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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7956996 #
Numero do processo: 10480.907751/2012-07
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Oct 29 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 COMPENSAÇÃO. DCTF RETIFICADA APÓS DESPACHO DECISÓRIO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. PN COSIT Nº 02/2015. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE NOVO JULGAMENTO PELA DRJ. Admite-se a possibilidade de retificação da DCTF, após o Despacho Decisório, em atenção ao Princípio da Verdade Material, e corroborado pelo Parecer Normativo COSIT nº 02/2015.
Numero da decisão: 1001-001.464
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar a remessa dos autos à DRJ/RPO para que, superada a premissa acerca da possibilidade de retificação da DCTF após o Despacho Decisório, seja proferida nova decisão em que sejam analisados os argumentos e documentos constantes dos autos. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), André Severo Chaves, Andréa Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: ANDRE SEVERO CHAVES
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DCTF RETIFICADA APÓS DESPACHO DECISÓRIO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. PN COSIT Nº 02/2015. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE NOVO JULGAMENTO PELA DRJ. Admite-se a possibilidade de retificação da DCTF, após o Despacho Decisório, em atenção ao Princípio da Verdade Material, e corroborado pelo Parecer Normativo COSIT nº 02/2015. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar a remessa dos autos à DRJ/RPO para que, superada a premissa acerca da possibilidade de retificação da DCTF após o Despacho Decisório, seja proferida nova decisão em que sejam analisados os argumentos e documentos constantes dos autos. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), André Severo Chaves, Andréa Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva. Relatório Trata-se, o presente processo, de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de nº 14-47-241, da 5ª Turma da DRJ/RPO, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, apresentada pela ora Recorrente, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 90 77 51 /2 01 2- 07 Fl. 88DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-001.464 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.907751/2012-07 Transcreve-se, portanto, o relatório da supracitada DRJ, que resume o presente litígio: “TEC HIDRO SERVICOS TECNICO E COMERCIO LTDA contribuinte - requerente), com fulcro no art. 15 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF), apresenta manifestação de inconformidade ao despacho que indeferiu o pleito consubstanciado nos processos abaixo relacionados: Número do Processo Tributo 10480908597201282 IRPJ 10480908596201238 IRPJ 10480907753201298 IRPJ 10480907752201243 IRPJ 10480907751201207 IRPJ Tais processos estão sendo juntados por “apensação”, considerando principal o de nº 10480907751201207, visando otimizar os procedimentos processuais e lavratura de atos relativos a todos eles, haja vista tratar-se do mesmo contribuinte e mesma materia em litigio. Tratam-se pedidos de reconhecimento de direito creditório, formalizados mediante “Pedidos de Ressarcimento ou Restituição Eletrônicos – Declaração de Compensação” – PERDCOMP juntados aos autos dos aludidos processos. Em todos os pedidos a contribuinte registra que se trata de recolhimento indevido ou a maior, a exemplo da PERDCOMP de fls. 1-5 do “processo principal” transmitida em 21/12/2009 que se refere ao recolhimento do IRPJ relativo ao período de apuração de dezembro/2008. Consoante despachos decisórios da DRF de Origem, a exemplo de fl. 7 do “processo principal”, proferido em 5/11/2012, todos os pleitos foram indeferidos em face da apuração da inexistência do crédito, ou seja, os pagamentos que se alega foram realizados a maior já se encontravam alocados a débitos declarados e confessados pelo próprio contribuinte. Cientificada, a contribuinte apresentou manifestações de inconformidade, tal qual à fl. 11-27 do processo principal, alegando em síntese que se equivocou na apuração dos tributos devidos, daí o recolhimento a maior, conforme comprova suas DIPJ. Equivocou-se também no preenchimento da DCTF, fato que levou ao indeferimento. Ao final requer seja reconhecido o direito creditório pleiteado nos aludidos processos anexando comprovantes e memória de cálculo dos valores que entende fazer jus, alem das declarações retificadas. É o relatório.” Entretanto, a DRJ, julgou totalmente improcedente a Manifestação de Inconformidade, não reconhecendo o direito creditório, conforme ementa a seguir transcrita: Fl. 89DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-001.464 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.907751/2012-07 “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. NECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A restituição, tal qual a compensação, pressupõe a existência de crédito do devedor para com o credor. No momento em que o sujeito passivo não retificou a DCTF antes da apreciação do pleito na DRF, não fez com que se materializasse junto à Administração Tributária o valor que alega ter recolhido a maior, cujo montante pretendia ver reconhecido. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” No voto proferido pela DRJ, esta destacou as seguintes razões de mérito: Em litígio o pleito do contribuinte para reconhecimento de alegado direito creditório, relativo a recolhimentos a maior do IRPJ, mediante apresentação de Perdcomp eletrônicas. A contribuinte alega basicamente que se equivocou na apuração dos tributos, daí o recolhimento a maior, cujos débitos foram informados nas DCTF. Porem, não apresentou a DCTF Retificadora, por isso o indeferimento. Apresenta prova de suas alegações e requer seja reconhecido o erro de fato. Rejeito de plano tal alegação. Isso porque inexiste no Perdcomp qualquer registro da contribuinte de qual seria o motivo do alegado “recolhimento a maior”. Os Recolhimentos que apontou como realizados a maior já estavam alocados a débitos regularmente confessados. Logo, ao apreciar o pleito a Autoridade Administrativa constatou a inexistência de créditos disponíveis para compensação e corretamente indeferiu o pleito por esse motivo. Por certo, a contribuinte apresentou os Perdcomp sem retificar as DCTF para aflorar o direito creditório que pleiteava. Se o pagamento estivesse disponível, ai sim a Autoridade Administrativa encarregada da análise do pleito deveria verificar/questionar sua origem na apreciação e, se fosse o caso de indeferimento, justificar a não homologação. (...) Tenho por norte a premissa de que a DCTF regularmente entregue é o documento hábil para constituir os débitos tributários nelas contidos, assim como para informar que tais débitos foram quitados. Nos termos do artigo 147 e seguintes do Código Tributário Nacional, o lançamento pode dar-se por: a) declaração; b) homologação e c) de ofício. No caso, interessa-nos o lançamento por homologação que à luz do artigo 150, do CTN, ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de identificar a matéria tributável, apurar o quanto devido e realizar o pagamento, cabendo à autoridade administrativa homologar a atividade praticada pelo sujeito passivo ou, em discordando, efetuar o lançamento de ofício. Quando o sujeito passivo, no lançamento por homologação, identifica a matéria tributável, apura a base de cálculo e calcula o valor do tributo devido, informando-o à Administração Tributária por meio de DCTF, tem-se a constituição de um crédito em favor do Fisco. Neste caso é o sujeito passivo que apura o valor que reconhece devido Fl. 90DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-001.464 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.907751/2012-07 ao sujeito ativo. Por outro lado, quando o Fisco, em lançamento por declaração ou de ofício, apura o valor do imposto devido e notifica-o ao sujeito passivo, tem o credor o prazo de cinco anos para exigir o respectivo tributo, sob pena de prescrição. No presente caso entendo que não se trata de Simples erro no preenchimento do Perdcomp passível de retificação, trata-se de vicio insuperável até por conta do decurso de prazo de 5 anos para pleitear a restituição (...) Caso estivéssemos apreciando um auto de infração que simplesmente aponta o montante exigido, sem a descrição da matéria tributável, estaríamos diante de um vício material insanável. O principio a ser aplicado ao caso é o mesmo, pelo que confirmo o indeferimento. Cientificado da decisão de primeira instância em 28/03/2014 (Aviso de Recebimento à e-Fl. 41), inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 28/04/2014 (e-Fls. 44 a 85). Em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente reiterou os argumentos da Manifestação de Inconformidade e, ainda, impugnou alguns fundamentos da decisão de 1ª Instância, que serão abordados a seguir no voto. É o relatório. Voto Conselheiro André Severo Chaves, Relator. Inicialmente, ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no Decreto nº 70.235/72. Razão, pela qual, dele conheço. Concerne, portanto, a presente controvérsia, a verificar o direito creditório pleiteado em PER/DCOMP nº 10480907751201207 (processo principal), e também nos processos nº 10480908597201282, nº 10480908596201238, nº 10480907753201298, e nº 10480907752201243, que foram apensados ao principal, por se tratarem da mesma matéria e do mesmo contribuinte, todos referentes a pagamento indevido ou a maior. Em sede de Recurso Voluntário o contribuinte argumenta que: Fl. 91DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-001.464 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.907751/2012-07 i. Que diante de um equívoco no cálculo da apuração dos valores a título de IRPJ e CSLL, no que tange à aplicação das alíquotas da base de cálculo do lucro presumido (construção civil), realizou pagamentos indevidos ou a maior; ii. Que realizou a transmissão das compensações para recuperar os créditos, e após, realizou as retificações das DCTF’s, a fim de ajustar o valor realmente devido; iii. Por fim, reitera que os créditos são devidos, clamando pelo Princípio da Verdade Material, e ao final requer a homologação das compensações. Entretanto, conforme razões apresentadas no relatório, a DRJ entendeu pela impossibilidade de reconhecimento do crédito em razão da retificação da DCTF após Despacho Decisório. Em razão dessa premissa, verifica-se que o órgão “a quo” não chegou a apreciar os argumentos e documentos apresentados pela Recorrente. No que tange à motivação supramencionada da DRJ, não vejo razão para que a retificação da DCTF, após a ciência do Despacho Decisório, impeça o reconhecimento de crédito eventualmente existente. Nesse sentido, importante transcrever o que dispõe o Parecer Normativo COSIT nº 02 de 2015: “Conclusão 22. Por todo o exposto, conclui-se: a) as informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário; b) não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010; c) retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER ou contra a não homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF. Caso se refira apenas a erro de fato, e a revisão do despacho decisório implique o deferimento integral daquele crédito (ou homologação integral da DCOMP), cabe à DRF assim proceder. Caso haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial, compete ao órgão Fl. 92DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1001-001.464 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.907751/2012-07 julgador administrativo decidir a lide, sem prejuízo de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo; d) o procedimento de retificação de DCTF suspenso para análise por parte da RFB, conforme art. 9º-A da IN RFB nº 1.110, de 2010, e que tenha sido objeto de PER/DCOMP, deve ser considerado no julgamento referente ao indeferimento/não homologação do PER/DCOMP. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a sua homologação, o julgamento referente ao direito creditório cuja lide tenha o mesmo objeto fica prejudicado, devendo o processo ser baixado para a revisão do despacho decisório. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a não homologação de sua retificação, o processo do recurso contra tal ato administrativo deve, por continência, ser apensado ao processo administrativo fiscal referente ao direito creditório, cabendo à DRJ analisar toda a lide. Não ocorrendo recurso contra a não homologação da retificação da DCTF, a autoridade administrativa deve comunicar o resultado de sua análise à DRJ para que essa informação seja considerada na análise da manifestação de inconformidade contra o indeferimento/não-homologação do PER/DCOMP; e) a não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110, de 2010, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios; f) o valor objeto de PER/DCOMP indeferido/não homologado, que venha a se tornar disponível depois de retificada a DCTF, não poderá ser objeto de nova compensação, por força da vedação contida no inciso VI do § 3º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996; e g) Retificada a DCTF e sendo intempestiva a manifestação de inconformidade, a análise do pedido de revisão de ofício do PER/DCOMP compete à autoridade administrativa de jurisdição do sujeito passivo, observadas as restrições do Parecer Normativo nº 8, de 3 de setembro de 2014, itens 46 a 53. Do colacionado acima, extrai-se que não há qualquer impedimento para que a DCTF seja retificada após o Despacho Decisório, que deixou de homologar o pedido de compensação. O supracitado parecer prevê, ainda, a possibilidade da própria DRJ baixar o processo em diligência, para que haja nova análise por parte da DRF, face aos novos elementos. Nesse sentido, a verdade material, como corolário do princípio da legalidade dos atos administrativos, impõe que prevaleça a verdade acerca dos fatos alegados no processo, tanto em relação ao contribuinte quanto ao Fisco. Uma vez colacionados aos autos, elementos probatórios suficientes e hábeis, o crédito deve ser reconhecido. Desta feita, conforme já exposto, tendo a Recorrente apresentado argumentos, bem como documentos que tendem a comprovar a veracidade de seu direito, estes só podem ser desconsiderados da análise do julgador após fundamentada a sua eventual falta de idoneidade ou de pertinência para com os fatos a serem provados. Por outro lado, faz-se oportuno relembrar que diante da premissa pela impossibilidade da retificação da DCTF após Despacho Decisório, a DRJ não chegou a apreciar os documentos e argumentos da Recorrente. Fl. 93DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1001-001.464 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.907751/2012-07 Assim, para que não haja supressão de instância, faz-se necessário que o presente processo seja remetido a DRJ para que realize novo julgamento. Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar a remessa dos autos a DRJ/RPO para que, superada a premissa acerca da possibilidade de retificação da DCTF após o Despacho Decisório, seja proferida nova decisão em que sejam analisados os argumentos e documentos constantes dos autos. (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves Fl. 94DF CARF MF

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7954188 #
Numero do processo: 10845.001746/2005-75
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2005 PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O valor do crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 somente pode ser utilizado para desconto do valor devido das contribuições, não podendo ser objeto de compensação ou de ressarcimento de que trata a Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º, § 1º, inciso II, e § 2º, e a Lei nº 11.116, de 2005, art. 16.
Numero da decisão: 9303-009.291
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe deram provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-10-01T11:25:20Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-10-01T11:25:20Z; Last-Modified: 2019-10-01T11:25:20Z; dcterms:modified: 2019-10-01T11:25:20Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-10-01T11:25:20Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-10-01T11:25:20Z; meta:save-date: 2019-10-01T11:25:20Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-10-01T11:25:20Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-10-01T11:25:20Z; created: 2019-10-01T11:25:20Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2019-10-01T11:25:20Z; pdf:charsPerPage: 1519; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-10-01T11:25:20Z | Conteúdo => CSRF-T3 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10845.001746/2005-75 Recurso Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303-009.291 – CSRF / 3ª Turma Sessão de 13 de agosto de 2019 Recorrente ALLCOFFEE EXPORTACAO E COMERCIO LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/2004 a 31/03/2005 PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O valor do crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004 somente pode ser utilizado para desconto do valor devido das contribuições, não podendo ser objeto de compensação ou de ressarcimento de que trata a Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º, § 1º, inciso II, e § 2º, e a Lei nº 11.116, de 2005, art. 16. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe deram provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 5. 00 17 46 /2 00 5- 75 Fl. 683DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.291 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10845.001746/2005-75 Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pelo Contribuinte ALLCOFFEE EXPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. com fulcro nos artigos 67 e seguintes do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 256/2009, atualmente Portaria MF nº 343/2015, buscando a reforma do Acórdão nº 3202-001.012 proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento. Não resignado com o julgado, o Contribuinte interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação à possibilidade de compensar, com outros tributos administrados pela Receita Federal, o saldo acumulado de crédito presumido de PIS/COFINS relativo às exportações, defendendo a aplicação retroativa do art. 56-A, §1º, inciso I, da Lei n.º 12.350/2010, que permite a compensação do crédito presumido apurado a partir do ano- calendário 2006 com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Para comprovar o dissenso, colacionou como paradigmas os acórdãos n.º 3102-002.231 e 3102- 002.232. O recurso especial foi admitido por ter sido devidamente comprovada a divergência jurisprudencial. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, postulando a negativa de provimento ao recurso especial. É o Relatório. Fl. 684DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.291 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10845.001746/2005-75 Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 9303-009.289, de 13 de agosto de 2019, proferido no julgamento do processo 10845.001239/2005-31, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcreve-se como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 9303-009.289): “Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pelo Contribuinte atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015 (anteriormente, Portaria MF n.º 256/2009), devendo, portanto, ter prosseguimento. Mérito No mérito, trata-se a lide da possibilidade do credito presumido de PIS e Cofins da agroindústria, previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, ser objeto de pedido de compensação com outros tributos administrados pela SRF ou de pedido de ressarcimento. A matéria não é nova neste Colegiado, tendo sido submetida à deliberação por esta 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais em que prevaleceu o entendimento pela impossibilidade de compensação do crédito presumido do PIS e da COFINS, previsto no art. 8º da Lei n.º 10.925/2004, com outros tributos administrados pela Receita Federal, ou ser objeto do pedido de compensação. As razões de decidir foram consignadas em voto da lavra do Ilustre Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, designado no Acórdão n.º 9303-008.258, de 20 de março de 2019, in verbis: [...] O fundamento dos pedidos de ressarcimento e compensação dos créditos presumidos formulados pela Recorrida é o artigo 8º da Lei nº 10.925/2004, que assim dispõe: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e Fl. 685DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.291 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10845.001746/2005-75 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) O referido dispositivo legal permitiu deduzir do valor devido das contribuições um crédito presumido calculado sobre os insumos adquiridos de pessoa física ou cooperado pessoa física. Esse é o alcance da norma. Os outros dispositivos legais que permitem o aproveitamento de créditos em compensações e ressarcimento (art. 5° da Lei n° 10.637 e art. 6° da Lei n° 10.833) referem-se, expressamente, aos créditos básicos apurados na forma dos artigos 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e não ao crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Da mesma forma, a possibilidade de compensação e ressarcimento trazida pelo art. 16 da Lei n° 11.116/2005 também se refere expressamente ao “saldo credor apurado na forma do art. 3º das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, e do art. 15 da Lei n° 10.865/2004”, e não ao crédito presumido em questão. A IN SRF 606/2006, que regulamentou a o crédito presumido previsto na Lei nº 10.925/2004, não extrapolou o conteúdo da lei, mas apenas regulamentou o dispositivo legal, que já previa a impossibilidade de utilização do crédito presumido em compensações ou ressarcimento. O mesmo podemos afirmar do ADI SRF nº 15/2005, que apenas interpretou a norma que tratava do crédito presumido e da possibilidade de compensação: Art. 1º O valor do crédito presumido previsto na Lei nº 10.925, de 2004, arts. 8º e 15, somente pode ser utilizado para deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência não-cumulativa. Art. 2º O valor do crédito presumido referido no art. 1º não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento, de que trata a Lei nº 10.637, de 2002, art. 5º, § 1º, inciso II, e § 2º, a Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º, § 1º, inciso II, e § 2º, e a Lei nº 11.116, de 2005, art. 16. No mesmo sentido temos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em diversos precedentes, acerca da legalidade da IN 660/2006 e da validade do ADI SRF nº15/2005 (REsp 1118011/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 31.8.2010; e REsp nº 1.240.954/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe: 21/6/2011). Também não pode prosperar o fundamento de que a compensação pleiteada poderia ser deferida em razão da exceção contida no §9º do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, por se tratar de empresa exportadora. Em primeiro lugar, trata-se de dispositivos introduzidos pelas MP 552 e 556 de 2011, portanto, em momento posterior aos fatos analisados no presente processo. Inclusive tais alterações não foram convertidas em lei, ficando sem Fl. 686DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.291 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10845.001746/2005-75 efeito as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados com base nos referidos atos, conforme Decreto Legislativo 247/2012. Em segundo lugar, os parágrafos §8º e 9º do art. 8º da Lei nº 10.925/2004 não ampliaram as possibilidades de compensação previstas nas normas de regência. Tratam-se apenas de permissão para as empresas exportadoras utilizarem tal crédito para pagamento de PIS e COFINS não cumulativos devidos, ainda que não sofressem a incidência das contribuições. Portanto, o crédito presumido a que se refere o artigo 8º da Lei nº 10.925/2004 apenas pode ser usado para fins de dedução da COFINS e da Contribuição para o PIS apuradas conforme o regime da não-cumulatividade, não podendo ser objeto de compensação ou ressarcimento com outros tributos, razão pela qual a decisão recorrida deverá ser mantida. [...] Com base nesses fundamentos, há de ser negado provimento ao recurso especial do Contribuinte. Dispositivo Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso especial do Contribuinte. É o voto.” Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por negar provimento ao recurso especial do contribuinte. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 687DF CARF MF

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Numero do processo: 13830.002089/2006-11
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Oct 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. CONCEITO DE INSUMO. Geram direito ao crédito de IPI, além do material de embalagem, as matérias-primas e os produtos intermediários que se integrem ao produto final e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre ou pelo produto em fabricação, desde que, em face das regras contábeis, não devam ser incluídos no ativo permanente. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. É do contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito pleiteado através de documentos contábeis e fiscais revestidos das formalidades legais. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3002-000.870
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, vencida a conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões que deu provimento parcial, reconhecendo o direito creditório do Recorrente tão somente no que tange às bandejas separadoras. (assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard - Presidente. (assinado digitalmente) Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Carlos Alberto da Silva Esteves.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DA SILVA ESTEVES
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CRÉDITO PRESUMIDO. CONCEITO DE INSUMO. Geram direito ao crédito de IPI, além do material de embalagem, as matérias- primas e os produtos intermediários que se integrem ao produto final e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre ou pelo produto em fabricação, desde que, em face das regras contábeis, não devam ser incluídos no ativo permanente. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. É do contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito pleiteado através de documentos contábeis e fiscais revestidos das formalidades legais. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, vencida a conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões que deu provimento parcial, reconhecendo o direito creditório do Recorrente tão somente no que tange às bandejas separadoras. (assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard - Presidente. (assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 0. 00 20 89 /2 00 6- 11 Fl. 331DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-000.870 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.002089/2006-11 Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Carlos Alberto da Silva Esteves. Relatório O processo administrativo ora em análise trata do Pedido de Ressarcimento de IPI, referente ao 1º trimestre de 2005 (fl. 03/06), cumulado com compensações, cujo crédito foi deferido parcialmente, por terem ocorrido glosas, conforme Termo de Constatação (fl. 135/136) e Despacho Decisório (fl. 221/225). Irresignada com tal decisão, a contribuinte apresentou, tempestivamente, Manifestação de Inconformidade (fl. 253/264). Em seguida, o recurso interposto foi julgado improcedente pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (DRJ/RPO), por Acórdão que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 INSUMOS. DIREITO AO CRÉDITO. Geram direito ao crédito do IPI, além das matérias-primas, produtos intermediários “stricto-sensu” e material de embalagem, que se integram ao produto final, quaisquer outros bens/produtos - desde que não contabilizados pela contribuinte em seu ativo permanente - que se consumam por decorrência de contato físico, ou seja, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Intimada dessa decisão, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fl. 301/311), no qual pugnou pela reforma do Acórdão recorrido, em linhas gerais, repisando os fatos e argumentos jurídicos já apresentados no recurso inicial e acrescentando, ainda, a alegação de inovação indevida por parte da instância de piso ao afirmar que, quanto às bandejas separadoras, além da comprovação do desgaste sofrido diretamente pelo contato com o produto em fabricação, também deveria ser comprovado que tais bens não se encontravam no ativo permanente da empresa, pois este segundo requisito jamais teria sido alegado pela autoridade lançadora. É o relatório, em síntese. Fl. 332DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-000.870 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.002089/2006-11 Voto Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator O direito creditório envolvido no presente processo encontra-se dentro do limite de alçada das Turmas Extraordinárias, conforme disposto no art. 23-B do RICARF. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. A questão fundamental posta em discussão na presente lide se refere ao pleito recursal de reconhecimento do direito ao crédito presumido de IPI, decorrente da aquisição de bandejas separadoras, dispersante, inibidor de corrosão, pré-tratamento e tecnologia para a caldeira e rolo entintador, os quais, segundo a ora recorrente, seriam produtos intermediários e, portanto, estariam aptos a gerar o crédito mesmo não sofrendo desgaste em contato direto com o produto em fabricação, pois tal requisito não se mostra em consonância com a legislação do IPI. O princípio da não cumulatividade do IPI está assegurado no art. 153, §3º, inciso II, da Constituição Federal, e objetiva a redução dos custos de produção. Dessa maneira, os estabelecimentos industriais ou equiparados podem se creditar do IPI decorrente das matérias- primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, compensando o imposto devido em cada operação de saída com o montante cobrado nas etapas anteriores, assim, evitando a cumulação de incidências. Nessa linha, o art. 164, inciso I, do Decreto nº 4.544/2002 (RIPI/02), vigente à época dos fatos, previu a materialização do Princípio da não cumulatividade: Art. 164. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se: I - do imposto relativo a MP, PI e ME , adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; ............................................................................................. Da leitura do dispositivo transcrito, há que se reconhecer que não é todo o IPI pago pelas indústrias que está apto a gerar crédito. Ao contrário, além das MP, dos PI e dos ME, só poderão ser considerados insumos e, portanto, fazer jus ao creditamento os bens que, mesmo não se integrando ao produto em fabricação, sejam consumidos durante o processo de industrialização, isto é, sofram desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre ou pelo produto final. Ademais, o outro requisito disposto na parte final do inciso I deve ser atendido concomitantemente, qual seja, tais bens não podem compor o ativo permanente da empresa. O entendimento esposado acima foi explicitado no Parecer CST nº 65/79, do qual se transcreve o seguinte excerto: Fl. 333DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-000.870 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.002089/2006-11 10 - Resume-se, portanto, o problema na determinação do que se deva entender como produtos "que, embora não se integrando no novo produto, forem consumidos, no processo de industrialização", para efeito de reconhecimento ou não do direito ao crédito. 10.1 - Como o texto fala em "incluindo-se entre as matérias-primas e os produtos intermediários", é evidente que tais bens hão de guardar semelhança com as matérias-primas e os produtos intermediários "stricto sensu", semelhança esta que reside no fato de exercerem na operação de industrialização função análoga a destes, ou seja, se consumirem em decorrência de um contato físico, ou melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por este diretamente sofrida. 10.2 - A expressão "consumidos", sobretudo levando-se em conta que as restrições "imediata e integralmente", constantes do dispositivo correspondente do Regulamento anterior, foram omitidas, há de ser entendida em sentido amplo, abrangendo, exemplificativamente, o desgaste, o desbaste, o dano e a perda de propriedades físicas ou químicas, desde que decorrentes de ação direta do insumo sobre o produto em fabricação, ou deste sobre o insumo. (...) 11 Em resumo, geram o direito ao crédito, alem dos que se integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários, “stricto senso”, material de embalagens), quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação; ou vice- versa, proveniente de ação exercida diretamente pelo bem em industrialização, desde que não devam, em face dos princípios contábeis geralmente aceitos, ser incluídos no ativo permanente. (grifo nosso) Assim sendo, cumpre-se consignar que não assiste razão à contribuinte em suas alegações acerca da interpretação da legislação de regência sobre o IPI. De fato, ambos os requisitos necessários para caracterizar um produto como insumo estão assentados, há muito, na jurisprudência, tanto judicial como administrativa, como se constata, por exemplo, da ementa do Acórdão nº 9303-008.636, relatora conselheira Érika Costa Camargos Autran, da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste Conselho: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 INSUMOS. AQUISIÇÃO DE LUBRIFICANTES (ÓLEO E GRAXA). NÃO ABRANGIDOS. Nos termos do art. 1º da Lei n.º 9.363/96, a empresa produtora e exportadora terá direito ao crédito presumido de IPI como ressarcimento das contribuições do PIS e da COFINS incidentes sobre as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, no mercado interno, e que sejam empregados diretamente no processo produtivo. Assim, excluídos estão Fl. 334DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-000.870 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.002089/2006-11 desse conceito os itens relativos às aquisições de óleos lubrificantes, pneus e câmaras de ar, por não se integrarem ao produto em fabricação. LUBRIFICANTES. CRÉDITO PRESUMIDO. Só geram direito ao crédito presumido os materiais intermediários que sejam Consumidos no processo produtivo mediante contato físico direto com o produto em fabricação e que não sejam passíveis de ativação obrigatória (Parecer Normativo CST nº 65/79). Inclusive, no tocante à necessidade do contato direto com o produto em fabricação, o CARF já optou por sumular o entendimento sobre essa matéria através da Súmula CARF nº 19, a qual foi atribuído efeito vinculante para toda a Administração Pública Federal, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018: Súmula CARF nº 19 Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei nº 9.363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica uma vez que não são consumidos em contato direto com o produto, não se enquadrando nos conceitos de matéria-prima ou produto intermediário. (grifo nosso) Naquele mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no julgamento do Resp nº 1.075.508/SC, submetido à sistemática do art. 543C (Recursos Repetitivos) do antigo CPC, de relatoria do Ilmo. Ministro Luiz Fux: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI.CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. RATIO ESSENDI DOS DECRETOS 4.544/2002 E 2.637/98. 1. A aquisição de bens que integram o ativo permanente da empresa ou de insumos que não se incorporam ao produto final ou cujo desgaste não ocorra de forma imediata e integral durante o processo de industrialização não gera direito a creditamento de IPI, consoante a ratio essendi do artigo 164, I, do Decreto 4.544/2002 (Precedentes das Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 1.082.522/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16.12.2008, DJe 04.02.2009; AgRg no REsp 1.063.630/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 16.09.2008, DJe 29.09.2008; REsp 886.249/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.09.2007, DJ 15.10.2007; REsp 608.181/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.10.2005, DJ 27.03.2006; e REsp 497.187/SC, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 17.06.2003, DJ 08.09.2003). 2. Deveras, o artigo 164, I, do Decreto 4.544/2002 (assim como o artigo 147, I, do revogado Decreto 2.637/98), determina que os estabelecimentos industriais (e os que lhes são equiparados), entre outras hipóteses, podem creditar-se do Fl. 335DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3002-000.870 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.002089/2006-11 imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se "aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente". 3. In casu, consoante assente na instância ordinária, cuida-se de estabelecimento industrial que adquire produtos "que não são consumidos no processo de industrialização (...), mas que são componentes do maquinário (bem do ativo permanente) que sofrem o desgaste indireto no processo produtivo e cujo preço já integra a planilha de custos do produto final", razão pela qual não há direito ao creditamento do IPI. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (grifo nosso) Em decorrência do julgado supracitado, foi editada a Súmula STJ nº 495, que possui a seguinte ementa: A aquisição de bens integrantes do ativo permanente da empresa não gera direito a creditamento de IPI. Em consequência das diretrizes traçadas no presente voto, entendo que são corretas as glosas efetuadas pela fiscalização e, portanto, não devem ser aceitos como produto intermediário, para fins de creditamento de IPI, os gastos com dispersante, inibidor de corrosão, pré-tratamento e tecnologia para a caldeira e rolo entintador, pois não cumprem o requisito essencial de terem sofrido alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre ou pelo produto em fabricação. Ademais, quanto as bandejas separadoras, das quais poderia-se conjecturar sobre o atendimento desse primeiro requisito, a meu sentir, caminhou corretamente a decisão da instância de piso: "Especificamente no caso das bandejas separadoras, caberia ao manifestante demonstrar que estas não se enquadram nos bens do ativo(...)". De fato, pela natureza do produto, tais bandejas podem ser de ativação obrigatória, de acordo com os princípios contábeis geralmente aceitos, caso tenham vida útil superior a uma ano, e, dessa maneira, não cumpririam o segundo requisito disposto na legislação. Por oportuno, deve-se lembrar que o art. 373 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Ou seja, em regra, incumbe à parte fornecer os elementos de prova das alegações que fizer, visando prover o julgador com os meios necessários para o seu convencimento, quanto à veracidade do fato deduzido como base da sua pretensão. Seguindo essa mesma linha, o art. 36 da Lei nº 9.784, de 1999, que regula os processos administrativos federais, dispõe que cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Como se percebe dos dispositivos mencionados, o dever de provar incumbe a quem alega. Assim, creio que o ônus da prova atua de forma diversa em processos decorrentes Fl. 336DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3002-000.870 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.002089/2006-11 de lançamento tributário e processos decorrentes de pedido de restituição, ressarcimento e compensação. Nestes, cabe ao contribuinte provar a liquidez e a certeza do seu crédito, naqueles, cabe ao fisco provar a ocorrência do fato gerador. Então, considerando-se que, no caso dos autos, estamos diante de um pedido de ressarcimento, caberia à contribuinte comprovar a liquidez e a certeza do crédito pleiteado. Contudo, mesmo após a ciência do teor do Acórdão recorrido, a recorrente não carreou nenhuma prova de que as bandejas separadoras não integram o seu ativo permanente. Portanto, também entendo correta as glosas desses itens. Por fim, quanto à alegação de inovação indevida por parte da primeira instância ao afirmar que, quanto às bandejas separadoras, além da comprovação do desgaste sofrido diretamente pelo contato com o produto em fabricação, também deveria ser comprovado que tais bens não se encontravam no ativo permanente da empresa, pois este segundo requisito jamais teria sido alegado pela autoridade lançadora, também não merece prosperar. Reproduz-se excerto do Termo de Constatação lavrado pela fiscalização da Unidade de Origem: "3- Verificamos que o contribuinte creditou-se, indevidamente, de valores de IPI incidentes sobre produtos não caracterizados como insumo, infringindo o artigo 164 do Decreto n° 4.544/2002 (Regulamento do IPI), a saber: "Art.164 - Os estabelecimento industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se (Lei n° 4.502, de 1964, art.25): I- do imposto relativo a MP, PI e ME, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente;" (grifo nosso) Logo, como se percebe, as referidas glosas foram corretamente fundamentadas e os dois requisitos legais fizeram parte dessa fundamentação, assim, não há que se falar em inovação. Por outro lado, esclareça-se que a contribuinte se equivocou ao afirmar que às autoridades julgadoras apenas podem verificar a regularidade do lançamento, pois, repise-se, não estamos diante de um lançamento, mas de um pedido de ressarcimento. Assim sendo, por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Carlos Alberto da Silva Esteves Fl. 337DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3002-000.870 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13830.002089/2006-11 Fl. 338DF CARF MF

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Numero do processo: 11610.003618/2010-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Oct 30 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 PEDIDO DE CONEXÃO. IMPROCEDÊNCIA. No âmbito do contencioso administrativo do CARF, as normas processuais relacionadas à vinculação de processos estão dispostas no artigo 6º do Regimento Interno (RICARF). Em relação à conexão, ela somente ocorre entre processos fundamentados em fatos idênticos e em que haja a demonstração de questão prejudicial no julgamento dos processos em separado. COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE IRRF. AUSÊNCIA DE PROVA DO EFETIVO RECOLHIMENTO. SOLIDARIEDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PROCEDÊNCIA. São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre a renda descontado na fonte. Caracterizada a indevida compensação de imposto de renda retido na fonte, é procedente o lançamento efetuado pela RFB para glosar os valores declarados a título de IRRF.
Numero da decisão: 2201-005.604
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, também por unanimidade de votos, negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DEBORA FOFANO DOS SANTOS
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IMPROCEDÊNCIA. No âmbito do contencioso administrativo do CARF, as normas processuais relacionadas à vinculação de processos estão dispostas no artigo 6º do Regimento Interno (RICARF). Em relação à conexão, ela somente ocorre entre processos fundamentados em fatos idênticos e em que haja a demonstração de questão prejudicial no julgamento dos processos em separado. COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE IRRF. AUSÊNCIA DE PROVA DO EFETIVO RECOLHIMENTO. SOLIDARIEDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PROCEDÊNCIA. São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre a renda descontado na fonte. Caracterizada a indevida compensação de imposto de renda retido na fonte, é procedente o lançamento efetuado pela RFB para glosar os valores declarados a título de IRRF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, também por unanimidade de votos, negar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Débora Fófano dos Santos - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 61 0. 00 36 18 /2 01 0- 40 Fl. 120DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.604 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.003618/2010-40 Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 72/94) interposto contra decisão da 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (MG) de fls. 62/64, a qual julgou a impugnação improcedente e, consequentemente, manteve o crédito tributário formalizado na notificação de lançamento - Imposto de Renda de Pessoa Física de fls. 6/9, lavrada em 12/4/2010, em decorrência da revisão da declaração de ajuste anual do exercício de 2006, ano-calendário de 2005 (fls. 21/37). O crédito tributário formalizado no presente processo, no montante de R$ 45.549,67, já incluídos os juros de mora (calculados até 30/4/2010) e multa de mora no percentual de 20%, refere-se à infração de compensação indevida de imposto de renda retido na fonte, no valor de R$ 30.263,22. Na notificação de lançamento consta a seguinte descrição dos fatos e enquadramento legal (fl. 7): Compensação Indevida de Imposto de renda retido na Fonte. Da análise das informações e documentos apresentados pelo contribuinte, e das informações constantes dos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, constatou-se a compensação indevida do Imposto de Renda Retido na Fonte, pelo titular e/ou dependentes, no valor de RS ********30.263,22 referente às fontes pagadoras abaixo relacionadas. CONFORME DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELO CONTRIBUINTE, O RENDIMENTO TRIBUTÁVEL REFERENTE A TERMOACU S.A. REFERE-SE A PRÓ-LABORE. ESTANDO O CONTRIBUINTE ENQUADRADO EM MALHA DIRFxDARF, NÃO OCORREU O RECOLHIMENTO DO IRRF. SENDO ESTE VALOR, PORTANTO, GLOSADO. Fonte Pagadora CPF Beneficiário IRRF Retido IRRF Declarado IRRF Glosado 03.783.964/0001-41 – TERMOAÇU S.A. 893.195.758-00 0,00 30.263,22 30.263,22 TOTAL 0,00 30.263,22 30.263,22 Enquadramento Legal: Arts. 12, inciso V, da Lei n° 9.250/95, arts. 7.°,§§1.° e 2.° e 87, inciso IV, § 2.° do Decreto n.° 3.000/99 — RIR/99. Da Impugnação O contribuinte foi cientificado da notificação de lançamento em 16/4/2010, conforme informações constantes nas fls. 12/13 e apresentou impugnação em 18/5/2010 (fls. 2/3), instruída com documentos de fls. 4/10. Da Decisão da DRJ Quando da apreciação da defesa, a DRJ em Belo Horizonte (MG), em sessão de 15 de junho de 2014, julgou a impugnação improcedente, conforme ementa do acórdão proferido, a seguir reproduzida (fl. 62): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2006 IRRF. FALTA RECOLHIMENTO. SOLIDARIEDADE. Fl. 121DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.604 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.003618/2010-40 São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre a renda descontado na fonte. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Do Recurso Voluntário Devidamente intimado da decisão da DRJ em 28/9/2016, conforme AR de fl. 70, o contribuinte interpôs recurso voluntário em 27/10/2016 (fls. 72/94), acompanhado de documentos de fls. 95/117, alegando em síntese o que segue: (...) II. PRELIMINARMENTE II.l NECESSIDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO Alega que a discussão travada nos presentes autos é absolutamente análoga à aquela travada nos autos do Processo Administrativo n° 16707.002988/2008-90, o qual conta com as mesmas partes, mesmo pedido e causa de pedir. As únicas diferenças residem no período de apuração do imposto supostamente devido e, logicamente, no quanto exigido. Desta feita, por uma questão de celeridade c economia processual, ambos princípios que devem nortear a atuação desse E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o Recorrente postula pelo julgamento em conjunto de ambos os efeitos, medida esta que satisfaz, inclusive, aos interesses da União, já que necessitará apresentar manifestações em apenas um feito. II.2 NULIDADE DO ACÓRDÃO O Recorrente foi intimado de auto de lançamento que o acusava de, em sua declaração de ajuste anual, ter indicado montantes retidos em fonte que, supostamente, não teriam sido comprovados. Por essa razão, houve conseqüente glosa da compensação. O Recorrente apresentou em sua impugnação, extratos bancários comprovando o recebimento líquido mensal já descontado das retenções. Porém, em vez de reconhecer que os montantes retidos em fonte apresentados na declaração de ajuste anual do Recorrente - e comprovados mediante documentos oficiais - são consistentes, posto que atestados pela fonte pagadora e também por seus extratos bancários (Doc. 01), a Delegacia de Julgamento optou por fundamentar a cobrança em dispositivo legal diverso daquele indicado na notificação de lançamento. II.3. DA NULIDADE DO LANÇAMENTO Os fundamentos fáticos e legais apontados originariamente no lançamento não servem para a cobrança do imposto de renda exigido nos presentes autos. A fundamentação fática e legal exarada na notificação de lançamento não condiz com a realidade e deve ser afastada, já que nem a Delegacia de Julgamento com ela compactua. Consequentemente, a única conclusão que pode ser extraída desse contexto é que o lançamento, assim como o v. acórdão, é nulo de pleno direito, não havendo que se falar cm qualquer exigência fiscal. Caso a nulidade do v. acórdão não seja declarada - o que se admite apenas por afeição ao debate, dada a nítida ofensa aos princípios do contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição e legalidade - impende a anulação do lançamento aqui combatido, já que houve inequívoco erro na tipificação e no enquadramento da suposta infração. III. DA INSUBSISTÊNCIA DA COBRANÇA O Recorrente logrou êxito em comprovar que os montantes indicados em sua declaração de ajuste anual para compensação com o imposto apurado durante o exercício foram, de fato, retidos em fonte pela pessoa jurídica pagadora. Fl. 122DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.604 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.003618/2010-40 Há nos autos, extratos bancários nesse exato sentido e junta o seu Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção do Imposto de Renda na Fonte. IV. ARGUMENTOS SUBSIDIÁRIOS QUE, IGUALMENTE DEMONSTRAM A FRAGILIDADE DO LANÇAMENTO É absolutamente relevante que esse E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, caso não acatadas as preliminares de julgamento, paute sua análise no fato de que, nos vertentes autos, discute-se imposto retido em fonte pela "Termoaçu" que era nada mais nada menos, do que subsidiária integral da "Petrobrás". Isto é, os presentes autos discutem a realidade de uma empresa que dia a dia necessita manter sua regularidade fiscal, até por razões de emissão de Certidão Negativa de Débitos. Logo, não é crível supor, tal como aliás já comprovado pelo Recorrente, que o imposto de empregados da “Termoaçu" tenha deixado de ser retido. Aliás, tanto não deixou de ser retido que, assim como detalhado no v. acórdão, noticiou- se compensação do imposto que havia sido retido! Acerca disso, é pertinente detalhar que possivelmente, a "Termoaçu" recebeu despacho decisório não homologando as compensações (algo que, por não pertencer ao quadro de empregados, o Recorrente não possui condições de provar, podendo, se assim entender, esse E. CARF determinar diligência em tal sentido). Portanto, na remota hipótese de os argumentos que dizem respeito a preliminares e mérito, não serem aceitos, ainda assim não deverá haver manutenção do lançamento, na medida em que pairam, claramente, dúvidas sobre a exigibilidade do pretenso credito tributário ora em comento, sendo, pois, prudente - ao menos - a baixa em diligencia dos autos. V. DO PEDIDO O Requerente postula, antes de tudo, pelo julgamento do presente caso em conjunto com o Processo Administrativo n° 16707.002988/2008-90, uma vez que tratam-se de demandas absolutamente análogas. Essa medida privilegiará a economia e celeridade processual, bem como a segurança jurídica, haja vista que se evitará decisões conflitantes. Requer que seja reconhecida a nulidade do acórdão por ofensa aos ats. 10, IV, 11, III e 18, § 3º do Decreto nº 70.235/72, bem como arts. 5º, LV e 150, I da Lei Maior (princípios do contraditório, ampla defesa e legalidade). Declaração de nulidade do lançamento, por erro na tipificação e no enquadramento da suposta infração contra si perpetrada. Requer que seja declarada insubsistente a cobrança tendo em vista que o Recorrente comprova suas alegações por meio de seu Informe de Rendimentos (Doc. 2). Acerca do fato de o v. acórdão ler suscitado responsabilização solidária do Recorrente, é pertinente destacar que não é esta a capitulação do lançamento, não tendo sido cedido ao Recorrente a oportunidade de se defender da acusação, algo que por si só fere o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa. De todo modo, cabe afirmar que tal responsabilização somente tem motivo quando o diretor ou gestor é o responsável pela apuração de tributos, o que não é o caso. Subsidiariamente, caso nenhum dos argumentos expostos sejam suficientes para demonstrar a nulidade ou insubsistência da cobrança, o Recorrente postula, em homenagem ao poder geral de cautela desse E. Conselho, pela baixa dos autos em diligencia, eis que - claramente - pairam dúvidas sobre a exigibilidade do pretenso crédito tributário ora em comento. Por fim, protesta pela realização de sustentação oral quando do julgamento do presente recurso voluntário. O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora em sessão pública. É o relatório. Fl. 123DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.604 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.003618/2010-40 Voto Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade devendo pois ser conhecido. I. Das Preliminares I.1 Necessidade de Julgamento Conjunto O Recorrente alega que a discussão nos presentes autos é absolutamente análoga àquela nos autos do processo administrativo n° 16707.002988/2008-90, o qual conta com as mesmas partes, mesmo pedido e causa de pedir, residindo as diferenças apenas no período de apuração do imposto devido e no quanto exigido, postulando, por uma questão de celeridade e economia processual, pelo julgamento em conjunto de ambos os efeitos. No âmbito do contencioso administrativo do CARF, as normas processuais relacionadas à vinculação de processos estão dispostas no artigo 6º do Regimento Interno (RICARF) 1. Em relação à alegada conexão, observa-se que ela somente ocorre entre processos fundamentados em fatos idênticos, consoante disposição do inciso I do § 1º do artigo 6º. Apesar das alegações do Recorrente, não se pode afirmar que os fatos apurados no presente processo administrativo sejam idênticos aos do PAF nº 16707.002988/2008-90. Embora possa haver eventual coincidência entre as matérias neles deduzidas, os períodos de apuração a eles referentes são distintos. 1 Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando-se a seguinte disciplina: §1º Os processos podem ser vinculados por: I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e III - reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos. § 2º Observada a competência da Seção, os processos poderão ser distribuídos ao conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo se para esses já houver sido prolatada decisão. § 3º A distribuição poderá ser requerida pelas partes ou pelo conselheiro que entender estar prevento, e a decisão será proferida por despacho do Presidente da Câmara ou da Seção de Julgamento, conforme a localização do processo. § 4º Nas hipóteses previstas nos incisos II e III do § 1º, se o processo principal não estiver localizado no CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para a unidade preparadora, para determinar a vinculação dos autos ao processo principal. § 5º Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal. § 6º Na hipótese prevista no § 4º se não houver recurso a ser apreciado pelo CARF relativo ao processo principal, a unidade preparadora deverá devolver ao colegiado o processo convertido em diligência, juntamente com as informações constantes do processo principal necessárias para a continuidade do julgamento do processo sobrestado. § 7º No caso de conflito de competência entre Seções, caberá ao Presidente do CARF decidir, provocado por resolução ou despacho do Presidente da Turma que ensejou o conflito. § 8º Incluem-se na hipótese prevista no inciso III do § 1º os lançamentos de contribuições previdenciárias realizados em um mesmo procedimento fiscal, com incidências tributárias de diferentes espécies. Fl. 124DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.604 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.003618/2010-40 Assim, em que pesem os argumentos do Recorrente, o pleito não deve ser atendido, ainda que o assunto seja o mesmo, não há qualquer questão prejudicial no julgamento dos processos em separado. I.2 Nulidade do Lançamento e do Acórdão Nos termos do artigo 142 da Lei nº 5.172 de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN): Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. No mesmo sentido assim dispõem os artigos 10 e 11 do Decreto nº 70.235 de 1972: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. No âmbito do processo administrativo fiscal são tidos como nulos os atos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do artigo 59 do Decreto nº 70.235 de 1972: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. (...) Para serem considerados nulos os atos, termos e a decisão têm que ter sido lavrados por pessoa incompetente ou violar a ampla defesa do contribuinte. Ademais, a violação Fl. 125DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-005.604 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.003618/2010-40 à ampla defesa deve sempre ser comprovada, ou ao menos existir fortes indícios do prejuízo sofrido pelo contribuinte. No presente caso, a notificação de lançamento foi lavrada por autoridade competente (Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil), onde constam requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal e contra o qual o contribuinte pôde exercer o contraditório e a ampla defesa. Ao contrário do alegado no recurso, não houve alteração de critério jurídico a decisão recorrida, uma vez que no período em questão, junho a dezembro de 2005, o contribuinte exercia o cargo de presidente da empresa Termoaçu S/A, de acordo com declaração de fl. 4. Neste sentido, conforme relatado pelo juízo a quo (fl. 64): Os rendimentos e o IRRF informados em DIRF para o interessado correspondem ao período de junho a dezembro de 2005, no qual ele era presidente da pessoa jurídica TERMOAÇU S/A CNPJ n° 03.783.964/0001-41. O art. 8º do Decreto-Lei nº 1.736, de 20 de dezembro de 1979, estabelece que: Art 8º - São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre a renda descontado na fonte. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas referidas neste artigo restringe-se ao período da respectiva administração, gestão ou representação. Como se vê, a legislação vigente prevê que as pessoas relacionadas no artigo transcrito são solidariamente responsáveis com a fonte pagadora pelo não recolhimento do imposto sobre a renda descontado na fonte. Verificando-se a solidariedade, como no caso, conforme relatado, a dedução do IRRF na Declaração de Ajuste Anual do sujeito passivo somente pode ser deferida se houver a comprovação do efetivo recolhimento. (...) Para que o autuado pudesse se beneficiar de qualquer valor para compensação seria necessário que, além do recolhimento do IRRF sobre os rendimentos pagos aos demais colaboradores, sem vínculo com a administração da sociedade, estivesse também comprovado o recolhimento do IRRF do autuado, o que não é o caso. Logo, havendo determinação legal específica acerca da responsabilidade, a compensação de valores retidos está vinculada à comprovação do recolhimento dos valores retidos. Dessa forma não há que se cogitar da nulidade do lançamento e do acórdão, razão pela qual deve ser rejeitada a preliminar arguida. II. Do Mérito A lide em questão refere-se à compensação indevida de imposto de renda retido na fonte (IRRF), vez que, no entendimento do Recorrente, a responsabilidade pelo não recolhimento do tributo é exclusiva da fonte pagadora, tendo em vista que o reteve e, supostamente, não procedeu ao recolhimento. O Recorrente apresentou a declaração de ajuste anual do exercício de 2006, ano- calendário de 2005, ND: 04/20.608.564, em 27/4/2006, na qual informou rendimentos tributáveis da fonte pagadora TERMOAÇU S.A, CNPJ 03.783.964/0001-41, no montante de R$ 125.756,29 e IRRF de R$ 30.263,22, com a apuração de imposto a restituir de R$ 1.290,00 (fls. Fl. 126DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-005.604 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.003618/2010-40 21/37). Todavia, em razão da glosa de IRRF R$ R$ 30.263,22 decorrente do trabalho de Malha Fiscal, resultou um lançamento com fulcro em compensação indevida de IRRF, conforme discriminado na Notificação de Lançamento (fls. 6/9). O Recorrente, na época dos fatos exercia o cargo de presidente da fonte pagadora Termoelétrica Termoaçu S.A, CNPJ 03.783.964/0001-41 (fl. 4). Com relação a este fato, assim se pronunciou a decisão recorrida (fls. 63/64): (...) Para comprovar suas alegações, o contribuinte juntou os documentos às fls. 4, 14 a 19 e 43. De seu exame, juntamente com consulta aos sistemas à disposição da Secretaria da Receita Federal do Brasil, evidencia-se que o autuado era, à época dos fatos, presidente da pessoa jurídica TERMOAÇU S/A CNPJ n° 03.783.964/0001-41, a partir de 02/06/2005, de modo que, apesar da DIRF ativa dessa pessoa jurídica informar IRRF de R$ 30.263,22, em seu nome, essa não, por si só, é suficiente para restabelecer a glosa de IRRF fls. 49 e 50. Os rendimentos e o IRRF informados em DIRF para o interessado correspondem ao período de junho a dezembro de 2005, no qual ele era presidente da pessoa jurídica TERMOAÇU S/A CNPJ n° 03.783.964/0001-41. O art. 8º do Decreto-Lei nº 1.736, de 20 de dezembro de 1979, estabelece que: Art 8º - São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre a renda descontado na fonte. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas referidas neste artigo restringe- se ao período da respectiva administração, gestão ou representação. Como se vê, a legislação vigente prevê que as pessoas relacionadas no artigo transcrito são solidariamente responsáveis com a fonte pagadora pelo não recolhimento do imposto sobre a renda descontado na fonte. Verificando-se a solidariedade, como no caso, conforme relatado, a dedução do IRRF na Declaração de Ajuste Anual do sujeito passivo somente pode ser deferida se houver a comprovação do efetivo recolhimento. Por conseguinte, cabe perquirir acerca da comprovação do efetivo recolhimento. (...) Assim, na condição de presidente, o Recorrente é responsável solidário com a empresa pelos créditos tributários decorrentes do não recolhimento do IRRF (artigo 8° do Decreto-Lei nº 1.736/1979 e artigo 723 do RIR/99), o que condiciona a compensação do IRRF na declaração de ajuste anual, à comprovação do devido recolhimento do valor retido, não sendo prova bastante o comprovante de rendimentos pagos e de IRRF e os extrato bancários quando desacompanhadas do referido comprovante de recolhimento. Pertinente ao caso em tela o teor da Súmula CARF nº 143 a seguir reproduzida: Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. No tocante à alegação de que os tributos devidos teriam sido compensados mediante Per/Dcomp, assim se manifestou o juízo a quo (fl. 64): Sobre o tema, afirma o autuado que a divergência deriva do fato de a fonte pagadora (Termoaçu S/A) ter promovido compensação de valores relativos ao IRRF através de PER/DCOMP. As únicas Dcomp que constam dos autos estão indicadas às fls. 17, no entanto, à exceção da Dcomp 18231.86286.010906.1.7.02-7284, essas sequer informam Fl. 127DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-005.604 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.003618/2010-40 débitos a serem compensados do ano-calendário 2005, ora examinado, sob o código 0561. O débito sob o código 0561 relativo ao período de apuração 01/12/2005, R$ 8.359,92, informado na Dcomp 18231.86286.010906.1.7.02-7284, também não pode ser tido por liquidado da forma como alegado, uma vez que a referida Dcomp não foi homologada devido à inexistência de crédito (fls. 51 a 62). É cediço que é ônus do Recorrente em fazer acompanhar do recurso voluntário todo o conjunto probatório necessário a amparar as suas alegações (artigos 15 e 16, III, do Decreto nº 70.235/1972). No caso concreto, o Recorrente não comprova o efetivo recolhimento do IRRF ainda que por qualquer dos meios previstos no artigo 156 do CTN. Logo, diante da falta de comprovação, uma vez que não consta nos sistemas de informação da Receita Federal, dos recolhimentos dos valores do imposto de renda descontados na fonte (fls. 37), atraiu para o impugnante a responsabilidade solidária junto com o sujeito passivo pelo crédito não extinto. Quanto ao pedido de diligência, no artigo 16, inciso IV do Decreto n° 70.235 de 1972 2 , com redação dada pelo artigo 1° da Lei n° 8.748 de 1993, estão os requisitos a serem cumpridos acerca das diligências e perícias que o impugnante pretende que sejam efetuadas, e as consequências pelo não atendimento de tais requisitos estão previstas no § 1º do referido dispositivo normativo. No caso concreto o contribuinte só faz menção genérica acerca da diligência, não indicando os motivos justificadores. Ademais, presentes os elementos de convicção necessários à solução da lide, uma vez que os documentos trazidos aos autos são suficientes para a formação da convicção deste julgador, de acordo com o artigo 29 do Decreto nº 70.235 de 1972, não se justifica o deferimento do pedido de diligência fiscal para constatações dos fatos alegados. Logo, não merece reparo a decisão recorrida. Conclusão Diante do exposto, vota-se por conhecer do recurso voluntário, rejeitar as preliminares arguidas e no mérito por negar-lhe provimento. 2 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) (...) Fl. 128DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-005.604 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11610.003618/2010-40 Débora Fófano dos Santos Fl. 129DF CARF MF

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7960979 #
Numero do processo: 10580.730019/2015-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Oct 31 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2007 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. NÃO OCORRÊNCIA. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. SIMPLES NACIONAL. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO. UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS NA CONSTITUIÇÃO E FUNCIONAMENTO DE PESSOA JURÍDICA. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA FÁTICA SOBRE A FORMA. É cabível a exclusão do regime simplificado quando ficar evidenciada a utilização de interpostas pessoas na constituição e no funcionamento de pessoa jurídica, que na realidade não é dotada de autonomia operacional nem patrimonial, fazendo parte de empreendimento único. A simulação ou fraude objetiva pode configurar-se quando as circunstâncias e evidências indicam a coexistência de empresas, que perseguem a mesma atividade econômica e que se utilizam dos mesmos empregados e meios de produção, implicando confusão patrimonial e gestão empresarial atípica.
Numero da decisão: 1401-003.746
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Abel Nunes de Oliveira Neto Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: DANIEL RIBEIRO SILVA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-09-26T21:14:33Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-09-26T21:14:33Z; Last-Modified: 2019-09-26T21:14:33Z; dcterms:modified: 2019-09-26T21:14:33Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-09-26T21:14:33Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-09-26T21:14:33Z; meta:save-date: 2019-09-26T21:14:33Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-09-26T21:14:33Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-09-26T21:14:33Z; created: 2019-09-26T21:14:33Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; Creation-Date: 2019-09-26T21:14:33Z; pdf:charsPerPage: 1938; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-09-26T21:14:33Z | Conteúdo => S1-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10580.730019/2015-49 Recurso Voluntário Acórdão nº 1401-003.746 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 18 de setembro de 2019 Recorrente CENTRALTEC INSTALAÇÕES TÉRMICAS E COMÉRCIO - EIRELI Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2007 NULIDADE. PRESSUPOSTOS. NÃO OCORRÊNCIA. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. SIMPLES NACIONAL. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO. UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS NA CONSTITUIÇÃO E FUNCIONAMENTO DE PESSOA JURÍDICA. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA FÁTICA SOBRE A FORMA. É cabível a exclusão do regime simplificado quando ficar evidenciada a utilização de interpostas pessoas na constituição e no funcionamento de pessoa jurídica, que na realidade não é dotada de autonomia operacional nem patrimonial, fazendo parte de empreendimento único. A simulação ou fraude objetiva pode configurar-se quando as circunstâncias e evidências indicam a coexistência de empresas, que perseguem a mesma atividade econômica e que se utilizam dos mesmos empregados e meios de produção, implicando confusão patrimonial e gestão empresarial atípica. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 73 00 19 /2 01 5- 49 Fl. 1834DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Abel Nunes de Oliveira Neto Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Relatório Trata-se o presente processo de Recurso Voluntário interposto em face do Acordão proferido pela Delegacia da Receita Federal em Brasília que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo Contribuinte contra o ADE que excluiu o contribuinte do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), com efeitos a partir de 01/07/2007. Por meio da Representação Interna (RI) para exclusão do Simples Nacional (fls. 03/24), a Fiscalização informa que a empresa Centraltec Instalações Térmicas e Comércio - EIRELI constitui uma interposta pessoa jurídica para a contratação de segurados empregados do Grupo Econômico de Fato, denominado de “CENTRALTEC” e formado pelas empresas: Centraltec Climatização EIRELI e E.A. de Souza Comercial Ltda-ME. Na representação citada acima, há o registro de que a empresa CENTRALTEC Instalações Térmicas e Comércio EIRELI é utilizada pela empresa CENTRALTEC Climatização visando, indevidamente, beneficio fiscal decorrente da opção pelo Simples Nacional, visto que o faturamento dessa última empresa é incompatível com o limite de adesão previsto no art. 3o, inciso II, da LC n. 123/2006. Informa que a CENTRALTEC Instalações Térmicas e Comércio EIRELI concentra a maioria dos empregados da real empregadora (que seria a empresa CENTRALTEC Climatização) e, consequentemente, também as remunerações. A Representação Interna (RI) registra que a empresa Centraltec Instalações Térmicas e Comércio - EIRELI incorreu na hipótese de exclusão do Simples Nacional prevista no art. 29, IV, da LC n° 123/2006, e, com isso, nos termos da competência atribuída na Portaria DRF/SDR n° 60, de 20 de maio de 2015 (publicada no DOU de 21/05/2015), e com fulcro nas disposições do art. 3°, §§ 4° e 6°, art. 28, caput, art. 29, IV e §§ 1°, 3° e 5°, e art. 33, da mesma Lei, e da Resolução/CGSN n° 94, a Fiscalização formalizou a representação e o processo administrativo de exclusão do Simples Nacional, que culminou na expedição do Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/SDR/SEFIS n° 40, de 23/12/2015, que excluiu essa empresa (sujeito passivo) do Simples Nacional a partir de 01/07/2007. Cientificado do Ato Declaratório de exclusão do Simples Nacional em 05/01/2016 (fls. 02 e 1661), o contribuinte apresentou a primeira Manifestação de Inconformidade - MI (fls. 1672/1679), em 02/02/2016, alegando, em síntese, que: a) “não há competência legal da Auditora-Fiscal para assinar ao ato administrativo de exclusão da empresa do Simples Nacional, pois o documento com o título de “Representação Interna”, que noticia os fatos da exclusão do Simples, é assinado pela mesma autora que julgou essa Fl. 1835DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 representação e emitiu o Ato Declaratório Executivo DRF/Salvador/Sefis n. 40. Assim, no caso concreto, a mesma Servidora representou uma suposta irregularidade e, do mesmo lado do balcão, atuou como juíza e decidiu. Isso ensejaria a nulidade do ato administrativo de exclusão do Simples Nacional”; b) não há nenhum documento que comprove a lotação administrativa da Servidora que assinou o Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/SDR/SEFIS n° 40, de 23/12/2015, já que, pelos exatos termos da Portaria DRF/SDR n. 60/2015, somente teria competência para emitir esse ato declaratório os Auditores-Fiscais lotados na Sefis”; c) Isso acarretaria outra nulidade do ato administrativo de exclusão do Simples Nacional, em razão da ausência de comprovação da lotação dessa servidora; outra nulidade é quanto ao fato da exclusão se reportar a julho de 2007 e atribuir a exclusão por excesso de receita bruta, sem que demonstre qual a receita foi utilizada como parâmetro. A não demonstração dos dados inviabiliza a defesa, gera cerceamento e a consequente nulidade do ADE. Assim, seria impossível exercer a defesa e o contraditório, também por essa razão o ato administrativo da exclusão é NULO; d) informa que até a presente data não recebeu em seu domicílio e em seu nome o suposto AR n. 327856660, objeto de anotação de punho livre no rodapé do ADE copiado na Receita Federal; e) quanto à questão da criação de pessoa interposta para obter benefício fiscal indevido no âmbito do regime simplificado, requer a juntada de qualquer defesa por ventura apresentada pelas demais pessoas jurídicas mencionadas nesse processo, para fazer parte de sua defesa como se aqui estivesse escrito. f) Ao final, requer que: (i) recepcione a Manifestação de Inconformidade com efeito suspensivo, conforme determina o art. 151 do CTN; (ii) a nulidade do Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/SDR/SEFIS n° 40, de 23/12/2015, em razão da falta de competência do agente fiscal para a sua lavratura e também pela invalidade da norma que delegou competência privativa; (iii) a juntada de possíveis defesas apresentadas pelas pessoas jurídicas mencionadas no caso com se aqui estivesse escrito. Antes, contudo, que determine o envio dos documentos necessários para ciência na forma preconizada pelo PAF. Do Despacho de Diligência. Por meio do Despacho nº 09 - 5ª Turma da DRJ/BSB de fls. 1709/1711, o processo retornou em diligência para a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Jurisdição do contribuinte a fim de que fosse anexado aos autos: (i) cópia do ato que outorgou a delegação de Fl. 1836DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 competência à autoridade fiscal para expedição do Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/SDR/SEFIS nº 40/2015, que excluiu a empresa do Simples Nacional; e (ii) cópia de ato que materialize a lotação da servidora responsável pela emissão do Ato Declaratório Executivo (ADE) no momento da sua assinatura, em 23/12/2015. Em atenção a essa diligência requerida, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Salvador/BA prestou informações (fls. 1713/1718) e autuou cópias dos seguintes documentos (fls. 1719/1720): a) Portaria DRF/SDR nº 60, de 20 de maio de 2015, publicada no DOU nº 95, de 21 de maio de 2015 – delegação de competência para decidir sobre exclusão de contribuinte do SIMPLES Nacional e emissão do respectivo Ato Declaratório Executivo (fl. 1719); b) Portaria DRF/SDR nº 40, de 28 de maio de 2007 – lotação da Auditora Fiscal no Serviço de Fiscalização (SEFIS) da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Salvador (fl. 1720). Cientificou por via postal (AR’s de fls. 1731/1736) os seguintes interessados: (i) CR COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA ME, CNPJ 04.245.765/0001-42; (ii) CENTRALTEC INSTALAÇÕES TÉRMICAS E COMÉRCIO EIRELI, CNPJ 86.951.811/0001-93; (iii) CENTRALTEC CLIMATIZAÇÃO EIRELI, CNPJ 05.470.488/0001-34 (alterou nome empresarial para JIREH DISTRIBUIDORA E VAREJISTA EM AR CONDICIONADO, PEÇAS E ACESSÓRIOS EIRELI); e (iv) E. A. DE SOUZA COMERCIAL LTDA – ME, CNPJ 10.510.904/0001-10. Por meio da segunda Manifestação de Inconformidade (MI) de fls. 1740/1753, o contribuinte repete as alegações de nulidade registradas na primeira MI e acrescenta que: a) Auditora estava atuando na ação fiscal em desfavor da Manifestante e nesse caso agiu mais que "perito", foi parte. Neste contexto, afirma que ela deixou de ser uma simples testemunha e foi a Agente acusadora. Afinal, a Representação Fiscal Interna elabora pela autuante só pode ser dirigida a um terceiro (Auditor), posto que ninguém faz representação a si próprio. Por esse aspecto, alega que a nulidade seria a única solução para resolver o vício de reunir em uma só pessoa a atribuição de acusar; b) É manifesto o cerceamento do direito de defesa, pois deveria minimamente constar dos autos os nomes e profissões dos empregados no período a que se reporta a exclusão, julho de 2007. Com isso, seria nula a exclusão da empresa do Simples Nacional; c) Cabe também sérias ressalvas quando o Fisco pretende imputar a motivação da exclusão para o montante de receita bruta, havida no período inicial a que se reporta a exclusão, julho de 2007. Para tanto, afirma que o Fl. 1837DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 Fisco “(...) apresenta a soma dos faturamentos das sociedades: Climatização (CNPJ 05.470.488/0001-34); CR Comércio (CNPJ 04.245.765/0001-42) e da manifestante, sob o argumento de que se trata de "uma mesma empresa". Ou seja, os três CNPJ ficam aglutinados na primeira, dentro da tese de "empresa mãe", fazendo as demais empresas desaparecerem como em um passe de mágica, uma vez que não declina sobre a norma que autoriza o fisco extinguir duas sociedades e as incorporar em uma terceira. Tudo de ofício e sem mencionar qualquer norma que regule a matéria, tendo como fundamento apenas a vontade do fisco”. O Acordão ora recorrido apresentou a seguinte ementa (03-075.815 - 5ª Turma da DRJ/BSB): ASSUNTO: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional. Ano- calendário: 2007 I - Da Alegação de Nulidade. NULIDADE. PRESSUPOSTOS. NÃO OCORRÊNCIA. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. II - Da Exclusão do Simples Nacional. SIMPLES NACIONAL. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO. UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS NA CONSTITUIÇÃO E FUNCIONAMENTO DE PESSOA JURÍDICA. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA FÁTICA SOBRE A FORMA. É cabível a exclusão do regime simplificado quando ficar evidenciada a utilização de interpostas pessoas na constituição e no funcionamento de pessoa jurídica, que na realidade não é dotada de autonomia operacional nem patrimonial, fazendo parte de empreendimento único. A simulação ou fraude objetiva pode configurar-se quando as circunstâncias e evidências indicam a coexistência de empresas, que perseguem a mesma atividade econômica e que se utilizam dos mesmos empregados e meios de produção, implicando confusão patrimonial e gestão empresarial atípica. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. INTERPOSIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA NA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INDEPENDÊNCIA. No caso de interposição de pessoa jurídica na contratação dos segurados empregados, independe da constituição definitiva do crédito tributário Fl. 1838DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 constituído pelo lançamento para que se proceda de ofício a exclusão da empresa do Simples Nacional. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Sem Crédito em Litígio. Às fls.1794 dos autos – o interessado interpõe Recurso Voluntário, trazendo as seguintes razões: a) Da Nulidade do ADE: Diz que “o Acórdão recorrido não acatou a nulidade sob o argumento de que foram encaminhados todos os documentos mencionados no Despacho Sefis por via postal, Aviso de Recebimento (AR), enquanto a Recorrente reafirma, e subordina-se às leis penais, que nada além das 5 páginas que compõe o Despacho Sefis foi encaminho pelo fisco pelo referido "AR"”. b) Da Improcedência e nulidade da Exclusão: Afirma que “ a Recorrente não contesta a validade jurídica da portaria que delega competência aos Auditores lotados na Sefis. Contesta é a interpretação de que há autorização na portaria para que o auditor que atuou na representação também assine o ADE, por isso se requer a nulidade”. c) Da Improcedência da tese de pessoa interposta: Aduz que “não há qualquer possibilidade jurídica de constar do ADE algo retificado por argumentos em processo. Consta do ato que um dos motivos de exclusão é o excesso de receita bruta, enquanto em narrativas argumentativas processuais essa suposta irregularidade é excluída. A solução é anular o ato defeituoso e elaborar outro”. d) Do Prequestionamento: Diz que “a Manifestação de Inconformidade a Recorrente requereu que os argumentos utilizados na peça de defesa das demais pessoas envolvidas desse procedimento fossem aceitos como da manifestante. Todavia, o i. Relator, que inclusive relatou os demais processos a este vinculado, apenas reprisou por transcrição sua própria decisão e a transcreveu em longas onze páginas, sem revelar quais os pontos controvertidos apontados naqueles processos são também aqui arguidos, como se escritos estivessem, constituído-se, no entanto, em prequestionamentos”. e) Da ACUSAÇÃO FISCAL: Afirma que “a Auditora lavrou os autos de infração baseando-se em ocorrência de algumas supostas infrações da Impugnante e a elas adicionou todas as contribuições previdenciárias com fatos geradores apurados nas empresas CENTRALTEC Instalações Térmicas e Comércio e CR Comércio de Móveis LTDA, com se estas não estivessem no regime do Simples Nacional ou inexistissem juridicamente, pior, como se os fatos geradores fossem praticados pela recorrente”. Fl. 1839DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 f) DIREITO E O TRANSLADO DO FATO GERADOR: Diz que “por derradeiro, a Recorrente declara para todos os fins que não recebeu nenhum dos documentos que o fisco diz ter juntado ao Despacho ora Recorrido, na forma preconizada no processo administrativo fiscal. Fato que caracteriza também o cerceamento do direito de defesa. g) Requereu a Recorrente que o E. Conselho determine o cancelamento do ADE em razão da ausência do juiz natural, caracterizada pelo fato de reunir ao mesmo tempo em uma só pessoa as funções de acusador e julgador. Também determine o cancelamento do ADE pela impossibilidade jurídica de cônjuge ser um laranja do outro, bem como o vício material de excluir do Simples desde o ano de 2007 sem apresentar qualquer documento contemporâneo a aquele ano ou próximo. Mais ainda, também pela não entrega dos documentos que diz ter anexado. Em que pese não conste em anexou ou nos autos nenhuma informação acerca do lançamento de crédito tributário decorrente da referida exclusão, consta às fls. 1824 - Despacho de Admissibilidade do Recurso - da Turma Extraordinária / 2ª Turma, declinando a competência à Primeira Seção do CARF, eis que a exclusão do SIMPLES é vinculada ao crédito tributário, aplicando-se a ressalva da parte final do inciso I do art. 23-B do RICARF – (...) “cabe às Turmas Extraordinárias julgar apenas "exclusão" do SIMPLES, desvinculadas de processos de crédito tributário, não sendo permitido sequer "processar" diligências, face a incompetência para o processo de crédito, tudo justamente para evitar decisões conflitantes, sendo esta a premissa encartada no art. 23-B, I, do RICARF”. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator. Trata-se o presente processo de Recurso Voluntário interposto em face do Acordão que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo Contribuinte contra o ADE que o excluiu do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), com efeitos a partir de 01/07/2007. Em suas razões de recurso o contribuinte basicamente reitera as suas alegações de impugnação, e repete argumentos apresentados em outro processo administrativo fiscal. Inicialmente, em sede de preliminar, reitera a alegação de nulidade do lançamento por ausência de competência legal da Auditora-Fiscal para assinar o ato administrativo de sua exclusão do Simples Nacional, pois o documento com o título de “Representação Interna (RI)”, Fl. 1840DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 que noticia os fatos da exclusão do Simples, é assinado pela mesma autora que emitiu o Ato Declaratório Executivo DRF/Salvador/Sefis n. 40. Tais alegações já foram brilhantemente analisadas e rechaçadas pela DRJ, conclusão com qual coaduno. Cito trecho da análise da DRJ sobre a referida preliminar: Em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, tem-se como dispositivo legal aplicável no âmbito da Administração Tributária o Decreto nº 70.235/1972, que versa a respeito do processo administrativo fiscal e do julgamento do contencioso. Consoante o art. 14 do Decreto nº 70.235/1972, a fase processual da relação fisco-contribuinte, inicia-se com a impugnação tempestiva do ato ou da exigência e, se caracteriza pelo conflito de interesses submetido ao crivo da Administração Tributária. Nesse sentido, nos termos do Decreto nº 70.235/1972, somente se pode cogitar de declaração de nulidade do ato administrativo de lançamento quando o ato tiver sido lavrado por agente incompetente (art. 59, inciso I) ou, quando a preterição do direito de defesa se der em uma fase posterior à lavratura do ato pela autoridade fazendária (art. 59, inciso II), in verbis: Decreto nº 70.235/1972: Das Nulidades Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. §1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. §2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. §3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Na espécie, a cópia da Portaria DRF/SDR nº 60, de 20 de maio de 2015, publicada no DOU nº 95, de 21 de maio de 2015 (fl. 1719) – que versa sobre a delegação de competência para decidir sobre exclusão de contribuinte do Simples Nacional –, acompanhada da cópia da Portaria DRF/SDR nº 40, de 28 de maio de 2007 (fl. 1720) – que versa sobre a lotação da Auditora Fiscal no Serviço de Fiscalização (SEFIS) da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Salvador –, dirime qualquer dúvida acerca da Fl. 1841DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 plena e legítima delegação de competência a Sra. Auditora-Fiscal para promover a expedição do Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/SDR/SEFIS n° 40, de 23/12/2015, que excluiu a empresa do Simples Nacional. Assevera-se ainda que o atributo da competência é o conjunto das atribuições conferidas aos ocupantes de um cargo, emprego ou função pública. A competência é sempre um elemento vinculado do ato administrativo, mesmo que esse ato seja discricionário. No caso em exame, a própria Portaria DRF/SDR nº 60, de 20 de maio de 2015, delega competência aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, em exercício no Serviço de Fiscalização (SEFIS) da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Salvador/Bahia, para decidir sobre a exclusão de contribuinte do Simples Nacional, bem como atribui competência para emitir o respectivo Ato Declaratório Executivo (ADE). “[...] SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA 5a REGIÃO FISCAL DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SALVADOR PORTARIA NO 60, DE 20 DE MAIO DE 2015 O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SALVADOR, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 302 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n. 203, de 14.05.2012, publicada no Diário Oficial da União - DOU de 17.05.2012, considerando o disposto nos artigos 11 e 12 do Decreto-Lei n. 200, de 25.02.1967, regulamentado pelo Decreto 83 937, de 06.09 1979, alterada pelo Decreto 86.377, de 17.09.1981. e pelo Decreto n. 88.354, de 06.06.83. e nos artigos 11 a 15 da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e visando racionalizar serviços e dinamizar decisões em assuntos de interesse do público e da própria administração, resolve: Art. 1o - Delegar competência aos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil em exercício no Serviço de Fiscalização - Sefis para decidir sobre exclusão de contribuinte do Simples Nacional, regime de tributação diferenciado, simplificado e favorecido, previsto na Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, e emitir o respectivo Ato Declaratório Executivo. (g.n.) Art. 2o - Determinar que haja a devida referencia ao numero e a data de presente Portaria cm todos os atos praticados em decorrência das competências ora delegadas. Art. 3o - Fica vedada a subdelegação das competências ora delegadas. Art. 4o - Esta Portam entra em vigor na data de sua publicação. [...]” (Portaria publicada no DOU nº 95, de 21 de maio de 2015, fl. 1719) Nesse passo, por meio da Portaria n. 40, de 28 de maio de 2007 (fl. 1720), o Delegado da Receita Federal do Brasil em Salvador, com fundamento no art. 249, inciso IX, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n° 095, de 30/04/2007, publicada no DOU em Edição Extra de 02/05/2007, Fl. 1842DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 alocou a servidora signatária (Auditora-Fiscal) no Serviço de Fiscalização (SEFIS) da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Salvador/Bahia. Com esse contexto narrado da Portaria n. 40/2007 (fl. 1720), afasta-se a alegação de que não há documento que comprove a lotação administrativa da Servidora que assinou o Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/SDR/SEFIS n° 40, de 23/12/2015. Por sua vez, a competência do julgador administrativo está restrita a averiguar a conformidade dos atos praticados pelos agentes administrativos às normas da própria Administração, as quais são veículos de transmissão do conteúdo e sentido das leis para a aplicação pela Administração Pública. Assim, não compete ao julgador administrativo analisar o mérito do ato administrativo1 (Portaria DRF/SDR nº 60, de 20 de maio de 2015) que estabeleceu a atribuição ao auditor fiscal para emitir o Ato Declaratório Executivo (ADE), cabendo-lhe apenas o controle da legalidade desse ato, que no meu entender foi devidamente observado. Em outras palavras, a portaria questionada é dotada de motivação, foi emitida em observância aos princípios estabelecidos no artigo 37 da Constituição Federal de 19882, bem como houve observância às regras previstas nos artigos 11 a 15 da Lei 9.784/1999 – diploma que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal –, e que é vedado ao julgador administrativo analisar o mérito de ato administrativo concernente ao feixe de atribuições de cada servidor lotado na Delegacia da Receita Federal do Brasil em Salvador/Bahia. Em bom tempo, por se tratar de aplicação do princípio da eficiência administrativa, a delegação de parte de suas atribuições para que outro agente pratique o ato em seu lugar será a regra, sendo indevida quando houver impedimento legal, fato este não verificado na Portaria DRF/SDR nº 60, de 20 de maio de 2015, que delegou a competência para a signatária (Auditora-Fiscal) emitir o Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/SDR/SEFIS n° 40, de 23/12/2015. Isso está em consonância com as disposições do Decreto-Lei n. 200/1967, que apresenta como um dos princípios fundamentais da Administração Pública Federal a delegação de competência com o objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade às tomadas de decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender (art. 11 do Decreto-Lei n. 200/1967): Decreto-Lei n. 200/1967: Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: (...) III - Descentralização. IV - Delegação de Competência. ................................................................................................................................... Art. 11. A delegação de competência será utilizada como instrumento de descentralização administrativa, com o objetivo de assegurar maior rapidez e Fl. 1843DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender. Nesse caminhar, não será acatada a alegação de que a Auditora-Fiscal estava atuando em desfavor do Manifestante (contribuinte), ou estava agindo com mais comprometimento de que as atividades de um perito, e atuando como parte durante o procedimento de auditoria fiscal (art. 134 do Código de Processo Civil - CPC), já que ela agiu apenas com o seu dever funcional previsto no parágrafo único do art. 142 do CTN: Código Tributário Nacional - CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (g.n.) Embora, de fato, o mesmo agente fiscal realizou a colheita dos elementos informativos de descumprimento da LC nº 123, de 14/12/2006, e, posteriormente, emitiu o Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão da empresa do Simples Nacional, isso, por si só, não enseja uma suposta nulidade de cerceamento ao seu direito de defesa, conforme foi aventado na peça de Manifestação de Inconformidade (fls. 1672/1679 e fls. 1740/1753), pois não há qualquer preterição de direito de defesa para o contribuinte diante desse fato e, além disso, houve o cumprimento dos requisitos legais para a lavratura do Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/SDR/SEFIS n° 40, de 23/12/2015. Dessa forma, equivoca-se completamente o contribuinte ao alegar que a signatária (Auditora-Fiscal) não possuía competência para emissão do Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/SDR/SEFIS n° 40, de 23/12/2015, que deu ensejo a sua exclusão do Simples Nacional, regime de tributação diferenciado, simplificado e favorecido, previsto na Lei Complementar 123/2006, e não será acatada a nulidade ora suscitada. Assim é que, restou absolutamente clara a competência da agente fiscal para realizar o ato de exclusão. Em atenção ao princípio da verdade material o processo foi convertido em diligência pela DRJ e realizada a prova da delegação de competência. A competência para o agente fiscal fiscalizar decorre de lei e da sua própria função. Por sua vez, a competência para expedir o ADE decorre da delegação de competência já acima tratada. Fl. 1844DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 Não há vedação para a cumulação de competências no caso concreto, pelo contrário, isso é absolutamente comum no regime de direito administrativo. Desta forma, pelas mesmas razões de decidir da DRJ, não acolho a referida preliminar. Ainda em alegações de nulidade, defende que não recebeu nenhum dos documentos que embasaram as conclusões fiscais. Entretanto, os documentos foram encaminhados, por meio do Aviso de Recebimento (AR), para o endereço da Recorrente cadastrado na Receita Federal do Brasil, conforme AR de fls. 1731, com recebimento datado em 17/03/2017 pela Sra. Maria das Graças. No mesmo sentido, houve ciência dos fatos para o Sr. Gilvan Alves Barbosa (fls. 1733/1734), sócio formal da empresa CR Comércio de Móveis Ltda – ME, e para a empresa CENTRALTEC Climatização - EIRELI (fl. 1732). Cumpre ainda esclarecer que, no âmbito do contencioso administrativo, somente se declara a nulidade de atos se houver prejuízo devidamente demonstrado nos autos, fato não evidenciado. Não acolho a preliminar de nulidade. Além disso, de forma indireta alega nulidade do ADE em razão de fundamentações para exclusão distintas. Também não assiste razão ao Recorrente. Tal fato foi claramente enfrentado na diligência ocorrida em primeira instância. O agente fiscal apenas ressaltou que além da utilização de interpostas pessoas houve o excesso do limite de faturamento, mas resta claro que o fundamento para a exclusão foi o primeiro. Ademais, deixou claro que em havendo mais de um fundamento para exclusão, aplicou os efeitos decorrentes do mais gravoso, o que é algo absolutamente lógico. Assim, não colho tal alegação de nulidade. Antes de adentrar nas razões de mérito, cumpre ressaltar que no tópico IV de seu recurso, que intitula de “Prequestionamento”, o Recorrente basicamente reproduz razões de impugnação apresentadas no PAF 10580.729847/2015-34 que lhe exige crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias. E exatamente nessa reprodução, existem diversas alegações de nulidade, que passo a enfrentar. Em resumo, alega que o lançamento deve ser declarado nulo em razão dos seguintes motivos: 1. inexistência do devido processo legal para a desconsideração da personalidade jurídica das empresas enquadradas na sistemática do Simples Nacional, já que, no âmbito administrativo, a norma contra elisão fiscal (parágrafo único do art. 116 do CTN) não contempla tal procedimento de desconsideração; 2. ocorrência de cerceamento ao direito de defesa, caracterizada pela acusação superficial, sem fixar a irregularidade, não informa a base legal nem descreve Fl. 1845DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 o fato com a precisão necessária para a compreensão dos fatos e do direito aplicável; 3. a Impugnante não é a única e verdadeira empregadora de todos os contratos de trabalho, sendo que o Fisco parte de situações pontuais, como os limites geográficos de localização das sedes e processos de reclamações trabalhistas, para lhe imputar a responsabilidade pelos contratos de trabalho; 4. o Fisco deixou de mencionar que as empresas enumeradas no Relatório Fiscal funcionam em andares diferentes: uma no térreo e a outra sociedade no primeiro andar. Mais ainda, também não anotou em seu Relatório que a Recorrente possui diversos pontos de venda, filiais, depósito fechado e unidades operacionais fora de Salvador, inclusive fora do estado da Bahia; 5. o Fisco acusa da existência de “grupo econômico de fato”, com fundamento no inciso IX do art. 30 da Lei 8.212/1991 , e, de outra banda, falar em “unicidade empresarial”; As alegações em parte se confundem, razão pela qual passo à análise conjunta das mesmas. A recorrente alega que o Fisco não poderia desconsiderar a personalidade jurídica das empresas Centraltec Instalações Térmicas e Comércio Ltda e CR Comércio de Móveis Ltda, pois as observações apontadas no Relatório Fiscal são equivocadas e a regra prevista no parágrafo único do art. 116 do CTN não contempla tal procedimento de desconsideração. Além de genérica a alegação é impertinente. O Fisco formalmente não desconsiderou a personalidade jurídica das empresas Centraltec Instalações Térmicas e Comércio Ltda e CR Comércio de Móveis Ltda. O Fisco apenas afirmou e comprovou, por meio de amplo e inesgotável lastro probatório, a confusão patrimonial e unicidade empresarial das pessoas jurídicas analisadas, bem como a utilização de interpostas pessoas (“laranjas”) em seus quadros societários. A utilização de interpostas pessoas para fins de garantir pluralidade societária (exigida na época), por si só não é fundamento para desconsideração, mas é hipótese objetiva de exclusão do SIMPLES. Isto para evitar o “fatiamento” artificial de atividades para garantir a adesão de uma ou várias empresas que não poderiam optar pelo regime. No caso concreto, restou claramente evidenciado a simulação e fraude para sempre manter uma empresa no SIMPLES com o objetivo de reduzir o pagamento de tributos. Tal fato, por si só já é excludente do regime. Se não bastasse isso, também restou absolutamente comprovado que as empresas isolada ou conjuntamente extrapolaram os limites de receita bruta do regime, razão pela qual essa também seria razão de exclusão. Fl. 1846DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 Entretanto, em momento algum a agente fiscal desconsidera as pessoas jurídicas. Até porque, se assim fizesse, não realizaria lançamentos contra as empresas supostamente desconsideradas! Várias foram as constatações que confirmam a tese acusatória, entre elas podemos citar: a. As empresas Centraltec Climatização, Centraltec Instalações Térmicas e Comércio Ltda e CR Comércio de Móveis Ltda atuavam no mesmo ramo de atividade econômica; b. as empresas foram instaladas nos mesmos locais e utilizando as mesmas instalações e a mesma estrutura administrativa; c. as empresas usavam o nome/a marca CENTRALTEC nos contatos com o público; d. constatou-se a existência de ações judiciais trabalhistas em que as empresas são reclamadas e condenadas solidariamente; e. de acordo com as informações do sistema CNPJ, as empresas Centraltec Instalações Térmicas e Comércio Ltda, E. A. de Souza Comercial Ltda - ME e a Impugnante (Centraltec climatização EIRELI) adotavam o mesmo título de estabelecimento “CENTRALTEC” (nome de fantasia); f. as empresas enquadradas no Simples Nacional tinham movimentação financeira incompatível com a sua massa salarial dos empregados; g. ocorrência de transferências financeiras habituais entre as empresas. Os itens 34 a 35 demonstram que tanto a empresa Centraltec Instalações Térmicas e Comércio Ltda como a empresa CR Comércio de Móveis Ltda eram dependentes dos recursos financeiros repassados pela (Centraltec Climatização EIRELI); h. no exercício de 2011, a Sra. Mônica Santos Ferreira, formalmente sócia- administradora da Impugnante (Centraltec Climatização EIRELI), movimentava a conta bancária do Banco do Brasil de n° 255.219-1 de titularidade da empresa Centraltec Instalações Térmicas e Comércio Ltda, conforme ficou evidenciado em comprovantes de pagamento de GRF (guias de recolhimento do FGTS) dessa empresa onde consta a informação da pessoa física que realizou a transação bancária; i. a Sra. Eloína Simões Pinheiro, formalmente empregada da empresa Centraltec Instalações Térmicas e Comércio Ltda, na função de assistente financeiro, também tinha acesso à conta do Banco do Brasil de n 255.510-7 de titularidade da Impugnante (Centraltec Climatização EIRELI), conforme comprovam as cópias anexas de GRFs e consultas a comprovantes de pagamento; Fl. 1847DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 j. os Diários e Balanços Patrimoniais do Exercício 2011 da Impugnante e das empresas Centraltec Instalações Térmicas e Comércio Ltda e CR Comércio de Móveis Ltda eram de responsabilidade do mesmo profissional contábil, o Sr. Bruno Carlos da Silva Gomes, CRC/BA 21274; k. na conta contábil 421017000032117/Serviços de terceiros do Diário n° 09 (Exercício 2011) da Recorrente, constam vários pagamentos realizados diretamente aos empregados que foram inseridos formalmente nas folhas de pagamento e nas GFIP”s da Centraltec Instalações Térmicas e Comércio Ltda. l. na mesma conta contábil 421017000032117/Serviços de terceiros , constam os registros de transferências em favor do Sr. Edson Alves de Souza, nos meses 07 e 09 a 12/2011, que totalizam R$ 50.500,00 (cinquenta mil e quinhentos reais). Não há outros segurados contribuintes individuais nas GFIP’s do período, além das Sras. Mônica Ferreira de Souza e Monique Ferreira de Souza, que declararam pró-labore de R$1.090,00 e R$545,00, respectivamente; m. durante os procedimentos de auditoria fiscal, o Fisco sempre encontrou o Sr. Edson Alves de Souza na principal sala da administração do prédio, recebendo em nome da CENTRALTEC; n. a empresa pagava as despesas operacionais de custeio das empresas Centraltec Instalações Térmicas e Comércio Ltda e CR Comércio de Móveis Ltda. As contas contábeis ativas 12301-5/CENTRALTEC Instalações (fl. 33 do Razão n° 10) e 12302-0/CENTRALTEC Climatização(fls. 33 e 34 do Razão n° 10), e passivas, 22302-0/ CLIMATIZAÇÃO (fls. 41 e 42 do Razão n° 10) e 22303 - 5/CENTRALTEC INST. TERM. E COM. LTDA (fl. 42 do Razão n°10) demonstram as operações entre as empresas para o pagamento de despesas de custeio umas das outras, tais como: pagamentos a operadoras de telefonia (OI) e de outros serviços de comunicações e de informática (Telecom, Link Virtual); pagamentos de serviços contábeis (SL Contábil e MG Contabilidade); pagamentos de seguros (Amil, United, Life); pagamentos a sindicatos de empregados; pagamentos referentes a vale transporte e FGTS; pagamentos de despesas de condomínio (Shopping Paralela) e IPTU; pagamentos de despesas com combustível (Mega posto); dentre outros; Cumpre ressaltar o teor do art. 142 do CTN, que concede poderes explícitos ao Fisco para identificar o real sujeito passivo da relação obrigacional tributária, e ainda a regra contida no inciso VII do artigo 149 do CTN possibilita ao Fisco caracterizar a real sujeição passiva da obrigação tributária decorrente de fraude ou simulação objetiva. E restando configurada hipótese de exclusão do SIMPLES, o agente fiscal não poderia ter agido de forma diversa. Ainda, a Representação Interna descreve vários elementos fáticos e específicos das infrações cometidas pela Recorrente e registram que houve uma simulação ou fraude Fl. 1848DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 objetiva na utilização de interpostas pessoas e na adesão de empresa que não poderia ser optante do SIMPLES. Para realizar o ADE, o Fisco delineou a moldura fática e descreveu de forma suficiente e robusta a fundamentação legal que ensejou a exclusão. Logo, não ocorreu o cerceamento ao direito de defesa, nem ocorreu uma caracterização superficial da conduta imputada ao sujeito passivo. Quanto ao argumento de que não há embasamento fático ou legal para a conclusão fiscal de que a Impugnante é a única empregadora de todos os contratos de trabalho, sendo que o Fisco partiria de situações pontuais, tal alegação é mais pertinente ao lançamento do crédito tributário de contribuições previdenciárias. Para a exclusão, tal fato foi apenas mais um dos elementos para demonstrar a unidade empresarial. Mesmo assim, restou demonstrado a existência de um único empreendimento decorrente das atividades realizadas pela Recorrente e pelas empresas interpostas . Além disso, restou absolutamente comprovada a confusão patrimonial. Por sua vez, no que tange às alegações de que o Fisco deixou de mencionar que as empresas enumeradas no Relatório Fiscal funcionavam em andares diferentes (uma no térreo e a outra sociedade no primeiro andar) e também não anotou em seu Relatório que a Recorrente possuía diversos pontos de venda, filiais, depósito fechado e unidades operacionais fora de Salvador, inclusive fora do estado da Bahia, entendo que tais alegações são genéricas e não refutam diretamente os elementos informativos descritos no Relatório Fiscal. Os elementos apresentados confirmam a constituição de empresa interposta apenas para se enquadrar na sistemática de recolhimento do Simples Nacional, e, por consectário lógico, impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte do Fisco da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Todas as empresas compõe um único negócio. A liberdade de organização permite que o contribuinte organize o seu negócio da maneira que lhe aproveitar, entretanto, não pode fazê-lo de forma abusiva, simulando e enganando o Fisco para aproveitar benefícios tributários a que não faz jus. Com relação ao argumento de que o Fisco acusa da existência de “grupo econômico de fato”, com fundamento no inciso IX do art. 30 da Lei 8.212/1991, e, de outra banda, falar em “unicidade empresarial”, esse argumento também não será acolhido, e já foi enfrentado. Quando evidenciado que a forma jurídica adotada não reflete o fato concreto, o Fisco encontra-se autorizado legalmente a determinar os efeitos tributários decorrentes do negócio realmente realizado, no lugar daqueles que seriam produzidos pelo negócio retratado na forma simulada pelas partes. Não houve desconsideração de personalidade jurídica, mas apenas a constatação de causas excludentes do regime do simples. As pessoas jurídicas continuam existindo, e o Fl. 1849DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 contribuinte pode constituir outras tantas quantas quiser, mas deve suportar as consequências advindas de suas escolhas. No caso concreto, a impossibilidade de aderir ao SIMPLES. Face a tudo o quanto exposto, nego o acolhimento das nulidades arguidas. No mais, nas arguições de mérito trazidas no item II de seu Recurso, o contribuinte basicamente contesta a acusação de existência de interpostas pessoas. Além disso, repete razões de nulidade já enfrentadas e outras arguições também já detalhadas e fundamentadas no presente voto. Diz que o fisco acusa sem provas. Discordo. O contexto probatório é vastíssimo, são aproximadamente 1.500 páginas de provas, muitas delas produzidas pelo próprio contribuinte. Alega que em outro processo foi reconhecido que não existiria interposta pessoa. Entretanto, além de não provar o quanto alega, a conclusão de análise de outro processo não vincula este Relator. Como novidade, a alegação de que cônjuges são integrantes de uma sociedade conjugal e que, portanto, um jamais pode ser laranja do outro. O curioso argumento é demais absurdo. O casamento não extingue a capacidade civil ou tributária de nenhum dos cônjuges. Ademais, a fazer valer a alegação da Recorrente, isto apenas reforçaria a tese de unidade empresarial! Além disso, o quadro societário montado pela autoridade fiscal é absolutamente didático e demonstra que não apenas a esposa foi usada como “laranja”, mas diversos parentes e funcionários: Fl. 1850DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-003.746 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.730019/2015-49 Outrossim, a agente fiscal em sua representação deixou absolutamente claro que a Recorrente incorreu não apenas em 01, mas em 02 hipóteses de exclusão. Isto porque, restou absolutamente comprovado que além de usar interpostas pessoas, as empresas excediam o limite de receita bruta. Entretanto, aplicou a hipótese do inc. IV do art. 29 da LC 12/2006 por ser mais amplo e retroagir à própria data de adesão. Assim, face a tudo o quanto exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 1851DF CARF MF

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Numero do processo: 11516.001144/2009-36
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. TRIBUNAIS SUPERIORES. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE REPRODUÇÃO DAS DECISÕES PELO CARF. Nos termos do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" e §2º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os membros do Conselho devem observar as decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária
Numero da decisão: 9303-009.536
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello – Relator (a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada em substituição ao conselheiro Demes Brito), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Ausente o conselheiro Demes Brito.
Nome do relator: VANESSA MARINI CECCONELLO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-10-28T02:27:17Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-10-28T02:27:17Z; Last-Modified: 2019-10-28T02:27:17Z; dcterms:modified: 2019-10-28T02:27:17Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-10-28T02:27:17Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-10-28T02:27:17Z; meta:save-date: 2019-10-28T02:27:17Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-10-28T02:27:17Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-10-28T02:27:17Z; created: 2019-10-28T02:27:17Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 15; Creation-Date: 2019-10-28T02:27:17Z; pdf:charsPerPage: 2232; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-10-28T02:27:17Z | Conteúdo => CSRF-T3 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11516.001144/2009-36 Recurso Especial do Procurador e do Contribuinte Acórdão nº 9303-009.536 – CSRF / 3ª Turma Sessão de 18 de setembro de 2019 Recorrente CARBONÍFERA METROPOLITANA S/A Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. TRIBUNAIS SUPERIORES. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE REPRODUÇÃO DAS DECISÕES PELO CARF. Nos termos do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" e §2º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os membros do Conselho devem observar as decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 11 44 /2 00 9- 36 Fl. 647DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.536 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.001144/2009-36 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello – Relator (a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada em substituição ao conselheiro Demes Brito), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Ausente o conselheiro Demes Brito. Relatório Trata-se de recursos especiais de divergência interpostos pela FAZENDA NACIONAL (e-fls. 391 a 425) e pelo Contribuinte CARBONÍFERA METROPOLITANA S/A (e-fls. 553 a 567), ambos com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 256/2009, buscando a reforma do Acórdão n.º 3803-003.366 (e-fls. 373 a 386), de 21 de agosto de 2012, proferido pela 3ª Turma Especial da Terceira Seção de Julgamento, que deu provimento parcial ao recurso voluntário, com ementa nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Para fins de creditamento da Contribuição Social não cumulativa, insumos são todos aqueles bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados no processo produtivo, ou que o viabilizem, e na prestação de serviços, sem os quais não se realizem ou se incorra na perda substancial de qualidade dos produtos ou dos serviços prestados. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. ADMISSIBILIDADES. Ensejam direito a crédito, enquanto insumos da atividade produtiva: i) os custos da recuperação ambiental inerentes ao compromisso assumido em Termo de Ajustamento de Conduta firmado perante o Ministério Público, condicionante do exercício da atividade produtiva; ii) os custos dos serviços de retificação de motores de vida útil inferior a 1 (um) ano, diretamente vinculados ao processo produtivo; e iii) as despesas Fl. 648DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.536 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.001144/2009-36 de depreciação incidentes sobre bens usados adquiridos e destinados ao ativo imobilizado. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, por unanimidade de votos, para reverter as glosas dos créditos decorrentes dos custos da recuperação ambiental inerentes aos compromissos assumidos no TAC, e dos custos dos serviços de retificação de motores diretamente vinculados ao processo produtivo do ora recorrente, desde que os bens retificados tenham vida útil inferior a 1 (um) ano, efetivamente comprovados nos autos; e, por maioria de votos, para admitir o creditamento das despesas de depreciação de bens adquiridos usados. Vencido o Relator. Designado para a redação do voto vencedor, quanto a esta matéria, o Conselheiro Belchior Melo de Sousa. Na sequência, a FAZENDA NACIONAL interpôs recurso especial buscando a reforma da parte do acórdão que lhe foi desfavorável. Para tanto, suscitou divergência com relação às seguintes matérias: (i) conceito de insumo na sistemática não-cumulativa do PIS/Pasep; (ii) direito de crédito nas despesas com serviços de retificação de motores; e (iii) direito de crédito dos encargos de depreciação de bens usados incorporados ao ativo imobilizado. Para comprovar a divergência jurisprudencial, colacionou como paradigmas os acórdãos n.º 203- 12.448 (i); 3802-000.341 (ii); e 3101-000.795 (iii), respectivamente. Nos termos do despacho n.º 3300-465, de 18 de dezembro de 2012 (e-fls. 427 a 430), proferido pelo Ilustre Presidente da 3ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF, foi dado seguimento parcial ao apelo especial, somente com relação aos temas: (i) conceito de insumo na sistemática não-cumulativa do PIS/Pasep; e (ii) direito de crédito nas despesas com serviços de retificação de motores. O seguimento parcial foi confirmado em sede de reexame de admissibilidade (e-fl. 431). De outro lado, o Contribuinte opôs embargos de declaração ao acórdão de recurso voluntário (e-fls. 439 a 441), alegando a existência dos vícios de omissão, contradição e obscuridade. Em sede de exame de admissibilidade, os aclaratórios foram admitidos parcialmente, pois considerada existente a omissão apontada (e-fls. 529 a 533), nos seguintes termos: [...] Não obstante, entendo que houve omissão quanto à apreciação dos outros insumos. Explico. O acórdão de manifestação de inconformidade mantém as glosas efetuadas pela autoridade autuante segundo dois fundamentos: i) o conceito do termo “insumos” mais restrito que o considerado pelo contribuinte, e ii) a falta de provas quanto ao pertencimento de alguns insumos ao processo produtivo. No recurso voluntário o embargante suscita a questão do ônus da prova, argumentando que não lhe cabe a instrução probatória sobre a efetiva compra dos insumos e sobre sua vinculação com a produção (e-folha 329 e seguintes). Reproduzo apenas o primeiro parágrafo dessa argumentação (e-folha 329): Fl. 649DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.536 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.001144/2009-36 Também já de início, com incisiva veemência, cumpre ora contestar observação/fundamento consignado neste acórdão de primeira instância, consistente na suposta assertiva de que os créditos controversos em questão não teriam sido materialmente comprovados pela empresa contribuinte, antes de todo o, demais, arguido. Todavia, o acórdão embargado não trata dessa questão. Com efeito, não há no acórdão embargado tratativa sobre insumos dos quais não se poderia deduzir, apenas pela descrição contábil, se estariam albergados pela decisão, e que não foram provados como tais pelo contribuinte, isto é, que teriam sido efetivamente adquiridos e utilizados direta ou indiretamente na produção. Por exemplo, os materiais elétricos, um dos insumos suscitados nos presentes embargos, podem pertencer ou não ao conceito de insumos que geram crédito, a depender de estarem efetivamente vinculados à produção. Portanto, entendo que o colegiado deva se manifestar acerca da prova da vinculação dos insumos glosados com o processo produtivo, e o respectivo ônus, considerando a importância desse tema para a liquidação da decisão. Com essas considerações, admito os embargos de declaração, por constatada omissão na decisão embargada. [...] Na mesma oportunidade, o Sujeito Passivo apresentou suas contrarrazões ao recurso especial da Fazenda Nacional (e-fls. 452 a 477), requerendo a sua negativa de provimento. Sobreveio, então, o Acórdão n.º 3302-005.345 (e-fls. 535 a 542), de 23 de março de 2018, que rejeitou os embargos de declaração por entender inexistente o vício de omissão apontado, in verbis: [...] Assim, temos que o despacho decisório deve ser analisado conjuntamente com as planilhas de fls. 167 a 178 do e-processo, onde podemos verificar de forma precisa quais itens indicados como insumo pela contribuinte embargante, foram objeto de glosa pela fiscalização. Analisando item a item de referidas planilhas, excluindo aqueles já tratados na decisão que não são objeto dos presentes embargos, podemos verificar que os eventuais créditos sobre insumo relacionados a embalagens de transporte e de comercialização de carvão mineral, canos/dutos para ingresso e saída de água das minas, fiação e material elétrico e demais estruturas de manutenção e conservação regulares e indispensáveis das minas, esteiras para ingresso e saída de material e produto dessas mesmas minas, não constam como itens glosados pela fiscalização, assim não haveria que se falar em impossibilidade de fruição dos créditos relacionados à aquisição desses itens, e, como consequência, não esta configurada a omissão alegada pela embargante. Fl. 650DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.536 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.001144/2009-36 Dessa forma, entendo que não se trata de omissão, pois como podemos verificar dos autos do processo, em que pese não terem sido elevados à condição de "insumos", os produtos e materiais relacionados no parágrafo anterior, não foram, pelo menos é o que se depreende das planilhas trazidas pela fiscalização, objeto de glosa do crédito. [...] Não resignado, o Contribuinte interpôs recurso especial (e-fls. 553 a 567) suscitando divergência jurisprudencial quanto à matéria “conceito de insumos”, e trouxe como paradigmas do dissenso interpretativo os acórdãos n.º 3202-00.226 e 9303-01.035. No exame de admissibilidade, conforme despacho s/n.º, de 24 de junho de 2018 (e-fls. 631 a 634), foi considerado como válido o primeiro paradigma (3202-00.226), que traz conceito mais amplo de insumo, considerando que o mesmo compreende todo e qualquer custo ou despesa necessário à manutenção da atividade da empresa. O segundo julgado indicado (9303-01.035), é convergente com o entendimento do acórdão recorrido, pois vincula o conceito de insumo aos gastos gerais com bens e serviços incorridos na produção dos bens ou na prestação dos serviços. Nesse seguir, foi intimada a Fazenda Nacional, que apresentou contrarrazões ao recurso especial do Sujeito Passivo (e-fls. 636 a 644), postulando a sua negativa de provimento. O presente processo foi distribuído a essa Relatora, estando apto a ser relatado e submetido à análise desta Colenda 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Voto Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Relatora. 1 Admissibilidade Os recursos especiais de divergência interpostos pela FAZENDA NACIONAL (e- fls. 391 a 425) e pelo Contribuinte CARBONÍFERA METROPOLITANA S/A (e-fls. 553 a 567) atendem aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015 (anteriormente, Portaria MF n.º 256/2009), devendo, portanto, ter prosseguimento. Fl. 651DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-009.536 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.001144/2009-36 2 Mérito No mérito, a Fazenda Nacional insurge-se requerendo a reversão das glosas dos créditos de PIS e COFINS não-cumulativos para os seguintes pontos: (i) conceito de insumo na sistemática não-cumulativa do PIS/Pasep; (ii) direito de crédito nas despesas com serviços de retificação de motores; e (iii) direito de crédito dos encargos de depreciação de bens usados incorporados ao ativo imobilizado. O Contribuinte, por sua vez, traz sua pretensão com relação à ampliação do conceito de insumos, sendo aplicável o critério da legislação do IRPJ. De início, explicita-se o conceito de insumos adotado no presente voto, matéria comum a ambos os recursos, para posteriormente adentrar-se à análise dos itens individualmente. A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autoriza-se a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. 1 O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a COFINS. 2 1 Lei nº 10.637/2002 (PIS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...]. Lei nº 10.8332003 (COFINS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...]II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] 2 Constituição Federal de 1988. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento; [...] IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...]§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (grifou-se) Fl. 652DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-009.536 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.001144/2009-36 A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Por meio das Instruções Normativas nºs 247/02 (com redação da Instrução Normativa nº 358/2003) (art. 66) e 404/04 (art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos é excessivamente restritiva, assemelhando- se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). As Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI que traz critério demasiadamente restritivo, extrapolaram as disposições da legislação hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, a saber, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e contrariaram frontalmente a finalidade da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. Patente, portanto, a ilegalidade dos referidos atos normativos. Nessa senda, entende-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação do IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Em Declaração de Voto apresentada nos autos do processo administrativo nº 13053.000211/2006-72, em sede de julgamento de recurso especial pelo Colegiado da 3ª Turma da CSRF, o ilustre Conselheiro Gileno Gurjão Barreto assim se manifestou: [...] permaneço não compartilhando do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. Reconheço, no entanto, que o raciocínio é auxiliar, é instrumento que pode ser utilizado para dirimir controvérsias mais estritas. Isso porque a utilização da legislação do IRPJ alargaria sobremaneira o conceito de "insumos" ao equipará-lo ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a atividade de uma empresa (não apenas a sua produção), o que distorceria a interpretação da legislação ao ponto de torná-la inócua e de resultar em indesejável esvaziamento da função social dos tributos, passando a desonerar não o produto, mas sim o produtor, subjetivamente. As Despesas Operacionais são aquelas necessárias não apenas para produzir os bens, mas também para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa. Não que elas não possam ser passíveis de creditamento, mas tem que atender ao critério da essencialidade. [...] Estabelece o Código Tributário Nacional que a segunda forma de integração da lei prevista no art. 108, II, do CTN são os Princípios Gerais de Direito Tributário. Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/2002, in verbis, afirma-se que “O Fl. 653DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-009.536 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.001144/2009-36 modelo ora proposto traduz demanda pela modernização do sistema tributário brasileiro sem, entretanto, pôr em risco o equilíbrio das contas públicas, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/Pasep.” Assim sendo, o conceito de "insumos", portanto, muito embora não possa ser o mesmo utilizado pela legislação do IPI, pelas razões já exploradas, também não pode atingir o alargamento proposto pela utilização de conceitos diversos contidos na legislação do IR. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. Diante do entendimento consolidado deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, inclusive no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária" construída pelo CARF, na qual, para definir insumos, busca- se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Conceito mais elaborado de insumo, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF e norteador dos julgamentos dos processos, no referido órgão, foi consignado no Acórdão nº 9303-003.069, resultante de julgamento da CSRF em 13 de agosto de 2014: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nessa linha relacional, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Portanto, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS e COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Fl. 654DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-009.536 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.001144/2009-36 Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. O entendimento está refletido no voto do Ministro Relator Mauro Campbell Marques ao julgar o recurso especial nº 1.246.317-MG, sintetizado na ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. Fl. 655DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-009.536 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.001144/2009-36 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) (grifou-se) Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi julgado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do recurso especial nº 1.221.170 - PR, no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe em sua ementa: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a Fl. 656DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-009.536 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.001144/2009-36 imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Até a presente data da sessão de julgamento desse processo não houve o trânsito em julgado do acórdão do recurso especial nº 1.221.170-PR pela sistemática dos recursos repetitivos, embora já tenha havido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no sentido de lhe ser negado provimento 3 . Faz-se a ressalva do entendimento desta Conselheira, que não é o da maioria do Colegiado, que conforme previsão contida no art. 62, §2º do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão. Para melhor elucidar meu direcionamento, além de ter desenvolvido o conceito de insumo anteriormente, importante ainda trazer que, recentemente, foi publicada a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional (Grifos meus): “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a 3 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÕRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONCEITO DE INSUMO. PIS. COFINS. CREDITAMENTO DE DESPESAS EXPRESSAMENTE VEDADAS POR LEI. ARGUMENTOS TRAZIDOS UNICAMENTE EM SEDE DE DECLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA AMPLIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA JULGADA SOB O RITO ART. 543-C DO CPC/73 (ART. 1.036 DO CPC/15). OMISSÃO OU OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente (AgRg no REsp 1.378.508/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 07.12.2016). 2. Os argumentos trazidos pela UNIÃO em sede de Embargos de Declaração, (enquadramento como insumo de despesas cujo creditamento é expressamente vedado em lei), não foram objeto de impugnação quando da interposição do Recurso Especial pela empresa ANHAMBI ALIMENTOS LTDA, configurando, portanto, indevida ampliação da controvérsia, vedada em sede de Embargos Declaratórios. 3. Embargos de Declaração da UNIÃO a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018) Fl. 657DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-009.536 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.001144/2009-36 importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve­se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Fl. 658DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-009.536 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.001144/2009-36 Conforme delineado no acórdão recorrido, Carbonífera Metropolitana S/A, estabelecida na cidade de Criciúma-SC, tem como objeto social a extração, beneficiamento e comércio de carvão, a produção e comercialização de coque, a produção e comercialização de concentrado piritoso e a comercialização de imóveis. Boa parte de sua produção, juntamente com um consórcio de empresas do mesmo ramo, é vendida a empresa Tractebel Energia S/A, conforme cópia de parte do contrato juntado aos autos. Na perspectiva do conceito de insumos segundo o critério da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo, são analisados os itens suscitados pela Fazenda Nacional em seu recurso: (a) direito de crédito nas despesas com serviços de retificação de motores; e (b) direito de crédito dos encargos de depreciação de bens usados incorporados ao ativo imobilizado. No acórdão recorrido, a reversão das glosas restou fundamentada nos seguintes termos: [...] Custos de aquisição de bens usados O recorrente alega que tais gastos referem-se, na verdade, a serviços de conserto e manutenção de motores, conforme atestariam as cópias das notas fiscais, que a decisão recorrida afirma terem sido aportadas aos autos até a Manifestação de Inconformidade, emitidas por retificadores de motores. Constata-se, portanto, que a própria Administração tributária concebe que as ferramentas e os serviços de manutenção de máquinas utilizadas no processo produtivo dão direito à apuração de créditos das contribuições na sistemática da não cumulatividade. Tais serviços, em tese, subsumir-se-íam no conceito de insumo esposado nesta decisão, a depender da destinação dos motores retificados. Esse entendimento consta de algumas soluções de consulta, como a Solução de Consulta Disit 08 nº 30/2010 e a de nº 420, de 5 de dezembro de 2010, publicada na Seção 1 do Diário Oficial da União de 2 de fevereiro de 2011, em que se registrou que “[os] valores referentes a serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, para manutenção das máquinas e equipamentos empregados na produção de bens destinados à venda, podem compor a base de cálculo dos créditos a serem descontados da Cofins não cumulativa, desde que respeitados todos os demais requisitos normativos e legais atinentes à espécie.” Nesse sentido, admitam-se, na base de cálculo dos créditos da Contribuição, o valor dos custos efetivamente comprovados nos autos dos serviços de retificação de motores diretamente vinculados ao processo produtivo do ora recorrente, desde que os bens retificados tenham vida útil inferir a 1 (um) ano – condição para a sua não imobilização. Por outro lado, os custos dos serviços de retificação de motores não relacionados com o processo produtivo, que não estejam devidamente comprovados nos autos, não serão admitidos, ou que tenham vida superior a 1 (um) ano, não são admitidos. [...] Fl. 659DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-009.536 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.001144/2009-36 Voto vencedor (somente quanto aos encargos de bens do ativo imobilizado) A divergência aberta no presente julgamento está adstrita a apenas a um ponto: o creditamento da depreciação incidente sobre bens usados adquiridos para o imobilizado. [...] Para negar a pretensão da Recorrente de ver reconhecido este direito ao creditamento pelo Colegiado ad quem, ora dissentido, ancorou-se na disciplina expressa do art. 1º, § 3º, inc. II, da IN SRF nº 457, de 20043. À míngua desse conceito esposado que, adite-se, é possível apreende-lo da própria dicção do texto legal, numa leitura mesmo pouco detida entenderam os demais conselheiros, na discussão antecedente à tomada dos votos, que a disciplina veiculada pela citada instrução normativa, de excluir expressamente os créditos ora em foco, não é consentânea com o disposto legal, seja na Lei nº 10.637/2002 ou na Lei nº 10.833/2003. Em torno disso, pode-se afirmar que existe nessa regência restrição não fixada no texto legal, e que erige um entendimento a que não se chega por meio de leitura integrativa do preceito legal com outros, por sinal em nada revelado. Veja-se o texto da Lei nº 10.637/2002, de conteúdo idêntico ao da Lei nº 10.833/2003, reguladoras, respectivamente do PIS e da Cofins, verbis: [...] Dessarte, inclinou-se esta maioria a excluir das glosas de créditos os valores escriturados sob esta rubrica. Pelo exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso para incluir no cálculo o saldo credor do ressarcimento da contribuição os créditos de depreciação sobre os bens usados adquiridos para o ativo imobilizado, mantendo-se os demais provimentos já consignados no voto vencido. [...] Demonstrado, portanto, que os itens que a Fazenda Nacional busca seja restabelecida a glosa encaixam-se no conceito de pertinência e essencialidade ao processo produtivo do Contribuinte, devendo, portanto, ser mantido o reconhecimento do direito ao crédito. Com relação ao recurso especial do Contribuinte, analisou-se o conceito de insumo, aplicando-se a posição que prevaleceu no julgado do STJ em sede de recurso repetitivo. Nessa perspectiva, necessário analisar-se especificamente os itens que restaram indeferidos no acórdão de recurso voluntário, quais sejam: (i) Gastos com o fornecimento de transporte, alimentação, lanches, leite, exames clínicos e laboratoriais e uniformes a empregados. Gastos com serviços de portaria, vigilância e motoristas: (ii) Custos de produção de carvão pagos a GR Terraplenagem Ltda (foram glosadas tão somente os itens "DESPESAS COM MÃO-DE-OBRA + FAXINA", "DESPESAS DE MATERIAIS" e "VIGILÂNCIA 1/2 RD Fl. 660DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-009.536 - CSRF/3ª Turma Processo nº 11516.001144/2009-36 METRO" da Planilha DEMONSTRATIVO DE SERVIÇO MENSAL SERVIÇO GR/RD METRO); Muito embora sejam importantes ao processo produtivo do Sujeito Passivo, as despesas listadas acima (“i” e “ii”) não se enquadram no conceito de insumos pela relação de essencialidade e pertinência à extração do carvão. Não há nos autos alegações novas que pudessem combater o entendimento exposto pelo Colegiado a quo com relação a esses itens, mantendo-se as glosas efetuadas pela Fiscalização. Portanto, consoante o conceito de insumos com fulcro na pertinência e essencialidade ao processo produtivo, devem ser reconhecidos como insumos os itens ora em discussão no presente recurso, tanto aqueles utilizados na fase agrícola quanto no processo de fabricação do produto da Contribuinte. Não merece reforma o acórdão recorrido, devendo ser negado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. 3 Dispositivo Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional e ao recurso especial do Contribuinte. É o voto. (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Fl. 661DF CARF MF

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Numero do processo: 10380.904584/2009-67
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Sep 26 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004 DIREITO CREDITÓRIO. COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PROVAS. Não colacionado aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, para fins de comprovação do direito creditório, fica prejudicada a liquidez e certeza do crédito vindicado.
Numero da decisão: 1001-001.397
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), André Severo Chaves, Andréa Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: ANDRE SEVERO CHAVES
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COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PROVAS. Não colacionado aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, para fins de comprovação do direito creditório, fica prejudicada a liquidez e certeza do crédito vindicado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), André Severo Chaves, Andréa Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva. Relatório Trata-se, o presente processo, de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de nº 12-77.276, da 8ª Turma da DRJ/RJO, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, apresentada pela ora Recorrente, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. Transcreve-se, portanto, o relatório da supracitada DRJ, que resume o presente litígio: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 90 45 84 /2 00 9- 67 Fl. 165DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-001.397 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.904584/2009-67 “Versa o presente processo sobre declaração de compensação (DCOMP) nº 02331.44403.260106.1.3.04-3050, por meio da qual o interessado objetiva compensar débito de CSLL, de dezembro de 2004, no valor de R$ 4.798,44, com crédito de IRPJ, no valor de R$ 3.798,34, oriundo de DARF supostamente pago indevidamente ou a maior, no valor R$ 27.853,68, período de apuração de 31/05/2004, data da arrecadação de 30/06/2004. Através do Despacho Decisório nº 824970085, proferido em 25/03/2009, do qual o interessado tomou ciência em 03/04/2009 (fl. 10), não foi homologada a compensação declarada, em razão da inexistência de crédito. O referido Despacho Decisório contém a seguinte fundamentação: “Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no PER/DCOMP: R$ 3.798,34 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP”. O Despacho Decisório identificou que o valor total do Darf de R$ 27.853,68 estava integralmente utilizado com o débito de IRPJ (código 2362), de 31/05/2004, no valor de R$ 27.853,68. Inconformado, o interessado, em 04/05/2009, apresentou manifestação de inconformidade (fls. 11/12), alegando, em síntese, o seguinte: . que os débitos fiscais foram compensados, encontrando-se devidamente pagos. . que estão edvidamente comprovados os pagamentos indevidos ou a maior. . que todo processo utilizado de compensação estão de acordo com as normas e procedimento previsto no manual de orientação do PEDIDO DE COMPENSAÇÃO disponivel no site da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. É o relatório. O presente processo somente agora está sendo analisado, em face do volume e das condições dos serviços.” Entretanto, a DRJ, julgou totalmente improcedente a Manifestação de Inconformidade, não reconhecendo o direito creditório, conforme ementa a seguir transcrita: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Data do fato gerador: 30/06/2004 DIREITO CREDITÓRIO. Incumbe ao interessado a demonstração, com documentação comprobatória, Fl. 166DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-001.397 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.904584/2009-67 da existência do crédito, líquido e certo, que alega possuir junto à Fazenda Nacional (art. 170 do Código Tributário Nacional). DIREITO CREDITÓRIO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. NÃO COMPROVAÇÃO. Uma vez que não restou comprovado que o pagamento de IRPJ foi efetuado indevidamente ou a maior, conclui-se que tal pagamento não constitui direito creditório passível de restituição ou compensação, não devendo ser homologada a compensação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” No voto proferido pela DRJ, esta destacou: “De pronto, impende deixar consignado que o Despacho Decisório foi proferido corretamente, já que identificou que o valor total do Darf de R$ 27.853,68 estava integralmente utilizado com o débito de IRPJ (código 2362), de 31/05/2004, no valor de R$ 27.853,68. Tal informação foi extraída da DCTF. Por outro lado, não se desconhece que, em razão do princípio da verdade material, se forem apresentados documentos hábeis que comprovem ter havido equivoco na informação constante da DCTF (erro formal), tal fato não pode ser ignorado. A verdade material prevalece. Logo, tudo é uma questão de prova, cujo ônus de produção é do interessado (art. 333, I, do Código de Processo Civil - CPC). Contudo, o interessado apenas alegou que os débitos fiscais teriam sido compensados e que os pagamentos indevidos ou a maior estariam comprovados, sem, no entanto, apresentar qualquer documentação de suporte. Não comprovou erro no preenchimento da DCTF, já que não juntou qualquer documentação contábil e/ou fiscal que comprovasse suas alegações, inobservando, portanto, o disposto no art. 15 do Decreto nº 70235/72” Cientificado da decisão de primeira instância em 08/07/2015 (Aviso de Recebimento à e-Fl. 30), inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 07/08/2015 (e-Fls. 32 a 160). Em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente reiterou os argumentos da Manifestação de Inconformidade e, ainda, impugnou alguns fundamentos da decisão de 1ª Instância, que serão abordados a seguir no voto. É o relatório. Fl. 167DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-001.397 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.904584/2009-67 Voto Conselheiro André Severo Chaves, Relator. Inicialmente, ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no Decreto nº 70.235/72. Razão, pela qual, dele conheço. Concerne, a presente controvérsia, a verificar o direito creditório informado em PER/DCOMP como decorrente de pagamento indevido ou a maior de IRPJ, no valor originário de R$ 3.798,34, oriundo de DARF no valor R$ 27.853,68, período de apuração de 31/05/2004, data da arrecadação de 30/06/2004. Conforme acima relatado, a DRF indeferiu o pedido de compensação, pois constatou que o DARF declarado fora integralmente utilizado para a quitação de débitos do contribuinte. Quando do julgamento de 1ª instância, a DRJ também não reconheceu do crédito, vez que em sede de Manifestação de Inconformidade o contribuinte apenas fez alegações genéricas, e em nenhum momento comprovou a existência e disponibilidade do crédito. Já em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente alega que de fato declarou em DCTF o IRPJ a pagar na quantia de R$ 27.853,68, entretanto, afirma que este valor fora apurado equivocadamente, e que o devido seria a quantia de R$ 24.055,34, indicando que tal informação consta na DIPJ de 2005 (e-Fl. 72). Afirma, ainda, que deixou de retificar a DCTF, entretanto, requer a retificação de ofício por este órgão colegiado, a fim de se declarar a existência do crédito. Da Análise Do Direito Creditório. O art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN estabelece que a lei pode, nas condições e garantias que especifica, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Fl. 168DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-001.397 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.904584/2009-67 Em consonância com o art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN, o art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e respectivas alterações, estabelece que a compensação deve ser efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração em que constem informações relativas aos créditos utilizados e aos débitos compensados. O mencionado dispositivo estabelece, ainda, que a compensação declarada à Receita Federal do Brasil extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Faz-se necessário, portanto, que o crédito fiscal do sujeito passivo seja líquido e certo para que possa ser compensado (art. 170 CTN c/c art. 74, §1º da Lei 9.430/96). Nesse sentido, a verdade material, como corolário do princípio da legalidade dos atos administrativos, impõe que prevaleça a verdade acerca dos fatos alegados no processo, tanto em relação ao contribuinte quanto ao Fisco. O que nos leva a analisar, ainda que sucintamente, o ônus probatório. Nos termos do art. 373 da Lei 13.105/ 2015 (CPC), o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O que significa dizer, regra geral, que cabe a quem pleiteia, provar os fatos alegados, garantindo-se à outra parte infirmar tal pretensão com outros elementos probatório. Nessa esteira, para fins de comprovação do direito creditório, cabe ao contribuinte provar o direito alegado. Uma vez colacionados aos autos, dentro do prazo legal, elementos probatórios suficientes e hábeis, o crédito merece ser reconhecido. Caso contrário, fica prejudicada a sua liquidez e certeza. Dito isto, em análise ao presente caso, conclui-se que o mero erro formal da informação constante na DCTF, bem como a sua ausência de retificação, podem ser superados, desde que o contribuinte apresente documentos hábeis e suficientes para comprovar o equívoco. Entretanto, a Recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar o direito creditório, tendo em vista que apenas as informações contidas na DIPJ de 2005 não são suficientes para o reconhecimento do crédito. Fl. 169DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1001-001.397 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10380.904584/2009-67 Isto porque, a DIPJ é um documento meramente informativo, de apuração unilateral pelo contribuinte, que não constitui instrumento hábil e suficiente para a exigência de crédito tributário. Tal entendimento é corroborado pelo racional da Súmula nº 92 do CARF, a seguir transcrita: “A DIPJ, desde a sua instituição, não constitui confissão de dívida, nem instrumento hábil e suficiente para a exigência de crédito tributário nela informado.” Cumpre ressaltar, ainda, que a Recorrente não instruiu o presente processo com quaisquer outros documentos contábeis e fiscais que comprovem o equívoco alegado. Diante do exposto, tendo em vista que a Recorrente não apresentou elementos probatórios capazes de infirmar o decidido pela DRJ, o direito creditório não deve ser reconhecido. Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) André Severo Chaves Fl. 170DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.910169/2011-06
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007 DÉBITO INFORMADO EM DCTF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. A simples retificação de DCTF para alterar valores originalmente declarados, desacompanhada de documentação hábil e idônea, não pode ser admitida para modificar Despacho Decisório. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações prestadas pelo interessado à época da transmissão da Declaração de Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que o crédito pretendido já existia naquela ocasião.
Numero da decisão: 1002-000.836
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral e Marcelo Jose Luz de Macedo
Nome do relator: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
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NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. A simples retificação de DCTF para alterar valores originalmente declarados, desacompanhada de documentação hábil e idônea, não pode ser admitida para modificar Despacho Decisório. COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Constatada a inexistência do direito creditório por meio de informações prestadas pelo interessado à época da transmissão da Declaração de Compensação, cabe a este o ônus de comprovar que o crédito pretendido já existia naquela ocasião. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral e Marcelo Jose Luz de Macedo Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 91 01 69 /2 01 1- 06 Fl. 89DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-000.836 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.910169/2011-06 Discute-se nos autos a Declaração de Compensação – PER/DCOMP nº 00396.28324.311007.1.3.047560 (fls. 6/10 do e-processo), transmitida em 31/10/2007, por meio da qual o contribuinte pretendeu compensar crédito de IRPJ, período de apuração de 31/03/2007, com os débito de CSLL, referente ao 3º trimestre de 2007. O crédito informado, no valor original na data da transmissão de R$ 69,43, seria decorrente de um suposto pagamento a maior relativo ao DARF de R$ 1.407,74, recolhido em 30/04/2007. Em 05/07/2011, a Delegacia da Receita Federal em Curitiba emitiu o Despacho Decisório nº de Rastreamento 941345544 (fls. 02 do e-processo), o qual não homologou a compensação declarada. De acordo com a decisão, do valor original total de R$ 1.407,74 (nº do pagamento 3601827921) já havia sido utilizado para quitar débito do código 2089 (período de apuração 31/03/2007) no mesmo valor, não restando crédito passível de compensação. A ciência do Despacho Decisório nº de Rastreamento 941345544 ocorreu em 19/07/2011 como se consta às fls. 05 do e-processo. Em 02/08/2011 o contribuinte apresentou Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF retificadora relativa ao 1º semestre/2007 (fls. 53 do e-processo), onde consta IRPJ código 2089 – 1º trimestre no valor apurado de R$ 1.242,14 e como pagamento um DARF de mesmo valor. Já em 17/08/2011, foi apresentada Manifestação de Inconformidade em face do Despacho Decisório nº de Rastreamento 941345544 (fls. 11/12 do e-processo), na qual o contribuinte alegou em breves linhas que a sua DCTF havia sido transmitida com informação equivocada, mas que a DCTF retificadora teria corrigido o equívoco. Afirma ainda que da sua Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (“DIPJ”) 2008 já constava o valor supostamente correto. Em sessão de 13/12/2013, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (“DRJ/REC”) julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Fl. 90DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-000.836 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.910169/2011-06 Ano-calendário: 2007 PER/DCOMP. ERRO DE FATO. NÃO COMPROVAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA. Não comprovado o erro de fato no preenchimento da DCTF, com base em documentos hábeis e idôneos, não há que se acatar a DIPJ para fins de comprovar a liquidez e certeza do crédito oferecido para a compensação com os débitos indicados na PER/DCOMP eletrônica. ESPONTANEIDADE O primeiro ato por escrito de servidor competente, cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária, implica a perda da espontaneidade para retificar as declarações apresentadas. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. A certeza e a liquidez dos créditos são requisitos indispensáveis para a compensação autorizada por lei. Irresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário no qual reiterou os argumentos apresentados em sede de Manifestação de Inconformidade e anexou o seu Livro Razão e o Livro de ISS. É o relatório. Voto Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator. Tempestividade Como se denota dos autos, o contribuinte foi intimado do teor do acórdão recorrido em 18/12/2014 (fls. 79 do e-processo), apresentando o Recurso Voluntário ora analisado no dia 09/01/2015, como se verifica do Termo de Solicitação de Juntada constante às fls. 80 do e-processo, ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/1972. Fl. 91DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-000.836 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.910169/2011-06 Portanto, sem maiores delongas, é tempestivo o Recurso Voluntário apresentado e, por isso, uma vez cumpridos os demais pressupostos para a sua admissibilidade, deve ser analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). Mérito Da efetiva necessidade de demonstração de liquidez e certeza do crédito que se alega A controvérsia dos autos diz respeito a efetiva existência do direito creditório informado pelo contribuinte, o qual, em que pese constar de DCTF devidamente transmitida, padece de vício na sua quantificação. Segundo alega o contribuinte, o valor realmente devido a título de IRPJ para o 1º trimestre de 2007 deveria ser R$ 1.242,14, conforme constante da DIPJ; e não R$ 1.407,74,, como equivocadamente informado na DCTF e efetivamente recolhido em DARF. Em outros termos, o que requer o contribuinte é a desconsideração da informação prestada em sua DCTF para que seja levado em conta apenas aquela constante de sua DIPJ. Sucede que, nesse aspecto, como muito bem pontuado pela DRJ/REC (fls. 75 do e-processo), os valores informados em DIPJ possuem mero caráter informativo, enquanto que os valores a pagar informados em DCTF vão ser encaminhados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Dívida Ativa da União, constituindo verdadeira confissão de dívida. E ainda no entendimento da DRJ/REC, consignado, inclusive, no corpo da própria ementa (fls. 73 do e-processo), a retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. De fato, não é dada a possibilidade de a Administração Tributária no procedimento de análise da PER/DCOMP do contribuinte desconsiderar as informações constantes na DCTF, a qual consiste no instrumento de constituição da obrigação tributária. Segundo o parágrafo primeiro do artigo 5º do Decreto-lei nº 2.124/1984, o documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de Fl. 92DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-000.836 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.910169/2011-06 crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. Veja-se também a redação do parágrafo primeiro do artigo 11 da Instrução Normativa nº 695/2006 1 , vigente à época em que o contribuinte entregou a sua DCTF: § 1º Os saldos a pagar relativos a cada imposto ou contribuição, informados na DCTF, bem assim os valores das diferenças apuradas em procedimentos de auditoria interna, relativos às informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, serão enviados para inscrição em Dívida Ativa da União (DAU), com os acréscimos moratórios devidos. A DIPJ, a seu turno, ao contrário do pretendido pelo contribuinte, possui caráter meramente informativo, não se prestando à comprovação da existência e liquidez de indébito tributário. A propósito, essa é a inteligência da Súmula CARF nº 92, in verbis: Súmula CARF nº 92. A DIPJ, desde a sua instituição, não constitui confissão de dívida, nem instrumento hábil e suficiente para a exigência de crédito tributário nela informado. Portanto, acerta a DJR/REC ao levar em consideração justamente a DCTF apresentada pelo contribuinte para verificar a disponibilidade do crédito tributário. Já a segunda assertiva feita pela instância a quo merece reparos. Embora ela inicie muito bem, admitindo a possibilidade de o contribuinte retificar a sua PER/DCOMP para reduzir ou excluir tributo, desde que demonstrado o erro que o levou a tanto, termina mal ao condicionar tal retificação a um marco temporal, qual seja, a notificação do despacho decisório. Com efeito, não se pode admitir a retificação de DCTF, para alterar valores originalmente declarados, desacompanhada de documentação hábil e idônea, pois a DCTF retificada, por si só, não é suficiente para a comprovação do pagamento indevido ou a maior, devendo ser sempre associada a outras provas que a suporte. A existência de crédito líquido e certo é requisito legal para a concessão da compensação e a divergência entre os valores informados na DCTF em relação a outras declarações 1 Ressalte-se que a Instrução Normativa nº 1.599/2015, atualmente vigente, em seu artigo 8º, §1º, manteve redação semelhante, com o mesmo sentido do mencionado dispositivo revogado, in verbis: Art. 8º Os valores informados na DCTF serão objeto de procedimento de auditoria interna. § 1º Os saldos a pagar relativos a cada imposto ou contribuição informados na DCTF, bem como os valores das diferenças apuradas em procedimentos de auditoria interna, relativos às informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, poderão ser objeto de cobrança administrativa com os acréscimos moratórios devidos e, caso não liquidados, serão enviados para inscrição em Dívida Ativa da União (DAU). Fl. 93DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1002-000.836 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.910169/2011-06 – tal como a DIPJ – não elidida por provas, afasta a certeza do crédito e é razão suficiente para o indeferimento da compensação. Nos termos do parágrafo terceiro do artigo 9 da Instrução Normativa nº 1.110/2010 2 , cuja redação se encontrava vigente na época em que o contribuinte transmitiu a sua DCTF: §3º A retificação de valores informados na DCTF, que resulte em alteração do montante do débito já enviado à PGFN para inscrição em DAU ou de débito que tenha sido objeto de exame em procedimento de fiscalização, somente poderá ser efetuada pela RFB nos casos em que houver prova inequívoca da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração e enquanto não extinto o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário correspondente àquela declaração. Por outro lado, o entendimento de que a referida retificação somente poderia acontecer até a intimação do contribuinte do despacho decisório não merece prosperar. Tal posicionamento, aliás, encontra-se consignado no Parecer Normativo Cosit nº 02/2015, cuja ementa dispõe no seguinte sentido: Assunto. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. RETIFICAÇÃO DA DCTF DEPOIS DA TRANSMISSÃO DO PER/DCOMP E CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DA RETIFICAÇÃO DA DCTF PARA COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. As informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário. Não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010. Retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER ou contra a não homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF. Caso se refira apenas a erro de fato, e a revisão do despacho decisório implique o deferimento integral daquele crédito (ou homologação integral da DCOMP), cabe à DRF assim proceder. Caso haja questão de direito a ser decidida ou a revisão 2 Convém advertir que a Instrução Normativa nº 1.599,2015, atualmente vigente, dispõe nesse mesmo sentido no parágrafo terceiro do artigo 9º, como se vê: § 3º A retificação de valores informados na DCTF, que resulte em alteração do montante do débito já enviado à PGFN para inscrição em DAU ou de débito que tenha sido objeto de exame em procedimento de fiscalização, somente poderá ser efetuada pela RFB nos casos em que houver prova inequívoca da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração e enquanto não extinto o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário correspondente àquela declaração. Fl. 94DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1002-000.836 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.910169/2011-06 seja parcial, compete ao órgão julgador administrativo decidir a lide, sem prejuízo de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo. O procedimento de retificação de DCTF suspenso para análise por parte da RFB, conforme art. 9º-A da IN RFB nº 1.110, de 2010, e que tenha sido objeto de PER/DCOMP, deve ser considerado no julgamento referente ao indeferimento/não homologação do PER/DCOMP. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a sua homologação, o julgamento referente ao direito creditório cuja lide tenha o mesmo objeto fica prejudicado, devendo o processo ser baixado para a revisão do despacho decisório. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a não homologação de sua retificação, o processo do recurso contra tal ato administrativo deve, por continência, ser apensado ao processo administrativo fiscal referente ao direito creditório, cabendo à DRJ analisar toda a lide. Não ocorrendo recurso contra a não homologação da retificação da DCTF, a autoridade administrativa deve comunicar o resultado de sua análise à DRJ para que essa informação seja considerada na análise da manifestação de inconformidade contra o indeferimento/não-homologação do PER/DCOMP. A não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110, de 2010, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios. O valor objeto de PER/DCOMP indeferido/não homologado, que venha a se tornar disponível depois de retificada a DCTF, não poderá ser objeto de nova compensação, por força da vedação contida no inciso VI do § 3º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996. Retificada a DCTF e sendo intempestiva a manifestação de inconformidade, a análise do pedido de revisão de ofício do PER/DCOMP compete à autoridade administrativa de jurisdição do sujeito passivo, observadas as restrições do Parecer Normativo nº 8, de 3 de setembro de 2014, itens 46 a 53. Dispositivos Legais. arts. 147, 150, 165 170 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN); arts. 348 e 353 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil (CPC); art. 5º do Decreto-lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984; art. 18 da MP nº 2.189-49, de 23 de agosto de 2001; arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; Instrução Normativa RFB nº 1.110, de 24 de dezembro de 2010; Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012; Parecer Normativo RFB nº 8, de 3 de setembro de 2014. São inúmeros os acórdãos do CARF que seguem nesse sentido, vejamos alguns: RETIFICAÇÃO DA DCTF APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO DE NÃO HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE ERRO DE FATO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE. Comprovado erro de fato no preenchimento da DCTF, nada impede a sua retificação após a ciência do Despacho Decisório de não homologação da compensação, desde que apresentados elementos aptos a permitir o reconhecimento do direito creditório postulado. (Processo nº 10880.915433/2009-01. Acórdão nº 1002-000.788. Relator Marcelo Jose Luz de Macedo. Sessão de 08/08/2019) RETIFICAÇÃO DA DCTF APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO DE NÃO HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE ERRO DE FATO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE. Comprovado erro de fato no preenchimento da DCTF, nada impede a sua retificação após a ciência do Despacho Decisório de não homologação da compensação, desde que apresentadas provas aptas a permitir o reconhecimento do direito creditório postulado. (Processo nº Fl. 95DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1002-000.836 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.910169/2011-06 10120.906190/2009-12. Acórdão nº 1002-000.463. Relator Aílton Neves da Silva. Sessão de 06/11/2018) PEDIDO ELETRÔNICO DE RESTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PER/DCOMP. CRÉDITO INFORMADO DECORRENTE DE PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. DARF INTEGRALMENTE ALOCADO POR POSSÍVEL ERRO NA DCTF. RETIFICAÇÃO DA DCTF APÓS DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. NULIDADE DO ACÓRDÃO. Não sendo analisado a contento o direito creditório do contribuinte, especialmente por ter se firmado posição precedente baseada em argumento superado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, é nulo o acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento. (Processo nº 10725.903060/2009-19. Acórdão nº 1302-003.554. Relator Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa. Sessão de 16/04/2019) Portanto, em verdade, a retificação da DCTF após a notificação do contribuinte do despacho decisório que não homologou a compensação condiciona-se a uma única exigência, qual seja, a comprovação inequívoca do erro, pois, como anteriormente afirmado, a mera retificação para alterar valores originalmente declarados, desacompanhada de documentação hábil e idônea, não pode ser admitida para modificar Despacho Decisório. Vejamos mais alguns julgados deste Conselho, que, a exemplo daqueles anteriormente citados, corroboram com o até então exposto: DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. EFEITOS. A DCTF retificadora apresentada após a ciência da contribuinte do Despacho Decisório que indeferiu o pedido de compensação não é suficiente para a comprovação do crédito tributário pretendido, sendo indispensável à comprovação do erro em que se funde o que não ocorreu. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO DE CRÉDITO. LIQUIDEZ E CERTEZA. Não é líquido e certo crédito decorrente de pagamento informado como indevido ou a maior, se o pagamento consta nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil como utilizado integralmente para quitar débito informado em DCTF e a contribuinte não prova com documentos e livros fiscais e contábeis erro na DCTF. (Acórdão nº 3801-002.926. Relator Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Sessão de 25/02/2014) DCOMP. RETIFICAÇÃO DA DCTF. DESPACHO DECISÓRIO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ERRO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. O contribuinte, a despeito da retificação extemporânea da Dctf, tem direito subjetivo à compensação, desde que apresente prova da liquidez e da certeza do direito de crédito. A simples retificação, desacompanhada de qualquer prova, não autoriza a homologação da compensação. (Acórdão nº 3802-002.345. Relator Solon Sehn, Sessão de 29/01/2014) Assim, para que não restem dúvidas, o contribuinte, a despeito da retificação extemporânea da DCTF, tem o direito de ver o seu crédito reconhecido, desde que apresente a prova da sua liquidez e certeza. Fl. 96DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1002-000.836 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.910169/2011-06 In casu, foi exatamente a falta de prova de liquidez e certeza do crédito tributário que motivou a DRJ/REC a julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade do contribuinte, vejamos: [...] Por outro lado, também não apresentou os Livros Fiscais e Contábeis com os respectivos demonstrativos que viessem a demonstrar o erro dos valores informados em DCTF e que justificassem a redução do IRPJ calculados na DIPJ. Não restou, portanto, comprovado o erro de fato alegado pela contribuinte. Diante da ausência da apresentação dos livros fiscais e contábeis que justificassem a redução do valor do IRPJ, e da não retificação da DCTF anteriormente à decisão da Autoridade Administrativa por meio do Despacho Decisório, este não merece reparo ao não conceder o direito creditório tendo em vista o crédito analisado encontrar-se integralmente utilizado para quitação do crédito informado em DCTF. O Código Tributário Nacional – CTN determina, em seu artigo 170, o seguinte: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. Em não havendo liquidez e certeza quanto ao suposto crédito contra a Fazenda Nacional, não deve ser homologada a DCOMP a ele vinculada. Pois bem, em sede de Recurso Voluntário, o contribuinte informa não ter entregue os seus livros fiscais e contábeis, diante da ausência de intimação específica para tanto, mas com a manifestação expressa da DRJ/REC, anexou aos autos o seu Livro Razão e o Livro de ISS. Sobre a defesa do contribuinte, dois fatos causam espécie. Primeiro a sua alegação de que não havia apresentado a documentação hábil a comprovação do crédito tributário alegado por absoluta falta de intimação da Receita Federal nesse sentido. Ora, parece-me que o artigo 36 da Lei nº 9.784/1999 é claro ao determinar que cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Se o contribuinte alega possuir determinado crédito tributário, que, por erro, não foi informado anteriormente, cabe a ele próprio a prova da sua alegação. Ainda mais por essa prova depender de registros feitos pelo próprio contribuinte. Fl. 97DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1002-000.836 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.910169/2011-06 É óbvio que o contribuinte deveria ter demonstrado a liquidez e certeza do seu direito creditório na primeira oportunidade. Para além de todos os acórdãos já mencionados anteriormente, vale insistir que este é o posicionamento que prevalece neste CARF, senão vejamos em mais um exemplo de julgado: PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO DO POSTULANTE. Nos processos que versam a respeito de compensação ou de ressarcimento, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios aptos a comprovar as suas alegações. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. (Processo nº 10880.926534/2013-86. Acórdão nº 3401-005.408. Relator Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Sessão de 24/10/2018) É bem verdade que este Conselho também tem admitido com ressalvas a juntada posterior de provas, no momento em que apresentado o Recurso Voluntário pelo contribuinte, razão pela qual são admitidos os documentos apresentados no caso concreto pelo contribuinte. Sucede que, nada obstante a juntada do Livro Razão e do Livro de ISS, o contribuinte não se preocupou em nenhum momento em demonstrar o equívoco que o levou a informar um valor supostamente a maior em sua DCTF, o qual, aliás, foi recolhido mediante DARF. Quer dizer, o contribuinte “apenas juntou” os documentos, mas não estabeleceu qualquer conexão lógica e direta entre os documentos e as suas alegações. Não é possível encontrar nos autos uma explicação – a menor que seja – dos motivos pelos quais o contribuinte incorreu em erro ao apresentar a sua DCTF. As informações constantes do seu Livro Razão sequer foram cotejadas e apresentadas. Não se sabe, por exemplo, qual a relação do Livro de ISS com as suas alegações. E como será visto mais adiante, a falta desse cotejo analítico foi determinante para que o suposto direito creditório continuasse carente dos requisitos da liquidez e certeza, imprescindíveis para a sua utilização. Em que pese a juntada de documentos pelo contribuinte, ele não se desincumbiu do seu ônus de prova. Anexar documentos ao processo não significa comprovar a liquidez e certeza do direito creditório. Se assim o fosse, não seria necessário o artigo 16, inciso III, do Fl. 98DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1002-000.836 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.910169/2011-06 Decreto nº 70.235/1966 exigir na impugnação os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possui. Parece óbvio que não basta apresentar as provas, mas é imprescindível que sejam mencionados os motivos de fato e razões que possui. No caso concreto, a falta desse liame entre “alegações” e “prova” torna-se um problema evidente. Vejamos. Consoante atesta o contribuinte em seu Recurso Voluntário, no primeiro trimestre de 2007 foi apurado IRPJ de forma erronia no valor de R$ 1.407,74, quando o valor correto seria R$ 1.242,14, em função de um erro no preenchimento da sua DCTF. Com efeito, o contribuinte deveria ter apurado o seu imposto sobre uma base de receita bruta de R$ 32.143,00, consoante constante da sua DIPJ. Sucede que na Conta: 411010001 Red.: 110-4 SERVICOS PRESTADOS do Razão Analítico anexado pelo contribuinte (fls. 83 do e-processo), consta um valor total de R$ 32.833,00: Fl. 99DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1002-000.836 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.910169/2011-06 O contribuinte em momento algum da sua defesa se preocupou em explicar como foi formada a sua receita bruta do período. Ademais, conforme se verifica da própria DIPJ do contribuinte, para apuração do IRPJ do período foi considerado um Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”) no montante de R$ 300,72. Não há nos autos qualquer menção ou prova dessa retenção, que, ao cabo, influenciou no seu suposto crédito. Todos esses motivos nos levam a conclusão de que o contribuinte não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a liquidez e certeza do seu direito creditório. Por todo o exposto, VOTO por NEGAR PROVIMENTO ao recurso. (documento assinado digitalmente) Marcelo Jose Luz de Macedo Fl. 100DF CARF MF

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Numero do processo: 10510.000257/2005-88
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 15 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2001 RETENÇÃO NA FONTE. COMPENSAÇÃO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL Demonstrado que, dos rendimentos pagos por pessoa jurídica, foi descontado do beneficiário, pessoa física, o valor correspondente à retenção na fonte do imposto sobre a renda, compensa-se o imposto retido. Na hipótese, a contribuinte comprovou que parte do valor compensado em sua declaração de ajuste foi retido pela fonte pagadora a título de imposto sobre a renda na fonte.
Numero da decisão: 2101-001.625
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao Recurso Voluntário, para (a) reconhecer como total de rendimentos o valor de R$ 173.196,00 e (b) reconhecer imposto de renda retido na fonte no valor de R$ 9.123,65. Com isso, fica reduzido o imposto suplementar para R$ 2.243,60, nos termos do voto da relatora.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP11.0919.10098.0PRT. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2 Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Luiz  Eduardo  de  Oliveira Santos (Presidente), Gonçalo Bonet Allage, José Raimundo Tosta Santos, Alexandre  Naoki  Nishioka,  Gilvanci  Antonio  de  Oliveira  Sousa  e  Celia  Maria  de  Souza  Murphy  (Relatora).    Relatório  Trata  o  presente  processo  de  Auto  de  Infração  contra  a  contribuinte  em  epígrafe, no qual foi apurada:  a) omissão de rendimentos recebidos de Geap – Fundação de Seguro Social,  no valor de R$ 7.860,06, e de Uniplan Saúde Ltda., no valor de R$ 3.438,90, por referirem­se a  rendimentos recebidos em nome de pessoa jurídica baixada pela própria contribuinte (empresa  individual em nome de profissional liberal – médico);   b) dedução indevida de imposto de renda na fonte, valores de tributos retidos  na fonte por pessoa jurídica sobre pagamentos a empresa pertencente à contribuinte.  Em  4.2.2005,  a  contribuinte  impugnou  parcialmente  o  lançamento  (fls.  1  e  seguintes), complementando sua impugnação em 18 de fevereiro do mesmo ano (fls. 39 a 41).  Admite a omissão dos rendimentos recebidos de Uniplan Saúde Ltda., no valor de R$ 3.438,90,  e, no tocante aos rendimentos auferidos de Geap ­ Fundação de Seguro Social, sustenta que não  procede a glosa no valor de R$ 7.860,06, pois os rendimentos foram declarados, parte em nome  de  Marina  Andrade  Amaral  (valor  de  R$  5.475,04)  e  parte  em  nome  da  pessoa  jurídica  Ginocheck­up (R$ 7.275,06).  Explica  que  recebeu,  de  Geap,  no  nome  da  pessoa  física,  no  período  de  janeiro a maio de 2000, o montante de R$ 5.475,04, com retenção na  fonte de R$ 82,12. Os  demais  rendimentos  de  Geap,  perfazendo  um  total  de  R$  7.275,06,  foram  auferidos  por  Ginocheck­up  Ltda.,  CNPJ  03.756.676/0001­06,  conforme  cópias  das  Notas  Fiscais  de  Prestação de Serviços correspondentes.  A 3.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ)  em  Salvador  (BA)  julgou  o  lançamento  procedente  em  parte,  por meio  do Acórdão  n.º  15­ 15.733, de 20 de maio de 2008, com a seguinte ementa:  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­  IRPF  Ano­calendário: 2000  RENDIMENTOS PAGOS A PESSOA JURÍDICA.  Comprovado que os rendimentos foram pagos a pessoa jurídica,  cabe excluí­los do lançamento.  Lançamento Procedente em Parte  A  DRJ  concluiu  que  os  documentos  apresentados  pela  impugnante  comprovam que, a partir do mês de  julho de 2000, os  rendimentos  foram pagos pela Geap à  Ginocheck­up  Ltda.,  da  qual  a  contribuinte  é  sócia  desde  abril  de  2000  (fls.  12),  cabendo,  Fl. 79DF CARF MF Documento de 6 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP11.0919.10098.0PRT. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10510.000257/2005­88  Acórdão n.º 2101­01.625  S2­C1T1  Fl. 79          3 portanto, excluir da base de cálculo  a parcela de R$ 7.860,06, à qual corresponde o  imposto  lançado de R$ 2.161,52.  Inconformada,  a contribuinte  interpôs  recurso voluntário às  fls. 56 e 57, no  qual  esclarece  que  foi  titular  da  firma  individual  Marina  Andrade  Amaral,  CNPJ  32.774.119/0001­08, mas foi obrigada a dar baixa no CNPJ, e os  rendimentos do período de  janeiro a dezembro/2000 em nome da referida pessoa jurídica foram transferidos para a pessoa  física.  Alega,  todavia,  que  os  rendimentos  recebidos  pela  pessoa  jurídica  baixada,  transferidos para a pessoa física, foram considerados pela Receita Federal, mas não o imposto  retido na fonte:   1°)  CNPJ  00.530.493/0001­71­Fundo  Nacional  de  Saúde,  período  de  01  a  05/2000, no valor de RS 64.930,89 e IRRF de RS 3.798,47;   2°)  CNPJ  32.894.97410001­52  Cagipe  ­  Caixa  de  Assist.  dos  Func.da  Empresa Energética de Serg. S/A, período 01/2000 a 05/2000, no valor de RS 772,50 e IRRF  de R$ 11,58;   3°)  CNPJ  01.685.053/0001­56,  Sul  América  Aetna  Seg.  e  Previdenc.  SA,  período 05/2000 a 12/2000, no valor de R$ 1.938,60 e IRRF de RS 15,55; e   4°) CNPJ 13.360.276/0001­22 Unimed/SE, período 01 a 05/2000, no valor de  5.182,00 e IRRF de RS 58,11.   Requer, ao final, o acolhimento da “impugnação”.  É o Relatório.  Voto             Conselheira Celia Maria de Souza Murphy  O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  legais  previstos no Decreto n° 70.235, de 1972. Dele conheço.  1. Da compensação do imposto retido na fonte  A  Fiscalização  procedeu  à  glosa  da  compensação  de  imposto  de  renda  na  fonte feita pela contribuinte no ano­calendário de 2000 (vide fls. 4), alegando que os valores,  retidos  por  pessoa  jurídica,  correspondiam  a  pagamento  feito  a  empresa  pertencente  à  contribuinte.  Em sede de recurso, a contribuinte argumenta que os rendimentos recebidos  pela  pessoa  jurídica  baixada  Marina  Andrade  Amaral,  CNPJ  32.774.119/0001­08,  foram  transferidos  para  a  pessoa  física,  mas  foram  considerados  pela  Receita  Federal  apenas  os  rendimentos,  e  não  o  imposto  retido  na  fonte  pelas  pessoas  jurídicas  pagadoras  dos  rendimentos:  Fl. 80DF CARF MF Documento de 6 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP11.0919.10098.0PRT. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     4 a) Fundo Nacional de Saúde, período de 01 a 05/2000, IRRF de RS 3.798,47;   b) Cagipe ­ Caixa de Assist. dos Func.da Empresa Energética de Serg. S/A,  período 01/2000 a 05/2000, IRRF de R$ 11,58;   c)  Sul  América  Aetna  Seg.  e  Previdenc.  SA,  período  05/2000  a  12/2000,  IRRF de RS 15,55; e   d) Unimed/SE, período 01 a 05/2000, IRRF de RS 58,11.   Juntou aos autos os documentos às fls. 60 a 63.  Verifiquei  que  a  contribuinte  ofereceu  à  tributação,  na  pessoa  física,  rendimentos  tributáveis  que  haviam  sido  recebidos  pela  pessoa  jurídica  baixada  (Marina  Andrade  Amaral,  CNPJ  32.774.119/0001­08),  rendimentos  dos  quais  foi  retido  imposto  de  renda  na  fonte.  Por  esse  motivo,  entendo  que  os  valores  comprovadamente  retidos,  correspondentes  aos  rendimentos  constantes  da  declaração  de  ajuste  da pessoa  física,  devem  ser aproveitados para compensação.  No cômputo geral, ficou comprovada a retenção na fonte do imposto sobre a  renda  correspondente  aos  rendimentos  tributáveis  declarados  pela  contribuinte  das  seguintes  pessoas jurídicas:    Fonte pagadora  CNPJ  Rendimentos  (R$)  Imposto na  Fonte  (R$)  Doc.  (fls.)  Geap  –  Fundação  de  Seguridade Social (jan a maio)  32.774.11910001­08  5.475,04  (*) 82,12  5  Unimed  Sergipe  –  Coop.  De  Trabalho Médico  13.360.276/0001­22  5.182,00  (*) 58,11  63  Sul America Aetna Seg. e Prev.  S/A  01.685.053/0001­56  1.938,60  (*) 15,55  62  Secretaria de Estado da Saúde  13.130.521/0001­05   13.469,80  147,76  46  Min. Saúde – Gab do Ministro  00.394.544/0199­51   32.278,86  4.556,64  45  Unimed Sergipe Coop. de Trab.  Médico  13.360.276/0001­22  13.566,56  453,42  50  MS/SAG  Fundo  Nacional  de  Saúde  00.530.493/0001­71  64.930,89  (*) 3.798,47  60  Cagipe  –  Caixa  de  Ass.  Func.  da Emp. Energ. de Sergipe S/A  32.894.974/0001­52  772,50  (*) 11,58  61  Total de imposto na fonte      9.123,65    (*) comprovante emitido em nome da pessoa  jurídica Marina Andrade Amaral – Ginocheck­ up, CNPJ 32.774.119/0001­08.  Desse modo,  tendo  ficado  comprovada  a  retenção  de  imposto  de  renda  na  fonte no montante de R$ 9.123,65, esse deve ser o valor compensado.  2. Do cálculo do imposto sobre a renda  Considerando­se tudo o que consta do presente processo, o imposto sobre a  renda da contribuinte fica calculado segundo o seguinte demonstrativo:    Fl. 81DF CARF MF Documento de 6 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP11.0919.10098.0PRT. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10510.000257/2005­88  Acórdão n.º 2101­01.625  S2­C1T1  Fl. 80          5 Linha da Declaração  Valores  calculados  na DIRPF  Resultado após  julgamento de 2.ª  instância  Rend. Trib. Recebidos de P. Juridica  169.757,10  173.196,00  Rend. Trib. Recebidos de P. Física      Rend. Trib. Recebidos do Extrerior      Rend. Trib. da Atividade Rural      Total Rendimentos Tributáveis  169.757,10  173.196,00  Contr. Previdenciária Oficial  2.385,63  2.385,63  Contr. Previdência Privada / FAPI  372,53  372,53  Dependentes  1.080,00  1.080,00  Despesas com Instrução      Despesas Médicas  1.935,21  1.935,21  Pensão Alimentícia      Livro Caixa  66.144,77  66.144,77  Total Deduções/Desconto Simplificado  71.918,14  71.918,14  Base de Cálculo  97.838,96  101.277,86  Imposto Calculado  22.585,71  23.531,41  Dedução de Incentivo      Imposto Devido  22.585,71  23.531,41  Imposto Retido na Fonte  10.421,55  9.123,65  Carnê Leão e Imposto Complementar      Imposto Pago no Exterior      Total Imposto Pago  10.421,55  9.123,65  IAR      IAP  12.164,16  14.407,76    Tendo em vista que o imposto a pagar calculado na declaração de ajuste é de  R$ 12.164,16 (fls. 17), o imposto suplementar, sujeito a multa de lançamento de ofício e juros  de mora calculados até a data do pagamento, fica reduzido a:  R$ 14.407,76 – R$ 12.164,16 = R$ 2.243,60  Conclusão  Ante  todo  o  exposto,  voto  por  dar  provimento  em  parte  ao  Recurso  Voluntário,  para:  (a)  reconhecer  como  total  de  rendimentos  o  valor  de R$  173.196,00  e  (b)  reconhecer imposto de renda retido na fonte no valor de R$ 9.123,65. Com isso, fica reduzido o  imposto suplementar para R$ 2.243,60.    (assinado digitalmente)  _________________________________  Celia Maria de Souza Murphy ­ Relatora                Fl. 82DF CARF MF Documento de 6 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP11.0919.10098.0PRT. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     6               Fl. 83DF CARF MF Documento de 6 página(s) confirmado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP11.0919.10098.0PRT. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento juntado ao processo decorrente de ato do servidor habilitado e reconhecido via certificado digital. Corresponde à fé pública do servidor. Histórico de ações sobre o documento: Documento assinado digitalmente por: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS em 31/05/2012 e CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY em 19/05/2012. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 11/09/2019. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP11.0919.10098.0PRT Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 9E1CEDF61B8395D63135BF9842201B3F3577C937 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10510.000257/2005-88. 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7951876 #
Numero do processo: 16561.720087/2011-81
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. Não se conhece do recurso especial na parte em que não resta demonstrada a divergência jurisprudencial em face de situações fáticas distintas. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 MULTA QUALIFICADA. ATO SOCIETÁRIO SEM PROPÓSITO NEGOCIAL. ÁGIO DESPROVIDO DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. PROCEDÊNCIA. Se os fatos retratados nos autos deixam fora de dúvida a intenção do contribuinte de, por meio de ato societário desprovido de propósito negocial, gerar ágio artificial, despido de substância econômica e, com isso, reduzir a base de incidência de tributos, deve ser mantida a qualificação da multa aplicada pela Fiscalização.
Numero da decisão: 9101-004.331
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de concomitância com ação judicial, vencidos os conselheiros Viviane Vidal Wagner (relatora) e André Mendes de Moura, que acolheram-na. Acordam, ainda, por voto de qualidade, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação ao segundo ágio, vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa e Amélia Wakako Morishita Yamamoto, que não conheceram do recurso. Votou pelas conclusões a conselheira Adriana Gomes Rêgo, que conhecia apenas com fundamento no acórdão paradigma nº 101-96724. No mérito, na parte conhecida, por voto de qualidade, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Demetrius Nichele Macei, Lívia De Carli Germano e Amélia Wakako Morishita Yamamoto, que lhe negaram provimento. Designada para redigir o voto vencedor, quanto à rejeição da preliminar de concomitância com ação judicial, a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa e Lívia de Carli Germano. Entretanto, findo o prazo regimental, as conselheiras Cristiane Silva Costa e Lívia de Carli Germano não apresentaram as declarações de voto, que devem ser tidas por não formuladas, nos termos do §7º do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo- Presidente (documento assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner – Relatora (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: VIVIANE VIDAL WAGNER
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-10-18T02:41:04Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-10-18T02:41:04Z; Last-Modified: 2019-10-18T02:41:04Z; dcterms:modified: 2019-10-18T02:41:04Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-10-18T02:41:04Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-10-18T02:41:04Z; meta:save-date: 2019-10-18T02:41:04Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-10-18T02:41:04Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-10-18T02:41:04Z; created: 2019-10-18T02:41:04Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 67; Creation-Date: 2019-10-18T02:41:04Z; pdf:charsPerPage: 2501; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-10-18T02:41:04Z | Conteúdo => CSRF-T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 16561.720087/2011-81 Recurso Especial do Procurador Acórdão nº 9101-004.331 – CSRF / 1ª Turma Sessão de 7 de agosto de 2019 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado AMBEV - COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. Não se conhece do recurso especial na parte em que não resta demonstrada a divergência jurisprudencial em face de situações fáticas distintas. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009 MULTA QUALIFICADA. ATO SOCIETÁRIO SEM PROPÓSITO NEGOCIAL. ÁGIO DESPROVIDO DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. PROCEDÊNCIA. Se os fatos retratados nos autos deixam fora de dúvida a intenção do contribuinte de, por meio de ato societário desprovido de propósito negocial, gerar ágio artificial, despido de substância econômica e, com isso, reduzir a base de incidência de tributos, deve ser mantida a qualificação da multa aplicada pela Fiscalização. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de concomitância com ação judicial, vencidos os conselheiros Viviane Vidal Wagner (relatora) e André Mendes de Moura, que acolheram-na. Acordam, ainda, por voto de qualidade, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação ao segundo ágio, vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa e Amélia Wakako Morishita Yamamoto, que não conheceram do recurso. Votou pelas conclusões a conselheira Adriana Gomes Rêgo, que conhecia apenas com fundamento no acórdão paradigma nº 101-96724. No mérito, na parte conhecida, por voto de qualidade, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Demetrius Nichele Macei, Lívia De Carli Germano e Amélia Wakako Morishita Yamamoto, que lhe negaram provimento. Designada para redigir o voto vencedor, quanto à rejeição da preliminar de concomitância com ação judicial, a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa e Lívia de Carli Germano. Entretanto, findo o prazo regimental, as conselheiras Cristiane Silva Costa e AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 87 /2 01 1- 81 Fl. 11280DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Lívia de Carli Germano não apresentaram as declarações de voto, que devem ser tidas por não formuladas, nos termos do §7º do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo- Presidente (documento assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner – Relatora (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Relatório Trata-se de apreciar recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL em face do acórdão nº 1103-001.151, por meio do qual os membros do Colegiado acordaram, por maioria de votos, em REJEITAR a preliminar de decadência; e em DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para: (i) determinar o ajuste das compensações de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL de acordo com as decisões irrecorríveis proferidas nos processos 16561.000197/200746 e 16561.000204/200718, por unanimidade, e (ii) afastar a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a ao percentual ordinário de 75%, por maioria. Por unanimidade de votos, foram mantidas as parcelas da exigência relativas ao (i) ajuste decorrente de juros passivos de mútuo com pessoa vinculada no exterior sob o regime de preços de transferência e à (ii) CSLL como tributação reflexa. Por maioria de votos, manteve-se (i) a parcela relativa aos valores das amortizações do ágio decorrente da OPA e (ii) os juros de mora sobre a multa de ofício. A parte relativa à amortização do ágio registrado pela InBev Holding Brasil por ocasião da contribuição ao seu capital em 30/05/2005 foi mantida pelo voto de qualidade. Constou da ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. Aplica-se a norma de decadência do art. 173, I, do Código Tributário Nacional (CTN) aos casos de tributos submetidos ao regime de lançamento por homologação quando o sujeito passivo não realizar os pagamentos ditos antecipados, contando-se o prazo qüinqüenal a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado. A retenção de tributos por fonte pagadora não equivale à antecipação de pagamento realizada pelo próprio contribuinte, referida no art. 150 do CTN. Fl. 11281DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 ÁGIO. LUCRO REAL. DEDUÇÃO COMO DESPESA NA AMORTIZAÇÃO. TRATAMENTO DE BENEFÍCIO FISCAL. DESCABIMENTO. A vedação à amortização do ágio é regra geral na apuração da base de cálculo do imposto de renda pessoa jurídica, excepcionada nos casos reais de absorção de patrimônio mediante fusão, cisão ou incorporação, inexistindo, na hipótese, qualquer característica de benefício fiscal para estimular operações entre empresas nacionais e estrangeiras. Encontra-se sob o enfoque patrimonial justificativa para a amortização no cotejo entre o valor a maior investido e os lucros esperados, estes (os lucros futuros) que passam a representar a realização econômica cuja expectativa deu causa à decisão de investir. Não é admissível a dedução nos casos artificialmente montados com o fim único de economia tributária, quando a amortização do ágio deve ser tratada como despesa desnecessária à atividade da pessoa jurídica. ÁGIO DECORRENTE DE OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES (OPA art. 254-A da Lei 6.404/1976). TITULARIDADE. O ágio resultante de aquisição de ações decorrente de oferta pública realizada nos termos da lei societária (art. 254-A da Lei 6.404/1976) deve ser registrado no patrimônio da sociedade legalmente definida como ofertante. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. JUROS PASSIVOS. CONTRATOS SEM REGISTRO NO BANCO CENTRAL DO BRASIL. As despesas de juros passivos estão sujeitas ao ajuste da legislação de preços de transferência quando os contratos de mútuo correspondentes não forem levados a registro no Banco Central do Brasil. MULTA QUALIFICADA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. A observância das formalidades legais na realização de todas as operações relativas à absorção de patrimônio de uma sociedade com registro de ágio, sem prova irrefutável de fraude ou de tentativa de mascarar ou encobrir os fatos, desautoriza a qualificação da multa de ofício. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. A multa de lançamento de ofício sofre a incidência de juros de mora com base na taxa Selic a partir do seu vencimento. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A decisão relativa ao auto de infração matriz deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração conexo, decorrente ou reflexo, no que couber, uma vez que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção. Posteriormente, o acórdão foi complementado pelo acórdão de embargos nº 1201- 001.883, de 19/09/2017: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma. Fl. 11282DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 CSLL. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. As despesas de amortização de ágio não são dedutíveis da base de cálculo da CSLL, com base em legislação específica aplicada a essa contribuição. De acordo com o Relatório Fiscal (e-fls.9218-9271), em relação aos anos- calendário 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010 foram constatadas as seguintes infrações tributárias: dedução indevida das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL de encargos de amortização de ágio e respectiva compensação indevida de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL, além de ausência de adição às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL de juros apropriados como custo ou despesa excedentes ao limite estabelecido pelo artigo 22 da Lei nº 9.430/1996. Sobre a indevida dedutibilidade do ágio foi aplicada a multa de ofício qualificada de 150%. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I julgou improcedente a impugnação apresentada, mantendo o lançamento, nos termos da seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 FATOS PASSADOS. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. REPERCUSSÃO EM EXERCÍCIOS FUTUROS. FISCALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. ESCRITURAÇÃO. DOCUMENTOS. GUARDA. PRAZO. O contribuinte está sujeito à fiscalização de fatos ocorridos em períodos passados quando eles repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, devendo conservar os documentos de sua escrituração, até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. AUTO DE INFRAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL. LANÇAMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Os prazos decadenciais previstos no Código Tributário Nacional em desfavor do Fisco limitam a atividade administrativa de lançamento, entendido como ato jurídico de constituição de crédito tributário praticado por autoridade fiscal, que não se confunde com auto de infração lavrado para retificar prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL. INFRAÇÃO. CONSCIÊNCIA. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. Mantém-se a multa de ofício qualificada quando o procedimento fiscal evidenciou que o contribuinte estruturou artificialmente operações societárias com o intuito de internar ágio do qual não era titular e que tinha pleno conhecimento de que lhe faltaria legitimidade para aproveitar o benefício fiscal de sua amortização. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento. CRÉDITO VENCIDO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os créditos tributários vencidos e ainda não pagos devem ser acrescidos de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Fl. 11283DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. INTERNAÇÃO DE ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. GLOSA. Constitui planejamento tributário abusivo a formalização de atos societários destituídos de propósito negocial a não ser o de internar ágio gerado na reavaliação de investimento de outro titular, sendo procedente a glosa de sua amortização fiscal realizada por terceiro. PREJUÍZOS FISCAIS. REVERSÕES. REDUÇÕES. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. AUTO DE INFRAÇÃO. Deve ser glosada a compensação do lucro líquido ajustado com prejuízo fiscal que se demonstrou inexistente ou aquém do originalmente apurado pelo contribuinte em face de dedução indevida de encargos de amortização de ágio de seu resultado tributável. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÚTUO. CONTRATO. REGISTRO NO BACEN. AUSÊNCIA. JUROS. DEDUÇÃO. LIMITE. Os juros pagos ou creditados a pessoa vinculada, quando decorrentes de contrato não registrado no Banco Central do Brasil, somente serão dedutíveis para fins de determinação do lucro real até o montante que não exceda ao valor calculado com base na taxa Libor, para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros, independentemente se a legislação cambial dispensa o mencionado registro. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A decisão proferida em relação aos fatos que levaram à manutenção do IRPJ impõe-se também à CSLL, naquilo que for cabível, uma vez que ambos os lançamentos estão assentados nos mesmos elementos de prova. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido. Inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário ao CARF, em cujo julgamento foram mantidos os lançamentos quanto à glosa de amortização dos dois ágios distintos, mas foi dado parcial provimento para redução da multa de ofício no percentual de 150% para 75%, decorrente de dedução indevida de encargos de amortização de ágio nos anos- calendário de 2005 a 2010, nos termos da ementa acima transcrita. Cientificada, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interpôs recurso especial à 1ª Turma da CSRF, em que alega divergência jurisprudencial em razão da redução da multa, apresentando como divergentes os acórdãos paradigmas que veicularam as seguintes ementas: Acórdão nº 1202-00.753 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Exercício: 2006, 2007, 2008, 2009 Fl. 11284DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. OPERAÇÃO INTERNA. SIMULAÇÃO. GLOSA. A criação de ágio por meio de reorganização societária entre empresas do mesmo grupo econômico, pautada em fortes indícios, além de prova direta da ocorrência de simulação revela-se artificial e não gera direito à dedução das respectivas despesas de amortização. MULTA QUALIFICADA. A constatação de evidente intuito de fraudar o Fisco, pela intencional prática de atos simulados, enseja a qualificação da multa de ofício. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; Exercício: 2006, 2007, 2008, 2009 TRIBUTAÇÃO DECORRENTE. Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos, aplica-se à CSLL o quanto decidido em relação ao IRPJ. (grifos da Recorrente) Acórdão nº 101-96.724 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Anos-calendário: 2001 e 2002 Ementas: NULIDADE- REEXAME DE FATOS JÁ VALIDADOS EM FISCALIZAÇÃO ANTERIOR- A Secretaria da Receita Federal não valida ou invalida fatos, mas analisa sua repercussão frente à legislação tributária e exige o tributo porventura deles decorrentes. No caso, a repercussão tributária dos fatos só surgiu com a amortização do suposto ágio. ATOS SIMULADOS. PRESCRIÇÃO PARA SUA DESCONST1TUIÇÃO. No campo do direito tributário, sem prejuízo da anulabilidade (que opera no plano da validade), a simulação nocente tem outro efeito, que se dá plano da eficácia: os atos simulados não têm eficácia contra o fisco, que não necessita, portanto, demandar judicialmente sua anulação. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legitima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado. MULTA QUALIFICADA A simulação justifica a aplicação da multa qualificada. COMPARTILHAMENTO DE DESPESAS DEDUTIBILIDADE. Para que sejam dedutíveis as despesas com comprovante em nome de uma outra empresa do mesmo grupo, por terem sido as mesmas rateadas, é imprescindível que, além de atenderem os requisitos previstos no Regulamento do Imposto de Renda, fique justificado e comprovado o critério de rateio. BENS DE NATUREZA PERMANENTE DEDUZIDO COMO DESPESA. Não caracterizada a infração pelo fisco, não prospera a glosa das despesas contabilizadas. Fl. 11285DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Se nenhuma razão especifica justificar o contrário, aplica-se ao lançamento tido como reflexo as mesmas razões de decidir do lançamento matriz. Recurso voluntário e de ofício negados. (grifos da recorrente) Em síntese, a recorrente sustenta que os ágios amortizados pelo recorrente foram registrados de forma simulada e com evidente intuito fraudulento. Por meio de uma aparente sequência de operações societárias, na verdade, o que o recorrente procurou foi a redução indevida da sua carga tributária. A qualificação da multa de ofício, assim, é inevitável. Aduz, em síntese: - Em que pese o Grupo INTERBREW-AMBEV ter tentado dar uma aparência de legalidade aos negócios que originaram os ágios posteriormente amortizados, tais operações, na realidade, não eram aquilo que aparentavam; - Embora tenha declarado que os ágios decorriam de verdadeiras aquisições de investimento pela INBEV BR com base na rentabilidade futura da AMBEV, pelos trabalhos da Fiscalização fora evidenciado que tudo isso não passou de atos formais que não traduziam a realidade (simulação); - A própria confissão de que um dos ágios foi criado com objetivos alheios a efetiva aquisição de um investimento pela INBEV BR, e o fato de que não houve qualquer dispêndio financeiro, tornam incontestável o intuito doloso da AMBEV, juntamente com as demais empresas que pertencem/pertenciam ao seu grupo econômico, na criação de uma contabilidade artificial, que na realidade nunca existiu; - De fato, a ausência de propósito negocial e de substrato econômico, da mesma forma que impede a existência material de um dos ágios registrados na AMBEV, atesta o evidente intuito de fraude. No caso da OPA, esse intuito é atestado pelo caminho diverso e ilegal que as ações pagas em dinheiro fizeram se comparadas com aquelas pagas em ações da INBEV SA; - Com a demonstração de que não houve nenhuma “aquisição” de investimento pela INBEV BR a justificar a existência dos ágios, deixa-se claro que o único intuito dessa empresa quando da aquisição do investimento traduzido nas ações da AMBEV fora criar um modo de redução dos impostos a serem pagos após a outra incorporação que seria realizada; - Quando da criação dos ágios decorrentes das aquisições das ações da AMBEV, evidenciam-se duas vontades do grupo empresarial capitaneado pela IIBV: a) uma vontade declarada – aquisição pelo valor de mercado das ações da AMBEV pela INBEV BR, seguida da incorporação da INBEV BR pela AMBEV; e b) uma vontade real – criação de um investimento artificial a fim de gerar um ágio que seria utilizado pela AMBEV para reduzir a tributação a ser paga após a incorporação da INBEV BR; - Essa diferença entre a vontade declarada e a vontade real caracteriza o evidente intuito de fraude da AMBEV em conseguir um indevido benefício fiscal; Fl. 11286DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 - Nos termos do art. 167, parágrafo 1º, inciso II, do Código Civil Brasileiro, “in fine”, as operações que deram ensejo aos ágios aqui discutidos se caracterizam como negócios simulados, haja vista que o conteúdo delas não era verdadeiro; - As operações realizadas não traduziram a aquisição de um investimento com supedâneo na previsão de rentabilidade futura da empresa que foi adquirida; - em que pese o grupo empresarial ter elaborado um laudo econômico a fim de atestar o fundamento de um dos ágios registrados, de acordo com os elementos constantes do processo, verifica-se que essa “mais valia” não corresponde ao conteúdo do laudo; - Em que pese o recorrente aduzir que o fundamento econômico para a criação do ágio decorrente do investimento realizado pela IIBV com as ações da AMBEV decorreu de necessidades societárias do grupo empresarial, ele traz aos autos um laudo de valor de mercado pautado na rentabilidade futura da AMBEV antes da aquisição de suas ações pela INBEV BR, a fim de embasar a legalidade da amortização do ágio no disposto nos artigos 385 e 386 do RIR/99; - o contribuinte confessou que propósito negocial do ágio decorrente da aquisição das ações da AMBEV foram objetivos societários, o que contrariaria a solicitação de elaboração de um laudo para calcular o valor do ágio pago com base no valor de mercado da AMBEV pautado em sua rentabilidade futura; - o evidente intuito doloso do recorrente nos ilícitos tributários cometidos resta caracterizado pela sua tentativa de fazer a Fazenda Nacional incorrer em erro, lançando mão de documentos que atestam operações que nunca aconteceram na realidade, procurando dar uma aparência de legalidade a um fato que não é legal; - outros pontos importantes também atestam a conduta fraudulenta do contribuinte; - analisando a “engenharia societária” adotada pelo grupo empresarial, observa-se que a empresa INBEV BR foi utilizada como verdadeira “empresa veículo”, ou seja, ela foi utilizada como mero instrumento para tentar dar aparência de legalidade - ao ágio que seria indevidamente amortizado. Com a utilização dessa empresa veículo, o grupo empresarial procura forçar a percepção equivocada da realidade pelo Fisco; - para alcançar o objetivo pretendido de concentrar o controle acionário da AMBEV na IIBV, em detrimento da AMBREW, bastava a AMBEV incorporar diretamente a INBEV BR, sendo vertidas a IIBV as ações incorporadas. Mas, com base em interesse eminentemente tributário, o Grupo INTERBREW-AMBEV fez a IIBV simular um investimento na INBEV BR com as ações da AMBEV, para posterior extinção da INBEV BR; - no que tange à redução do imposto pago pelo recorrente, esta é inquestionável, pois, por meio da fraude praticada pelo contribuinte, ele tentou dar substância econômica e propósito negocial a um ágio inexistente de fato, criado unicamente para reduzir a sua tributação. Ao analisar a reorganização societária executada, vê-se claramente que a razão para as operações societárias realizadas não foi econômica, mas sim exclusivamente tributária; Fl. 11287DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 - a simulação resta inequívoca uma vez que havia motivos à sua realização (criação de um benefício fiscal indevido), assim como, com a incorporação, o negócio realizado (aumento de capital decorrente de um investimento) não foi executado materialmente; - as condições de validade aos negócios realizados entre coligadas não foram observadas pelo recorrente e o seu grupo econômico. Não houve qualquer “filtro de sinceridade” com a realidade; - a sonegação está caracterizada nos autos uma vez que o contribuinte fiscalizado, por meio da reorganização societária, retardou parcialmente o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Com a simulação praticada, o sujeito passivo tentou amortizar a perda de um investimento inexistente; - a fraude, correspondente à atitude dolosa do contribuinte em reduzir o montante do imposto devido, está mais do que comprovada ante os inúmeros fatos aqui apontados. Dentre outros, destaca-se que a utilização de um laudo que não atestava o real propósito negocial das operações que deram origem ao ágio amortizado; - quanto ao conluio, este é inegável uma vez que a reorganização societária envolveu mais de uma pessoa jurídica que fazem/faziam parte do grupo empresarial capitaneado pela INBEV SA. Não fosse o esforço conjunto das empresas integrantes desse grupo, a simulação praticada não seria possível ser concretizada; - destaca trecho sobre caracterização do evidente intuito de fraude no Termo de Verificação Fiscal: 135. Em meio a uma infinidade de outros atos, mesmo sendo a AmBev uma companhia de capital aberto sujeita à publicidade a que estão obrigadas, em tese, companhias abertas, a hipótese de que as etapas aqui batizadas de “escala” e “passeio” fossem por nós detectadas é significativamente reduzida, se não nula. A evidente intenção de produzir documentos (envoltos em inúmeros outros) que serviram de aparato jurídico a transações desprovidas de qualquer outro propósito que não o tributário demonstra o espírito fraudulento de que estava imbuído o bloco de controle no qual estava inserida a fiscalizada, que viria a ser beneficiária direta da amortização dos ágios. (destaques da recorrente) - requer, ao final, o conhecimento e o provimento do recurso para o restabelecimento da multa de ofício ao patamar de 150%. O Presidente da Câmara da Primeira Seção do CARF competente para análise da admissibilidade recursal deu seguimento ao recurso, nos termos do despacho de admissibilidade (e-fls.10612-10617), admitindo a comprovação da divergência jurisprudencial ao constatar que as situações julgadas nos paradigmas e na decisão recorrida apresentam similitude fática. Em todas houve o aproveitamento de ágio criado internamente com base em rentabilidade futura, por meio de reestruturação societária de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, sem que houvesse o efetivo dispêndio/despesa, tendo as ações sido praticadas com o único objetivo de obter proveito fiscal. A parte recorrida foi cientificada do recurso especial interposto e do despacho que o admitiu e apresentou contrarrazões em que alega, em síntese, que: Fl. 11288DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 - o recurso especial é inepto por não impugnar os fundamentos do acórdão recorrido e também pela impossibilidade tanto no âmbito material (mudança da fundamentação do lançamento) quanto processual (cerceamento do direito de defesa) da pretensão da Recorrente; - segundo o acórdão recorrido, a acusação fiscal foi no sentido de que a conduta da Recorrida "caracterizaria a fraude definida no art. 72 da Lei 4.502/1964", tendo sido, portanto, este o motivo que consta do lançamento para a qualificação da multa; - o Relator do v. acórdão recorrido conclui seu voto no sentido de ser incabível a qualificação da multa porque não foi identificada no caso a existência de qualquer "elemento fraudado", e que, portanto, "Inexiste nos autos prova de tentativa fraudulenta de encobrir ou mascarar os fatos"; - tendo toda a discussão a respeito da qualificação da multa travada ao longo do presente processo sempre girado em torno da existência ou não da fraude no caso concreto, é evidente que se a Recorrente tem a mínima pretensão de restabelecer a qualificação da multa, só poderia fazê-lo tentando provar no recurso especial que a ora Recorrida de fato teria cometido fraude; - a Recorrente ao longo de todo seu recurso especial não busca em momento algum demonstrar que a Recorrida teria cometido fraude, ilícito tributário e penal previsto nos artigos 72 da Lei 4.502/1964 e 1° da Lei 8.137/1990, e sustenta a prática de simulação, ilícito tipificado nos três incisos do artigo 167 do Código Civil; - manifesta impossibilidade tanto no âmbito material (mudança da fundamentação do lançamento) quanto processual (cerceamento do direito de defesa) da pretensão da Recorrente, resulta na inépcia de seu recurso especial; - houve falta de demonstração da analítica da divergência entre o acórdão recorrido e o acórdão apontado como paradigma, não tendo sido, consequentemente, atendido o § 6° do artigo 67 do RICARF vigente à época de sua interposição (no atual regimento a mesma regra está no § 8° desse mesmo artigo); - o recurso falhou duplamente em apontar analiticamente a divergência nos termos do § 6° do artigo 67 do RICARF então vigente, tanto por não trazer os pontos do acórdão recorrido que no seu entender divergiriam dos acórdãos apontados como paradigmas, quanto por invocar trechos dos acórdãos paradigmas (para invocar a suposta divergência) que na verdade não tratavam especificamente da qualificação da multa; - também quanto ao Acórdão n° 101-96.724 a Recorrente não se reporta a qualquer elemento concreto realmente constante do acórdão recorrido que pudesse comprovar a alegada divergência, e, além disso, a exemplo do que ocorreu quanto tratou do primeiro paradigma, as "características" imaginadas pela Recorrente simplesmente não se encontram presentes no caso concreto; - tendo a Recorrente "cotejado" suas alegações a respeito do caso concreto com trecho do acórdão paradigma totalmente alheio à questão da qualificação da multa, resta evidente que não se deu o cotejo analítico exigido pelo § 60 do artigo 67 do RICARF; Fl. 11289DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 - os acórdãos apontados pela Recorrente como paradigmas tratam de situações absolutamente distintas do caso concreto, não havendo, assim, a similitude fática necessária ao conhecimento do recurso especial; - enquanto no primeiro paradigma a acusação fiscal foi da prática de simulação (artigo 167 do Código Civil), como claramente consignado na ementa, no relatório e no voto, no caso concreto a acusação foi de fraude (artigo 72 da Lei n° 4.502/64), conduta típica absolutamente distinta, sendo certo que da parte do TVF pertinente à qualificação da multa (fls. 9259/9262) simplesmente não constam quaisquer referências à "simulação" ou palavras correlatas, não podendo assim, "data venia", haver similitude fática entre situações nas quais as acusações fiscais são de naturezas distintas; - acusação fiscal no primeiro acórdão paradigma não se resumiu à intenção do sujeito passivo de pagar menos tributo, tendo sido a ele atribuída a prática de diversas falsidades, o que não ocorreu no caso concreto, em que a inocorrência de qualquer falsidade foi atestada no próprio TVF, quando afirma o i. fiscal autuante que "a perfeita formalização dos atos não é, por si só, suficiente para garantir que os efeitos tributários dela decorrentes sejam aceitos pelo fisco" (item 91, fl. 9250), admitindo que os atos praticados pela Recorrida foram formalizados de maneira não apenas verdadeira, mas perfeita; - no que diz respeito ao ágio relativo à OPA, salta aos olhos a absoluta ausência da mais remota semelhança fática, tanto que sequer referida pela Recorrente; - também no segundo paradigma a acusação fiscal foi da prática de simulação (artigo 167 do Código Civil), como claramente consignado na ementa, no relatório e no voto acima transcritos, distinta da acusação fiscal de fraude formulada no caso concreto, não podendo assim, "data venha", haver similitude fática entre situações nas quais as acusações fiscais são de naturezas distintas. Quanto ao mérito, sustenta a manutenção da decisão recorrida, uma vez que a acusação fiscal aponte fraude e dolo, a única acusação efetivamente existente e, em suma, de que as operações em questão foram praticadas pela Recorrida com a finalidade de obtenção de economia tributária. Defende que o art.72 da Lei nº 4.502/64 deve ser interpretado conjuntamente com o art. 1ª da Lei nº 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributária e a autoridade fiscal, para impor a multa qualificada, deve apontar com toda a precisão os elementos que demonstrem a fraude. No caso concreto, pelo contrário, fica claro que a Recorrida não omitiu nem procurou omitir qualquer elemento pertinente à operação em exame, encontrando-se tais elementos devidamente registrados nos órgãos competentes e acessíveis ao público. Em seguida, a PGFN apresenta petição em que informa a existência de concomitância entre a discussão travada no presente processo administrativo e aquela levada ao Poder Judiciário por meio da Ação Anulatória nº 5002102-88-2018.4.03.6100, sob responsabilidade da 4ª Vara Cível Federal de São Paulo, apresentando em anexo a petição inicial, decisão concedendo liminar e comprovante de andamento processual. Aponta que: Fl. 11290DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 - o contribuinte não recorreu do Acórdão nº 1103-001.151, o qual manteve a indedutibilidade dos referidos ágios, levando a discussão da matéria ao Poder Judiciário, sem, contudo, restringir a sua causa e pedir e o seu pedido apenas à dedutibilidade dos ágios citados; - da leitura da petição inicial apresentada e da decisão que concedeu a liminar pleiteada, vê-se que o contribuinte envolveu na discussão judicial o mesmo mérito tratado no presente momento no processo em epígrafe; - no pedido apresentado, o contribuinte requer o cancelamento total da cobrança correspondente aos tributos, multas e juros de mora, objeto do processo administrativo nº 16561.720087/2011-81. Ou seja, o contribuinte não restringiu em seu pedido judicial o cancelamento apenas da multa de 75%, mas sim solicitou o cancelamento da totalidade das multas objeto do presente processo administrativo; - o pedido de cancelamento integral das multas aplicadas, o que abrange o afastamento da qualificação da multa, é coerente com o conteúdo da petição, ou seja, o pedido não se encontra desconecto com a causa de pedir exposta, pois, ao longo do documento, o contribuinte defende indiretamente que não houve fraude, pois em inúmeros trechos defende a validade das operações praticadas, assim com a sua legitimidade, ou seja, que não houve artificialismo, discrepância de vontades e falta de propósito negocial; - o Juízo da 4ª Vara Federal de São Paulo, ao analisar o pedido de liminar apresentado, que envolvia a suspensão da exigibilidade dos créditos transitados em julgado administrativamente, e aferir a existência de plausibilidade do direito alegado pelo contribuinte, abordou a existência de fraude e simulação apurada pela Fiscalização. E, em face dessa abordagem, destacou que aparentemente não houve a demonstração de tais aspectos pelo Fisco, e que, ainda que não tivesse havido o precário cancelamento da qualificação pelo CARF, as operações devem ser consideradas válidas, ou seja, reforçou, ainda que em caráter provisório, a inexistência de fraude e simulação; - há inegável concomitância entre a discussão travada nos presentes autos e levada à D. Turma da Câmara Superior, e a ação anulatória interposta pelo contribuinte, nos termos da Súmula CARF nº 01; - há coincidência inequívoca de objetos, pois enquanto o processo administrativo trata da qualificação da multa de ofício, o processo judicial aborda toda a multa aplicada. Na realidade, a identidade entre os processos abrange a causa de pedir (inexistência de fraude e simulação) e o pedido (cancelamento da multa); - há nítida possibilidade de prolação de decisões conflitantes no processo em epígrafe e na referida ação anulatória. O resultado do presente processo é totalmente irrelevante, uma vez que será do Poder Judiciário a palavra final sobre a validade da multa aplicada pelo presente lançamento. Ao final, requer seja declarada a renúncia do contribuinte a presente discussão administrativa em face da Ação Anulatória nº 5002102-88-2018.4.03.6100, haja vista a identidade de objetos discutidos. Fl. 11291DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Posteriormente, a PGFN apresenta outra petição, apresentando informações adicionais a fim de reforçar a concomitância alegada, trazendo aos autos o teor da Contestação apresentada na Ação Anulatória nº 5002102-88-2018.4.03.6100, e apontando, em síntese, que: - na peça, a fim de afastar o pedido (cancelamento integral da cobrança de todos os créditos, inclusive todas as multas) e as razões de fato e de direito (validade/legitimidade das operações, ou seja, inexistência de fraude ou simulação) apresentadas pelo contribuinte em sua petição inicial, a Fazenda Nacional defende a validade integral da autuação, inclusive a fraude caracterizada, aspecto este que seria estranho à lide caso não tivesse em jogo a qualificação da multa; - a última palavra será do Poder Judiciário quanto à discussão de direito acerca da existência de fraude ou simulação nas operações que envolveram a AMBEV na formação do Grupo AMBEV-INTERBREW. - haveria equívocos fáticos na premissa que a multa qualificada foi cancelada: 1º - a multa qualificada não foi cancelada, pois está havendo a sua discussão em sede administrativa, fato que justifica apenas a suspensão da sua exigibilidade, mas jamais cancela a sua existência; 2º - no pedido judicial, o contribuinte, além de requerer o cancelamento de todas as multas, não restringe a sua causa de pedir apenas ao cumprimento dos requisitos legais à dedução do ágio. Com efeito, caso o contribuinte efetivamente não quisesse envolver em seu pedido judicial a qualificação da multa, não obrigando a Fazenda Nacional a defender a existência de fraude, deveria ele ter defendido em sua petição apenas a dedutibilidade do ágio nos termos da legislação tributária aplicável, mas jamais ter trazidos argumentos quanto a inexistência de artificialidade ante a existência de propósito negocial das operações, aspectos esses inerentes à caracterização da fraude pelo lançamento, além do pedido judicial apresentado para cancelamento integral de todas as multas aplicadas. - a decisão que deferiu o pedido liminar, ao analisar a existência da plausibilidade jurídica do pleito, se manifestou expressamente (ainda que precariamente) sobre a qualificação da multa, tendo sido o juízo expresso ao dizer que, ainda que o CARF não tivesse cancelado a qualificação da multa, esta não seria devida pois as operações tiveram propósito negocial. Tal análise só foi possível em face do pedido apresentado pelo contribuinte e da sua causa de pedir. Intimado a se manifestar, o contribuinte apresenta resposta em que contesta as alegações da Fazenda Nacional, sustentando: - ser improcedente a alegação da Fazenda Nacional de “existência de concomitância entre a discussão travada no presente processo administrativo e aquela levada ao Poder Judiciário por meio da Ação Anulatória nº 5002102-88-2018.4.03.6100”, uma vez que a referida demanda judicial teve por objeto tão somente os débitos que lhe foram cobrados após a prolação do v. acórdão nº 1103-001.151, o que não compreende os débitos relativos à qualificação da multa, os quais por terem sido exonerados pela C. Turma de origem evidentemente não puderam ser então exigidos, até mesmo por falta de interesse processual; - o pedido formulado na ação judicial não compreende a qualificação da multa, sendo o Código de Processo Civil de 2015 expresso no seu art. 322, § 2° no sentido de que “a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa- fé”, sendo certo que mesmo na vigência do Código anterior tanto a doutrina como a Fl. 11292DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça já eram pacíficas no sentido de que a correta compreensão do pedido da ação não se dá a partir da leitura apenas do parágrafo “Do pedido”, o qual deve ser interpretado à luz das causas de pedir expostas na inicial; - no caso concreto não só o pedido formulado não tem de modo algum a amplitude alegada pela Fazenda Nacional, estando absolutamente restrito à cobrança que motivou o ajuizamento da ação, como também as causas de pedir invocadas como fundamento para acolhimento de seu pedido são totalmente distintas daquelas que serviram de fundamento para o cancelamento da qualificação da multa pelo v. acórdão recorrido; - a Recorrida iniciou sua petição inicial (fls. 11.030/11.139) com um tópico intitulado “DOS FATOS” no qual recapitulou os fatos que deram origem ao lançamento, noticiou a decisão do CARF que acolheu parcialmente seu recurso justamente para cancelar a qualificação da multa de ofício, e assim concluiu especificamente quanto ao objeto da ação que estava sendo ajuizada, “verbis”: “Nesse contexto, tendo sido a Autora intimada no último dia 05 de janeiro (doc. 10, fls. 10854/10860) a efetuar o pagamento da parcela do crédito tributário mantida pelo CARF nos autos do Processo Administrativo nº 16561.720087/2011-81, ajuíza a presente ação ordinária visando ao cancelamento da exigência, com pedido de concessão de tutela de urgência para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, face à inequívoca presença no caso tanto do “fumus boni iuris” (não só pelas razões acima sumarizadas mas evidenciado também pelo fato de a maior parte da exigência só ter sido mantida pelo voto de desempate do Presidente Relator) como também do “periculum in mora”, e diante da inexistência de “periculum in mora” reverso para a Fazenda Nacional em face da fiança bancária desde logo apresentada no valor integral questionado (doc. 02).”; - o objeto da ação ajuizada está restrito à exigência que havia sido dirigida à Recorrida pela Intimação DERAT/ECOB nº 4.394/2017 (fls. 10854/10860, juntada como doc. 10 da petição inicial do processo judicial), consistente no pagamento da parcela do crédito tributário mantida pelo CARF, o que é corroborado pelo valor da fiança bancária que foi apresentada “no valor integral questionado”, que não compreendeu o valor da multa qualificada (doc. 01); - o pedido formulado guarda absoluta consonância a essa delimitação do objeto da ação, “verbis”: O PEDIDO Diante do exposto é a presente para requerer a V. Exa. se digne determinar a citação da Ré na pessoa de seu representante legal para, querendo, vir responder aos termos da presente ação, a qual pede e espera a Autora seja julgada procedente a fim de: a) ser totalmente cancelada a cobrança correspondente aos tributos, multas e juros de mora, objeto do Processo Administrativo nº 16561.720087/2011-81; e b) condenar a Ré ao pagamento dos honorários advocatícios, reembolso das custas processuais e custas relativas à fiança bancária juntada aos autos, honorários periciais e demais ônus inerentes à sucumbência.” (fls. 11.138/11.139, grifos desta petição). - o que se postulou foi exatamente o cancelamento da cobrança objeto do processo administrativo, correspondente à única cobrança existente na ocasião, que era aquela de fls. 10854/10860 referida no capítulo “DOS FATOS” e que ensejou o ajuizamento da ação, até porque quanto à multa qualificada a Recorrida carecia até mesmo de interesse processual para Fl. 11293DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 seu questionamento diante de sua exoneração pelo v. acórdão recorrido, o que impedia que fosse objeto da ação nos termos do art. 485, VI do CPC; - a ação judicial foi ajuizada em razão do recebimento em 05.01.2018 da Intimação DERAT/ECOB 4.394/2017 (fls. 10854/10860), por meio da qual a Recorrida foi “intimada a recolher aos cofres da Fazenda Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da ciência desta, os débitos constantes do demonstrativo desta intimação e devidos acréscimos legais”; - o “Demonstrativo de Débito” anexo à referida Intimação DERAT/ECOB 4.394/2017 evidencia que os valores relativos à qualificação da multa não consubstanciavam objeto daquela cobrança, já que as multas então exigidas da Recorrida foram calculadas sob a alíquota de 75%; - a Delegacia de origem procedeu ao desmembramento deste processo administrativo nº 16561.720087/2011-81 para a transferência dos débitos definitivamente constituídos ao processo administrativo nº 16151.720023/2018-88, como se verifica da Representação DERAT/DICAT/ECOB 2018 expedida nesses últimos autos (doc. 02), “verbis”: “Tendo em vista que no processo 16561.720087/2011-81 houve exoneração parcial da exigência fiscal, conforme acórdão CARF 1103-001.151, estando pendente de julgamento o recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Lavro, nesta data, a presente representação para transferência dos débitos mantidos e definitivamente constituídos na esfera administrativa. Cabe ressaltar que os créditos tributários remanescente (sic) são objeto da Ação Anulatória de Lançamento Fiscal 5002102-88.2018.4.03.6100 junto à 4ª Vara Cìvel Federal de São Paulo.” (grifos nossos) - tão logo cientificada da transferência dos débitos definitivamente mantidos a Recorrida protocolou petição nos autos da ação anulatória nº 5002102-88-2018.4.03.6100 para informar que “a Receita Federal do Brasil, em 07.02.2018, transferiu os débitos QUE ESTÃO SENDO DISCUTIDOS NA PRESENTE AÇÃO do Processo Administrativo nº 16561.720087/2011-81 para o Processo Administrtivo nº 16561.720023/2018-88” (doc. 03). - além disso, a Recorrida aditou a sua petição inicial em 01.02.2018 (doc. 04), isto é, antes mesmo da citação da Procuradoria da Fazenda Nacional, para acrescentar causa de pedir adicional específica quanto à multa de ofício que lhe foi exigida por meio da Intimação DERAT/ECOB 4.394/2017, “verbis”: V - DA MULTA DE OFÍCIO LANÇADA Finalmente, vale salientar que, ainda que infrações houvessem ocorrido, o que se admite para argumentar, jamais poderia ser exigida no caso a absurda multa de ofício de 75% que foi mantida pelo CARF. Primeiramente, é de se salientar que como visto na esfera administrativa a exigência foi mantida na sua maior parte em julgamento que se deu por voto de qualidade, o que por si só torna descabida qualquer penalização da Autora, nos termos do artigo 112 do CTN. Como visto acima, é inegável que no caso concreto há dúvida objetiva quanto ao cometimento das infrações, impondo a aplicação da norma inserta naquele dispositivo legal, no sentido de que “a lei tributária que define infrações, ou lhe comina Fl. 11294DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida (...)”, afastando-se por completo a possibilidade de manter as exigências fiscais em foco. Ainda que se entenda que o artigo 112 do CTN não alcança a obrigação principal, como demonstrado no item I da inicial, o que se admite apenas para argumentar, é inconteste que o mesmo se aplicaria, quando menos, às penalidades impostas pela Administração Tributária, “in casu”, à multa de ofício de 75%. Ainda que assim não se entenda, porém, o que novamente se admite apenas para argumentar, se devida fosse alguma multa não poderia ser exigida no absurdo percentual de 75%.” (grifos no original). - o aditamento à inicial acima referido deixa ainda mais inequívoco que as multas de ofício questionadas eram de fato exclusivamente aquelas objeto de cobrança/exigência por meio da Intimação DERAT/ECOB 4.394/2017, a qual não compreendeu os débitos referentes à multa qualificada em razão de sua exoneração pela C. Turma de origem, não havendo que se falar portanto em concomitância da discussão; - resta evidente a absoluta improcedência da assertiva da Fazenda Nacional de que “o contribuinte requer o cancelamento TOTAL da cobrança correspondente aos tributos, MULTAS e juros de mora, objeto do processo administrativo nº 16561.720087/2011-81” (destaques no original), uma vez que a Recorrida, em verdade, além de pretender anular apenas os débitos que lhe foram cobrados, foi expressa e específica quanto ao questionamento da multa de ofício de 75%, não abordando qualquer aspecto relativo à qualificação da multa. - quanto à alegação fazendária, também contida na petição de fls. 11.025/11.027, de que “o contribuinte defende indiretamente que não houve fraude, pois em inúmeros trechos defende a validade das operações praticadas, assim como a sua legitimidade, ou seja, que não houve discrepância das vontades e falta de propósito negocial”, esclarece a Recorrida que a demonstração na ação judicial quanto à validade e legitimidade das operações, e especialmente a sua motivação extra-fiscal, tem por objetivo exclusivamente infirmar as acusações fiscais e os fundamentos de mérito que foram adotados pela DRJ e pelo CARF para a glosa das despesas de amortização de ágio, o que não se correlaciona em absoluto com a acusação de fraude para a qualificação da multa, tanto que essa parcela da multa foi exonerada pela C. Turma “a quo” mesmo tendo sido mantida a infração de ágio; - face à fundamentação do v. acórdão recorrido não há como a Recorrida enfrentar aquela decisão sem demonstrar a validade das operações praticadas, que amortizou ágio próprio e não de terceiros, e a efetiva existência de propósito negocial nas operações realizadas. De tal questionamento, entretanto, jamais se poderia extrair a renúncia à exoneração da qualificação da multa por aquela mesma decisão administrativa; - diversamente do que sustenta o ilustre procurador da Fazenda Nacional, a simples leitura da petição inicial da ação ordinária evidencia que nela não se encontra qualquer menção ou discussão quanto à ocorrência no caso concreto de fraude ou simulação, inexistindo na petição inicial da ação judicial argumentação (causa de pedir) sequer semelhante aos capítulos I.5 da impugnação e do recurso voluntário (fls. 9494/9519 e 10184/10212) e das contrarrazões ao recurso especial da Fazenda Nacional (fls. 10795/10819), em que a Recorrida demonstrou inexistir no caso fraude a ensejar a aplicação da multa qualificada de 150%; Fl. 11295DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 - não há como prevalecer a data maxima venia absurda argumentação da Fazenda Nacional de que, ao ajuizar a ação anulatória relativa aos valores cuja cobrança foi mantida pelo v. acórdão recorrido, teria a Recorrida implicitamente renunciado à exoneração da multa qualificada pelo v. acórdão recorrido e pretendido discuti-la em Juízo, e o que é mais absurdo, que teria a Recorrida assim procedido sem incorporar à sua inicial os fundamentos pelos quais desde a impugnação demonstrou não ser devida tal qualificação e que foram acolhidos pelo v. acórdão recorrido; - quanto à alegação de que “o Juízo da 4ª Vara Federal de São Paulo (...) abordou a existência de fraude e simulação apurada pela Fiscalização, ressalta que a Recorrida não tem qualquer controle quanto à fundamentação que será eventualmente invocada pelos Juízes e Desembargadores que atuarem nos autos da ação anulatória; - De todo modo, uma leitura mais atenta da decisão judicial proferida nos autos da ação anulatória nº 5002102-88-2018.4.03.6100 evidencia que na realidade a MM. Juíza da 4ª Vara Federal fundamentou-se exclusivamente na improcedência dos argumentos adotados pela C. Turma “a quo” para a manutenção da infração relativa à glosa da amortização de ágio; - na verdade, a MM. Juíza não analisou a questão da existência ou não de fraude mas sim partiu da premissa de que esta foi afastada pela decisão questionada judicialmente, salientando que ainda que assim não fosse as operações societárias realizadas tiveram propósito negocial. - quanto ao argumento de que na contestação apresentada nos autos da ação anulatória nº 5002102-88-2018.4.03.6100 “a Fazenda Nacional defende a validade integral da autuação, inclusive a fraude caracterizada, aspecto este que seria estranho à lide caso não tivesse em jogo a qualificação da multa.”, aduz que o fato de a procuradoria da Fazenda Nacional em São Paulo ter incorrido em erro ao transcrever em sua contestação a totalidade das contrarrazões apresentadas nos presentes autos pela Fazenda Nacional ao recurso voluntário da Recorrida (compare-se os parágrafos 325 a 356 da contestação com fls. 10.490/10.495 das contrarrazões), não pode implicar em “renúncia do contribuinte a presente discussão administrativa em face da Ação Anulatória", sob pena de a Recorrida, por culpa exclusiva da Fazenda Nacional, ser prejudicada pelo restabelecimento da multa qualificada sem que seja julgado o recurso especial interposto contra a decisão que lhe era favorável. Em conclusão, sustenta que não há identidade entre as causas de pedir e os pedidos formulados na ação anulatória nº 5002102-88-2018.4.03.6100 e nas contrarrazões ao recurso especial, não havendo que se falar em concomitância da discussão e tampouco em renúncia da discussão relativa à multa qualificada de 150% na esfera administrativa, a qual sequer podia ser objeto da ação judicial ajuizada por falta de interesse processual. Ao final, requer seja dado seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, que espera não seja conhecido ou quando menos seja improvido, nos termos das contrarrazões já apresentadas. É o relatório. Fl. 11296DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Voto Vencido Conselheira Viviane Vidal Wagner, Relatora Preliminar Preliminarmente, cumpre analisar as alegações da PGFN sobre a existência de concomitância com ação judicial ajuizada pelo contribuinte. Numa brevíssima síntese do relatado, temos que, após a prolação do acórdão que apreciou o recurso voluntário do contribuinte e lhe deu parcial provimento para reduzir a multa qualificada ao percentual ordinário de 75%, a PGFN apresentou recurso especial ao CARF, enquanto o contribuinte ingressou com ação judicial visando cancelar o crédito tributário em cobrança no processo. Enquanto a PGFN sustenta a efetiva concomitância entre os processos administrativo e judicial, o contribuinte contesta tal arguição. O colegiado e toda a Administração Tributária devem observar o disposto na Súmula CARF vinculante nº 1, que prevê: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Cumpre perquirir se a situação apresentada nestes autos configura ou não a hipótese de concomitância entre processo administrativo e judicial. A Constituição Federal de 1988 assegura o direito de defesa tanto em processo administrativo como em processo judicial, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV). Em decorrência do princípio do amplo acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV), o Poder Judiciário exerce o controle de legalidade e constitucionalidade dos atos da Administração Pública, atuando com supremacia em relação à decisão administrativa, uma vez que o sistema jurídico brasileiro adotou a unicidade de jurisdição. Nesse sentido, cabe citar a doutrina de Sérgio André Rocha (2007, p.221): [...] o Brasil filia-se ao sistema uno de jurisdição, cabendo apenas ao Poder Judiciário decidir com foro de definitividade acerca de conflitos de interesse. Nesse contexto, tem- se que no sistema brasileiro não é justificável a concomitância entre um processo administrativo e um processo judicial que possuem o mesmo objeto, tendo em vista que, uma vez ajuizada esta última, perde-se o interesse na decisão de mérito a ser proferida pela Administração Pública, que em nenhuma hipótese poderá ser oposta àquela emanada do Poder Judiciário. Fl. 11297DF CARF MF http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Diante desse controle autônomo e superior pelo Poder Judiciário dos atos administrativos já se considerou ser legítima a regra do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 6.830/80 ( Lei de Execução Fiscal), que prevê: Art. 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. (grifou-se) Segue comentário da doutrina sobre esse parágrafo único: A aplicação do artigo pressupõe identidade de objeto nas discussões administrativa e judicial. O parágrafo em questão tem como pressuposto o princípio da jurisdição una, ou seja, que o ato administrativo pode ser controlado pelo Judiciário e que apenas a decisão deste é que se torna definitiva, com o trânsito em julgado, prevalecendo sobre eventual decisão administrativa que tenha sido tomada ou pudesse vir a ser tomada. Considerando que o contribuinte tem direito a se defender na esfera administrativa mas que a esfera judicial prevalece sobre a administrativa, não faz sentido a sobreposição dos processos administrativo e judicial. A opção pela discussão judicial, antes do exaurimento da esfera administrativa, demonstra que o contribuinte desta abdicou, levando o seu caso diretamente ao Poder ao qual cabe dar a última palavra quanto à interpretação e à aplicação do Direito, o Judiciário. Entretanto, tal pressupõe identidade de objeto nas discussões administrativa e judicial. Caso a ação anulatória fira, e.g., a questão da constitucionalidade da norma tributária impositiva e o recurso administrativo se restrinja a discussões quanto à apuração do valor devido, em razão de questões de fato, não haverá a identidade que tornaria sem sentido a concomitância das duas esferas. (PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL e EXECUÇÃO FISCAL à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 519) Depreende-se disso que a propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra a Fazenda Pública (o que inclui mandado de segurança, ação de repetição de indébito, ação declaratória ou ação anulatória), em qualquer momento, com o mesmo objeto que está sendo discutido na esfera administrativa, implica renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de qualquer espécie interposto. O devido processo legal permite ao contribuinte optar pela defesa na via administrativa, seguindo as regras do processo administrativo fiscal, em especial o Decreto nº 70235/72, ou na via judicial, sendo que apenas esta fará coisa julgada e, consequentemente, prevalecerá sobre a decisão administrativa. Ou seja, a decisão judicial necessariamente afetará o processo administrativo e fará coisa julgada, não se justificando a tramitação concomitante nas esferas administrativa e judicial com o mesmo objeto. Em razão da prevalência da coisa julgada e da jurisdição única, a decisão judicial transitada em julgado, seja anterior ou posterior ao término do contencioso administrativo, deve prevalecer sobre a decisão administrativa, mesmo quando aquela tenha sido desfavorável ao contribuinte e esta lhe tenha sido favorável. Fl. 11298DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Tendo como premissa a prevalência da coisa julgada e da jurisdição única, pode- se considerar que o não reconhecimento da concomitância pelo CARF, nos casos em que deveria ser reconhecida, resultará numa decisão administrativa prejudicada, redundante e inútil, após a prolação da sentença contrária de mérito no processo judicial. Em busca da melhor compreensão da expressão "mesmo objeto", trago jurisprudência judicial específica sobre o tema em julgado regional que foi mantido após ter sido negado provimento ao recurso extraordinário interposto (RE 882.370/RS): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO JUDICIAL DA MATÉRIA. RENÚNCIA DA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSO VOLUNTÁRIO. SEGUIMENTO INDEFERIDO. Esta Corte já decidiu que “Segundo o princípio da unidade de jurisdição, havendo concomitância entre o objeto da discussão administrativa e o da lide judicial, tendo ambos origem em uma mesma relação jurídica de direito material, torna-se despicienda a defesa na via administrativa, uma vez que esta se subjuga ao versado naquela outra, em face da preponderância do mérito pronunciado na instância judicial. Há uma espécie de renúncia tácita pelo processo administrativo, pois a continuidade do debate administrativo é incompatível com a opção pela via judicial (preclusão lógica) – TRF4, AMS V 2006.70.00.009422-9, Segunda Turma, Relatora Luciane Corrêa Munch, D.E. 14/11/2007. (grifou-se) Ou seja, em sendo as defesas administrativa e judicial originárias de uma mesma relação jurídica de direito material, a opção pela via administrativa torna-se inócua quando seu objeto deve se submeter ao decidido na via judicial, face a preponderância do mérito pronunciado na instância jurisdicional. Assim, o comando judicial que emerge sobre a questão jurídica estende-se e afeta o processo administrativo que objetive o cancelamento de autuação fiscal que tenha o mesmo pressuposto jurídico. Nesse caso, entendo que, para fins de caracterização da concomitância, não há necessidade de identidade absoluta entre pedidos e causa de pedir, uma vez que, o que justifica a renúncia à esfera administrativa é a possibilidade de serem proferidas decisões conflitantes entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo, dada a prevalência da decisão judicial. Em outras palavras, a concomitância, em que pese se assemelhar à litispendência, com ela não se confunde, uma vez que não se tratam de duas ações judiciais, mas de dois processos submetidos a ritos distintos, em que um deles (judicial) necessariamente deve prevalecer. Ao final, a opção do contribuinte pela via judicial, a qualquer momento, importa em renúncia à via administrativa e, portanto, em desistência do recurso interposto no processo administrativo fiscal em face do lançamento tributário. O processo administrativo fiscal em tramitação no CARF deve obedecer a regra prevista em seu Regimento Interno (RICARF), aprovado pela Portaria MF n º 343, de 9 de junho de 2015, que dispõe: Fl. 11299DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Art. 78. Em qualquer fase processual o recorrente poderá desistir do recurso em tramitação. § 1ºA desistência será manifestada em petição ou a termo nos autos do processo. § 2º O pedido de parcelamento, a confissão irretratável de dívida, a extinção sem ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades, ou a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso. § 3º No caso de desistência, pedido de parcelamento, confissão irretratável de dívida e de extinção sem ressalva de débito, estará configurada renúncia ao direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo, inclusive na hipótese de já ter ocorrido decisão favorável ao recorrente. § 4º Havendo desistência parcial do sujeito passivo e, ao mesmo tempo, decisão favorável a ele, total ou parcial, com recurso pendente de julgamento, os autos deverão ser encaminhados à unidade de origem para que, depois de apartados, se for o caso, retornem ao CARF para seguimento dos trâmites processuais. § 5º Se a desistência do sujeito passivo for total, ainda que haja decisão favorável a ele com recurso pendente de julgamento, os autos deverão ser encaminhados à unidade de origem para procedimentos de cobrança, tornando-se insubsistentes todas as decisões que lhe forem favoráveis. (grifou-se) Para fins de desistência do recurso em tramitação no CARF (recurso voluntário) considera-se a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto. Havendo recurso pendente de julgamento (da Fazenda Nacional), a consequência dependerá de se constatar a desistência total ou parcial, enquadrando-se no §4º ou §5º acima transcritos. Trata-se o caso de discussão sobre multa qualificada de 150%, lavrada em decorrência de conduta apurada em procedimento fiscal que resultou em glosa de despesa de amortização de ágio. Sustenta o contribuinte, em manifestação posterior à alegação de concomitância pela PGFN, que o pedido e a causa de pedir na ação judicial distinguem-se do processo administrativo, uma vez que se limita a discutir no Judiciário a multa de 75% mantida pelo acórdão recorrido e objeto de cobrança. Da petição inicial apresentada pelo contribuinte na ação judicial nº xxx, juntada pela PGFN nestes autos, bem como pelo próprio contribuinte em contrarrazões, verifica-se a propositura de AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL em face da UNIÃO FEDERAL, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas, apresentando desde já, em demonstração de sua boa-fé, fiança bancária do valor integral em discussão (doc. 02). [...] V - DA MULTA DE OFÍCIO LANÇADA Por fim, vale salientar que, ainda que infração houvesse ocorrido, o que se admite para argumentar, jamais poderia ser exigida no caso a absurda multa de ofício mantida pelo CARF. Isso porque a multa de ofício de 75% prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96 vem sendo sistematicamente reduzida para 20% em reiteradas decisões dos E. Tribunais Fl. 11300DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Regionais Federais da 1ª, 3ª e 5ª Regiões, fundadas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido decidiu a 7ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no julgamento da Apelação Cível nº 2365020074013812, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. CDA NA QUAL NÃO CONSTAM OS NOMES DOS SÓCIOS DA EMPRESA EXECUTADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 135 DO CTN. MULTA MORATÓRIA. VEDAÇÃO DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DE 75% PARA 20%. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. (...) 4. Por outro lado, conforme as Certidões de Dívida Ativa acostadas aos autos, constata- se que a multa moratória (sic) aplicada foi de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o montante dos tributos e contribuições devidas, nos termos do art. art. 44, I, da Lei n. 9.430/96. 5. Nesse sentido: ‘(...) A multa moratória fixada em 30% é excessiva em face do principio da razoabilidade, razão pela qual não merece reforma a decisão recorrida. 3. ‘Pode o Judiciário, atendendo às circunstâncias do caso concreto, reduzir a sanção excessiva aplicada pelo fisco. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: Recurso extraordinário conhecido mas não aprovado’.(in RE 60.476/SP, Rel. Min. EVANDRO LINS). Fixação da multa em 20%. 4. Decisão mantida. 5. Agravo Regimental não provido.’. (AGA 0056305-53.2011.4.01.0000/MG, rel. DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, 17/01/2014 e-DJF1 P. 331). 6. Apelação parcialmente provida, para excluir da execução fiscal os sócios embargantes, por ilegitimidade passiva, nos termos do art. 267, VI, do CPC, bem como para reduzir a multa imputada para o percentual de 20% (vinte por cento).” (destaques do Autor) Outro não foi o entendimento da 8ª Turma daquele C. Tribunal que, ao julgar o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 302965920084010000, também decidiu que a multa de ofício de 75%, por ser desproporcional e assumir caráter confiscatório, deveria ser reduzida para 20%. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA FIXADA EM 75%. EXORBITÂNCIA E DESPROPORCIONALIDADE. EXCLUSÃO DO NOME DA AGRAVANTE DO CADIN. POSSIBILIDADE. 1. Na linha de entendimento jurisprudencial deste Tribunal, o percentual muito elevado estabelecido para a multa, em 75%, é desproporcional e assume caráter de confiscatório, o que é vedado pelo art. 150, IV, da Constituição Federal. Razoável sua redução para 20%, nos termos do art. 59 da Lei 8.383/1991. 2. A inclusão do nome da empresa no CADIN não deve ser utilizada para compelir a agravante ao pagamento de quantia ainda não reconhecidamente devida. Apesar de o CADIN ser apenas cadastro informativo, a inscrição da agravante impõe-lhe a pecha de inadimplente e pode lhe causar graves danos de difícil reparação, inclusive, inviabilizando o seu desenvolvimento regular. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (destaques do Autor) Fl. 11301DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 A mesma solução foi dada pela 6ª Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no julgamento do Agravo Legal em Apelação Cível nº 0007272- 07.2006.4.03.6114/SP, que possui a seguinte ementa: “AGRAVO LEGAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA – ARTIGO 557 DO CPC – SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 138 DO CTN – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – CDA – PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ – MULTA E JUROS MORATÓRIOS – CABIMENTO – MULTA DE OFÍCIO – REDUÇÃO – TAXA SELIC – APLICABILIDADE – ENCARGO DO DL 1.025/69 (...) 5. A multa por lançamento de ofício no percentual de 75% se reveste de caráter confiscatório, razão pela qual se impõe a sua redução. Precedentes. (...)” (destaques do Autor) Dentre as diversas decisões do E. Tribunal da 5ª Região, o Autor a título de exemplo transcreve parcialmente a seguinte ementa: “(...) É exorbitante e macula o princípio da vedação ao confisco inscrito no art. 150, IV, da Constituição Federal, o qual também se aplica às infrações fiscais, a aplicação da multa no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o montante a ser pago. Redução da multa moratória para 20%. Precedentes do Pretório Excelso.” (Apelação Cível nº 2007.84.00.006225-7/RN – destaques do Autor) Vale ressaltar que, fundando-se no precedente firmado na ADI nº 551/RJ, o i. Ministro Joaquim Barbosa, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 492.842 interposto pela Fazenda Nacional contra decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região de idêntico teor da acima reproduzida, negou seguimento ao recurso com fundamento no art. 557 do antigo CPC. Como se vê, a multa de ofício não poderia jamais ser exigida em percentual superior a 20%, sob pena de violação aos arts. 150, inciso IV, e 5º, inciso LIV, da CF/88. [...] O PEDIDO Diante do exposto é a presente para requerer a V. Exa. se digne determinar a citação da Ré na pessoa de seu representante legal para, querendo, vir responder aos termos da presente ação, a qual pede e espera a Autora seja julgada procedente a fim de: a) ser totalmente cancelada a cobrança correspondente aos tributos, multas e juros de mora, objeto do Processo Administrativo nº 16561.720087/2011-81; e mais ônus inerentes à sucumbência. [...] (grifou-se) Diante da situação posta, resta analisar se a discussão judicial prejudica a discussão administrativa ou não. São discussões autônomas? Em tese, se o Poder Judiciário decidir pela manutenção da multa de ofício de 75% e o órgão administrativo decidir pela manutenção da multa de ofício de 150%, qual deverá prevalecer sobre o crédito tributário submetido à discussão judicial? Observa-se, de pronto, que o contribuinte questiona expressamente a constitucionalidade da multa de ofício superior a 20%: Fl. 11302DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Como se vê, a multa de ofício não poderia jamais ser exigida em percentual superior a 20%, sob pena de violação aos arts. 150, inciso IV, e 5º, inciso LIV, da CF/88. Em termos tributários, multa é a prestação pecuniária, exigida consoante previsão legal como sanção por ato ilícito, sendo constituída mediante atividade administrativa vinculada (art. 3º do CTN). A conduta praticada pelo sujeito passivo que infringe norma tributária enseja aplicação, pela autoridade tributária que a constatou, da penalidade prevista legalmente. Sobre o tributo ou contribuição lançado incide a multa de ofício proporcional, normal ou qualificada. Importante destacar que não existem duas multas. Logo, sobre o tributo ou contribuição apurado incidirá ou a multa de ofício normal (75%) ou a multa de ofício qualificada (150%). Em que pese inconfundíveis tributo e multa, não se pode negar o caráter acessório desta em relação àquele, à exceção das multas isoladas. O conceito de crédito tributário, nos termos do art. 139 do CTN, comporta tanto o tributo quanto a penalidade pecuniária. A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, o que inclui a multa de ofício proporcional, a qual será exigida juntamente com o tributo ou contribuição. A multa tributária decorre de uma previsão devida como consequência negativa prevista no ordenamento jurídico. De atos omissivos ou comissivos do sujeito passivo relativos ao descumprimento de obrigação tributária principal, origina-se a multa devida em decorrência de atraso no pagamento de tributo (multa de mora proporcional de até 20%), falta de recolhimento de tributo (multa de ofício proporcional de 75%) ou sonegação de tributo (multa de ofício proporcional de 150%). Em outras palavras, o ordenamento jurídico brasileiro evidencia o caráter acessório da multa de ofício proporcional em relação ao débito do tributo (considerado o principal). Em sentido mais estrito, a conduta praticada pelo sujeito passivo que infringe norma tributária enseja aplicação, pela autoridade tributária que a constatou, da penalidade prevista legalmente. Sobre o tributo ou contribuição lançado incide a multa de ofício proporcional, normal ou qualificada. Importante destacar que não existem duas multas. Logo, sobre o tributo ou contribuição apurado incidirá ou a multa de ofício normal (75%) ou a multa de ofício qualificada (150%). Em se tratando de multa tributária proporcional, a qual, como visto, carrega o caráter de acessoriedade em relação ao tributo, há o risco de a decisão judicial tornar inócua a lide administrativa subsistente ainda que a discussão travada no âmbito administrativo seja referente ao percentual da multa lançada. Significa dizer que, se houver cancelamento dos créditos principais, cancelam-se também as multas, independentemente de serem qualificadas ou não. Entendo que a discussão judicial sobre a constitucionalidade ou não da multa de ofício superior ao percentual de 20%, no caso dos autos, prejudica a discussão administrativa sobre outro percentual da mesma multa de ofício incidente sobre o mesmo tributo ou Fl. 11303DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 contribuição. Trata-se, aqui, de preclusão lógica, vez que o Poder Judiciário foi expressamente provocado a se manifestar sobre o percentual da multa de ofício. Mas ainda que se desconsiderasse isso ou o contribuinte não tivesse questionado a multa judicialmente, cabe observar que em casos de planejamento tributário envolvendo ágio, especificamente, é muito difícil separar os fundamentos da glosa das despesas dos fundamentos da qualificação da multa de ofício. Quando se fala em propósito negocial ou em motivação extratributária, a discussão sempre esbarra na acusação de fraude, de arranjo artificial e simulado de operações societárias encadeadas. Nesses casos, via de regra, a análise da conduta fraudulenta depende da análise da materialidade da conduta como um todo. No caso dos autos, a autoridade fiscal, após fazer referência ao art. 44 , §1º da Lei nº 9.430/96 e art. 72 da Lei nº 4.502/64, passa a descrever as operações analisadas e as razões para a qualificação da multa: 131. A forma adotada pelo grupo belga para artificialmente contabilizar em sua controlada brasileira Inbev Holding Brasil, no tocante à OPA realizada para aquisição das ações em circulação da AmBev, um ágio originado pela "escala" que o dinheiro remetido pela InBev SA fez na InBev Holding Brasil (diferentemente do pagamento em ações feito pela mesma InBev SA aos acionistas que trocaram ações da brasileira por ações da belga) teve a clara intenção de revestir de legalidade uma operação cujo propósito principal (se é que não o único) foi reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 132. A previsão disposta na cláusula 10.04, 'd', do Contrato de Contribuição e Subscrição, por meio da qual a InBev Holding Brasil foi empregada para concentrar ações da AmBev detidas grupo Interbrew, faz sentido quanto às ações antes detidas pelo grupo brasileiro (ex-controladores da AmBev). A falta de lógica fica patente, contudo, quanto às ações adquiridas na OPA, uma vez que as pagas em dinheiro fizeram a "escala", enquanto as pagas com ações da InBev SA seguiram diretamente para os belgas. É evidente que, independentemente da forma de pagamento, as ações deveriam seguir diretamente para os belgas, pois não faz sentido concentrar ativos que já eram detidos por eles, ainda mais porque, em seguida, aquelas ações que foram "concentradas" na holding brasileira (OPA) voltaram para o grupo Interbrew quando da incorporação da InBev Holding Brasil. 133. O dinheiro utilizado para o pagamento e as ações com ele adquiridas na OPA poderiam ser diretamente intercambiados entre as partes (InBev SA e acionistas), sem qualquer intermediação na holding brasileira. A comparação entre o fluxo "dinheiro/ações AmBev" (com "escala") e o fluxo "ações InBev SA/ações AmBev" (sem "escala") demonstra que a quebra do primeiro fluxo pela holding brasileira foi dolosamente preconcebida para gerar um ágio de cerca de R$ 1,475 bilhão que viria a ser amortizado tributariamente pela fiscalizada. 134. Aliás, as ações da AmBev que foram encaminhadas diretamente aos belgas, quando da OPA, voltaram ao Brasil para fazer um "passeio" (travestido de capitalização) pela InBev Holding Brasil, após o qual retornaram ao grupo belga. A "escala" e o "passeio" foram operações dolosamente engendradas com a finalidade de reconhecer um intangível em sociedade brasileira, que foi artificiosamente empregada, com relação àquelas operações, para receber ativos que já pertenciam a sociedade estrangeira do grupo Interbrew. Ao utilizá-la para receber ações da AmBev que deveriam ter sido canalizadas diretamente para a InBev SA, o grupo belga, que controlava a AmBev e a InBev Holding Brasil, forçou não apenas o reconhecimento do ágio como também, uma vez que já tinha em mente a incorporação da sociedade brasileira pela fiscalizada, as condições para amortizá-lo tributariamente. Fl. 11304DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 135. Em meio a uma infinidade de outros atos, mesmo sendo a AmBev uma companhia de capital aberto sujeita à publicidade a que estão obrigadas, em tese, companhias abertas, a hipótese de que as etapas aqui batizadas de "escala" e "passeio" fossem por nós detectadas é significativamente reduzida, se não nula. A evidente intenção de produzir documentos (envoltos em inúmeros outros) que serviram de aparato jurídico a transações desprovidas de qualquer outro propósito que não o tributário demonstra o espírito fraudulento de que estava imbuído o bloco de controle no qual estava inserida a fiscalizada, que viria a ser a beneficiária direta da amortização dos ágios. 136. O "passeio" feito pelas ações da AmBev detidas pela IIBV é igualmente desprovido de propósito negocial e representa uma operação eivada de dolo, praticada com o intuito de reduzir ilicitamente o montante de tributos devidos. As ações da AmBev já estavam em mãos da holandesa, por isso carece de lógica concentrá-las no Brasil para, ato contínuo, voltarem às suas mãos (ou às mãos de qualquer outra empresa sob controle comum). Produzir documentos que tentem legitimar um mero "passeio" de ações da AmBev, camuflados entre outros tantos atos societários, configura a vontade dolosa de causar prejuízo (a toda sociedade brasileira, com exceção dos sócios beneficiados) pela "herança" (um intangível de mais de R$ 7,1 bilhões) deixada na forma de ágio a ser amortizado tributariamente. 137. Tanto a "escala" quanto o "passeio" foram arquitetados para aproveitar o benefício fiscal introduzido pela Lei n. 9.532/97, cujo art. 7° é a base legal do art. 386 do Regulamento de Imposto de Renda. O reconhecimento (forçado) dos ágios foi feito em sociedade que se sabia seria incorporada pouco tempo após as duas operações. Uma vez que os ágios (fundamentados em rentabilidade futura) foram calculados pela suposta obediência ao disposto no art. 385 (art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/77) do RIR, investimento da InBev Holding Brasil na AmBev foi desdobrado em equivalência e ágio. Como a holding brasileira veio a ser incorporada (como planejado) pela sua controlada, criou-se a condição para que os ágios recente e artificialmente reconhecidos na OPA e na integralização passassem a ser amortizados tributariamentente. 138. É patente que, se a legislação tributária brasileira ão admitisse a amortização do ágio, as ações da AmBev adquiridas em dinheiro n OPA teriam ido diretamente para o grupo belga, da mesma forma que os recursos recebidos pelos acionistas seriam diretamente pagos pela InBev SA. O "passeio" das ações da AmBev detidas pela IIBV também não ocorreria, afinal não haveria qualquer sentido em integralizá-las em sociedade brasileira que seria incorporada poucos dias depois, além do que as mesmas ações, feita a incorporação - a endossar a falta de lógica - retornaram à IIBV. 139. Se houve ágio pago na OPA, ele deveria ter ficado registrado na belga InBev SA. E, supondo a sua existência, deveria ser reconhecido segundo as normas internacionais de contabilidade, que definem o ágio por rentabilidade futura (goodwill) como a diferença entre o valor de aquisição e o patrimônio líquido da investida avaliado pelo valor de mercado. Não se sabe, portanto, se houve o reconhecimento de um goodwill ou mesmo se ele existiu. A "parada estratégica" (artificiosa), no Brasil, do dinheiro proveniente do exterior para pagar pelas ações da AmBev disponibilizadas na OPA teve como objetivo reconhecer, na holding brasileira, um ágio (se é que existiu) que deveria ter ficado na Bélgica. Mas não apenas isso: tentou-se também tirar proveito do fato de que, tendo em vista a iminente incorporação da InBev Holding Brasil, o ágio que artificiosamente fora recém-reconhecido passaria a ser aproveitado tributariamente pela incorporadora (AmBev). 140. Feita a aquisição direta, nenhum ágio teria sido reconhecido na holding brasileira, exatamente como no caso das ações da AmBev adquiridas com ações da InBev SA. O ativo adquirido foi o mesmo (ações ON da AmBev), numa mesma data, numa mesma OPA, por um mesmo adquirente. O dolo mostra-se evidente quando o pagamento feito em dinheiro seguiu uma trajetória diferente da seguida pelo pagamento feito em ações Fl. 11305DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 da InBev SA, sem que houvesse qualquer razão para tanto (exceto a de obter uma extraordinária economia tributária). 141. E mais evidente ainda torna-se o intuito de fraudar ao se verificar que a documentação que deu suporte à entrada do dinheiro utilizado na OPA pretendeu dar a impressão de que houvera a intenção de capitalizar uma empresa brasileira, quando, na verdade, a operação formalizada como capitalização foi vazia de significado econômico, pois o capital integralizado desaparece pouco tempo depois com a incorporação da holding nacional. Ao final, o dinheiro capitalizado serviu para adquirir uma participação que desapareceria pouco tempo depois, em virtude da incorporação da holding brasileira pela participada. Não havia intenção de capitalizar, a despeito de assim ter-se formalizado. [...] 143. O mesmo descasamento entre formalização e a verdadeira intenção ocorreu no caso da integralização realizada pela IIBV na holding brasileira. A conferência no capital foi feita mediante ações da AmBev detidas pela IIBV, que recebera parte delas no ato da incorporação da Labatt Holding Bahamas, enquanto outra parte fora recebida da InBev SA, que adquirira na OPA ações ON diretamente dos acionistas que optaram por receber como pagamento ações da belga. Note-se: todo esse conjunto já estava de posse da IIBV, que nesse momento já era uma subsidiária da InBev SA. A integralização feita com esse conjunto na InBev Holding Brasil, que concentrava ações da AmBev antes detidas por ex-controladores brasileiros e que deveriam passar às mãos dos belgas, retornou, apenas 59 dias após a integralização (quando da incorporação da holding brasileira pela sua controlada AmBev), às mãos de quem acabara de integralizar aquele conjunto de ações. Ou seja, "concentrou-se" algo que já estava concentrado em suas mãos, exatamente porque, não obstante a total falta de lógica disso, poder-se-ia auferir uma monumental economia tributária. 144. Desse rápido "passeio circular" das ações da AmBev detidas pelos belgas, ficou como "prêmio" no Brasil um ágio de mais de R$ 7,1 bilhões, recebido pela fiscalizada e indevidamente pago pelo restante dos cidadãos brasileiros. Analogamente à documentação que serviu de suporte às operações relacionadas à OPA, a formalização representativa da integralização pretendeu retratar juridicamente uma realidade que de fato se mostrou outra. A circularização das ações demonstra que as várias operações engenhadas tiveram a finalidade de criar artificiosamente um intangível cuja amortização reduziria as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 145. Operações como as aqui discutidas, encadeadas em etapas para dar um tipo de retrato jurídico, mas que, analisadas como um todo, revelam a intenção de fraudar o fisco, prejudicam a livre concorrência, ocultam a real capacidade contributiva individual do contribuinte e distorcem a neutralidade tributária. Se é aceitável que a neutralidade tributária seja invocada nos casos em que governos provocam intervenções que causem prejuízos à competição de mercado (salvo em situações necessárias para corrigir eventuais distorções), também ela deve prevalecer quando particulares utilizam práticas tributárias abusivas. Se os governos devem abster-se de provocar desequilíbrios concorrenciais no primeiro caso, devem prontamente atuar no caso em que a concorrência é distorcida pelo uso indevido de tributos em favor de contribuintes que pratiquem planejamentos tributários abusivos. (grifou-se) Em conclusão, registrou o TVF: 146. A demonstração da clara intenção de representar juridicamente operações de forma diversa do que na realidade representavam, com o fim de obter dolosamente uma economia tributária ilícita, enseja a aplicação da multa qualificada estabelecida pelo art. 44, §1°, da Lei n. 9.430/96. (grifou-se) Fl. 11306DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Diante dessa narrativa, torna-se praticamente impossível separar totalmente as discussões sobre a dedutibilidade do ágio e a conduta ensejadora da qualificação da multa, a qual se subsume à análise da mesma relação jurídica material. A confirmar essa conclusão, veja-se que a decisão judicial que deferiu a liminar misturou os temas ("se não houver fraude ou simulação nas operações realizadas, estas serão válidas, ainda que tenham o propósito único de economizar tributos"). Ou seja, é sempre necessário apreciar toda a relação jurídica material para dar a qualificação jurídica aos fatos. E isso ocorre normalmente em casos dessa natureza. Nesse sentido, necessariamente, para ser apreciada administrativamente a validade da multa qualificada objeto de recurso especial da PGFN ter-se-ia que adentrar no mérito da validade das operações envolvidas, as quais já estão sob apreciação judicial. Daí entende-se que decorre a prejudicialidade da decisão judicial em relação ao que seria o objeto do recurso fazendário. Tanto em relação ao que ficar decidido quanto à glosa de dedutibilidade do ágio quanto ao percentual da multa de ofício incidente sobre essa glosa. É certo que a decisão judicial deverá prevalecer devido ao princípio da unicidade de jurisdição. Assim, deverá prevalecer caso decida que não cabe a glosa ou decida que cabe a glosa com multa de ofício de 75% ou de 20%. Nessa toada, tornar-se-ia inócua qualquer decisão dada pela CSRF na apreciação do recurso especial da PGFN, uma vez que não poderia afrontar a decisão judicial sobre o percentual da multa de ofício incidente sobre a glosa da dedutibilidade do ágio. Em se reconhecendo a concomitância entre processo administrativo fiscal e processo judicial com o mesmo objeto (qual seja, o percentual da multa de ofício) deve prevalecer o processo judicial, em face da unicidade de jurisdição, acarretando a renúncia às instâncias administrativas, o que decorre da observância da Súmula CARF vinculante nº 1. Neste caso, tornar-se-iam insubsistentes todas as decisões que lhe forem favoráveis no processo, nos termos do art. 78, §§3º e 5º do RICARF. Todavia, não foi esse o entendimento da maioria do colegiado. Assim, tendo sido vencida na votação quanto à preliminar, passo ao exame do recurso propriamente. Conhecimento Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF. Em síntese, o recurso especial da PGFN envolve a qualificação da multa de ofício aplicada sobre a glosa dos ágios deduzidos pelo contribuinte autuado, que seriam consequência das operações realizadas na fusão dos Grupos AMBEV e INTERBREW. No primeiro ágio, decorrente da oferta pública para compra de ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia (OPA), foi constada a apropriação indevida de ágio de terceiro, seguido da sua transferência para o contribuinte. No segundo ágio foi apurado que o mero “passeio” Fl. 11307DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 interno das ações do contribuinte permitiu a sua dedução. Nos dois ágios, a Fiscalização apurou a ocorrência de fraude ante a discrepância entre a vontade declarada (formalismo) e a vontade real (realidade), e que tal fraude teve exclusiva finalidade fiscal. O contribuinte contesta a admissibilidade recursal apontando diversas razões de inconformidade. No tocante às alegações de inexistência de ataque aos fundamentos do acórdão recorrido, de impossibilidade do restabelecimento da multa qualificada por fundamento diverso do adotado pela fiscalização e de falta de demonstração analítica da divergência e do consequente desatendimento ao §6º do art. 67 do RICARF, não se verifica serem essas as razões para não dar seguimento ao recurso especial apresentado. Antes de analisar a divergência trazida aos autos, cumpre esclarecer que a legislação tributária em discussão não se trata, por óbvio, do art. 167 do Código Civil Brasileiro, mas, sim, do art. 44 de Lei nº 9.430/96 e do art. 72 da Lei nº 4.502/64. Ou seja, o que importa para fins de caracterização da divergência jurisprudencial é a distinta interpretação de fatos similares à luz do art. 72 da Lei nº 4.602/64, para fins de incidência da multa qualificada prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96, consoante a acusação fiscal. Quanto ao primeiro paradigma acórdão nº 1202-00753, de minha relatoria quando em exercício na 2ª Turma ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF, tratou-se de lançamento de glosa de dedutibilidade de ágio em que a autoridade fiscal conclui que o contribuinte pretendeu deduzir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL a amortização de ágio pago na aquisição do investimento decorrente da expectativa de rentabilidade futura, através de planejamento tributário, nos termos da seguinte ementa: DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. OPERAÇÃO INTERNA. SIMULAÇÃO. GLOSA. A criação de ágio por meio de reorganização societária entre empresas do mesmo grupo econômico, pautada em fortes indícios, além de prova direta da ocorrência de simulação revela-se artificial e não gera direito à dedução das respectivas despesas de amortização. MULTA QUALIFICADA. A constatação de evidente intuito de fraudar o Fisco, pela intencional prática de atos simulados, enseja a qualificação da multa de ofício. Para melhor compreensão, cumpre reproduzir trecho do relatório constante do voto condutor sobre o caso analisado no paradigma, abaixo: De acordo com o Relatório do Trabalho Fiscal (fls. 590 a 624), a autuação decorreu da desconsideração de diversas operações societárias simuladas que permitiram a amortização do ágio com o objetivo de redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo sido aplicada a multa de ofício qualificada (150%), nos termos do art. 72 da Lei nº 4.502/64 e exigida a multa isolada (50%) decorrente da falta de recolhimento das estimativas de IRPJ e CSLL, uma vez que o contribuinte optou pela apuração anual do IRPJ e da CSLL nos anos-calendário 2006, 2007 e 2008 Fl. 11308DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Após analisar o recurso voluntário, concluiu-se no voto que "tendo sido constatada situação que se enquadra como fraudulenta, nos termos do art. 72 da Lei nº 4.602/64, perfeitamente cabível a multa qualificada de 150% prevista no art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/96". Observa-se que a fundamentação legal da qualificação naquele caso foi reconhecida e mantida pelo acórdão da CSRF que analisou o recurso especial interposto pelo contribuinte, através do Acórdão nº 9101-003011, concluindo nos seguintes termos: Diante de todo o exposto, concluo que as operações adotadas pela contribuinte e pelas empresas que a constituíram, com o intuito de posterior aproveitamento do ágio gerado internamente para fins de irregular dedução nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, extrapolaram os limites da simples elisão fiscal por terem se baseado em simulação, nos termos do art. 167 do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002). Entendo cabível, portanto, a qualificação da multa de ofício aplicável ao caso, nos termos do art. 44, inciso I e § 1º, da Lei nº 9.430/1996 c/c art. 72 da Lei nº 4.502/1964. Como observado pelo despacho de admissibilidade, considerou-se, naquele caso, que o evidente intuito de fraude se constata pela prática da simulação dos atos de reorganização societária visando exclusivamente o benefício tributário, a justificar a aplicação da multa de ofício qualificada. Considerou-se ser ínsito da simulação o evidente intuito de fraude. Em razão desse entendimento, no corpo do voto condutor do primeiro acórdão paradigma fez-se expressa referência ao segundo paradigma (AC nº 101-96724), que decidiu situação semelhante nos mesmos moldes: INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legitima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado. MULTA QUALIFICADA A simulação justifica a aplicação da multa qualificada. A acusação fiscal naquele caso também se referia à fraude, como se depreende da defesa do contribuinte nele relatada: (iv) tendo, as operações, sido realizadas em perfeita adequação com as regras legais, dando-se, inclusive, ampla publicidade a tais atos, não há que se falar em ato simulado ou abuso de direito; [...] (viii) não há, no caso concreto, em decorrência do exposto nos itens anteriores, qualquer evidência do intuito de fraude que permita a qualificação da multa. Ou seja, não resta dúvida que o arcabouço jurídico pertinente aos casos paradigmáticos era o mesmo tratado nestes autos, em que pese à época em que proferidas aquelas decisões a jurisprudência enfatizasse a utilização da expressão “simulação” na análise das acusações de fraude. Passa-se à comparação das situações fáticas. Fl. 11309DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 No caso dos autos, em síntese, foram glosados os seguintes ágios: 1) Ágio reconhecido em virtude de oferta pública de ações (OPA), quando se deu a aquisição em dinheiro, pela Inbev Holding, de ações dos acionistas minoritários (em 29.03.2005); e 2) Ágio reconhecido em virtude da conferência de ações da Ambev no capital da Inbev Holding Brasil, decorrente da integralização do capital da Inbev Holding Brasil pela holandesa IIBV, mediante entrega das ações detidas por aquela companhia na Ambev, por seu custo de aquisição (em 30.05.2005) A fiscalização acusa, inicialmente, a ocorrência de “escala” que teria viabilizado no Brasil o surgimento de um ágio que, se existente, deveria ter permanecido no exterior (primeiro ágio). O contribuinte sustenta que a aquisição de suas ações fora feita pela Inbev Holding Brasil com recursos próprios e em dinheiro pago a terceiros não relacionados (acionistas minoritários), tendo sido expressamente autorizado pela CVM que essa aquisição, decorrente da OPA realizada pela Inbev S.A., fosse feita por sua controlada brasileira, a Inbev Holding Brasil. Quanto a situação fática a ser comparada, extrai-se do relatório do acórdão de primeira instância o resumo da sequência de operações pertinentes ao primeiro ágio objeto do presente ligítio: (xii) O formulário 20F, relativo ao ano de 2006, noticia que a AmBev, uma vez concluídas em 27 de agosto de 2004 as etapas estipuladas pelos dois acordos (Acordo de Contribuição e Subscrição e Acordo de Incorporação), passou a ser controlada pela InBev S.A. ("InBev" no esquema do 20F, anteriormente denominada Interbrew S.A.), que se tornou detentora indireta de 27.463.411.153 ações da AmBev (sendo 16.065.229.834 ações ordinárias e 11.398.181.319 ações preferenciais), representando 68,4% do capital votante e 49,1% do capital total da AmBev; (xiii) Em decorrência da aquisição do controle da AmBev pelos belgas, a CVM exigiu que a InBev (Bélgica) realizasse uma oferta pública obrigatória para a aquisição de todas as ações ordinárias remanescentes em circulação, que foi concluída em 29 de março de 2005, resultando na aquisição pela InBev (Bélgica) de um adicional de 2.960.070.177 ações ordinárias da AmBev, aumentando sua participação na AmBev para aproximadamente 81% do capital votante e uma participação econômica de 56%; (xiv) A oferta pública foi realizada por conta e ordem da belga InBev SA/NV (conforme informações do edital publicado com as informações sobre a oferta pública Anexo D acostado à resposta ao Termo de Intimação n. 8, doc. 82), que utilizou a InBev Holding Brasil para liquidar financeiramente a operação que, por consequência, registrou contabilmente um ágio de R$ 1,497 bilhão, fundamentado em rentabilidade futura da AmBev; No tocante ao primeiro ágio, conclui o acórdão recorrido nos seguintes termos: A obrigação de realizar a OPA recai sobre a adquirente do controle da companhia aberta, a InBev belga, por disposição legal expressa, conforme indicado acima. A InBev Holding Brasil registrou no seu patrimônio o ágio decorrente da OPA, cuja titularidade era de outra pessoa jurídica, a sua controladora indireta InBev S/A, que foi Fl. 11310DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 depois transferido para a Ambev (recorrente) por ocasião da incorporação daquela (InBev Holding Brasil) por esta (Ambev). Com efeito, a recorrente amortizou um ágio de terceiros, desvinculado da operação real de aquisição do controle da recorrente por pessoa jurídica estrangeira, como bem destacou a turma recorrida no trecho do acórdão contestado acima transcrito (e destacado), condição que desautoriza a dedução do valor correspondente na apuração da base de cálculo do IRPJ. Assim, quanto ao primeiro ágio, é certo que inexiste a necessária similitude fática entre as situações enfrentadas para fins de comprovação da divergência, uma vez nenhum dos dois paradigmas apresenta situação fática similar a essa dos autos, que envolve ágio pago em aquisição envolvendo partes independentes. Por outro lado, ambos os paradigmas tratam de situação de ágio criado por meio de reorganização societária entre empresas do mesmo grupo econômico. Veja-se: Acórdão nº 1202-00.753 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Exercício: 2006, 2007, 2008, 2009 DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. OPERAÇÃO INTERNA. SIMULAÇÃO. GLOSA. A criação de ágio por meio de reorganização societária entre empresas do mesmo grupo econômico, pautada em fortes indícios, além de prova direta da ocorrência de simulação revela-se artificial e não gera direito à dedução das respectivas despesas de amortização. MULTA QUALIFICADA. A constatação de evidente intuito de fraudar o Fisco, pela intencional prática de atos simulados, enseja a qualificação da multa de ofício. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; Exercício: 2006, 2007, 2008, 2009 TRIBUTAÇÃO DECORRENTE. Sendo a tributação decorrente dos mesmos fatos, aplica-se à CSLL o quanto decidido em relação ao IRPJ. (grifos da Recorrente) Enquanto no primeiro paradigma essa constatação evidencia-se da própria ementa, acima transcrita, apura-se que o segundo paradigma também se tratou de ágio gerado internamente, consoante se extrai do voto condutor: É de todo evidente que a operação foi articulada pelas pessoas físicas que, direta ou indiretamente, controlam o capital das empresas envolvidas, para criar, formalmente, uma situação que se enquadrasse na possibilidade de deduzir despesas de amortização de ágio, advinda com a publicação da Lei nº 9.532/97. A sucessão dos atos, a proximidade temporal entre eles e a extinção da empresa por incorporação revelam que nunca houve a intenção real de constituir uma empresa (a ZBT, constituída em junho de 1998 e extinta em agosto de 1998) para efetivamente operar segundo seu objetivo social, mas sim de criar uma sociedade efêmera, de Fl. 11311DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 passagem, que possibilitasse um registro de ágio a ser amortizado por empresa do grupo. Conforme deixa claro o Termo de Verificação, a ZBT TERMINAIS foi constituída em 01 de junho de 1998, com capital inicial de R$ 1.000,00, subscrito, conforme AGE de 17/06/98 por duas pessoas fisicas, sendo R$999,00 pelo Sr. Gonçalo Borges Torrealba, também acionista da Libra Terminais S/A e da Libra Terminal 35 S/A. Assim, em face de situações fáticas absolutamente distintas, quanto ao primeiro ágio não se verifica o alegado dissenso jurisprudencial. No tocante ao segundo ágio, contudo, a divergência resta evidenciada como a seguir demonstrado. A autoridade fiscal assim descreveu a infração, conforme relatado na decisão de primeira instância: Indedutibilidade da amortização do ágio reconhecido em virtude da conferência das ações da AmBev no capital da InBev Holding Brasil (xxxvi) A integralização do capital da InBev Holding Brasil, em 30 de maio de 2005, foi efetivada mediante a entrega das ações da AmBev recebidas pela IIBV em troca das ações da Labatt Holding Bahamas, sendo que naquele momento, a InBev belga controlava cerca de 81% do capital votante da AmBev, assim como controlava também por meio da suas subsidiárias integrais IIBV e Ambrew, a InBev Holding Brasil; Ainda do relatório do acórdão de primeira instância se extrai: (xv) A InBev Holding Brasil reconheceria ainda um segundo ágio – quando da contribuição ao seu capital feita pela IIBV, em 30 de maio de 2005, com ações da AmBev recebidas em troca da Labatt – no valor de R$ 7.159.056.473,94; (xvi) Segundo ata da AGE da InBev Holding Brasil realizada em 30 de maio de 2005 (arquivada na Jucesp em 3 de junho de 2005, doc. 92), o aumento de capital, no montante de R$ 13.585.534.950,82 (capital social saltou de R$ 2.553.067.891,89 para R$ 16.138.602.842,71), se deu mediante a emissão de 123.682.310.103 novas ações ordinárias, sem valor nominal, ao preço de emissão de 0,1098 por ação, fixado com base no patrimônio líquido apurado em balanço levantado em 30 de abril de 2005, integralizadas pela IIBV com 9.213.336.514 ações ordinárias e 11.398.181.319 ações preferenciais de emissão da AmBev; portanto, a esse conjunto de ações da AmBev, cuja proprietária era a IIBV, atribuiu-se o valor do aumento (R$ 13.585.534.950,82) de capital da InBev Holding Brasil, encontrando-se listada, nessa mesma ata, a totalidade dos acionistas da InBev Holding Brasil e a respectiva participação de cada um no capital votante da sociedade: Ambrew S.A. (55,14%), IIBV (44,86%), além de três pessoas físicas, cada uma com uma ação; (xvii) A InBev Holding Brasil foi então incorporada pela AmBev, sendo que de acordo com o Protocolo e Justificação de Incorporação, os 25.175.834.643 de ações ordinárias eram representativos de 72,974% do capital votante da AmBev; assim, antes de ser incorporada pela sua controlada, a InBev Holding Brasil tinha em seu ativo um ágio total de R$ 8.510.158.290,84, parte registrada na oferta pública realizada em 29 de março de 2005 (R$ 1.351.101.816,90), parte da contribuição no seu capital feita por IIBV, realizada em 30 de maio de 2005, com ações da AmBev (R$ 7.159.056.473,94); (xviii) Como sucessora dos ativos líquidos da InBev Holding Brasil, a AmBev incorporou também os ágios antes reconhecidos na sucedida, amortizando-os, inclusive tributariamente, desde 2005; Fl. 11312DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Quanto ao segundo ágio, a fiscalização questiona o fato de que (1) como a origem do custo de aquisição das ações da Ambev pela IIBV teria sido o ágio reconhecido na Labatt dinamarquesa, esse ágio gerado no exterior não poderia ser transferido para uma sociedade brasileira e (2) houve um “passeio circular” uma vez que o ágio que decorreu da integralização de capital feita pela IIBV na Inbev Holding Brasil com ações da Ambev, sendo que com a extinção da Inbev Holding Brasil em razão de sua incorporação pela Ambev, 59 dias depois, a IIBV teria voltado a ser detentora das mesmas ações que possuía antes daquela integralização de capital. Sobre o referido ágio conclui o acórdão recorrido nos seguintes termos: O exame detalhado do conjunto das operações intermediárias realizadas até a incorporação da controladora pela controlada revela o fim único de economia tributária. Não se identifica finalidade negocial ou societária no investimento na Inbev para, em seguida, extingui-la por incorporação. Com efeito, houve o tal "passeio" das ações da Ambev, saindo da IIBV e a ela retornando, deixando como "herança" o ágio amortizado pela recorrente a partir do evento da incorporação, como percebido pela autoridade fiscal e registrado no termo de verificação fiscal. Acertou a fiscalização ao concluir que a capitalização de quase 2 (dois) bilhões de Reais em sociedade sabidamente destinada ao desaparecimento em breve tempo constitui ato estranho à atividade empresarial, especialmente porque a integralização "foi decidida pelo mesmo bloco de controle que deliberou pela incorporação." Todo o plano executado pelos dois grupos empresariais envolvidos reflete, aliás, perfeita correspondência com a interpretação adotada quanto à natureza de benefício fiscal do ágio e da finalidade da norma legal de estimular ou induzir a realização de movimentos societários para criar as condições para a sua amortização como despesa. Entretanto, tal arquitetura empresarial gera despesa não dotada do pressuposto de necessidade para dedução da base de cálculo do IRPJ. (grifou-se) No caso do primeiro paradigma (AC nº 1202-00753), a situação fática que justificou a acusação de fraude, como visto anteriormente, depreende-se do relato fiscal transcrito no voto condutor: No final do relatório, a autoridade fiscal conclui que o contribuinte pretendeu deduzir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL a amortização de ágio pago na aquisição do investimento decorrente da expectativa de rentabilidade futura, através de planejamento tributário assim descrito, verbis: Para isso, quando da sua constituição, a CAIMI & LIAISON recebeu, a título de integralização do capital social, participações societárias nas empresas LIAISON e CAIMI BRASIL. Tais participações societárias foram “adquiridas” pela CAIMI & LIAISON por um montante superior a nove vezes o valor patrimonial dos investimentos “adquiridos”, gerando um “ágio” superior a R$ 24.000.000,00, ou seja, superior a 700% (seiscentos por cento) do valor patrimonial dos investimentos adquiridos. Para completar o “planejamento tributário”, antes mesmo de iniciar suas atividades operacionais, a CAIMI & LIAISON “incorpora” as duas empresas (LIAISON e CAIMI BRASIL), passando a amortizar o “ágio” para fins de apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. O outro dispositivo legal em que se baseou o “planejamento tributário” é o art. 36 da Lei n° 10.637/02 que autoriza o diferimento da tributação, para fins de IRPJ e da CSLL, Fl. 11313DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 do ganho de capital na cessão de participações societárias a título de integralização do capital social. Com base neste dispositivo, a JOFECRED e a CAIMI CHILE, sócias das empresas LIAISON e CAIMI BRASIL, respectivamente, deixam de tributar (IRPJ e CSLL) o expressivo ganho de capital obtido na cessão destas participações societárias para a CAIMI & LIAISON. Tal ganho de capital somente se sujeitaria à tributação no momento em que a JOFECRED e a CAIMI CHILE alienassem a participação que passaram a ter na CAIMI & LIAISON. Todavia, na análise dos documentos apresentados no curso da ação fiscal, constatamos a existência de indícios que permitem formar convicção de que os eventos societários não ocorreram nas datas e na forma do referenciado nos contratos sociais e alterações de contratos sociais apresentados pela fiscalizada. Destacamos os fatos que nos levaram a tal conclusão: A JOFECRED “adquire”, em 27/12/2004, 95,65% do capital social da LIASON por R$ 110.000,00; Dois dias após, em 29/12/2004, esta participação societária é “vendida” por R$ 14.000.000,00 para CAIMI & LIAISON. Portanto, em dois dias, a participação societária valorizou mais de 12.000%; O restante do capital social da LIASON (4,35%) é “adquirido” pela CAIMI & LIAISON do sócio Severino por R$ 1,00. Nesta operação, a CAIMI & LIAISON escriturou deságio de R$ 25.204,04 A Contabilidade das empresas envolvidas demonstra que as operações não aconteceram nas datas que constam dos instrumentos societários, tendo em vista que: A LIAISON somente escriturou o aumento de capital social de R$ 5.000,00, que teria ocorrido em 28/12/2004, em 11 de março de 2005; A LIAISON somente escriturou a alienação de participação societária que detinha junto a CAIMI BRASIL, que teria ocorrido em 15/01/2005, em 30 de abril de 2005; A JOFECRED somente contabiliza o aumento do seu capital e a “aquisição” do investimento em LIAISON, que teriam ocorrido em 28/12/2004, em abril de 2005, tendo inclusive, providenciado “a reabertura dos saldos contábeis do ano de 2004”, para registrar tais operações. A constituição da CAIMI & LIAISON e a “aquisição” das participações societárias na LIASON e na CAIMI BRASIL se deu em 29/12/2004, um dia antes da edição da MP n° 232, de 30/12/2004, que revogava o art. 36 da Lei n° 10.637/02, no qual se baseia parte do “planejamento tributário”. A CAIMI CHILE “adquire” de LIAISON, em 15/01/2005, 10% do capital social de CAIMI BRASIL. O valor pago pela “adquirente” foi de R$ 1,00, quando o valor nominal da participação societária “vendida” era de R$ 300.000,00. Em 29/12/2004, a CAIMI CHILE “vende” a participação societária na CAIMI BRASIL, por R$ 14.000.000,00, para CAIMI & LIASON. Destaque-se que parte da participação societária (os 10% adquiridos de LIAISON) foi “vendida” antes da sua aquisição (foi “adquirida” em 15/01/2005) e com uma valorização de quase 140.000.000%, tendo em vista que foi “adquirida” por R$ 1,00 e “vendida” por R$ 1.400.000,00. Antes de iniciar sua atividade operacional, a CAIMI & LIASON “incorpora” a CAIMI BRASIL e a LIAISON, passando a desenvolver as atividades que anteriormente eram Fl. 11314DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 desenvolvidas por estas, evidenciado que o resultado pretendido sempre foi a fusão destas duas empresas. Do Contrato Social da CAIMI & LIAISON consta que o Sr. Renzo Caimi Solari, cidadão chileno, representante da CAIMI SAC, estava de passagem no Brasil na data de constituição da empresa (29/12/2004). Todavia, a Policia Federal informa que, de acordo com registros de entradas e saídas de estrangeiros no Brasil, o Sr. Renzo não estava no Brasil nesta data, indicando que o evento societário não aconteceu em 29/12/2004; Do Instrumento Particular de Cessão de Quotas de Capital de Sociedade, com data de 27/12/2004, mediante o qual a LIAISON “vende” para a CAIMI CHILE quotas do capital social da CAIMI BRASIL, consta que o Sr. Renzo Caimi Solari estava de passagem pelo Brasil em 27/12/2004. Todavia, a Policia Federal informa que, de acordo com registros de entradas e saídas de estrangeiros no Brasil, o Sr. Renzo não estava no Brasil nesta data, indicando que a “venda” das quotas não aconteceu em 27/12/2004; Também no dia 30/07/2005 o Sr. Renzo não estava no Brasil. Considerando que documentos apresentados pela fiscalizada para comprovar eventos societários (incorporação da CAIMI BRASIL pela CAIMI & LIAISON e extinção da CAIMI BRASIL) indicam a presença do Sr. Renzo no Brasil nesta data, tais documentos não podem ter sido firmados em 30/07/2005; Os laudos para justificar o ágio “pago” pela fiscalizada na “aquisição” das participações societárias em CAIMI BRASIL e LIAISON se basearam em Balanço Patrimonial levantado em 29/12/2004 e teriam sido apresentados pelos peritos nesta mesma data (29/12/2004), indicando terem sido elaborados em um único dia. Todos estes fatos reforçam a nossa convicção de que a vontade real das empresas CAIMI BRASIL e LIAISON sempre foi a fusão das duas empresas, o que poderia ter sido efetivado através de um único evento societário. Todavia, por vislumbrar a possibilidade de “gerar” internamente ágio e, posteriormente, utilizar a amortização deste “ágio” para reduzir o seu resultado fiscal (Lucro Real e BC da CSLL), a forma jurídica utilizada foi outra, criando-se diversos eventos societários distintos: Constituição de uma nova empresa (CAIMI & LIAISON); Alteração do quadro societário da LIAISON com o ingresso de sócia pessoa jurídica (JOFECRED); “Aquisição” de investimentos em CAIMI BRASIL e LIAISON com “ágio” pela CAIMI & LIAISON; Incorporação das empresas CAIMI BRASIL e LIAISON pela CAIMI & LIAISON; Extinção de CAIMI BRASIL e LIAISON em função de sua incorporação. Esta foi, portanto, a vontade aparente, materializada por intermédio dos eventos societários acima explicitados. Economicamente existiu uma única operação: a fusão das duas empresas. Mas, por vislumbrar vantagem fiscal, foram utilizadas formas jurídicas desconexas da realidade econômica com o propósito de alcançar a vantagem fiscal pretendida: a amortização do “ágio”.” (grifou-se) Como se vê, no caso paradigmático houve uma sequência de atos societários encadeados em curto lapso de tempo que pretendeu obter a vantagem fiscal, sendo que a vontade aparente materializada não representava a realidade econômica. Para além disso, a autoridade fiscal destacou que foi constatada a "existência de indícios que permitem formar convicção de Fl. 11315DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 que os eventos societários não ocorreram nas datas e na forma do referenciado nos contratos sociais e alterações de contratos sociais apresentados pela fiscalizada". O voto condutor consignou que "no caso concreto, dos elementos juntados aos autos se constata uma sequencia de negócios com aparência de regulares e visando certo efeito diverso do demonstrado. Nesse caso, o vício na causa do negócio complexo leva ao reconhecimento de simulação de todo o conjunto de atos e negócios parciais." E confirmou a qualificação da multa por ter verificado, "que, a partir do engrendramento de operações societárias complexas e simuladas, incluindo a participação de interposta pessoa (JOFECRED), pretendeu a recorrente, intencionalmente, subtrair-se a tributação, o que tornou tais operações ilegais, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro não permite a evasão tributária por meio de simulação." O próprio voto do primeiro paradigma fez expressa referência ao segundo paradigma (acórdão nº 101-96724), que também analisou situação similar à do segundo ágio. Naquele paradigma, o voto condutor registra a ocorrência de "operações estruturadas em sequência", "operações invertidas", "uso de sociedades como empresas de passagem e efêmeras", "ágio de si mesmo", "operações entre partes relacionada" e, após, conclui: É de todo evidente que a operação foi articulada pelas pessoas físicas que, direta ou indiretamente, controlam o capital das empresas envolvidas, para criar, formalmente, uma situação que se enquadrasse na possibilidade de deduzir despesas de amortização de ágio, advinda com a publicação da Lei n° 9.532/97. A sucessão dos atos, a proximidade temporal entre eles e a extinção da empresa por incorporação revelam que nunca houve a intenção real de constituir uma empresa (a ZBT, constituída em junho de 1998 e extinta em agosto de 1998) para efetivamente operar segundo seu objetivo social, mas sim de criar uma sociedade efêmera, de passagem, que possibilitasse um registro de ágio a ser amortizado por empresa do grupo. (grifou-se) No acórdão recorrido, verifica-se que a autoridade fiscal destacou a ocorrência de situação formal criada após sucessão de atos próximos no tempo e posterior extinção da empresa por incorporação, dentro como se depreende do seguinte trecho do TVF: 143. O mesmo descasamento entre formalização e a verdadeira intenção ocorreu no caso da integralização realizada pela IIBV na holding brasileira. A conferência no capital foi feita mediante ações da AmBev detidas pela IIBV, que recebera parte delas no ato da incorporação da Labatt Holding Bahamas, enquanto outra parte fora recebida da InBev SA, que adquirira na OPA ações ON diretamente dos acionistas que optaram por receber como pagamento ações da belga. Note-se: todo esse conjunto já estava de posse da IIBV, que nesse momento já era uma subsidiária da InBev SA. A integralização feita com esse conjunto na InBev Holding Brasil, que concentrava ações da AmBev antes detidas por ex-controladores brasileiros e que deveriam passar às mãos dos belgas, retornou, apenas 59 dias após a integralização (quando da incorporação da holding brasileira pela sua controlada AmBev), às mãos de quem acabara de integralizar aquele conjunto de ações. Ou seja, "concentrou-se" algo que já estava concentrado em suas mãos, exatamente porque, não obstante a total falta de lógica disso, poder-se-ia auferir uma monumental economia tributária. 144. Desse rápido "passeio circular" das ações da AmBev detidas pelos belgas, ficou como "prêmio" no Brasil um ágio de mais de R$ 7,1 bilhões, recebido pela fiscalizada e indevidamente pago pelo restante dos cidadãos brasileiros. Analogamente à Fl. 11316DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 documentação que serviu de suporte às operações relacionadas à OPA, a formalização representativa da integralização pretendeu retratar juridicamente uma realidade que de fato se mostrou outra. A circularização das ações demonstra que as várias operações engenhadas tiveram a finalidade de criar artificiosamente um intangível cuja amortização reduziria as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 145. Operações como as aqui discutidas, encadeadas em etapas para dar um tipo de retrato jurídico, mas que, analisadas como um todo, revelam a intenção de fraudar o fisco, prejudicam a livre concorrência, ocultam a real capacidade contributiva individual do contribuinte e distorcem a neutralidade tributária. Se é aceitável que a neutralidade tributária seja invocada nos casos em que governos provocam intervenções que causem prejuízos à competição de mercado (salvo em situações necessárias para corrigir eventuais distorções), também ela deve prevalecer quando particulares utilizam práticas tributárias abusivas. Se os governos devem abster- se de provocar desequilíbrios concorrenciais no primeiro caso, devem prontamente atuar no caso em que a concorrência é distorcida pelo uso indevido de tributos em favor de contribuintes que pratiquem planejamentos tributários abusivos. Em conclusão, apontou a autoridade fiscal que: 146. A demonstração da clara intenção de representar juridicamente operações de forma diversa do que na realidade representavam, com o fim de obter dolosamente uma economia tributária ilícita, enseja a aplicação da multa qualificada estabelecida pelo art. 44, §1°, da Lei n. 9.430/96. (grifou-se) Diante do quadro acima exposto, resta evidenciada a similitude fática com os paradigmas que, conforme anteriormente destacado, trataram de analisar situações em que houve a criação de ágio por meio de reorganização societária entre empresas do mesmo grupo econômico em descompasso entre a vontade declarada e a realidade, e entenderam que restou caracterizada a fraude. Pelos motivos expostos, conheço parcialmente do recurso especial da PGFN, apenas em relação ao segundo ágio. Mérito A divergência em pauta, assim, subsume-se à incidência ou não da multa de ofício qualificada a partir da análise das operações que deram origem ao segundo ágio, denominado “integralização de capital da Inbev Holding Brasil com ações da AMBEV”. Segundo a autoridade fiscal, a intenção do contribuinte de representar juridicamente operações de forma diversa da real, com o fim de obter dolosamente uma economia tributária ilícita, caracterizaria a fraude definida no art. 72 da Lei 4.502/1964, o que ensejou a aplicação da multa qualificada de 150% do art. 44, §1°, da Lei 9.430/1996. A qualificação da multa de ofício é regulada pelo art. 44 da Lei nº 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) Fl. 11317DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) No caso sob análise, a autoridade lançadora entendeu que a conduta da contribuinte teria configurado fraude, conforme definição do art. 72 da Lei nº 4.502/1964: Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Em razão da discussão judicial sobre o aspecto material do lançamento principal, considerar-se-á neste voto o quanto decidido pelo acórdão recorrido na análise da dedutibilidade pretendida como base para a verificação da incidência ou não da multa qualificada. Considerando-se que não restou comprovada a divergência jurisprudencial no tocante ao primeiro ágio (OPA), considerar-se-á apenas a imputação de multa qualificada sobre o segundo ágio, relativo à integralização de capital da InBev Holding Brasil (INBEV BR) pela holandesa IIBV com ações da Ambev (AMBEV). Consoante descrito no voto recorrido, as operações referentes ao segundo ágio se deram da seguinte forma, em síntese: A recorrente, por sua vez, foi feliz ao resumir os fatos nos seguintes termos: "Passo 4 – 30/05/2005: Aumento do Capital da Inbev Holding Brasil pela IIBV com as ações da AmBev adquiridas. Como visto acima, e consta dos itens 94 e 100 do TVF, a IIBV possuía ações da AmBev adquiridas em dois momentos. Primeiramente, quando da incorporação de sua controlada Labatt Holding Bahamas pela AmBev, com o que a Labatt tornou-se uma subsidiária integral da Ambev. Neste momento a IIBV pagou pelas ações recebidas da AmBev um valor de R$ 14,791 bilhões (correspondente ao valor de mercado da Labatt na data-base de 24/06/2004), muito superior naquela data ao valor patrimonial correspondente às ações da AmBev adquiridas. E, em segundo lugar, quando da aquisição da Inbev S.A. das ações por ela adquiridas na OPA, as quais evidentemente também haviam sido adquiridas na OPA por valor superior ao patrimonial. Assim, e tendo em vista também o objetivo do grupo Interbrew de concentração do investimento na Ambev o máximo possível na sua holding IIBV, realizou-se um aumento de capital na Inbev Holding Brasil com subscrição apenas pela IIBV, mediante conferência de todas as ações da Ambev por ela detidas por seu custo de aquisição (item 101 do TVF). Com isso operou-se como pretendido nova diluição da participação acionária que a Ambrew indiretamente possuía na AmBev, como se percebe do quadro comparativo anexo (item 8 da impugnação). Neste momento a Inbev Holding Brasil registra um ágio de R$ 7,159 bilhões, correspondente à diferença entre o valor efetivamente pago por sua participação na Ambev (custo de aquisição = valor de mercado da Labatt e valor pago na OPA) e o valor patrimonial correspondente naquela data." Fl. 11318DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 No passo 5 descrito pela recorrente, a ECAP foi incorporada pela Inbev Holding Brasil, que passou a deter participação direta de 72,97% na AmBev, operação realizada para simplificar a estrutura e evitar dupla incidência de PIS e Cofins sobre receitas de juros sobre o capital próprio. No passo 6, a AmBev incorporou a sua controladora Inbev Holding Brasil, "de modo a concluir a simplificação da estrutura societária, eliminar por completo a tributação dos juros sobre o capital próprio pelas contribuições ao PIS e COFINS, e ainda viabilizar a amortização do ágio pago pela aquisição das ações da AmBev". Viu-se no relatório a referência da fiscalização a um terceiro ágio, resultante da negociação entre Interbrew e AmBev, reconhecido antes dos outros dois, em sociedade domiciliada na Dinamarca e que, a despeito de gerado fora do Brasil, teria causado reflexos via equivalência patrimonial sobre o reconhecimento do ágio originado da integralização que a IIBV fez na Inbev Holding Brasil com as ações da AmBev. Após descrever as operações, o voto condutor do acórdão recorrido assim concluiu sobre as operações pertinentes ao segundo ágio: O exame detalhado do conjunto das operações intermediárias realizadas até a incorporação da controladora pela controlada revela o fim único de economia tributária. Não se identifica finalidade negocial ou societária no investimento na Inbev para, em seguida, extingui-la por incorporação. Com efeito, houve o tal "passeio" das ações da Ambev, saindo da IIBV e a ela retornando, deixando como "herança" o ágio amortizado pela recorrente a partir do evento da incorporação, como percebido pela autoridade fiscal e registrado no termo de verificação fiscal. Acertou a fiscalização ao concluir que a capitalização de quase 2 (dois) bilhões de Reais em sociedade sabidamente destinada ao desaparecimento em breve tempo constitui ato estranho à atividade empresarial, especialmente porque a integralização "foi decidida pelo mesmo bloco de controle que deliberou pela incorporação." Todo o plano executado pelos dois grupos empresariais envolvidos reflete, aliás, perfeita correspondência com a interpretação adotada quanto à natureza de benefício fiscal do ágio e da finalidade da norma legal de estimular ou induzir a realização de movimentos societários para criar as condições para a sua amortização como despesa. Entretanto, tal arquitetura empresarial gera despesa não dotada do pressuposto de necessidade para dedução da base de cálculo do IRPJ. A conclusão da fiscalização quanto ao efeito do terceiro ágio sobre o reconhecimento do ágio originado da integralização que a IIBV fez na InBev Holding Brasil com as ações da Ambev tem base lógica patrimonial sustentável, como resultado de aplicação do método da equivalência patrimonial, muito embora a AmBev não houvesse reconhecido nas suas demonstrações até o momento da incorporação o ágio contabilizado pela Labatt Holding APS, conforme § 54 do TVF (fls. 9.242). Contudo, mesmo que assim não fosse, permaneceria desnecessária a despesa, segundo demonstrado acima. Reproduz-se, a seguir, o trecho do “Termo de Verificação Fiscal” (fls. 9218-9271) que trata da “Indedutibilidade da amortização do ágio reconhecido em virtude da conferência das ações da AmBev no capital da InBev Holding Brasil”: (xxxvi) A integralização do capital da InBev Holding Brasil, em 30 de maio de 2005, foi efetivada mediante a entrega das ações da AmBev recebidas pela IIBV em troca das ações da Labatt Holding Bahamas, sendo que naquele momento, a InBev belga Fl. 11319DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 controlava cerca de 81% do capital votante da AmBev, assim como controlava também por meio da suas subsidiárias integrais IIBV e Ambrew, a InBev Holding Brasil; (xxxvii) Antes da integralização, a IIBV já detinha um conjunto de ações ordinárias e preferenciais da AmBev (7,8 bilhões de ON e 11,4 bilhões de PN), recebidas em troca da Labatt, bem como 1.347.154.632 ações ordinárias recebidas de InBev SA, que as havia adquirido na OPA; ao integralizá-las (total de 20.611.517.833 ações) no capital da InBev Holding Brasil, esse conjunto de ações, antes detido pela IIBV, continuou sob controle do grupo belga (que também controlava IIBV, InBev Holding Brasil e AmBev); e transcorridos apenas 59 dias, a InBev Holding Brasil é incorporada pela AmBev, daí decorrendo que a vinculação entre aquele conjunto de ações da AmBev voltou a ser exercida diretamente pela IIBV; (xxxviii) As ações da AmBev integralizadas por IIBV no capital da InBev Holding Brasil (30 de maio de 2005) foram canceladas em virtude da incorporação (28 de julho de 2005) da controladora (InBev Holding Brasil) pela sua controlada (AmBev), ao mesmo tempo em que são reemitidas novas ações pela AmBev, em número idêntico à quantidade de ações canceladas, subscritas e integralizadas por IIBV; (xxxix) A integralização na InBev Holding Brasil feita por IIBV (30 de maio) – a partir da qual o controle da AmBev passou a ser exercido indiretamente pela IIBV – e a seguida incorporação (28 de julho) da sociedade recém-integralizada significaram, em essência, que, no conjunto de ações da AmBev recebidas por IIBV após a incorporação da InBev Holding Brasil, incluía-se aquele primeiro conjunto utilizado para integralizar o capital dessa holding; a IIBV detinha 7,8 bilhões de ações ON e 11,4 bilhões de ações PN da AmBev antes da integralização; após a incorporação da InBev Holding Brasil, esse mesmo conjunto retornou, em curtíssimo tempo, à IIBV, e se focarmos exclusivamente nesse primeiro conjunto de ações detido pela IIBV, houve apenas um "passeio circular", ou seja, elas saíram e voltaram a sua origem, acompanhadas de outras ações da AmBev detidas anteriormente pelo grupo SB (Telles, Lemann e Sicupira); (xl) As ações da AmBev detidas por IIBV fizeram tão somente um "passeio" de 59 dias e voltaram à sua origem, sendo que o mesmíssimo resultado (tirante o ágio) seria obtido se a AmBev tivesse incorporado a InBev Holding Brasil antes da integralização da IIBV, pois se deve levar em conta que as empresas faziam parte do mesmo grupo e poderiam portanto, alocar suas ações à sua conveniência; nesse caso, a InBev Holding Brasil, em cujo ativo constavam as participações na AmBev antes detidas pelo grupo SB, teria as suas ações AmBev canceladas e novas ações poderiam ser emitidas à IIBV; (xli) As despesas de amortização do ágio oriundo da integralização realizada por IIBV no capital da InBev Holding Brasil, aproveitadas tributariamente pela fiscalizada desde 2005, são desprovidas da necessidade requerida para admiti-las como dedutíveis no cômputo da base de cálculo do imposto de renda, conforme disposto no art. 299 (cuja base legal é o art. 47 da Lei n. 4.506, de 1964) do Regulamento do Imposto de Renda, devendo também ser glosada na apuração da CSLL, conforme disposto no art. 13, inciso III, da Lei n° 9.249/95 e o art. 57 da Lei n. 8.981/95; A autoridade fiscal, após fazer referência ao art. 44 , §1º da Lei nº 9.430/96 e art. 72 da Lei nº 4.502/64, passa a descrever as operações analisadas e as razões para a qualificação da multa: 131. [...] 136. O "passeio" feito pelas ações da AmBev detidas pela IIBV é igualmente desprovido de propósito negocial e representa uma operação eivada de dolo, praticada com o intuito de reduzir ilicitamente o montante de tributos devidos. As ações da AmBev já estavam em mãos da holandesa, por isso carece de lógica concentrá- Fl. 11320DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 las no Brasil para, ato contínuo, voltarem às suas mãos (ou às mãos de qualquer outra empresa sob controle comum). Produzir documentos que tentem legitimar um mero "passeio" de ações da AmBev, camuflados entre outros tantos atos societários, configura a vontade dolosa de causar prejuízo (a toda sociedade brasileira, com exceção dos sócios beneficiados) pela "herança" (um intangível de mais de R$ 7,1 bilhões) deixada na forma de ágio a ser amortizado tributariamente. 137. Tanto a "escala" quanto o "passeio" foram arquitetados para aproveitar o benefício fiscal introduzido pela Lei n. 9.532/97, cujo art. 7° é a base legal do art. 386 do Regulamento de Imposto de Renda. O reconhecimento (forçado) dos ágios foi feito em sociedade que se sabia seria incorporada pouco tempo após as duas operações. Uma vez que os ágios (fundamentados em rentabilidade futura) foram calculados pela suposta obediência ao disposto no art. 385 (art. 20 do Decreto-lei n. 1.598/77) do RIR, investimento da InBev Holding Brasil na AmBev foi desdobrado em equivalência e ágio. Como a holding brasileira veio a ser incorporada (como planejado) pela sua controlada, criou-se a condição para que os ágios recente e artificialmente reconhecidos na OPA e na integralização passassem a ser amortizados tributariamentente. 138. É patente que, se a legislação tributária brasileira não admitisse a amortização do ágio, as ações da AmBev adquiridas em dinheiro na OPA teriam ido diretamente para o grupo belga, da mesma forma que os recursos recebidos pelos acionistas seriam diretamente pagos pela InBev SA. O "passeio" das ações da AmBev detidas pela IIBV também não ocorreria, afinal não haveria qualquer sentido em integralizá-las em sociedade brasileira que seria incorporada poucos dias depois, além do que as mesmas ações, feita a incorporação - a endossar a falta de lógica - retornaram à IIBV. [...] 143. O mesmo descasamento entre formalização e a verdadeira intenção ocorreu no caso da integralização realizada pela IIBV na holding brasileira. A conferência no capital foi feita mediante ações da AmBev detidas pela IIBV, que recebera parte delas no ato da incorporação da Labatt Holding Bahamas, enquanto outra parte fora recebida da InBev SA, que adquirira na OPA ações ON diretamente dos acionistas que optaram por receber como pagamento ações da belga. Note-se: todo esse conjunto já estava de posse da IIBV, que nesse momento já era uma subsidiária da InBev SA. A integralização feita com esse conjunto na InBev Holding Brasil, que concentrava ações da AmBev antes detidas por ex-controladores brasileiros e que deveriam passar às mãos dos belgas, retornou, apenas 59 dias após a integralização (quando da incorporação da holding brasileira pela sua controlada AmBev), às mãos de quem acabara de integralizar aquele conjunto de ações. Ou seja, "concentrou-se" algo que já estava concentrado em suas mãos, exatamente porque, não obstante a total falta de lógica disso, poder-se-ia auferir uma monumental economia tributária. 144. Desse rápido "passeio circular" das ações da AmBev detidas pelos belgas, ficou como "prêmio" no Brasil um ágio de mais de R$ 7,1 bilhões, recebido pela fiscalizada e indevidamente pago pelo restante dos cidadãos brasileiros. Analogamente à documentação que serviu de suporte às operações relacionadas à OPA, a formalização representativa da integralização pretendeu retratar juridicamente uma realidade que de fato se mostrou outra. A circularização das ações demonstra que as várias operações engenhadas tiveram a finalidade de criar artificiosamente um intangível cuja amortização reduziria as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 145. Operações como as aqui discutidas, encadeadas em etapas para dar um tipo de retrato jurídico, mas que, analisadas como um todo, revelam a intenção de fraudar o fisco, prejudicam a livre concorrência, ocultam a real capacidade contributiva individual do contribuinte e distorcem a neutralidade tributária. Se é aceitável que a neutralidade tributária seja invocada nos casos em que governos provocam intervenções Fl. 11321DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 que causem prejuízos à competição de mercado (salvo em situações necessárias para corrigir eventuais distorções), também ela deve prevalecer quando particulares utilizam práticas tributárias abusivas. Se os governos devem abster-se de provocar desequilíbrios concorrenciais no primeiro caso, devem prontamente atuar no caso em que a concorrência é distorcida pelo uso indevido de tributos em favor de contribuintes que pratiquem planejamentos tributários abusivos. 146. A demonstração da clara intenção de representar juridicamente operações de forma diversa do que na realidade representavam, com o fim de obter dolosamente uma economia tributária ilícita, enseja a aplicação da multa qualificada estabelecida pelo art. 44, §1°, da Lei n. 9.430/96. (grifou-se) Como se vê, a acusação fiscal apontou uma engendrada reorganização societária onde se notava o descasamento entre a vontade declarada nos operações e a vontade real (pela “clara intenção de representar juridicamente operações de forma diversa do que na realidade representavam”) e de onde se inferia o intuito doloso de praticar o ilícito tributário. Em síntese, dos autos se extrai a seguinte sequência de fatos relevantes: (i) as ações da AMBEV (até então na IIBV) são vertidas para a INBEV BR, que é incorporada pela investida: em 30/05/2005, as ações da AMBEV, que estavam em poder da IIBV, foram transferidas para a holding brasileira, em razão do aumento de seu capital; (ii) a AMBEV cancela as ações detidas pela incorporada e emite a mesma quantidade de ações em nome da IIBV: em 28/07/2005, ocorreu a incorporação patrimonial da INBEV BR pela AMBEV, constando do respectivo Protocolo e Justificação de Incorporação, a informação do cancelamento das ações desta que estavam em poder daquela, ao mesmo tempo em que a AMBEV emite, em igual número, novas ações à IIBV, controladora da INBEV agora extinta. Depois da incorporação reversa da INBEV BR pela AMBEV, em 28/07/2005, o ágio passou a ser amortizado pelo contribuinte, o que foi objeto de glosa. Ou seja, nas operações que culminaram com a formação desse segundo ágio (em que a empresa investida deduziu o ágio de si mesma), as ações da AMBEV tiveram como ponto de partida a IIBV e, de chegada, um retorno àquela mesma situação, com a diferença que, neste segundo momento, o ágio seria passível de dedução em razão da realização de um ato de incorporação de sociedade ocorrido no meio. Analisando-se o filme, verifica-se que a empresa INBEV BR foi utilizada como verdadeira “empresa veículo”, ou seja, ela foi utilizada como mero instrumento para gerar o ágio que seria indevidamente amortizado. O controle acionário da AMBEV na IIBV poderia ter sido obtido de forma direta, bastando que a AMBEV incorporasse diretamente a INBEV BR, sendo conferidas à IIBV as ações incorporadas. Mas, formalmente, o que ocorreu foi o investimento da IIBV na INBEV BR com as ações da AMBEV e posterior extinção da INBEV BR. No caso da integralização do capital da INBEV BR pela IIBV, verifica-se que ocorreram operações estruturadas em sequência, definidas pelo Professor Marco Greco como “aquelas seqüências de etapas em que cada uma corresponde a um tipo de ato ou deliberação Fl. 11322DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 societária ou negocial encadeado com o subseqüente para obter determinado efeito fiscal mais vantajoso”. É de se observar que as companhias envolvidas encontravam-se sob controle comum e dessas operações que culminaram com a formação do segundo ágio, as ações da AMBEV partiram da IIBV voltaram para a IIBV, com a diferença da ocorrência de uma incorporação societária realizada no interregno que acabou por possibilitar a dedução do ágio. Nessa reorganização societária, verificou-se a capitalização da INBEV BR em 30 de maio de 2005 e, logo após um curto lapso de tempo (59 dias), esta capitalização restou fulminada pela incorporação pela AMBEV. Ou seja, como apontou a acusação fiscal, houve um “passeio circular” das ações, o que demonstra que a finalidade precípua não era capitalizar a INBEV BR, em razão de sua sumária extinção, com finalidade precípua de obter benefícios financeiros praticamente restritos à amortização fiscal do ágio, consoante se extrai do Protocolo e Justificação da incorporação da InBev Holding Brasil (parágrafo 108 do TVF). Nesse caso, a geração de ágio entre empresas inter-relacionadas reforça a gravidade da conduta. Assim, compreende-se que esse conjunto de atos foi produzido com o único objetivo de gerar o ágio intragrupo, de forma artificial e sem fundamento econômico ou propósito negocial, em relação ao ágio de R$ 7.159.056.473,94, reconhecido em razão da integralização do capital da INBEV BR, efetuada pela IIBV, em 30/05/2005, mediante conferência de ações da AMBEV. Como bem apontado pela autoridade fiscal (parágrafo 106 do TVF): Essa operação ("passeio") foi formalizada com o intuito exclusivamente tributário: a criação de um ágio cuja despesa de amortização geraria uma economia tributária de mais de R$ 2,4 bilhões (34% do valor do ágio - 25% a título de IRPJ, 9% de CSLL) foi o cerne da operação, haja vista a falta de racional que o "passeio" das ações da IIBV flagrantemente evidencia. Ademais, pode-se inferir de todo exposto que, o fato de as operações societárias serem formalmente válidas não afasta delas a característica de simulação e o evidente intuito fraudulento. A abusividade do planejamento tributário decorre da percepção da ocorrência de: a) uma vontade declarada, que seria a aquisição pelo valor de mercado das ações da AMBEV pela INBEV BR, seguida da incorporação da INBEV BR pela AMBEV; e b) uma vontade real, que seria a criação de um investimento artificial a fim de gerar um ágio que seria utilizado pela AMBEV para reduzir a tributação a ser paga após a incorporação da INBEV BR. Assim, no presente caso, a multa de 150% deve ser mantida, uma vez que as operações foram realizadas sem fundamentação econômica e propósito negocial, de modo fraudulento, com o único objetivo de gerar um benefício fiscal indevido, que foi alcançado por meio de um ágio criado artificialmente via operações societárias desnecessárias, se enquadrando a hipótese fática na situação elencada no art. 72 da Lei nº 4.502/1964. Cabe referir que as mesmas operações, desta feita referentes aos anos-calendário 2011, 2012 e 2013, nos autos do processo nº 16561.720063/2016-36, foram analisadas pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF, através do acórdão nº 1302-002.793, que, Fl. 11323DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 pelo voto de qualidade, deu provimento parcial ao recurso de ofício, para restabelecer a multa qualificada quanto ao segundo ágio (glosa do ágio relativo a contribuição pela IIBV na INBEV Holding), ficando prejudicada a análise do recurso de ofício quanto ao primeiro ágio (OPA), em face do provimento do recurso voluntário neste ponto. Confira-se a ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O instituto da decadência tributária diz respeito à ocorrência do fato gerador e sua posterior constituição por lançamento. Não havendo lançamento não há que se falar em decadência. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. Age de forma fraudulenta a empresa que, dolosamente, mascara a realidade, possibilitando a alteração das características essenciais do fato gerador, buscando a viabilização da dedução fiscal de um ágio cuja amortização não encontra respaldo legal. ÁGIO DECORRENTE DA “OPERAÇÃO OPA”. GLOSA DE DESPESA DE ÁGIO. REQUISITOS DE REGISTRO E AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DEDUTIBILIDADE O art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1997, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. O ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico do valor de aquisição. Atendidas as disposições contidas nos arts. 385 e 386 do RIR/99; além dos requisitos de ordem formal, como o arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, verifica-se a possibilidade de registro e amortização do ágio. ÁGIO INTERNO. Não tem eficácia tributária o ágio criado dentro de um grupo econômico, sem movimentação financeira, decorrente de conferência de ações de empresa estrangeira, pertencente ao grupo, a empresa nacional, sem motivação Ao analisar a qualificação da multa, o voto condutor vencedor nessa parte, de relatoria do Conselheiro Carlos Cesar Candal Moreira Filho, após citar trecho do acórdão ora recorrido, dele diverge parcialmente, nos seguintes termos: Voto condutor .................. Entendo que temos duas situações bem distintas. O ágio decorrente da OPA possui características que o colocam na área de dúvida, uma vez que houve o pagamento, em dinheiro, pagamento este inclusive compulsório, e o valor pré-estabelecido, o que é suficiente à incidência do artigo 112 do CTN. Assim, torna-se aceitável que a Recorrente tenha tido apenas uma interpretação diferente da norma jurídica, deduzindo que seria legítimo e aceitável que interpusesse, entre a real investidora, a ofertante registrada na CVM como tal, e o acionista Fl. 11324DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 minoritário, a Holding brasileira, sua subsidiária integral, que, assim registraria o ágio e, posteriormente, o aproveitaria com a incorporação reversa, como previsto na lei. Não vejo que com esta atitude a Empresa tenha atuado com ardil, visando à diminuição dos tributos de forma fraudulenta, ocultando ou mesmo iludindo com falsa verdade. Contudo, no que se refere à conferência de ações vejo uma atuação, totalmente diferente. Primeiro que é uma operação totalmente desnecessária e executada com o único intuito de provocar uma economia absurda de tributos, de forma ardilosa. Embora as operações sejam formalmente corretas, seu conjunto demonstra que em apenas 57 dias a situação retornou à origem: (i) as ações (até então na IIBV) são vertidas para a holding brasileira, que é incorporada pela investida; (ii) a AMBEV cancela as ações detidas pela incorporada e emite a mesma quantidade de ações em nome da IIBV. Resumindo, em 57 dias, o "passeio" das ações pela Imbev Brasil resultaram, apenas, na criação deste ágio significativo de mais de 7 bilhões de reais. Cabe aqui o questionamento: basta estarem as operações formalmente corretas para que seja afastada a multa qualificada? Entendo que não. Ainda que as operações se apresentem formalmente corretas, mas o resultado seja, apenas, a criação de condições para que o ágio criado seja amortizável fiscalmente, ou que isto seja "viabilizado" nas palavras da Recorrente, tenho claro que estamos diante de uma atitude de mascaramento da realidade, de subversão dos fatos realmente ocorridos, para impor prejuízo Fisco com a indevida redução dos tributos incidentes. A bandeira da realidade só pode ser desfraldada com uma minuciosa ação da fiscalização federal, haja vista a complexidade das operações. Independentemente da natureza das ações vistas como um todo: se fraude à lei, motivo de nulidade; ou se abuso de direito, motivo de ilicitude, fato é que a realidade só aparece a partir dessa acurada auditoria: a operação que "viabilizou" o que não tinha que ser viabilizado, pois que nasceu indedutível, foi desprovida de qualquer propósito negocial e foi intencionalmente empreendida dentro do grupo econômico para impor à União um ônus de aproximadamente 2 bilhões de reais. Não tenho dúvidas quanto ao dolo, enquanto vontade de agir para a obtenção do resultado; não tenho dúvidas, também, de que quando agiu a Recorrente atuou para mascarar a realidade, possibilitando a alteração das características essenciais do fato gerador, por meio da dedução fiscal de um ágio cuja amortização não encontra respaldo legal, mesmo por se tratar de despesa desnecessária à obtenção de seu objetivo social. Dou provimento parcial ao Recurso de Ofício para restabelecer a multa qualificada quanto ao ágio relativo à contribuição de ações pela IIBV na Imbev Holding Brasil. (grifou-se) Por fim, cabe referir que esta 1ª Turma da CSRF já decidiu, em casos semelhantes, pela manutenção da qualificação da multa de ofício, como, por exemplo, no Acórdão nº 9101-002300, de 7/04/2016, de relatoria do conselheiro Rafael Vidal de Araújo, cujo trecho se transcreve com o fito de demonstrar a similitude com o caso aqui analisado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. Fl. 11325DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 O ágio gerado em operações societárias, para ser eficaz perante o Fisco, deve decorrer de atos econômicos efetivamente existentes. A geração de ágio de forma interna, ou seja, dentro do mesmo grupo econômico, sem qualquer lógica negocial, sem alteração do controle das sociedades envolvidas e sem qualquer desembolso constitui prova da artificialidade do ágio e torna inválida sua amortização. A subsunção aos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização do ágio pela recorrida. MULTA ISOLADA. FALTA DE ESTIMATIVA DAS ESTIMATIVAS MENSAIS DO IRPJ E DA CSLL. CABIMENTO. A partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício cominada pela falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. A constatação de evidente intuito de fraudar o Fisco, pela intencional prática de atos simulados, enseja a qualificação da multa de ofício. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL - A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se ao lançamento decorrente, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Voto condutor "Constata-se que o resultado das citadas reestruturações societárias foi inócuo sob qualquer ponto de vista, exceto o tributário, ou seja, o único intuito foi a economia fiscal. O que houve na Barigüi Veículos Ltda foi a contabilização do "ágio de si mesma". (...) Temos que reconhecer que a legislação permite a amortização do ágio. Contudo, evidentemente, a legislação se refere a ágio constituído com substância econômica, em decorrência de transações efetivas entre partes negociantes autônomas e não relacionadas, o que não foi o caso da Barigüi Veículos Ltda. (...) O que se observa é uma sucessão de negócios com empresas do mesmo grupo que originou ágio, criado artificialmente por intermédio da constituição de sociedades que surgem e são extintas em curto lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de participação. Nas várias operações já referidas, não houve uma aquisição de participação acionária ou integralização de capital com recursos monetários despendidos com este fim e com a interveniência de agentes econômicos independentes ou não relacionados. Fl. 11326DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 (...) Enfim, toda manobra/reorganização societária visou dar aparência de regularidade na formação do valor de ágio sobre investimento de R$ 57.043.000,00, em curto espaço de tempo, para implementação da fase seguinte, que consistia em redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL de forma parcelada ao longo de cinco anos, a partir de 31/12/2004. (...) Fica sujeito a aplicação de multa qualificada de 150%, (...) acrescida aos valores de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Reflexo apurados em decorrência dos valores apropriados indevidamente a título de despesas com amortização de ágio, discriminados no quadro constante do subitem 4.1 do presente Termo, considerando: a) Que a Marumbi Investimentos e Participações Ltda serviu de "veículo" para permitir a geração artificial de uma mais-alia e sua transferência para empresas do grupo econômico Barigui, dentre elas a fiscalizada, conclusão corroborada pela efêmera duração da (sic) daquela. Conclui-se que a contribuinte tinha ciência de que Marumbi somente cumpriu o papel de receber e devolver o ágio da própria; b) Que a empresa fiscalizada agiu de maneira dolosa para criar condições artificiais para possibilitar a amortização indevida de ágio gerado internamente, em transações que não se revestem de substância econômica e da indispensável independência entre as partes. Conforme já relatado no presente Termo, o ágio interno não foi aceito pela Contabilidade, pela CVM ou pelas regras tributárias; c) Que no caso, apesar de os atos societários estarem devidamente registrados na Junta Comercial do Paraná e na escrituração comercial e fiscal da contribuinte e da controladora por ela incorporada, a contribuinte estava perfeitamente ciente da falta de propósito negocial do ágio gerado internamente, por meio de um investimento nulo realizado intragrupo. Dessa forma, foram criadas condições artificiais para possibilitar a dedução indevida de despesas com amortização de ágio interno e, em consequência, impedindo ou retardando, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador dos tributos devidos administrados pela RFB, situação enquadrada na hipótese prevista no art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964." (Grifou-se) [...] Concluiu o voto condutor do acórdão referido pela incidência da multa de ofício em sua versão qualificada, nos seguintes termos: Filio-me, portanto, ao entendimento exposto pelo Julgador da DRJ, que, em seu voto condutor do acórdão que julgou a impugnação da contribuinte, discorreu: "É inegável que, caso não houvesse criado artificialmente esse ágio desprovido de qualquer fundamento econômico, a impugnante teria recolhido tributos em montantes muito superiores ao que recolheu. Logo, quando contratou consultoria especializada e praticou todos esses atos de reorganização – absolutamente desnecessários e sem qualquer propósito efetivo – para, ao final, permanecer tudo do jeito que estava anteriormente, sendo o ágio a única alteração, é evidente que seu objetivo sempre foi aliviar ilicitamente a carga tributária. Fl. 11327DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 E se o propósito exclusivo foi obter esse ganho ilícito, o dolo é evidente, ainda que sem utilização dos artifícios grosseiros apontados pela impugnante às fls. 1.078: adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária em nome fictício, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc." (Grifou- se) Em razão da similitude dos casos, cabe aplicar o mesmo racional daquela decisão neste caso. Conclusão Por todos estes fundamentos, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso especial da PGFN e, na parte conhecida, dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa Divergi da Conselheira Relatora quanto à preliminar de concomitância por entender que a aplicação da Súmula CARF nº 1 pressupõe a submissão ao Poder Judiciário do mesmo objeto aqui discutido e que, assim, o sujeito passivo requeira no âmbito judicial pronunciamento sobre a mesma questão jurídica em debate a esfera administrativa. Aliás, nos termos da Súmula CARF nº 1, basta que o sujeito passivo tenha proposto a ação judicial para caracterizar-se a renúncia, ou mesmo a desistência do recurso administrativo, sendo irrelevante se, ao final, for alcançada efetiva manifestação judicial acerca da questão posta. Sob esta ótica, a possibilidade de serem proferidas decisões conflitantes nas esferas judicial e administrativa não é suficiente para restringir o direito à litigância administrativa, mormente se esta possibilidade decorrer de um erro na prestação jurisdicional, por meio de decisões extra petita, por exemplo. É necessário que o sujeito passivo dê causa a este risco, o que demanda a avaliação da causa de pedir e do pedido levado ao Poder Judiciário. No presente caso, como bem evidenciado no voto da Conselheira Relatora e destacado pela PGFN, o sujeito passivo submeteu à discussão no Poder Judiciário apenas as exigências mantidas em julgamento de recurso voluntário, acerca das quais não interpôs recurso especial, sujeitando-se à cobrança administrativa e à consequente prestação de garantia para propositura de ação ordinária anulatória de lançamento fiscal. Especificamente no que se refere às penalidades aplicadas, a transcrição dos excertos correspondentes da petição inicial, presente no voto da Conselheira Relatora, deixa evidente que a discussão se restringiu à multa de ofício básica de 75%. Cabe complementar que o pedido da ação judicial foi assim posto (e-fls. 11138/11139): Fl. 11328DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 O PEDIDO Diante do exposto é a presente para requerer a V. Exa. se digne determinar a citação da Ré na pessoa de seu representante legal para, querendo, vir responder aos termos da presente ação, a qual pede e espera a Autora seja julgada procedente a fim de: a) ser totalmente cancelada a cobrança correspondente aos tributos, multas e juros de mora, objeto do Processo Administrativo nº 16561.720087/2011-81; e b) condenar a Ré ao pagamento dos honorários advocatícios, reembolso das custas processuais e custas relativas à fiança bancária juntada aos autos, honorários periciais e demais ônus inerentes à sucumbência. Requer a autora, assim, com fundamento no artigo 300 do CPC e artigo 151, inciso V, do CTN, e tendo em vista a presença inequívoca no caso da "probabilidade do direito" e do "perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo", a concessão de tutela de urgência para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto do Processo Administrativo nº 16561.720087/2011-81, obstando-se em consequência o prosseguimento de quaisquer atos administrativos tendentes à sua cobrança ou de natureza coercitiva, tais como a inscrição dos supostos débitos em dívida ativa, o ajuizamento de execução fiscal, a negativa de expedição de certidões de regularidade fiscal ou a inscrição/manutenção do nome da Autora no CADIN em função do suposto débito, até o julgamento definitivo do presente feito. Requer, ainda, a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, principalmente de índole pericial. Dando à presente o valor de R$ 592.721.832,51, e requerendo que todas as intimações relativas ao presente feito sejam feitas em nome do advogado indicado neste impresso, inscrito na OAB/SP sob nº 26.750. Esclareça-se que, apesar de se referir a "multas" objeto do processo administrativo, em expressão no plural e que poderia ser interpretada como também abrangendo a multa qualificada e não apenas a multa de ofício de 75% aplicada sobre os créditos tributários que já eram múltiplos por se referirem a IRPJ e CSLL apurados nos anos-calendário 2006 e 2007, o pedido do sujeito passivo foi de cancelamento da cobrança, esta delimitada na descrição dos fatos da petição inicial e correspondente aos valores que foram consignados na intimação lavrada depois do julgamento do recurso voluntário, e tendo em conta os créditos tributários nele mantidos. Logo, aquela referência não é suficiente para se concluir que o pedido deduzido perante o Poder Judiciário também alcança a majoração decorrente da qualificação da penalidade. É certo que, neste contexto, se o Poder Judiciário decidir pela exoneração da multa de ofício de 75%, possivelmente esta decisão refletirá na sua qualificação em debate na esfera administrativa, dado que este gravame é estipulado legalmente mediante duplicação do percentual básico. Mas, de outro lado, se a decisão judicial for no sentido de manter a penalidade de ofício, resta fora de dúvida que o sujeito passivo não alcançará, por meio da ação proposta, uma avaliação da qualificação da penalidade. E isto em um contexto no qual, no momento da propositura da ação anulatória, o acréscimo decorrente da qualificação da penalidade não integrava a cobrança dirigida ao sujeito passivo, vez que exonerado em julgamento de recurso voluntário e submetido à discussão administrativa pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Declarar a concomitância em face de preclusão lógica decorrente da submissão, ao Poder Judiciário, da definição acerca do percentual de multa de ofício aplicável ao crédito Fl. 11329DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 tributário eventualmente mantido naquela esfera significa, indiretamente, dizer que o sujeito passivo deveria ter submetido ao crivo judicial a integralidade do crédito tributário lançado, apesar de a cobrança recair sobre apenas parte dele, e detendo decisão administrativa exonerando a qualificação da penalidade, o que poderia, inclusive, conduzir a uma decisão de carência de ação no âmbito judicial, por falta de interesse processual. É possível, sim, que decisão judicial torne inócua a lide administrativa, mormente se cancelado o crédito tributário principal questionado na ação anulatória. Contudo, frente à possibilidade de este crédito tributário ser mantido na esfera judicial, assim como a multa de ofício básica, a lide administrativa acerca da qualificação da penalidade deve prosseguir. No máximo poder-se-ia cogitar, em tais circunstâncias, de uma prejudicial externa, que impusesse o sobrestamento do presente feito até a decisão final da lide no âmbito judicial. Em verdade, talvez nem mesmo de prejudicial externa se cogitaria se o sujeito passivo expusesse claramente ao Poder Judiciário a subsistência do litígio administrativo acerca da qualificação da penalidade. O que se vê, porém, na petição inicial da Ação Ordinária Anulatória de Lançamento Fiscal às e-fls. 11030/11139 é o relato dos fatos fiscalizados, dos recursos interpostos pelo sujeito passivo e das decisões no âmbito administrativo, com o seguinte arremate: Como se vê, portanto, o CARF manteve o lançamento por duas razões distintas, a saber: i) quanto ao PRIMEIRO ÁGIO, por ter considerado que a Autora deduziu ágio de terceiro, a saber, da empresa belga Inbev S.A.; e ii) quanto ao SEGUNDO ÁGIO, por ter entendido não existir propósito negocial na operação que gerou o ágio. Contudo, data maxima venia, tais alegações incorreram em manifestos equívocos, como bem salientado nos pareceres anexos proferidos especificamente em face dos fundamentos desta decisão por Modesto Carvalhosa (doc. 04) e pelos professores de contabilidade da USP Bruno M. Salotti, Guillermo Braunbeck e L.Nelson Carvalho (doc. 5). Com efeito, com relação ao 1º ágio (decorrente da OPA), não há que se falar em amortização de um “ágio de terceiros”, seja porque a obrigação de oferecer aos acionistas minoritários o direito de vender suas ações não implica de forma alguma que a aquisição daquelas ações deva ser necessariamente feita pela própria ofertante da OPA, como reconhecido pela CVM especificamente no caso concreto e bem esclarecido em seu parecer por Modesto Carvalhosa, seja porque como enfatizado em ambos pareceres o ágio é apenas uma parte integrante do custo de aquisição das ações, de modo que tendo sido a Inbev Holding Brasil a efetiva adquirente das ações na OPA e quem de fato assumiu todos os direitos e obrigações de acionista, era somente esta sociedade quem podia (tinha a obrigação legal) de registrar o ágio e posteriormente amortizá-lo. E, com relação ao 2º ágio (decorrente do aumento de capital da Inbev Holding Brasil pela IIBV com ações da Ambev), diversamente do que decidido e como demonstrado (a) nos dois pareceres anexos, (b) nos quadros comparativos anexos do resultado das operações realizadas com e sem a “escala” e o “passeio” (doc. 06), e (c) no trabalho técnico elaborado pela KPMG (doc. 7), existia sim um legítimo propósito negocial para a operação que gerou o ágio, que foi efetivamente alcançado (e que aliás justifica também a forma como implementada a OPA), como se demonstrará claramente mais adiante da presente petição inicial. Fl. 11330DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Nesse contexto, tendo sido a Autora intimada no último dia 05 de janeiro (doc. 10, fls. 10854/10860) a efetuar o pagamento da parcela do crédito tributário mantida pelo CARF nos autos do Processo Administrativo nº 16561.720087/2011-81, ajuíza a presente ação ordinária visando ao cancelamento da exigência, com pedido de concessão de tutela de urgência para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, face à inequívoca presença no caso tanto do “fumus boni iuris” (não só pelas razões acima sumarizadas mas evidenciado também pelo fato de a maior parte da exigência só ter sido mantida pelo voto de desempate do Presidente Relator) como também do “periculum in mora”, e diante da inexistência de “periculum in mora” reverso para a Fazenda Nacional em face da fiança bancária desde logo apresentada no valor integral questionado (doc. 02). Esses são os fatos. (destaques do original) Ao deixar de consignar no relato dos fatos da petição inicial que o cancelamento da qualificação da penalidade por ocasião do julgamento do recurso voluntário sujeitou-se a recurso especial da PGFN, à época já admitido pela Presidência da 1ª Câmara e contrarrazoado pela Contribuinte em 25/08/2015 (e-fls. 10755/10820), mais de dois anos antes da propositura da ação judicial, o deferimento da tutela antecipada indicou aquela exoneração sem qualquer ressalva, nos seguintes termos (e-fls. 11004/11014): Desta forma, a meu ver, o Fisco não pode desconsiderar os negócios jurídicos da forma em que realizados, pela simples suposta falta de propósito negocial. Se não houver fraude ou simulação nas operações realizadas, estas serão válidas, ainda que tenham o propósito único de economizar tributos. No caso em tela, não houve demonstração pelo Fisco de fraude ou simulação, sendo certo que o CARF inclusive afastou a multa qualificada anteriormente aplicada. No entanto, ainda que assim não se entendesse, cumpre frisar que os documentos apresentados pela Autora indicam, ao menos nesta análise de cognição sumária, que as operações societárias desconsideradas pela fiscalização tiveram propósitos negociais diversos da viabilização do aproveitamento do ágio. Também parece, a princípio, que houve equívoco quanto à autuação no que diz respeito aos lançamentos de IRPJ e CSLL relativos aos juros apropriados como custo ou despesa no ano-calendário de 2006, excedentes ao valor calculado mediante a aplicação da taxa Libor acrescida de 3% ao ano, aplicados sobre o mútuo de US$18.060.000,00 firmado em 15/02/1998 com pessoa vinculada sediada no Uruguai (Jalua S/A), pelo fato de não existir registro do contrato no Banco Central, o que, segundo a fiscalização, ensejaria a aplicação do artigo 22 da Lei nº 9.430/96, tendo em vista que não houve ingresso de divisas com a consequente contratação do câmbio, não sendo possível, portanto, o registro da operação no Banco Central. Todas estas questões deverão ser analisadas mais profundamente quando da prolação da sentença, após a devida instrução probatória. Todavia, entendo que há verossimilhança, pelo quanto já exposto, a justificar a concessão da tutela de urgência pleiteada. Cumpre observar, ainda, que a Autora ofereceu, nos autos, fiança bancária no valor integral do débito questionado, convalidando a reversibilidade da medida. Ante o exposto, e considerando a garantia prestada nos autos, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA requerida pela Autora, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do Processo Administrativo nº 16561.720087/2011-81, obstando-se, em consequência, o prosseguimento de quaisquer atos administrativos tendentes à sua cobrança ou de natureza coercitiva, até o julgamento da presente ação. (negrejou-se) Fl. 11331DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 De toda a sorte, a motivação do decisium evidencia que o cancelamento da qualificação da penalidade não foi determinante para a conclusão adotada e, ademais, como antes dito, o fato de a decisão judicial extrapolar o objeto da ação judicial não importaria em concomitância. Acrescente-se que são frequentes as decisões desta 1ª Turma que tiveram em conta, apenas, a qualificação da penalidade, adentrando a aspectos de planejamentos tributários que afetariam não só este encargo como também o próprio dimensionamento do crédito tributário principal, apesar deste não integrar o litígio. E isto porque é praticamente impossível avaliar a conduta do sujeito passivo para fins de qualificação da penalidade sem ter avaliar os fundamentos da exigência do crédito tributário principal, a motivação para a imputação de omissão de receitas ou de glosa de despesas, por exemplo. Disto não decorre, porém, a suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário lançado, mas apenas da parcela correspondente à qualificação da penalidade, o que significa dizer que, mesmo adentrando a aspectos da apuração do tributo, a decisão do Colegiado administrativo terá eficácia limitada à parcela em litígio, mesma conclusão que se impõe em face do provimento esperado pelo sujeito passivo ao propor a ação anulatória em comento. Manifesta-se, portanto, concordância com as constatações da Conselheira Relatora de que é praticamente impossível separar totalmente as discussões sobre a dedutibilidade do ágio e a conduta ensejadora da qualificação da multa, a qual se subsume à análise da mesma relação jurídica material. Porém, o fato de o Poder Judiciário também se manifestar sobre estes aspectos não pode representar impedimento à apreciação do recurso especial interposto pela PGFN por este Colegiado se a decisão em cada esfera afetará diferentes parcelas do crédito tributário exigido do sujeito passivo. Apenas que, se ao examinar tais circunstâncias, o Poder Judiciário concluir pela inexigibilidade do crédito tributário principal, ou mesmo pela inaplicabilidade nem mesmo da penalidade básica, eventual decisão deste Colegiado em favor da duplicação da multa de ofício não terá aplicabilidade. Ao revés, se o Poder Judiciário validar os tributos lançados e a penalidade básica de 75%, o sujeito passivo não poderá opor esta decisão para negar aplicação de eventual decisão deste Colegiado que venha a declarar válida a duplicação daquela penalidade, salvo se o provimento judicial estiver viciado e ultrapassar os limites da causa de pedir e do pedido, hipótese na qual a Fazenda Nacional deverá se valer dos instrumentos processuais cabíveis para a sua necessária reversão. Por todo o exposto, sendo distintas a causa de pedir e o pedido veiculados na ação anulatória de lançamento fiscal em comento, deve ser REJEITADA a preliminar de concomitância. Também divergi da Conselheira Relatora quanto ao conhecimento do recurso especial relativamente ao segundo ágio questionado pela Fiscalização, por não vislumbrar similitude fática para tanto. Os excertos da acusação fiscal transcritos pela Conselheira Relatora, de fato, apontam para a ocorrência de situação formal criada após sucessão de atos próximos no tempo e posterior extinção da empresa por incorporação. Porém, o dito "passeio" das ações da AmBev não termina na sua titular original, mas sim em outra empresa integrante do "grupo belga", como se vê na acusação fiscal (e-fls. 9218/9271): [...] 136. O "passeio" feito pelas ações da AmBev detidas pela IIBV é igualmente desprovido de propósito negocial e representa uma operação eivada de dolo, praticada Fl. 11332DF CARF MF Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 com o intuito de reduzir ilicitamente o montante de tributos devidos. As ações da AmBev já estavam em mãos da holandesa, por isso carece de lógica concentrá-las no Brasil para, ato contínuo, voltarem às suas mãos (ou às mãos de qualquer outra empresa sob controle comum). Produzir documentos que tentem legitimar um mero "passeio" de ações da AmBev, camuflados entre outros tantos atos societários, configura a vontade dolosa de causar prejuízo (a toda sociedade brasileira, com exceção dos sócios beneficiados) pela "herança" (um intangível de mais de R$ 7,1 bilhões) deixada na forma de ágio a ser amortizado tributariamente. [...] 143. O mesmo descasamento entre formalização e a verdadeira intenção ocorreu no caso da integralização realizada pela IIBV na holding brasileira capital. A conferência no capital foi feita mediante ações da AmBev detidas pela IIBV, que recebera parte delas no ato da incorporação da Labatt Holding Bahamas, enquanto outra parte fora recebida da InBev SA, que adquirira na OPA ações ON diretamente dos acionistas que optaram por receber como pagamento ações da belga. Note-se: todo esse conjunto já estava de posse da IIBV, que nesse momento já era uma subsidiária da InBev SA. A integralização feita com esse conjunto na InBev Holding Brasil, que concentrava ações da AmBev antes detidas por ex-controladores brasileiros e que deveriam passar às mãos dos belgas, retomou, apenas 59 dias após a integralização (quando da incorporação da holding brasileira pela sua controlada AmBev), às mãos de quem acabara de integralizar aquele conjunto de ações. Ou seja, "concentrou-se" algo que já estava concentrado em suas mãos, exatamente porque, não obstante a total falta de lógica disso, poder-se-ia auferir uma monumental economia tributária. 144. Desse rápido "passeio circular" das ações da AmBev detidas pelos belgas, ficou como "prêmio" no Brasil um ágio de mais de R$ 7,1 bilhões, recebido pela fiscalizada e indevidamente pago pelo restante dos cidadãos brasileiros. Analogamente à documentação que serviu de suporte às operações relacionadas à OPA, a formalização representativa da integralização pretendeu retratar juridicamente uma realidade que de fato se mostrou outra. A circularização das ações demonstra que as várias operações engenhadas tiveram a finalidade de criar artificiosamente um intangível cuja amortização reduziria as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 145. Operações como as aqui discutidas, encadeadas em etapas para dar um tipo de retrato jurídico, mas que, analisadas como um todo, revelam a intenção de fraudar o fisco, prejudicam a livre concorrência, ocultam a real capacidade contributiva individual do contribuinte e distorcem a neutralidade tributária. Se é aceitável que a neutralidade tributária seja invocada nos casos em que governos provocam intervenções que causem prejuízos à competição de mercado (salvo em situações necessárias para corrigir eventuais distorções), também ela deve prevalecer quando particulares utilizam práticas tributárias abusivas. Se os governos devem abster-se de provocar desequilíbrios concorrenciais no primeiro caso, devem prontamente atuar no caso em que a concorrência é distorcida pelo uso indevido de tributos em favor de contribuintes que pratiquem planejamentos tributários abusivos. 146. A demonstração da clara intenção de representar juridicamente operações de forma diversa do que na realidade representavam, com o fim de obter dolosamente uma economia tributária ilícita, enseja a aplicação da multa qualificada estabelecida pelo art. 44, §1°, da Lei n. 9.430/96. (negrejou-se) Fl. 11333DF CARF MF Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 A Contribuinte, por sua vez, escorou-se nesta transferência para justificar as operações realizadas, como se vê em excertos de seu recurso voluntário: Não obstante, considerando que a Ambrew possuía como único ativo o investimento na Tinsel Brasil, sociedade existente desde muito antes da operação e que viria a ter sua razão social alterada por Inbev Holding Brasil, diversamente do que ocorre com a IIBV que como visto sempre foi a principal holding do grupo para investimentos internacionais e necessitava do maior fluxo de dividendos possível para desenvolvimento de suas atividades, ao fechar o negócio as partes o conceberam de tal forma que, embora o investimento da Interbrew (Inbev) na AmBev se desse por dois veículos distintos (a IIBV e a Ambev), esse investimento se concentrasse o máximo possível na IIBV, com diluição da participação acionária da Ambrew. [...] Passo 4 - 30/05/2005: Aumento do Capital da Inbev Holding Brasil pela IIBV com as ações da AmBev adquiridas Como visto acima, e consta dos itens 94 e 100 do TVF, a IIBV possuía ações da AmBev adquiridas em dois momentos. Primeiramente, quando da incorporação de sua controlada Labatt Holding Bahamas pela AmBev, com o que a Labatt tornou-se uma subsidiária integral da AmBev. Neste momento a IIBV pagou pelas ações recebidas da AmBev um valor de R$ 14,791 bilhões (correspondente ao valor de mercado da Labtt na data-base de 24/06/2004), muito superior naquela data ao valor patrimonial correspondente às ações da AmBev adquiridas. E, em segundo lugar, quando da aquisição da Inbev S.A. das ações por ela adquiridas na OPA, as quais evidentemente também haviam sido adquiridas na OPA por valor superior ao patrimonial. Assim, e tendo em vista também o objetivo do grupo Interbrew de concentração do investimento na AmBev o máximo possível na sua holding IIBV, realizou-se um aumento de capital na Inbev Holding Brasil com subscrição apenas pela IIBV, mediante conferência de todas as ações da AmBev por ela detidas por seu custo de aquisição (item 101 do TVF). Com isso operou-se como pretendido nova diluição da participação acionária que a Ambrew indiretamente possuía na Ambev, como se percebe do quadro comparativo anexo (doc. 08 da impugnação). [...] Neste momento a Inbev Holding Brasil registra um ágio de R$ 7,159 bilhões, correspondente à diferença entre o valor efetivamente pago por sua participação na AmBev (custo de aquisição = valor de mercado da Labatt e valor pago na OPA) e o valor patrimonial correspondente naquela data. (destaques do original) O voto condutor do acórdão recorrido, por sua vez, confronta este contexto fático diferenciado ("contexto de fato diverso", nas palavras do Conselheiro Relator) com outro julgamento no qual a multa qualificada foi mantida em razão de sucessão de eventos unicamente para criar de modo artificial as condições para aproveitamento da amortização do ágio como dedução na apuração do lucro real. Veja-se: Casos de amortizações de ágio em reorganizações societárias têm sido enfrentados por esta turma. No julgamento dos recursos ex officio e voluntário interpostos no processo n° 10970.720351/2011-88, no qual atuei como relator, tive a oportunidade de expressar o meu entendimento sobre o tema no voto condutor do Acórdão n° 1103- 000.960, de 06/11/2013, assim resumido: Fl. 11334DF CARF MF Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 "AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA. A sucessão de eventos modificativos de controle societário em um mesmo grupo empresarial sem qualquer finalidade negocial que resulte em incorporação de pessoa jurídica em cuja contabilidade constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, com utilização de empresa veículo, unicamente para criar de modo artificial as condições para aproveitamento da amortização do ágio como dedução na apuração do lucro real, caracteriza simulação montada para o fim exclusivo de economia tributária, o que autoriza o lançamento de ofício com imposição de multa qualificada em razão do intuito de fraude demonstrado.” Há no caso sob exame um contexto de fato diverso do encontrado naquele acima mencionado. Todos os atos foram praticados com observância das formalidades legais e não foi identificada a utilização de empresa veículo ou qualquer outro elemento fraudado, fato reconhecido pela autoridade fiscal no TVF e na decisão de primeira instância. Ocorreu efetivamente abuso de direito, conforme definido no art. 187 do vigente Código Civil – Lei 10.406/2002, com a seguinte redação: "Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes." Trata-se, com efeito, de dedução indevida, mas sem a imposição de multa qualificada. Novamente pertinente a citação do ensinamento de Rubens Gomes de Souza, referida acima, no exame da amortização do ágio: no caso concreto, identifica-se dos efeitos econômicos dos atos praticados conseqüência tributária diversa da interpretação dada pela recorrente, só isso. Inexiste nos autos prova de tentativa fraudulenta de encobrir ou mascarar os fatos. O caso examinado pressupõe a aplicação da multa no percentual ordinário de 75%. Assim, em que pese o Colegiado recorrido tenha decidido manter a glosa do ágio sob os fundamentos destacados no voto da Conselheira Relatora, fato é que, relativamente à qualificação da penalidade, as circunstâncias diferenciadas em que as operações foram realizadas distinguiram o presente caso, para o Colegiado recorrido, de outros nos quais há artificialidade suficiente para qualificação da penalidade. Os paradigmas indicados pela PGFN, por sua vez, tratam de operações diretas de ágio interno, o primeiro (Acórdão nº 1202-00.753) mediante aumentos de capital injustificados, interpostos em operação que objetivava apenas a fusão das empresas participantes, a evidenciar simulação, e o segundo (Acórdão nº 101-96.724) mediante aumento de capital injustificado por seus controladores em empresa veículo extinta na sequência mediante incorporação pela empresa interessada na amortização do ágio. Para além disso, ao justificar a manutenção da multa qualificada no paradigma nº 1202-00.753, o voto condutor concluiu pela caracterização de fraude depois de constatar, no exame da operação, simulação evidenciada nos seguintes termos: Do exame dos elementos dos autos, verifica-se uma gama de indícios a caracterizar as hipóteses de simulação previstas na lei, corroborando a conclusão do relator a quo, como se demonstrará a seguir: Fl. 11335DF CARF MF Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 (i) indícios de que os negócios aparentaram conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, nos termos do inciso I do § 1º do art. 167 do Código Civil: - a JOFECRED prestouse, na operação societária como um todo, como veículo da transferência das quotas da LIAISON para a CAIMI & LIAISON, pois sem essa participação, os sócios pessoas físicas anteriores deveriam pagar IRPJ sobre o ganho de capital, tendo em vista o disposto no art. 3º, §§ 2º e 3º, da Lei nº 7.713, de 1988; - As quotas da LIAISON foram transferidas pela JOFECRED para a CAIMI & LIAISON a título de integralização de capital, sem a incidência de IRPJ e CSLL em função da exceção prevista no art. 36 da Lei nº 10.637, de 2002. - Tempo de permanência das quotas sob a titularidade da JOFECRED é muito exíguo (dois dias). (ii) indícios de que os documentos contenham declarações não verdadeiras, nos termos do inciso II do § 1º do art. 167 do Código Civil: - a simples integralização de capital ou cessão de quotas, como alega a recorrente ter sido o objetivo das operações embargadas, não precisariam passar pela transferência das quotas do capital social da LIAISON e da CAIMI DO BRASIL para, respectivamente, JOFECRED e CAIMI SA (Chile) em valores muito superiores aos que foram praticados quando da integralização do capital da CAIMI & LIAISON, sendo certo, ainda, que as operações ocorreram em momentos muito próximos, sem qualquer justificativa plausível, enquanto os demais sócios foram remunerados por valores muito inferiores. (iii) indícios de que os instrumentos particulares foram antedatados, ou pósdatados, nos termos do inciso III do § 1º do art. 167 do Código Civil: - informações oficiais, buscadas junto à Polícia Federal Brasileira e à Policia de Investigaciones de Chile não acusam a presença do Sr. Renzo Caimi Solari nos dias 27/12/2004, 29/12/2004 e 30/7/2005, e a recorrente não logrou comprovar que esteve presente, como atestavam os instrumentos de integralização e cessão de quotas utilizados na reorganização societária. - reabertura da contabilidade da JOFECRED, relativamente ao ano de 2004, com a finalidade de registrar aumento de capital de social através do qual foi adquirida a participação na LIAISON e o controvertido ágio verificado quando da constituição da CAIMI & LIAISON (fls. 407 a 415); - pagamento relativo aos honorários dos profissionais que prepararam os laudos de avaliação que sustentam os ágios verificados quando da constituição da CAIMI & LIAISON efetuado quase um ano após a referida constituição. Além de todos os indícios acima referidos, consta dos autos uma “Acta de intenciones” (fls. 715 a 718), ou pacto de intenções, firmado em 29 de abril de 2004, pela CAIMI SAC (Chile) e pela LIAISON, através do qual se verifica a intenção de se unirem em nova sociedade que seria dividida em partes iguais, o que poderia se dar através de uma fusão, de uma incorporação ou outra operação (fl. 717). Em sua defesa, alega a recorrente que esse documento continha previsão que se confirmou posteriormente. Como bem observou o relator da decisão recorrida, o documento configura prova direta e cabal das conclusões acima expendidas, pois justamente caracteriza a clara intenção de união das empresas CAIMI SAC (Chile) e LIAISON. Fl. 11336DF CARF MF Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 No meu sentir, nenhum desses indícios foi peremptoriamente afastado pelas alegações da recorrente. No caso concreto, dos elementos juntados aos autos se constata uma sequencia de negócios com aparência de regulares e visando certo efeito diverso do demonstrado. Nesse caso, o vício na causa do negócio complexo leva ao reconhecimento de simulação de todo o conjunto de atos e negócios parciais. Assim, diante de todo o exposto e considerando que o CTN prevê a hipótese de lançamento de ofício nos casos em que comprovada a existência de atos ou negócios jurídicos simulados (art. 149, VII), deve ser mantida a exigência. No presente caso, a acusação fiscal não afirmou diretamente a ocorrência de simulação. Asseverou-se que o "passeio" feito pelas ações da AmBev detidas pela IIBV é igualmente desprovido de propósito negocial e representa uma operação eivada de dolo, praticada com o intuito de reduzir ilicitamente o montante dos tributos devidos, produzindo-se documentos para legitimar um mero "passeio" de ações da AmBev, camuflados entre outros tantos atos societários e assim alcançar a amortização de ágios recente e artificialmente reconhecidos. Mencionou-se descasamento entre a formalização e a verdadeira intenção na integralização realizada pela IIBV na holding brasileira, e que a circularização das ações demonstra que as várias operações engenhadas tiveram a finalidade de criar artificiosamente um intangível cuja amortização reduziria as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Neste contexto, concluiu-se, ao final, que: 145. Operações como as aqui discutidas, encadeadas em etapas para dar um tipo de retrato jurídico, mas que, analisadas como um todo, revelam a intenção de fraudar o fisco, prejudicam a livre concorrência, ocultam a real capacidade contributiva individual do contribuinte e distorcem a neutralidade tributária. Se é aceitável que a neutralidade tributária seja invocada nos casos em que governos provocam intervenções que causem prejuízos à competição de mercado (salvo em situações necessárias para corrigir eventuais distorções), também ela deve prevalecer quando particulares utilizam práticas tributárias abusivas. Se os governos devem abster-se de provocar desequilíbrios concorrenciais no primeiro caso, devem prontamente atuar no caso em que a concorrência é distorcida pelo uso indevido de tributos em favor de contribuintes que pratiquem planejamentos tributários abusivos. 146. A demonstração da clara intenção de representar juridicamente operações de forma diversa do que na realidade representavam, com o fim de obter dolosamente uma economia tributária ilícita, enseja a aplicação da multa qualificada estabelecida pelo art. 44, §1°, da Lei n. 9.430/96. Por certo o fato de a Fiscalização deixar classificar a operação expressamente como simulada não impediria que o dissídio jurisprudencial se estabelecesse em face de circunstâncias fáticas semelhantes. Aqui, porém, as circunstâncias fáticas dos acórdãos comparados são dessemelhantes e não se pretende definir se a simulação é vício que autoriza a qualificação da penalidade. Admitido o recurso especial, o cabimento da penalidade demandará avaliar se as operações se prestaram a criar artificialmente o ágio amortizado, eventualmente identificando simulação que permita tal conclusão. Sob esta ótica, não identifico nos acórdãos comparados a necessária similitude para evidenciar dissídio jurisprudencial a ser solucionado por este Colegiado. Quanto ao segundo paradigma (Acórdão nº 101-96.724), embora traga em sua ementa que a simulação justifica a aplicação da multa qualificada, seu voto condutor não faz qualquer menção aos fundamentos desta conclusão. A Conselheira Relatora discorre sobre a Fl. 11337DF CARF MF Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 distinção entre evasão e elisão fiscal, sobre os aspectos a serem analisados para identificação de um planejamento tributário oponível ao Fisco, e prendeu-se à análise das operações para negar a possibilidade de amortização de ágio resultante de artificial estruturação para possibilitar seu aparecimento, exigindo que os atos fossem reais, e não simulados, e então adentrando à caracterização de simulação por existência de motivo para a simulação e a falta de execução material do contrato, para assim concluir: É de todo evidente que a operação foi articulada pelas pessoas físicas que, direta ou indiretamente, controlam o capital das empresas envolvidas, para criar, formalmente, uma situação que se enquadrasse na possibilidade de deduzir despesas de amortização de ágio, advinda com a publicação da Lei n° 9.532/97. A sucessão dos atos, a proximidade temporal entre eles e a extinção da empresa por incorporação revelam que nunca houve a intenção real de constituir uma empresa (a ZBT, constituída em junho de 1998 e extinta em agosto de 1998) para efetivamente operar segundo seu objetivo social, mas sim de criar uma sociedade efêmera, de passagem, que possibilitasse um registro de ágio a ser amortizado por empresa do grupo. Conforme deixa claro o Termo de Verificação, a ZBT TERMINAIS foi constituída em 01 de junho de 1998, com capital inicial de R$ 1.000,00, subscrito, conforme AGE de 17/06/98 por duas pessoas físicas, sendo R$999,00 pelo Sr. Gonçalo Borges Torrealba, também acionista da Libra Terminais S/A e da Libra Terminal 35 S/A. Em 05/08/1998 foi aprovado o aumento de capital mediante a subscrição de mais 10 milhões de ações ordinárias, subscritas por LIBRA TERMINAIS S/A (que passou a deter 99,99% das ações) Esse ato foi que possibilitou o surgimento do ágio que daria origem às despesas de amortização, pois a integralização deu-se com ações da Libra Terminal 35 avaliadas em R$ 123.157.000,00. Em 06/08/1998 o patrimônio da ZBT é cindido e seu acervo é incorporado pela LIBRA TERMINAL 35 S/A Durante toda a sua existência formal, de junho de 1998 a 06 de agosto de 1998, a ZBT não praticou qualquer ato vinculado com seu objetivo social. Alega a Recorrente a existência de alternativas que atendiam o requisito legal para a amortização dedutível, quais sejam: (a) a incorporação da Libra Terminal 35 S/A pela Libra Terminais S/A; (b) a incorporação da Libra Terminais S/A pela Libra Terminal 35 S/A, e (c) a cisão parcial da Libra Terminal S/A, mediante destaque de parcela do patrimônio formado pelo investimento (com ágio) na Libra Terminal 35 S/A, sendo tal parcela incorporada por esta última. Olvidou-se a Recorrente de observar que enquanto existiam apenas a Libra Terminais S/A e a Libra Terminal 35 S/A não havia contabilização de investimento adquirido com ágio, a ser amortizado em uma das alternativas mencionadas. O surgimento do ágio foi possibilitado com a constituição (exclusivamente formal) da ZBT. Nada do que foi trazido no recurso sensibiliza meu espírito a ponto de produzir dúvida quanto à inexistência de fato da ZBT, que foi constituída exclusivamente para possibilitar a formação de um ágio, passível de gerar despesa de amortização. Infere-se, daí, que sob a premissa de a simulação autorizar a qualificação da penalidade, o voto condutor do paradigma prende-se a demonstrar a existência de simulação na operação analisada. Logo, também aqui, a divergência jurisprudencial acerca do cabimento da multa qualificada não resta demonstrada se as operações analisadas nos acórdãos comparados não são semelhantes. Fl. 11338DF CARF MF Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Em suma, no acórdão recorrido as circunstâncias específicas das operações que geraram o segundo ágio foram relevantes para distinguir o presente caso das demais operações de ágio interno. Sob esta ótica, não é possível afirmar a semelhança deste caso com os demais tratados nos paradigmas, de tratam de operações típicas de ágio interno, o primeiro deles, inclusive, agravada com indícios convergentes de simulação dos negócios jurídicos promovidos. Estas as razões, portanto, para NÃO CONHECER do recurso especial. No mérito, acompanho a Conselheira Relatora por não vislumbrar justificativa para a amortização fiscal do ágio em debate. Ao contrário do que argumenta a Contribuinte em contrarrazões, não se trata aqui de avaliar se houve simulação, mas sim confrontar a acusação fiscal de fraude com as justificativas da Contribuinte para concluir se cabe, ou não, a qualificação da penalidade. E, ao assim proceder, a PGFN assevera que a conduta do sujeito passivo caracteriza simulação, o que não representa tentativa de manutenção do gravame por fundamento diverso do adotado pela Fiscalização, mormente tendo em conta tudo o antes exposto, no sentido da artificialidade das operações questionadas. Importa, assim, definir se esta artificialidade evidencia fraude e autoriza a qualificação da penalidade, sendo irrelevante este passo intermediário de classificar a artificialidade como simulação. Para justificar a operação como realizada, a Contribuinte argumentou ao longo do contencioso, e reiterou em contrarrazões que: i) a IIBV não voltou a ter as mesmas ações que antes possuía, mas na realidade aumentou sua participação conforme pretendido; ii) a Bélgica, onde situada a Interbrew S/A limita a isenção de dividendos a 95%, enquanto na Holanda, onde situada a IIBV - Interbrew International B.V., os isenta integralmente; iii) os controladores da Ambev não aceitariam trocar suas ações apenas por ações da IIBV para concentrar nesta os investimentos, tornando necessária a troca das ações dos controladores da AmBev por ações da Ambrew; iv) para concentração máxima dos investimentos na AmBev na IIBV, de modo que destinasse seus dividendos aos demais investimentos detidos, seria necessária a diluição da participação acionária da Ambrew; e v) para evitar duplicidade de incidência de PIS e COFINS sobre juros sobre capital própria pagos aos acionistas minoritários da ECAP, objetivava-se incorporar esta e talvez adquirir a participação dos minoritários. Ao final, a concentração do investimento na IIBV e diluição na Ambrew teria resultado no aumento da participação indireta total da Inbev S.A. na AmBev (Ambrew + IIBV) de 55,31% para 55,43%, equivalente a R$ 315.000.000,00 do capital total da AmBev, e, segundo laudo apresentado, no período de 01/09/2005 a 30/07/2013 o grupo Inbev (IIBV + Ambrew) recebeu R$ 36 milhões de reais a mais de dividendos, mas a IIBV isoladamente considerada recebeu R$ 2.652.000.000,00 a mais de dividendos do que receberia se as operações não houvessem sido realizadas. Além disso, os acionistas minoritários da ECAP, que anteriormente possuíam apenas participação indireta em ações ordinárias da Ambev, passaram a ter participação direta em ações ordinárias e preferenciais daquela companhia. Porém, durante o procedimento fiscal a autoridade lançadora buscou as justificativas de tais operações nas Notas Explicativas às demonstrações financeiras da AmBev e assim constatou: 105. As ações da AmBev detidas por IIBV fizeram tão somente um "passeio" de 59 dias e voltaram à sua origem. O mesmíssimo resultado (tirante o ágio) seria Fl. 11339DF CARF MF Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 obtido se a AmBev tivesse incorporado a InBev Holding Brasil antes da integralização da IIBV, pois se deve levar em conta que as empresas faziam parte do mesmo grupo e poderiam portanto, alocar suas ações à sua conveniência (basta relembrar que as ações da AmBev adquiridas diretamente pela InBev SA quando da OPA foram transferidas para a IIBV, que as integralizou na holding brasileira, como explicado no parágrafo 100). Nesse caso, a InBev Holding Brasil, em cujo ativo constavam as participações na AmBev antes detidas pelo grupo SB, teria as suas ações AmBev canceladas e novas ações poderiam ser emitidas à IIBV. A bonificação poderia ter sido igualmente feita, bastando que apenas as novas ações bonificadas fossem emitidas em favor da IIBV. 106. E por que assim não foi feito? A resposta a essa pergunta é a mesma que a resposta às perguntas formuladas no parágrafo 97: exatamente porque, se as ações da AmBev não tivessem "passeado" pelo Brasil, o que estaria reconhecido na estrangeira seria um goodwill que, se existente (conforme discutido no parágrafo 80), além de provavelmente bem menor, não seria aqui amortizado tributariamente. Essa operação ("passeio") foi formalizada com o intuito exclusivamente tributário: a criação de um ágio cuja despesa de amortização geraria uma economia tributária de mais de R$ 2,4 bilhões (34% do valor do ágio - 25% a título de IRPJ, 9% de CSLL) foi o cerne da operação, haja vista a falta de racional que o "passeio" das ações da IIBV flagrantemente evidencia. 107. As notas explicativas às demonstrações financeiras da AmBev para os exercícios findos em 31 de dezembro de 2006 e 2005 assim informam no seu item (l,b,iii): Em 28 de julho de 2005, em Assembléia Geral Extraordinária, os acionistas da Companhia aprovaram operação de incorporação de sua controladora InBev Brasil, com o objetivo de simplificar a estrutura societária da qual fazem parte a InBev Brasil, a AmBev e suas controladas, propiciando benefícios financeiros para a AmBev, e conseqüentemente, para seus acionistas e para os acionistas da InBev Brasil. Os principais aspectos relacionados à incorporação foram: a) O ágio originalmente registrado pela InBev Brasil e atribuído à expectativa de resultados futuros da AmBev, no montante total de R$ 8.510,1, passa a ser, após a Incorporação, fiscalmente amortizado em até dez anos pela AmBev, nos termos da legislação tributária vigente e sem impacto no seu fluxo de dividendos. b) A InBev Brasil, em atendimento à Instrução CVM n° 349, constituiu provisão, anteriormente à sua incorporação pela AmBev, no montante de R$ 5.616,7, correspondente à diferença entre o valor do ágio e do benefício fiscal decorrente da sua amortização, de forma que a AmBev incorporou somente o ativo correspondente ao benefício fiscal decorrente do fato da amortização do ágio a ser dedutível para fins fiscais. A referida provisão vem sendo revertida na mesma proporção em que o ágio é amortizado pela AmBev, não afetando, portanto, o resultado de suas operações. c) A reserva especial de ágio que foi constituída na AmBev, como resultado dessaincorporação, será, ao término de cada exercício fiscal e na medida em que o benefíciofiscal a ser auferido pela AmBev, em decorrência da amortização do ágio, representar uma efetiva diminuição dos tributos por ela pagos, objeto de capitalização na AmBev, em proveito da InBev NV/AS, acionistas da InBev Brasil, sem prejuízo do direito de preferência assegurado aos demais acionistas da AmBev na subscrição do aumento d'capital resultante de tal capitalização. Entretanto, os acionistas da InBev Brasil obrigam-se a capitalizar apenas 70% (setenta por cento) do valor da reserva especial de ágio que lhe couber ao término de cada exercício fiscal. O saldo não capitalizado da reserva será,quando possível e observado o interesse da AmBev, utilizado para distribuição aos seus acionistas, a título de dividendos ou juros sobre o capital próprio. 108. No tocante à incorporação, os "principais aspectos" discutidos na AGE citada no trecho transcrito no parágrafo anterior limitam-se exclusivamente ao Fl. 11340DF CARF MF Fl. 62 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 ágio. Os "Motivos da Operação" constantes do Protocolo e Justificação anexo à ata da referida AGE mencionam que: 1.1. A Incorporação está inserida em um processo de simplificação da estrutura societária da qual fazem parte a InBev Brasil, a AmBev e suas controladas, que já resultou na incorporação, pela AmBev e pela Inbev Brasil, de outras sociedades. 1.2.A Incorporação resultará em benefícios financeiros para a AmBev, econseqüentemente, para seus acionistas e para os acionistas da InBev Brasil, conforme adiante demonstrado. 1.3. A AmBev continuará a ser uma sociedade dedicada à produção e ao comércio de cervejas, concentrados, refrigerantes e demais bebidas. Os únicos "benefícios financeiros" citados no Protocolo e Justificação estão expressos no seu item 3, que menciona apenas o aproveitamento do ágio. Não há qualquer referência a outros benefícios financeiros trazidos pela incorporação. Intimou a Contribuinte a esclarecê-las, e expôs nos seguintes termos a resposta e as constatações dela decorrentes: 112. Como se viu, o Protocolo e Justificação da incorporação da InBev Holding Brasil restringiu os benefícios financeiros da operação à amortização fiscal do ágio. A despeito da importância com que se revestem o protocolo e a justificação, intimamos(Termo de Intimação n. 15, doe. 91) a fiscalizada a informar a quais benefícios financeiros se referia o mencionado Protocolo e Justificação. A resposta elencou os seguintes benefícios (doc. 95): (i) Redução do Custo de Auditoria e Publicações, dado que a InBev Holding Brasil não necessitou mais ser auditada; (ii)Redução do Custo de Publicação, dado que o Balanço Anual da InBev Holding Brasil não necessitou mais ser publicado; (iii)Benefício decorrente da Amortização do Ágio na aquisição do investimento na Ambev; (iv)Eliminação do PIS e COFINS incidente sobre a Receita de Juros sobre Capital Próprio recebidos da investida; (v)Redução de outros custos administrativos, especialmente serviços de terceiros, licenças e taxas, que são necessárias para se manter uma companhia operando. Por outro lado, outro benefício relevante de uma simplificação da estrutura societária é intangível e está relacionado ao maior foco no negócio que os executivos passam a ter quando operam dentro de uma estrutura societárias menos complexa. 113. Se ainda pairava alguma dúvida quanto ao real objetivo da integralização feita por IIBV no capital da InBev Holding Brasil, que logo em seguida foi incorporada pela AmBev, a resposta acima tratou de dissipá-la. Todas as alegadas reduções de custo são irrisórias quando comparadas ao benefício fiscal a ser obtido com a amortização do ágio. O cálculo do quanto se economizaria com a amortização de um ágio de mais de R$ 7,1 bilhões é simples: basta multiplicar a alíquota conjunta do IRPJ e da CSLL (34%) pelo valor do ágio, o que resultaria num abatimento fiscal de cerca R$ 2,4 bilhões! 114. A carência de substrato econômico na integralização realizada por IIBV é patente quando se revelam os efeitos almejados pela incorporação (feita poucos dias após) da InBev Holding Brasil pela AmBev: as duas operações foram conjuntamente planejadas com a finalidade de obtenção de uma estupenda Fl. 11341DF CARF MF Fl. 63 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 economia tributária, sem que as outras motivações alegadas, pela sua insignificância relativa, possam ser consideradas minimamente razoáveis para fins de dedução da amortização do ágio originado pela conferência da IIBV no capital da InBev Holding Brasil 115. O "passeio" das ações da AmBev que saíram e voltaram para a IIBV, deixando como "herança" no caminho um ágio de mais de R$ 7 bilhões, possui, contrariamente ao que afirmou fiscalizada, dependência do ágio externo (mais de R$ 16 bilhões) reconhecido na dinamarquesa Labatt ApS e originado por uma avaliação "econômica" da Labatt canadense. Esse ágio foi consensualmente acordado entre os dois grupos (parágrafo 53), apesar da estranheza de se aceitar um ágio dessa magnitude por uma companhia cujo patrimônio líquido estava negativo há anos. No entanto, foi o que ocorreu: a AmBev aceitou "pagar" pela Labatt canadense tal e tamanho ágio. 116. É mais factível imaginar que a AmBev valia mais que a Labatt Canadá, afinal a então brasileira companhia de bebidas era tremendamente lucrativa, sendo uma das maiores do setor no mundo. Também, como noticiado à época, é defensável imaginar que, em virtude da grande vantagem obtida pelos ex- controladores da AmBev (que passaram a controlar igualitariamente a Interbrew, apesar de participarem em apenas 44% do capital votante da belga), a aquisição da Labatt pela AmBev tenha sido compulsoriamente "aceita" pelos demais acionistas da brasileira (lembrar que o Acordo de Contribuição e Subscrição só passaria a valer depois de cumprido o Acordo Incorporação). A Labatt foi uma espécie de compensação paga aos acionistas da Interbrew, "concedida" pelos três ex-controladores brasileiros à custa dos demais acionistas da AmBev, pelo prêmio por eles recebido. 117. O vultoso ágio externo (pactuado entre os dois grupos) que se refletiu no ágio reconhecido na integralização pela IIBV no capital da InBev Holding Brasil (cuja economia tributária ultrapassaria os R$ 2,4 bilhões) beneficiaria, sem afetar o seu fluxo de dividendos, todos os acionistas, inclusive os ex- controladores. Em matéria parcialmente reproduzida aqui (parágrafo 5), o diretor financeiro e de relações com investidores da AmBev disse, para tranquilizar os investidores, que "o preço pago era razoável e de que existiam US$ 2,5 bilhões em vantagens operacionais e financeiras a serem apropriadas pela Ambev com a compra da canadense". O que não se pode admitir é que boa parte dos bilhões a ser apropriada pelos acionistas da AmBev seja expropriada dos cofres públicos. No contencioso administrativo a Contribuinte busca enfatizar o deslocamento do fluxo de dividendos para a IIBV mediante diluição da participação da Ambrew, mas não confronta as particularidades postas pela Fiscalização, quanto ao ganho tributário embutido nestas operações. Em suma, as operações em questão resultaram em uma substancial economia tributária associada a um intangível criado artificialmente, mascarado por capitalização infirmada na sequência das operações, operações estas que, mesmo tendo por objetivo também redirecionar o fluxo de dividendos dentro do grupo econômico, teve por consequência reflexa a redução dos lucros tributáveis no Brasil, ponto no qual a fraude se evidencia, apesar de outros propósitos negociais que possam ser entendidos como legítimos. As justificativas em Notas Explicativas evidenciam que o grupo empresarial valorizou esta vantagem fiscal e, apesar de conscientes da natureza interna do ágio constituído, Fl. 11342DF CARF MF Fl. 64 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 valeram-se dele, por meio de amortizações, para auferir ganhos significativos, próximos, inclusive, do alegado incremento de dividendos dirigidos à IIBV ao final da reestruturação, mas à custa da erosão das bases tributáveis no Brasil. Irrelevante, assim, para definição da natureza da conduta do sujeito passivo no âmbito tributário brasileiro, as repercussões alegadas em razão da nova modelagem dos investimentos dentro do grupo empresarial. Assim, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN na parte admitida, para restabelecer a multa qualificada sobre o crédito tributário resultante da glosa da amortização do ágio em debate. (assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Declaração de voto Conselheiro André Mendes de Moura. A presente declaração de voto tem por objetivo expor minhas razões em relação à arguição de concomitância, no qual acompanhei o substancioso voto da i. Relatora Isso porque entendo que o contencioso administrativo tributário é uma conquista da sociedade. E não poderia ser mais simbólico que a primeira súmula do CARF trate precisamente da concomitância entre a instância administrativa e a ação judicial: Súmula CARF nº 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Busca evitar o paralelismo da tramitação de litígio nas esferas administrativa e judicial. Do que adianta construir e manter, com recursos públicos financiados pela sociedade, toda uma estrutura destinada à tramitação do processo administrativo tributário, com Fl. 11343DF CARF MF Fl. 65 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 dispêndios de estrutura física (prédios, mobília, computadores desktop, servidores de banco de dados), recursos humanos (funcionários do tribunal), se o litígio pode tramitar ao mesmo tempo na esfera judicial? Registre-se ainda que o Estado (no caso, a União), caso não tenha sua pretensão resistida satisfeita no litígio posto no contencioso administrativo, não pode recorrer ao Poder Judiciário. De outro lado, pode o cidadão ou a pessoa jurídica, caso não se conforme com a decisão proferida em sede contenciosa administrativa, recorrer ao Poder Judiciário, reiniciando toda a discussão sobre o litígio. E mais, na esfera administrativa, a parte não tem nenhum custo (repito, nenhum dispêndio, nenhum ônus) para recorrer, ao contrário da esfera judicial. A parte sequer precisa de um advogado. A parte tem o direito de apresentar sua defesa sem nenhum intermediário. E não gasta um centavo com isso. Vale registrar que o contencioso administrativo não é destinado a todos os ramos do direito. Por exemplo, na área penal, não há contencioso administrativo. Se o indivíduo, em situação de extrema pobreza, é flagrado subtraindo um pacote de feijão no supermercado, para poder alimentar sua família, é submetido ao processo judicial. Esse indivíduo não tem à sua disposição um tribunal administrativo, no qual possa, sem nenhum dispêndio, apresentar uma eventual defesa. Pode até conseguir um auxílio junto à defensoria pública. Registro que não faço juízo de valor sobre a conduta de se subtrair um bem no exemplo dado. O que quero demonstrar é a importância de um tribunal administrativo, e que não está disponível a todos os ramos do direito. Nesse contexto, não há sentido amparar uma tramitação paralela de um litígio na esfera administrativa e judicial. E por isso, caso a parte opte, de maneira legítima, empreender um litígio originariamente no poder judiciário, há a restrição para se recorrer na seara administrativa (poder executivo). O acesso à justiça é direito de todos, e o acesso quando se trata do ramo tributário (repito, no direito penal não há tal opção), pode ser feito tanto na esfera administrativa (sem custos) quanto na esfera judicial. Contudo, não se mostra razoável permitir o acesso a ambas as esferas ao mesmo tempo. Até porque, se for assim, não faz sentido o Poder Executivo manter toda uma estrutura (financiada com recursos públicos, na sua maioria de tributos recolhidos junto à sociedade), se o Poder Judiciário mantem uma mesma estrutura para recepcionar o litígio. Seria uma duplicação, uma sobreposição de funções. O contencioso administrativo mostra-se eficaz justamente porque, ao recepcionar originariamente o litígio, e com exclusividade, pode proferir uma decisão que não será objeto de rediscussão no Poder Judiciário. Como exemplo, caso a União não seja a parte vencedora no litígio, não poderá recorrer ao Poder Judiciário. Ou seja, a discussão encontra-se encerrada. Por outro lado, para o cidadão (pessoa física) ou pessoa jurídica, o contencioso administrativo brasileiro mostra-se uma opção bastante satisfatória, porque, ainda que perca o litígio na esfera administrativa, pode recorrer ao Poder Judiciário para rediscutir a questão. Fl. 11344DF CARF MF Fl. 66 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Por isso que o contencioso administrativo tributário tem que ser valorizado. E por isso que a concomitância entre litígio no contencioso administrativo tributário e no contencioso judicial não é acolhida. Repito, nada mais simbólico do que a primeira súmula do tribunal administrativo tributário federal tratar exatamente do assunto. Não há que se tolerar um paralelismo de tramitação. É precisamente o caso concreto. No Poder Judiciário, a pessoa jurídica ingressou com ação judicial discutindo o lançamento do tributo (principal mais multa de 75%). Ora, o litígio posto no Poder Judiciário fulmina completamente a autuação fiscal. Não entendo ser correto dizer que a matéria mantida, relativa à aplicação da multa qualificada (150%), não é concomitante com a ação judicial. O paralelismo de tramitações tem correlação direta com a repercussão que a demanda judicial terá na demanda administrativa. No caso em tela, a demanda judicial tem repercussão direta no litígio em andamento no contencioso administrativo. Resta evidente uma tramitação conjunta do litígio em ambas as instâncias, administrativa e judicial. Para que manter a discussão na seara administrativa, se tal discussão pode se revelar inócua, vez que ao mesmo tempo tramita na seara judicial litígio que pode fulminar a decisão administrativa? O que está fazendo o tribunal administrativo? Qual a serventia da manutenção de toda a estrutura para viabilizar um julgamento cujo litígio tramita paralelamente no Poder Judiciário? Para que manter duas estruturas de julgamento paralelas? O que está fazendo o tribunal administrativo? Enxugando gelo? Vale dizer ainda que a concomitância, sob a perspectiva dos institutos do Código de Processo Civil, não deve ser apreciada apenas tomando como referência a litispendência. Primeiro, porque quando se fala na “identidade entre a causa de pedir e o pedido” predicada pelo Código de Processo Civil, no art. 337, busca-se preservar a parte de ser objeto de uma outra ação que tenha repercussão sobre a ação originária, justamente porque a sentença da primeira ação já é suficiente para resolver o litígio. Segundo, porque o assunto também é tratado quando se tutela a competência do juiz, no qual se discute a continência: Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais. (Grifei) Fl. 11345DF CARF MF Fl. 67 do Acórdão n.º 9101-004.331 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720087/2011-81 Ora, se o pedido de uma ação, por ser mais amplo, abrange o das demais ações, resta caracterizada a continência. Justamente para se tutelar a economicidade da tramitação dos litígios, justamente para se impedir o paralelismo na tramitação do litígio. Não faz sentido dispender recursos no juiz A para resolver o litígio X1 quando o juiz B está ao mesmo tempo trabalhando no litígio X2, sendo que a sentença do litígio X2 é suficiente para resolver o litígio X1. É precisamente o caso tratado nos presentes autos. A ação judicial (litígio X2) que pugna pelo afastamento do lançamento do tributo (principal mais multa de 75%) é suficiente para fulminar o litígio X1 (aplicação da multa qualificada de 150%). Não há sentido manter uma tramitação paralela dos dois litígios. Diante das considerações expostas, voto no sentido de acompanhar a relatora para acatar a preliminar de concomitância com a ação judicial. (documento assinado digitalmente) André Mendes de Moura Fl. 11346DF CARF MF

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