2009, com valor total de R$ 6.274.512,41, consolidado em 20/05/2013 (fls.03 a 53). 2) DEBCAD 51.033.2536 por meio do qual foram lançadas Contribuições previdenciárias dos segurados destinadas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados, abrangendo as competências de 01/2009 a 12/2009, com valor total de R$ 2.211.505,96, consolidado em 20/05/2013 (fls.54 a 69). 3) DEBCAD 51.033.2544 – Multa por descumprimento de obrigação acessória, fundamento legal 30, pelo fato de a autuada deixar de preparar folhas de pagamentos das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, no valor de R$ 10.304,28 (fl.70); 4) DEBCAD 51.033.2552 – Multa por descumprimento de obrigação acessória, fundamento 34, pelo fato de a autuada deixar de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos, conforme previsto na legislação, no valor total de R$ 85.867,90 (fl.71); 5) DEBCAD 51.033.2560 – Multa por descumprimento de obrigação acessória, fundamento legal 59, pelo fato de a autuada deixar de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, conforme previsto na legislação, no valor de R$ 10.304,28 (fl.72); De conformidade com o Relatório Fiscal, os fatos geradores das contribuições previdenciárias ora lançadas encontramse discriminados nos levantamentos abaixo elencados: a) Remunerações em folha de pagamento não informadas em GFIP: Fl. 51510DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 6 · Verificouse que nas folhas de pagamento apresentadas á fiscalização que as rubricas aviso prévio indenizado, bônus anual e auxílio dependente excepcional correspondem a saláriodecontribuição, mas não foram informadas em GFIP; · Do confronto entre a folha de pagamento e a GFIP, identificaramse pagamentos a segurados empregados para os quais não havia declaração em GFIP. b) Custeio de educação: · Após exame da contabilidade, verificouse valores lançados na conta “Treinamento Sem. e Congressos, a qual, segundo informação da própria autuada, é “utilizada para o lançamento de diversos tipos de reembolsos como idiomas, graduação, pósgraduação, inscrições em cursos, seminários e palestras entre outros, incluindo o Educacional. (...)”; · O sujeito passivo não atendeu à intimação fiscal, deixando de informar qual o tipo de educação (pósgraduação, graduação, dentre outros) teria sido objeto de reembolso aos segurados; · Tratamse de pagamentos que não são beneficiados pela norma de isenção prevista na alínea “t” do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991. c) Pagamento de remuneração a segurados empregados por meio da Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás · Constatouse na contabilidade pagamentos à Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás – ADFEGO, por serviços de Call Center, totalizando R$ 6.357.995,77; · Da análise do estatuto social da autuada e do contrato de prestação de serviços pactuado entre esta e a ADFEGO, constatase que esta foi contratada para realizar a atividade fim daquela, o que vai de encontro à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho; · As cláusulas contratuais evidenciam o propósito de a autuada exercer o controle dos serviços prestados pela ADFEGO, com a subordinação desta às normas estabelecidas pela aquela, as quais devem ser observadas desde a seleção e contratação de pessoal, bem como para avaliação de desempenho para fins de evolução na carreira; · Os empregados foram contratados para prestar serviços que correspondem à atividade fim da autuada, e o prestavam nas próprias dependências desta; · A fiscalização conclui pela existência de elementos caracterizadores de vínculo empregatício conforme art. 3º da CLT e alínea “a” do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212, de 1991; · A fiscalização caracterizou esses trabalhadores como segurados empregados da autuada; · A autoridade lançadora aferiu indiretamente os valores das bases de cálculo das contribuições previdenciárias, considerandoos como sendo o montante dos pagamentos feitos à Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás – ADFEGO, registrados na conta de despesa nº 0310357000 – C.O. – Serviços de Call Center. Fl. 51511DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 5 7 Após regular processamento, interposta impugnação, contra exigência fiscal consubstanciada na peça vestibular do feito, a autoridade julgadora de primeira instância achou por bem julgar procedente em parte o lançamento, afastando parte do crédito tributário referente ao pagamento de remuneração a segurados empregados por meio da associação de deficientes físicos do Estado de Goiás, por entender haver erro na base de cálculo apurada por meio de aferição indireta, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão nº 04 034.373/2013, sintetizados na seguinte ementa: "Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 AUTO DE INFRAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE.. EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. Se o auto de infração e todos os documentos que o acompanham permitem ao autuado o perfeito conhecimento do fato tributário imputado, não há que se falar em nulidade em razão de obstrução ao direito de defesa. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ISENÇÃO. LEI. O rol do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991 é taxativo e somente o pagamento das rubricas nele incluídas estão isentas da contribuição previdenciária. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. Não há lei que isente da contribuição previdenciária o aviso prévio indenizado. PAGAMENTO DE BÔNUS. INCIDÊNCIA O silencio do contribuinte durante o procedimento fiscal acerca da natureza do bônus pago a seus diretores, e a não apresentação da documentação probatória acerca dessa natureza junto à impugnação é motivo para manter o lançamento da contribuição previdenciária incidente sobre referida rubrica. AUXÍLIO DEPENDENTE EXCEPCIONAL. INCIDÊNCIA. Não há previsão legal que isente pagamentos feitos à título de auxílio dependente excepcional da base de incidência das contribuições previdenciárias. REEMBOLSO EDUCACIONAL. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. Valores pagos a título de reembolso educacional que não se enquadrem na norma de isenção definida em lei sofrem incidência de contribuições previdenciárias. FOLHA DE PAGAMENTO. GFIP. DIVERGÊNCIAS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Diferenças entre os valores informados em folha de pagamento e em GFIP, correspondentes a saláriosdecontribuição, justificam Fl. 51512DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 8 o lançamento de ofício das contribuições previdenciárias incidentes sobre elas. LANÇAMENTO. IMPUGNAÇÃO. DOCUMENTOS. AMOSTRAGEM. RAZÕES DE DEFESA NÃO APRESENTADAS. São ineficazes os documentos trazidos aos autos por amostragem, sem as correspondentes razões de defesa que apontem, expressamente e especificamente, eventuais incorreções nos valores lançados. SEGURADOS EMPREGADOS. TERCEIRIZAÇÃO. SIMULAÇÃO. Constatado pela fiscalização que os serviços terceirizados da empresa ocorrem de forma simulada, apenas para burlar o Fisco, correto o enquadramento dos trabalhadores como segurados empregados da empresa contratante. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A multa de ofício qualificada de 150% é aplicável quando caracterizada a prática de sonegação com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pela autoridade fazendária e de reduzir o montante das contribuições devidas. AFERIÇÃO INDIRETA. BASE DE CÁLCULO. INFORMAÇÃO DISPONÍVEL. DESCABIMENTO. Se a autoridade lançadora dispõe de meios para obter os valores de saláriosdecontribuição recebidos pelos segurados, descabe o emprego da aferição indireta. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O conjunto de empresas que estão sob o controle acionário único, e que desenvolvem de forma integrada suas atividades econômicas, mas que perante o público atua como uma figura singular, sob uma única denominação, são situações que caracterizam o grupo econômico de fato. Caracterizada a existência de um grupo econômico de fato, o reconhecimento da responsabilidade solidária é impositivo de lei para o recolhimento da contribuição previdenciária. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Deve ser indeferido o pedido de perícia quando o fato a ser provado puder sêlo por meio de prova documental. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. O crédito tributário abrange também a multa de ofício, motivo pelo qual sobre esta, uma não paga no vencimento, incidem juros de mora conforme determina a legislação tributária. RELATÓRIO DE VÍNCULOS. PEÇA INFORMATIVA. Fl. 51513DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 6 9 O relatório de vínculo é peça meramente informativa integrante do auto de infração previdenciários, a qual não imputa a responsabilidade tributária passiva às pessoas nele indicadas. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DESCUMPRIMENTO. MULTA. O não cumprimento das obrigações acessórias implica o lançamento de multa prevista em lei. MULTA. SITUAÇÃO AGRAVANTE. APURAÇÃO. A apuração da multa pelo descumprimento de obrigações acessórias deve observar as situações agravantes constatadas pela autoridade lançadora. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte" Em observância ao disposto no artigo 34, inciso I, do Decreto nº 70.235/72, c/c artigo 1º da Portaria MF nº 03/2008, a autoridade julgadora de primeira instância recorreu de ofício da decisão encimada, que declarou procedente em parte o lançamento fiscal. Regularmente intimada e inconformada com a Decisão recorrida, a autuada apresentou Recurso Voluntário, às efls. 1.607/1.665, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Preliminarmente, suscita a nulidade do lançamento relativo a folha de pagamento não declarada em GFIP, por entender que houve manifesta ausência de motivação, pois o fiscal não logrou produzir prova tendente a corroborar a pretensão fiscal, bem como não analisou a fundo os documentos e fatos bases do lançamento. Ainda em caráter preliminar, insurgese a contribuinte quanto aos levantamentos C1 e C2, alegando para tanto a omissão de fatos relacionados a estas rubricas, estando presente apenas o discriminativo de débito, não constando os motivos que conduziram o agente fiscal a apurálos, pugnando assim pela nulidade do lançamento. Em relação ao mérito, após breve relato das fases e fatos que permeiam o lançamento, insurgese contra a base de cálculo das contribuições previdenciárias lançadas, esclarecendo que o fato gerador de aludidos tributos é a prestação de serviços, sendo a BC a remuneração paga, devida o creditada a qualquer pessoa física decorrente de serviços prestados, nos termos do artigo 28 da Lei n° 8.212/91. Afirma ser improcedente a incidência das contribuições sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por tratarse de verba indenizatória, não tendo natureza remuneratória, colacionando jurisprudência, legislação e posicionamentos doutrinários corroborando a sua tese. Contrapõese ao lançamento fiscal, sustentando que os pagamentos feitos a título de bônus anual não podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária, pois são Fl. 51514DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 10 pagos por mera liberalidade do empregador, de forma eventual, na forma do item 7, alínea "e", do §9º, do artigo 28 da Lei nº 8.212, de 1991, não havendo a comprovação por parte da autoridade fiscal de que tais valores estivessem vinculados a fatores de eficiência, assiduidade, tempo de serviço e outros relacionados ao desenvolvimento do labor. Alega ser insubsistente o lançamento quanto ao auxílio dependente excepcional porquanto carece de natureza contraprestativa, encaixandose na hipótese de não incidência apresentada pela Lei n° 8.212/91, artigo 28, § 9°, alínea "q", dada sua natureza de assistência médica, sobretudo em razão de o funcionário dever preencher o requisitos para receber tal auxilio. Em defesa de sua pretensão, colaciona jurisprudência deste Conselho. Argumenta que foram lançados os reembolsos com cursos de idiomas, graduação, pósgraduação, inscrições em cursos, seminários, palestras, entre outros, estando completamente equivocado o auditor e a DRJ, uma vez que tais valores despendidos pela autuada não servem para remunerar serviços prestados, mas, sim, custear a qualificação de seus funcionários, com o fito de melhor executarem suas atividades, ou seja, é concedida não pelo trabalho, mas para o trabalho, o que impossibilita a incidência de contribuições previdenciárias, conforme entendimento da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Esclarece não ter a autoridade lançadora apresentado prova de que a Brasil Telecom Call Center tenha deixado de recolher contribuições previdenciárias, motivo pelo qual as diferenças apuradas seriam indevidas, mormente quando não restou comprovada a real natureza jurídica das diferenças apontadas entre a folha de pagamento e a GFIP, o que impossibilita o direito de defesa. Ainda assim, por amostragem, demonstra a improcedência de aludido levantamento, conforme documentos às fls. 1.474 a 1.544 e planilha transcrita no recurso. Salienta, ainda, a impossibilidade de refazer o trabalho da autoridade fiscal, por isso demonstrou apenas alguns casos entre os milhares da autuação, devendo ser aplicado o entendimento da DRJ que exclui um dos casos da amostragem, além da necessidade indispensável de diligência para comprovar a inexistência de diferenças apontadas pela fiscalização. Quanto os Autos de Infração por descumprimento de obrigações acessórias, repisa os argumentos da impugnação, afirmando não restar a autuada obrigada a informar em folha de pagamento importâncias que não são fatos geradores de contribuições previdenciárias, entendimento que se presta, igualmente, a rechaçar as penalidades em relação à obrigação de lançar em títulos de sua contabilidade eventos dessa natureza, bem como de descontar de seus empregados contribuições previdenciárias sobre parcelas indenizatórias, motivo pelo qual são indevidas as multas lançadas por meio do DEBCAD 51.033.2544, DEBCAD 51.033.2552 e DEBCAD 51.033.2560; Ainda relativamente as obrigações acessórias, no caso de não ser acolhida a pretensão acima mencionada, requer o afastamento da circunstância agravante utilizada na valoração dessas multas, pois não houve dolo, fraude ou máfé da autuada ao firmar contrato com a ADFEGO, cujo objeto era meramente assistencial visando a garantir a inclusão de pessoas portadoras de deficiência física no mercado de trabalho. Opõese a caracterização de grupo econômico, aduzindo que o fato das empresas estarem sob o controle acionário comum não é suficiente para caracterização de grupo de fato. Assevera, que só pode ser considerado grupo econômico quando as empresas combinarem recursos financeiros, esforços para realização de atividades comuns e firmarem convenção, o que não acontece in casu. Fl. 51515DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 7 11 Com o fito de afastar quaisquer dúvidas quanto a inexistência de grupo econômico, transcreve inúmeros entendimentos jurisprudenciais indicando só haver a possibilidade dessa caracterização quando há uma efetiva comunhão de imobilizados, ativos ou força laboral e gerencial comum, além de expor a relação de responsabilidade solidária constante do artigo 50 do Código Civil. Disserta a respeito da responsabilidade tributária e sujeição passiva, concluindo pela impossibilidade de responsabilização dos sócios em relação ao crédito previdenciário ora lançado, uma vez que não foram atendidos os requisitos necessários para tanto, inscritos nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, entendimento que encontra guarida na doutrina e jurisprudência pátria trazida à colação. Vindica, também, a exclusão da incidência de juros sobre a multa de ofício, por entender que essa penalidade não retrata obrigação principal, mas, sim, encargo que se agrega ao valor da dívida, como forma de punir o contribuinte. Relativamente, ao Recurso de Ofício, esclarece que esse não merece prosperar, esi que, além da ilegalidade quanto o método de aferição indireta aplicado, não houve nenhuma comprovação da suposta relação de emprego entre os funcionários da ADFEGO com a recorrente, impondo seja mantida a decisão de piso relativamente a esta matéria. Sustenta ser imprescindível a diligência para demonstrar a insubsistência dos lançamentos, uma vez que atestará a inexistência de diferenças entre os valores de base de cáculo apresentados em folha de pagamento e GFIP, entre demais questões já enfrentadas no recurso. Ressalta o direito da contribuinte de requerer a realização de perícia, diligência ou apresentação de documentos, ou seja, de produzir provas nos autos do processo administrativo fiscal, sendo defeso à autoridade fazendária cercearlhe aludida garantia constitucional, sob pena de nulidade do procedimento. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para preliminarmente decretar a nulidade dos Autos de Infração, tornandoos sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Fl. 51516DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 12 Voto Vencido Conselheiro Rayd Santana Ferreira Relator Consoante se positiva do Relatório Fiscal, a lavratura dos Autos de Infração sob análise deveuse a constatação de contribuições previdenciárias devidas pela contribuinte ao INSS, correspondentes à parte da empresa, dos segurados e ao financiamento dos benefícios da incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, além da aplicação de multa por descumprimento de obrigações acessórias, adotando como fatos geradores as seguintes importâncias: a) Remunerações em folha de pagamento não informadas em GFIP: · Verificouse que nas folhas de pagamento apresentadas á fiscalização que as rubricas aviso prévio indenizado, bônus anual e auxílio dependente excepcional correspondem a saláriodecontribuição, mas não foram informadas em GFIP; · Do confronto entre a folha de pagamento e a GFIP, identificaramse pagamentos a segurados empregados para os quais não havia declaração em GFIP. b) Custeio de educação: · Após exame da contabilidade, verificouse valores lançados na conta “Treinamento Sem. e Congressos, a qual, segundo informação da própria autuada, é “utilizada para o lançamento de diversos tipos de reembolsos como idiomas, graduação, pósgraduação, inscrições em cursos, seminários e palestras entre outros, incluindo o Educacional. (...)”; · O sujeito passivo não atendeu à intimação fiscal, deixando de informar qual o tipo de educação (pósgraduação, graduação, dentre outros) teria sido objeto de reembolso aos segurados; · Tratamse de pagamentos que não são beneficiados pela norma de isenção prevista na alínea “t” do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991. c) Pagamento de remuneração a segurados empregados por meio da Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás · Constatouse na contabilidade pagamentos à Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás – ADFEGO, por serviços de Call Center, totalizando R$ 6.357.995,77; · Da análise do estatuto social da autuada e do contrato de prestação de serviços pactuado entre esta e a ADFEGO, constatase que esta foi contratada para realizar a atividade fim daquela, o que vai de encontro à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho; · As cláusulas contratuais evidenciam o propósito de a autuada exercer o controle dos serviços prestados pela ADFEGO, com a subordinação desta às normas estabelecidas pela aquela, as quais devem ser observadas desde a seleção e contratação de pessoal, bem como para avaliação de desempenho para fins de evolução na carreira; Fl. 51517DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 8 13 · Os empregados foram contratados para prestar serviços que correspondem à atividade fim da autuada, e o prestavam nas próprias dependências desta; · A fiscalização conclui pela existência de elementos caracterizadores de vínculo empregatício conforme art. 3º da CLT e alínea “a” do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212, de 1991; · A fiscalização caracterizou esses trabalhadores como segurados empregados da autuada; · A autoridade lançadora aferiu indiretamente os valores das bases de cálculo das contribuições previdenciárias, considerandoos como sendo o montante dos pagamentos feitos à Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás – ADFEGO, registrados na conta de despesa nº 0310357000 – C.O. – Serviços de Call Center. Ressaltados os fatos geradores das contribuições previdenciárias ora lançadas, passamos a contemplam o Recurso de Ofício, bem como as razões de fato e de direito do Recurso Voluntário, senão vejamos. RECURSO DE OFÍCIO Presente o pressuposto de admissibilidade, em razão do crédito desonerado se encontrar sob o manto do limite de alçada, conheço do recurso de ofício e passo a análise da matéria posta nos autos. Após apresentação da impugnação da autuada, o lançamento fora julgado procedente em parte, nos termos do Acórdão nº 04034.373/2013, às efls. 1.551/1.589, da 4a Turma da DRJ em Campo Grande/MS, acima ementado, razão pela qual a autoridade julgadora de primeira instância recorreu de ofício daquele decisum, com arrimo no artigo 34, inciso I, do Decreto nº 70.235/72, c/c artigo 1º da Portaria MF nº 03/2008. Com mais especificidade, a DRJ competente, ora guerreada, em síntese, achou por bem rechaçar em parte a pretensão fiscal, afastando parte do crédito tributário referente ao pagamento de remuneração a segurados empregados por meio da associação de deficientes físicos do Estado de Goiás, por entender haver erro na base de cálculo apurada por meio de aferição indireta, adotando os seguintes fundamentos, in verbis: "[...] INCORREÇÃO DA BASE DE CÁLCULO APURADA POR MEIO DE AFERIÇÃO INDIRETA A autoridade lançadora considerou os pagamentos registrados na contabilidade feitos à Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás – ADFEGO, como sendo base de cálculo de contribuições previdenciárias decorrentes da caracterização do vínculo empregatício entre os empregados da referida associação e a autuada, utilizandose, portanto, do procedimento chamado de aferição indireta, cujos fundamentos legais transcrevemse abaixo: [...] Fl. 51518DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 14 O arbitramento, ou aferição indireta, é uma medida de exceção, que deve ser utilizada quando a autoridade lançadora não disponha de meios (ou tais meios não sejam confiáveis) para se chegar aos valores efetivos das bases de cálculo das contribuições previdenciárias, que no caso seriam os salários decontribuição pagos aos empregados que mantinham vínculo empregatício formal com a Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás – ADFEGO, e o vínculo empregatício de fato com a Brasil Telecom Call Center S/A. A autoridade lançadora não fundamentou o motivo pelo qual considerou o total das notas fiscais de serviço emitidas pela Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás – ADFEGO, como sendo base de cálculo das contribuições previdenciárias lançadas. Convém lembrar que os valores dos salários recebidos pelos empregados formalmente vinculados à Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás – ADFEGO, estão disponíveis em vários tipos de documentos emitidos pela referida associação, tais como folhas de pagamento, RAIS, GFIP e DIRF, e as informações contidas em tais documentos estão disponíveis nos sistemas informatizados da RFB. Contudo, a autoridade lançadora não informou se tais documentos seriam inexistentes, ou porque motivos as informações constantes neles não mereceriam fé. Como bem alegou as impugnantes, a autoridade lançadora consultou a GFIP apresentada pela Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás – ADFEGO, para relacionar o nome de todos os empregados formalmente vinculados a esta (item 85 do relatório fiscal e anexo VII), para comprovar a pessoalidade dos serviços prestados à autuada. Por qual razão não teria a autoridade lançadora considerado os salários informados nessa GFIP como base de cálculo? Vêse, portando, que autoridade lançadora poderia dispor dos valores dos saláriosdecontribuição efetivamente pagos a cada um dos empregados formalmente vinculados à Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás – ADFEGO, mas assim não o fez. Ainda que a autoridade lançadora tivesse apresentado os motivos para desconsiderar todas as informações acerca dos valores dos salários pagos aos empregados formalmente vinculados à Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás – ADFEGO, a Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, prevê percentuais mínimos a serem considerados como custo de mãodeobra no caso de aferição indireta feita com base em notas fiscais: [...] Embora a norma citada acima preveja percentuais mínimos a serem considerados como remuneração da mãodeobra, mostrase evidente que considerar o percentual máximo do valor dos serviços informados em notas fiscais dependeria de Fl. 51519DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 9 15 justificativa por parte da autoridade lançadora, o que não ocorreu no presente caso. Esse procedimento adotado pelo sujeito passivo ainda não se mostra razoável, pois considera que todos os valores constantes em notas fiscais corresponderiam a saláriosde contribuição, não havendo qualquer tipo de pagamento sobre o qual não incidiria contribuições previdenciárias; considera que a empresa contratada faria a intermediação de mãodeobra de forma gratuita. Em razão do exposto, devem ser excluídos do lançamento todos os valores das contribuições previdenciárias objeto dos seguintes levantamentos: ∙ AS – PAGAMENTO À ADFEGO – SEGURADOS EMPREGADOS (EMPRESA); ∙ CS – PAGAMENTOS À ADFEGO – CONTRIBUIÇÃO SEGURADOS EMPREGADOS (SEGURADOS). [...]" (grifamos) Como se observa dos autos, ao constituir o crédito previdenciário pertinente aos pagamentos efetuado à Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás, a ilustre autoridade lançadora entendeu por bem utilizarse do procedimento do arbitramento, adotando como base de cálculo dos tributos lançados o total das notas fiscais de serviços emitidas pela ADFEGO, sem conquanto motivar aludida conduta, sobretudo em razão de a totalidade dos salários recebidos pelos empregados formalmente vinculados àquela Associação estar disponível em vários tipos de documentos emitidos pela referida contribuinte, tais como folhas de pagamento, RAIS, GFIP e DIRF, e as informações contidas em tais documentos. Nesse sentido, estando o lançamento escorado em uma presunção legal, incumbe à fiscalização demonstrar e comprovar os motivos que a levaram utilizar deste procedimento excepcional e, conseqüentemente, fundamentálo na legislação de regência, fazendo constar dos autos do processo, nos anexos pertinentes, a norma legal esteio da exigência fiscal, sob pena de nulidade e/ou improcedência do feito. Inobstante à grande celeuma que envolve o tema, é certo que atualmente o Fisco dispõe de alguns mecanismos para apuração de crédito tributário quando constatadas operações/transações realizadas pelo contribuinte com a finalidade de se esquivar da tributação, ou mesmo quando aquele não promove a devida escrituração contábil, nos moldes mínimos das normas específicas, ou não a oferece à fiscalização quando intimado para tanto. Como se observa, o procedimento do arbitramento, uma vez constatados os requisitos exigidos pela legislação de regência, é legal e inverte o ônus da prova ao contribuinte. Tratase, pois, de presunção legal – júris, que desdobrase, ensinam os doutrinadores, em presunções "juris et de jure" e "juris tantum". As primeiras não admitem prova em contrário; são verdades indiscutíveis por força de lei. Fl. 51520DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 16 Por sua vez, as presunções "juris tantum" (presunções discutíveis), fato conhecido induz à veracidade de outro, até a prova em contrário. Elas recuam diante da comprovação contrária ao presumido. Serve de bom exemplo a presunção de liquidez e certeza da dívida inscrita, que pode ser ilidida por prova inequívoca, nos termos do artigo 204, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. As hipóteses inscritas nos §§ 3º e 6º, do artigo 33, da Lei nº 8.212/91, portanto, caracterizamse como presunções juris tantum, albergada por lei, mas passíveis de comprovação do contrário presumido. Porém, tal procedimento deve estar devidamente fundamentado e motivado nos autos do processo, além da necessidade de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de nulidade ou improcedência do lançamento. Destarte, o arbitramento não pode representar uma verdadeira “carta branca” ao agente fiscal, de maneira a possibilitarlhe concluir pela existência de débitos tributários bem destoantes do que efetivamente devido pelo contribuinte, escorados em parâmetros aleatórios e imprecisos, sem o devido aprofundamento no exame das provas constantes dos autos. Não se pode admitir, pois, seja praticado o arbítrio em nome do arbitramento. É um procedimento, portanto, que objetiva aproximar, mensurar as remunerações tributáveis tanto quanto possível daquele que seria real. Temse assim que a vontade abstrata da lei é gravar o tributo que seria devido em condições normais, não mais do que isso, porquanto o objetivo precípuo da fiscalização é a orientação, com a finalidade de esclarecer aos contribuintes em geral sobre o indelével dever de recolher ao fisco os tributos efetivamente devidos, naturalmente após identificar as eventuais irregularidades extraídas de sua atividade, ou contabilidade, se for o caso. Em nenhum sistema jurídico se permite a tributação ao alvedrio da lei ou se preconiza a cobrança de tributo acima daquilo que o Fisco tem direito. Gravar tributo não tem o mesmo sentido de agraválo. O agravamento se faz mediante cominação de multas, não pela via do arbitramento. A doutrina pátria oferece proteção ao entendimento encimado, conforme se verifica do excerto da obra do renomado tributarista HELENO TORRES1, abaixo transcrito: “ [...] toda a fundamentação de uma desconsideração de método previamente escolhido e aplicado pelo contribuinte é, em si, medida típica de arbitramento da base de cálculo dos tributos envolvidos [...]. Da Constituição, no seu art. 145, § 1°, ao próprio CTN, nos seus arts. 148 e 150, I, em nenhuma hipótese vêse justificativa para tributação com base em presunções absolutas; o que vale do mesmo modo para a negativa de aplicação de métodos de apuração de bases de cálculo. [...] Ao Direito tributário importa, com exclusividade, só a verdade material, para a qual certas presunções legais somente valem como hipóteses sujeitas a confirmação pela base natural de testabilidade: a situação fática tomada como motivo para a edição do ato administrativo de lançamento. Caso não se tenha por ocorrido tal como o supunha a norma, deve ser aberto ao contribuinte o direito de demonstrar, mediante produção de prova em contrário, a efetiva ocorrência do fato jurídico tributário, em louvor da verdade material. Sobre o uso das presunções legais no direito tributário, pela circunstância de 1 TORRES, Heleno Taveira. Controle sobre Preços de Transferência. Legalidade e Uso de Presunções no Arbitramento da Base de Cálculo dos Tributos. O Direito ao Emprego do Melhor Método. Limites ao Uso do PRL60 na Importação. RFDT 06/2 I, dez/03 Fl. 51521DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 10 17 alheamento da administração em face de todos os fatos passíveis de serem alcançados para tributação e pela exigência de demonstração de provas, por parte das autoridades administrativas, a cada ato de lançamento tributário, em favor da simplificação, qualquer recurso ao uso de presunções legais deve satisfazer a estritos requisitos de justificação, sob pena de afetar os princípios de segurança jurídica e interdição do arbítrio, e ter por prejudicada sua aplicação. Todavia, o uso de presunções em matéria tributária há de encontrar limites muito claros. Primeiro, tais presunções só poderão ser de ordem probatória (presunção simples ou hominis); e, quando criadas por lei, não poderão ser absolutas, mas só relativas, admitindo a devida prova em contrário por parte do alegado, com liberdade de meios e formas. Segundo, a Administração deve respeitar o caráter de subsidiariedade dos meios presuntivos, pois só de modo excepcional se deve valer deles, na função de típica finalidade aliviadora ou igualdade de armas, nas hipóteses em que encontrar evidente dificuldade probatória. Terceiro, porque a verdade material é o parâmetro absoluto da tributação, qualquer modalidade de presunção relativa, há de ser aplicada com estrito respeito aos direitos fundamentais, e a legalidade, acompanhada de devido processo legal e sem qualquer espécie de discricionariedade que leve ao abuso de poder” A jurisprudência administrativa é firme e mansa neste sentido, determinando o cancelamento de autuações em que a fiscalização extrapolou os limites impostos pela legislação ao lançar com base no arbitramento, sobretudo quando os critérios utilizados nesta empreitada não estejam devidamente claros e precisos, in verbis: “[...] Ementa: ARBITRAMENTO – POSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE Na ocorrência de recusa na apresentação de livros ou documentos ou se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. O procedimento de arbitramento, embora seja prerrogativa legal do fisco, deve revestirse de razoabilidade, de tal sorte que os indícios apresentados levem a inferir a efetiva ocorrência do fato gerador. [...]” (1a TO da 4a Câmara da 2a SJ do CARF, Processo n° 13963.000848/200787 Acórdão n° 240100.057, Sessão de 04/03/2009 – Relatoria Conselheiro Ana Maria Bandeira) (grifamos) “Ementa: [...] AFERIÇÃO INDIRETA. REQUISITOS. MOTIVAÇÃO. Fl. 51522DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 18 Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. AFERIÇÃO. REQUISITOS. NULIDADE. Na utilização da aferição o Fisco deve, de forma clara e precisa, descrever a fundamentação legal, os fatos geradores ocorridos, o débito apurado, os valores aferidos indiretamente, indicando claramente os parâmetros utilizados, bem como, sempre que possível, os segurados envolvidos. [...]” (2a TO da 4a Câmara da 2a SJ do CARF, Processo n° 109.35.007634/2007 81 – Acórdão n° 240201.174, Sessão de 21/09/2010 – Relatoria Conselheiro Marcelo Oliveira) (grifamos) Ademais, o lançamento – atividade vinculada que constitui o crédito tributário – não pode se apoiar em suposições, conjecturas e muito menos presunções do agente arrecadador, como se extrai do artigo 142 do Código Tributário Nacional. Deve fundamentar se em fatos concretos, demonstrados, suscetíveis de comprovação. Mesmo porque, o artigo 142 do Código Tributário Nacional, ao atribuir a competência privativa do lançamento à autoridade administrativa, igualmente, exige que nessa atividade o fiscal autuante descreva e comprove a ocorrência do fato gerador, determinando, ainda, a perfeita base de cálculo dos tributos exigidos, como segue: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” Em outras palavras, o procedimento do arbitramento, em que pese conferir a prerrogativa do fiscal autuante em presumir a base de cálculo do tributo lançado, não o desobriga de comprovar a ocorrência do fato gerador. Ou seja, a base de cálculo poderá ser presumida, uma vez observados os requisitos para tanto, mas a ocorrência dos fatos geradores não. É o que se extrai do artigo 148 do Código Tributário Nacional, nos seguintes termos: “Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.” Mais a mais, os atos administrativos, conforme se depreende do artigo 50 da Lei n° 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, devem ser motivados, sob pena de nulidade, in verbis: Fl. 51523DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 11 19 “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos [...] §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente [...]” Como se verifica dos dispositivos legais encimados, para que o lançamento encontre sustentáculo nas normas jurídicas e, conseqüentemente, tenha validade, deverá o fiscal autuante descrever precisamente e comprovar a ocorrência do fato gerador do tributo e determinar a matéria tributável (base de cálculo). A ausência dessa descrição clara e precisa, especialmente no Relatório Fiscal da Autuação, ou erro nessa conduta, macula o procedimento fiscal. Na mesma linha exposta acima, a apuração do crédito previdenciário por arbitramento deve vir acompanhada da devida motivação, indicando a autoridade lançadora às irregularidades constatadas, as quais a impediram de apurar diretamente a base de cálculo das contribuições previdenciárias efetivamente devidas. A doutrina não discrepa deste entendimento, consoante se positiva dos ensinamentos da eminente jurista MARIA RITA FERRAGUT2, que assim preleciona: “[...] 33. O arbitramento da base de cálculo deve respeitar os princípios da finalidade da lei, razoabilidade, proporcionalidade e capacidade contributiva, razão pela qual não há discricionariedade total na escolha das bases de cálculo alternativas, estando o agente público sempre vinculado, pelo menos, aos princípios constitucionais informadores da função administrativa. 34. Não basta que algum dos fatos previstos no artigo 148 do CTN tenha ocorrido a fim de que surja para o Fisco a competência de arbitrar: fazse imperioso que além disso o resultado da omissão ou do vício da documentação implique completa impossibilidade de descoberta direta da grandeza manifestada pelo fato jurídico. 34.1. O critério para determinar se um ou mais vícios ou erros são ou não suscetíveis de ensejar a desconsideração da documentação reside no seguinte: se implicarem a impossibilidade por parte do Fisco de, mediante exercício do dever de investigação, retificar a documentação de forma a garantir o valor probatório do documento, o mesmo deve ser considerado imprestável e a base de cálculo arbitrada. Caso contrário, não. 35. Diante de um lançamento por arbitramento, o sujeito passivo poderá verificar, para fins de defesa, se o ato jurídico encontrase devidamente motivado e os aspectos formais do ato foram cumpridos; se estão indicados na norma individual e concreta de constituição do crédito todos os dados e documentos utilizados para aferição dos valores arbitrados, pois em caso negativo, o lançamento estará cerceando o exercício da ampla defesa e do contraditório; se o critério adotado pelo Fisco para o arbitramento é muito oneroso e desprovido de razoabilidade, considerando o capital social, o faturamento, o lucro e a própria capacidade operacional da empresa; se a infração cometida consistiu apenas em atraso na escrita ou na entrega de declarações, o que não é considerado antecedente da norma jurídica que tem como conseqüente o 2 FERRAGUT, Maria Rita Ferragut. Presunções no Direito Tributário. Dialética, 2001, p. 161 Fl. 51524DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 20 dever do Fisco de efetuar o lançamento por arbitramento, mas tãosomente daquela que prevê a aplicação de multa decorrente de descumprimento de deveres instrumentais; se a documentação irregular poderia ter sido desconsiderada, uma vez que os vícios dela constantes são insignificantes se comparados ao número de lançamentos contábeis efetuados ou documentos fiscais emitidos; se mesmo diante de omissão de receitas o contribuinte teve prejuízo, não alterado em virtude dessas receitas, hipótese em que não se faz possível exigir o pagamento de tributos incidentes sobre a renda e o lucro; se a fiscalização utilizouse de exercícios em que a atividade do contribuinte foi atípica, comprometendo a validade da média; e muitos outros.” A jurisprudência do CARF que se ocupou do tema, oferece guarida ao entendimento acima esposado, exigindo, além da devida motivação na utilização do procedimento do arbitramento, a demonstração da ocorrência do efetivo prejuízo da fiscalização, senão vejamos: “Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2004 a 31/10/2006 AFERIÇÃO INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO. PROCEDIMENTO EXCEPCIONAL. CABIMENTO APENAS NAS SITUAÇÃO EM QUE FIQUE DEMONSTRADA A IMPOSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DO TRIBUTO COM BASE NA DOCUMENTAÇÃO EXIBIDA PELO SUJEITO PASSIVO. A mera existência de irregularidades na escrita contábil do contribuinte não autoriza, por si só, a aferição indireta das contribuições, quando o Fisco não demonstra que houve sonegação de documentos ou que os elementos apresentados não refletem a real remuneração paga aos segurados a serviço da empresa. [...] Recurso Voluntário Provido em Parte.” (1a TO da 4a Câmara da 2a SJ do CARF, Processo n° 35273.000238/200794, Acórdão n° 2401002.161, Sessão de 01/12/2011 – Relatoria Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo) (grifamos) Como se observa, em síntese, a fiscalização deve demonstrar cabalmente as razões que a levou a promover o lançamento por arbitramento, especialmente com a finalidade de oportunizar a ampla defesa e contraditório do contribuinte. No caso sub examine, concluise que o fiscal autuante edificou uma presunção legal, lançando crédito que entendeu devido, com base nos valores constantes das Notas Fiscais de prestação de serviços, suscitando ter promovido o arbitramento das contribuições lançadas, invertendo, assim, o ônus da prova a contribuinte. Entrementes, tratandose de procedimento excepcional, o arbitramento a partir do permissivo legal inscrito no artigo 33, §§ 3º e 4°, da Lei n° 8.212/91, deve ser devidamente fundamentado em fatos e documentos suscetíveis de comprovação. Não basta a fiscalização simplesmente inferir que apoiouse no procedimento do arbitramento para constituir o crédito tributário. Fl. 51525DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 12 21 Para que o lançamento tivesse o devido amparo legal e fático, caberia ao fiscal autuante comprovar que a contabilidade da contribuinte não oferece condições de demonstrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias, ou seja, a real movimentação das remunerações de seus segurados, na forma que exige o artigo 33, §§ 3º e 4°, da Lei n° 8.212/91. Isso não logrou o Fisco a comprovar na hipótese dos autos. Como se constata, mister se fazer à autoridade lançadora a observância dos parâmetros e condições básicas previstas na legislação de regência em casos de desconsideração da contabilidade de empresas, que somente poderá ser levada a efeito quando àquela estiver convencida da imprestabilidade da escrita contábil, in casu, para fins previdenciários, devendo, ainda, relatar todos os fatos de forma pormenorizada, possibilitando ao contribuinte a devida análise da conduta que lhe está sendo atribuída e, bem assim, ao julgador de analisar devidamente os autos. Em outras palavras, não basta à indicação de erros e/ou vícios na contabilidade, a partir de meras presunções e/ou subjetividades, impondo a devida comprovação por parte da autoridade fiscal de que os documentos fornecidos pelas contribuintes não se prestam a demonstrar a real movimentação da remuneração de seus segurados, impossibilitando a aferição direta da base de cálculo de referidos tributos. A presunção legal inserida no artigo 33, §§ 3º e 4°, da Lei n° 8.212/91, relativamente ao arbitramento, não tem o condão de suprimir o precípuo dever legal da autoridade fiscal demonstrar e comprovar a ocorrência das hipóteses legais ali inscritas, com a finalidade de justificar aludido procedimento. A rigor, em momento algum o fiscal autuante asseverou que se viu impossibilitado de apurar a base de cálculo das contribuições previdenciárias ora lançadas em face de equívocos nos registros contábeis vinculados às contribuições previdenciárias, capaz de reforçar a sua tese. E, se assim não o foi, inexiste razão para o arbitramento/aferição indireta adotado nos autos. Com efeito, em nosso entender, os motivos aventados pela fiscalização, sem que haja um aprofundamento maior no tema (arbitramento), com provas mais robustas e indicação do efetivo prejuízo na seara do direito previdenciário, não é capaz de fazer florescer a hipótese de incidência admitida pela fiscalização. Repitase, o arbitramento não pode representar uma “carta branca” ao agente fiscal de maneira a afastar a necessidade de comprovação dos requisitos mínimos da exigência tributária. Não bastasse isso, in casu, reiterase, o que reforça o pleito da contribuinte é que a fiscalização não demonstrou a impossibilidade de se aferir diretamente a base de cálculo das contribuições previdenciárias, de maneira a justificar o arbitramento operado na constituição do crédito tributário. Ora, o arbitramento só faz sentido e tem fundamento legal se a autoridade fazendária não tiver condições de extrair a base de cálculo dos tributos a serem lançados nos documentos que dispõe ou ofertados pela contribuinte. Observese, por fim, que o Relatório Fiscal tem por finalidade demonstrar/explicar, resumidamente, como procedeu à autoridade lançadora na constituição do crédito previdenciário, devendo, dessa forma, ser claro e preciso relativamente aos procedimentos adotados pela fiscalização ao promover o lançamento, concedendo ao contribuinte conhecimento pleno dos motivos ensejadores da autuação, possibilitandolhe o amplo direito de defesa e contraditório, sobretudo tratandose de lançamento por arbitramento. Fl. 51526DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 22 Em face dos fatos acima delineados, uma vez não demonstrada ou sequer aventada pelo fiscal autuante a impossibilidade de apuração dos fatos geradores e/ou base de cálculo das contribuições previdenciárias diretamente nas folhas de pagamento, GFIP’s e contabilidade da contribuinte, não se pode admitir a apuração de crédito previdenciário com base em arbitramento, exclusivamente arrimado numa presunção legal, a qual inverte o ônus da prova, mas deve estar devidamente motivado e comprovados seus pressupostos legais. Na esteira desse entendimento, não se pode cogitar em irregularidade na decisão levada a efeito pelo julgador de primeira instância, porquanto agiu da melhor forma, com estrita observância da legislação de regência, promovendo a retificação do crédito previdenciário nos termos encimados. Em vista do exposto, estando à decisão de primeira instância em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO DE OFÍCIO E NEGARLHE PROVIMENTO, mantendo o decisum recorrido, nesse ponto, em sua integralidade, pelas razões de fato e de direito acima ofertadas. RECURSO VOLUNTÁRIO Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso voluntário e passo ao exame das alegações recursais. Consoante se positiva dos autos, a nobre autoridade lançadora achou por bem decretar a improcedência parcial do feito, excluindo das Autuações os valores pertinentes aos levantamentos AS PAG ASSOC DEFIC FIS EST GO, FP FOLHA DE PAGA NÃO DECL EM GFIP, CS CONTR SEGURADOS PAG ADFEGO e CI CONTR SEGURADOS, os quais foram contemplados acima por ocasião da análise do Recurso do Ofício, razão pela qual analisaremos adiante as demais razões de recurso da contribuinte, em sede de preliminar ou de mérito, exclusivamente no que tange os demais levantamentos, como segue. PRELIMINAR REALIZAÇÃO DE PERÍCIA Preliminarmente, suscita a recorrente a improcedência da decisão recorrida sob o argumento de que a autoridade julgadora se baseou nas informações e documentos constantes dos autos, mais precisamente Relatório Fiscal da Autuação, privilegiando tal documentação em detrimento dos argumentos e elementos colocados a sua disposição na impugnação, impondo a conversão do julgamento em diligência para produção de provas indispensáveis ao deslinde da controvérsia. Em que pese o esforço da recorrente, sua irresignação, contudo, não merece acolhimento. Ao contrário do que alega a contribuinte, a autoridade recorrida não privilegiou o lançamento em prejuízo das razões e documentos apresentados pela então impugnante. Observese, com relação aos documentos e razões ofertadas pela contribuinte, que o julgador de primeira instância foi muito feliz em sua decisão, tendo em vista que cabe exclusivamente a ele conceder a força probante que assim entender. A documentação constante do processo serve justamente para formar a convicção do julgador, podendo interpretála da forma que melhor entender, refutálas ou desconsiderálas, de acordo com sua convicção, conquanto que de forma fundamentada. Aliás, é o que determina o artigo 29 do Decreto 70.235/1972, como segue: “ Seção VI Fl. 51527DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 13 23 Do Julgamento em Primeira Instância [...] Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.” Assim, o pleito da recorrente não tem o condão de macular a decisão recorrida, porquanto o julgador monocrático procedeu da melhor forma, exarando decisão fundamentada, debatendo acerca das razões pertinentes lançadas pela contribuinte, formando livremente sua convicção, nos termos do dispositivo legal encimado. Quanto ao indeferimento do pedido de diligência para produção de prova, igualmente, decidiu acertadamente o ilustre julgador de primeira instância. Além de a recorrente não atender os requisitos para concessão da perícia, inscritos no artigo 16, inciso IV, do Decreto 70.235/72, a autoridade recorrida já tinha formado sua convicção no sentido de manter o lançamento fiscal com base nos demais documentos constantes dos autos, sendo despiciendo a produção de prova pericial. Com efeito, a produção de prova pericial se faz necessária quando indispensável ao deslinde da questão, não se prestando para fins protelatórios, o que impõe o seu indeferimento nos termos do artigo 38, § 2º da Lei nº 9.784/99 c/c o artigo 16, inciso IV, § 1º do Decreto 70.235/72, in verbis: “Lei 9.784/99 Art. 38. [...] § 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.” “Decreto 70.235/72 Art. 16. [...] IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito; § 1º Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16.” Mais a mais, tratandose de matéria de fato, caberia a contribuinte ao ofertar a sua defesa produzir a prova em contrário através de documentação hábil e idônea. Não o fazendo, é de se manter o lançamento, corroborado pela decisão de primeira instância. Fl. 51528DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 24 Registrese, por fim, que a contribuinte em seu Recurso Voluntário, a exemplo das fases anteriores do processo administrativo, não apresentou nenhuma documentação capaz de comprovar que os valores lançados não condizem com a verdade. PRELIMINAR DE NULIDADE DOS LANÇAMENTOS Ainda em sede de preliminar, pretende a contribuinte seja decretada a nulidade dos feitos, sob o argumento de que a autoridade lançadora não logrou motivar/fundamentar o ato administrativo do lançamento, de forma a explicitar clara e precisamente os motivos e dispositivos legais que embasaram as autuações, contrariando a legislação de regência, notadamente o artigo 142 do Código Tribunal e, bem assim, os princípios da ampla defesa e do contraditório. Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, concluise que os lançamentos, corroborados pela decisão recorrida, apresentamse formalmente incensuráveis, devendo ser mantidos em sua plenitude. De fato, o ato administrativo deve ser fundamentado, indicando a autoridade competente, de forma explícita e clara, os fatos e dispositivos legais que lhe deram suporte, de maneira a oportunizar ao contribuinte o pleno exercício do seu consagrado direito de defesa e contraditório, sob pena de nulidade. E foi precisamente o que aconteceu com os presentes lançamentos. A simples leitura dos anexos das autuações, especialmente o “Fundamentos Legais do Débito – FLD”, Relatório Fiscal e demais informações fiscais, não deixa margem de dúvida recomendando a manutenção dos lançamentos. Consoante se positiva dos anexos encimados, a fiscalização ao promover os lançamentos demonstrou de forma clara e precisa os fatos que lhes suportaram, ou melhor, os fatos geradores das contribuições previdenciárias e multas ora exigidas, não se cogitando na nulidade dos procedimentos. Melhor elucidando, os cálculos dos valores objetos dos lançamentos foram extraídos das informações constantes dos sistemas previdenciários e fazendários, bem como das folhas de pagamento, GFIP’s, recibos e demais documentos contábeis, fornecidos pela própria recorrente, rechaçando qualquer dúvida quanto à regularidade do procedimento adotado pelo fiscal autuante, como procura demonstrar à autuada, uma vez que agiu da melhor forma, com estrita observância à legislação de regência. Destarte, é direito da contribuinte discordar com a imputação fiscal que lhe está sendo atribuída, sobretudo em seu mérito, mas não podemos concluir, por conta desse fato, isoladamente, que o lançamento não fora devidamente fundamentado na legislação de regência. Mais a mais, a exemplo da defesa inaugural, a contribuinte não trouxe qualquer elemento de prova capaz de comprovar que os lançamentos encontramse maculados por vício em sua formalidade, escorando seu pleito em simples arrazoado desprovido de demonstração do sustentado. MÉRITO Em suas razões recursais, pretende a contribuinte a reforma da decisão recorrida, a qual manteve parte substancial da exigência fiscal, dissertando a propósito da pretensa não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de Fl. 51529DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 14 25 Aviso Prévio Indenizado, Bônus Anual, Auxílio Dependente Excepcional e Reembolso Educacional, além de se insurgir contra as penalidades aplicadas nas autuações por descumprimento de obrigações acessória e principal, como passaremos a analisar de maneira individualizada adiante. Em defesa de sua pretensão, elabora substancioso arrazoado contemplando com especificidade as verbas concedidas aos segurados empregados, acima elencadas, concluindo estarem fora do campo de incidência das contribuições previdenciárias. Em virtude das 04 (quatro) verbas lançadas na presente autuação como salário indireto, cada uma com suas peculiaridades, analisaremos a questão posta nos autos de maneira individualizada, após transcrição dos dispositivos legais que regulamentam a matéria, senão vejamos. Antes de adentrar as questões de mérito, é de bom alvitre trazer à baila o disposto nos artigos 111, inciso II e 176, do CTN, indispensáveis ao deslinde da lide, in verbis: “Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I – suspensão ou exclusão do crédito tributário; II – outorga de isenção; III – dispensa do cumprimento de obrigações acessórias”” Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração.” Extraise dos dispositivos legais supracitados que qualquer espécie de isenção que o Poder Público pretenda conceder deve decorrer de lei disciplinadora, sendo sua interpretação literal e não extensiva. Por sua vez, as importâncias que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias estão expressamente listadas no artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, o qual estabelece os pressupostos legais para que não se caracterizem como salário decontribuição, visando garantir os direitos dos empregados, como segue: “Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: [...] § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; Fl. 51530DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 26 c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do TrabalhoCLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). e) as importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97 1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de ServiçoFGTS; 3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. recebidas a título de incentivo à demissão; 6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 8. recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) a parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; Fl. 51531DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 15 27 l) o abono do Programa de Integração SocialPIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). Fl. 51532DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 28 u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) ” Com mais especificidade, contemplando as verbas em epígrafe, o Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, em seu artigo 214, § 9°, prescreve a não incidência de contribuições previdenciárias nas seguintes condições, in verbis: “Art. 214. Entendese por saláriodecontribuição: [...] § 9º Não integram o saláriodecontribuição, exclusivamente: [...] VI a parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; [...] X a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; § 10. As parcelas referidas no parágrafo anterior, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, integram o saláriodecontribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. [...]” Como se observa, tendo a autoridade lançadora inserido os pagamentos realizados pela empresa aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais no conceito de remuneração (saláriodecontribuição), nos termos do artigo 28 da Lei n° 8.212/91, comprovando/demonstrado com especificidade a natureza remuneratória das verbas concedidas, impõese ao contribuinte afastar a pretensão fiscal enquadrando tais pagamentos em uma das hipóteses de não incidência, isenção ou imunidade elencadas na norma encimada, observando, porém, os requisitos legais para tanto. Em outras palavras, desincumbindose o Fisco do ônus de comprovar o fato gerador das contribuições previdenciárias, cabe ao contribuinte demonstrar, com documentação hábil e idônea, que as verbas concedidas aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais se enquadram em uma das hipóteses previstas no § 9°, do artigo 28, da Lei n° 8.212/91, de maneira a rechaçar a tributação imputada. Voltando à análise do caso sub examine, a contribuinte se insurgiu contra a tributação de todas as verbas pagas aos seus funcionários, razão pela qual passaremos a analisar os argumentos relacionados a tais rubricas individualmente, em razão de suas Fl. 51533DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 16 29 peculiaridades, arrimadas especialmente na jurisprudência administrativa e atual de nossos Tribunais Superiores, senão vejamos: A) DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO Consoante se infere do Relatório Fiscal, aludido levantamento se refere aos pagamentos concedidos pela empresa aos empregados a título Aviso Prévio Indenizado, remuneração paga ao empregado, assegurada pela CF nos termos do art. 7º, inciso XXI, correspondente a, no mínimo, 30 dias de serviços prestados. Mais precisamente, a autoridade lançadora utilizou como fundamento à sua empreitada o fato de, com o advento do Decreto nº 6.727, de 12/01/2009, a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto nº 3.048//1999 foi revogada, portanto, o aviso prévio indenizado passa a ser base de cálculo das contribuições previdenciárias, razão pela qual procedeuse o presente lançamento adotandose os fatos geradores ocorridos posteriormente à 12/01/2009. Por sua vez, em sua peça recursal, afirma ser improcedente a incidência das contribuições sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por tratarse de verba indenizatória, não tendo natureza remuneratória, colacionando jurisprudência, legislação e posicionamentos doutrinários corroborando a sua tese. Afora os fundamentos da autoridade lançadora ao promover o lançamento, corroborados pelo julgador recorrido, o insurgimento da contribuinte merece acolhimento. Destarte, não vislumbramos na verba sub examine natureza remuneratória tendente a integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. É bem verdade que as hipóteses de não incidência, isenção e/ou imunidade de contribuições previdenciárias encontramse previstas na legislação de regência, notadamente no artigo 28, § 9°, da Lei n° 8.212/91, c/c artigo 214, § 9°, do Decreto n° 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social. Entrementes, a jurisprudência deste Colegiado já firmou entendimento no sentido de que, primeiramente, incumbe à autoridade lançadora demonstrar que a verba concedida aos segurados empregados e/ou contribuintes individuais encontramse revestidas das características básicas do salário de contribuição. Em outras palavras, o simples fato de o benefício concedido pela contribuinte aos seus funcionários não se encontrar elencado nos dispositivos legais encimados, por si só, não o caracteriza automaticamente como remuneração. Mesmo porque, na hipótese de o benefício concedido ter natureza eminentemente indenizatória, por exemplo, não há se falar em incidência dos tributos ora lançados. Daí porque, é dever da autoridade fazendária adentrar aos aspectos peculiares de cada verba/benefício concedido pela contribuinte aos seus empregados, se aprofundando na questão de maneira a comprovar que, efetivamente, se apresenta como uma nítida remuneração, em razão de sua própria natureza, dos motivos e condições de pagamento, etc. Na hipótese dos autos, não obstante a vasta discussão a propósito da matéria, deixaremos de abordar a legislação de regência ou mesmo adentrar a questão da natureza/conceituação de aludida verba, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça afastou qualquer dúvida quanto ao tema, reconhecendo a sua natureza indenizatória, nos autos do Fl. 51534DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 30 Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob a indumentária do artigo 543C, do CPC, com a seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIODOENÇA. [...] 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressaltese que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacamse, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. [...]" (grifamos) E, de conformidade com o artigo 62, § 2º, do Regimento Interno do CARF, impõese ao julgador deste Colegiado a observância às decisões do Superior Tribunal de Fl. 51535DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 17 31 Justiça, tomadas em sede de Recurso Repetitivo, nos termos do artigo 543C, do CPC, hipótese que se amolda ao caso vertente, senão vejamos: "Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016." Encampando a jurisprudência, bem como a disposição regimental supra, a jurisprudência administrativa vem reconhecendo a não incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos aos segurados empregados a título de aviso prévio indenizado, como se extrai dos recentes julgados abaixo ementados: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2009 a 31/12/2010 SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. ABONO DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA QUANDO EXCEDENTE OS LIMITES DA CLT. ABONO. INCIDÊNCIA QUANDO HABITUAL. O abono de férias previsto no artigo 143 da CLT não integra o salário de contribuição quando respeitados os limites previstos na norma trabalhista. O abono concedido por liberalidade passa a integrar o salário de contribuição, segundo expressa disposição constitucional (artigo 201, § 11), quando habitual. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INTEGRAÇÃO. O décimo terceiro salário sofre incidência das contribuições previdenciárias por expressa disposição da lei tributária. O salário de contribuição relativo ao décimo terceiro é obtido pela soma de todas as parcelas que o integram. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO TERCEIRO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. A incidência da contribuição social previdenciária se dá, em regra, sobre as parcelas remuneratórias. Não se verifica incidência sobre parcelas de nítida natureza indenizatória por ausência de disposição legal. As parcelas pagas na rescisão do contrato de trabalho a título de aviso prévio indenizado e férias indenizadas não integram o salário de contribuição em razão Fl. 51536DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 32 de seu ínsito caráter indenizatório." (1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª SJ do CARF Acórdão nº 2201003.207, Processo nº 10120.727291/201305, Sessão de 14/06/2016) "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 30/09/2009, 01/11/2009 a 31/05/2010, 01/08/2010 a 30/06/2011, 01/08/2011 a 31/12/2011 [...] AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. O Superior Tribunal de Justiça já definiu, nos autos do Recurso Especial nº 1230957/RS, julgado sob a sistemática do artigo 543C do Código de Processo Civil de 1973, que não incide contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado. [...]"(2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª SJ do CARF Acórdão nº 2202003.378, Processo nº 16327.720438/201479, Sessão de 10/05/2016) Partindo dessas premissas, diante da definitividade da decisão do STJ, tomada em sede de Recurso Repetitivo, impõese a esta Corte Administrativa adotar a jurisprudência mansa e pacífica dos nossos Tribunais Superiores, provendo o pleito da contribuinte no sentido de reconhecer a natureza indenizatória da verba concedida a título de Aviso Prévio Indenizado, em observância, inclusive, aos artigos 62, § 2º, do RICARF. B) DO BÔNUS ANUAL E AUXÍLIO DEPENDENTE EXCEPCIONAL No que tange aos pagamentos concedidos aos segurados a título de Bônus Anual, contrapõese à pretensão fiscal, sustentando que estão fora do campo de incidência das contribuições previdenciárias, porquanto pagos por mera liberalidade do empregador, de forma eventual, na forma do item 7, alínea "e", do § 9º, do artigo 28, da Lei nº 8.212, de 1991, não havendo a comprovação por parte da autoridade fiscal de que tais valores estivessem vinculados a fatores de eficiência, assiduidade, tempo de serviço e outros relacionados ao desenvolvimento do labor. Relativamente aos valores concedidos a título de auxílio dependente excepcional, pretende seja afastada a tributação atribuída pela fiscalização, sob o argumento de carecer de natureza contra prestativa, encaixandose na hipótese de não incidência apresentada pela Lei n° 8.212/91, artigo 28, § 9°, alínea "q", dada sua natureza de assistência médica, sobretudo em razão de o funcionário dever preencher o requisitos para receber tal auxilio. A corroborar sua tese, colaciona jurisprudência deste Conselho. Não obstante as alegações de fato e de direito ofertadas pela contribuinte, o entendimento acima alinhavado não é capaz de rechaçar a exigência fiscal, mormente quando pagos em desconformidade com a legislação de regência. Isto porque, uma vez a autoridade fiscal se desincumbindo do ônus de comprovar a ocorrência do fato gerador do tributo, o que ocorrera in casu, cabe ao contribuinte demonstrar que os pagamento concedidos aos seus segurados não possuem natureza remuneratória, o que não se vislumbra no caso vertente. A rigor, no decorrer da ação fiscal, a recorrente quedouse silente quando chamado a explicitar as condições para o pagamento de tal rubrica. Fl. 51537DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 18 33 Em verdade, em sede de impugnação e, posteriormente, recurso voluntária, a contribuinte escora seu pleito no fato de o Bônus Anual ter sido pago numa única oportunidade no ano, olvidandose, porém, da natureza de contraprestação por serviços prestados, ou seja, pagos pelo trabalho, o que determina sua condição de verba remuneratória. A propósito da matéria, o julgador de primeira instância foi muito feliz ao rechaçar o pleito da contribuinte, como segue: "[...] BÔNUS ANUAL Verificase que a autoridade lançadora, por meio do Termo de Intimação Fiscal nº 04 (fl.126) requisitou esclarecimentos à autuada sobre a rubrica bônus anual, código 480. Contudo, a autuada manifestouse acerca de outros pontos da referida intimação fiscal (fls.254 a 256), mas silenciouse em relação ao alegado bônus. Uma vez que o sujeito passivo preferiu não se manifestar em relação ao bônus anual, e de comprovar que se tratava de rubrica isenta de contribuições previdenciárias, a autoridade fiscal procedeu ao lançamento de contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores registrados a esse título na folha de pagamento da empresa. Agiu corretamente a autoridade lançadora nesse caso, pois a comprovação de que o pagamento do bônus anual enquadrar seia em uma das hipóteses de isenção previstas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, caberia ao sujeito passivo, pois essa prova foi requisitada a ele. Por essa razão, não procede o argumento dos impugnantes de que essa prova caberia à autoridade lançadora. Poderiam os impugnantes ter trazidos elementos de prova junto á peça impugnatória que determinassem a não incidência de contribuições previdenciárias sobre referido bônus, porém, limitaramse apenas a alegar que tais valores estariam enquadrados na norma de isenção prevista no item 7 da alínea e) do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991. Não exercido o ônus da prova junto à impugnação, deve ser mantido o lançamento das contribuições previdenciárias que incidiram sobre os valores de bônus anual registrados na folha de pagamento da empresa. [...]" Igualmente, quanto ao auxílio dependente excepcional, inobstante reconhecermos a louvável conduta da contribuinte, não podemos afastar a tributação de tais verbas exclusivamente com base na boa fé da empresa ou mesmo por analogia a outras verbas, especialmente quando inexiste disposição legal para tanto. Destarte, a única verba fora do alcance da incidência das contribuições previdenciária que o artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 contempla, quando concedida/estendidas aos dependentes, encontrase inserida na sua alínea "t", relativamente ao Fl. 51538DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 34 auxílio educacional, não cabendo ao aplicador da lei conferir interpretação extensiva ao que o legislador ordinário não prescreveu. No mesmo sentido, cumpre trazer à baila excerto da decisão de primeira instância, muito elucidativo ao deslinde da controvérsia, in verbis: "[...] Como visto acima, não se trata de assistência prestada por serviço médico ou odontológico da empresa ou conveniados. Também não se trata de reembolso de despesas com medicamentos, óculos etc, pois se assim fosse, tal fato deveria ser comprovado por meio de recibos, notas fiscais ou outro documento que indicassem esse tipo de gasto no exato valor ao que foi pago pelo sujeito passivo a seus empregados a título de auxílio dependente excepcional. E uma vez que inexiste previsão legal que afaste a incidência de contribuições previdenciárias sobre esse tipo de auxílio, conforme já se comentou no presente voto, deve ser mantido lançamento referente ao pagamento de auxílio dependente excepcional. [...]" Com efeito, ao admitir a não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas retro, pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais em total afronta aos dispositivos legais que regulam a matéria, teríamos que interpretar o artigo 28, § 9º, e seus incisos, da Lei nº 8.212/91, de forma extensiva, o que vai de encontro com a legislação tributária, como acima demonstrado. Afora as demais discussões a respeito da matéria, o certo é que nos termos do artigo 28, § 9º, da Lei n° 8.212/91, não integram o salário de contribuição às importâncias recebidas pelo empregado ali elencadas, sendo defeso à interpretação de referida previsão legal extensivamente, de forma a incluir outras verbas, senão aquela (s) constante (s) da norma disciplinadora do “benefício” em comento, a pretexto de meras ilações desprovidas de qualquer amparo legal ou fático, sobretudo quando os pagamentos foram efetuados aos funcionários da empresa sem qualquer observância às normas legais. Nessa toada, tendo a contribuinte concedido a seus segurados empregados e/ou contribuintes individuais as verbas encimadas, sem levar em consideração os preceitos legais que disciplinam o tema, não há que se falar em não incidência de contribuições previdenciárias sobre referidas importâncias, por se caracterizarem como salário de contribuição, impondo a manutenção do feito. C) CUSTEIO DE EDUCAÇÃO REEMBOLSO EDUCACIONAL Conforme se extrai do Relatório Fiscal, da análise da contabilidade da contribuinte, constatouse o pagamento aos funcionários destinado ao custeio de despesas com educação, intitulada como "reembolso educacional" pela recorrente, Com mais especificidade, o nobre fiscal autuante escorou a tributação nas seguintes razões: "[...] Fl. 51539DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 19 35 51 A empresa informou que referida conta é “utilizada para o lançamento de diversos tipos de reembolsos como idiomas, graduação, pósgraduação, inscrições em cursos, seminários e palestras entre outros, incluindo o Educacional. Dentre os valores lançados nesta referida conta, elencamos no demonstrativo anexo apenas os colaboradores que foram contemplados com o Reembolso Educacional no ano calendário de 2009.” 52. Pela informação da empresa além do reembolso educacional a conta 3103354000 acolhe os registros de diversos cursos, incluindo cursos de pósgraduação e idiomas. 53. Por meio do TIF nº 8, ciência da empresa em 13/03/2013, a empresa foi instada a apresentar relação de beneficiários, com Nome/NIT/Competência/Valor pago e tipo de educação. 54. Em resposta apresentou planilha com as informações solicitadas, totalizando R$ 119.536,50, e não especificou qual o tipo de ensino disponibiliza aos beneficiários do Reembolso Educacional. 55. Desta forma, como a empresa deixou claro que além do Reembolso Educacional (cursos de graduação?), reembolsa despesas com cursos de idiomas e cursos de pósgraduação, sendo que estas despesas, também, não são alcançadas pela isenção prevista no §9 do artigo 28 da Lei 8.212/91, esta fiscalização considerou como base de cálculo das contribuições previdenciárias além do valor informado pela Brasil Telecom com o Reembolso Educacional, também, àquelas despesas informadas na conta 3103354000, não incluídas no Reembolso Educacional, e cujos beneficiários são pessoas físicas. [...] 58. O gasto do contribuinte com o custeio de cursos de idiomas, de pósgraduação e reembolso educacional de seus empregados é considerado fato gerador de contribuição previdenciária, uma vez que os valores despendidos com referido benefício, embora relativos à despesa com educação, não se encontram alcançados pela norma de isenção de que trata a alínea “t” do § 9o do art. 28 da Lei nº. 8.212/91, que prevê parcela não integrante do salário de contribuição do segurado. Portanto, deve compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias. [...] 59. De fato, para que o valor despendido com educação não integre o saláriodecontribuição, devem ser atendidos, de forma cumulativa, os requisitos estabelecidos pela legislação, quais sejam: a) plano educacional que caracterize o oferecimento de educação básica ou de cursos de capacitação e qualificação profissional vinculados às atividades da empresa, b) o benefício não pode substituir parcela salarial e, c) disponibilidade de acesso a todos os empregados. E, em se tratando de norma de Fl. 51540DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 36 exceção que confere isenção tributária, deve ser interpretada restritivamente. 60. Assim, valor concedido aos empregados a título de ressarcimento de despesas com custeio de cursos de pós graduação, de idiomas e reembolso educacional não é isento de contribuições previdenciárias, sendo considerado salário in natura e, portanto, na qualidade de salário indireto, integra o saláriodecontribuição do segurado empregado para fins de incidência das contribuições previdenciárias. [...]" (grifamos) Como se observa, a contribuinte instada a se manifestar sobre o pagamento do Reembolso Educacional, muito embora tenha apresentado planilha especificando parte das informações solicitadas, deixou de esclarecer qual o tipo de ensino disponibiliza aos beneficiários do Reembolso Educacional. Assim, em que pese ter informado que aludida verba comporta despesas com cursos de idiomas e cursos de pósgraduação, não especificou quais as condições para o seu pagamento, bem como quais cursos precisamente são ofertados. Em suas razões recursais, pretende a contribuinte seja afastada a tributação sobre aludida verba, argumentando que foram lançados os reembolsos com cursos de idiomas, graduação, pósgraduação, inscrições em cursos, seminários, palestras, entre outros, estando completamente equivocado o auditor e a DRJ, uma vez que tais valores despendidos pela autuada não servem para remunerar serviços prestados, mas, sim, custear a qualificação de seus funcionários, com o fito de melhor executarem suas atividades, ou seja, é concedida não pelo trabalho, mas para o trabalho, o que impossibilita a incidência de contribuições previdenciárias, conforme entendimento da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Constatase que a contribuinte, ao invés de melhor aclarar a demanda, colacionando aos autos as informações pertinentes a cada curso oferecido, com o destinatário, a natureza do curso, etc, sobretudo objetivando subsumir o fato à norma isentiva, simplesmente traz à colações questões de direito periféricas, que em nada contribuem para o deslinde da controvérsia. Ao contrário, ao buscar repousar sua pretensão em simples alegações de não incidência de contribuições previdenciárias sobre o custeio educacional de seus funcionários, o que é de conhecimento geral e consta da própria lei, deixou de proceder o mais importante, que é a comprovação de que o auxílio educacional ofertado observa os pressupostos legais para fins de não incidência dos tributos ora lançados. Neste sentido, aliás, fora a decisão de primeira instância ao rechaçar as alegações da contribuinte, de onde peço vênia para transcrever parte e adotar como razões de decidir: "[...] A autoridade lançadora informou que a autuada apenas apresentou planilha informando os valores pagos a cada um dos segurados beneficiados a título de reembolso educacional, deixando, contudo, de especificar, individualmente, qual seria o tipo de curso freqüentado pelos segurados beneficiados (fl.85). Fl. 51541DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 20 37 Os impugnantes também não trazem documentos que possam comprovar que tipo de curso cada um de seus segurados beneficiados pelo referido reembolso teriam freqüentado, o que impossibilita saber se esses pagamentos poderiam ser enquadrados no dispositivo legal acima citado. A mera alegação de que se trataria de verba indenizatória também não é suficiente para afastar a incidência das contribuições previdenciárias, pelos motivos que já foram apontados no presente voto. Destarte, deve ser mantido o lançamento em relação aos pagamentos registrados na contabilidade como reembolso educacional. [...]" Nestes termos, muito embora não compartilhe com parte da conclusão fiscal, que dá a entender que cursos de pósgraduação e de idiomas não estariam abarcados pela norma isentiva em comento, por não se caracterizarem como educação básica e/ou capacitação profissional, entendimento que foge à própria essência da verba sub examine, o certo é que a contribuinte em momento algum ofereceu condições/informação para se aferir se, de fato, o benefício/auxílio por ela concedido encontra sob o manto dos preceitos do artigo 28, § 9º, alínea “t”, da Lei nº 8.212/1991. Nessa toada e, na linha do decidido no Acórdão recorrido, impende manter a exigência de contribuições previdenciárias sobre a verba denominada Reembolso Educacional ofertado pela contribuinte aos seus funcionários. D) DIVERGÊNCIAS DE FOLHAS DE PAGAMENTO X GFIP No entender deste Conselheiro, esta matéria foi tratada de forma conjugada na preliminar de nulidade suscitada pela recorrente, sobretudo por se tratar de questão de pretenso erro na apuração de base de cálculo. Portanto, o ato administrativo deve ser fundamentado, indicando a autoridade competente, de forma explícita e clara, os fatos e dispositivos legais que lhe deram suporte, de maneira a oportunizar ao contribuinte o pleno exercício do seu consagrado direito de defesa e contraditório, sob pena de nulidade. E foi precisamente o que aconteceu com os presentes lançamentos. A simples leitura dos anexos das autuações, especialmente o “Fundamentos Legais do Débito – FLD”, Relatório Fiscal e demais informações fiscais, não deixa margem de dúvida recomendando a manutenção dos lançamentos, especialmente quanto ao tópico ora em debate. Dessa forma, as diferenças às quais a autoridade lançadora chamou de “folha de pagamento não declarada em GFIP” se referem as diferenças nos valores de verbas que são enquadradas como saláriodecontribuição. A autuada teria todas as condições de refutar, um a um, os valores apurados pela autoridade lançadora pois esta baseou seu trabalho na análise da folha de pagamento e da GFIP que são documentos que estão sob a guarda daquela, no entanto, na opinião deste Conselheiro, a falta de precisão na fundamentação e nos argumentos apresentados pela Fl. 51542DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 38 contribuinte, além de anexar mais de 46 mil laudas de documentos "debandados", não são suficientes para rechaçar a pretensão fiscal. DO GRUPO ECONÔMICO DE FATO Conforme se depreende dos autos, a ilustre autoridade lançadora entendeu por bem caracterizar Grupo Econômico de Fato entre as empresas BRASIL TELECOM CALL CENTER S/A, OI AS, BRASIL TELECOM CABOS SUBMARINOS LTDA., 14 BRASIL TELECOM CELULAR SA, BRT CARD SERVIÇOS FINANCEIROS LTDA., BRT SERVIÇOS DE INTERNET SA, BRASIL TELECOM COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA LTDA. e VANT TELECOMINICAÇÕES SA., sob os seguintes fundamentos: "[...] 13. Entretanto, além dos "grupos de sociedades", constituídos formalmente, são freqüentemente encontradas organizações com direção, controle ou administração únicos e exercidos direta ou indiretamente, porém não formalizados de acordo com os preceitos da Lei n. 6.404/1976. Esses grupos de empresas, neste relatório, serão denominados "grupos econômicos de fato". 14. A Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica da empresa OI S A, CNPJ: 76.535.764/000143, 2010, relaciona na ficha 62 – Participação Permanente em Coligadas e Controladas, as empresas controladas pela OI S A. 15. Com base na informação constante da DIPJ, a fiscalização considerou as empresas a seguir como componentes do Grupo OI e, portanto, solidariamente responsáveis pelo crédito previdenciário resultante deste procedimento fiscal: a) OI S A CNPJ: 76.535.764/000143 b) BRT SERVIÇOS DE INTERNET S/A – CNPJ: 04.714.634/000167 c) 14 BRASIL TELECOM CELULAR S/A – CNPJ: 05.423.963/000111 d) BRT CARD SERVIÇOS FINANCEIROS LTDA – CNPJ: 10.213.810/000180 e) VANT TELECOMUNICAÇÕES S/A – CNPJ: 01.859.295/000119 f) BRASIL TELECOM CABOS SUBMARINOS LTDA – CNPJ: 02.934.071/000197 g) BRASIL TELECOM COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA LTDA – CNPJ: 02.041.460/000193. 16. Dessa forma, tendo ficado evidente a interligação dessas empresas e sua subordinação a um comando centralizado, no caso em questão o controle acionário exercido pela empresa OI S/A, concluise que elas integram Grupo Econômico, estando, portanto, solidariamente obrigadas entre si, relativamente aos créditos previdenciários apurados em qualquer uma delas. Fl. 51543DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 21 39 17. Na solidariedade tributária, a obrigação de pagar o tributo passa a ser compartilhada pelo sujeito passivo originário aquele diretamente relacionado com a ocorrência do fato gerador, para um terceiro com o chamado "responsável tributário". A atribuição da responsabilidade tributária por solidariedade, via legislação ordinária, exigese o atendimento dos requisitos do CTN, sob pena de não ser juridicamente possível. Assim, somente pode ser investido na condição de devedor solidário, quando presentes os requisitos legais enumerados no próprio CTN, ao qual se deve submeter a legislação ordinária e os atos normativos. 18. No caso em análise, está previsto no inciso II do artigo 124 do Código Tributário, que dispõe: Art. 124. São solidariamente obrigadas: (...) II as pessoas expressamente designadas por lei. 19. Portanto, tal solidariedade decorre do disposto na Lei 8.212/91, em seu Art. 30, inciso IX: “as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei” (grifo nosso). 20. Conforme mencionado, no âmbito da legislação previdenciária o conceito de "Grupo Econômico" está expresso na Instrução Normativa RFB n° 971, de 13/11/2009, art. 494: " Art. 494. Caracterizase grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica.” 21. Os documentos referidos nas considerações acima, cadastro do Grupo OI, compõe o conjunto de provas do Anexo V. [...]" Diante de aludida constatação, a partir da ação fiscal com a consequente constituição de créditos previdenciários sob análise, as empresas listadas, na condição de integrantes do grupo econômico de fato caracterizado pela fiscalização, foram chamadas a responder por tais débitos, em face da responsabilidade solidária, insculpida no artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91. Por sua vez, em suas alegações de recurso, a contribuinte opõese a caracterização de grupo econômico, aduzindo que o fato das empresas estarem sob o controle acionário comum não é suficiente para caracterização de grupo de fato. Assevera, que só pode ser considerado grupo econômico quando as empresas combinarem recursos financeiros, esforços para realização de atividades comuns e firmarem convenção, o que não acontece in casu. Fl. 51544DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 40 Com o fito de afastar quaisquer dúvidas quanto a inexistência de grupo econômico, transcreve inúmeros entendimentos jurisprudenciais indicando só haver a possibilidade dessa caracterização quando há uma efetiva comunhão de imobilizados, ativos ou força laboral e gerencial comum, além de expor a relação de responsabilidade solidária constante do artigo 50 do Código Civil. Antes mesmo de se adentrar as questões de mérito propriamente ditas, em relação ao caso concreto, mister se faz trazer à baila o conceito de grupo econômico inscrito na legislação de regência, bem como alguns estudos a propósito da matéria, indispensáveis ao deslinde da controvérsia, senão vejamos: Ao contemplarem o tema, os artigos 121, 124 e 128, do Código Tributário Nacional, assim prescrevem: “ Art. 121 Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo Único O sujeito passivo da obrigação principal diz se: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direita com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Art.124 São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo Único A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Art.128 Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindoa este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” Por sua vez, a Lei nº 6.404/76, ao conceituar Grupo Econômico em seus artigos 265 e 267, estabelece o seguinte: “ Art. 265 A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. § 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas. Fl. 51545DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 22 41 § 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244. Art. 267 O grupo de sociedades terá designação de que constarão as palavras "grupo de sociedades" ou "grupo". Parágrafo Único Somente os grupos organizados de acordo com este Capítulo poderão usar designação com as palavras "grupo" ou "grupo de sociedade".” Em outra via, o § 2º, do artigo 2º, da CLT, ao tratar da matéria, é por demais enfático ao positivar: “Art. 2º Considerase empregador a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos de atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. § 1º [...] § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.” Com mais especificidade, em relação aos procedimentos a serem observados pelos Auditores fiscais da RFB ao promoverem o lançamento, notadamente quando tratarse de caracterização de Grupo Econômico, o artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91, determina o que segue: “ Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: [...] IX as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei;” Como se observa dos dispositivos legais encimados, a solidariedade previdenciária é legal e obriga os sujeitos passivos do fato gerador da contribuição da seguridade social, desde que suas regras sejam corretamente aplicadas e o procedimento fiscal regularmente conduzido. Por seu turno, especialmente na esfera trabalhista, a doutrina contempla alguns limites e requisitos/pressupostos para a caracterização do grupo econômico de fato, estabelecendo características basilares de maneira a nortear os trabalhos desenvolvidos neste sentido, senão vejamos: “o grupo de empresas deve ser inicialmente caracterizado como fenômeno de concentração, incompatível com o individualismo, mas perfeitamente consentâneo com a sociedade pluralista, a Fl. 51546DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 42 que corresponde o capitalismo moderno. Ao contrário da fusão e da incorporação que constituem a concentração na unidade, o grupo exterioriza a concentração na pluralidade. Particulariza se,entre os demais de sua espécie, por ser composto de entidades autônomas, submetido o conjunto à unidade de direção.” (In Magano. Otávio Bueno – “Os Grupos de Empresas no Direito do Trabalho” – São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 1979, pag. 305’) (grifamos) Em conclusão, da soma de todas essas normas, vêse que está configurada a existência de um grupo econômico toda vez que duas ou mais empresas estiverem submetidas a um mesmo poder de controle, fato considerado pelo direito como relevante, merecendo uma disciplina específica de modo a se coibir a manipulação das relações entre as sociedades que tenham por escopo a contabilização de prejuízos a apenas uma delas, em detrimento dos sócios minoritários e credores da sociedade prejudicada, e a proteção dos verdadeiros beneficiários das articulações. Verificase, que a caracterização de grupo econômico de fato se apresenta como um procedimento excepcional, lastreado nas normas do direito privado, na condição de instrumento no combate à evasão fiscal praticada por contribuintes sob o manto de diversos atos comerciais escusos, sendo, por conseguinte, plenamente válido e legal, conquanto que devidamente observados os requisitos para tanto e perfeitamente demonstrada à situação fática adotada na pretensão fiscal. Por sua vez, a interpretação do caso concreto deve ser levada a efeito de forma objetiva, nos limites da legislação específica. Em outras palavras, a autoridade fiscal e, bem assim, o julgador não poderão deixar de observar os pressupostos legais de caracterização do grupo econômico, a partir de suas especificidades conceituais, sendo defeso, igualmente, a atribuição de requisitos/condições que não estejam contidos nos dispositivos legais que regulamentam a matéria, a partir de meras subjetividades, sobretudo quando arrimadas em premissas que não constam dos autos, sob pena, inclusive, de afronta ao Princípio da Legalidade. Na hipótese dos autos, inobstante o esforço da autoridade lançadora, não conseguimos vislumbrar a existência de um Grupo Econômico de Fato. Pelo menos na forma proposta pelo fiscal autuante. Explico: Inicialmente, inobstante destacar a necessidade de um controle central e/ou uníssono, a fiscalização não logrou comprovar que, no decorrer de todo período fiscalizado, a autuada ou outra empresa integrante do grupo econômico de fato caracterizado detinha a controle de TODAS as pessoas físicas no desenvolvimento de suas operações e atividades comerciais. Igualmente, não restou demonstrada a dilapidação do patrimônio da autuada ou outra empresa, com a transferência a LARANJAS, visando afastarse da responsabilidade pelo pagamento dos tributos. Com efeito, não se vislumbra qualquer alteração no quadro societário tendente a afastar a exigência de tributos eventualmente devidos. Neste ponto, impende esclarecer que não entendemos que a identidade do quadro societário, se constatada, isoladamente, ou mesmo o fato de constar Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica da empresa OI a participação em outras empresas coligadas e controladas, oferece proteção à tese da existência de Grupo Econômico de Fato. Fl. 51547DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 23 43 Concordamos que tal fato, inicialmente, seria um princípio de prova para se caracterizar um grupo econômico, mas não suficientemente capaz para tanto, sem outros elementos probatórios. A partir dessa conclusão, indagase: a constatação da participação da empresa OI nas pessoas jurídicas coligadas e controladas, qual outra vinculação comercial existente entre tais contribuintes, de maneira a suportar a caracterização de grupo econômico entre ambos? Inexiste nos autos qualquer outro fato capaz de escorar a pretensão do Fisco, como por exemplo, um conjunto de reclamatórias trabalhistas. Não há identidade ou correlação no quadro societário, pelo menos declinada pela fiscalização, bem como a comprovação de ingerência de um em outro, ou mesmo controle unificado. Não houve demonstração de confusão societária, contábil ou patrimonial entre tais empresas. Não há, igualmente, comprovação de gestão única. Com a devida vênia, o nobre fiscal autuante, em seu Relatório Fiscal, fora por demais superficial, somente aduzindo que a caracterização do grupo econômico de fato se dá em razão de informações contábeis dando conta da participação da OI nas coligadas e controladas, sem conquanto se aprofundar na matéria de maneira a corroborar sua tese. Neste sentido, não vislumbramos a relação atribuída àquelas pessoas jurídicas, pretensamente integrante de grupo econômico de fato, de maneira a ensejar a responsabilidade solidária de um pelos débitos previdenciários de outro. Assim, outra alternativa não resta, senão a desconsideração do Grupo Econômico de Fato, uma vez que não demonstrados e comprovados os pressupostos legais exigidos relativamente a todas as empresas supostamente integrantes do grupo caracterizado de ofício pela autoridade fiscal. A jurisprudência administrativa não discrepa desse entendimento, conforme se extrai do julgado abaixo transcrito, da lavra da ilustre Conselheira Ana Maria Bandeira, ainda quando integrante do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, in verbis: “PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO RETENÇÃO 11% GRUPO ECONÔMICO DE FATO SUCESSÃO DE FATO O contratante de serviços mediante cessão de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura e recolher a importância em nome da prestadora A formação de grupo econômico de fato deverá estar plenamente demonstrada pela participação de pessoas físicas, em duas ou mais empresas, nos mesmos percentuais considerados para a conceituação de empresas coligadas, controladas ou controladoras, constantes da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro 1976 A ocorrência de sucessão deve estar bem caracterizada e ainda que assim esteja, se o sucedido continuar a exercer atividade no mesmo ramo, não se configura a responsabilidade solidária, mas a subsidiária Não pode subsistir o lançamento de créditos de uma pessoa jurídica contra outra, onde não esteja demonstrada a vinculação para tal Fl. 51548DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 44 CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO.” (grifamos) (Processo n° 35067.002367/200329 – NFLD n° 35.538.0897 Acórdão n° 1044/2005 – Sessão de 24/05/2005) Como se observa, é bem verdade que a legislação de regência autoriza à autoridade lançadora, à juízo próprio, caracterizar grupo econômico de fato. Entrementes, tal procedimento deverá ser devidamente fundamentado, indicando e comprovando a fiscalização quais os motivos que a levaram a desconsiderar os atos realizados pelos administrados. Trata se, pois, de atividade fiscal excepcional, devendo, portanto, estar devidamente motivada. Não se pode inverter o ônus da prova, quando inexistir dispositivo legal assim contemplando, a partir de uma presunção legal. In casu, havendo dúvidas quanto a licitude dos atos praticados pelas contribuintes, caberia a fiscalização se aprofundar no exame das provas, como ocorre em inúmeras oportunidades, sendo defeso, no entanto, presumir pela existência de grupo econômico de fato. Ademais, como é de conhecimento daqueles que lidam com o direito, o ônus da prova cabe a quem alega, in casu, ao Fisco, especialmente por inexistir disposição legal contemplando a presunção no caso de pretenso grupo econômico de fato, incumbindo à fiscalização buscar e comprovar a realidade dos fatos, podendo/devendo para tanto, inclusive, intimar todas as partes interessadas para confirmar a idoneidade dos atos negociais efetuados pelas contribuintes. Na esteira desse raciocínio, deixando a autoridade lançadora de comprovar a vinculação comercial, gerencial entre as empresas elencadas nos autos, não se pode cogitar na manutenção do Grupo Econômico de Fato. JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Sustenta, ainda, a recorrente que, em caso de procedência do lançamento, seja excluída a incidência de juros sobre a multa de ofício, haja vista esta penalidade não retratar obrigação principal, mas mero encargo que se agrega ao valor da dívida como forma de punir o contribuinte. Além disso, a incidência dos juros sobre a multa carece de disposição legal que lhe dê suporte. Relativamente à matéria, entendo assistir razão à Recorrente. Isso porque o artigo 61 da Lei nº 9.430 não prevê a incidência de juros sobre a multa de oficio, mas apenas a da multa de mora sobre o débito decorrente de tributos e contribuições. Dessa forma, merece guarida a pretensão da contribuinte, consoante restou muito bem explicitado no voto vencido do Acórdão n° 920201.806, o qual me filio, da lavra do Conselheiro Gustavo Lian Haddad, exarado pela 2a Turma CSRF nos autos do processo n° 10768.010559/200119, de onde peça vênia para transcrever excerto e adotar como razões de decidir, in verbis: “[...] Assim, no mérito, a discussão no presente recurso está limitada à incidência dos juros moratórios equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC sobre a multa de oficio. Tal discussão já foi examinada pelo antigo Conselho de Contribuintes, atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em diversas oportunidades, sendo que três Fl. 51549DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 24 45 posições/entendimentos restaram assentados sobre o tema, quais sejam: de que é possível a incidência de juros sobre a multa de ofício a partir do vencimento do prazo da impugnação, sendo que tais juros devem ser calculados pela variação da SELIC; de que é possível a incidência de juros sobre a multa de ofício a partir do vencimento do prazo da impugnação, sendo que tais juros devem ser calculados à razão de 1% ao mês; e de que não é possível a incidência de juros sobre a multa de ofício. Tanto a primeira quanto a segunda tese admitem a incidência dos juros sobre a multa de ofício por entenderem que o artigo 161 do Código Tributário Nacional assim autoriza, divergindo, no entanto, sobre a possibilidade desses juros serem calculados pela SELIC (Lei nº 9.430/1996) ou à razão de 1% ao mês nos termos do enunciado do §1º do Código Tributário Nacional – CTN (1% ao mês). Data máxima vênia, entendo que nenhuma das duas posições é a que mais se coaduna com o ordenamento vigente (não em suas disposições isolados, mas em seu conjunto). Sobre a incidência de juros de mora o citado artigo 161 do CTN determina: “Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. § 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.” (original sem grifo) O dispositivo acima referido autoriza a incidência de juros sobre o “crédito não integralmente pago no vencimento”. “Crédito”, por sua vez, é definido no artigo 139 do CTN, que assim dispõe: “Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.” Obrigação tributária, por fim, vem definida no art. 113,verbis: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. Fl. 51550DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 46 § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária.” A questão a ser enfrentada é a possibilidade dos juros de mora incidirem sobre a multa de ofício, aplicada pela autoridade fiscal proporcionalmente ao tributo lançado, considerando a expressão “penalidade pecuniária” incluída no parágrafo 1º art. 113. A meu ver a expressão “penalidade pecuniária” ali referida é a penalidade decorrente da inobservância de determinada obrigação acessória (de fazer ou não fazer), que se converte em obrigação principal nos termos do parágrafo 3º do mesmo artigo 113. Tal expressão jamais poderia ser interpretada como a penalidade pecuniária exigida em conjunto com o tributo não pago, até porque ficaria desprovida de sentido no contexto do dispositivo. Se a penalidade (no caso a multa do ofício) já estivesse incluída na expressão “crédito” sobre o qual incidem os juros de mora nos termos do artigo 161 do mesmo CTN, não haveria razão alguma para a ressalva final constante no referido dispositivo no sentido de que o crédito deve ser exigido “sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis”. Outrossim, com base nessa mesma interpretação, poderia se, inclusive, cogitar da possibilidade de incidência de penalidade (multa) sobre crédito tributário que já englobasse tributo e multa, o que obviamente caracterizaria um non senso jurídico. Ademais, cumpre observar que o conceito de juros advém do direito privado e, conforme preceitua o artigo 110 do CTN, quando as categorias de direito privado estão apenas referidas na lei tributária deve o aplicador se socorrer do direito privado para compreendêlas. No âmbito do direito privado os juros existem para indenizar o credor pela inexecução da obrigação no prazo estipulado. Já a multa não serve para repor ou indenizar o capital alheio, mas para sancionar a inexecução da obrigação. Assim, se os juros remuneram o credor (no caso o Fisco) pela privação do uso de seu capital devem eles incidir somente sobre o que tributo não recolhido no vencimento, e não sobre a multa de ofício, que tem caráter punitivo. Fl. 51551DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 25 47 A vocação da multa, já suficiente severa, é punir o descumprimento, enquanto a dos juros é remunerar o capital não recebido pelo Estado. Dizer que a multa deve ser “corrigida” é ignorar que a legislação tributária brasileira extinguiu a correção monetária desde 1995, sendo preocupação freqüente das administrações tributárias que se seguiram evitar a indexação automática própria dos regimes inflacionários que foram extremamente prejudiciais à economia brasileira. Com base no raciocínio acima exposto, entendo que o CTN não autoriza a cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício aplicada proporcionalmente ao tributo, ficando prejudicada a discussão acerca do índice aplicável. Por outro lado e à guisa de argumentação, ainda que se entendesse que o CTN autoriza a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, mister se faz analisar a legislação ordinária em vigor no período em que a multa exigida foi aplicada. Nesse sentido, argumentase que a exigência de juros sobre a multa aplicada proporcionalmente estaria amparada no art. 61, §3º da Lei n. 9.430/1996, que assim estabelece: “Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso (...) § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo, incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.” Do exame do dispositivo resulta que os débitos a que se refere o § 3º são aqueles decorrentes de tributos e contribuições mencionados no caput. Decorrente é aquilo que se segue, que é conseqüente. De fato o não pagamento de tributos e contribuições nos prazos previstos na legislação faz nascer o débito. Em outras palavras, o débito decorre do não pagamento de tributos e contribuições nos prazos. A multa de oficio não é débito decorrente de tributos e contribuições. Ela decorre, nos exatos termos do art. 44 da Lei n°9.430/96, da punição aplicada pela fiscalização às seguintes condutas: a) falta de pagamento ou recolhimento dos tributos e contribuições, após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de Fl. 51552DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 48 multa moratória; e b) falta de declaração e nos de declaração inexata. Os débitos de tributos e contribuições e de multas (penalidades) têm causas diversas, não se confundindo nos termos do art. 3º do CTN. Enquanto os débitos de tributos e contribuições decorrem da prática dos respectivos fatos geradores, as multas decorrem de violações à norma legal, no caso, da violação do dever de pagar o tributo no prazo legal. Ao utilizar a expressão “os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições” a Lei nº 9.430/96 somente pode estar aludindo a débitos não lançados, visto que está normatizando a incidência sobre estes da multa de mora, sendo ilógico entender que ali se contém a multa de ofício lançada proporcionalmente. Ademais, caso a expressão “débitos” constante do art. 61 contemplasse o principal e a multa de ofício, seria imperioso admitir que a multa de ofício, caso não paga no vencimento, sofreria também o acréscimo de multa de mora, tendo em vista que o caput do dispositivo expressamente dispõe que “ os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1 de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculados a taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.” Realmente, este seria o resultado da interpretação do parágrafo 3º do art. 61 de forma isolada, sem se atentar ao que determina o “caput”. Seguindo este raciocínio terseia que admitir que também sobre os juros de mora, que se incluiriam nos “débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições”, novamente pudessem ser exigidos juros e multa de mora, o que indica data venia a improcedência da interpretação. Assim, qualquer que seja a ótica sob a qual se interpretam os dispositivos literal, teleológica ou sistemática – entendo que a melhor exegese é aquela que autoriza a incidência de juros somente sobre o valor dos tributos e contribuições, e não sobre o valor da multa de ofício lançada, até porque referido artigo disciplina os acréscimos moratórios incidentes sobre os débitos em atraso que ainda não foram objeto de lançamento. O parágrafo único do art. 43 do mesmo diploma legal Lei 9.430/1996 é absolutamente coerente com a interpretação do art. 61 desenvolvida acima e corrobora a conclusão. Prevê o referido dispositivo a incidência de juros de mora sobre as multas e os juros cobrados isoladamente, verbis: “Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora isolada ou conjuntamente. Parágrafo único – Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do Fl. 51553DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 26 49 art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento”. Ora, se a expressão “débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições” constante no “caput” do artigo 61 contemplasse também a multa de ofício, não haveria necessidade alguma da previsão do parágrafo único do artigo 43 supra transcrito, posto que a incidência dos juros sobre a multa de ofício lançada isoladamente nos termos do “caput” do artigo já decorreria diretamente do artigo 61. Em face das considerações acima, concluo que não há, seja em lei complementar (CTN) seja na legislação ordinária, interpretação possível a amparar conclusão diversa, merecendo ser excluída da exigência a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício lançada proporcionalmente. Os fundamentos acima também foram adotados pela Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos, no Acórdão n. 910100.722, de 08 de novembro de 2010, Relatora a Conselheira Karem Jurendini Dias, que concluiu pela não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício: JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO INAPLICABILIDADE – Os juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa oficio aplicada. No presente caso, os paradigmas apresentados pela Recorrente concluíram que é possível a incidência de juros sobre a multa de ofício, limitandoos entretanto ao patamar mensal de 1% ao mês. Embora o entendimento manifestado no presente voto resultaria em provimento do recurso voluntário em maior extensão (exclusão completa da incidência de juros de mora sobre a multa de ofício), deve o resultado aterse ao limite da pretensão recursal ora examinada, devendo o recurso ser conhecido e provido nesta extensão.” Em face dos substanciosos fundamentos acima transcritos, impõese afastar a incidência dos juros sobre a multa de ofício na forma aplicada nos presentes autos, por absoluta falta de previsão legal. DA RESPONSABILIDADE DOS DIRETORES Opõese, ainda, a contribuinte à autuação inferindo que os administradores da empresa não podem ser responsabilizados pelos débitos da pessoa jurídica com o fisco, face a inexistência dos requisitos necessários para tanto, insculpidos no artigo 135, inciso III, do CTN. Sem razão a recorrente!! Fl. 51554DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 50 Isto porque, a matéria objeto de julgamento nesta assentada referese à procedência ou improcedência do lançamento, e não quais bens irão suportar/garantir eventual crédito tributário definitivamente constituído, após decisão administrativa transitada em julgado, ou mesmo sobre quem irá recair tal responsabilidade. A questão suscitada pela contribuinte poderá ser objeto de apreciação em outras oportunidades, por exemplo, na execução fiscal, obedecidas as normas procedimentais deste processo, não merecendo aqui fazer maiores considerações relativas a responsabilidade pelo crédito previdenciário, no tocante aos bens pessoais dos sócios ou da pessoa jurídica, ora recorrente. Ademais, na hipótese contemplada nestes autos, além de não se responsabilizar diretamente, ainda, qualquer outra pessoa pela falta do recolhimento das contribuições ora lançadas, consoante se infere do anexo “RELATÓRIO DE VÍNCULOS”, inexiste atribuição da sujeição passiva pelo crédito tributário em discussão àquelas pessoas, uma vez que o lançamento fora efetuado contra a empresa e não contra eles. Conforme se verifica da autuação, são os sócios, tão somente coresponsáveis pelos créditos constituídos, não se cogitando na ilegalidade de tal procedimento por encontrar respaldo na legislação de regência, como restou claro na decisão de primeira instância, devendo ser mantido o feito na forma ali decidida. Aliás, a jurisprudência deste Colegiado, consagrada pela Súmula CARF n° 88, é por demais enfática ao afirmar que a simples inclusão dos nomes dos sócios nos anexos CORESP não implica em responsabilidade pessoal – sujeição passiva – de tais pessoas físicas, não comportando a discussão aventada pela contribuinte em sede recursal, como segue: “Súmula CARF nº 88: A Relação de CoResponsáveis CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais – RepLeg” e a “Relação de Vínculos – VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa.” Neste sentido, inexiste razão para maiores disceptações a respeito da matéria, mormente em razão das Súmulas do CARF vincularem seus julgadores, não prosperando, portanto, a pretensão da contribuinte. No que tange a jurisprudência trazida à colação pela recorrente, mister elucidar, com relação às decisões exaradas pelo Judiciário, que os entendimentos nelas expressos sobre a matéria ficam restritos às partes do processo judicial, não cabendo a extensão dos efeitos jurídicos de eventual decisão ao presente caso, até que nossa Suprema Corte tenha se manifestado em definitivo a respeito do tema. Quanto às demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores considerações, uma vez não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida, no mérito, especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já devidamente rechaçadas pelo julgador de primeira instância. DAS AUTUAÇÕES POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Fl. 51555DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 27 51 Conforme se depreende dos autos, em razão da constatação do não recolhimento de contribuições previdenciária (obrigação principal), em face da contribuinte foram lavrados, igualmente, os seguintes autos de infração por descumprimento de obrigações acessórias: a) AI DEBCAD nº 51.033.2544 CFL 30 A presente multa fora imputada à contribuinte em razão de a empresa deixar de preparar as folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas aos segurados contribuintes individuais a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo INSS, mais precisamente deixando de incluir os valores pagos por intermédio da ADFEGO, bem como os destinados ao custeio de educação aos funcionários da empresa. Consoante se infere do Relatório Fiscal, a multa em questão sofreu majoração por duas agravantes. Porém, para que esse procedimento seja possível, impõese à autoridade lançadora a observância dos parâmetros e condições básicas previstas na legislação de regência em casos de imputação da multa qualificada, que somente poderá ser levada a efeito quando àquela estiver convencida do cometimento do crime (dolo, fraude ou simulação), devendo, ainda, relatar todos os fatos de forma pormenorizada, possibilitando ao contribuinte a devida análise da conduta que lhe está sendo atribuída e, bem assim, ao procurador de que o delito fora efetivamente praticado. Em outras palavras, não basta à indicação da conduta dolosa, fraudulenta ou simulatória, a partir de meras presunções e/ou subjetividades, impondo a devida comprovação por parte da autoridade fiscal da intenção prédeterminada do contribuinte, demonstrada de modo concreto, sem deixar margem a qualquer dúvida, visando impedir/retardar o recolhimento do tributo devido. In casu, o simples fato do fiscal presumir que a contribuinte usou de interposta pessoa (ADFEGO) para suposta contratação de mãodeobra, não é capaz de afirmar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, portanto essa agravante deve ser excluída do cálculo da multa. Quanto a agravante especifica, reincidência, essa também não merece prosperar tendo em vista a falta de decisão condenatória irrecorrível do procedimento fiscal anterior. Assim, em razão da não caracterização da reincidência aventada pelo auditor fiscal e da comprovação de dolo, fraude ou simulação, a multa deve ser aplicada no seu valor mínimo. b) AI DEBCAD nº 51.033.2552 CFL 34 De conformidade com o Relatório fiscal, a multa em comento fora aplicada uma vez que a contribuinte teria deixado de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos no período fiscalizado. Com mais especificidade, informa o fiscal autuante que as remunerações pagas a segurados empregados não foram contabilizadas em títulos próprios de forma Fl. 51556DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 52 discriminada, não sendo consideradas como rubricas integrantes da base de cálculo das contribuições previdenciárias e foram contabilizadas na conta Serviço de Call Center, código 0310357000. Não obstante as substanciosas razões da autoridade fiscal ao aplicar a presente multa, sua pretensão não merece prosperar, especialmente por incorrer em erro na capitulação legal da penalidade. Antes de contemplar a análise da questão propriamente dita, mister transcrever o dispositivo legal que lastreia a exigência fiscal, como segue: “ Lei n º 8.212/91 Art. 32. A empresa é também obrigada a: [...] II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos;” “ Decreto nº 3.048/99 RPS Art. 225. A empresa é também obrigada a: [...] II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. [...]" Extraise das normas legais encimadas que a obrigação acessória sob análise é a necessária informação em contabilidade, em títulos próprios, dos fatos gerados das contribuições previdenciárias. Na hipótese do autos, a contribuinte não deixou de informar em títulos próprios de sua contabilidade as remunerações pagas aos segurados empregados, mas, sim, assim o fez de maneira equivocada na conta Serviço de Call Center, código 0310357000. Ou seja, o mero equívoco, somente constatado a partir da ação fiscal, no registro dos fatos geradores na contabilidade da contribuinte, em contas distintas, não tem o condão de ensejar o descumprimento da obrigação acessória sob análise, não havendo, portanto, a subsunção do fato à norma, de maneira a justificar a imputação da penalidade ora aplicada. Não bastasse isso, a autuação em epígrafe encontra lastro essencialmente nos pagamentos pretensamente realizados à segurados empregados por meio da Associação de Deficientes Físicos do Estado de Goiás ADFEGO, cujo julgador de primeira instância entendeu por bem rechaçar, em razão da ocorrência de erro na apuração da base de cálculo por aferição indireta, o que seu ensejo a interposição de recurso de ofício, o qual fora rejeitado por esta egrégia Turma nesta sessão de julgamento. Fl. 51557DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 28 53 Dessa forma, no julgamento do presente Auto de Infração impõese à observância à decisão levada a efeito no levantamento retromencionado (ADFEGO), em face da íntima relação de causa e efeito que os vincula, uma vez que as contribuições que pretensamente deixaram de constar das folhas de pagamento foram exigidas naquele lançamento principal. Na esteira desse entendimento, uma vez rechaçada a exigência fiscal com esteio nas pretensas remunerações dos segurados empregados, pagas por meio ADFEGO, consubstanciadas nos Levantamentos AS e CS que deu margem à presente autuação, explicitado acima em se de RO, aludida decisão deve, igualmente, ser adotada neste julgamento, afastando, por conseguinte, a penalidade, na linha do decidido no levantamento principal, em face do nexo causal entre tais autuações. c) AI DEBCAD nº 51.033.2560 CFL 59 Aludida multa por imposta em virtude de a contribuinte ter deixado de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições devidas por segurados que lhe prestaram serviços. Igualmente ao AI DEBCAD nº 51.033.2544, a penalidade aplicada fora duplamente agravada, em razão de pretensamente ter agido com dolo, fraude ou máfé, bem como por se enquadrar em conduta reincidente. E, no mesmo sentido adotado no AI DEBCAD nº 51.033.2544, impõese afastar os agravante da multa, seja em razão da ausência da demonstração do dolo, fraude ou máfe, ou mesmo diante da não configuração da reincidência, tal qual restou circunstanciadamente demonstrado no Auto de Infração retromencionado. Partindo dessas premissas, aplicase neste caso, os mesmos fundamentos do CFL 30 (AI DEBCAD nº 51.033.2544), impondo a exclusão dos agravantes, restabelecendo a multa em seu valor mínimo. Outras questões de direito/mérito aplicadas aos Autos de Infração por descumprimento de Obrigações acessórias: Como circunstanciadamente demonstrado acima, no entendimento deste relator, parte das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas em comento não se sustentam, o que, associada a parcela da exigência fiscal rechaçada pelo julgador de primeira instância e corroborada nesta oportunidade, ensejou a improcedência parcial dos autos de infrações pertinentes à obrigação principal. Dessa forma, no julgamento dos presentes Autos de Infração impõese à observância à decisão levada a efeito nas autuações retromencionadas, em face da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Na esteira desse entendimento, uma vez rechaçada parte da exigência fiscal consubstanciada nos Autos de Infração retro (obrigação principal), aludida decisão deve, igualmente, ser adotada nesta autuação, afastando, por conseguinte, a penalidade aplicada, na linha do decidido no processo principal. Fl. 51558DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 54 Por todo o exposto, estando os Autos de Infração sub examine parcialmente em dissonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE: 1) CONHECER DO RECURSO DE OFÍCIO E NEGARLHE PROVIMENTO, mantendo o Acórdão de primeira instância, na parte recorrida, em sua integralidade, pelos seus próprios fundamentos; 2) CONHECER DO VOLUNTÁRIO, rejeitar as preliminares de nulidade do lançamento e de realização de perícia e, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, para afastar a tributação do Aviso Prévio Indenizado, bem como a caracterização do Grupo Econômico de Fato, além da incidência dos juros sobre a multa de ofício, rechaçando, ainda os agravantes dos Autos de Obrigações Acessórias CFL 30 e 59, reconhecendo, por fim, a improcedência do CFL 34, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. (assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira. Fl. 51559DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 29 55 Voto Vencedor Conselheira Miriam Denise Xavier Lazarini – Redatora Designada RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Sobre a responsabilidade solidária, o CTN determina que: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. A responsabilidade solidária pelas obrigações perante a previdência social está prevista na Lei 8.212/91, art. 30, IX, que dispõe: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: [...] IX as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; Sobre os "grupos econômicos", têmse os constituídos formalmente (de acordo com a Lei 6.404/76) e os denominados "grupos econômicos de fato", que podem ser regulares ou irregulares. A Lei 6.404/76, denominada "Lei das Sociedades Anônimas", cuida do "grupo econômico" (que denomina "grupo de sociedade"), legalmente constituído, limitandose a estabelecer as normas aplicáveis nos casos em que uma sociedade controladora e suas controladas deliberada e formalmente constituem um grupo, que se sujeita, portanto, às devidas exigências legais, inclusive registro público. Além dos grupos econômicos formalmente constituídos, são frequentemente encontrados os "grupos de empresas" com direção, controle ou administração exercida direta ou indiretamente pelo mesmo grupo de pessoas. Esses "grupos de empresas" são os denominados grupos econômicos de fato, que podem ser regulares ou irregulares. Os grupos econômicos de fato regulares são aqueles que, apesar de não serem dotados de formalização legal, não realizam práticas dissuasivas irregulares, ao serem constituídos. Fl. 51560DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI 56 Os grupos econômicos de fato e irregulares também não são dotados de formalização legal, mas apresentam irregularidades ou mesmo ilegalidades na sua constituição, com o objetivo, dentro outros, de se eximir ilegalmente do pagamento de tributos ou de suprimir os meios legais de cobrança. Apresentadas as definições, resta avaliar se a empresa autuada integra um grupo econômico. Consta no relatório fiscal, fl. 79 , que: 14. A Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica da empresa OI S A, CNPJ: 76.535.764/000143, 2010, relaciona na ficha 62 – Participação Permanente em Coligadas e Controladas, as empresas controladas pela OI S A. 15. Com base na informação constante da DIPJ, a fiscalização considerou as empresas a seguir como componentes do Grupo OI e, portanto, solidariamente responsáveis pelo crédito previdenciário resultante deste procedimento fiscal: a) OI S A CNPJ: 76.535.764/000143 b) BRT SERVIÇOS DE INTERNET S/A – CNPJ: 04.714.634/000167 c) 14 BRASIL TELECOM CELULAR S/A – CNPJ: 05.423.963/0001 11 d) BRT CARD SERVIÇOS FINANCEIROS LTDA – CNPJ: 10.213.810/000180 e) VANT TELECOMUNICAÇÕES S/A – CNPJ: 01.859.295/000119 f) BRASIL TELECOM CABOS SUBMARINOS LTDA – CNPJ: 02.934.071/000197 g) BRASIL TELECOM COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA LTDA – CNPJ: 02.041.460/000193. 16. Dessa forma, tendo ficado evidente a interligação dessas empresas e sua subordinação a um comando centralizado, no caso em questão o controle acionário exercido pela empresa OI S/A, concluise que elas integram Grupo Econômico, estando, portanto, solidariamente obrigadas entre si, relativamente aos créditos previdenciários apurados em qualquer uma delas Em que pese divergir do relator no entendimento sobre os grupos econômicos de fato, os elementos por ele avaliados não se aplicam ao presente caso. Vêse que a situação fática encontrada pela fiscalização foi a existência de um grupo econômico legalmente constituído, o que implica na responsabilidade solidária das empresas integrantes do grupo pelas obrigações previdenciárias que ensejaram a presente autuação, nos termos da legislação acima citada. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO Ao contrário do que entende o recorrente e o relator, incide juros de mora sobre a multa de ofício. Fl. 51561DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI Processo nº 10166.723933/201362 Acórdão n.º 2401004.470 S2C4T1 Fl. 30 57 O CTN, no art. 161, dispõe que: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. A Lei 9.430/96, art. 61, determina: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. [...] § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. O conceito de crédito tributário abrange a multa de ofício, portanto, não efetuado o pagamento no prazo legal, incide juros de mora sobre o principal e a multa de ofício. No mesmo sentido, manifestouse a Câmara Superior de Recursos Fiscais, no processo 10980.723322/201582, Acórdão 9202004.250, de 23/6/16, com a seguinte ementa: JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional, e sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a responsabilidade solidária e a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Lazarini. Fl. 51562DF CARF MF Impresso em 04/10/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/09/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 28/09/201 6 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/10/2016 por MIRIAM DENISE XAVIER LAZARINI
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Numero do processo: 15563.000250/2007-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Feb 02 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 2102-000.098
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em SOBRESTAR o julgamento, pois se trata de debate sobre a transferência compulsória do sigilo bancário do contribuinte para o fisco, matéria em debate no Supremo Tribunal Federal no rito da repercussão geral (art. 62-A, §§, do Anexo II, do RICARF).
Assinado digitalmente
GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS - Relator e Presidente.
EDITADO EM: 26/10/2012
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Carlos André Rodrigues Pereira Lima, Eivanice Canário da Silva, Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Rubens Maurício Carvalho.
Nome do relator: Não se aplica
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em SOBRESTAR o julgamento, pois se trata de debate sobre a transferência compulsória do sigilo bancário do contribuinte para o fisco, matéria em debate no Supremo Tribunal Federal no rito da repercussão geral (art. 62A, §§, do Anexo II, do RICARF). Assinado digitalmente GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Relator e Presidente. EDITADO EM: 26/10/2012 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Carlos André Rodrigues Pereira Lima, Eivanice Canário da Silva, Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Rubens Maurício Carvalho. RELATÓRIO E VOTO Em face do contribuinte ARINALDO ALVES FERRAZ, CPF/MF nº 581.419.87704, já qualificado neste processo, foi lavrado, em 31/07/2007, auto de infração, quando lhe foi imputado um acréscimo patrimonial a descoberto nos anoscalendário 2002 e 2003, nos importes de R$ 250.470,64 e R$ 28.693,16, respectivamente. Abaixo, discriminase RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 55 63 .0 00 25 0/ 20 07 -2 6 Fl. 231DF CARF MF Processo nº 15563.000250/200726 Resolução nº 2102000.098 S2C1T2 Fl. 3 2 o crédito tributário constituído pelo auto de infração, que sofre a incidência de juros de mora a partir do mês seguinte ao do vencimento do crédito: IMPOSTO R$ 76.770,00 MULTA DE OFÍCIO R$ 57.577,50 O excesso dos dispêndios sobre as receitas declaradas está demonstrado em fluxo de caixa (fl. 111), calculado em base anual. Devese anotar que o contribuinte apresentou declaração de ajuste anual no modelo simplificado, nos AC 2002 e 2003 (fls. 04 a 06 e 07 a 10), constando nelas, além da relação de bens e direitos, a informação de rendimentos tributáveis recebidos de pessoa física/fonte do exterior, em valor individualizado anual de R$ 36.000,00 e R$ 34.000,00, para os AC 2002 e 2003, respectivamente, valores esses que foram levados ao fluxo de caixa. Os estouros de caixa estão essencialmente associados, no AC2002, a um dispêndio de R$ 256.300,00, ocorrido em conta bancária do contribuinte na Caixa Econômica Federal, informação essa obtida a partir de Requisição de Informação de Movimentação Financeira (fls. 67 e 79 a 101), cuja documentação demonstra que o contribuinte fez uma aquisição imobiliária, por intermédio da CEF (fls. 94 a 100); no AC2003, e uma aquisição imobiliária no Estado do Maranhão (MA). Devese evidenciar que em relação às aquisições imobiliárias dos AC2002 e 2003, o contribuinte, intimado e reintimado, não comprovou a natureza e causa dessas operações ou a origem dos numerários para concretizálas (fls. 103 a 106). Inconformado com a autuação, o contribuinte apresentou impugnação ao lançamento, dirigida à Delegacia da Receita Federal de Julgamento. A 2ª Turma de Julgamento da DRJCampo Grande (MS), por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento, em decisão consubstanciada no Acórdão n° 0422.863, de 10 de dezembro de 2010 (fls. 144 e seguintes). O contribuinte foi intimado da decisão acima em 25/02/2011 (fl. 152). Irresignado, interpôs recurso voluntário em 25/03/2011 (fl. 153). No voluntário, o recorrente alega, em síntese, que: I. no anocalendário 2002, não houve qualquer acréscimo patrimonial a descoberto, pois houve a venda de um imóvel, no montante de R$ 266.300,00 (Rua 24, Lote 03, Quadra 18, Campos Elísios, Duque de Caxias – RJ), com recebimento à vista de R$ 256.300,00, com R$ 10.000,00 postergado para 10/10/2008, como se comprova pela documentação juntada aos autos, seguido da compra de outro; II. houve um erro material no preenchimento das DIRPFs dos anos calendário 2002 e 2003, por ausência de informação da alienação e aquisição acima, e agora se pede que esse Colegiado Julgado aprecie a documentação e autorize a retificação das declarações, nas quais se Fl. 232DF CARF MF Processo nº 15563.000250/200726 Resolução nº 2102000.098 S2C1T2 Fl. 4 3 vê que não houve qualquer variação patrimonial a descoberto em ambos os anos; III. requer, ainda, a exclusão da multa de ofício de 75%, pois não houve a intenção de lesar o fisco nem uso de máfé. Para comprovar suas alegações, o contribuinte juntou aos autos um instrumento particular de compra e venda do imóvel acima referenciado, com autenticação cartorária em 05/09/2007, e a respectiva escritura de compra de venda, lavrada também em 05/09/2007, na qual se atesta que o contribuinte recebeu a importância de R$ 256.300,00, em 10/10/2002, havendo uma importância a receber em 10/10/2008 de R$ 10.000,00. É o relatório. Tempestivo o recurso, que atende os demais requisitos legais, passase a apreciálo. Na forma do art. 62A, caput e § 1º, do Anexo II, do RICARF (As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º. Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B), sempre que a controvérsia tributária seja admitida no rito da repercussão geral (art. 543B do CPC), deveriam as Turmas de Julgamento do CARF sobrestar o julgamento de matéria idêntica em recurso administrativo, aguardando a decisão definitiva da Suprema Corte. A interpretação conjunta da cabeça e do parágrafo primeiro do dispositivo regimental citado indicava que bastava o reconhecimento da repercussão geral para o sobrestamento do trâmite do recurso administrativo fiscal, não se fazendo maiores considerações sobre o procedimento de sobrestamento dos recursos extraordinários do próprio judiciário, como condicionante para o sobrestamento dos recursos da via administrativa. Essa era a interpretação das Turmas de julgamento do CARF. Daí, no âmbito das Turmas de Julgamento da Primeira e Segunda Câmaras da Segunda Seção do CARF, as controvérsias sobre a tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente e a incidente a partir da transferência compulsória do sigilo bancário dos contribuintes para o fisco (e aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001) vinham tendo o julgamento administrativo sobrestado, pois o STF havia reconhecido a repercussão geral em ambas as matérias, como se vê abaixo (informação extraída do site www.stf.jus.br): Tema 225 Fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. RE 601.314 – Relator o Min. Ricardo Lewandowski. Tema 228 Incidência do imposto de renda de pessoa física sobre rendimentos percebidos acumuladamente. – RE 614.406 – Relatora a Min. Ellen Grace. Fl. 233DF CARF MF Processo nº 15563.000250/200726 Resolução nº 2102000.098 S2C1T2 Fl. 5 4 Com a publicação da Portaria CARF nº 001/2012, que objetiva disciplinar os procedimentos do sobrestamento no âmbito do CARF, surgiram dúvidas sobre o cabimento do sobrestamento para o Tema 225, acima, em decorrência da redação do art. 1º, parágrafo único, da referida Portaria (O procedimento de sobrestamento de que trata o caput [rito do art. 543B do CPC] somente será aplicado a casos em que tiver comprovadamente sido determinado pelo Supremo Tribunal Federal – STF o sobrestamento de processos relativos à matéria recorrida, independentemente da existência de repercussão geral reconhecida para o caso), pois o STF não teria determinado o sobrestamento dos recursos extraordinários que versavam sobre a transferência compulsória do sigilo bancário para o fisco (e retroatividade da Lei nº 10.174/2001), como se poderia ver na decisão que reconheceu a repercussão geral para o tema, no RE 601.314. Apreciando a controvérsia acima, no julgamento do processo 19647.009419/200653, sessão de 09 de fevereiro de 2012, pela Resolução 2102000.045, esta Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção entendeu que a controvérsia espelhada no Tema 225 do STF deveria continuar tendo os julgamentos administrativos sobrestados, pois “o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, por si só, tem como consectário lógico e inafastável o sobrestamento do julgamento de todos os recursos extraordinários sobre a mesma matéria, pois não se pode imaginar que o STF reconheça a repercussão geral e os RE possam continuar a tramitar, isso sem qualquer possibilidade de julgamento no STF, pois na Suprema Corte somente se apreciará o RE leading case”. E como exemplo do entendimento que tem obstado o julgamento dos recursos extraordinários, com devolução do apelo extremo aos tribunais de origem no Tema 225, vejase despacho no Recurso Extraordinário 611.139, relator o Min. Luiz Fux, decisão de 07 de fevereiro de 2012. Ora se há o sobrestamento dos recursos extraordinários no rito da repercussão geral, aplicável o art. 62A, § 1º, do RICARF nos recursos com o Tema 225 no âmbito administrativo. Por tudo, no caso de controvérsias sobre a transferência compulsória do sigilo bancário (Lei complementar nº 105/2001) e retroatividade da Lei nº 10.174/2001, considerando que o STF também vem sobrestando o julgamento dos recursos extraordinários dessa matéria, devemse igualmente sobrestar os julgamentos administrativos nesta Turma de Julgamento, na forma do art. 62A, caput e § 1º, do Anexo II, do RICARF, aguardando que o STF resolva em definitivo a controvérsia sobre o Tema 225. No caso destes autos, vêse que a autoridade fiscal se socorreu de Requisições de Informação de Movimentação Financeira RMFs para se assenhorear dos dados bancários do contribuinte (fls. 66, 67 e 79 a 101), quando teve acesso à transação financeira no importe de R$ 256.300,00, ocorrida em conta bancária do contribuinte na Caixa Econômica Federal, principal dispêndio que implicou no acréscimo patrimonial a descoberto no anocalendário 2002. Assim, com a fundamentação acima, voto no sentido de sobrestar o julgamento do presente recurso voluntário, que versa sobre o Tema 225, cumprindo o procedimento do art. 2º, § 1º, I, da Portaria CARF nº 001/2012. Assinado digitalmente Giovanni Christian Nunes Campos Conselheiro relator Fl. 234DF CARF MF Processo nº 15563.000250/200726 Resolução nº 2102000.098 S2C1T2 Fl. 6 5 Fl. 235DF CARF MF
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Numero do processo: 13629.001014/2007-90
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Dec 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Jan 30 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/07/1998 a 31/07/2005
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA NO STJ NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. REGRA DO ART. 150, §4o., DO CTN.
O § 2º do art. 62 do RICARF obriga a utilização da regra do REsp nº 973.733 - SC, decidido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, o que faz com que a ordem do art. 150, §4o, do CTN, só deva ser adotada nos casos em que o sujeito passivo antecipar o pagamento e não for comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação, prevalecendo os ditames do art. 173 nas demais situações.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVETIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Recurso Especial do Procurador provido em Parte.
Numero da decisão: 9202-005.099
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009, vencidas as conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Ana Paula Fernandes, que lhe deram provimento integral. Votaram pelas conclusões as conselheiras Patrícia da Silva e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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SÚMULA CARF Nº 99. 67.636.4010 CS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PENALIDADE/RETROATIVIDADE BENIGNA AIOP/AIOA: FATOS GERADORES ANTERIORES À MP Nº 449, DE 2008. Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado CAIPA COMERCIAL AGRÍCOLA IPATINGA LTDA. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/1998 a 31/07/2005 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA NO STJ NA SISTEMÁTICA DO ART. 543C DO CPC. COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. REGRA DO ART. 150, §4o., DO CTN. O § 2º do art. 62 do RICARF obriga a utilização da regra do REsp nº 973.733 SC, decidido na sistemática do art. 543C do Código de Processo Civil, o que faz com que a ordem do art. 150, §4o, do CTN, só deva ser adotada nos casos em que o sujeito passivo antecipar o pagamento e não for comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação, prevalecendo os ditames do art. 173 nas demais situações. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVETIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 62 9. 00 10 14 /2 00 7- 90 Fl. 589DF CARF MF 2 O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Recurso Especial do Procurador provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento parcial para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009, vencidas as conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Ana Paula Fernandes, que lhe deram provimento integral. Votaram pelas conclusões as conselheiras Patrícia da Silva e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício), Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Gerson Macedo Guerra e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Relatório Trata o presente processo de auto de infração NFLD DEBCAD nº 35.842.2264, às efls. 15 a 159, cientificado à contribuinte em 21/10/2005 (efl. 240), com relatório fiscal às efls. 172 a 178. A notificação visa ao lançamento de contribuições sociais devidas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração paga a trabalhadores, considerados pela fiscalização do INSS como segurados empregados. O crédito lançado atingiu o montante de R$ 266.200,85, consolidado na data de 10/10/2005, para os períodos de apuração de 07/1998 a 07/2005. (Grifei) A NFLD foi impugnada, às efls. 243 a 249, em 03/11/2005. Após diligências para esclarecimentos dos fatos relativos ao procedimento fiscal (efls. 277 a 280), a contribuinte foi intimada do resultado desta e voltou a se manifestar às efls. 284 a 290. Àquela época, o procedimento ainda era realizado na Secretaria da Receita Previdenciária, cabendo à Delegacia em Governador Valadares a apreciação da impugnação. Em 14/12/2006, a Delegacia emitiu a DecisãoNotificação nº 11.424.4/0498/2006, às efls. 310 a 318, na qual considerou procedente o lançamento, declarando o contribuinte devedor de crédito de contribuição previdenciária no valor de R$ 226.221,83. (Grifei) Cientificada do resultado em 05/01/2007 (efl. 324), a contribuinte, em 05/02/2007, interpôs recurso voluntário RV, às efls. 326 a 340, contudo, na sequência, em 20/04/2007 (efl. 357 e 358), foi constatada a existência de erro material na Decisão Notificação nº 11.424.4/0498/2006, relativo ao valor do débito nela informado Fl. 590DF CARF MF Processo nº 13629.001014/200790 Acórdão n.º 9202005.099 CSRFT2 Fl. 1.053 3 (R$ 226.221,83). Houve correção do erro por despacho de Delegacia em Governador Valadares e nova ciência à contribuinte, que não se manifestou a respeito (efl. 363). Posteriormente, o procedimento de fiscalização e julgamento relativos às contribuições previdenciárias passara à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Assim, o processo foi incluído em pauta para novo julgamento a teor do que dispunha o §1° do art. 22 da Portaria MF 58, 17 de março de 2006 e art. 37 da Portaria RFB 10.875, de 16 de agosto de 2007. Em 12/12/2007, o acórdão nº 0216.543 da 9ª Turma da DRJ/BHE, às efls 366 a 376, igualmente considerou procedente o lançamento mantendo então o crédito previdenciário no valor estipulado na NFLD. O recurso voluntário foi apreciado pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Segunda Seção de Julgamento em 23/02/2010, resultando no acórdão 240200.714, às efls. 382 a 388, que decidiu pela nulidade da decisão de primeira instância, por cerceamento de direito de defesa, em face da ausência de provas de que a contribuinte tivesse tomado ciência de todas as diligências e de seus resultados. A DRF em Coronel Fabriciano deu ciência (efl. 394) à contribuinte do acórdão acima, bem como das diligências cuja falta de comunicação levaram à nulidade da decisão de primeira instância, em 23/07/2010 (efl. 395). Em 18/08/2010, a contribuinte se manifesta nos autos, às efls. 396 a 415, pleiteando a improcedência da NFLD. Em 14/12/2010, foi prolatado novo acórdão (efls. 449 a 461) pela 9ª Turma da DRJ/BHE, de nº 0230.035, considerando improcedente a impugnação e mantendo parcialmente o crédito lançado, em face do reconhecimento da decadência para lançamento de contribuições relativas ao período de 07/1998 a 11/1999. A contribuinte interpôs recurso voluntário ao acórdão 0230.035, às efls. 480 a 499, em 17/02/2011, argumentando, em síntese não ser aplicável ao caso o arbitramento da base de cálculo realizado pela fiscalização e requerendo a improcedência do lançamento. Em 30/09/2011, o recurso voluntário foi apreciado, agora pela 3ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Segunda Seção de Julgamento, resultando no acórdão 240300.807, às efls. 01 a 12. O acórdão teve as seguintes ementas: PRELIMINAR. DECADÊNCIA PARCIAL QUINQUENAL. SÚMULA VINCULANTE N 8. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO. ART.150, § 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O STF, em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991. Após, editou a Súmula Vinculante n º 8, publicada em 20.06.2008, nos seguintes termos:“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Nos termos do art. 103A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em Fl. 591DF CARF MF 4 relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Tratandose de contribuição social previdenciária, tributo sujeito ao lançamento por homologação, aplicase a decadência do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional. REGIMENTO INTERNO DO CARF. ART.62A. VINCULAÇÃO À DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP N 973.733/SC. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART.173, I , CTN. Considerando a exigência prevista no Regimento Interno do CARF no art.62A, esse Conselho deve reproduzir as decisões do Superior Tribunal de Justiça proferidas em conformidade com o art.543C do Código de Processo Civil. No caso de decadência de tributo sujeito ao lançamento por homologação, o RESP n 973.733/SC decidiu que o art.150,§ 4º do Código Tributário Nacional só seria aplicado quando fosse constada a ocorrência de recolhimento, caso contrário, seria aplicado o art.173, I, do Código Tributário Nacional. AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Fisco pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário, conforme possibilita o § 3°, Art. 33, da Lei 8.212/1991. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO. SUBSUNÇÃO DO FATO À HIPÓTESE NORMATIVA. É segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado, a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. É necessária e suficiente a subsunção do fato à hipótese legal prevista na 8.212/91 para que se opere a caracterização de segurado obrigatório da previdência social. Recurso Voluntário Provido em Parte. O acórdão foi assim exarado: Acordam os membros do colegiado, nas preliminares, por unanimidade de votos, em reconhecer a decadência até a competência 09/2000, com base no art. 150 §4º do CTN. No mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o recálculo da multa de mora, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009, prevalecendo a mais Fl. 592DF CARF MF Processo nº 13629.001014/200790 Acórdão n.º 9202005.099 CSRFT2 Fl. 1.054 5 benéfica ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão da multa. RE da Fazenda Nacional Cientificada do acórdão, em 16/12/2011 (efl. 522), a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em 20/12/2011, manejou recurso especial de divergência RE (efls. 525 a 538) ao citado acórdão, entendendo que o aresto diverge de entendimentos firmados no CARF em duas matérias: a) decadência pela contagem disposta no § º do art. 150 do CTN, em face da presunção de existência de pagamentos antecipados de verbas não reconhecidas pela contribuinte; b) multa em face da retroatividade benigna com aplicação do recálculo da multa de mora previsto no art. 35, caput, da Lei n 8.212/91, com base na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, prevalecendo a legislação mais benéfica à contribuinte. Traz por paradigmas os acórdãos: nº 230101.960, para a divergência do item a), e nº 240100.120, para aquela do item b). Para o item a), a Procuradora afirma que o acórdão paradigma firmou o entendimento de que, para ser considerado pagamento antecipado, o recolhimento deve se referir ao fato gerador da contribuição reconhecido pela contribuinte, e não havendo recolhimento antecipado dessas contribuições previdenciárias o prazo decadencial para a constituição do respectivo crédito tributário regese pelo contido no art. 173,1 do CTN. O recorrido, por sua vez, adota a tese de que houve pagamento antecipado do tributo apesar de as verbas apuradas pela fiscalização não terem sido reconhecidas pela contribuinte. No tocante ao item b), a Procuradora se posiciona, verbis: Assim, no lançamento de oficio, diante da falta de pagamento ou recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata, são exigido, além do principal e dos juros moratórios, os valores relativos as penalidades pecuniárias que no caso consistirá na multa de oficio. A multa de oficio será aplicada quando realizado o lançamento para a constituição do crédito tributário. A incidência da multa de mora, por sua vez, ficará reservada para aqueles casos nos quais o sujeito passivo, extemporaneamente, realiza o pagamento ou o recolhimento antes do procedimento de oficio (ou seja, espontaneamente — o que não foi o caso). Pelas razões expostas requereu a Fazenda Pública que fosse admitido o RE, bem como provido para: a) que se reforme o acórdão, aplicandose a contagem do prazo decadencial com base no disposto no art. 173, inc. I do CTN e b) que também se reforme a decisão quanto ao cálculo da multa, com a disciplina do art. 35 A da Lei IV 8.212/91, se mais benéfico. Fl. 593DF CARF MF 6 O RE da Procuradora foi apreciado pelo Presidente da 4ª Câmara da Segunda Seção de Julgamento do CARF, nos termos dos arts. 68 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria n° 256 de 22/06/2009, por meio do despacho nº 2400086/2012, datado de 23/01/2012, às efls. 558 a 563, entendendo ele por lhe dar seguimento, para ambas as matérias, em face do cumprimento dos requisitos regimentais. Contrarrazões da contribuinte A contribuinte foi cientificada do acórdão nº 240300.807, do RE interposto pela Fazenda Nacional e do despacho de admissibilidade nº 2400086/2012, por meio da Comunicação DRF/CFN/Sacat, nº 037 de 06/03/2012 (efl. 565), em 08/03/2012 (efl. 567). Manifestou se em 28/03/2012, à efl. 568, mantendo suas razões de recurso e defesa apresentadas em momentos anteriores. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos Relator O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. O litígio aqui aceito trata de duas matérias: contagem de prazo decadencial e retroatividade benigna na aplicação de penalidade. Decadência A discussão cingese aos períodos de apuração objeto de lançamento que poderiam estar fulminados pelo efeito decadencial, ao se considerar a aplicação do art. 150, §4º, do CTN ou, alternativamente, o art. 173, I do CTN. Como o lançamento foi cientificado à contribuinte em 21/10/2005, estáse discutindo a decadência apenas do período de janeiro a dezembro de 2000. A propósito, a decadência dos tributos lançados por homologação é questão tormentosa que vem dividindo a jurisprudência administrativa e judicial há tempos. No âmbito dos antigos Conselhos de Contribuintes, e agora no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, praticamente todas as interpretações possíveis já tiveram seu espaço. É notório que as inúmeras teses que versam sobre o assunto surgiram do fato do nosso Código Tributário Nacional CTN possuir duas regras de decadência, uma para o direito de constituir o crédito tributário (art. 173), e outra para o direito de não homologar o pagamento antecipado de certos tributos previstos em lei (art. 150, §4o). Apesar de serem situações distintas, o efeito atingido é o mesmo, pois, uma vez homologado tacitamente o pagamento, o crédito tributário estará definitivamente extinto, não se permitindo novo lançamento, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Na verdade, a celeuma não está no prazo da decadência, que é de cinco anos nas duas situações, mas na data de início de sua contagem. Enquanto o art. 173 fixa essa data no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou no dia em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o Fl. 594DF CARF MF Processo nº 13629.001014/200790 Acórdão n.º 9202005.099 CSRFT2 Fl. 1.055 7 lançamento anteriormente efetuado, o art. 150, §4o, determina o marco inicial na ocorrência do fato gerador. Pacificando essa discussão, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, órgão máximo de interpretação das leis federais, firmou o entendimento de que a regra do art. 150, §4o, do CTN, só deve ser adotada nos casos em que o sujeito passivo antecipar o pagamento e não for comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação, prevalecendo os ditames do art. 173, nos demais casos. Vejase a ementa do Recurso Especial nº 973.733 SC (2007/0176994 0), julgado em 12 de agosto de 2009, sendo relator o Ministro Luiz Fux: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos Fl. 595DF CARF MF 8 previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). (...) 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (destaques do original) Observese que o acórdão do REsp nº 973.733/SC foi submetido ao regime do art. 543C do Código de Processo Civil, reservado aos recursos repetitivos, o que significa que essa interpretação deverá ser aplicada pelas instâncias inferiores do Poder Judiciário. A Portaria MF no 152, de 2016, deu nova redação ao § 2º do art. 62 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria n° 343 de 09/06/2015, com a seguinte redação: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Desta forma, este CARF forçosamente deve abraçar a interpretação do Recurso Especial nº 973.733 – SC, de que a regra do art. 150, §4o, do CTN, só deve ser adotada nos casos em que o sujeito passivo antecipar o pagamento e não for comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação, prevalecendo os ditames do art. 173 nos demais casos. Para deslinde da questão, na situação sob análise, deve haver convicção de que há recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte nas competências dos fatos geradores a que se referem a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo destes recolhimentos, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração, a fim de que se possa decidir pela aplicação, para fins de contagem do prazo decadencial, do disposto no art. 150, §4o da Lei no 5.172, de 1966 (no caso de existência de recolhimento, ainda que parcial) ou do art. 173, I do mesmo Código (no caso da inexistência de recolhimento). (Grifei) A Fazenda Nacional alega que a contribuinte não teria realizado pagamentos parciais relativamente aos fatos geradores lançados, pois nem mesmo reconhecia a existência desses fatos geradores. Com isso, a Fazenda Nacional conclui requerendo que a contagem do prazo decadencial observe o disposto no artigo 173, I, do Código tributário Nacional, para aquelas competências em relação às quais não haja efetiva prova de antecipação de pagamento devidamente acostada aos autos. Entretanto, a Fazenda Nacional também não aponta inexistência de qualquer recolhimento relativamente a contribuições relativas aos empregados ou prestadores de serviço, Fl. 596DF CARF MF Processo nº 13629.001014/200790 Acórdão n.º 9202005.099 CSRFT2 Fl. 1.056 9 apenas relativamente ao Sr. Marco Antônio Talarico Cambraia, pois os fatos geradores vinculados aos pagamentos a ele realizados é que não foram reconhecidos pela contribuinte. Em cotejo aos autos, verifico uma importante informação, à efl. 176: As bases de cálculo das contribuições devidas são apresentadas no 'RL Relatório de Lançamentos', identificado com o número da NFLD, com o levantamento "CSM — Caracterização como segurado empregado Marco Antônio". Conclusivamente, os fatos geradores lançados são relativos a serviços prestados, caracterizados como relação de emprego pela fiscalização, haja vista a base legal citada à efl. 176 (art. 12, inc. I, da Lei nº 8.212/1991). Portanto, para atração da regra decadencial do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, deve haver recolhimento parcial de contribuições previdenciárias sobre a folha de pagamentos e sobre pagamentos a contribuintes individuais, no período em questão. Adicionalmente, cumpre referir que não encontrei, no Relatório de NFLD, afirmativa de ausência de recolhimentos a título de outros empregados ou prestadores de serviço pessoas físicas. Já, no relatório RDA (efls. 70 a 159), vemos informação de recolhimentos de GPS, para o estabelecimento 19.875.350/000120 (efls. 73 a 75), em todas as competências que continuam em litígio no tocante à decadência do período de janeiro a dezembro de 2000. Pelo que se encontra acima apresentado, verificase prova de pagamento antecipado de contribuição previdenciária em todos os períodos discutidos, sem que essa prova tivesse sido refutada pela recorrente. Destarte, quanto a esta matéria, pela verificação de recolhimento antecipado em todas as competências em litígio, é de se negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para manter a aplicação da regra decadencial insculpida no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, determinada pela decisão recorrida. Retroatividade benigna Nessa matéria, a solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do CTN, a seguir transcrito: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; Fl. 597DF CARF MF 10 c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifos acrescidos) De inicio, cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão nº 9202004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcrevese: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de ofício. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35 A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991. A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%. Fl. 598DF CARF MF Processo nº 13629.001014/200790 Acórdão n.º 9202005.099 CSRFT2 Fl. 1.057 11 Prosseguindo na análise do tema, também é entendimento pacífico deste Colegiado que na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a multa do art. 35A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas isoladamente descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido, transcrevese excerto do voto unânime proferido no Acórdão nº 9202004.499 (Sessão de 29 de setembro de 2016): Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos previdenciários, lavravase em relação ao montante da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por descumprimento de obrigação acessória. Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa art. 35 para a NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de infração de obrigação acessória. Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. Fl. 599DF CARF MF 12 § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35A que dispõe o seguinte, “Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento da obrigação principal (a antiga NFLD), aplicase multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão levanos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe lançamento, referese a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91. Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais NFLD ou Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para agravar a penalidade aplicada. Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser exclusivamente de 75%. Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, Fl. 600DF CARF MF Processo nº 13629.001014/200790 Acórdão n.º 9202005.099 CSRFT2 Fl. 1.058 13 do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No presente caso, foi lavrado AIOA julgada, e alvo do presente recurso especial, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32A. No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 também revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 4º do mesmo artigo. Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável, entendo que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte: · Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou · Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Levando em consideração a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do acórdão deve, quando do trânsito em julgado administrativo, efetuar o cálculo da multa, em cada competência, somando o valor da multa aplicada no AI de obrigação acessória com a multa aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%, previsto no art. 44, I da Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de obrigação principal o valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de obrigação acessória, isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Observese que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha sido atingida pela decadência (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, § 4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas competências, não atingidas pela decadência posto que regidas pelo art. 173, I, do CTN, e que, portanto, deve ter sua penalidade limitada ao valor previsto no artigo 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão do que estabelece a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os lançamentos de Fl. 601DF CARF MF 14 obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente. Neste passo, para os fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, a autoridade responsável pela execução do acórdão, quando do trânsito em julgado administrativo, deverá observar a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 que se reporta à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias nos lançamentos de obrigação principal e de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. De fato, as disposições da referida Portaria, a seguir transcritas, estão em consonância com a jurisprudência unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema: Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN). § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). § 2º A análise a que se refere o caput darseá por competência. § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo darseá: I mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou II de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação. § 4º Se o processo encontrarse em trâmite no contencioso administrativo de primeira instância, a autoridade julgadora fará constar de sua decisão que a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Fl. 602DF CARF MF Processo nº 13629.001014/200790 Acórdão n.º 9202005.099 CSRFT2 Fl. 1.059 15 Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os nãoimpugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35 A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitarseá àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Em face ao exposto, dou provimento ao recurso para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso especial da Fazenda Nacional para, no mérito, darlhe provimento parcial, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 603DF CARF MF 16 Fl. 604DF CARF MF
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Numero do processo: 11080.723838/2013-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 14 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Sep 26 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 1301-000.377
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por INDUSTRIAL E COMERCIAL BRASILEIRA LTDA.
RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Conselheiro Relator.
(documento assinado digitalmente)
Waldir Rocha Veiga - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Flávio Franco Corrêa - Relator
Nome do relator: FLAVIO FRANCO CORREA
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RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do Conselheiro Relator. (documento assinado digitalmente) Waldir Rocha Veiga Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Franco Corrêa Relator RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .7 23 83 8/ 20 13 -7 1 Fl. 1243DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.244 2 RELATÓRIO Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ/Porto Alegre, às fls. 1.163/1.177, que julgou improcedente a impugnação apresentada por Industrial e Comercial Brasileira Ltda, para hostilizar autos de infração de IRPJ e CSLL. Pela clareza do relatório do órgão a quo, às fls. 1.164/1.169, aproveito a ocasião para reproduzilo, adotandoo, verbis: “Trata o presente processo de exigências de imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) e contribuição social sobre o lucro (CSLL), referentes a fatos geradores ocorridos nos anoscalendário de 2008 e 2009, conforme autos de infração de fls. 1.0031.031 e relatório da ação fiscal de fls. 1.0321.049, onde consta que lucros auferidos no exterior não foram computados na apuração do lucro real e na base de cálculo da contribuição. Relata o autuante (fl. 1.038): “Em síntese, temse que a Industrial e Comercial Brasileira Ltda. possui, conjuntamente com os demais sócios da Incobrasa Cayman Ltd., diversas operações na área do processamento de soja no Estado do Illinois, E.U.A., cujos resultados são tributados nesse país de maneira unificada pela holding Incobrasa North America Ltd., subsidiária integral da Incobrasa Cayman Ltd., controlada pelo fiscalizado. Dado esse panorama fático, adequadamente comprovado pelo contribuinte, cabe verificar se o referido procedeu a (sic) apuração do IRPJ e da CSLL em observância da legislação pertinente à matéria [...] 3.2 Da legislação aplicável A tributação dos lucros auferidos no exterior, segundo o Princípio da Universalidade (tributação em bases mundiais) foi disciplinada pela Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, em seu artigo 25: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano.” A Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997 tratou especificamente da disponibilização dos lucros em seu artigo 1º: Art. 1° Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, os lucros serão considerados disponibilizados para a empresa no Brasil: a) no caso de filial ou sucursal, na data do balanço no qual tiverem sido apurados; Em 10 de janeiro de 2001, a Lei Complementar n° 104 alterou o artigo 43 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966), incluindo o parágrafo 2º, que assim determina: Fl. 1244DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.245 3 [...] §2° Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Nesse passo, o artigo 74 da Medida Provisória n° 2.15835, de 24 de agosto de 2001, estabeleceu o momento da tributação dos lucros auferidos no exterior nos seguintes termos: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.(Grifouse.) Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. No que diz respeito à CSLL, a Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, prescreveu em seu artigo 2º; [...] Com o advento do art. 19 da Medida provisória nº 1.8586, de 29 de junho de 1999, passou a regrar a tributação, pela CSLL, de resultados auferidos no exterior: 19. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitamse à incidência da CSLL, observadas as normas de tributação universal de que tratam os arts. 25 a 27 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, os arts. 15 a 17 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e o art. 1º da Lei n° 9.532, de 1997. O dispositivo continuou nas reedições dessa MP e está no art. 21 nº 2.15835/ 01, nos mesmos termos. Pela leitura dessa norma jurídica, resta evidente que a CSLL segue o regime do IRPJ no que tange à matéria em foco. Portanto, pelos preceptivos legais anteriormente transcritos, a partir de 2002 os lucros auferidos no exterior passaram a ser considerados disponibilizados na data do balanço levantado pela controlada/coligada, devendo ser nessa ocasião computados na determinação do imposto de renda e da contribuição sobre o lucro líquido.(Grifou se.) A IN SRF nº 213, de 7 de outubro de 2002, por sua vez, veio regulamentar a aplicação da MP 2.15835/01, dispondo em seu artigo 7º: [...] Valores apurados: a) Em 2008 – R$ 14.474.623,89 O fiscalizado apurou lucros na controlada Incobrasa Cayman Ltd, que foram integralmente reconhecidos em sua contabilidade em 31/12/2008 por meio da equivalência patrimonial (débito: conta 1.02.2.01.0001 Incobrasa Cayman Ltd. – crédito: conta 313801 equivalência patrimonial – fl.901). Fl. 1245DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.246 4 Esse valor foi excluído na apuração do lucro real a título de equivalência patrimonial sobre resultados auferidos no exterior. Diz o autuante: [...] conforme exposto no item 3.2 supra, o art. 74 da MP 2.15835/01 e a legislação de regência consideram disponibilizados para a controladora os lucros auferidos por controlada exterior na data do balanço no qual tiverem sido apurados. Assim, esses resultados positivos, além de deverem ser incluídos no cálculo de equivalência patrimonial do investimento na escrituração da controladora, não são passíveis de serem excluídos da apuração do lucro real, ao contrário do que procedeu o fiscalizado, pois dele são parte integrante. b) Em 2009 – R$ 13.588.900,02 Relata o autuante: [...] na apuração do lucro real do anocalendário 2009 o contribuinte excluiu somente a equivalência patrimonial do resultado do investimento no exterior, calculada erroneamente como sendo de R$ 13.588.900,02, devido ao uso de taxas PTAX de compra (R$ 1,7404), e não de venda (R$ 1,7412), de maneira similar ao já ocorrido no exercício anterior. Pelas mesmas razões já abordadas no exame do anocalendário 2008, tal exclusão foi indevida, por ter sido efetuada em desacordo com a legislação regente da matéria, discriminada no item 3.2 deste Relatório, motivo pelo qual deve esse valor de R$ 13.588.900,02 ser adicionado ao lucro real anual. 3.3.4. Do imposto pago no exterior O contribuinte trouxe, no curso deste procedimento, documentos comprobatórios do pagamento do imposto de renda federal e estadual no exterior sobre os resultados da Incobrasa North America, apurados em conformidade com as declarações prestadas aos Fiscos norteamericanos ver fls. 381/451 e 574/631. Sobre a compensação do IRPJ a ser pago no Brasil com os pagamentos efetuados no exterior, reza o art. 26 da Lei n° 9.249/95: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. De acordo com o dispositivo supra referenciado, c/c o art. 25 da mesma lei, mais acima transcrito, os lucros auferidos no exterior, disponibilizados ou considerados disponibilizados pela controlada para a controladora situada no Brasil, devem ser adicionados na apuração do lucro real pelo valor antes da subtração do tributo pago no exterior. Logo, o tributo pago no exterior compõe o lucro disponibilizado ou o lucro considerado disponibilizado para a controladora no Brasil, para efeito de base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Esse tributo pago no exterior, desde que atendida a legislação de regência, pode ser compensado com o tributo apurado no Brasil sobre o lucro. A Lei n° 9.532/97, no § 4º do seu art. 1o, estabeleceu um limite temporal para o aproveitamento, no Brasil, do imposto pago no exterior: § 4o Os créditos de imposto de renda de que trata o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, relativos a lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, somente serão compensados com o imposto de renda devido no Brasil se referidos lucros, rendimentos e ganhos de capital forem computados na base de cálculo do Fl. 1246DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.247 5 imposto, no Brasil, até o final do segundo anocalendário subsequente ao de sua apuração. (Grifouse.) Notese que o texto é claro ao afirmar que os créditos de imposto de renda incidentes no exterior só podem ser compensados se referidos lucros forem "computados na base de cálculo do imposto, no Brasil, até o final do segundo ano calendário subsequente ao de sua apuração". Posteriormente, o artigo 74 da MP n° 2.15835/01 determinou que os lucros seriam considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço do ano em que foram auferidos. Considerando a mudança na legislação, primeiro concluise que, a partir de 2002, os lucros auferidos no exterior devem ser computados na base de cálculo do imposto de renda no dia 31 de dezembro do respectivo anocalendário de apuração. Segundo, que a compensação com o pagamento efetuado no exterior é um direito que pode ser exercido, ou não, pela controladora/coligada sediada no Brasil. O texto do artigo 26 da Lei nº 9.249/95 é claro quando dispõe que “a pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior (...)”. [...] Quando o contribuinte deixou de cumprir com seu dever de oferecer os lucros auferidos no exterior na determinação do imposto de renda devido nos dias 31/12/08 e 31/12/09, deixou, de outra parte, de exercer seu direito à compensação. Repitase, o fiscalizado não computou os lucros auferidos e apurados no exterior na base de cálculo do imposto de renda devido no Brasil, passados mais de dois anos de sua disponibilização, não havendo observado, por conseguinte, os ditames do art. 74 da MP n° 2.15835/01 c/c o art. 1º, § 4º da Lei n° 9.532/97. Muito pelo contrário, expressamente os excluiu dessa base de cálculo, conforme demonstrado no presente lançamento de ofício e atestado nos registros dos LALUR e das DIPJ dos anos calendário 2008 e 2009. Não exercido esse direito à compensação pelo fiscalizado no mencionado prazo bienal, não há permissivo legal, por outro lado, para que essa compensação seja realizada por esta fiscalização, em sede de constituição de crédito tributário via auto de infração. (Grifouse.)” Impugnação às fls. 1.059/1.155. Decisão de primeira instância assim ementada: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2008, 2009 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Possuindo o auto de infração todos os requisitos necessários à sua formalização, nos termos do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, e se não forem verificados os casos taxativos enumerados no art. 59 do mesmo decreto, o lançamento não é nulo. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. A autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da norma legal e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitarse a aplicala, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua legalidade, constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Fl. 1247DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.248 6 Anocalendário: 2008, 2009 IMPOSTO INCIDENTE NO EXTERIOR. COMPENSAÇÃO. O direito de compensar o imposto de renda incidente no exterior sobre o lucro auferido por controlada com o imposto de renda incidente no país sobre os referidos lucros é condicionado a que esse direito seja exercido até o final do segundo anocalendário subsequente ao de sua apuração. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2008, 2009 MULTA DE OFÍCIO. EXIGIBILIDADE. Tratandose de lançamento de ofício decorrente de infração ao dispositivo legal detectado pela administração em exercício de regular ação fiscalizadora, é legítima a cobrança de multa punitiva correspondente. LANÇAMENTO DECORRENTE. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL. A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplicase ao lançamento decorrente, quando não houver fatos ou argumentos novos a ensejar decisão diversa.” Ciência da decisão de primeira instância no dia 24/09/2013, às fls. 1.182/1.183. Recurso a este Colegiado com entrada na repartição de origem no dia 23/10/2013, às fls. 1.182/1.228. Nesta oportunidade, aduz o seguinte 1) DESCRIÇÃO DOS FATOS: Após descrever as atividades desenvolvidas, declara que atendeu todas as intimações da Fiscalização, em especial as que concernem às diversas operações que mantém, em conjunto com os demais sócios da Incobrasa Cayman Ltd., na área de processamento de soja, no Estado de Illinois, nos Estados Unidos da América, cujos resultados são tributados naquele pais, de maneira unificada, pela holding Incobrasa North America Ltd, subsidiária integral da Incobrasa Cayman Ltd. Em face do exposto no parágrafo anterior, manifesta que comprovou tudo o que fora solicitado pela Fiscalização, segundo o relato do próprio autuante, o qual equivocadamente entendeu, porém, que teria decaído o direito de compensar o imposto de renda pago no exterior com o tributo apurado no Brasil sobre o lucro – compensação não exercida até o final do segundo anocalendário subsequente à apuração do lucro. Assim, não obstante o imposto pago no exterior, por sua controlada Incobrasa North América Ltd, no valor de R$ 14.474.623,89, conforme prova idônea e cabal acostada aos autos (bem superior ao devido no Brasil), o autuante não admitiu a compensação dessa importância sob o inaceitável pretexto “de ter sua exclusão da base de cálculo se dado de forma errada (mera obrigação acessória) na DIPJ e/ou Lalur”. 2) A EXPOSIÇÃO DO DIREITO 2.1) Erro de interpretação na forma de cumprimento de obrigação acessória não acarreta perda do direito à compensação de imposto pago no exterior – auto de infração que viola expressos dispositivo legais é improcedente. Fl. 1248DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.249 7 O cerne de toda a controvérsia, como já debatido na impugnação, consiste no direito da Recorrente à compensação do imposto de renda pago no exterior. Como se verifica do relato fazendário, efetivamente houve erro na forma de cumprimento de obrigação acessória ou (dever administrativo, como quer uma parte da doutrina). Por exemplo, em relação ao exercício de 2009, anocalendário de 2008, quando da apuração do IRPJ e da CSLL, os lucros auferidos no exterior não foram computados na base de cálculo desses tributos, no Brasil. Por isso, ao invés de lucro, apurouse prejuízo, o que inviabilizava a compensação, independentemente de prazo, dos créditos do imposto de renda de que trata o artigo 26 da Lei n.° 9.249/95. Obviamente, só poderia exercer esse direito (compensação) caso apurasse lucro, o que não aconteceu por força do erro de escrituração cometido no preenchimento da DIPJ 2009, precisamente nas Fichas 09 A Demonstração do Lucro Real PJ em Geral, e 17 Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, respectivamente. E, por decorrência lógica, especificamente em relação ao IRPJ, no que se refere ao preenchimento da Ficha 12A Cálculo do Imposto de Renda sobre o Lucro Real PJ em Geral. No entanto, tal erro material não pode conduzir o Fisco a exigir da Recorrente o pagamento daqueles tributos, já que, refeita a escrituração, determinandose o lucro tributável e, daí, o IRPJ e CSLL a pagar, assomase o direito de compensar o valor do imposto de renda pago no exterior. E não poderia ser de outra forma, pois inexiste lesão aos cofres da Fazenda Nacional. Além disso, não houve dolo, fraude ou simulação, até porque todo o valor do imposto e da contribuição, apurado no País, já havia sido pago integralmente no exterior. Desse modo, não se deve considerar inadimplemento o erro cometido no preenchimento de fichas da DIPJ e no Lalur. Inconcebível, pois, pretenderse, como sustentado no auto de infração, e confirmado pelo acórdão recorrido, punir cruelmente a Recorrente, condenandoa a pagar R$ 13.198.331,94, simplesmente porque não promoveu adequadamente a escrituração de livros fiscais (mais precisamente as fichas já referidas). 2.2) Erro no cumprimento de obrigação acessória não autoriza a lavratura de auto de infração prevalência da verdade material sobre a verdade formal. Em qualquer situação, no âmbito do Direito e o Direito Tributário não é exceção a verdade material deverá prevalecer sempre sobre a verdade formal. Logo, se a lei autoriza o contribuinte a compensar, no cálculo do IRPJ devido no País, a quantia que a esse título foi paga no exterior, não há de ser um simples erro na escrituração de fichas de DIPJ e Lalur que vai impedir o exercício desse direito legítimo. Na verdade, o auditor autuante tem o dever de retificar as fichas referidas, de acordo com os critérios legais, para depois conferir se existe ou não imposto a pagar. Portanto, uma mera diligência fiscal resolve qualquer dúvida. O fundamental para o deslinde da controvérsia é a essência do direito da Recorrente e não a forma (errada) como foi exercido. Basta, pois, retificaremse os registros efetuados na DIPJ 2009. Ademais, o referido erro, ocorrido no momento do cumprimento da obrigação acessória (prestar informações no interesse da arrecadação e da fiscalização dos tributos), precisamente no preenchimento da DIPJ de 2009 e 2010, não acarretou lesão aos cofres da União, pois o IRPJ e a CSLL devidos foram integralmente pagos no exterior, inclusive em Fl. 1249DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.250 8 valores superiores aos que, no País, são apontados no auto de infração como supostamente devidos. 2.3) Da nulidade do lançamento de ofício, em face da constatação de erro no preenchimento da DIPJ, isto é, do adequado cumprimento da obrigação acessória (dever de informar). Segundo o artigo 142 do CTN, compete privativamente à autoridade administrativa a constituição do crédito tributário pelo lançamento. O CTN define, ainda, que o lançamento como o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Por outro lado, inegável a sua acepção de ato jurídico, como produto jurídico do procedimento. Neste aspecto, destacase o conceito claramente descrito pela Professora Misabel Abreu, segundo a qual "o lançamento é ato jurídico administrativo vinculado e obrigatório de individuação e concreção da norma tributária ao caso concreto (ato aplicativo), desencadeando efeitos confirmatóriosextintivos (no caso de homologação do pagamento) ou conferindo exigibilidade ao direito de crédito que lhe é preexistente para fixar lhes os termos e possibilitar a formação do título executivo.” Entretanto, o lançamento fiscal, como qualquer outro ato administrativo, pode conter erros. Estes, por sua vez, podem decorrer da apreensão defeituosa do complexo factual (erro de fato) ou mesmo da solução jurídica equivocada do problema que esse contexto provoca (erro de direito). Independentemente da gravidade e da substância do erro, fato é que, quando este se afigura, não pode produzir efeitos. É possível a revisão do lançamento, independentemente de ter havido erro de fato ou erro de direito por parte do agente administrativo. Nesses casos, deve ser efetuado novo lançamento tributário, que derrogará o primeiro, o incorreto Assim, o lançamento eivado de nulidade deve, sempre, ser desconstituído, independentemente da possibilidade de se efetuar a revisão. Se for possível tal revisão, será imprescindível novo lançamento, desde que dentro do lapso decadencial. A edição de novo lançamento, ou seja, a alteração de ofício do lançamento fiscal, enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública, só é admissível nas restritas hipóteses previstas no artigo 149 do CTN, dentre elas a falsidade, a omissão ou a inexatidão comprovadas; o erro ou a omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; e o fato não conhecido ou não provado, por ocasião do lançamento anterior. A errônea apuração do “saldo” do IRPJ e da CSLL a pagar, no presente processo, será determinante à decretação de sua nulidade, por certo, sendo que a exigência fiscal acertada requer a realização de um novo lançamento. Nestes autos, o autuante utilizou tão somente a totalidade dos valores oriundos do reconhecimento do registro contábil da receita da equivalência patrimonial, decorrente dos Fl. 1250DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.251 9 investimentos detidos pela Recorrente no exterior, para base de cálculo do IRPJ e da CSLL relativamente aos períodos objeto do lançamento, deixando de considerar, todavia, os efetivos recolhimentos (pagamentos integrais dos tributos, efetuados no exterior, sobre dita receita tributável, sobejamente por ela comprovados documentalmente). Ou seja, não aproveitou o valor do que havia sido pago anteriormente para compensar o tributo devido. Clamase, no ponto, pelo apoio da verdade material. Em suma, o erro no preenchimento da DIPJ, por ocasião da determinação da base de cálculo do tributo e da contribuição social e/ou quando da apuração do "saldo" do tributo e da contribuição social a pagar, implica em nulidade do lançamento de ofício realizado. Assim, a cobrança (consubstanciada em lançamento de oficio, através de auto de infração), isto é, a pretendida exigência de recolhimento do IRPJ e da CSLL somente poderá ocorrer, em primeiro lugar, se ainda remanescer saldo desses tributos a pagar, e, em segundo lugar, se o agente fiscal efetuar novo lançamento, no prazo decadencial. No caso dos presentes autos, não se pode configurar como inadimplemento o apontado erro no cumprimento de obrigação acessória (erro no preenchimento de fichas da DIPJ/LALUR) tendo em conta que a totalidade do débito do IRPJ e da CSLL, regularmente, foi pago, na forma da lei, em valor maior que o efetivamente devido. Com efeito, inconcebível pretender, como almeja a Fiscalização, condenar a Recorrente a pagar vultosa soma de dinheiro, simplesmente porque, no cumprimento da obrigação acessória (dever de informar, através da declaração fiscal), por erro, não procedeu adequadamente o preenchimento das suas DIPJ de 2009 e 2010 e o Lalur. Concluise, pois, que, nos presentes autos, não há (como quer fazer crer a Fiscalização) receita tributável omitida e, por conseqüência, saldo do IRPJ e da CSLL a pagar. Ademais, não se restituiu à Recorrente o valor que fora pago a maior no Exterior, nos termos do artigo 395 do RIR/99.Também verificase que a Recorrente perdeu o direito de deduzir o prejuízo fiscal decorrente das despesas necessárias à plena consecução de seu objeto social, efetivamente pagas no País. 3) AUTO DE INFRAÇÃO INEFICAZ – OFENSA A PRINCÍPIOS E CRITÉRIOS ESTABELECIDOS PELA LEI N° 9.784/99 –ABUSO DO DIREITO DE AUTUAR – DESRESPEITO À SEGURANÇA JURÍDICA E À MORALIDADE ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTROS. Percebese, de forma gritante, que, no lançamento de ofício ora impugnado, o autuante não obedeceu a todos os princípios e critérios expressamente estabelecidos no artigo 2º, caput, e § único da Lei n° 9.784/1999. Nesse rumo, ao invés de orientar a Recorrente a retificar as fichas da DIPJ e do Lalur, optou pelo caminho mais cômodo e cruel, fiscalista e perverso, da autuação, por meio da qual, além do imposto de renda já pago no exterior, em valor bem mais elevado do que o devido no País, pretende cominar a multa de 75%. Em tais situações, em que se veem simples divergências de critérios interpretativos, no que concerne à escrituração de fichas da DIPJ e LALUR, a autuação implica grave oposição ao princípio da segurança jurídica. E, simetricamente, tornase manifesta a violação do princípio da moralidade objetiva do Fisco, uma vez que tal conduta surpreende o contribuinte com a lavratura de cruel auto de infração, antes da imprescindível orientação. Daí Fl. 1251DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.252 10 a ilegalidade do auto de infração, por oposição a importantes princípios que regem a Administração Pública. É de se ressaltar que, no caso em lide, a Recorrente respondeu, pronta e tempestivamente, todos pedidos de esclarecimentos feitos pelo Fisco, apresentandolhe os documentos solicitados, sem que por este qualquer objeção tenha sido oposta à prova idônea e cabal ofertada. Nada foi omitido à Fiscalização; pelo contrário, justamente os livros, declarações, fichas e fornecidos pela Recorrente possibilitaram ao autuante a conclusão de que todo o recolhimento do tributo devido ao Erário foi realizado, inclusive aquele pago no Exterior, em montante superior ao incidente no País. É absolutamente inadmissível e repudiável, pois, que um auditor da Receita Federal do Brasil, pago com dinheiro do contribuinte, primeiro para orientálo e só depois para autuálo, não seja antes de tudo ético e defensor da moralidade. Por isso, foi com perplexidade absoluta que a Recorrente recebeu o presente auto de infração, por meio do qual se está a exigirlhe esse estratosférico, cruel e impagável crédito, no valor de R$ 13.198.331,94, lastreado apenas em divergência de interpretação ou erro no cumprimento de obrigação acessória, que consiste, no caso, na escrituração de fichas da DIPJ e do Lalur. 4) A VIOLAÇÃO AO POSTULADO DA BOA FÉ. Sempre oportuno lembrar que, em Direito Tributário, a boa fé se manifesta entre servidor público e contribuinte. Está, pois, relacionada à previsibilidade dos atos administrativos, o que significa que a Fiscalização não pode adotar atos contraditórios, que surpreendam o contribuinte, impedindoo de agir adequadamente e com segurança. A propósito, a boa fé sempre se presume a favor do contribuinte, cabendo à Fiscalização o ônus da prova em contrário. Ainda mais no caso em lide, repitase, no qual o valor do imposto de renda, comprovadamente pago no exterior pela empresa Incobrasa Ltd., foi objeto de compensação questionada pelo autuante, baseandose no fato de que determinadas fichas da DIPJ e Lalur haviam sido preenchidas segundo critérios que, pela ótica do Fisco, seriam equivocados. 5) O DESRESPEITO AO CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE. A espécie de punição que se quer impor à Recorrente, além de ilícita, não é proporcional. Isso porque há prova cabal e idônea, aceita expressamente pelo Fisco, de que o imposto de renda pago no exterior (em valor muito superior ao do mesmo tributo devido no País) foi deduzido com fundamento no § 4o, do artigo 1º da Lei n° 9.532/1997. O fato de uma obrigação acessória não ter sido, na óptica fiscal, devidamente cumprida, não pode impedir que a Recorrente exerça o seu legítimo direito à compensação, como também não pode fundamentar a aplicação de uma multa de 75%, mormente em face da constatação de que não houve prejuízo ao Erário. 6) O DESRESPEITO AO CRITÉRIO DA ADEQUAÇÃO ENTRE MEIO E FIM. Chama atenção, entre outros critérios estabelecidos pelo artigo 2º, caput e § único, da Lei n° 9784/99, a falta de adequação entre meios e fins, predominante na lavratura do auto de infração. De fato, por não concordar com a forma pela qual a obrigação acessória foi cumprida pela Recorrente (ao preencher fichas da DIPJ e do Lalur), o autuante, omitindose n Fl. 1252DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.253 11 dever de orientála, optou pelo critério danoso e cruel de cobrar de novo o imposto já pago, acrescido da multa de 75%, agredindo assim, de forma gritante, o critério da proporcionalidade. 7) A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO QUE VEDA O CONFISCO. Primeiramente, cumpre ressaltar, embora óbvio, que, uma vez descumprida, deixa de haver obrigação acessória, surgindo, disso, a possibilidade de constituição de um crédito tributário, com conteúdo patrimonial, sujeito a controle pelo princípio do não confisco. Tal se aplica no caso em lide, porquanto, com o alegado descumprimento da obrigação acessória, exigese da Recorrente o cumprimento da obrigação principal. 8) SÍNTESE Em qualquer situação, no âmbito do Direito, a verdade material deverá prevalecer sempre sobre a verdade formal. Logo, se a lei autoriza o contribuinte a deduzir do IRPJ e da CSLL devidos no País as quantias as esses títulos pagas no exterior, um simples erro na escrituração de fichas de DIPJ e LALUR não deve impedir o exercício desse direito legítimo, diversamente do decidido pelo acórdão recorrido. Na verdade, o autuante tem o dever de retificar as fichas referidas para, somente depois, de acordo com os critérios legais, conferir se existe ou não imposto a pagar. Diante de todo o exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, com vistas a ser julgado nulo o auto de infração, ou se outro o entendimento, que, em face da constatação dos erros nos preenchimentos das ditas DIPJ, seja baixado o processo em diligências para, retificadas as DIPJ dos anoscalendário de 2009 e 2008, o autuante refazer os lançamentos de ofício, caso a Recorrente, ainda assim, figure como devedora de IRPJ e CSLL. É o relatório. Fl. 1253DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.254 12 VOTO Conselheiro Flávio Franco Corrêa, Relator. Conheço do Recurso, observados os requisitos de admissibilidade. Como assinala a Recorrente, o cerne de toda a controvérsia consiste no direito à compensação do imposto de renda pago no exterior. No ponto, é preciso concentrar a atenção no seguinte trecho do Relatório de Ação Fiscal, às fls. 1.046/1.048: "O contribuinte trouxe, no curso deste procedimento, documentos comprobatórios do pagamento do imposto de renda federal e estadual no exterior sobre os resultados da Incobrasa North America, apurados em conformidade com as declarações prestadas aos Fiscos norteamericanos ver fls. 381/451 e 574/631. Sobre a compensação do IRPJ a ser pago na Brasil com os pagamentos efetuados no exterior, reza o art. 26 da Lei n° 9.249/95: "Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital." De acordo com o dispositivo supra referenciado, c/c o art. 25 da mesma lei, mais acima transcrito, os lucros auferidos no exterior, disponibilizados ou considerados disponibilizados pela controlada para a controladora situada no Brasil, devem ser adicionados na apuração do lucro real pelo valor antes da subtração do tributo pago no exterior. Logo, o tributo pago no exterior compõe o lucro disponibilizado ou o lucro considerado disponibilizado para a controladora no Brasil, para efeito de base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Esse tributo pago no exterior, desde que atendida a legislação de regência, pode ser compensado com o tributo apurado no Brasil sobre o lucro. A Lei n° 9.532/97, no § 4o do seu art. 1º, estabeleceu um limite temporal para o aproveitamento, no Brasil, do imposto pago no exterior: "§ 4º Os créditos de imposto de renda de que trata o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, relativos a lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, somente serão compensados com o imposto de renda devido no Brasil se referidos lucros, rendimentos e ganhos de capital forem computados na base de cálculo do imposto, no Brasil, até o final do segundo anocalendário subsequente ao de sua apuração." Notese que o texto é claro ao afirmar que os créditos de imposto de renda incidentes no exterior só podem ser compensados se referidos lucros forem "computados na base de cálculo do imposto, no Brasil, até o final do segundo ano calendário subsequente ao de sua apuração". Posteriormente, o artigo 74 da MP n° 2.15835/01 determinou que os lucros seriam considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço do ano em que foram auferidos. Considerando a mudança na legislação, primeiro concluise que, a partir de 2002, os lucros auferidos no exterior devem ser computados na base de cálculo do imposto de renda no dia 31 de dezembro do respectivo anocalendário de apuração. Segundo, que a Fl. 1254DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.255 13 compensação com o pagamento efetuado no exterior é um direito que pode ser exercido, ou não, pela controladora/coligada sediada no Brasil. O texto do artigo 26 da Lei n° 9.249/95 é claro quando dispõe que "a pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior (...)". A compensação tratada neste dispositivo não é compulsória, cabendo ressaltar que o direito ao crédito é considerado disponível, podendo ser exercido ou não por seu titular. Quando o contribuinte deixou de cumprir com seu dever de oferecer os lucros auferidos no exterior na determinação do imposto de renda devido nos dias 31/12/08 e 31/12/09, deixou, de outra parte, de exercer seu direito à compensação. Repitase, o fiscalizado não computou os lucros auferidos e apurados no exterior na base de cálculo do imposto de renda devido no Brasil, passados mais de dois anos de sua disponibilização, não havendo observado, por conseguinte, os ditames do art. 74 da MP n° 2.15835/01 c/c o art. 1º, § 4º da Lei n° 9.532/976. Muito pelo contrário, expressamente os excluiu dessa base de cálculo, conforme demonstrado no presente lançamento de ofício e atestado nos registros dos LALUR e das DIPJ dos anos calendário 2008 e 2009. Não exercido esse direito à compensação pelo fiscalizado no mencionado prazo bienal, não há permissivo legal, por outro lado, para que essa compensação seja realizada por esta fiscalização, em sede de constituição de crédito tributário via auto de infração." Censurase a conclusão equivocada do autuante, que desprezou a razão subjacente do preceito inscrito no § 4º do artigo 1º da Lei nº 9.532/1997. Com efeito, a Lei nº 9.532/1997 prescreveu que os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, coligadas e controladas, devem ser tributados no Brasil no períodobase em que se tornarem disponíveis à pessoa jurídica domiciliada no território nacional. Coube ao § 1º do artigo 1º da lei acima mencionada estabelecer que os lucros passaram a ser considerados disponíveis: a) às filiais e sucursais da pessoa jurídica no Brasil, na data do balanço em que ocorrer sua apuração; b) às controladas e coligadas, na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da pessoa jurídica no exterior. O § 4º do artigo 1º da Lei nº 9.532/1997 visava à antecipação do oferecimento à tributação sobre os lucros auferidos no exterior pelas coligadas e controladas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. Isso porque a tributação a incidir sobre esses lucros, no Brasil, se subordinava à prévia ocorrência do pagamento ou do crédito dos lucros apurados. Portanto, ao se fixar um prazo para a compensação do tributo pago no exterior, incentivouse a antecipação da disponibilização e, por conseqüência, da tributação, no Brasil, sobre os lucros obtidos pelas coligadas e controladas. No entanto, esse cenário se alterou com o advento da Medida Provisória nº 2.15835, porquanto, desde então, conforme o disposto em seu artigo 74, os lucros apurados pelas coligadas e controladas no exterior são considerados disponíveis à controlada ou coligada no Brasil na data do balanço em que forem apurados. Fl. 1255DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.256 14 Como se pode inferir, a disciplina instituída com a MP nº 2.15835 eliminou a distinção entre filiais e sucursais, de um lado, e coligadas e controladas, de outro, quanto ao momento em que os lucros auferidos no exterior são considerados disponíveis à pessoa jurídica domiciliada no Brasil. Em todos esses casos, os lucros são distribuídos, por ficção legal, na data do balanço de sua apuração. Nesses termos, o § 4º do artigo 1º da Lei nº 9.532/1997 perdeu sua razão de ser a partir da alteração produzida pelo artigo 74 da MP nº 2.15835. Tanto é assim que os artigos 14 e 15 da Instrução Normativa SRF nº 213/2002 não reproduzem o lapso temporal constante do § 4 º do artigo 1º da Lei nº 9.532/1997. A propósito, o programa “Perguntas e Respostas” relativo ao anocalendário de 2016, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, confirma que a IN SRF nº 213/2012 manifesta o entendimento referido no parágrafo anterior, conforme resposta nº 7 do Capítulo IX – Resultados Não Operacionais: “4) O art. 1º, § 4º, da Lei nº 9.532, de 1997, dispõe que o imposto de renda incidente sobre lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior somente será compensado com o imposto de renda devido no Brasil se referidos lucros, rendimentos e ganhos de capital forem computados na base de cálculo do imposto, no Brasil, até o final do segundo anocalendário subsequente ao de sua apuração. No entanto, de acordo com a MP nº 2.15835, de 2001, art. 74, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. A compensação do imposto de renda pago no exterior passou a ser disciplinada nos arts. 14 e 15 da IN SRF nº 213, de 2002.” (grifei) A mesma disciplina normativa sobre a tributação em bases universais para o imposto de renda das pessoas jurídicas foi estendida à CSSL, de acordo com o preceito do artigo 21 da MP nº 2.15835. Também o artigo 74 dessa MP fixou que, para fins de incidência da CSLL, em consonância com o citado artigo 21, os lucros auferidos por coligada ou controlada no exterior são considerados disponíveis à controladora ou coligada no Brasil na data em que forem apurados. O desaparecimento da razão de ser do § 4º do artigo 1º da Lei nº 9.532/1997, em função da disciplina normativa introduzida pelos artigos 21 e 74 da MP nº 2.15835, explica a recente revogação do indigitado dispositivo pela Lei nº 12.973/2013. Assim, não havia razão para a negativa da compensação do tributo pago no exterior. Uma vez afastado o óbice referente ao prazo para compensação do tributo pago no exterior, exsurge a questão relativa à matéria fática constante dos autos. A esse respeito, é preciso apontar para o comportamento cooperativo da fiscalizada, que, em atendimento à Fiscalização, apresentou o seguinte rol de documentos citados à fl. 1.037, devidamente traduzidos para o vernáculo aqueles escritos originalmente em Inglês: a) cópia do contrato social de constituição da Incobrasa Cayman Ltd. e demais alterações (fls. 261/369), bem como os balanços patrimoniais e demonstrações de resultado do exercício dessa sociedade referentes aos anoscalendário de 2007, 2008 e 2009, na moeda do país de origem e em reais (fls. 370/377); Fl. 1256DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.257 15 b) LALUR dos anoscalendário 2008 e 2009, nos quais constam registros compatíveis com as informações prestadas nas DIPJ desses anos, já mencionadas (fls. 11/42); c) cópia das Declarações de Renda da Incobrasa North America dos anos calendário 2008 e 2009, junto ao IRS (Internal Revenue Service, equivalente à Receita Federal, no Brasil) e ao IDR (Illinois Department of Revenue), equivalente à Secretaria de Fazenda Estadual (fls. 452/480 e 642/737); d) comprovantes diversos (guias de recolhimento, formulários, cheques, extratos bancários) atestando o recolhimento dos impostos de renda federal (E.U.A.) e estadual (Estado do Illinois) estadunidenses (fls. 381/451 e 574/631); e) demonstrativo de cálculo do resultado de equivalência patrimonial da Incobrasa Cayman Ltda., referente aos anoscalendário fiscalizados (fls. 257/260 e fl. 770). A Fiscalização salienta, à fl. 1.046, que os comprovantes do pagamento do imposto de renda federal e estadual estão reunidos às fls. 381/451 e 574/631. Também destaca, à fl. 1.037, que “os comprovantes de pagamento de imposto de renda nos Estados Unidos foram objeto de consularização, de acordo com o preconizado pelas normas atinentes à espécie.” A Recorrente, por sua vez, expõe que faz prova do pagamento da importância de R$ 14.474.623,89, a título de imposto de renda pago no exterior, sem especificar se tal montante se refere à soma dos impostos dos anoscalendário de 2008 e 2009, ou se é exclusivo a um só dos ditos períodos, e se essa quantia resulta da soma entre os impostos federal e estadual. Com efeito, vejo entre os documentos citados na Tradução nº 2839/0388/2012, às fls. 382/388 e 575/581, referências à “Recolhimento de Imposto de Renda estimado e Compensação de Pessoas Jurídicas”; cheque no valor de U$ 85.654,00; “Formulário para Prorrogação automática de Recolhimento”; cheque no valor de U$ 387.384,00; declaração de que os comprovantes de recolhimento de imposto de renda do Estado de Illinois anexos foram emitidos a favor da Secretaria de Fazenda dos Estado de Illinois por Incobrasa Industries Ltd.”. Assim, anoto que a Recorrente trouxe evidências de que efetivamente recolhera imposto de renda no exterior. E mais: está claro que a Fiscalização não deu a devida atenção a tal material, forte na crença de que a Recorrente não poderia aproveitar o imposto já recolhido na forma da legislação estrangeira, em razão do transcurso do prazo prescricional de dois anos de que supostamente dispunha para efetivar a compensação antedita. Em face do exposto, voto no sentido de se CONVERTER o julgamento em diligência, baixandose os autos à delegacia de origem para (i) proceder ao exame dos documentos reunidos às fls. 381/451 e 574/631 e, à vista dessa documentação, (ii) apurar o montante compensável do imposto de renda recolhido no exterior, nos anoscalendário de 2008 e 2009, discriminadamente, nos termos do disposto nos artigos 13, 14 e 15 da Instrução Normativa SRF nº 213/2002, apresentando as conclusões em relatório circunstanciado, dando se ciência das diligências e das conclusões à Recorrente, facultandolhe, ainda, prazo para se manifestar a tal respeito. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fl. 1257DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 11080.723838/201371 Resolução nº 1301000.377 S1C3T1 Fl. 1.258 16 Flávio Franco Corrêa Fl. 1258DF CARF MF Impresso em 26/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 18/09/2016 por FLAVIO FRANCO CORREA, Assinado digitalmente em 26/09/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA
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Numero do processo: 13502.720701/2011-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 25 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Sep 21 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 28/02/2007, 31/03/2007, 30/04/2007, 31/05/2007
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NULIDADE.
É legítima a lavratura de auto de infração na pendência de medida judicial para fim de resguardar direito do Erário ante eventual levantamento do valor depositado, não havendo prejuízo algum ao contribuinte.
JUROS. DEPÓSITO INTEGRAL. EXCLUSÃO
Nos termos do art. 9°, inciso IV, § 4°, da Lei n° 6.830/80, a realização depósito integral do valor débito antes do seu vencimento exclui a responsabilidade do contribuinte pelo pagamento dos juros de mora.
É legítima a lavratura de auto de infração na pendência de medida judicial, a teor do art. 63 da Lei nº 9.430/96.
Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 3402-003.236
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir os juros de mora com base na Súmula CARF nº 5. Vencidos os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto, que deram provimento integral por considerarem que o depósito em juízo é instrumento de constituição do crédito tributário. Designado o Conselheiro Jorge Freire.
(Assinado com certificado digital)
Antonio Carlos Atulim - Presidente.
(Assinado com certificado digital)
Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora.
(Assinado com certificado digital)
Jorge Olmiro Lock Freire - redator designado
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto.
Nome do relator: THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ
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NULIDADE. É legítima a lavratura de auto de infração na pendência de medida judicial para fim de resguardar direito do Erário ante eventual levantamento do valor depositado, não havendo prejuízo algum ao contribuinte. JUROS. DEPÓSITO INTEGRAL. EXCLUSÃO Nos termos do art. 9°, inciso IV, § 4°, da Lei n° 6.830/80, a realização depósito integral do valor débito antes do seu vencimento exclui a responsabilidade do contribuinte pelo pagamento dos juros de mora. É legítima a lavratura de auto de infração na pendência de medida judicial, a teor do art. 63 da Lei nº 9.430/96. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir os juros de mora com base na Súmula CARF nº 5. Vencidos os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto, que deram provimento integral por considerarem que o depósito em juízo é instrumento de constituição do crédito tributário. Designado o Conselheiro Jorge Freire. (Assinado com certificado digital) Antonio Carlos Atulim Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 72 07 01 /2 01 1- 11 Fl. 725DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ, Assinado digitalmente em 0 5/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GAL KOWICZ, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE 2 (Assinado com certificado digital) Thais De Laurentiis Galkowicz Relatora. (Assinado com certificado digital) Jorge Olmiro Lock Freire redator designado Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Waldir Navarro Bezerra, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto em face da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento (“DRJ”) de Salvador/BA, que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo contribuinte ao reconhecer como legítimo o lançamento de ofício da Contribuição ao PIS e da COFINS para prevenir decadência, haja vista a existência de decisão judicial que suspendia a exigibilidade do crédito tributário em questão. Por bem consolidar os fatos ocorridos até a decisão da DRJ, com riqueza de detalhes, colaciono o acórdão recorrido in verbis: Trata o presente processo de Autos de Infração lavrados contra a contribuinte acima identificada, que pretendem a cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins relativa aos períodos de apuração de fevereiro, maio, junho e setembro de 2007, e da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS relativa aos períodos de apuração de fevereiro a junho e setembro de 2007. No Termo de Verificação Fiscal o autuante informa que, nos autos do processo nº 2006.33.00.0208044, foi concedida, em parte, segurança no sentido de permitir à contribuinte o recolhimento do PIS e da Cofins com a exclusão do ICMS das bases de cálculo. Desta forma, visando prevenir a decadência, as referidas contribuições, apuradas no demonstrativo à folha 22, foram objeto do lançamento de ofício, sem incidência da multa de ofício em face da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Cientificada dos lançamentos, a contribuinte apresenta impugnações alegando, em síntese: 1. Incabível o lançamento de ofício de crédito tributário já devidamente constituído por meio de depósitos judiciais, que se Fl. 726DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ, Assinado digitalmente em 0 5/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GAL KOWICZ, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE Processo nº 13502.720701/201111 Acórdão n.º 3402003.236 S3C4T2 Fl. 112 3 caracterizam como hipótese de auto lançamento ou lançamento por homologação, conforme prevê a Lei nº 9.703, de 1998, citando doutrina e jurisprudência que corroborariam seu entendimento; 2. O art. 63 da Lei nº 9.430, de 1996, que alude ao lançamento para prevenir a decadência e é invocado como fundamento da autuação ora em litígio, somente se refere ao inciso IV do art. 151 do Código Tributário Nacional, de modo que só se aplica às hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito decorrente de liminar, sendo, assim, incabível o lançamento de ofício para prevenir a decadência; 3. Incabível, ainda, a cobrança de juros de mora sobre os montantes integralmente depositados em processo judicial, haja vista que a instituição bancária que acolhe o depósito já remunera a quantia com juros e correção monetária; 4. Existe Súmula do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes que deixa clara a possibilidade de exigência de juros moratórios apenas e tãosomente sobre crédito tributário não integralmente pago no vencimento, hipótese diversa da ora em análise, em que restaram incontroversas nos autos a integralidade e a tempestividade dos depósitos judiciais efetuados pela contribuinte. Em 22/02/2013 foi proferido o “Relatório de Acompanhamento Judicial” (fls. 609/611) informando acerca da cassação da segurança em 16/10/2012 pelo TRF da 1ª Região, ao dar provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial, e intimando a contribuinte a efetuar a complementação do depósito judicial, ante a insuficiência do valor do PIS referente a fevereiro de 2007, o que foi feito, conforme comprovante à folha 638. Em 30/07/2014 o presente processo foi encaminhado a esta turma de julgamento para análise das impugnações apresentadas. Sobreveio então o Acórdão 1536.242, da 4ª Turma da DRJ/SDR, negando provimento à impugnação do contribuinte, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 28/02/2007, 31/03/2007, 30/04/2007, 31/05/2007, 30/06/2007, 30/09/2007 CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. Tratandose de matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário, não se conhece da impugnação administrativa, quanto ao mérito, por ter o mesmo objeto da ação judicial, em respeito ao princípio da unicidade de jurisdição contemplado na Carta Política, cabendo, entretanto, análise relativamente à matéria não submetida à apreciação do Poder Judiciário. Fl. 727DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ, Assinado digitalmente em 0 5/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GAL KOWICZ, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE 4 JUROS DE MORA. DEPÓSITO JUDICIAL. A existência de depósito judicial não afasta a incidência dos juros moratórios. Porém, em caso de decisão judicial final favorável à União, o depósito será transformado em pagamento definitivo considerandose a data da realização do depósito. Irresignada, a Contribuinte recorre a este Conselho, por meio de peça recursal de fls 691 a 699, repisando os argumentos trazidos quando da sua impugnação ao lançamento tributário. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Relatora Thais de Laurentiis Galkowicz A Contribuinte teve ciência do Acórdão proferido pela DRJ em 18/10/2014, conforme informação de fls. 689, e apresentou em 03/11/2014 o recurso voluntário de fls. 691 a 699. O recurso, portanto, é tempestivo, conforme artigo 33 do Decreto 70.235/72 e preenche os demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. Passo então à análise dos argumentos apresentados pela Recorrente, na mesma ordem em que elencados em sua peça dirigida ao CARF. i. Lançamento de ofício de importâncias depositadas em juízo Primeiramente ressalto que é incontroverso que o débito ora exigido foi depositado integralmente pela Recorrente nos autos do processo judicial. O lançamento tributário ocorreu exclusivamente com o objetivo de prevenir a decadência, conforme se extrai do Termos de Verificação Fiscal (fls. 20) Pois bem. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) é pacífica a respeito do tema, no sentido de que o depósito judicial do montante integral do débito equivale ao lançamento tributário, e, por conseguinte, tornase dispensável o ato formal de lançamento por parte da autoridade administrativa. Nesse sentido, vejamos o conteúdo das ementas dos julgamentos abaixo colacionadas: Ementa PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. ART. 151, II, DO CTN. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONVERSÃO EM RENDA. DECADÊNCIA. 1. Com o depósito do montante integral temse verdadeiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como integral o depósito, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito, aquiesceu expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, o que equivale à homologação fiscal prevista no art. 150, § 4º, do CTN. 2. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontrase constituído o crédito tributário, razão pela qual não há mais Fl. 728DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ, Assinado digitalmente em 0 5/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GAL KOWICZ, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE Processo nº 13502.720701/201111 Acórdão n.º 3402003.236 S3C4T2 Fl. 113 5 falar no transcurso do prazo decadencial nem na necessidade de lançamento de ofício das importâncias depositadas. 3. "No lançamento por homologação, o contribuinte, ocorrido o fato gerador, deve calcular e recolher o montante devido, independente de provocação. Se, em vez de efetuar o recolhimento simplesmente, resolve questionar judicialmente a obrigação tributária, efetuando o depósito, este faz as vezes do recolhimento, sujeito, porém, à decisão final transitada em julgado. Não há que se dizer que o decurso do prazo decadencial, durante a demanda, extinga o crédito tributário, implicando a perda superveniente do objeto da demanda e o direito ao levantamento do depósito. Tal conclusão seria equivocada, pois o depósito, que é predestinado legalmente à conversão em caso de improcedência da demanda, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, equiparase ao pagamento no que diz respeito ao cumprimento das obrigações do contribuinte, sendo que o decurso do tempo sem lançamento de ofício pela autoridade implica lançamento tácito no montante exato do depósito" (Leandro Paulsen, "Direito Tributário", Livraria do Advogado, 7ª ed, p. 1227). 4. Embargos de divergência não providos. (EREsp 898992/PR, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ 27/08/2007) Ementa TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL PRESCRIÇÃO INEXISTÊNCIA DEPÓSITO CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LEVANTAMENTO INDEVIDO EXIGIBILIDADE TERMO A QUO. 1. O depósito do crédito tributário equivale ao lançamento tributário para fins de constituição da dívida. Precedentes. 2. O levantamento indevido de depósito judicial autoriza a cobrança da quantia percebida, no prazo de prescrição de 5 anos, contados da data da extinção do depósito. 3. Inexistência de prescrição se o ajuizamento ocorreu 3 anos após o levantamento indevido do depósito. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1216466/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe 04/12/2014) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EFEITOS INFRINGENTES. LEVANTAMENTO APENAS DA QUANTIA REFERENTE À PARCELA CONTROVERSA. MATÉRIA FÁTICA A SER AVERIGUADA NA ORIGEM. SUMULA 7/STJ. (...) 10. É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o contribuinte, ao realizar o depósito judicial com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário, promove a constituição deste; como resultado, tornase desnecessário o ato formal de lançamento por parte da autoridade administrativa, no que se refere aos valores depositados. Decadência afastada e Recurso Especial não provido no ponto. Fl. 729DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ, Assinado digitalmente em 0 5/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GAL KOWICZ, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE 6 11. A controvérsia restringese a verificar se os valores depositados correspondem ao montante do tributo devido ou somente à parcela controvertida. 12. O depósito judicial realizado para suspender a exigibilidade do crédito tributário pertence à parte vencedora e na medida do êxito de sua pretensão, que tem direito de levantar a quantia depositada após o trânsito em julgado da demanda. 13. De acordo com os elementos dos autos e o que assentado pelo Tribunal a quo, não há como afirmar nesta instância especial que os valores depositados correspondem somente às diferenças entre o que previam os DecretosLeis antes citados e o que estabelece a Lei Complementar 7/1970. A revisão desse entendimento demanda revolvimento do suporte fáticoprobatório dos autos, o que é inadmissível na estreita via do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 14. Para resguardar o direito de ambas as partes, deve ser provido o Recurso Especial para que o Juízo de 1º grau constate o objeto dos depósitos efetuados e libereos integralmente às ora embargantes, caso se refiram à diferença controvertida ou à totalidade do tributo, converta em renda da União a parte devida (LC 7/1970) e libere o remanescente. 15. Embargos de Declaração providos, em parte, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao Recurso Especial, reconsiderando minha posição original, diante dos argumentos apresentados pelos eminentes Pares. (EDcl no AgRg no REsp 705.420/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 28/05/2012) Ementa TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DEPÓSITO JUDICIAL. LANÇAMENTO FORMAL PELO FISCO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. 1. Segundo a jurisprudência predominante neste STJ, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o contribuinte, ao realizar o depósito judicial com vistas à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, promove a constituição deste nos moldes do que dispõe o art. 150 e parágrafos do CTN, não havendo que se falar em decadência do direito do Fisco de lançar. Precedentes da Primeira Seção: EREsp 464.343/DF, Rel. Min. José Delgado, DJ de 29.10.2007; EREsp 898.992/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 27.8.2007; EREsp. n. 671.773RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 23.6.2010. 2. Ressalva de entendimento do relator para quem o depósito judicial não tem a eficácia de constituir o crédito tributário. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1008788/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 25/10/2010) Com efeito, relativamente aos débitos constituídos pela Contribuinte, mais do que dispensado, o Fisco está proibido de realizar o lançamento, sob pena de restar configurada duplicidade de atos de constituição, o que acabaria subvertendo o regime jurídico do tributo, em especial no que diz respeito ao início da contagem do prazo de prescrição. Efetivamente, a própria Fazenda Nacional abarca a interpretação firmada pelo STJ no que tange ao prazo prescricional para o ajuizamento de execuções fiscais, em situações nas quais o contribuinte realiza o levantamento do depósito judicial, levando a Fl. 730DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ, Assinado digitalmente em 0 5/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GAL KOWICZ, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE Processo nº 13502.720701/201111 Acórdão n.º 3402003.236 S3C4T2 Fl. 114 7 Autoridade Fazendária a ingressar com execução fiscal baseada na confissão de dívida via depósito judicial: TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL PRESCRIÇÃO INEXISTÊNCIA – DEPÓSITO CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LEVANTAMENTO INDEVIDO EXIGIBILIDADE TERMO A QUO. 1. O depósito do crédito tributário equivale ao lançamento tributário para fins de constituição da dívida. Precedentes. 2. O levantamento indevido de depósito judicial autoriza a cobrança da quantia percebida, no prazo de prescrição de 5 anos, contados da data da extinção do depósito. 3. Inexistência de prescrição se o ajuizamento ocorreu 3 anos após o levantamento indevido do depósito. 4. Recurso especial não provido. (REsp nº 1216466 / RS, Relatora Ministra Diva Malerbi – Desembargadora Convocada do TRF da 3ª Região, 2ª Turma, sessão de 20/11/2012, DJe de 04/12/2012) Este Conselho já se manifestou em diversas oportunidades, aquiescendo com o entendimento firmado pelo STJ, das quais destaco o seguinte caso: 1 Ementa(s) Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2008 AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial (Súmula CARF nº 1). DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. AFERIÇÃO INICIAL. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO SUPERVENIENTE. MANUTENÇÃO DA SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA. A aferição da integralidade do depósito deve ser realizada na data de sua efetivação. A transmissão de declaração de compensação em momento posterior, utilizandose de saldo negativo em cuja composição contém tributos retidos na fonte utilizados como depósito do montante integral, não tem o condão de descaracterizar a situação jurídica consolidada decorrente do depósito no montante integral do débito, exceto se já houvesse sido proferida decisão favorável ao sujeito passivo nos processos de compensação. DEPÓSITO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DESNECESSIDADE DO LANÇAMENTO. O depósito judicial configura verdadeiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontrase constituído o crédito 1 1 No mesmo sentido: Acórdão1402002.193 e Acórdão 1402002.192. Fl. 731DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ, Assinado digitalmente em 0 5/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GAL KOWICZ, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE 8 tributário, razão pela qual não há que se falar em necessidade de lançamento de ofício das importâncias depositadas. Precedente do STJ no EREsp nº 898.992/PR. Portanto, devem ser deduzidos da exigência os valores depositados judicialmente. LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL. A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplicase, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos a ensejar decisão diversa. (Processo 11052.000872/201069, Acórdão 1402 001.570, Data de Publicação: 18/06/2014) Não poderia ser outro o entendimento firmado pelas Cortes Administrativa e Judicial, uma vez que a Lei n. 9.703, de 17 de novembro de 1998, que dispõe sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuições federais, estabelece que os depósitos judiciais serão “transformados em pagamentos definitivos” em favor da Fazenda Nacional, em caso de sucumbência do contribuinte, in verbis: Faço saber que o PRESIDENTE DA REPÚBLICA, adotou a Medida Provisória nº 1.721, de 1998, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Antonio Carlos Magalhães, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a seguinte Lei: Art. 1º Os depósitos judiciais e extrajudiciais, em dinheiro, de valores referentes a tributos e contribuições federais, inclusive seus acessórios, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, serão efetuados na Caixa Econômica Federal, mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais DARF, específico para essa finalidade. § 1º O disposto neste artigo aplicase, inclusive, aos débitos provenientes de tributos e contribuições inscritos em Dívida Ativa da União. § 2º Os depósitos serão repassados pela Caixa Econômica Federal para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no mesmo prazo fixado para recolhimento dos tributos e das contribuições federais. § 3º Mediante ordem da autoridade judicial ou, no caso de depósito extrajudicial, da autoridade administrativa competente, o valor do depósito, após o encerramento da lide ou do processo litigioso, será: I devolvido ao depositante pela Caixa Econômica Federal, no prazo máximo de vinte e quatro horas, quando a sentença lhe for favorável ou na proporção em que o for, acrescido de juros, na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e alterações posteriores; ou II transformado em pagamento definitivo, proporcionalmente à exigência do correspondente tributo ou contribuição, inclusive seus acessórios, quando se tratar de sentença ou decisão favorável à Fazenda Nacional. (grifei) Desse modo, não existe lógica alguma no lançamento de ofício do montante depositado, haja vista que na hipótese da Fazenda Nacional se consagrar vencedora no Fl. 732DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ, Assinado digitalmente em 0 5/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GAL KOWICZ, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE Processo nº 13502.720701/201111 Acórdão n.º 3402003.236 S3C4T2 Fl. 115 9 processo judicial, automaticamente o montante depositado (pagamento antecipado) será destinado aos Cofres Federais. Assim, como o entendimento pacífico do STJ é no sentido e que o depósito judicial do montante integral do débito equivale ao lançamento tributário, e que o objeto do presente auto de infração recai exclusivamente sobre débitos objeto de depósito, deve ser decretado seu cancelamento. 1 Aplicabilidade dos juros de mora nos casos de existência de depósito judicial integral Na hipótese de restar vencida a respeito do cancelamento integra do auto de infração, nos termos do tópico acima, deixo consignado que devem ser cancelados os juros de mora em face da realização de depósito judicial no valor integral do débito antes do seu vencimento. Com efeito, a presente matéria é regulada o art. 9°, inciso IV, § 4°, da Lei n° 6.830/80, nos seguintes termos: Art. 9°. Em garantia da execução, pelo valor da divida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão da Dívida Ativa, o executado poderá: 1 efetuar depósito em dinheiro, à ordem do juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; ... § 4º Somente o depósito em dinheiro, na forma do art. 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora. (destacouse) Como é possível perceber da simples leitura dos enunciados normativos acima transcritos, a realização depósito integral do valor débito antes do seu vencimento exclui a responsabilidade do contribuinte pelo pagamento dos juros de mora. Dessarte, jamais poderia ser mantido o lançamento deste valor, já que, em última análise isso implica a exigência dos juros de mora do próprio contribuinte, em flagrante violação ao dispositivo legal acima transcrito. Em outras palavras, se a norma em questão transfere a responsabilidade do pagamento dos juros de mora do contribuinte para a própria instituição financeira depositária dos valores, não há qualquer fundamento jurídico para a manutenção do presente lançamento neste ponto, tendo em vista que se está justamente exigindo o pagamento desta parcela de sujeito que teve seu dever expressamente excluído por determinação legal. Não pode outra razão a questão já é pacífica no CARF, como se depreende do texto da Súmula n. 5, a seguir transcrita: Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Fl. 733DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ, Assinado digitalmente em 0 5/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GAL KOWICZ, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE 10 Como já realçada, no presente caso não restam dúvidas sobre a existência de depósito do montante integral do tributo cobrando no auto de infração em questão, razão pela qual não são devidos os juros aplicados pela autoridade fiscal. CONCLUSÃO Por tudo quanto exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário. Relatora Thais de Laurentiis Galkowicz Voto Vencedor Minha única divergência com a nobre Conselheira é quanto ao seu entendimento no sentido de que havendo depósito tempestivo do montante integral do tributo sob discussão judicial não pode ser levado a efeito o lançamento de ofício. A questão não é nova neste Colegiado. O que resta assentado, de acordo com o enunciado da Súmula 5 deste CARF, é no sentido de que descabe juros de mora em lançamento para prevenir a decadência quando comprovado o depósito tempestivo do montante integral do tributo litigado. A meu sentir, os termos da referida súmula já evidenciam a licitude do lançamento. Assevera a i. Conselheira em seu voto: Dessarte, jamais poderia ser mantido o lançamento deste valor, já que, em última análise isso implica a exigência dos juros de mora do próprio contribuinte, em flagrante violação ao dispositivo legal acima transcrito. Em outras palavras, se a norma em questão transfere a responsabilidade do pagamento dos juros de mora do contribuinte para a própria instituição financeira depositária dos valores, não há qualquer fundamento jurídico para a manutenção do presente lançamento neste ponto, tendo em vista que se está justamente exigindo o pagamento desta parcela de sujeito que teve seu dever expressamente excluído por determinação legal. Ora, uma questão é afastar a incidência dos juros de mora, no que convergimos, o que vimos fazendo com arrimo na citada súmula, outra é declarar nulo o próprio lançamento, com o que dissentimos. Entendo que o mesmo deve ser mantido hígido. A um, porque não há qualquer prejuízo ao contribuinte, pois o crédito está com sua exigibilidade suspensa e, a dois, caso venha a sucumbir no processo judicial o valor depositado será convertido em renda da União. Contudo, ad cautelam, por variadas hipóteses que podem levar o juízo a decretar o levantamento do valor depositado ainda no curso da ação judicial, não identifico qualquer ilegalidade no lançamento a ponto de fulminálo de morte. Tendo em conta que, eventualmente, este depósito possa vir a ser levantado, e caso o contribuinte, por hipótese, venha a sucumbir no processo judicial, a cobrança desse crédito tributário pode vir a ser alcançado pela decadência, o que traria desnecessário dano ao Erário. Fl. 734DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ, Assinado digitalmente em 0 5/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GAL KOWICZ, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE Processo nº 13502.720701/201111 Acórdão n.º 3402003.236 S3C4T2 Fl. 116 11 Assim, não havendo prejuízo algum ao contribuinte, não deve o lançamento ser cancelado, mas tãosomente excluídos os juros de mora, o que foi feito. Aliás, dessa forma julgamos no Acórdão 3402003.108, de relatoria do Conselheiro Antonio Carlos Atulim, de 22/06/2016, cuja ementa, no que interessa ao deslinde desta quaestio, transcrevo: NULIDADE. É legítima a lavratura de auto de infração na pendência de medida judicial, a teor do art. 63 da Lei nº 9.430/96. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para o fim exclusivo de afastar a incidência dos juros de mora, mantido o lançamento em seus demais termos. (assinado digitalmente) Jorge Olmiro Lock Freire Fl. 735DF CARF MF Impresso em 21/09/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ, Assinado digitalmente em 0 5/09/2016 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 02/09/2016 por THAIS DE LAURENTIIS GAL KOWICZ, Assinado digitalmente em 05/09/2016 por JORGE OLMIRO LOCK FREIRE
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Numero do processo: 11128.001551/2002-41
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jul 07 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Aug 15 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Classificação de Mercadorias
Data do fato gerador: 19/11/2001
CONTROLE ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAÇÕES. MULTA. IMPORTAÇÃO SEM LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. SIMPLES ERRO DE CLASSIFICAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
O fato de a mercadoria mal enquadrada na NCM não estar correta e suficientemente descrita não é, por si só, razão suficiente para que a importação seja considerada sem guia de importação, licença de importação ou documento equivalente.
RECURSO ESPECIAL DA PGFN NEGADO.
Numero da decisão: 9303-004.194
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento..
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Relator e Presidente Interino
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza, Érika Costa Camargos Autran, Robson José Bayerl, Vanessa Marini Cecconello, Valcir Gassen e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente Interino). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente) e Demes Brito.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 19/11/2001 CONTROLE ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAÇÕES. MULTA. IMPORTAÇÃO SEM LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. SIMPLES ERRO DE CLASSIFICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. O fato de a mercadoria mal enquadrada na NCM não estar correta e suficientemente descrita não é, por si só, razão suficiente para que a importação seja considerada sem guia de importação, licença de importação ou documento equivalente. RECURSO ESPECIAL DA PGFN NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negarlhe provimento.. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Relator e Presidente Interino Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza, Érika Costa Camargos Autran, Robson José Bayerl, Vanessa Marini Cecconello, Valcir Gassen e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente Interino). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente) e Demes Brito. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 15 51 /2 00 2- 41 Fl. 321DF CARF MF Impresso em 15/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/08/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 2 Tratase de recurso especial de divergência, tempestivo, interposto pela Fazenda Nacional ao amparo do artigo 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, Anexo II da Portaria MF 256, de 22 de junho de 2009 (RICARF), em face do Acórdão nº 320100.307, por meio do qual, por maioria de votos, foi dado provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a multa prevista no art. 526, II do Regulamento Aduaneiro/85, que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃOII Data do fato gerador: 19/11/2001 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. INCORRETA. LANÇAMENTO. A importação de produtos com classificação fiscal equivocada enseja a aplicação das penalidades previstas em lei. bem como a cobrança dos tributos devidos. MULTA DO CONTROLE ADMINISTRATIVO. O fato de a mercadoria mal enquadrada na NCM não estar corretamente descrita, com todos os elementos necessários à sua correta classificação tarifária, não é razão suficiente para que a importação seja considerada como tendo sido realizada sem licenciamento de importação ou documento equivalente. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE Foi dado seguimento ao recurso especial interposto pela PGFN, relativamente à multa administrativa ao controle das importações exonerada. A recorrida quedouse silente. É o relatório Voto O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e deve ser admitido. Em primeiro plano, cumpre registrar que a divergência entre o acórdão recorrido e o paradigma apontado está cabalmente evidenciada, na medida em que a mesma matéria multa administrativa ao controle das importações por falta de LI foi discutida em ambos os contenciosos administrativos e as soluções dadas pelos colegiados deste segundo grau são totalmente opostas. O despacho de admissibilidade do Especial faz um comparativo entre as razões de julgar do acórdão recorrido e do paradigma: No primeiro, o julgado recorrido, a decisão de afastar a aplicação da multa prevista no art. 526, II, do RA decorreu do Fl. 322DF CARF MF Impresso em 15/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/08/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11128.001551/200241 Acórdão n.º 9303004.194 CSRFT3 Fl. 714 3 entendimento de que a legislação de regência ADN Cosit n° 12/97 determina que se deve verificar, caso a caso, se o erro cometido pelo importador ao indicar a classificação incorreta da mercadoria teria descaracterizado, ou não, a operação originalmente licenciada, exigindo, por conseqüência, novo licenciamento automático ou não automático. Não havendo a exigência de novo licenciamento, não há que ser aplicada a multa. (...) No segundo, o acórdão paradigma, afastouse a aplicação da ADN Cosit n° 12/97, posto que o produto, além de não estar corretamente descrito, não possuía todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, o que demandou a reclassificação para outro código diferente do adotado pela importadora. O importador limitouse a indicar o nome comercial do produto e, após análise, concluiu se que a mercadoria importada não condizia com a constante na licença de importação. Embora o nome constante da LI estivesse correto, o exame laboratorial constatou que se tratava de produto diverso e que não se estava diante apenas de erro de classificação fiscal. Notase que as situações fáticas são bem semelhantes, uma vez que os importadores, em ambos os casos, descreveram as mercadorias pelo nome comercial enquanto os laudos técnicos demonstraram ser mercadorias diversas das respectivamente classificadas e que tinham sido licenciadas. A legislação interpretada diversamente foi o ADN Cosit nº12/97, que diz não constituir infração administrativa ao controle das importações, nos termos do inciso II do art. 526 do Regulamento Aduaneiro, a declaração de importação de mercadoria objeto de licenciamento no Sistema Integrado de Comércio Exterior SISCOMEX, cuja classificação tarifária errônea ou indicação indevida de destaque "ex" exija novo licenciamento, automático ou não, desde que o produto esteja corretamente descrito, com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, e que não se constate, em qualquer dos casos, intuito doloso ou má fé por parte do declarante. O acórdão combatido, com apoio no raciocínio de que o ADN Cosit n° 12/97 determina que não constitui infração o erro de classificação tarifária se presentes as circunstâncias nele especificadas, mas não determina que, não se encontrando presentes tais circunstâncias, o erro de classificação tarifário importará em que se considere ocorrida a infração chega à conclusão plasmada na sua ementa: a mercadoria mal enquadrada na NCM e não corretamente descrita, com todos os elementos necessários à sua correta classificação tarifária, não é razão suficiente para que a importação seja considerada como tendo sido realizada sem licenciamento de importação. De outra banda, o acórdão paradigma apóiase na necessidade de serem prestadas todas as informações tendentes a assegurar à administração o completo conhecimento da mercadoria submetida a despacho de importação para ser afastada a infração de falta de licenciamento em relação à mercadoria efetivamente importada, de acordo com o Fl. 323DF CARF MF Impresso em 15/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/08/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 4 ADN Cosit n° 12/97. Sendo que para fins de perfeita identificação e definição da classificação fiscal, não é suficiente o bastante apenas o nome comercial da mercadoria. Inaplicável o ADN, resta na Licença de Importação menção a produto diverso do que foi apurado pelo exame laboratorial, consubstanciando carência de LI, e não apenas erro de classificação fiscal. Ao meu sentir, o ADN Cosit n° 12/97 não pode ser interpretado e aplicado como a auditoriafiscal vem fazendo. Nesse sentido, gostaria de buscar minhas razões de direito para fundamentar este voto nas sábias palavras do Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, Redator Designado no acórdão nº 9303003.099: (...) O Ato Declaratório Normativo Cosit nº 12/974 excluiu o erro de classificação fiscal de mercadoria importada das hipóteses de ocorrência da infração por importação de mercadoria sem guia de importação ou documento equivalente, desde que a mercadoria esteja corretamente descrita na declaração de importação e com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado. Assim fazendo, o ADN Cosit nº 12/97 determinou que uma circunstância (além das outras nele especificadas), o erro de classificação fiscal, não constituía a infração capitulada hoje como importação de mercadoria sem licença de importação ou documento de efeito equivalente, sob a condição de que fossem observadas as condições descritas no parágrafo anterior. O problema é que, segundo a leitura que se tem feito do Ato Normativo editado pela então Secretaria da Receita Federal, não se encontrando presentes as circunstâncias especificados no seu texto, estaria implícita a determinação de que o erro de classificação tarifária constituiria, por si só e necessariamente, uma importação sem licenciamento, materializando, por conseguinte, a situação fática prevista na norma legal que coibi a conduta. Ou seja, em obediência ao ADN Cosit 12/97, a Fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tanto em atividade de execução quanto de julgamento, ao constatar o erro de classificação fiscal, considera que não ocorre a infração por importação sem licenciamento quando a mercadoria está correta e suficientemente descrita na declaração de importação e que, contrario sensu, a infração ocorre se a mercadoria estiver descrita de forma deficiente, seja pela falta de elementos essenciais à sua identificação ou pela ausência de informações necessárias ao correto enquadramento tarifário. Contudo, peço vênia, para dizer que não me parece que essa seja a forma correta de interpretar o Ato Normativo nº 12/97. Com efeito, já da interpretação literal de suas disposições, é possível perceber que o ADN apenas define uma ocorrência que não constitui infração, sem em nenhum momento referir uma situação que constitua infração. E as disposições subsequentes extraídas do texto da Norma corroboram esse entendimento. Ao especificar a necessidade de que a classificação tarifária errônea exija novo licenciamento, automático ou não, o comando normativo deixa claro, ainda que apenas implicitamente, que o erro de classificação pode não exigir novo licenciamento. Depreendese disso que, uma vez que ocorra erro Fl. 324DF CARF MF Impresso em 15/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/08/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11128.001551/200241 Acórdão n.º 9303004.194 CSRFT3 Fl. 715 5 de classificação tarifária, em situações nas quais a mercadoria não esteja correta e suficientemente descrita, será sempre necessário avaliar se esse erro remete à exigência de novo licenciamento ou não. E, de fato, não é somente da intelecção literal do comando normativo, mas, principalmente, das características próprias do assunto sub examine, que se revela obrigatória a incursão em uma análise mais profunda do processo de licenciamento das importações para que se chegue a uma conclusão precisa a respeito das ocorrências nas quais uma importação deve ser considera como tendo sido realizada sem licenciamento. É o que passo a fazer. O controle administrativo das importações a que se refere o caput do artigo 706 do atual Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 6.759/09, diz respeito ao controle que a Administração exerce por ocasião da concessão da licença de importação, e que se completa no despacho aduaneiro e/ou na revisão aduaneira, quando os dados contidos na licença são cotejados com os demais documentos de instrução do despacho e com a própria mercadoria. Ele é exercido em dois momentos distintos: primeiro, quando o Poder Público concede autorização para o particular importar mercadoria do exterior, nos prazos, condições e especificações contidas na licença de importação e, segundo, quando o Poder Público examina se as mercadorias importadas e documentação que lhes descrevem estão de acordo com os dados contidos na licença de importação. A atividade de controle exercida em cada uma dessas duas etapas é de competência de órgãos distintos dentro da administração pública federal. Respectivamente, a Secretaria do Comércio Exterior SECEX e a Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB. As divergências entre as informações contidas na licença de importação e as constatadas no despacho aduaneiro ou na revisão aduaneira, a partir do exame da mercadoria e demais documentos, é que ensejarão consideraremse as importações como tendo sido realizada sem licença de importação. Isso acontecerá quando umas e outras sejam de tal forma discrepantes, que a licença apresentada pelo importador deva ser considerada inapta a amparar a operação a que se destinava. Quanto a isso, temse que a Portaria Secex nº 21/96 trouxe a seu tempo algumas considerações relevantes a respeito do tipo de informações contidas em uma licença de importação, esclarecendo que tais informações caracterizavam a operação de importação e definiam o seu enquadramento. Os parágrafos 1º e 2º do artigo 7º da Portaria assim especificavam. Fl. 325DF CARF MF Impresso em 15/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/08/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 6 § 1º As informações de natureza comercial, financeira, cambial e fiscal a serem prestadas para fins de licenciamento estão contidas no Anexo II da Portaria Interministerial MF/MICT nº 291, de 12 de dezembro de 1996. § 2º As informações de que trata o parágrafo anterior caracterizam a operação de importação e definem o seu enquadramento.” Desde a Portaria Secex nº 17, de 1º de dezembro de 2003; que revogou a Portaria Secex nº 21/96, as normas de regulamentação do procedimento licenciatório deixaram de fazer menção expressa aos quatro elementos que, nos termos da Portaria Secex nº 21/96, caracterizam a operação de importação e definiam o seu enquadramento. Quais fossem, as informações de natureza comercial, financeira, cambial e fiscal. Embora isso, de se notar que, mesmo não mencionando os elementos que caracterizam e enquadram a operação de importação, o artigo 10 da Portaria Secex nº 17/03 confirmou que, nas importações sujeitas a licenciamento, o importador deveria prestar as informações contidas no Anexo II da Portaria Interministerial MF/Mict nº 291, de 12 de dezembro de 1996, remissão idêntica a que fazia a Portaria Secex nº 21/96 ao referirse às informações de natureza comercial, financeira, cambial e fiscal, que, como se disse, caracterizavam e enquadravam a operação. Essa referência foi mantida nas Portarias subsequentes da Secex. Art. 10. Nas importações sujeitas aos licenciamentos automático e não automático, o importador deverá prestar, no Siscomex, as informações a que se refere o Anexo II da Portaria Interministerial MF/Mict nº 291, de 12 de dezembro de 1996, previamente ao embarque da mercadoria no exterior. Na prática, a edição da Portaria Secex nº 17/03 não provocou qualquer mudança no que diz respeito às informações que deverão ser prestadas pelo importador para a obtenção da licença de importação. Elas permanecem sendo aquelas das quais o Órgão licenciador lança mão no processo de análise do pedido de licenciamento. O Anexo II da Portaria Interministerial MF/Mict nº 291/96 contém, portanto, todas as informações que devem ser prestadas pelo importador nas importações sujeitas a licenciamento, sendo esses os dados que serão analisados pela Administração no processo de concessão do licenciamento pleiteado. São eles: Importador, País de procedência, URF de despacho, URF de entrada no País, Exportador, Fabricante ou produtor, Classificação fiscal da mercadoria na NCM, Classificação da mercadoria na NALADI/SH ou NALADI/NCCA, Quantidade na medida estatística, Peso líquido em Kg, INCOTERM, Número “commoditie”, Moeda na condição de venda, Valor total da operação na moeda negociada, Destaque NCM, Processo anuente, Indicativos da condição da mercadoria, Descrição detalhada da mercadoria, Especificação, Unidade comercializada, Quantidade na unidade comercializada, Valor unitário da Fl. 326DF CARF MF Impresso em 15/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/08/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11128.001551/200241 Acórdão n.º 9303004.194 CSRFT3 Fl. 716 7 mercadoria na condição de venda, Acordo tarifário, Regime de tributação para o Imposto de Importação, Fundamentação legal, Ato Concessório Drawback, Natureza cambial, Cobertura cambial, Modalidade de pagamento, Instituição financiadora, Código, Denominação, Motivo da importação sem cobertura cambial, Quantidade de dias para limite de pagamento, Substituição de LI, Informações complementares. A relação acima não deixa margem de dúvidas quanto ao alcance das informações exigidas pela Administração com vistas à analise e o deferimento da licença de importação. Elas abrangem a especificação das mercadorias, seu enquadramento tarifário, esclarecimentos relacionados à transação comercial, o pagamento etc. No processo de análise e deferimento da licença de importação, toda a gama de informações especificada no Anexo II da Portaria 291/96 deve ser considerada como de interesse da Administração e deverá ser prestada de forma correta, retratando precisamente a operação que se deseja licenciar, de tal sorte que todos os elementos relevantes para cada operação específica possam ser avaliados e a licença concedida ou indeferida, tendo em vista a adequação do pedido à política de controle das operações de importação vigente à época em que o licenciamento está sendo examinado. Os artigos 14 e 15 da Portaria Secex nº 17/03 especificam qual procedimento será observado pelo Departamento de Operações de Comércio Exterior Decex no caso de serem verificados erros e/ou omissões no preenchimento do pedido de licença. Art. 14. Quando forem verificados erros e/ou omissões no preenchimento do pedido de licença ou mesmo a inobservância dos procedimentos administrativos previstos para a operação ou para o produto, o Decex registrará, no próprio pedido, advertência ao importador, solicitando a correção de dados. § 1o... § 2.°... Art. 15. Não será autorizado licenciamento quando verificados erros significativos em relação à documentação que ampara a importação ou indícios de fraude ou patente negligência. (grifos meus) Parágrafo Único. Em qualquer caso, serão fornecidas informações relativas aos motivos do indeferimento do pedido, assegurado o recurso por parte do importador, na forma da lei. Independentemente do tipo de operação para a qual se pretende obter a licença ou do tipo de mercadoria importada, em três hipóteses não será autorizado o licenciamento pleiteado pelo importador: erros significativos, indícios de fraude e patente negligência. Por outro lado, uma vez concedida a licença, ela poderá ser retificada antes ou depois do desembaraço das mercadorias, sendo preservada a validade do licenciamento Fl. 327DF CARF MF Impresso em 15/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/08/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 8 original desde que a alteração não descaracterize a operação original. Art. 20. A empresa poderá solicitar a alteração do licenciamento, até o desembaraço da mercadoria, em qualquer modalidade, mediante a substituição, no Siscomex, da licença anteriormente deferida. § 1º A substituição estará sujeita a novo exame pelo(s) órgão(s) anuente(s), mantida a validade do licenciamento original. § 2º Não serão autorizadas substituições que descaracterizem a operação originalmente licenciada. Art. 21. O licenciamento poderá ser retificado após o desembaraço da mercadoria, mediante solicitação ao órgão anuente, o que será objeto de manifestação fornecida em documento específico. A conclusão insofismável a que se chega de todo o exposto é que será sempre necessário decidir, caso a caso, se o erro cometido pelo importador descaracterizou ou não a operação originalmente licenciada, exigindo, por conseguinte, novo licenciamento. Por certo, nos casos de erro de classificação fiscal, haverá de ser investigado, necessariamente, dentre outros aspectos que se revelem importantes para o caso concreto, se para a NCM licenciada havia tratamento administrativo distinto daquele atribuído à NCM correta, para então, somente depois de constatada a necessidade de novo licenciamento, avaliar, em obediência à exclusão decorrente da interpretação determinada no ADN Cosit nº 12/97, se a mercadoria estava ou não correta e suficientemente descrita, e decidir pela aplicação ou não da multa por importar mercadoria sem licença de importação ou documento equivalente. Na vertente lide, a leitura que se faz dos fatos relatados pela Fiscalização Federal leva à conclusão de que esse aspecto sequer foi investigado, restando ausente uma condição essencial à configuração de evento apto a materializar a infração especificada na norma jurídica. (...) Posto isso, nego provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Rodrigo da Costa Possas Relator Fl. 328DF CARF MF Impresso em 15/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/08/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 11128.001551/200241 Acórdão n.º 9303004.194 CSRFT3 Fl. 717 9 Fl. 329DF CARF MF Impresso em 15/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 01/08/2 016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS
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