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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4890776 #
Numero do processo: 10680.933062/2009-98
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 27 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Jun 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 30/11/2005 COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO NÃO DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DOS DÉBITOS PARA COM A FAZENDA PÚBLICA. A compensação, hipótese expressa de extinção do crédito tributário (art. 156 do CTN), só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em relação à Fazenda Pública, vencidos ou vincendos, se revestirem dos atributos de liquidez e certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN. A não comprovação da certeza e da liquidez do crédito alegado impossibilita a extinção de débitos para com a Fazenda Pública mediante compensação. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 3802-001.595
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Regis Xavier Holanda - Presidente (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios - Relator Participaram, ainda, da presente sessão de julgamento, os conselheiros Bruno Maurício Macedo Curi, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, José Fernandes do Nascimento e Solon Sehn.
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2000; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­TE02  Fl. 106          1 105  S3­TE02  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10680.933062/2009­98  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3802­001.595  –  2ª Turma Especial   Sessão de  27 de fevereiro de 2013  Matéria  DCOMP Eletrônico ­ Pagamento a maior ou indevido  Recorrente  Hospital Mater Dei S.A.  Recorrida  Fazenda Nacional    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Data do fato gerador: 30/11/2005  COMPENSAÇÃO.  LIQUIDEZ  E  CERTEZA  DO  CRÉDITO  NÃO  DEMONSTRADA.  IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DOS DÉBITOS  PARA COM A FAZENDA PÚBLICA.  A compensação, hipótese expressa de extinção do crédito tributário (art. 156  do CTN), só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em relação à  Fazenda  Pública,  vencidos  ou  vincendos,  se  revestirem  dos  atributos  de  liquidez e certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN.   A não comprovação da certeza e da liquidez do crédito alegado impossibilita  a extinção de débitos para com a Fazenda Pública mediante compensação.   Recurso a que se nega provimento.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.  (assinado digitalmente)  Regis Xavier Holanda ­ Presidente  (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator  Participaram, ainda, da presente sessão de julgamento, os conselheiros Bruno  Maurício Macedo Curi, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira, José Fernandes do Nascimento e  Solon Sehn.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 93 30 62 /2 00 9- 98 Fl. 106DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 04/ 06/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A     2 Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão da 1ª Turma da DRJ  Belo Horizonte  (fls. 27/29 do processo eletrônico),  a qual, por unanimidade de votos,  julgou  procedente em parte a manifestação de  inconformidade apresentada pela  interessada contra a  não homologação de compensação de débito tributário com crédito decorrente de pagamento a  maior de COFINS relativo ao fato gerador de 30/11/2005.  A Delegacia  da Receita  Federal  em Belo Horizonte/MG  não  homologou  a  compensação pleiteada sob o argumento de que o pagamento  teria sido utilizado na quitação  integral de débitos do contribuinte, não restando, portanto, saldo creditório disponível.  Inconformada,  a  interessada  apresentou  manifestação  de  inconformidade  onde aduz haver exercido direito amparado pela legislação vigente, e que apenas não retificara  as respectivas DCTF e demais obrigações acessórias. Acrescenta que a compensação realizada,  que  tem  natureza  “declaratória”,  está  amparada  no  art.  74  da Lei  nº  9.430,  de  1996,  não  se  enquadrando  em  nenhuma  das  hipóteses  que  vedam  a  apresentação  de  compensação  declaratória administrativa.  Os  argumentos  aduzidos  pela  reclamante  foram  acolhidos  em  parte  pela  primeira instância de julgamento administrativo fiscal, onde ficou consignado que a recorrente,  muito  embora  tivesse  afirmado  não  haver  apresentado  DCTF  retificadora,  procedera  com  a  correspondente  retificação,  esta  admitida  no  âmbito  daquele  julgamento,  já  que  a  retificação  em  tela  não  se  enquadrava  em  nenhuma  das  hipóteses  normativas  que  impedissem  seu  acolhimento.  Assim:  [...]  Na  DCTF  retificadora,  referente  ao  período  de  apuração  de  30/11/2005, foi indicado um débito da contribuição correspondente ao valor  informado  no  Dacon.  Com  o  envio  da  DCTF  retificadora,  houve  a  apropriação  de  parcela  do  Darf  (R$  154.383,51),  no  valor  de  R$  132.222,84, restando um saldo de crédito de R$ 22.160,67, inferior ao valor  pleiteado e utilizado no Per/Dcomp (R$ 39.970,45).  Cientificada  da  referida  decisão  em  14/03/2012  (vide  AR  de  fls.  33),  a  interessada,  em  04/04/2012,  apresentou  o  recurso  voluntário  de  fls.  34/43,  onde  repete  os  argumentos  já  expostos  na  primeira  instância  recursal,  ressaltando  ainda  que  a  decisão  recorrida incorrera em equívoco ao não reconhecer a DCTF retificadora e, consequentemente,  glosar a compensação pleiteada, em ofensa ao disposto na IN 903/08 e Lei no 9.430/96.  Diante  do  exposto,  requer  seja  provido  seu  recurso  e  homologada  a  compensação pretendida.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Francisco José Barroso Rios  Fl. 107DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 04/ 06/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 10680.933062/2009­98  Acórdão n.º 3802­001.595  S3­TE02  Fl. 107          3 O  recurso  é  tempestivo  e  merece  ser  conhecido  por  preencher  os  demais  requisitos de admissibilidade do pleito.  A defesa da recorrente não condiz com a realidade dos fatos, posto que, como  relatado, a primeira instância acolheu a retificação da DCTF apresentada pela empresa,  tendo, no entanto, deferido apenas em parte o pedido,  já que o  saldo do crédito em favor da  empresa foi inferior ao valor pleiteado e utilizado na DCOMP.  Com  efeito,  vê­se  do  extrato  de  fls.  30,  que  o  valor  principal  do  débito  cadastrado no processo, de R$ 45.086,67, foi reduzido para R$ 21.033,48, isso, justamente, em  vista  do  acatamento  da  retificação  do  débito  declarado  na  DCTF  retificadora,  conforme  relatado.  Assim,  permanece  apenas  a  situação  em  aberto  dos  débitos  não  liquidados  por  compensação  depois  dos  cálculos  decorrentes  do  reconhecimento  parcial,  pela  primeira  instância, do crédito alegado pela reclamante.   Ao que parece, a recorrente apresentou o presente recurso buscando contestar  a legitimidade da exigência do saldo devedor remanescente – depois de admitida a retificação  da DCTF  pela  instância  recorrida. Contudo,  comparece  a  este  foro  sem  apresentar  nenhuma  prova capaz de infirmar, minimamente, a exigência tributária atrelada a este processo.  Vale  lembrar  que  a  compensação,  como  uma  das  formas  de  extinção  do  crédito tributário (art. 156 do CTN), só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em  relação  à Fazenda Pública,  vencidos  ou  vincendos,  se  revestirem dos  atributos  de  liquidez  e  certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN.   Assim,  a  certeza  e  a  liquidez  do  direito  creditório  alegado  deverá  ser  cabalmente  demonstrada  pela  interessada  na  extinção  do  crédito  tributário  mediante  compensação. A não comprovação da certeza e da liquidez do crédito não poderia redundar na  extinção do débito para com a Fazenda Pública mediante compensação.  Da Conclusão  Por  todo  o  exposto,  voto  para  negar  provimento  ao  recurso  voluntário  interposto pela interessada.  Sala de Sessões, em 27 de fevereiro de 2013.  (assinado digitalmente)  Francisco José Barroso Rios ­ Relator                                Fl. 108DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/06/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 04/ 06/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A

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Numero do processo: 13117.000188/2007-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRLAS Período de apuração: 01/01/1999 a 30/06/2001 CUSTEIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - DECADÊNCIA De acordo com a Súmula Vinculante n° 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2301-000.512
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimiidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Bernadete de Oliveira Barros
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Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. r---, Processo n° 13117.000188/2007-13 52-C3T1 Acórdão n.° 2301-00312 Fl. 118 ACORDAM os membros da 3* Câmara / 1 Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, po un. idade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, no. t os o voto do relator. %\• ulv JULIO ESA ' VIEIRA GOMES Presiden ' OCA c.."*- BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Relatora • Participaram do julgamento os conselheiros: Damião Cordeiro de Moraes, Edgar Silva Vidal (Suplente), Maria Helena Lima dos Santos (Suplente), Bemadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes e Julio Cesar Vieira Gomes (Presidente). 2 Processo n° 13117,00018812007-13 S2-C3T1 Acórdão n.• 2301-00.512 Fl. 119 • Relatório Trata-se de crédito previdenciário lançado contra o Município acima identificado, referente a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondente à contribuição dos segurados empregados, à da empresa, e à destinada ao financiamento dos beneficios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho. Conforme Relatório Fiscal (fls. 70/71), o fato gerador da contribuição previdenciária lançada é a remuneração paga a título de salários e ordenados, gratificações e outros, aos segurados, servidores de cargos efetivos, que prestaram serviços à prefeitura no período 01/99 a 06/01. A recorrente impugnou o débito via peça de fls. 75 a 86 e a Secretaria da Receita Previdenciária, por meio da Decisão-Notificação n°28.401.4/0011/2007 (fls. 90 a 93), julgou o lançamento procedente. Inconformada com a decisão, a notificada apresentou recurso tempestivo (fls. 100 a 109), alegando, em apertada síntese, o que se segue. Preliminarmente, alega decadência do débito e a aplicação do art. 173, do CTN. No mérito, insurge-se contra o lançamento ao argumento de que a sua constituição não foi devidamente acompanhada pelo Município, sendo ato unilateral que não levou em conta o contraditório e a ampla defesa, motivo pelo qual é nulo. Reafirma que os valores efetivamente recolhidos pelo Município não foram atualizados à semelhança dos indigitados débitos, evidenciando o caráter confiscatório do lançamento. Reitera que os juros e atualização monetária são excessivos e inconsistentes, e os juros e as multas não refletem o principio constitucional da proporcionalidade. Assevera que não há objetividade na indicação dos supostos valores imputados, e que o débito não se encontra devidamente esclarecido, o que retira as condições para o exercício do contraditório e da ampla defesa. Ressalta que o autor do lançamento não levou em conta os valores efetivamente pagos pelo Município e repete que • a recorrente nada deve em relação aos indigitados fatos geradores. Entende que a decisão recorrida feriu o art. 5 0, LV, eis que afastou os argumentos da defesa no sentido de que as empresas prestadoras de serviços deviam ser averiguadas quanto ao efetivo recolhimento dos débitos apontados na NFLD. É o relatório. 3 Processo n° 13117.000188/2007-13 82-C3TI Acórdão n.° 2301-00312 Fl. 120 V080 Conselheira BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Relatora O recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento. A notificada alega, em seu recurso, decadência do débito sob o entendimento de que as contribuições subordinam-se aos prazos de prescrição e decadência previstos no CTN. A fiscalização lavrou a presente NFLD com amparo na Lei 8.212/91 que, em seu art. 45, dispõe que o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue- se após 10 (dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, nos termos do artigo 146, III, `13' da Constituição Federal, negou provimento por unanimidade aos Recursos Extraordinários n° 556664, 559882, 559943 e 560626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei n. 8212/91,. Na oportunidade, foi editada a Súmula Vinculante n° 08 a respeito do tema, publicada em 20/06/2008, transcrita abaixo: Súmula Vinculante 8 "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadéncia de crédito tributário" Cumpre ressaltar que o art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda veda o afastamento de aplicação ou inobservância de legislação sob fundamento de inconstitucionalidade. Porém, determina, no inciso I do § único, que o disposto no caput não se aplica a dispositivo que tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal: "Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no capta não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1 - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; (g.n)" Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade dos arts 45 e 46 da Lei n°8.212/1991 pelo STF, restaram extintos os créditos cujo lançamento tenha ocorrido após 4 Processo n° 13117.000188/2007-13 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00312 Fl. 121 o prazo decadencial e prescricional previsto nos artigos 173 e 150 do Código Tributário Nacional. É necessário observar ainda que as súmulas aprovadas pelo STF possuem efeitos vinculantes, conforme se depreende do art. 103-A e parágrafos da Constituição Federal, que foram inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004. in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (g. n)." Da leitura do dispositivo constitucional acima, conclui-se que a vinculação à súmula alcança a administração pública e, por conseqüência, os julgadores no âmbito do contencioso administrativo fiscal. Ademais, no termos do artigo 64-B da Lei 9.784/99, com a redação dada pela Lei 11.417/06, as autoridades administrativas devem se adequar ao entendimento do STF, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. "Art. 64-11. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futureis decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal" O STJ pacificou o entendimento de que, nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 40 do art. 150 do CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma vez que resta caracterizado o lançamento por homologação. et -1 5 . • Processo n°13117.000188/2007-13 52-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.512 Fl. 122 • No caso presente, verifica-se que houve antecipação do pagamento, conforme consta do DAD, fls. 05 a 11. Verifica-se, da análise dos autos, que a ciência da NFLD pelo contribuinte se deu em 05/12/2006, conforme AR de fls. 73 e o débito se refere às competências compreendidas no período de 01/1999 a 06/2001, inclusive os décimos terceiros salários de 1999 e 2000. Dessa forma, considerando o exposto acima, constata-se que se operara a decadência do direito de constituição do crédito para todas as competências objeto da NFLD em comento. Nesse sentido, Voto por CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO. É como voto Sala das Sessões, em 07 de julho de 2009 00", BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS - Relatora • 6 Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1

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4957225 #
Numero do processo: 10183.004563/2007-12
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2003, 2004, 2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Cabíveis os embargos de declaração quando demonstrado que o acórdão foi proferido desconhecendo documentos que deveriam constar dos autos na data do julgamento. ANTERIOR PEDIDO DE DESISTÊNCIA DE RECURSO. ACÓRDÃO CARF. NULIDADE. A protocolização de pedido de desistência de recurso voluntário, em data anterior ao julgamento, põe fim ao litígio, sendo nulo o acórdão posteriormente proferido. Embargos Acolhidos. Acórdão CARF Anulado.
Numero da decisão: 2801-003.044
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração para declarar a nulidade do Acórdão 2801-02.395, de 19/04/2012, por ausência de litígio, nos termos do voto da Relatora. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin - Presidente em exercício e Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, Marcelo Vasconcelos de Almeida, José Valdemir da Silva, Márcio Henrique Sales Parada, Carlos César Quadros Pierre e Ewan Teles Aguiar.
Matéria: ITR - ação fiscal (AF) - valoração da terra nua
Nome do relator: TANIA MARA PASCHOALIN
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/06/2013 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 12/06/201 3 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10183.004563/2007­12  Acórdão n.º 2801­003.044  S2­TE01  Fl. 264          2 Relatório  Contra o  contribuinte  acima  identificado  foi  lavrado  o Auto  de  Infração  de  fls. 01/15, referente a  Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, exercícios 2003 a 2005,  formalizando a exigência de crédito tributário no valor de R$ 73.918,17.  A autuação decorreu de glosa da Área de Reserva Legal/Utilização Limitada,  da Área de Preservação Permanente e alteração do Valor da Terra Nua (VTN) declarado.  A  1ª  Turma  da  DRJ/CGE/MS,  conforme  Acórdão  de  fls.  184/192,  julgou  improcedente a impugnação.  Em 19/04/2012, a 1ª Turma Especial/2ª Seção de Julgamento/CARF, proferiu  o  Acórdão  de  nº  2801­02.395,  fls.  217/229,  cujo  resultado  foi  por  maioria  de  votos,  dar  provimento parcial  ao  recurso para acatar Área de Reserva Legal de 3.064,06ha  referente ao  exercício 2005, e restabelecer o Valor da Terra Nua (VTN) declarado pelo recorrente para os  exercícios 2003, 2004, e 2005.  A Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN) interpôs recurso especial contra o  Acórdão  nº  280102.395,  alegando  divergência  jurisprudencial  da  decisão  em  relação  ao  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário  para  acatar  a  área  de  reserva  legal  de  3.064,06ha,  referente  ao  exercício  2005,  e  restabelecer  o  Valor  da  Terra  Nua  (VTN)  declarado  pelo  recorrente, para os exercícios 2003, 2004, e 2005.  Entretanto, ao se verificar que havia nos autos um requerimento enviado por  meio  do  Memorando  nº  048/2010,  da  Agência  da  Receita  Federal  do  Brasil  em  Francisco  Beltrão/PR,  datado  de  26  de  fevereiro  de  2010,  com  a  solicitação  de  desistência  do  recurso  administrativo, interposta pelo sujeito passivo, bem antes da apreciação do recurso voluntário,  os  autos  foram  encaminhados  para  esta  Conselheira  Relatora,  que,  interpôs  embargos  de  declaração  para  submeter  o  recurso  voluntário  a  nova  apreciação  pelo  colegiado,  tendo  em  vista a desistência do recurso voluntário pelo contribuinte, não analisada pela Turma Especial  da Segunda Seção de Julgamento do CARF.  Em  28/03/2013,  o  Presidente  da  Turma  Especial/2ª  Seção  de  Julgamento/CARF,  consoante  documento  de  fls.  262/263,  acatou  os  embargos  interpostos  e  determinou a inclusão do processo em pauta para nova apreciação do Colegiado.  É o relatório.  Voto             Conselheira Tânia Mara Paschoalin, Relatora.  Os  embargos  são  tempestivos  e  atendem  às  demais  condições  de  admissibilidade, portanto merecem ser conhecidos.  Fl. 265DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/06/2013 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 12/06/201 3 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10183.004563/2007­12  Acórdão n.º 2801­003.044  S2­TE01  Fl. 265          3 No caso, o pedido de desistência de recurso de fls. 254, foi protocolizado em  25/02/2010, portanto, em data anterior ao julgamento do recurso voluntário. Dessa forma, não  caberia mais a esse Colegiado apreciar o mérito do litígio, por ausência de litígio.  Sendo assim, cabe declarar a nulidade do Acórdão 2801­02.395, proferido em  19/04/2012 (fls. 217 e 229).  Diante do exposto, voto por acolher os embargos interpostos para declarar a  nulidade do Acórdão 2801­02.395, de 19/04/2012, por ausência de litígio.    Assinado digitalmente  Tânia Mara Paschoalin                                  Fl. 266DF CARF MF Impresso em 12/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/06/2013 por TANIA MARA PASCHOALIN, Assinado digitalmente em 12/06/201 3 por TANIA MARA PASCHOALIN

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4890854 #
Numero do processo: 11557.001708/2008-73
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Jun 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/2000 a 31/12/2004 NULIDADE. NFLD. FORMA. INOCORRÊNCIA. Uma vez presentes os requisitos do art. 10 do Decreto n. 70.235/72, não há que se falar em inépcia do Auto de Infração, principalmente quando individualizado os fatos geradores através de Relatório Fiscal, bem como da capitulação legal constante de seus anexos, Fundamentos Legais de Débito - FLD e Discriminativo Analítico de Débito - DAD. PRODUÇÃO RURAL. INCONSTITUCIONALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. No RE 596.177, submetido ao regime do Art. 542-B, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, foi julgada a inconstitucionalidade da contribuição de 2% sobre a produção rural, por ofender ao art. 150, II, da CF, em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador e por necessidade de Lei Complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. LEGITIMIDADE. ARRECADAÇÃO. COMPETÊNCIA. LEI 8.022/90. DECRETO-LEI 1.110/70. SENAR. LEI. 8.315/91. ART. 543-C. No julgamento do REsp 977.058/RS, relatoria do Ministro Luiz Fux, restou decidido que o INCRA nunca teve a seu cargo a atribuição de serviço previdenciário, razão por que a contribuição a ele destinada não foi extinta pelas Leis nºs 7.789/89 e 8.212/91 - ambas de natureza previdenciária -, permanecendo íntegra até os dias atuais como contribuição de intervenção no domínio econômico. A competência para arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições passou apenas a ser da Secretaria da Receita Federal, após a vigência da Lei 11.457 de 16 de março de 2007, cumulada com a Lei 11.501 de 11 de julho de 2007, com revogação expressa do art. 94 da Lei 8.212/91. A Lei 8.022.90 apenas transferiu para a SRF a administração das receitas decorrentes do cadastramento de imóveis rurais. MULTA. RECÁLCULO. ART. 35-A DA LEI 8.212/91. Tendo em vista que o artigo 106 do CTN expressa o princípio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%, em comparativo com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91, para determinação e prevalência da multa mais benéfica, no momento do pagamento. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2403-001.907
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial do recurso para excluir da autuação os valores referentes à produção rural e determinar o recálculo da multa de mora, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009 (art. 61, da Lei no 9.430/96), prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora.. Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente Marcelo Magalhães Peixoto - Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Ivacir Julio de Souza, Maria Anselma Coscrato dos Santos, Marcelo Magalhães Peixoto, Carolina Wanderley Landim.
Nome do relator: MARCELO MAGALHAES PEIXOTO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/2000 a 31/12/2004 NULIDADE. NFLD. FORMA. INOCORRÊNCIA. Uma vez presentes os requisitos do art. 10 do Decreto n. 70.235/72, não há que se falar em inépcia do Auto de Infração, principalmente quando individualizado os fatos geradores através de Relatório Fiscal, bem como da capitulação legal constante de seus anexos, Fundamentos Legais de Débito - FLD e Discriminativo Analítico de Débito - DAD. PRODUÇÃO RURAL. INCONSTITUCIONALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. No RE 596.177, submetido ao regime do Art. 542-B, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, foi julgada a inconstitucionalidade da contribuição de 2% sobre a produção rural, por ofender ao art. 150, II, da CF, em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador e por necessidade de Lei Complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. LEGITIMIDADE. ARRECADAÇÃO. COMPETÊNCIA. LEI 8.022/90. DECRETO-LEI 1.110/70. SENAR. LEI. 8.315/91. ART. 543-C. No julgamento do REsp 977.058/RS, relatoria do Ministro Luiz Fux, restou decidido que o INCRA nunca teve a seu cargo a atribuição de serviço previdenciário, razão por que a contribuição a ele destinada não foi extinta pelas Leis nºs 7.789/89 e 8.212/91 - ambas de natureza previdenciária -, permanecendo íntegra até os dias atuais como contribuição de intervenção no domínio econômico. A competência para arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições passou apenas a ser da Secretaria da Receita Federal, após a vigência da Lei 11.457 de 16 de março de 2007, cumulada com a Lei 11.501 de 11 de julho de 2007, com revogação expressa do art. 94 da Lei 8.212/91. A Lei 8.022.90 apenas transferiu para a SRF a administração das receitas decorrentes do cadastramento de imóveis rurais. MULTA. RECÁLCULO. ART. 35-A DA LEI 8.212/91. Tendo em vista que o artigo 106 do CTN expressa o princípio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%, em comparativo com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91, para determinação e prevalência da multa mais benéfica, no momento do pagamento. Recurso Voluntário Provido em Parte.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial do recurso para excluir da autuação os valores referentes à produção rural e determinar o recálculo da multa de mora, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009 (art. 61, da Lei no 9.430/96), prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora.. Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente Marcelo Magalhães Peixoto - Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Ivacir Julio de Souza, Maria Anselma Coscrato dos Santos, Marcelo Magalhães Peixoto, Carolina Wanderley Landim.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/04 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     2 11.457 de 16 de março de 2007, cumulada com a Lei 11.501 de 11 de julho  de 2007, com revogação expressa do art. 94 da Lei 8.212/91.  A  Lei  8.022.90  apenas  transferiu  para  a  SRF  a  administração  das  receitas  decorrentes do cadastramento de imóveis rurais.  MULTA. RECÁLCULO. ART. 35­A DA LEI 8.212/91.  Tendo  em  vista  que  o  artigo  106  do  CTN  expressa  o  princípio  da  retroatividade benigna, impõe­se o cálculo da multa com base no artigo 61 da  Lei nº 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia,  limitada a 20%, em  comparativo com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35  da Lei 8.212/91, para determinação e prevalência da multa mais benéfica, no  momento do pagamento.  Recurso Voluntário Provido em Parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria  de  votos,  dar  provimento parcial do recurso para excluir da autuação os valores referentes à produção rural e  determinar o recálculo da multa de mora, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei nº  8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009 (art. 61, da Lei no 9.430/96), prevalecendo  o  valor  mais  benéfico  ao  contribuinte.  Vencido  o  conselheiro  Paulo  Maurício  Pinheiro  Monteiro na questão da multa de mora..    Carlos Alberto Mees Stringari ­ Presidente    Marcelo Magalhães Peixoto ­ Relator    Participaram, do presente  julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees  Stringari, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro,  Ivacir Julio de Souza, Maria Anselma Coscrato  dos Santos, Marcelo Magalhães Peixoto, Carolina Wanderley Landim.  Fl. 348DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/04 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 11557.001708/2008­73  Acórdão n.º 2403­001.907  S2­C4T3  Fl. 3          3   Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  em  face  de  Decisão­Notificação  n.  07.401.4/0143/2005,  proferida  pela  Delegacia  da  Receita  Previdenciária  em Vitória/ES,  que  entendeu por manter a autuação constante da NLFD DEBCAD n. 35.776.054­9, originalmente  no importe de R$ 622.687,31 (seiscentos e vinte e dois mil seiscentos e oitenta e sete reais e  trinta e um centavos).  Os fatos foram narrados no relatório fiscal, fls. 83/85:  4. Característica do Débito:  08/00  a  09/01:  Diferenças  de  recolhimento  do  Seguro  do  Acidente  de  Trabalho  –  SAT  e  da  contribuição  patronal  referentes à comercialização de produtos rurais;  08/00  a  13/04:  Diferenças  de  recolhimento  referentes  a  “Terceiros”incidentes sobre a folha de pagamento.  5 – Fato Gerador  5.1  – A  base  de  cálculo  da  contribuição  do  empregador  rural  pessoa  física  é  a  comercialização da  receita bruta proveniente  da  sua  produção  (Lei  n.  8.212,  de  24.07.91,  art.  25,  (com  as  alterações posteriores da Lei n. 10.256, de 09/07.2001), I (com  as  alterações  da Lei n.  9.528, de 10.12.97)  e parágrafos 3  e 4  (com  alterações  da Lei  n.  8.540,  de  22.12.92,  e  posteriores  da  Lei  n.  10.256,  de  09.07.2001);  Regulamento  da  Previdência  Social – RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art.  9,  I  e  V,  “a”,  art.  200,  I,  parágrafos  1.  (revogado,  posteriormente  pelo  Decreto  4.032,  de  26.1.01),  4,  5,  7  e  art.  216,  III  e  IV  e  parágrafo  5,  com  as  alterações  dadas  pelo  Decreto n. 3.265, de 29.11.99.  5.1.1.  Conforme  constatado  nas  GFIPs  –  Guias  de  Recolhimento  do  FGTS  e  Informações  à  Previdência  Social,  nas  competências  08/00  a  09/01  a  empresa  informou  valores  relativos  à  comercialização  da  produção  rural  adquirida  de  pessoas  físicas  (FPAS  744)  sem  ter  efetuado  o  respectivo  recolhimento, na sua totalidade, do SAT e parte patronal.  5.2  –  O  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social  –  INSS  poderá  arrecadar  e  fiscalizar,  mediante  remuneração  de  3,5%  do  montante  arrecadado,  contribuição  por  lei  devida  a  terceiros,  desde  que  provenha  de  empresa,  segurado,  aposentado  ou  pensionista a ele vinculado, aplicando­se a essa contribuição, no  que couber, o disposto na Lei  (Lei n. 8.212/91, art. 94 “com a  redação  dada  pela  MP  n.  1523­4,  de  05/02/97,  e  reedições  posteriores até à MP n. 1596­14, de 10/11/97, convertidas na Lei  n. 9.528, de 10/12/97)  5.2.1  –  Conforme  recolhimentos  efetuados  pela  empresa,  constatamos  que  a  mesma  não  recolheu  a  contribuição  referente  a  terceiros  (INCRA)  incidentes  sobre  a  folha  de  pagamento do período 08/00 a 13/04. A empresa tem convênio  com o Salário­Educação, cuja contribuição foi recolhida.    Fl. 349DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/04 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     4       DA IMPUGNAÇÃO  Inconformada com o lançamento, a empresa contestou o presente Auto de  Infração por meio do instrumento de fls. 120/130.  DA DECISÃO DA DRJ  Após  analisar  os  argumentos  da  Recorrente,  Delegacia  da  Receita  Previdenciária  em  Vitória/ES,  prolatou  a  Decisão  Notificação  n.  07.401/0143/2005,  fls.  254/260, mantendo o lançamento, conforme ementa que abaixo segue transcrita, verbis:    CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  PRODUTO  RURAL.  RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE. INCRA. MULTA  DE MORA. INCONSTITUCIONALIDADE.  O adquirente de produto rural de produtor rural pessoa física é  responsável pela arrecadação da contribuição por este devida,  artigo 30 incisos III da Lei 8.212/91  É  devida  à  Seguridade  Social,  contribuição  previdenciária  patronal, as devidas ao financiamento dos benefícios concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa,  sobre  a  comercialização  de  produtos  rurais,  bem  como  para  terceiros  –  INCRA,  sobre  a  Folha  de  Pagamento  de  seus  empregados, declarados em Guia de Recolhimento do Fundo de  Garantia  por  Tempo  de  Serviço  e  informações  à  Previdência  Social – GFIP.  É  lícita  a  cobrança  de  multa  sobre  contribuições  sociais  em  atraso, nos termos do artigo 35 da Lei 8.212/91, com alterações  posteriores.  Inconstitucionalidade é matéria reservada ao Supremo Tribunal  Federal, conforme art. 102 parágrafo 1º da Constituição Federal  de 1988.  LANÇAMENTO PROCEDENTE.    DO RECURSO  Inconformado, o contribuinte interpôs, tempestivamente, Recurso Voluntário  de fls. 265/276, requerendo a reforma do Acórdão, com os seguintes argumentos, em suma:  ­  Os  fundamentos  utilizados  pela  autoridade  julgadora  da  defesa  administrativa  para  manter  o  débito  subsistente  são  vagos,  abstratos  e  inconsistentes  pois,  conforme  é de  rigor,  não  configuram a  res dúbia,  res  controversa, consoante determinam as  instruções  interna  corporis  do  INSS  que  dispõe  sobre  o  julgamento  de  feitos  na  linha  da  previdência social;  ­  O  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social  não  tem  competência,  nas  competências  anteriores  a  novembro/2001,  para  proceder  à  fiscalização  e  arrecadação  de  contribuições  sociais  incidentes  sobre  a  receita  bruta  proveniente  da  comercialização  da  produção agrícola adquirida pela empresa notificada do produtor rural pessoa física;  ­  Após  a  Constituição  Federal  os  serviços  sociais  passaram  para  a  competência e responsabilidade do Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), art. 62  do ADCT passando o INCRA a desempenhar exclusivamente, atividades de interesse público  Fl. 350DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/04 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 11557.001708/2008­73  Acórdão n.º 2403­001.907  S2­C4T3  Fl. 4          5 geral no âmbito do Ministério da Agricultura e Reforma Agrária, o que esvaziaria a natureza da  contribuição corporativa para caracterizar­se como imposto, vedado expressamente pelo artigo  167,  inciso  IV  da Carta Magna  e  ainda  que  não  o  fosse  o  INSS  não  teria  competência  para  proceder a sua fiscalização;  ­  É  improcedente  a  incidência  de  percentual  de  15%  a  título  de  multa  moratória, deveria o agente exator aplicar as alíquotas previstas no art. 35 da Lei n. 8.212/91,  por ser menos severa, nos termos do art. 106, alínea “c”do CTN.  É o relatório.  Fl. 351DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/04 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     6   Voto             Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto, Relator  DA TEMPESTIVIDADE  Conforme o documento de fls. 344,  tomo o recurso como tempestivo e, por  estarem presentes os demais requisitos, adentro ao mérito da questão.  DA NULIDADE DE FORMA DA NFLD  Alega  o  recorrente  que  o  INSS,  ao  lavrar  a  notificação  de  lançamento  de  débito, deixou de observar várias exigências de forma contidas no Código Tributário Nacional,  art. 142 c/c art. 202 e no Decreto n. 70.235/72 (art. 10) tornando­a inepta. Afirma que o INSS  não  capitulou,  com  precisão,  a  imposição  tributária  nem  circunstanciou  adequadamente  a  ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.  No  entanto,  conforme  se  percebe  do  compulsar  dos  autos,  consta  nas  fls.  83/85  o  relatório  fiscal  que  informa  os  a  legislação,  assim  como  individualiza  os  fatos  geradores, correlacionando os fatos às disposições legais.  Também  corroborando  os  fatos,  nas  fls.  06/24,  consta  o  Discriminativo  Analítico  de  Débito  –  DAD,  fls.  25/31  o  Discriminativo  Sintético  de Débito  – DSD,  assim  como nas fls. 32/49 o Relatório de Lançamentos.  Não há, portanto, qualquer nulidade de forma no referido auto de infração.  DO MÉRITO  DA  COMPETÊNCIA  DO  INSS  PARA  A  ARRECADAÇÃO  E  FISCALIZAÇÃO  DA  CONTRIBUIÇÃO  INCIDENTE  SOBRE  A  COMERCIALIZADAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL  A matéria posta  resta prejudicada uma vez que, conforme será demonstrado  no tópico seguinte, não poderia ter sido objeto da autuação a exigência de contribuição sobre a  produção rural.  DA  (IN)CONSTITUCIONALIDADE  DA  CONTRIBUIÇÃO  DO  PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA  Dentre as exigências realizadas pelo fiscal na autuação está a contribuição do  empregador  rural,  conforme  art.  25,  parágrafos  3º  e  4º  da Lei  8.212/91. No  entanto,  cumpre  esclarecer  que a  exigência  foi  declarada  inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,  em  sede de julgamento nos moldes do art. 543­B, de reprodução obrigatória por este conselheiro,  em razão de expressa disposição regimental, art. 62­A, in verbis:    CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA.  INCIDÊNCIA  SOBRE  A  COMERCIALIZAÇÃO  DA  Fl. 352DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/04 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 11557.001708/2008­73  Acórdão n.º 2403­001.907  S2­C4T3  Fl. 5          7 PRODUÇÃO.  ART.  25  DA  LEI  8.212/1991,  NA  REDAÇÃO  DADA  PELO  ART.  1º  DA  LEI  8.540/1992.  INCONSTITUCIONALIDADE.   I  –  Ofensa  ao  art.  150,  II,  da  CF  em  virtude  da  exigência  de  dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador.   II – Necessidade de lei complementar para a instituição de nova  fonte de custeio para a seguridade social.   III  –  RE  conhecido  e  provido  para  reconhecer  a  inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicando­se  aos  casos  semelhantes  o  disposto  no  art.  543­B  do  CPC.  (RE  596177, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal  Pleno,  julgado  em  01/08/2011,  REPERCUSSÃO  GERAL  ­  MÉRITO  DJe­165  DIVULG  26­08­2011  PUBLIC  29­08­2011  EMENT  VOL­02575­02  PP­00211  RT  v.  101,  n.  916,  2012,  p.  653­662)    Cumpre  trazer  à  lume  os  argumento  para  reconhecimento  da  inconstitucionalidade,  constantes  no  voto  condutor  do  acórdão,  de  relatoria  do  Ministro  Ricardo Lewandowski:  ­ A Lei Maior é exaustiva quanto aos fatos que podem dar causa à obrigação  de  financiamento  da  seguridade  social,e  que  somente  a  Constituição  pode  abrir  exceção  à  unicidade de incidência da contribuição;  ­  O  produtor  rural  passou  a  estar  compelida  a  duplo  recolhimento,  com  a  mesma destinação, ou seja, o financiamento da seguridade social ­ recolhe, a partir do disposto  no art. 195, I, alínea 'b', a COFINS e a contribuição prevista no referido art. 25";  ­ Ofensa ao princípio constitucional da  isonomia tributária ­ Art. 150, II, da  CF/1988 ­ pois haveria duplicidade de contribuição, uma vez que o produtor rural, caso possua  empregados estará obrigado não só ao recolhimento sobre a folha de salários, como também,  levando em conta o  faturamento da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade  Social ­ COFINS e da prevista ­ tomada a mesma base de incidência, o valor comercializado ­  no artigo 25 da Lei n. 8.212/91;  ­ Necessidade de lei complementar para se instituir nova fonte de custeio para  a  seguridade social,  dado que o  faturamento  e  resultado da produção não possuem o mesmo  significado.  Nesse  sentido,  destacou  ser  essa  a  razão  para  a  existência  do  art.  195  da  Constituição  e  da  impossibilidade  de  se  considerar  o  previsto  no  art.  25,  I  e  II,  da  Lei  8.212/1991  como  majoração  da  alíquota  da  contribuição  prevista  na  Lei  Complementar  70/1991.    Todos  os  fundamentos  foram  retirados  do  julgamento  do  RE  363.852,  matéria  com o mesmo objeto do  julgado acima, apenas  sem o pálio da  repercussão geral, de  relatoria do Ministro Marco Aurélio, cuja ementa segue dado o valor do precedente:    RECURSO  EXTRAORDINÁRIO  ­  PRESSUPOSTO  ESPECÍFICO  ­  VIOLÊNCIA  À  CONSTITUIÇÃO  ­  ANÁLISE  ­  CONCLUSÃO.  Porque  o  Supremo,  na  análise  da  violência  à  Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do  Fl. 353DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/04 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     8 extraordinário,  a  conclusão  a  que  chega  deságua,  conforme  sempre  sustentou  a  melhor  doutrina  ­  José  Carlos  Barbosa  Moreira  ­,  em provimento ou desprovimento do  recurso,  sendo  impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento.  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  ­  COMERCIALIZAÇÃO  DE  BOVINOS  ­  PRODUTORES  RURAIS  PESSOAS  NATURAIS  ­  SUB­ROGAÇÃO  ­  LEI Nº  8.212/91  ­  ARTIGO  195,  INCISO  I,  DA  CARTA  FEDERAL  ­  PERÍODO  ANTERIOR  À  EMENDA  CONSTITUCIONAL Nº 20/98 ­ UNICIDADE DE INCIDÊNCIA ­  EXCEÇÕES  ­  COFINS  E  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  ­  PRECEDENTE  ­  INEXISTÊNCIA  DE  LEI  COMPLEMENTAR.  Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária  sub­rogada  do  adquirente,  presente  a  venda  de  bovinos  por  produtores  rurais,  pessoas  naturais,  prevista  nos  artigos  12,  incisos  V  e  VII,  25,  incisos  I  e  II,  e  30,  inciso  IV,  da  Lei  nº  8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº  9.528/97. Aplicação de leis no tempo ­ considerações.   (RE  363852,  Relator(a):  Min.  MARCO  AURÉLIO,  Tribunal  Pleno,  julgado  em  03/02/2010,  DJe­071  DIVULG  22­04­2010  PUBLIC  23­04­2010  EMENT  VOL­02398­04  PP­00701  RTJ  VOL­00217­ PP­00524 RET v. 13, n. 74, 2010, p. 41­69)    O Acórdão prolatado foi no seguinte sentido, in verbis:    Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros  do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade e nos termos do  voto  do  relator,  em  conhecer  e  dar  provimento  ao  recurso  extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do  recolhimento da contribuição social ou do recolhimento por sub­ rogação sobre a "receita bruta proveniente da comercialização  da  produção  rural"de  empregadores,  pessoas  naturais,  fornecedores  de  bovinos  para  abate,  declarando  a  inconstitucionalidade  do  artigo  1  da  Lei  n.  8.540/92,  que  deu  nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e  30, inciso IV, da Lei n. 8.212/91, com a redação atualizada até a  Lei n. 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda  Constitucional n. 20/98, venha a instituir a contribuição,  tudo  na forma do pedido inicial, invertidos os ônus sucumbência. Em  seguida,  o  relator  apresentou  petição  da União  no  sentido  de  modular  os  efeitos  da  decisão,  que  foi  rejeitada  por  maioria,  vencida  a  Ministra  Ellen  Gracie,  em  sessão  presidida  pelo  Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento  e das respectivas notas taquigráficas.    Em continuação ao  acórdão do Recurso  em sede de  repercussão geral, para  que não restasse dúvidas, o Ministro relator do primeiro acórdão julgado, RE 363.852, Marco  Aurélio, interveio em seu voto, cujos trechos seguem transcritos a seguir:    Fl. 354DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/04 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 11557.001708/2008­73  Acórdão n.º 2403­001.907  S2­C4T3  Fl. 6          9 Senhor Presidente, apenas em atenção ao que  foi veiculado da  tribuna,  consigno  que  persiste  o  erro  glosado  quando  do  pronunciamento anterior do Tribunal.  Veio à balha não uma lei complementar que atendesse ao artigo  195, parágrafo quarto, da Carta Federal, mas uma lei ordinária,  a n. 10.256/2001. E nem se diga que a Emenda Constitucional n.  20 acabou por placitar a utilização da lei ordinária para criação  desse  tributo,  porque  apenas  alterou  o  parágrafo  oitavo  do  artigo 185 para expungir a referência a garimpeiro.  A situação, portanto, é idêntica àquela com a qual o Plenário se  defrontou ­  se não me  falha a memória, quando do julgamento  do  Recurso  Extraordinário  n.  363.852/MG  ­,  e  concluiu  pelo  provimento do recurso do contribuinte.  Acompanho  o  relator  provendo  o  recurso  e  declarando  a  inconstitucionalidade  dos  preceitos  referidos  por  Sua  Excelência,  reportando­me  ao  voto  proferido  no  mencionado  extraordinário:  (...)    Portanto, há de ser afastada a exigência no tocante à contribuição rural.    DA CONTRIBUIÇÃO AO INCRA  Alega o recorrente que a contribuição ao INCRA foi instituída pelo Decreto­ Lei n. 1.110/70, com o fim de propiciar o financiamento dos serviços sociais e após o advento  da Constituição de 1988 tais serviços passaram a ser de responsabilidade do SENAR.  Em  síntese,  afirma  que  a  natureza  da  contribuição  corporativa  passou  a  se  caracterizar como imposto com destinação específica, o que seria vedado pelo art. 167, inciso  IV da Carta Magna.  Subsidiariamente,  também  afirma  que  o  INSS  não  teria  competência  para  proceder a sua fiscalização e arrecadação uma vez que o tributo tem como base de incidência o  salário­de­contribuição dos empregados, quando o INSS poderia apenas arrecadar em favor de  terceiros e, a Lei 8.022/91, transferiu a competência para fiscalização e arrecadação do INCRA  à SRF.  Apesar  dos  esforços  do  recorrente,  tem­se  que  a  matéria  ventilada  já  foi  objeto  de  julgamento  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça,  em  sede  de  Recurso  Repetitivo  de  controvérsia, art. 543­C, de reprodução obrigatória por este conselho, nos termos do art. 62­A  do RICARF, in verbis:  AGRAVO  REGIMENTAL.  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO  DESTINADA  AO  INCRA.  NATUREZA.  INTERVENÇÃO  NA  ATIVIDADE ECONÔMICA.  1.  Criado  pelo  DL  nº  1.110/70  com  a  missão  de  promover  e  executar a reforma agrária, a colonização e o desenvolvimento  rural no País, ao Incra foi destinada, para a consecução de seus  objetivos,  a  receita  advinda  da  contribuição  incidente  sobre  a  Fl. 355DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/04 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     10 folha de salários no percentual de 0,2% fixada no art. 15, II, da  LC nº 11/71.  2.  O  Incra  nunca  teve  a  seu  cargo  a  atribuição  de  serviço  previdenciário,  razão  por  que  a  contribuição  a  ele  destinada  não  foi  extinta pelas Leis nºs 7.789/89 e 8.212/91 – ambas de  natureza  previdenciária  –,  permanecendo  íntegra  até  os  dias  atuais  como  contribuição  de  intervenção  no  domínio  econômico.  3. Entendimento da Primeira Seção, nos termos do artigo 543­C  do  Código  de  Processo  Civil,  no  REsp  977.058/RS,  Rel.  Min.  Luiz Fux, DJe de 10.11.08.  4.  Tendo  o  Tribunal  regional,  diante  das  especificidades  do  processo,  reduzido  a  sucumbência  a  5%  do  valor  da  condenação, a  revisão da verba honorária esbarraria no óbice  da Súmula 7/STJ.  5. Agravo regimental não provido.   (AgRg  nos  EDcl  no  REsp  973.204/PR,  Rel.  Ministro  CASTRO  MEIRA,  SEGUNDA  TURMA,  julgado  em  12/05/2009,  DJe  25/05/2009)    Quanto à competência para arrecadação e fiscalização, cumpre observar que  assiste  razão  à  DRJ  ao  afirmar  que  com  relação  à  contribuição  destinada  ao  INCRA,  a  Lei  8.022/90, não extinguiu a competência do INSS, em razão da vigência à época do disposto no  art.  94  da  Lei  8.212.91.  Somente  foi  transferida  para  a  SRF  somente  a  administração  das  receitas decorrente do cadastramento de imóveis rurais, sem relação com as contribuições em  apreço.  A  competência  para  arrecadação,  fiscalização  e  cobrança  das  contribuições  passou apenas a ser da Secretaria da Receita Federal, após a vigência da Lei 11.457 de 16 de  março de 2007, cumulada com a Lei 11.501 de 11 de julho de 2007.    DA MULTA APLICADA    Os fundamentos legais para aplicação da multa estão esposados na fl. 75 dos autos,  cujo teor é o seguinte:    ACRÉSCIMOS LEGAIS ­ MULTA  Competências : 08/2000 a 13/2004  Lei n. 8.212, de 2 4 . 0 7 . 9 1 , art. 35, I, II, III (com a redação  dada  pela  Lei  n.  9.876,  de  26.11.99);  Regulamento  da  Previdência  Social,  aprovado  pelo  Decreto  n.  3.048,  de  06.05.99, art. 239, III, "a", "b" e "c", parágrafos 2. ao 6. e e 11,  e art. 242, parágrafos 1. e 2. (com a redação dada pelo Decreto  n.  3.265,  de  29.11.99).  CALCULO  DA  MULTA:  PARA  PAGAMENTO  DE  OBRIGAÇÃO  VENCIDA,  NAO  INCLUIDA  EM NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO: 8% dentro do  mês do mês de vencimento da obrigação; 14%, no mês seguinte;  20%,  a  partir  do  segundo  mês  seguinte  ao  do  vencimento  da  obrigação;  PARA  PAGAMENTO DE  CRÉDITOS  INCLUIDOS  EM NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DEBITO  (NFLD): 2 4% em ate 15 dias do recebimento da notificação; 3  Fl. 356DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/04 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 11557.001708/2008­73  Acórdão n.º 2403­001.907  S2­C4T3  Fl. 7          11 0% apos o 15. dia do recebimento da notificação; 4 0% apos a  apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo  ambos  tempestivos,  ate  quinze  dias  da  ciência  da  decisão  do  Conselho de Recursos da Previdência Social ­ CRPS; 5 0% apos  o  15.  dia  da  ciência  da  decisão  do  Conselho  de  Recursos  da  Previdência  Social  ­  CRPS,  enquanto  não  inscrito  em  Divida  Ativa;  PARA  PAGAMENTO  DO  CREDITO  INSCRITO  EM  DIVIDA  ATIVA:  60%,  quando  não  tenha  sido  objeto  de  parcelamento;  70%,  se  houve  parcelamento;  80%,  apos  o  ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não  tenha sido citado, se o credito não  foi objeto de parcelamento;  100%  apos  o  ajuizamento  da  execução  fiscal,  mesmo  que  o  devedor ainda não  tenha sido citado, se o credito foi objeto de  parcela­ mento. OBS.: NA HIPÓTESE DAS CONTRIBUIÇÕES  OBJETO  DA  NOTIFICAÇÃO  DO  DEBITO  TEREM  SIDO  DECLARADAS  EM  GFIP,  EXCETUADOS  OS  CASOS  DE  DISPENSA DA APRESENTAÇÃO DESSE DOCUMENTO, SERA  A  REFERIDA  MULTA  REDUZIDA  EM  50%  (CINQUENTA  POR CENTO).    A MP nº 449, convertida na Lei nº 11.941/09, que deu nova redação aos arts.  32 e 35 e incluiu os arts. 32­A e 35­A na Lei nº 8.212/91, trouxe mudanças em relação à multa  aplicada no caso de contribuição previdenciária.  Assim dispunha o art. 35 da Lei nº 8.212/91 antes da MP nº 449, in verbis:  Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas  pelo  INSS,  incidirá  multa  de  mora,  que  não  poderá  ser  relevada,  nos  seguintes  termos:  (Redação  dada  pela  Lei  nº  9.876, de 1999).  I  ­  para  pagamento,  após  o  vencimento  de  obrigação  não  incluída em notificação fiscal de lançamento:  a)  oito  por  cento,  dentro  do mês  de  vencimento  da  obrigação;  (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).  b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei  nº 9.876, de 1999).  c)  vinte  por  cento,  a  partir  do  segundo  mês  seguinte  ao  do  vencimento da obrigação;  (Redação dada pela Lei nº 9.876, de  1999).  II ­ para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal  de lançamento:  a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento  da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).  b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da  notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).  c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que  antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias  Fl. 357DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/04 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI     12 da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência  Social ­ CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).  d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da  decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social ­ CRPS,  enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei  nº 9.876, de 1999). (sem destaques no original)    Verifica­se,  portanto,  que  antes  da  MP  nº  449  não  havia  multa  de  ofício.  Havia apenas multa de mora em duas modalidades: a uma decorrente do pagamento em atraso,  desde  que  de  forma  espontânea  a  duas  decorrente  da  notificação  fiscal  de  lançamento,  conforme  previsto  nos  incisos  I  e  II,  respectivamente,  do  art.  35  da  Lei  nº  8.212/91,  então  vigente.  Nesse sentido dispõe a hodierna doutrina (Contribuições Previdenciárias à luz  da  jurisprudência  do CARF – Conselho Administrativo  de Recursos Fiscais  / Elias Sampaio  Freire, Marcelo Magalhães Peixoto (coordenadores). – Julio César Vieira Gomes (autor) – São  Paulo: MP Ed., 2012. Pág. 94), in verbis:     “De  fato,  a  multa  inserida  como  acréscimo  legal  nos  lançamentos tinha natureza moratória – era punido o atraso no  pagamento  das  contribuições  previdenciárias,  independentemente  de  a  cobrança  ser  decorrente  do  procedimento  de  ofício. Mesmo  que  o  contribuinte  não  tivesse  realizado  qualquer  pagamento  espontâneo,  sendo,  portanto,  necessária  a  constituição  do  crédito  tributário  por  meio  do  lançamento, ainda assim a multa era de mora. (...) Não se punia  a  falta  de  espontaneidade,  mas  tão  somente  o  atraso  no  pagamento – a mora.” (com destaque no original)    Com o advento da MP nº 449, que passou a vigorar a partir 04/12/2008, data  da sua publicação, e posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, foi dada nova redação ao  art. 35 e incluído o art. 35­A na Lei nº 8.212/91, in verbis:    Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições  sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art.  11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição  e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras  entidades  e  fundos,  não  pagos  nos  prazos  previstos  em  legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora,  nos  termos  do  art.  61  da Lei  nº  9.430,  de  27  de  dezembro de  1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).    Art.  35­A.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício  relativos  às  contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica­se o disposto  no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído  pela Lei nº 11.941, de 2009). (sem destaques no original)    Nesse  momento  surgiu  a  multa  de  ofício  em  relação  à  contribuição  previdenciária, até então inexistente, conforme destacado alhures.  Fl. 358DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/04 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 11557.001708/2008­73  Acórdão n.º 2403­001.907  S2­C4T3  Fl. 8          13 Logo,  tendo  em  vista  que  o  lançamento  se  reporta  à  data  da  ocorrência  do  fato  gerador,  nos  termos  do  art.  144  do  CTN,  tem­se  que,  em  relação  aos  fatos  geradores  ocorridos antes de 12/2008, data da MP nº 449, aplica­se apenas a multa de mora.  Contudo, no que diz respeito à multa de mora aplicada até 12/2008, com base  no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, tendo em vista que o artigo 106 do CTN determina a aplicação  retroativa da lei quando, tratando­se de ato não definitivamente julgado, comine­lhe penalidade  menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade  benigna.  Impõe­se  o  cálculo  da  multa  com  base  no  artigo  61  da  Lei  nº  9.430/96,  que  estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%, em comparativo com a multa aplicada  com  base  na  redação  anterior  do  artigo  35  da  Lei  8.212/91,  para  determinação  e  prevalência da multa mais benéfica, no momento do pagamento.  CONCLUSÃO  Do  exposto,  voto  pelo  provimento  parcial  do  recurso  para  excluir  da  autuação os valores referente à produção rural e determinar o recálculo da multa de mora, de  acordo  com  o  disposto  no  art.  35,  caput,  da  Lei  nº  8.212/91,  na  redação  dada  pela  Lei  nº  11.941/2009 (art. 61, da Lei no 9.430/96), prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte.    Marcelo Magalhães Peixoto                                Fl. 359DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/04/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 24/04 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI

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Numero do processo: 10803.000071/2009-67
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Aug 05 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 15/01/2004 a 31/10/2007 MATÉRIA IMPUGNADA E NÃO APRECIADA NO JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. ANULAÇÃO DA DECISÃO. NECESSIDADE DE NOVO JULGAMENTO. Comprovado que existiu matéria impugnada que não foi objeto de manifestação no julgamento de primeira instância, deve-se anular o julgamento para que a autoridade a quo realize novo julgamento, apreciando todas as impugnações apresentadas. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 3102-001.873
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. A conselheira Andrea Medrado Darze declarou-se impedida e foi substituída pela Conselheira Adriana Oliveira e Ribeiro. Acompanharam o julgamento os advogados Igor Nascimento de Souza OAB/SP 173.167, representante da pessoa jurídica Mude Comércio e Serviços Ltda. Paulo Rogério Sehn OAB/SP 109361, representante da pessoa jurídica Cisco; Mário Junqueira Franco Júnior, OAB/SP 140284, representante do Sr. Carlos Roberto Carnevali; e Júlio César Soares OAB/DF 29266, representante dos Srs. Cid Guardia Filho e Ernani Bertino Maciel. Pela Fazenda Nacional, acompanhou o Procurador Rodrigo Macedo Burgos. Luis Marcelo Guerra de Castro - Presidente. Winderley Morais Pereira - Relator. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Luis Marcelo Guerra de Castro, Ricardo Paulo Rosa, Winderley Morais Pereira, Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho, Adriana Oliveira e Ribeiro e Nanci Gama.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 28; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2171; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C1T2  Fl. 49.991          1 49.990  S3­C1T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10803.000071/2009­67  Recurso nº       Voluntário  Acórdão nº  3102­001.873  –  1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  23 de maio de 2013  Matéria  IPI  Recorrente  MUDE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 15/01/2004 a 31/10/2007  MATÉRIA IMPUGNADA E NÃO APRECIADA NO JULGAMENTO DE  PRIMEIRA  INSTÂNCIA.  ANULAÇÃO  DA  DECISÃO.  NECESSIDADE  DE NOVO JULGAMENTO.  Comprovado  que  existiu  matéria  impugnada  que  não  foi  objeto  de  manifestação  no  julgamento  de  primeira  instância,  deve­se  anular  o  julgamento para que a autoridade a quo realize novo julgamento, apreciando  todas as impugnações apresentadas.   Recurso Voluntário Provido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  parcial provimento ao recurso voluntário, para anular o processo a partir da decisão de primeira  instância,  inclusive.  A  conselheira  Andrea  Medrado  Darze  declarou­se  impedida  e  foi  substituída  pela  Conselheira  Adriana  Oliveira  e  Ribeiro.  Acompanharam  o  julgamento  os  advogados Igor Nascimento de Souza OAB/SP 173.167, representante da pessoa jurídica Mude  Comércio  e  Serviços  Ltda.  Paulo  Rogério  Sehn  OAB/SP  109361,  representante  da  pessoa  jurídica Cisco; Mário  Junqueira Franco Júnior, OAB/SP 140284,  representante do Sr. Carlos  Roberto Carnevali; e Júlio César Soares OAB/DF 29266,  representante dos Srs. Cid Guardia  Filho  e  Ernani  Bertino  Maciel.  Pela  Fazenda  Nacional,  acompanhou  o  Procurador  Rodrigo  Macedo Burgos.    Luis Marcelo Guerra de Castro ­ Presidente.      AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 3. 00 00 71 /2 00 9- 67 Fl. 49991DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA     2   Winderley Morais Pereira ­ Relator.    Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Luis Marcelo Guerra  de Castro, Ricardo Paulo Rosa, Winderley Morais Pereira, Álvaro Arthur Lopes de Almeida  Filho, Adriana Oliveira e Ribeiro e Nanci Gama.      Relatório    Por  bem  descrever  os  fatos  adoto,  com  as  devidas  adições,  o  relatório  da  primeira instância, que passo a transcrever.    "Contra a empresa em epígrafe foi lavrado auto de infração pelos seguintes motivos:    a)  falta  de  lançamento  do  IPI  nas  saídas  de  produtos  do  estabelecimento  equiparado  a  industrial, no montante de R$ 888.822.267,20 (inclusos multa de oficio e juros de mora);    b) consumir ou pôr a consumo mercadoria importada fraudulentamente, aplicando­se a multa  regulamentar prevista no art. 490,  I do Regulamento do IPI, Decreto n° 4.544/2002 (Lei n 2  4.502/1964, art. 83, I, e Decreto­lei nº 400/1968, art. 1), no valor de R$ 1.753.518.219,29.      O  Relatório  Fiscal  explicitou  que  o  procedimento  fiscal  decorreu  de  trabalho  desenvolvido pelo Escritório de Pesquisa e Investigação da Receita Federal em conjunto com a  Policia  Federal  em  face  da  instauração  do  Procedimento  Criminal  Diverso  no  2005.61.009285­1, em curso na 4a Vara Federal Criminal da P Subseção Judiciária de São  Paulo/  SP,  que  teve  como  objeto  "a  logística  de  importação  e  distribuição  de  produtos  eletroeletrônicos e de telecomunicações da empresa norte­americana CISCO SYSTEM INC.".    Em decorrência do procedimento fiscal, o estabelecimento em epígrafe foi equiparado  a  industrial  por  ser  o  real  importador  das  mercadorias  que  revende  (artigo  79  da  MP  n°  2.158/01), conforme informado Termo de Verificação Fiscal ­ TVF.    A autuação fiscal se baseou, resumidamente, nos seguintes pontos fundamentais:    a) verificação da ocorrência de simulação de negócio jurídico, por uso de interpostas pessoas  em operações de importação, a fim de ocultar o verdadeiro sujeito passivo, pois constatada a  antecipação de recursos;    b)  a  equiparação  da  empresa  a  estabelecimento  industrial,  por  ser  a  real  importadora  de  mercadorias e     c)  constatação  de  fraude,  por  ter  a  empresa,  com  a  simulação  das  operações,  deixado  de  recolher  os  tributos  devidos,  pelo  que  foi  aplicada  a  multa  qualificada,  prevista  na  Lei  n°  9.430, de 1996, art. 44, II.    Fl. 49992DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10803.000071/2009­67  Acórdão n.º 3102­001.873  S3­C1T2  Fl. 49.992          3   Foi  lavrado  termo  de  sujeição  passiva  solidária  para  cada  elemento  do  grupo,  atribuindo­se  responsabilidade solidária aos  sócios, dirigentes e mandatários, nos  termos do  Código Tributário Nacional (CTN), artigo 124, I.    Foi  atribuída  responsabilidade  solidária  as  seguintes  pessoas  físicas:  Fernando  Machado Grecco; Marcelo Naoki  Ikeda; Marcilio Palhares Lemos; Moacyr Alvaro Sampaio,  Hélio  Benetti  Pedreira;  Gustavo  Henrique  Castellari  Procópio;  José  Roberto  Pemomian  Rodrigues;  Luiz  Scarpelli  Filho;  Pedro  Luis  Alves  Costa;  Reinaldo  de  Paiva Grillo;  Carlos  Roberto Carnevali, Cid Guardia Filho e Emani Bertino Maciel.  Foi também atribuida responsabilidade solidária à empresa Cisco do Brasil Ltda.    Regularmente cientificada da autuação, em 21/12/2009, conforme consta do auto de infração  (fls. 1543), a empresa ingressou com impugnação na qual, após explanação Sobre o modelo de  negócio adotado, alegou, em preliminar,  que o  fato de a  empresa  ter  sido alvo de operação  policial,  com  interceptação  de  ligações  telefônicas  e  de  mensagens  telemáticas,  não  pode  influenciar a análise da impugnação, que deve ser julgada nos moldes da legislação aplicável,  o  que  certamente  acarretará  a  declaração  de  insubsistência  do  auto  de  infração.  Alertou,  ainda,  que  a  ausência  dos  elementos  da  impessoalidade  e  da  imparcialidade  nos  atos  administrativos (auto de infração e decisão administrativa) acarreta sua nulidade.    Em síntese, também em preliminar, fez as seguintes considerações:    1. CERCEAMENTO DE DEFESA:    A empresa alegou cerceamento de seu direito de defesa, por ter solicitado cópias dos  autos (documentos) e estas somente terem sido disponibilizadas em 15/01/2005, a poucos dias  do prazo final para apresentar a impugnação.     Acrescentou que recebeu simultaneamente a ciência de diversos autos de infração, nos  últimos  dias  do  ano  fiscal,  com  prazos  para  impugnação  praticamente  idênticos  e  esse  fato  juntamente com a obtenção de cópias do processo que continhal7 mil páginas de documentos  impediu o exercício do contraditório e da ampla defesa, na medida em que a empresa não pode  confrontar  as  acusações  do  Termo  de Verificação Fiscal  com os  documentos  que  compõe  o  auto.  E  que,  as  provas  que  sustentam  as  acusações  de  fraude,  simulação  e  conluio  são  justamente  aquelas  que  foram  indevidamente  utilizadas  no processo  administrativo  fiscal,  de  modo que a contestação somente poderá ocorrer com a devida análise do conjunto probatório.    2. NULIDADE DAS PROVAS:    Alegou  que  as  provas  que  fundamentaram  a  autuação  foram  colhidas  nos  autos  do  procedimento criminal no âmbito da operação policial deflagrada em conjunto com a Receita  Federal do Brasil e, sendo assim, por terem sido obtidas com o único objetivo de instruir ação  criminal, jamais poderiam ser utilizadas no processo administrativo fiscal, violando o artigo 5º  da  Constituição  Federal,  incisos  X,  XI  e  XII,  devendo  a  D.Turma  Julgadora  determinar  a  desconstituição do crédito tributário.     A quebra do sigilo das informações pessoais somente poderá ser admitida por ordem  judicial e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (Lei n° 9.296/96).    Por  conseguinte,  a  D.  Turma  Julgadora  deve  deixar  de  reconhecer  a  validade  das  provas colhidas no âmbito criminal no presente processo administrativo reconhecendo, assim,  que  o  auto  de  infração  carece  de  "fundamentação  fatico­probatória"  e  determinando­se  seu  cancelamento.    3. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO ENTRE AS PROVAS E 0 LANÇAMENTO:    Suscitou  que  as  provas  colecionadas  nos  autos  referem­se  a  períodos  diferentes  daqueles  tratados  no  auto  de  infração  (janeiro  de  2004  a  outubro  de  2007),  porquanto  as  ligações  e  e­mails  coletados  para  comprovação  do  "esquema  fraudulento  de  importações",  ocorreram  apenas  no  ano  de  2007,  sem  qualquer  relação  com  a  maior  parte  dos  fatos  geradores  do  presente  auto.  E  principio  basilar  de  direito  que  as  provas  devam  ter  relação  Fl. 49993DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA     4 direta com os fatos tidos como infracionais, não se admitindo que tais documentos sejam base  para a constituição do crédito tributário nos anos de 2004, 2005, 2006 e parte de 2007 nem  para a aplicação da multa agravada.    4. AUTUAÇÃO COM BASE EM SUPOSIÇÕES ­ NULIDADE DO PROCEDIMENTO:    Argumentou que, de acordo com a doutrina, para que haja o lançamento tributário se  faz  necessário  que  a  descrição  do  fato  contido  no  auto  de  infração  seja  bastante  clara  e  objetiva, não se admitindo presunções, de forma que não pairem dúvidas acerca da ocorrência  do fato e que haja a completa subsunção desse fato a norma jurídico ­tributária, sob pena de  nulidade  do  lançamento,  não  se  permitindo  aplicar  qualquer  tipo  de  punição  com  base  em  presunções.    E  que,  sendo  assim,  a  aplicação  de  sanções  depende  de  prova  que  deve  ser  exaustivamente  promovida  pelo  fisco,  de  forma a  convencer,  por meios  não  indiciários, mas  diretos, o julgador quanto da procedência do alegado. Trata­se de uma proteção estabelecida  em favor da liberdade e do patrimônio do contribuinte, que não pode ser punido com base em  presunções. Portanto, comete a fiscalização uma ilegalidade ao exigir, da impugnante, tributos  e  multas  sobre  um  fato  jurídico  presumido  (supostas  irregularidades  nos  processos  de  importação) e não provado, mormente quando se verifica que a impugnante jamais antecipou  valores às importadoras.    Necessário para que o auto de  infração possa subsistir que a  fiscalização comprove,  documentalmente,  por  meios  diretos  e  não  indiretos  (presuntivos)  a  alegada  intenção  de  ocultar o real adquirente das mercadorias, ante toda a documentação que lhe foi  apresentada, ou ainda, que tivesse comprovado a ocorrência da realização de atos simulados,  o  que  também  não  foi  feito,  pois,  ao  contrário,  o  que  se  verificou  foi  que  nenhum  dos  atos  praticados poderia ser considerado ilícito ou ilegal.    5. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA:    O auto de  infração  foi  lavrado com base em prova emprestada, produzida no âmbito  criminal,  o  que  não  é  admitido,  já  que  a  fiscalização  deve  guardar  estrita  obediência  aos  princípios que regem a administração pública, dentre os quais destaca­se o da motivação e o  da  legalidade.  Sendo  assim,  os  agentes  fiscais  jamais  poderiam  lavrar  os  autos  sem  fazer  levantamento  e  exame  completo  de  toda  a  documentação  contábil  das  empresas  que  participaram da fiscalização.     O Conselho de Contribuinte tem entendimento de que não se pode utilizar prova  emprestada, cancelando o lançamento lavrado nessa situação.    6.  DA  NULIDADE  DA  TRANSCRIÇÃO  DAS  PROVAS  NO  TERMO  DE  VERIFICAÇÃO  FISCAL:    É fácil notar a absoluta manipulação dos supostos meios de prova que, além de muitas  vezes serem objeto de conclusões sem qualquer fundamento ou relação com o documento a que  se faz referência, nunca são transcritos em sua totalidade. Na quase totalidade das transcrições  a fiscalização sequer transcreveu o diálogo, utilizando­se, como meio de prova, mera descrição  ou resumo da conversa a partir das impressões dos próprios Auditores Fiscais. Impossível não  notar a  facilidade com que se pode manipular esse procedimento "probatório", configurando  claro e evidente cerceamento do direito à. ampla defesa.    7. INSUBSISTÊNCIA DAS ALEGAÇÕES DE IMPORTAÇÃO FRAUDULENTA:    A alegação de prática de uma série de operações comerciais simuladas com objetivo de  fraudar o fisco não possui a mínima fundamentação, seja porque (i) nem a impugnante, nem os  importadores operavam exclusivamente com produtos da CISCO, de modo não fazer qualquer  sentido  a  acusação de  que  se  tratava  de  uma organização sob  comando único;  (ii)  todas  as  importadoras  e  distribuidoras  são  empresas  existentes  de  fato  e  de  direito,  com  registros  perante  todos  os  órgãos  competentes;  (iii)  a  simulação,  além  de  não  existir  e,  por  conseqüência, não ter sido documentalmente comprovada, seria relativa a períodos diferentes  daqueles  que  foram  autuados  e  (iv)  não  existe  qualquer  fraude  ao  Fisco,  já  que  não  houve  prova de que as operações comerciais realizadas pela impugnante geraram redução de carga  tributária  (haveria a necessidade de considerar que o  importador, na  forma como realmente  Fl. 49994DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10803.000071/2009­67  Acórdão n.º 3102­001.873  S3­C1T2  Fl. 49.993          5 ocorreu a operação, recolheu o PIS e a Cofins sobre o total das vendas realizadas, ao passo  que,  na  hipótese  de  importação  por  conta  e  ordem,  a  base  de  cálculo  das  operações  do  importador seria simplesmente o preço do serviço).     Acrescentou que as acusações sobre o suposto adiantamento de valores, bem como o  suposto  acompanhamento  da  cadeia  por  parte  da  impugnante,  como  justificativas  da  interdependência, nada mais são que frutos de uma visão equivocada do modelo just in time, o  qual se funda na intensa e rápida interação entre os membros da cadeia produtiva e, em ultima  hipótese, se fosse possível dizer que um ou mais agentes controlavam a cadeia de distribuição,  sem dúvida tais agentes somente poderiam ser o fabricante ou o usuário final, pois são esses  agentes que "empurram e puxam" a cadeia produtiva.     Outro ponto que demonstra a improcedência da autuação refere­se às acusações de  que  as  importações  foram  realizadas  por  empresas  offshore  ou  desprovidas  de  recursos  econômicos,  pois  cada  importação  realizada  convalida  a  existência  das  empresas  importadoras,  já  que  a  Receita  Federal  autorizava  o  desembaraço  aduaneiro  sem  qualquer  óbice  à  operação.  Também  é  de  se  observar  que  utilizando  o  critério  adotado  pela  Fiscalização,  a  maioria  das  empresas  poderia  ser  caracterizada  como  interpostas,  pois  é  sabido que uma empresa  com grande volume de operação não precisa,  necessariamente,  ter  sócios de grande poder aquisitivo.     Ademais,  a  prova  sobre  a  existência  regular  dos  importadores  cumpre  a  eles  (importadores) e não à impugnante.     Questão relevante também diz respeito h contabilidade da impugnante. Por um lado o  Fisco afirma que se  trata de  contabilidade  imprestável,  que não espelha verdadeiramente os  fatos  contábeis  ocorridos,  registrando  apenas  a  simulação  das  operações,  mas  por  outro,  aproveita os valores das saídas das mercadorias, constantes das notas fiscais, para exigir o IPI  e a multa objeto do AI, sem efetuar o arbitramento previsto no artigo 138 do Regulamento do  IPI.     O questionamento que se faz é se faria sentido estruturar uma operação com suposto  objetivo de economizar tributos se, por outro lado, haveria tantas outras incidências tributárias  (PIS,  Cofins,  etc...).  0  prego  das  mercadorias  vendidas  pela  impugnante  é  maior  do  que  o  praticado  pelos  concorrentes,  fazendo  a  diferença  dos  serviços  a  velocidade  e  a  segurança  oferecidas pela impugnante.    8. DA DESMISTIFICACÃO DA LINGUAGEM COLOQUIAL UTILIZADA NAS MENSAGENS  TELEMATICAS E CONVERSAS TELEFÔNICAS.    A  expressão  "antecipação  de  pagamentos",  que  aos  olhos  da  Fiscalização  trata  de  antecipação  de  recursos  aos  importadores,  na  realidade  nada  mais  é  do  que  o  pagamento  antecipado  de  faturas  a  vencer,  mas  de  mercadorias  já  entregues,  recebidas  e  com  o  pagamento em aberto.    Ressalte­se, uma vez mais, que nunca houve financiamento das importações por parte  da impugnante.     Outra  interpretação  incorreta diz respeito ao verbete "comissão" que não se trata de  remuneração paga aos importadores pelos serviços prestados aos reais adquirentes,  conforme entendeu a Fiscalização, mas ao percentual de adicional de preço praticado por  cada fornecedor de mercadorias.     As alegações de MÉRITO são transcritas resumidamente a seguir:    9. A INEXISTÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE RECURSOS E DA INDEVIDA EQUIPARAÇÃO  A ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL:    a) Jamais poderia prevalecer a acusação de antecipação de recursos aos importadores tendo  em  vista  que  não  houve,  por  parte  da  Fiscalização  um  levantamento  individualizado  da  movimentação de recursos para pagamento da aquisição de mercadorias CISCO , e que o fisco  Fl. 49995DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA     6 apresentou  apenas  uma  operação  de  aquisição  de  mercadorias  quando  deveria  de  fato  demonstrar a fraude detalhadamente em todas as operações.    b)  Nos  termos  do  artigo  276  do  RIR199,  a  escrituração  mantida  com  observância  das  disposições  legais FAZ PROVA A FAVOR DO CONTRIBUINTE dos  fatos nela  registrados e  comprovados  por  documentos  hábeis.  Assim,  a  declaração  de  vontade  consubstanciada  nos  documentos  emitidos  pelas  importadoras,  devidamente  registrados  na  contabilidade  como  compra  e  venda  de  mercadorias,  não  havendo  impedimento  para  tanto  e  sendo  os  agentes  capazes e licito o objeto é hábil para comprovar o fato.    c)  Os  importadores  figuram  como  legítimos  compradores  dos  produtos  CISCO,  pois  a  operação foi realizada com obediência ao Ato Declaratório Interpretativo n° 07/02 — legitima  compra de mercadorias nacionalizadas. Caso não tivessem agido desta  forma, estariam sujeitos ao PIS e a Cofins sobre a totalidade das operações com o  acréscimo de juros de multa de até 150% do valor do tributo lançado. Por  conseguinte, não se pode aplicar A. impugnante qualquer penalidade, já que ela e os  importadores trataram as suas operações em conformidade com ato administrativo  válido. Mudança de posicionamento do Fisco em razão de determinada matéria  não pode acarretar a autuação do Contribuinte quando este seguiu à risca as  instruções daquele órgão.    10. DEMONSTRAÇÃO DOS PAGAMENTOS:    A  impugnante  realizou minucioso levantamento em sua contabilidade considerando a  data  de  entrada  das  mercadorias  adquiridas  de  2004  a  2007,  o  dia  em  que  foi  emitida  a  cobrança e o que em que realmente foi quitada a operação de compra e venda, no qual restou  constatado  que  NUNCA  HOUVE  ANTECIPAÇÃO  DE  RECURSOS  POR  PARTE  DA  IMPUGNANTE PARA FINANCIAR 0 IMPORTADOR, mas tão­somente pagamentos de faturas  antes do vencimento.    A impugnante solicitou realização de PERÍCIA contábil, conforme laudo em anexo, que  afirmou não ter havido antecipação de recursos aos fornecedores.    11.  DA  AUSÊNCIA  DE  PROCEDIMENTO  PRÓPRIO  (IN/SRF  N°228/02)  PARA  A  CONSTATAÇÃO DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA:    A  legislação  estabeleceu  procedimento  especifico  para  a  verificação  da  origem  dos  recursos utilizados nas operações com do comércio exterior, a Portaria MF n° 350/2002 e IN  SRF n° 228/2002, esta estabelecendo instauração de procedimento especial de verificação da  origem dos recursos sem a qual o auto é nulo. Tal procedimento prévio não foi praticado pelas  autoridades fiscais, não podendo subsistir a autuação lavrada.     Ao analisar o cadastro das empresas mencionadas na peça fazendária como sendo as  importadoras  e  distribuidoras,  verifica­se  três  situações  distintas:  (i)  inaptidão  do CNPJ  da  BRASTEC  em  14/01/2008;  (ii)  suspensão  do  CNPJ  da  ABC  Industrial  da  Bahia  Ltda.  em  16/03/2009; e (iii) todos os demais CNPJ estão ativos.    Fato é que, A. época das aquisições, não havia qualquer declaração de inaptidão ou de  suspensão, não podendo o Fisco considerar que aquelas operações teriam sido praticadas de  forma irregular.    Todos os importadores detinham o "RADAR" e todas as importações foram objeto de  registro das respectivas DI.    12.  DA  IMPROCEDÊNCIA  DA  ALEGAÇÃO  DE  QUE  AS  IMPORTADORAS  E  AS  DISTRIBUIDORAS SÃO EMPRESAS DE "FACHADA"    A  impugnante  procurou  as  empresas  envolvidas  para  obter  elementos  que  corroborassem sua convicção acerca da idoneidade de seus fornecedores, trazendo aos autos  documentos que comprovam a regularidade de suas atividades.    13.  DA  ILEGALIDADE  DA  INCIDÊNCIA  DE  JUROS  SOBRE  A  MULTA  DE  OFÍCIO  AGRAVADA E SOBRE A MULTA EQUIVALENTE AO VALOR DAS MERCADORIAS.  Fl. 49996DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10803.000071/2009­67  Acórdão n.º 3102­001.873  S3­C1T2  Fl. 49.994          7   Não pode prosperar a incidência de juros sobre as multas lançadas no presente auto,  pois a partir do vencimento do prazo para recolhimento do crédito tributário apurado no AI, as  autoridades  fiscais  certamente  computarão  juros  de mora  sobre  a multa  de  oficio  e  sobre  a  multa de 100% do valor das mercadorias, não obstante os juros que já incidem sobre o valor  da obrigação principal. Tal procedimento é ilegal.    14. DA INEXISTÊNCIA DE CONTROLE ­ ACOMPANHAMENTO NATURAL DE MERCADO  PARA QUALQUER CADEIA DE COMÉRCIO.    As acusações acerca do suposto acompanhamento da cadeia de negócios por parte da  impugnante, como justificativas da interdependência, nada mais é do uma visão equivocada do  modelo just in time, o qual se funda na intensa e rápida interação entre os membros da cadeia  produtiva e, em ultima hipótese, se fosse possível dizer que um ou mais agentes controlavam a  cadeia de distribuição, sem dúvida tais agentes somente poderiam ser o fabricante ou o usuário  final, pois são esses agentes que "empurram e puxam" a cadeia produtiva.    15. NÃO COMPROVAÇÃO DE SUBFATURAMENTO ­ BANALIZAÇÃO DO CRIME.    A  fiscalização  não  perdeu  a  oportunidade  de  acusar  a  impugnante  de  promover  o  subfaturamento  nas  operações  de  importação,  como  se  ela  fosse  a  real  importadora  dos  produtos comprados de seus distribuidores e verdadeira chefe de uma quadrilha de criminosos,  unidos  para  fraudar  o  Fisco.  Para  este  fato  a  fiscalização  desrespeitou  a  personalidade  jurídica de incontáveis empresas, taxando­as de interpostas e, seus sócios, de "laranjas". Não  pode  a  fiscalização  agir  com  tamanha  irresponsabilidade  e  despreparo,  com  acusações  infundadas, feitas sem qualquer prova ou por meio de provas manipuladas. Obvio que este tipo  de procedimento macula a autuação de vicio insanável e a torna absolutamente nula.    16.  DA  AUSÊNCIA  DE  FRAUDE,  SIMULAÇÃO  E  CONLUIO  ­  INAPLICABILIDADE  DA  MULTA AGRAVADA DE 150%;    A matriz legal da multa agravada foi revogada pelo artigo 40 da Lei n° 11.488/2007 de  modo  que  não  poderá  prevalecer  qualquer  cobrança  com  fundamento  legal  em  dispositivo  revogado expressamente.    Ainda que houvesse alguma simulação nas operações realizadas pela impugnante, esta  não configuraria,  por  si  só,  a hipótese de aplicação da multa agravada, pois, para que  esta  multa  possa  ser  exigida  é  necessário  que  a  fiscalização  demonstre  que  as  operações  foram  feitas  com  evidente  intuito  de  fraude,  conforme  definido  nos  artigos  71,  72  e  73,  da  Lei  n°  4.502/64,  ou  seja,  que  a  empresa  intencionalmente  adotou  uma  conduta  com  o  objetivo  de  fraudar.    No Termo de Verificação Fiscal, a fiscalização sequer mencionou ter havido dolo e  má­fé, não se preocupando em provar o fato.    17. DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR CRÉDITOS DE IPI.    Como  não  se  pode  falar  em  fraude,  simulação  ou  conluio,  verifica­se  que  parte  do  crédito tributário constituído nos autos (ano de 2004) foi atingida pela decadência, prevista no  artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional.    18. VALOR TRIBUTÁVEL.    A impugnante também argumentou quanto à obrigatoriedade de o fisco em arbitrar o  valor  tributável  do  IPI  e  o  valor  das  mercadorias  para  fins  de  apuração  dos  tributos  na  importação,  ao  constatar  a  suposta  idoneidade  dos  documentos  fiscais  e  a  interposição  fraudulenta  nas  operações  de  importação,  fato  previsto  no  artigo  148  do  CTN,  aplicável  sempre que o valor ou o preço de bens, direitos ou serviços sejam omitidos ou não mereçam fé  das  declarações  ou  os  esclarecimentos  prestados  pelo  sujeito  passivo,  ou  os  documentos  emitidos por este ou por terceiro legalmente obrigado.    Fl. 49997DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA     8 19.  ERRO  NA  SUJEIÇÃO  PASSIVA.  ALTERAÇÃO  DE  CRITÉRIO  ADOTADO  PELA  FISCALIZAÇÃO.    Ao  exigir  do  impugnante  o  pagamento  do  IPI  e  das  multas,  o  Fisco  identificou  incorretamente o sujeito passivo, o que acarreta a nulidade do auto de infração.    No entendimento consolidado no E. Conselho, nos casos em que houver operação por  conta e ordem, o estabelecimento que será equiparado a industrial será aquele que realmente  financiar a operação.    Em  sendo  assim,  no  caso  de  prevalecer  o  entendimento  que  houve  importação  por  conta  e  ordem,  jamais  poderia  ser  equiparada  a  industrial  a  impugnante,  pois,  em  última  análise, a fiscalização entendeu que quem financiava a operação com produtos Cisco System  INC., seja diretamente, seja pela CISCO Capital ou GE Capital, era a CISCO.    Por outro lado, a situação abordada nos autos é exatamente igual à tratada no caso da  empresa TELECON. No entanto, no caso presente, o Fisco lavrou o auto de infração contra a  impugnante  (equiparando­a  a  industrial)  e,  no  caso  da  TELECON,  o  auto  de  infração  foi  lavrado contra o destinatário final das mercadorias.    20. DA AUSÊNCIA DA APURAÇÃO DOS CRÉDITOS DO IPI. OFENSA AO PRINCIPIO DA  NÃOCUMULATIVIDADE:    O Fisco, para exigência do tributo devido, equiparou a impugnante a estabelecimento  industrial e exigiu­lhe o IPI sobre o valor total das mercadorias vendidas, considerando como  crédito apenas as entradas a titulo de devolução, não considerando como crédito o montante  do IPI pago nas operações anteriores, devidamente lançados nas notas fiscais de aquisição, em  clara ofensa ao principio constitucional da nãocumulatividade do imposto. Caso a fiscalização  tivesse  utilizado  os  créditos  de  IPI  na  entrada,  o  valor  deste  crédito  seria  de  cerca  de  R$  28.053.185,52, o que resultariam um IPI supostamente devido de R$ 216.503,48.    Tal ato se deu sob a alegação de que tais créditos foram considerados como custo na  apuração do IRPJ e da CSLL, fato sequer provado nos autos.    E mesmo que houvesse esta demonstração, caberia a  fiscalização  "demonstrar que o  reflexo tributário desse procedimento é exatamente o mesmo do que o creditamento do IPI" e o  lançamento da diferença destes impostos e contribuições e não desconsiderar o crédito do IPI.    21. ILEGALIDADE DA UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC:    Não  pode  prosperar  a  cobrança  dos  juros morat6rios mediante  a  utilização  da  taxa  selic,  já  que  sua  fixação  visa  a  remuneração  do  investidor  e  não  para  ser  aplicada  como  sanção  por  atraso  no  cumprimento  de  uma  obrigação.  Ademais,  deve­se  ressaltar  que  a  referida taxa não foi criada e definida em lei, mas por Resolução do Banco Central do Brasil, o  que ofende o principio constitucional da legalidade, bem como ao disposto no artigo 161, § 1 0,  do CTN.    22. PEDIDO DE PERÍCIA E PEDIDO DE DILIGÊNCIA.    Por fim, com respaldo no disposto no artigo 16, IV, do Decreto n°70.235/72 e no artigo  11 da Portaria RFB n° 10.875/2007,  solicitou realização de perícia para que se  comprovem  todos  os  argumentos  anteriormente  delineados,  nomeando  como  perito  o  Sr.  Luiz  Fernando  Lyra Magalhães, contador e indicando quesitos:    a) se houve adiantamento de recursos;    b) apurar os créditos de IPI nas operações anteriores as praticadas pela impugnante e calcular  o montante que seria devido a titulo de IPI considerando tais créditos;    c)  esclarecer  se,  de  fato,  havia o  endividamento da  impugnante  frente a  seus  fornecedores  e  como se registrou esse endividamento.      Também  solicitou  a  realização  de  diligência,  para  que  se  comprovem  todos  os  argumentos  anteriores,  solicitando  às  autoridades  fiscais  que  respondam  aos  seguintes  quesitos:  Fl. 49998DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10803.000071/2009­67  Acórdão n.º 3102­001.873  S3­C1T2  Fl. 49.995          9   a)  verificar,  perante  a  WHAT'S  UP,  mediante  análise,  se  houve,  durante  o  período  compreendido pela autuação, algum pagamento da impugnante para tal empresa;      b) averiguar contra quem a WHAT'S UP, no período compreendido no AI, emitia suas faturas e  qual era o serviço por ela prestado e,    c) elaborar  relação  identificando os nomes dos adquirentes  finais das mercadorias CISCO e  respectivos  valores.Após,  identificar  nas  notas  fiscais  de  saída  emitidas  pela  impugnante  as  vendas dos produtos encomendados por intermédio das purchase orders  . Por fim diligenciar  junto aos encomendantes para que eles relacionem as notas fiscais de saída para os usuários  finais.    Em  06/05/2010,  a  empresa  encaminhou  os  documentos  de  fls.  27.905  a  28.202,  solicitando  ,  com  fulcro  no  artigo  16,  §  4°,  a  e  §  5°  do Decreto  n°  70.235/72,  ajuntada  do  anexo:  Relatório  de  Análise  de  Créditos  de  IPI  2007  (doc.  02),  elaborado  pela  empresa  M/Legate  Soluções  Empresariais,  relativamente  aos  créditos  do  IPI  de  2007,  que  comprova  créditos no montante de R$ 75.962.547,95    Em  19/10/2010  a  empresa  encaminhou  os  documentos  de  fls  28.297  a  28.804  solicitando  ,  com  fulcro  no  artigo  16,  §  4°,  a  e §  5°  do Decreto  n°  70.235/72,  a  juntado  de  provas que contradizem a alegação do Fisco que as empresas envolvidas eram "tudo uma coisa  só"  e  comprovam a  existência  das  importadoras,  inclusive,  demonstrando  sua  personalidade  jurídica respeitada pelo próprio Fisco em autuações aduaneiras.     Na mesma data juntou Pareceres dos professores Paulo de Barros Carvalho e Eurico  Marcos Diniz de Santi, analisando o modelo de negócio adotado pela empresa.    A  empresa  CISCO  apresentou,  em  26/01/2010,  impugnação  ao  Termo  de  Sujeição  Passiva Solidária, protestando pela posterior juntada de elementos de prova. Fez, em resumo,  as seguintes considerações:    1 DO MODELO NEGOCIAL DA CISCO:    A  CdB,  ora  impugnante,  é  uma  subsidiária  da  CSI  e  foi  constituída  em  1994  para  desenvolver, basicamente, atividades de suporte de pré­venda, serviços relativos à geração de  demanda e fornecimento de partes para reposição em virtude de garantia.    O modelo de negócios, padrão do grupo Cisco em mais de 80 países e também adotado  pela maioria  de  seus  concorrentes,  consiste  basicamente  em um  sistema  de  vendas  indiretas  ("channel partiner program" ou "canais de distribuição"), segundo o qual os produtos de sua  fabricação  são  distribuídos  por  terceiros  não­relacionados  (parceiros).  As  vendas  foram  realizadas  nos USA de  forma  transparente  e  segundo as  regras  do  "Incoterms". O preço  de  venda  dos  produtos  Cisco  é  determinado  em  total  consistência  com  a  política  global  de  descontos do grupo (que geralmente concede abatimentos relevantes em torno de 30% a 60%  dependendo dos níveis de certificação) e, em 2003, o nível de descontos praticado para todos  os  distribuidores  na  América  Latina  era  da  ordem  de  40%,  podendo  ser maior  em  grandes  transações, negócios estratégicos e distribuidores aptos à prestação de serviços de alto nível  em seus territórios.    Referidos  parceiros  são  empresas  multinacionais,  as  quais  ficam  responsáveis  pelo  gerenciamento de estoque, pela logística internacional (inclusive no tocante a todos os trâmites  aduaneiros) e pela revenda de produtos Cisco, não se  tratando de esquema para redução de  carga  tributária,  mas  sim  de  prática  negocial  licita  e  usual  no  setor  de  tecnologia  da  informação (TI).    O  modelo  "one­tier",  os  parceiros  adquirem  os  produtos  diretamente  da  CSI  para  revenda de seus usuários finais. Referidos integradores de sistema são, em sua grande maioria,  empresas de grande porte, como, por exemplo, a IBM e Telefônica.    O  modelo  "two­tier"  o  distribuidor  não­relacionado  localizado  nos  USA  adquire  os  produtos da CSI e exporta para os parceiros não­relacionados no Brasil, os quais, por sua vez,  revendem o  produto  localmente. Por  regra,  os  distribuidores  não­relacionados  nos USA  são  Fl. 49999DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA     10 contratualmente  proibidos  de  vender  diretamente  aos  consumidores  finais  e  normalmente  possuem estoques de produtos.    Em ambos os modelos, os parceiros efetuam as compras no exterior e são responsáveis  pela importação e pelos procedimentos relativos ao desembaraço aduaneiro dos equipamentos  no  Brasil,  bem  como  pela  revenda  para  os  consumidores  finais  e  são  os  responsáveis  por  estabelecer os preços aplicáveis na revenda, assim como quaisquer outros termos e condições ­  exceto em condições especificas previstas na política de descontos do grupo Cisco.    A  impugnante,  portanto,  não  importa  produtos  para  revenda,  mas  apenas  para  uso  próprio  (ativo  fixo)  ou  partes  e  peças  de  reposição  para  fornecimento  aos  adquirentes  dos  produtos Cisco em virtude de garantia.    Inclui­se  na atividade de  suporte  de  pré­venda a:  i)  demonstração de produtos,  ii)  a  apresentação de seminários  técnicos e o  treinamento para os engenheiros de  seus parceiros;  iii) a apresentação de seminários de vendas e treinamento para os executivos do departamento  de vendas dos parceiros; iv) visitas aos clientes juntamente com os parceiros; v) a revisão de  propostas técnicas e vi) a solicitação de desconto junto à CSI, dentro dos  limites da referida  política de descontos estabelecida pelo grupo.    É de se enfatizar que constitui prática normal a busca de maiores descontos possíveis  pelos parceiros da CSI e, de igual sorte, o envolvimento dos funcionários da impugnante nesse  processo  é  igualmente  regular  e  corriqueiro,  constituindo,  na  verdade,  uma  das  atividades  previstas contratualmente, pela qual a impugnante é remunerada pela CSI, além dos serviços  de suporte de marketing e vendas e assistência técnica e treinamento.    2 DAS PROVAS:  Nenhuma das provas colididas pela fiscalização demonstra qualquer fundamento para invocar  a sujeição passiva solidária e tampouco qualquer conhecimento por esta quanto aos alegados  fatos  fraudulentos  que  teriam  sido  cometido  pela Mude.  A  maioria  das  provas  coligidas  se  refere à Mude e a terceiros, não à impugnante e tampouco se refere ao período autuado.    2.1  INVAL1DADE  DAS  PROVAS  EMPRESTADAS  E  DO  CERCEAMENTO  DE  DEFESA  DECORRENTE  DA  VIOLAÇÃO  DO  CONTRADITÓRIO  E  DA  AMPLA  DEFESA  NA  FORMAÇÃO DA PROVA;  O  procedimento  criminal  n°2005.61.81.009285­1  foi  instaurado  exclusivamente  em  desfavor  das  pessoas  físicas  investigadas,  não  havendo  evidências  de  contraditório  envolvendo  as  pessoas  jurídicas  envolvidas.  Não  foi  concedido  à.  impugnante,  no  processo  criminal  a  oportunidade  de  examinar  formalmente,  em  juízo,  o  conteúdo  das  gravações,  alegar  incoerências,  requerer  a  verificação  de  sua  autenticidade,  entre  outros,  como  ocorreria  se  parte ela fosse de  tal procedimento. Com a  transferência  irregular das mencionadas "provas  emprestadas"  (falta  de  identidade  entre  as  partes),  de  cuja  produção  da  impugnante  jamais  tomou parte, restou violado o principio constitucional do devido processo  legal, com as suas  inerentes  e  fundamentais  garantias,  quais  sejam:  o  contraditório  e  a  ampla  defesa,  o  que  representa  claro  cerceamento  de  defesa.  As  provas,evidências  e  indícios  dai  obtidos  serão  necessariamente  inválidos  e  não  podem  embasar  uma medida  de  sanção  contra  a  empresa.  Sendo assim, a prova emprestada na presente ação fiscal não pode embasar a solidariedade da  impugnante,  a  quem  se  quer  imputar  uma  gravíssima  sanção  sem  que  tenha  contraditado  devidamente a principal prova, que contra ela não foi produzida no âmbito criminal.    Mesmo  se  as  provas  coletadas  fossem  válidas,  não  demonstram  qualquer  responsabilidade da impugnante com relação às alegadas condutas ilícitas    2.2 DA IMPROCEDÊNCIA DAS ACUSAÇÕES FEITAS CONTRA A IMPUGNANTE;    A fiscalização não parece haver atentado para o fato de que nem sempre provas atuais  refletem com exatidão situações pretéritas, além de não demonstrarem qualquer conduta ilícita  da impugnante ou da CSI.    A  prova  de  estreita  relação  comercial  entre  o  grupo  Cisco  e  seus  distribuidores,  comprovada  por  diversos  ângulos  ao  longo  do  TSPS  não  só  era  de  se  esperar  como,  principalmente,  não  prova  que  a  impugnante  teria  conhecimento  e/ou  participação  em  eventuais  fraudes  que  estariam  sendo  cometidas  pela  empresa  Mude  e  demais  partes  envolvidas na investigação. Vale lembrar que as atividades comerciais realizadas pelo grupo  Fl. 50000DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10803.000071/2009­67  Acórdão n.º 3102­001.873  S3­C1T2  Fl. 49.996          11 Cisco  consistiam  na  venda,  formalizada  em  contratos  reais  e  perfeitamente  idôneos  e  o  relacionamento comercial com a Mude não prova que a CdB ou a CSI tenham se beneficiado  de qualquer forma pela eventual prática das atividades fraudulentas imputadas a terceiros.    Na  eventualidade  de  o  seu  então  administrador,  Carlos  Roberto  Carnevali,  haver  participado, em alguma extensão, das fraudes de que a Mude e as demais empresas auditadas  são acusadas, é importante mencionar que a impugnante nunca permitiu, tomou conhecimento  ou  chancelou  tal  prática.  A  política  interna  da  Cisco  é  severa  com  relação  a  esse  tipo  de  assunto,  sendo  imediatamente  rechaçadas  atitudes  que  atentem  contra  os  princípios  éticos  e  normas legais que regem as suas atividades.    2.3 DAS INVESTIGAÇÕES REALIZADAS PELA CSI;    Em  razão  de  denúncia  anônima,  em  2004,  a  CSI  iniciou  investigação  interna  para  apurar a veracidade de acusações feitas contra a empresa Mude e Carlos Roberto Carnevali,  bem como sobre a alegada vinculação de ambos, razão pela qual formalizou "acordo de não  revelação  de  informações"  para  que  pudesse  ter  acesso  aos  atos  constitutivos  das  empresas  "offshore" sócias da empresa Mude e ver se a denúncia era procedente, não havendo por parte  da  CSI  intuito  de  burlar  as  leis  brasileiras,  tampouco  menosprezo  por  parte  da  empresa  americana  com  relação às  atividades  da Receita Federal  do Brasil.  0  que  queria  a CSI  era  detectar  a  suposta  vinculação  do  então  presidente  da  empresa  do  grupo  no  Brasil  com  o  distribuidor Mude.    O Código de Conduta interna da Cisco proibe de forma expressa que seus funcionários  em  todos os níveis  tenham  interesses  financeiros ou de qualquer outra ordem com empresas  com  as  quais  transaciona  ­  ao  qual  voluntariamente  se  submetera  o  referido  dirigente  ­  é  renovado formalmente a cada ano (doc. 13).    Nem se diga que o resultado obtido pela CSI — o de que não havia provas suficientes a  embasar  a  denúncia  anônima  efetuada  contra  a  Mude  e  Roberto  Carlos  Carnevali  —  autorizaria a fiscalização federal a concluir que a CSI teria conhecimento ou participação no  alegado esquema fraudulento apontado na chamada "operação persona", a uma, porque é de  se  questionar  se  a  CSI  teria  meios  para  chegar  a  um  resultado  diverso  daquele  obtido  na  mencionada investigação; a duas, porque o simples acesso aos atos constitutivos nas "offshore"  não  permitiria  que  a  CSI  vislumbrasse  o  alegado  esquema  de  interposição  fraudulenta  de  empresas;  a  três,  porque  a  CSI  não  está  sujeita  às  leis  Brasileiras  e  a  quatro,  porque  a  acusação é carente de provas.    2.4 DA DEFINIÇÃO DO PREÇO E DAS CONDIÇÕES DO NEGOCIO;    O TSPS  traz e­mails  trocados entre  funcionários da  impugnante e da CSI no que diz  respeito  a  desconto  concedido  em  compra  de  produtos Cisco  efetuada  pela  empresa  TAM  e  Telefônica, na qual é fornecido o preço total dos equipamentos que seriam comprados por essa  ultima.  Esses  dois  negócios  são  anteriores  ao  período  abrangido  no  TSPS  e,  portanto,  imprestáveis para embasar as conclusões do Fisco.    Quanto  ao  exemplo  da  TAM,  deve­se  ressaltar  que  a  fiscalização  aparentemente  confundiu­se  acerca  de  qual  seria  o  cliente  da  CSI,  o  qual,  neste  caso,  era  a  Fulfill,  que  solicitada  à  CSI  um  desconto  maior.  E,  de  acordo  com  o  procedimento  de  aprovação  de  descontos então vigente, a concordância prévia da impugnante era necessária antes que a CSI  o aceitasse.    No que diz respeito à Telefônica, esta, na condição de Provedora de Serviços, poderia  comprar  diretamente  da  CSI  ou  por  via  de  um  parceiro  selecionado  pela  própria  empresa.  Uma das  funções  da  impugnante no Brasil  é  justamente  a  revisão  de  propostas  técnicas  e  a  solicitação  de  descontos  junto  h.  CSI,  dentro  dos  limites  da  referida  política  de  descontos  estabelecida  pela  empresa  e,  mesmo  nessas  ocasiões  especificas  previstas,  são  os  parceiros  responsáveis pela importação e pelos procedimentos relativos ao desembaraço aduaneiro dos  equipamentos no Brasil, bem como pela revenda para os destinatários.    Seja por qual ângulo se examine, vê­se que as operações realizadas pela Mude com a  CSI  efetivamente ocorreram dentro de um dos modelos de distribuição adotados pela Cisco,  Fl. 50001DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA     12 "two­tier", de acordo com o qual o distribuidor não­relacionado localizado nos USA adquiriu  os produtos CSI e os exportou para o Brasil, sendo então revendido o produto localmente em  linha com a política de preços e desconto da Cisco. Não é por outro motivo que, no documento  relativo  h.  aquisição  de  produtos  pela  empresa  TAM,  se  16  que  o  autor  daquela  ordem  de  compra  havia  sido  a Fulfill Holding Company,  que  à  época  era  a  empresa  que  adquiria  os  produtos  Cisco  nos  USA  para  posterior  exportação  para  o  Brasil,  que  posteriormente  foi  substituida pela Mude USA. A Fulfill estava solicitando da CSI um desconto maior do que 62%  na compra.    O mesmo pode ser encontrado na carta emitida pela impugnante à empresa Telefônica,  na qual se 16 claramente que "... o valor mencionado acima deverá ser pago pela Telefônica  ao  parceiro Cisco  selecionado.  0  faturamento  poderá  ser  feito  diretamente  pelo  distribuidor  autorizado Cisco  para  a  Telefônica  nos  termos  do  contrato  a  ser  celebrado  com  o  parceiro  Cisco  selecionado".  Nos  dois  documentos  seguintes  (págs.  13  a  16  do  TSPS)  vê­se  que  os  produtos  Cisco  vendidos  seriam  faturados  contra  a  Mude  USA  e  enviados  pelo  agente  exportador LOGCIS e entregues diretamente ao seu comprador final, no caso as empresas de  telefonia Brasil Telecom e Telefônica. envolvimento da CSI ocorreria somente na venda para a  Mude USA.    A  afirmação  de  que  a  participação  da  impugnante  no  esquema  de  importação  fraudulenta  seria  comprovada  pela  fato  de  o  representante  da  empresa,  na  época,  Pedro  Ripper, mencionar a separação (split) de software e hardware que estaria sendo efetuada pela  Mude,  já  que  as  importações  individualizadas  estariam  sendo  realizadas  por  interpostas  pessoas,  é  inverídica.  A  leitura  cuidadosa  da  transcrição  da  escuta  telefônica,  contudo,  traz  que do inicio ao fim, seus interlocutores mencionam que o referido "split" seria efetuado pela  Mude  e,  jamais,  por  outras  empresas  interpostas  e  não  autoriza  o  fisco  a  concluir  que  a  impugnante teria conhecimento dessas outras empresas.    E, com relação à alegação especifica acerca da separação do valor relativo a software  e hardware, a política da Cisco sempre foi a de que o software embutido no hardware deve ser  tratado como hardware, de modo que o preço cobrado pela CSI na venda dos seus produtos  inclui o valor do software. Além disso, considerando que nem a CSI exporta diretamente e nem  a impugnante importa produtos para revenda, não lhe cabe decidir acerca do tratamento que  será dado aos produtos importados para o Brasil e seus efeitos fiscais.    3 DA VINCULAÇÃO CISCO/MUDE:    A empresa Mude não é o setor de importação da impugnante no pais e todas as provas  levantadas pela própria fiscalização comprovam tal fato, já que a Mude não é uma empresa de  fachada, bem como a impugnante não importa produtos Cisco a não ser aqueles destinados a  reparos e substituição em garantia.    A  CSI  ou  a  impugnante  não  tinham  qualquer  interesse  jurídico  ou  titularidade  econômica ou societária em qualquer das empresas alegadamente interpostas e nas operações  de  importação e  revenda no Brasil. Todas as  transações  realizadas diretamente pela CSI ou  pela impugnante foram e são regulares.    Como  já  dito,  o  grupo  Cisco  opera  por  intermédio  de  distribuidores,  sendo  que  a  empresa Mude era a principal distribuidora de seus produtos no ano auditado.    No período da autuação e em quanto perdurou a relação comercial da empresa Mude  com  a  impugnante  e  a  sua  controladora  no  exterior  (CSI),  a Mude  sempre  atuou  de  forma  independente e por sua conta e risco, sendo certo que também comercializava outros produtos,  fabricados  por  outras  empresas  e  a  CSI  também  vendia  para  duas  outras  empresas  estabelecidas no Brasil (Ingram Micro e Techdata), as quais seguem atuando nessa condição  até hoje.    Cabia à. Mude no Brasil proceder d.  importação dos produtos fabricados e vendidos  pela CSI nos USA a preços de mercado, tal como o grupo Cisco procede em relação a centenas  de outros adquirentes dos seus produtos. Cabia, ainda, à Mude proceder à distribuição desses  produtos no Brasil, conforme o já citado modelo de negócios do grupo Cisco.    4 DO FINANCIAMENTO DAS IMPORTAÇÕES:    A concessão de linhas de crédito para os distribuidores é um dos itens do programa de  recompensa criado pelo grupo Cisco para o desenvolvimento de  suas  vendas por  intermédio  Fl. 50002DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10803.000071/2009­67  Acórdão n.º 3102­001.873  S3­C1T2  Fl. 49.997          13 dos  chamados  "parceiros".  Além  de  linhas  de  crédito  há,  ainda,  o  acesso  aos  melhores  produtos e serviços de cada linha, suporte técnico, ferramentas de produtividade, treinamento  on­line,  recursos de marketing  e promoção de  vendas,benefícios  esses  concedidos  de  acordo  com o nível de certificação de cada parceiro.    A concessão de linhas de crédito A. Mude, portanto, constitui medida comum entre a  CSI e seus parceiros, inclusive para determinadas categorias de distribuidores. Representa, de  fato, uma vinculação comercial  existente  entre as  empresas, mas  jamais, o  financiamento de  supostas fraudes.    5 DAS PESSOAS QUE EFETIVAMENTE DIRIGEM A EMPRESA.    As acusações da fiscalização de ser a impugnante a grande beneficiária do esquema de  interposição  fraudulenta  investigado  demonstram  seu  desconhecimento  sobre  o  modelo  de  negócios adotado pela empresa, aliado ao  intuito velado de  trazer o grupo Cisco para perto  das fraudes apontadas. No entanto, a  fiscalização limita­se a provar o óbvio: a existência de  vinculo entre o fabricante e seu distribuidor, mas falha em comprovar que a impugnante teria  conhecimento  e/ou  tomado  parte  do  esquema  fraudulento  impingindo  A.  empresa Mude,  ou  mesmo dele se beneficiado concretamente e por liame causal adequado a tal comprovação.    6 DA INEXISTÊNCIA DE INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA 0 FATO  GERADOR DO IPI E DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE PENALIDADES POR  SOLIDARIEDADE.    O interesse comum, previsto no artigo 124, do CTN pressupõe que duas ou mais partes  sejam igualmente obrigadas ao pagamento de um determinado tributo, podendo o erário exigir  a satisfação integral de seu crédito contra qualquer uma delas, sem que se obedeça a qualquer  beneficio  de  ordem,  como  se  fossem  apenas  um  devedor,  tratando­se,  portanto,  da  transferência  da  responsabilidade  tributária  a  terceiros  e  exige  que  as  partes  tidas  por  solidárias  estejam  igualmente  ligadas  ao  fato  que  deu  ensejo  ao  nascimento  da  relação  jurídica, cujo resultado é o pagamento do tributo previsto em lei.     Portanto,  só  há  que  se  falar  na  solidariedade  tributária  prevista  no  dispositivo  em  questão quando os sujeitos passivos derem causa a uma única obrigação tributária decorrente  da efetivação, por todos, de um s6 fato gerador, o que permite, conseqüentemente, que o erário  os considere como um só devedor.    Tais  elementos,  contudo,  não  podem  ser  encontrados  no  caso  em  exame,  no  qual  a  autoridade fiscal, calcada em conclusões equivocadas e distorcidas sobre o modelo negocial do  grupo Cisco, procura trazer para dentro da relação jurídica tendente ao pagamento do IPI , a  impugnante,  que  tal  como  expressamente  reconhecido  pelo  próprio  fisco,  não  importou,  por  sua conta e ordem ou qualquer outro modelo de importação existente e, conseqüentemente, não  deu saída as mercadorias de propriedade da Mude.    É  fato  inconteste  que  a  impugnante  jamais  foi  acusada  de  importar,  por  qualquer  modalidade  existente,  ou  dar  saída  das  mercadorias  de  procedência  estrangeira  objeto  da  fiscalização  em  exame.  A  conseqüência  direta  e  indelegável  desse  fato  é  que,  independentemente  de  todos  os  outros  fatos  que  permeiam  o  caso,  o  próprio  fisco  federal  declara  reconhecer  que  a  impugnante  jamais  foi  a  importadora  ou  revendedora  das  mercadorias, jamais ocupando o polo passivo da relação obrigacional tendente ao pagamento  do IPI sobre tais mercadorias, não havendo como aplicar a solidariedade passiva prevista no  art. 124,1, do CTN.    Ainda mais evidenciada fica a impossibilidade dessa cobrança em se tratando não da  exigência  de  imposto  (IPI)  por  solidariedade,  mas  sim  de  penalidade,  caso  em  que  não  se  aplica  a  solidariedade  pelo  caráter  personalíssimo  que  decorre  da  sanção  por  ato  ilícito,  conforme a melhor doutrina e jurisprudência.    Constam,  também  do  processo,  impugnações  apresentadas  pelas  seguintes  pessoas  físicas: Fernando Machado Grecco; Marcelo Naoki Ikeda; Marcilio Palhares Lemos; Moacyr  Alvaro Sampaio, Hélio Benetti Pedreira; Gustavo Henrique Castellari Procópio; José Roberto  Fl. 50003DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA     14 Pernomian Rodrigues; Luiz Scarpelli Filho; Pedro Luis Alves Costa; Reinaldo de Paiva Grillo;  Carlos Roberto Carnevali, Cid Guardia Filho e Ernani Bertino Maciel.    Fernando  Machado  Grecco;  Marcelo  Naoki  Ikeda;  Marcilio  Palhares  Lemos;  Moacyr  Álvaro  Sampaio;  Hélio  Benetti  Pedreira,  Gustavo  Henrique  Castellari  Procópio  e  José  Roberto  Pernomian  Rodrigues,  representados  pelo  escritório  Souza  Schineider  e  Pugliese  Advogados, apresentaram impugnações semelhantes quanto ao termo de sujeição passiva e A.  autuação, alegando em síntese, o que se segue:    a)  Cerceamento  do Direito  de  Defesa,  por  não  haver  menção  expressa  de  qual  hipótese  de  solidariedade,  dentre  aquelas  previstas  no  artigo  124  do  CTN  a  fiscalização  entendeu  ser  aplicada ao caso;    a)  Nulidade  das  provas:  o  Termo  de  Sujeição  Passiva  foi  fundamentado  por  documentos  obtidos  para  instruir  ação  criminal  e  jamais  poderiam  ter  sido  utilizados  no  processo  administrativo fiscal;    b) Ausência de relação entre as provas e os  fatos que ensejam a responsabilidade solidária;  pois as provas colhidas referem­se ao ano de 2006 e 2007 e não ao ano de 2004 e 2005;    c) Ausência de procedimento fiscal em face dos impugnantes: O Fisco, mesmo sem direcionar  qualquer  intimação  aos  impugnantes  durante  o  procedimento  fiscalizatório,  considerou­os  sujeitos passivos da obrigação tributária, exigindo­lhes o crédito constituído contra a MUDE;    d) Na hipótese de terem agido os sócios com infração A. lei ou estatuto, dando causa a situação  que tenham gerado atos tributários cujas obrigações fiscais não tenham sido cumpridas, cabe a  aplicação da responsabilidade pessoal (e não solidária) prevista no artigo 135 do CTN, o que  implica outra forma e fundamento de lançamento. Para figurar como obrigado solidário com  base no artigo 124,  I, a pessoa  teria de estar numa posição em que poderia ser considerada  contribuinte,  ainda  que  em  relação  a  apenas  uma  parte  da  obrigação.  A  sujeição  passiva  solidária  decorreria  da  impossibilidade  de  divisão,  dado  o  interesse  comum  da  parcela  da  obrigação a ser imputada a cada um ou mesmo da opção do legislador, no caso de interesse  comum, de atribuir responsabilidade solidária, sem interferir na divisão entre os co­obrigados  da parcela de cada um. Não basta, para ser apontado como responsável solidário, nos termos  do  artigo  124,  I,  do  CTN,  que  a  pessoa  concorra  para  a  realização  do  fato  gerador,  que  participe de ações que culminem com a ocorrência do fato gerador. E preciso que, mais do que  participar  do  fato  gerador,  o  realize,  ao  lado  de  outras  pessoas,  que  envergue  a  condição  pessoal ou realize as ações definidas como necessárias à ocorrência do fato gerador: obter a  disponibilidade de renda, ter o domínio útil de imóvel, obter receita, etc.;    e) 0 primeiro aspecto que macula o Termo de Sujeição Passiva Solidária é a falta de prova que  pudesse comprovar a antecipação de recursos por parte do responsável solidário, já que não  participaram da operação de compra e venda de mercadorias CISCO pela MUDE e, por esse  motivo,  jamais  poderiam  ser  responsabilizadas  solidariamente  pelo  crédito  tributário  constituído.  Também  não  podem  ser  equiparados  a  .estabelecimento  industrial,  por  não  ser  atacadista ou varejista, já que são pessoas físicas, e jamais poderiam ser contribuintes do IPI;  f) O impugnante nunca teve interesse na situação que constituiu o fato gerador da obrigação  principal (nem poderia), muito menos no fato gerador da multa;    g) A multa exigida no auto de infração, no montante de 150% do valor do IPI apurado, não  poderá ser imputada por solidariedade, pois, como é cediço, a multa imputada possui caráter  personalíssimo, não podendo ser cobrada dos responsáveis solidários. Neste sentido somente o  agente da infração poderá ser apenado com a cobrança de multa de oficio e o próprio artigo  124,  I,  do  CTN,  prevê  que  o  instituto  da  solidariedade  é  restrito  à  cobrança  da  obrigação  principal;    Quanto  ao  crédito  tributário  levantaram  os  mesmos  argumentos  desenvolvidos  pela  empresa Mude em sua peça impugnatória.  Fl. 50004DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10803.000071/2009­67  Acórdão n.º 3102­001.873  S3­C1T2  Fl. 49.998          15   Por fim, protestaram pela possibilidade de juntar novos documentos tão logo tenham a  possibilidade de retirar cópias do processo, bem como de analisá­las adequadamente.      Carlos  Roberto  Carnevali,  representado  pelo  escritório  Martins  Chamon  e  Franco  Advogados, apresentou sua impugnação quanto ao Termo de Sujeição Passiva Solidária e após  breve  relato  sobre  as  operações  e  modelo  mundial  adotado  pela  Cisco,  alegou  não  existir  qualquer  prova  que  demonstre  que  o  impugnante  foi  (ou  6)  sócio,  ou  se  beneficiou  pelas  supostas  operações  simuladas  praticadas  pela  Mude,  tampouco  que  comprove  qualquer  participação  na  administração  da  autuada  e  que  sua  vinculação  não  passa  daquelas  pertinentes à sua função profissional como funcionário da empresa Cisco do Brasil Ltda.    Teceu  breve  histórico  de  sua  carreira  profissional,  argumentando  que  sempre  teve  conduta digna na condução das empresas que presidiu e que a imputação do artigo 124, I, do  CTN é incompatível com os fatos narrados, pois os sujeitos que possuem interesse comum na  situação que constitua o fato gerador sempre se revestem da qualidade de contribuintes, assim  como os co­proprietários e condôminos em relação aos  tributos  imobiliários e nem mesmo a  inverídica alegação da sua condição de sócio poderia levar a autuação, ainda que de sócio se  tratasse  (o  que  não  é  verdade),  pois  a  sua  eventual  responsabilidade  repousaria  em  outra  fundamentação jurídica, a do artigo 135 do CTN.    No  mérito,  argumentou  que  a  fiscalização  tentou  embasar  a  acusação  de  que  o  impugnante  teria  vinculo  com  a  empresa  autuada  por  meio  de  interpretações  distorcidas  e  equivocadas  dos  e­mails  e  conversas  telefônicas  mantidas  com  os  executivos  da  Mude  (transcritas  no  termo  de  sujeição  passiva),  que  na  verdade  demonstram  apenas  o  interesse  empresarial condizente com a função e cargo de presidente que ocupava no Brasil. Contudo,  nenhum destes diálogos constitui indícios de que o impugnante exercia atos executórios ou de  coordenação  do  gerenciamento  dos  negócios  realizados  pela  Mude.  A  atribuição  de  responsabilidade  solidária  pela  fiscalização decorre de meras  ilações  baseadas  em:  1)  fatos  circunstanciais,  2)  documentos  que  não  constituem  nexo  causal  para  imputação  da  sujeição  passiva solidária e 3) e­mails que apenas demonstram a relação de amizade entre o executivo  da Mude  (Hélio Pedreira)  e  o  impugnante,  comprovada,  inclusive  pela  linguagem  coloquial  utilizada pelos interlocutores aos se comunicarem. E que, embora evidente a existência de um  vinculo  de  amizade  entre  o  impugnante  e  o  Sr.  Hélio,  tal  fato  não  pode  ser  utilizado  como  premissa ou  indicio de que o  impugnante atuava como  sócio oculto da Mude. A  fiscalização  não conseguiu demonstrar o nexo de causalidade entre os supostos indícios apurados e o fato  que se desejou demonstrar.    Alegou que a União Digital somente passou a revender os produtos da Cisco no Brasil  em razão da incorporação pela Cisco norte­americana da empresa Newport. A Unido Digital  era a principal revendedora dos produtos da Newport no Brasil, tornando­se parceira da Cisco  por um fato aleatório e circunstancial, ou seja, não houve um planejamento arquitetado pelo  impugnante  e  pelo  Sr.  Hélio  para  que  a  União  Digital  fosse  constituída  e  se  tornasse  a  principal revendedora dos produtos Cisco no pais e antes mesmo da constituição da Cisco do  Brasil  a  Unido  Digital  já  comercializava  equipamentos  de  telecomunicações,  distribuindo  produtos  da Newport.  Acrescentou  que a Unido Digital  foi  constituída  em 1992,  enquanto  o  impugnante somente ingressou na Cisco do Brasil em 1994.    A União Digital em nenhum momento tornou­se inoperante por força da autuação do  ICMS  mencionada  ou  de  outras  sofridas  pela  empresa  e  os  autos  foram  devidamente  cancelados, conforme faz prova os documentos anexados aos autos.     Sustentou que estava afastado das operações diárias da Cisco do Brasil a época dos  fatos,  já  que  em  2002  assumiu  a  vice­presidência  da  Cisco  na  América  Latina,  função  encarregada  por  desenvolver  novos  mercados  e  não  mais  teve  qualquer  relação  com  os  denominados "canais" implementados pela Cisco Inc. e, a partir de 2007, afastou­se quase que  definitivamente  da  Cisco  do  Brasil,  iniciando  um  novo  ciclo  em  sua  carreira  profissional,  prestando  consultoria  a  diversas  empresas,  entre  elas  a  Mude  que,  no  caso,  objetivava  a  possível venda da empresa ou a realização de abertura de capital. Alegou que, o organograma  utilizado  como meio  de  prova  pela  fiscalização  para  imputar  responsabilidade  tributária  ao  Fl. 50005DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA     16 impugnante decorre exatamente desta época em que estudava várias propostas para voltar ao  mercado de trabalho, inclusive a de integrar o Conselho de Administração da Mude. Destacou,  ainda, que no termo de verificação, no capitulo intitulado "PESSOAS QUE EFETIVAMENTE  DIRIGEM  A  MUDE  COMÉRCIO  E  SERVIÇOS  LTDA."  não  se  menciona  a  pessoa  do  impugnante, embora sejam citados todos os demais executivos do grupo.     Com  o  corolário  do  principio  da  legalidade,  o  auto  de  infração  (e  o  processo  administrativo dele decorrente) tem de se pautar também no principio da verdade material, ou  seja, a realidade dos fatos, de forma a possibilitar a constatação da ocorrência ou não do fato  gerador  do  tributo  e  a  correta  identificação  do  sujeito  passivo,  o  que  evidentemente  não  se  verificou no presente caso, tendo em vista que a fiscalização preferiu partir de suposições não  autorizadas para imputação da responsabilidade tributária.    Por  fim,  esclareceu que deixa de manifestar­se quanto ao mérito da autuação em  si,  por profundo desconhecimento de qualquer questão operacional das autuadas, protestando por  provar por todos os meios de provas admitidos e pela posterior juntada de documentos que se  fizerem necessários.      Pedro Luis Alves Costa, representado pelo escritório Camargo & Araújo Advogados  Associados, apresentou sua impugnação quanto ao auto de  infração e a imposição de multa,  alegando em preliminar cerceamento de defesa, vez que cabia ao fisco notificar o interessado  para que apresentasse esclarecimentos, documentos e demais informações que comprovassem  ou,  de  outra  forma,  o  absolvesse  sumariamente  da  responsabilidade  solidária  a  que  está  sujeito.    Também  em  preliminar,  argumentou  que  as  provas  carreadas  aos  autos  não  fazem  menção  ao  ano  de  2003,  2004  e  2005,  pois  obtidas  nos  anos  de  2006  e  2007,  não  havendo  como  admiti­las  sem  qualquer  vinculo  temporal  com  o  suposto  ilícito  tributário  imputado  a  MUDE.    Alegou,  também, ter ocorrido a decadência para o período de janeiro a novembro de  2004, em conformidade à regra do artigo 150, § 4º do CTN.    Quanto ao Termo de Sujeição Passiva Solidária, argumentou que o artigo 124,  I, do  CTN não pode ser interpretado isoladamente, devendo ser analisado juntamente com o artigo  135,  inciso  III,  do  mesmo  diploma  legal  e  que  se  faz  necessário  que  a  pessoa  física  responsabilizada  solidariamente  tenha  praticado  atos  de  gerência  e  de  administração  em  relação empresa fiscalizada ou, que de qualquer modo, tenha refletido na atividade geradora  do fato imponível. 0 "interesse comum", a que se refere o artigo 124, I, do CTN, não se resume  em  interesse  econômico,  devendo  existir  para  que  se  configure  a  solidariedade  passiva  tributária  o  interesse  jurídico  na  realização da  situação que  deu origem ao  fato  gerador  do  tributo.    Acrescentou que toda a ação fiscal foi calcada em presunções, não havendo qualquer  prova de que Pedro Luis Alves Costa tenha se beneficiado do suposto ilícito tributário, tenha  contribuído na execução do mesmo ou tenha qualquer ligação com o fato gerador. Argumentou  ainda  que  cabe  ao  fisco  a  prova  de  que  o  impugnante  praticou  atos  de  administração  ou  gerência em nome da Mude e com intuito de fraude.    Alegou, ainda, que a responsabilidade por multa decorrente de infração tributária não  pode  ser  repassada  ao  impugnante,  já  que  o  artigo  124  do  CTN  faz  referência  somente  à  solidariedade em relação à obrigação principal gerada pelo fato imponível.       Luiz Scarpelli Filho, representado pelo escritório Amato Filho Advogados, apresentou  sua  impugnação ao auto de  infração alegando,  em preliminar,  a decadência preconizada no  artigo 150, §4° do Código Tributário Nacional para os fatos geradores havidos entre janeiro e  novembro de 2004, já que ao impugnante não fora imputada conduta ilícita.    No  mérito,  alegou  que  o  impugnante  .  prestava  serviços  (engenharia,  informática,  administração de empresas e de pessoas) para a empresa MUDE, por meio da pessoa jurídica  MANUS  ASSESSORIA  LTDA.,  da  qual  era  diretor,  e  não  teve  qualquer  participação  em  esquema  fraudulento,  apesar  de  ter  ,  por  força  do  trabalho  realizado,  contato  direto  com  fornecedores  e  clientes  da  empresa,  mas  com  objetivo  único  que  ordenar  informações  para  otimizar os trabalhos na MUDE, sem qualquer interferência na área comercial da empresa.  Fl. 50006DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10803.000071/2009­67  Acórdão n.º 3102­001.873  S3­C1T2  Fl. 49.999          17   Em meados de 2003, teve pequena participação societária na MUDE, tendo a empresa  lhe conferido como bônus, com o objetivo para que deixasse de prestar serviços por meio de  sua empresa e atuar de maneira mais próxima, a fim de implementar plano de crescimento.    A  existência  pura  e  simples  de  empresas  offshore  ou  internacionais não  pode  servir,  por si s6, como presunção de ilegalidade ou atividade ilícita, como transparece o entendimento  do ente fiscalizador.    Quanto à sujeição passiva solidaria, argumentou que nem mesmo a ação penal sofrida  no  processo  criminal  2005.61.81.009285­1  arrolou  o  impugnante  como  parte  do  esquema  fraudulento,  deixando­o  de  fora  da  denúncia,  e  que  a  responsabilidade  fiscal  dos  sócios  restringe­se  6.  prática  de  atos  que  configurem  abuso  de  poder  ou  infração  de  lei,  contrato  social ou estatuto da sociedade.    Com  relação  às  provas  acostadas  aos  autos,  argumentou  que,  por  serem  provas  emprestadas, não são suficientes por si só para provar o faro jurídico ou o ilícito tributário e  que os apontamentos dos autos fazem referência a supostas transações havidas após o ano de  2003 ou desvirtuadas do contexto, além de não conterem datas,  fato que as  invalidam como  prova de suposto excesso de poder.        Cid  Guardia Filho  e  Ernani  Bertino Maciel,  representados  pelo  escritório Dias  de  Souza  Advogados  Associados,  apresentaram  impugnações  similares  quanto  ao  Termo  de  Sujeição  Passiva  Solidária,  alegando  sua  nulidade  na  medida  em  que  não  atenderia  aos  preceitos constitucionais e legais necessários a atividade fiscal de lançamento e de constituição  de créditos tributários.    Em  resumo,  sustentou  que  todos  os  elementos  fundamentadores  da  autuação  foram  obtidos  exclusivamente  no  âmbito  da  investigação  em  curso  nos  autos  do  procedimento  criminal  n°  2005.61.009285­1,  o  que  é  vedado,  já  que  a  utilização  de  prova  emprestada  do  processo  criminal,  destinadas  exclusivamente  a  fins  penais,  não  pode  substituir  os  procedimentos de fiscalização que são próprios da administração, além de violar os princípios  constitucionais da ampla defesa e do contraditório.    Afirmou ser incabível a responsabilização solidária, na medida em que o impugnante  sequer  em  tese  teria  participado  das  operações  no  mercado  interno,  objeto  da  autuação  originária,  inexistindo o  requisito do "interesse comum" previsto no artigo 124,  I, do CTN e  que  os  indícios  colacionados  pela  fiscalização,  a  par  de  não  serem  dotados  de  clareza,  precisão  e  de  concordância,  não  demonstram  que  o  impugnante  seria  sócio  das  empresas  importadoras.    Quanto ao auto de infração, defendeu que este seria nulo, por ter também se baseado  em  provas  emprestadas,  destinadas  exclusivamente  a  fins  penais,  sendo  imprestáveis  os  indícios e presunções apontados pela fiscalização.    Sustentou  que  a  empresa  Tecnosul  Distribuidora  de  Prod.  Eletro­Eletrônico  e  Informática Ltda. encontra­se em processo de fiscalização quanto à sua capacidade econômica  e as importadoras D 'Luck Com. Imp. e Exportação Ltda. e Prime Tecnologia Ind. e Com. Ltda.  tiveram a sua regularidade fiscal comprovada no bojo do procedimento fiscal previsto na IN n°  228/2002, sendo vedada a alteração do critério jurídico do lançamento, nos termos do artigo  146  do  CTN  e  os  indícios  colacionados  pela  fiscalização  não  demonstram  a  ocorrência  de  importação por conta e ordem de terceiros.    Defendeu, ainda, que os valores relativos aos períodos anteriores a 29/12/2004 foram  atingidos pela decadência, nos termos dos artigos 150, § 4°, c/c art. 156, VII, do CTN.      Reinaldo de Paiva Grillo, representado por  seu advogado  (Sr.Guilherme de Azevedo  Camargo) apresentou impugnação alegando, em preliminar, decadência sobre todo o período  autuado  e  cerceamento  de  defesa  configurado  pela  falta  de  acesso  aos  autos,  além  de  alegações totalmente insubsistentes e provas precárias.    Sustentou que a  imputação de  co­responsabilidade é  totalmente  indevida, pois nunca  participou  do  contrato  social  da  empresa  autuada,  nem  da  respectiva  administração  ou  Fl. 50007DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA     18 negócios, limitando­se apenas à prestação de serviços de logística, sendo nula sua inclusão no  polo passivo da presente exação.    Acrescentou  que  a  inexistência  de  sua  relação  com  os  fatos  imputados  na  autuação  corrobora­se pela absoluta ausência de provas concretas de qualquer participação sua no fato  danoso e as provas utilizadas ofendem os preceitos constitucionais dispostos no artigo 5° da  Constituição Federal. E que, no ano de 2004, a  empresa What's Up Business  sequer  existia,  tendo  sido  aberta  somente  em  2005.  Acrescentou  que  a  jurisprudência  dominante  tem  entendido que a responsabilidade é subjetiva, devendo ser comprovada cabalmente a intenção  do agente em suprir tributos, omitir declarações e deixar de pagá­los pontualmente.    Quanto  ao  auto  de  infração,  alegou  cerceamento  de  seu  direito  de  defesa,  por  ter  a  fiscalização mencionado diversos "áudios obtidos", mas não se preocupando em transcrevê­los  nos autos, nem juntar a autorização judicial para comprovar a legalidade da prova. Tal fato,  corroborado pela impossibilidade de vista dos autos, negada pela autoridade fiscal, prejudica  de  forma  inexorável  a  elaboração da  defesa  do  autuado. Alegou  também haver  equivoco  de  interpretação  dos  fatos  pelo  Fisco  e  que  não  há  provas  no  processo  que  a  impugnante  à  empresa Mude."    A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  ao  analisar  as  impugnações adotou as seguintes posiçoes:  a) Decidiu não se manifestar quanto ao  lançamento  referente a  interposição  fraudulenta  no  valor  de  R$  1.753.518.219,29,  por  entender  que  a  responsabilidade  do  julgamento desta matéria seria de competência da Delegacia da Receita Federal do Brasil de  Julgamento II em São Paulo­SP, determinando, com base neste entendimento, a apartação dos  autos dos valores referentes a interposição fraudulenta.  b)  decidiu  não  se  manifestar  quanto  às  impugnações  dos  solidários,  por  entender que a solidariedade se aplica quando da execução do débito fiscal, ficando a cargo da  Procuradoria da Fazenda Nacional decidir sobre a responsabilidades dos solidários.   c)  Quanto  a  impugnação,  apresentada  pela  Mude,  decidiu  pela  sua  improcedência, mantendo integralmente o lançamento. A decisão da DRJ foi assim ementada.    "ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 15/01/2004 a 31/10/2007  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL  ­  CERCEAMENTO  DO DIREITO DE DEFESA  Mesmo não tendo recebido em tempo hábil as cópias de todas as  peças que  fundamentam o auto de  infração, é  facultada a vista  ao  processo,  na  repartição  competente,  durante  o  prazo  legal  para  a  impugnação,  sendo  inaceitável  a  invocação  de  preterimento de defesa, ainda mais se demonstrada a inércia do  impugnante  em  fazer  o  pedido  em  tempo  hábil  suficiente  e  se  restar demonstrado o conhecimento integral da imputação.  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA.  FASE  FISCALIZATÓRIA. INEXISTÊNCIA.  Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa antes  de  iniciado  o  prazo  para  a  impugnação  do  lançamento,  haja  Fl. 50008DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10803.000071/2009­67  Acórdão n.º 3102­001.873  S3­C1T2  Fl. 50.000          19 vista  que,  no  decurso  da  ação  fiscal,  inexiste  litígio  ou  contraditório, por força do artigo 14 do Decreto n° 70.235/1972.  CONTRADITÓRIO. INICIO.  Somente com a impugnação inicia­se o litígio, quando devem ser  observados os princípios da ampla defesa e do contraditório.  PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE  É  licito ao Fisco Federal  valer­se de  informações  colhidas por  outras  autoridades  fiscais,  administrativas  ou  judiciais  para  efeito de lançamento, desde que estas guardem pertinência com  os fatos cuja prova se pretenda oferecer.  Descabe  a  alegação  de  ilicitude  na  obtenção  de  prova  ou  de  quebra  de  sigilo  quando  as  informações  e  documentos  que  instruem  processo  criminal  são  compartilhados  em  processo  administrativo fiscal por expressa autorização Judicial.  PROVAS INDICIARIAS.  A  comprovação material  de uma dada  situação  fática pode  ser  feita, em regra, por uma de duas vias: ou por uma prova única,  direta,  concludente  por  si  só;  ou  por  um  conjunto  de  elementos/indícios  que,  se  isoladamente  nada  atestam,  agrupados  têm  o  condão  de  estabelecer  a  certeza  daquela  matéria de fato.  RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. EXCLUSÃO DE PESSOAS.  FALTA DE COMPETÊNCIA.  Não compete às Delegacias da Receita Federal de Julgamento a  apreciação da exclusão de pessoas arroladas como responsáveis  solidárias pelos tributos exigidos do sujeito passivo.  JUNTADA  POSTERIOR  DE  DOCUMENTAÇÃO.  IMPEDIMENTO  DE  APRECIAÇÃO  DA  IMPUGNAÇÃO.  IMPOSSIBILIDADE.  O protesto pela juntada posterior de documentação não obsta a  apreciação  da  impugnação  e  somente  é  possível  em  casos  especificados na lei.  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS  ­  IPI  Período de apuração: 15/01/2004 a 31/10/2007  PRAZO DECADENCIAL. FRAUDE.  Nos lançamentos por homologação, o prazo decadencial começa  a  fluir  a  partir  do  fato  gerador.  Porém,  na  hipótese  de  comprovada  ocorrência  de  dolo,  fraude  ou  simulação  a  contagem  do  referido  prazo  se  inicia  no  primeiro  dia  do  exercício seguinte ao do fato gerador.  EQUIPARAÇÃO A ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL.  Fl. 50009DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA     20 0  estabelecimento  importador  de  produtos  de  procedência  estrangeira  que  da  saída  a  esses  produtos  equipara­se  a  estabelecimento  industrial,  estando  sujeito  à  obrigação  principal, que consiste no pagamento do tributo, e às obrigações  acessórias,  consistentes  na  emissão  de  notas  fiscais  com  o  lançamento do IPI e na escrituração de livros fiscais.  SAÍDA DE PRODUTO TRIBUTADO DE ESTABELECIMENTO  EQUIPARADO A INDUSTRIAL.  Ocorre  o  fato  gerador  do  IPI  na  saída,  a  qualquer  titulo,  de  produtos do estabelecimento que os tenha importado.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 15/01/2004 a 31/10/2007  JUROS DE MORA. SELIC.  A  cobrança  de  juros  de  mora  com  base  no  valor  acumulado  mensal da taxa referencial do Selic tem previsão legal.  MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO.  Mantém­se  a  multa  por  infração  qualificada  quando  reste  inequivocamente comprovada a sonegação.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido"    Cientificada  da  decisão,  a  empresa  Mude  e  as  pessoas  arroladas  como  solidárias:  a  pessoa  jurídica  Cisco  do  Brasil  ltda.;  e  as  pessoas  físicas  Fernando  Machado  Grecco;  Marcelo  Naoki  Ikeda;  Marcilio  Palhares  Lemos;  Moacyr  Alvaro  Sampaio,  Hélio  Benetti  Pedreira; Gustavo Henrique Castellari  Procópio;  José Roberto Pemomian Rodrigues;  Luiz Scarpelli Filho; Reinaldo de Paiva Grillo; Carlos Roberto Carnevali, Cid Guardia Filho e  Emani Bertino Maciel apresentaram Recurso Voluntário.     Alegações Mude  A Mude  alega  em  preliminar  a  nulidade  da  decisão  de  primeira  instância  baseado em duas alegações, a primeira o não enfrentamento de todas as questões suscitadas na  impugnação. A decisão recorrida deixou de se manifestar sobre (i) os comentários ao modelo  de negócio da Recorrente; (ii) o fato das supostas provas e documentos apresentados dizerem  respeito  a  períodos  posteriores  ao  da  ocorrência  dos  fatos  geradores  que  foram  objeto  da  autuação;  (iii)  a  nulidade  da  transcrição  das  provas  no  Termo  de  Verificação  Fiscal;  (iv)  a  ausência  de  prova  individualizada  dos  fatos  geradores;  (v)  a  contabilidade  como  prova  em  favor  do  contribuinte;  (vi)  a obediência  ao ADI  nº  07/02;  (vii)  os  documentos  anexados  aos  autos sobre a improcedência das alegações de que as empresas importadoras eram de fachada;  e (viii) os autos de infração novos, que tratam da importação de software, e o auto de infração  lavrado em face da BRASTEC (petição protocolada em 19/10/2010).    A segunda alegação questiona o não enfrentamento pela decisão de primeira  instância das  impugnações  apresentadas pelos  sujeitos passivos  solidários,  alegando que  este  Fl. 50010DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10803.000071/2009­67  Acórdão n.º 3102­001.873  S3­C1T2  Fl. 50.001          21 enfrentamento  é  obrigatório  e  ausência  de  manifestação  na  decisão  da  primeira  instância  caracteriza cerceamento do direito de defesa. Cita a Portaria da RFB nº 2.284/2010, que dispõe  sobre  os  procedimentos  a  serem  adotados  quando  da  constatação  de  pluralidade  de  sujeitos  passivos  de  uma  mesma  obrigação  tributária  e  o  artigo  3º  desse  normativo  é  claro  ao  estabelecer que todos os autuados deverão ser cientificados para apresentar a impugnação.  A  seguir  são  colecionadas  as  alegações  já  apresentadas  na  impugnação  quanto a outras preliminares e ao mérito.  Alegações Cisco  A Cisco arrolada como sujeito passivo solidário alega em sede preliminar a  nulidade  da  decisão  a  quo,  por  não  ter  enfrentado  a  sua  impugnação,  em  razão  do  seu  entendimento  que  a  solidariedade  é  questão  a  ser  enfrentada  pela  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional quando da execução fiscal. Defende a obrigatoriedade da apreciação da impugnação  por parte da DRJ, em razão do seu direito de defesa e ao contraditório, nos termos previstos no  art.  5º  da  CF.  Cita  o  fato  que  em  outros  processos  administrativos  decorrentes  da  mesma  operação  da  Receita  Federal  em  que  a  Cisco  consta  também  como  responsável  solidário  (processos nº 10803.000038/2009­37, 10803.000134/2008­02 e 16151.720068/2011­86),  teve  seus argumentos de defesa enfrentados pela Delegacia de Julgamento em São Paulo II.  A seguir a Recorrente  repisa os argumentos contra as conclusões do Termo  de sujeição Passiva Solidária, já apresentados na impugnação.  Fernando  Machado  Grecco;  Marcelo  Naoki  Ikeda;  Marcilio  Palhares  Lemos; Moacyr Álvaro  Sampaio  e  José  Roberto  Pernomian  Rodrigues,  representados  pelo  escritório  Souza  Schineider  e  Pugliese  Advogados  apresentaram  recursos  voluntários  semelhantes, alegando em síntese:  Preliminarmente,  a  nulidade  da  decisão  de  primeira  instância  baseado  em  duas alegações, a primeira o não enfrentamento de todas as questões suscitadas na impugnação,  e  a  segunda  alegação  questiona  o  não  enfrentamento  pela  decisão  de  primeira  instância  das  impugnações  apresentadas  pelo  solidários,  alegando  que  este  enfrentamento  é  obrigatório  e  caracteriza o cerceamento do direito de defesa.  Cita a Portaria da RFB nº 2.284/2010, que dispõe sobre os procedimentos a  serem  adotados  quando  da  constatação  de  pluralidade  de  sujeitos  passivos  de  uma  mesma  obrigação tributária e o artigo 3º desse normativo é claro ao estabelecer que todos os autuados  deverão ser cientificados para apresentar a impugnação.  A  seguir  são  colecionadas  as  alegações  já  apresentadas  na  impugnação  quanto a outras preliminares e ao mérito.  Hélio  Benetti  Pedreira  e  Gustavo  Henrique  Castellari  Procópio,  representados  pelo  escritório  Souza  Schineider  e  Pugliese  Advogados  apresentaram  Recursos Voluntários semelhantes, alegando em síntese:  Inicialmente informam que foram absolvidos por meio de sentença proferida  pela  4ª  Vara  Criminal  Federal/SP,  nos  autos  do  Processo  Criminal  nº  0005827­ 49.2003.403.6181. Assim, após a absolvição, resta ainda mais indiscutível a precariedade das  acusações de solidariedade passiva, ancoradas em meras ilações, pois as lavraturas do auto de  Fl. 50011DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA     22 infração  e  dos  termos  de  sujeição  passiva  decorreram  de  fiscalização  que  teve  origem  das  provas colhidas nos autos do processo criminal.    Preliminarmente, alegam a nulidade da decisão de primeira instância baseado  em  duas  alegações,  a  primeira  o  não  enfrentamento  de  todas  as  questões  suscitadas  na  impugnação  e  a  segunda  alegação  questiona  o  não  enfrentamento  pela  decisão  de  primeira  instância  das  impugnações  apresentadas  pelo  solidários,  alegando  que  este  enfrentamento  é  obrigatório e caracteriza o cerceamento do direito de defesa.  Citam a Portaria da RFB nº 2.284/2010, que dispõe sobre os procedimentos a  serem  adotados  quando  da  constatação  de  pluralidade  de  sujeitos  passivos  de  uma  mesma  obrigação tributária e o artigo 3º desse normativo é claro ao estabelecer que todos os autuados  deverão ser cientificados para apresentar a impugnação.  A  seguir  são  colecionadas  as  alegações  já  apresentadas  na  impugnação  quanto a outras preliminares e ao mérito.    Carlos Roberto Carnevali, representado pelo escritório Martins Chamon e Franco  Advogados.   Inicialmente informa que foi absolvido por meio de sentença proferida pela 4ª  Vara  Criminal  Federal/SP,  nos  autos  do  Processo  Criminal  nº  0005827­49.2003.403.6181.  Assim,  após  a  absolvição,  resta  ainda  mais  indiscutível  a  precariedade  das  acusações  de  solidariedade passiva, ancoradas em meras ilações, pois as lavraturas do auto de infração e dos  termos de sujeição passiva decorreram de fiscalização que teve origem das provas colhidas nos  autos do processo criminal.  A seguir repisa os argumentos já apresentados na impugnação.        Pedro  Luis  Alves  Costa,  representado  pelo  escritório  Camargo  &  Araújo  Advogados Associados.   Foi intimado por AR que retornou sem ciência. Foi feita o edital nº 249/2011  da DERAT/SP (fls. 47.472). Não tendo apresentado Recurso Voluntário.    Luiz Scarpelli Filho, representado pelo escritório Amato Filho Advogados.   Pede o afastamento da solidariedade e repisa os argumentos já apresentados  na impugnação.    Cid Guardia Filho e Ernani Bertino Maciel, representados pelo escritório Dias de  Souza Advogados Associados.   Fl. 50012DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10803.000071/2009­67  Acórdão n.º 3102­001.873  S3­C1T2  Fl. 50.002          23 Tendo  sido  arrolada  como  solidário  conforme  o  Termo  de  Solidariedade,  alega  em  sede  preliminar  a  nulidade  da  decisão  a  quo,  por  não  ter  enfrentado  a  sua  impugnação, em razão do seu entendimento que a solidariedade é questão a ser enfrentada pela  Procuradoria  da Fazenda Nacional  quando da  execução  fiscal. Defende  a  obrigatoriedade  da  apreciação  da  impugnação  por  parte  da  DRJ,  em  razão  do  seu  direito  de  defesa  e  ao  contraditório,  nos  termos  previstos  no  art.  5º  da  CF.  Cita  o  fato  que  em  outros  processos  administrativos  decorrentes  do  desmembramento  deste  feito  Processo  Administrativo  nº  16151.720068/2011­86, a DRJ São Paulo II apreciou integralmente os argumentos suscitados  pelo ora Recorrente contra sua corresponsabilização pelo crédito tributário (Acórdão 17­54.414  ­ 2ª Turma da DRJ/SP II.  A seguir a Recorrente repisa os argumentos contra a as conclusões do Termo  de sujeição Passiva Solidária, já apresentados na impugnação.      Reinaldo  de  Paiva  Grillo,  representado  por  seu  advogado  (Sr.Guilherme  de  Azevedo Camargo).   Pede o afastamento da solidariedade e repisa os argumentos já apresentados  na impugnação.    Cientificada,  a  Procuradoria  da  Fazenda Nacional  apresentou  contrarrazões  alegando a procedência do lançamento.    É o Relatório.    Voto             Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator.    Inicialmente  por  tratar­se  de  questão  preliminar,  aprecio  a  alegação  trazida  em diversos Recursos Voluntários que pedem a nulidade da decisão da primeira instância por  não  ter  enfrentado  a  impugnação  dos  solidários,  por  entender  que  tal  obrigação  seria  de  responsabilidade da Procuradoria da Fazenda Nacional, quando da execução fiscal. Transcrevo  abaixo,  trecho extraído do  acórdão da DRJ, que detalha  as  razões para a não  apreciação das  impugnações apresentadas pelos solidários (fls. 28.819 a 28.820).   "Em  principio,  a  circunstância  de  haverem  sido  arrolados  responsáveis  solidários  autoriza  a  formação  de  litisconsórcio  passivo  no  momento  da  cobrança  do  crédito.  Nesse  momento,  portanto,  será  apropriado  discutir  se  aquelas  pessoas  físicas  e  jurídicas  possuem  interesse  comum na  situação que  constitui  o  Fl. 50013DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA     24 fato  gerador  da  obrigação  principal.  É  necessário  registrar,  portanto, que não somente o momento, mas também a autoridade  incumbida de decidir essa questão, será outra, ou seja, o Poder  Judiciário.  Assim, o registro constante do termo de declaração de sujeição  passiva  é  uma  mera  informação  destinada  a  subsidiar  a  Procuradoria  da Fazenda Nacional  para  a  inscrição  do  débito  em divida ativa.  Como  se  sabe,  o  CTN,  art.  202,  I,  determina  que  o  termo  de  inscrição da divida ativa indicará o nome do devedor e, sendo o  caso, os dos co­responsáveis. Essa mesma disposição consta do  § 5° do art. 2° da Lei n° 6.830, de 22 de setembro de 1980, que  regula  o  processo  de  inscrição  e  cobrança  judicial  da  Divida  Ativa  da  Fazenda  Pública.  Por  outro  lado,  o  §  4°  do  mesmo  artigo  estipula  que  a  Divida  Ativa  da  Unido  será  apurada  e  inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.  Assim sendo,  fácil é de concluir que caberá à Procuradoria da  Fazenda  Nacional,  órgão  incumbido  da  inscrição  da  divida  ativa,  a  análise  das  circunstancias  relatadas  pela  fiscalização,  bem  como  da  legislação  apontada  e,  entendendo  que  aqueles  senhores realmente se encontram na condição prevista no CTN,  fazer  constar  seus  nomes  como  responsáveis.  Em  hipótese  contrária, proceder de forma diversa.  Por óbvio, esse é um juízo de valor dos senhores Procuradores,  em face dos elementos carreados para os autos pelo Fisco, ou de  outros  a  que  vierem  ter  acesso.  Assim  sendo,  não  estão  dependentes  de  entendimentos  anteriormente  emanados  a  respeito  pelas  Delegacias  de  Julgamento.  Demonstrado  está,  portanto, que não se trata de matéria que deva ser apreciada por  essa instancia julgadora.  É necessário recordar, ainda, que o fato de constar da Certidão  de  Divida  Ativa  o  nome  de  alguém  como  co­responsável  não  significa que essa pessoa estará definitivamente revestida dessa  condição. Isso porque, como se sabe, por força do art. 3 0 da Lei  nº 6.830, de 1980, a Divida Ativa regularmente inscrita goza da  presunção  de  certeza  e  liquidez.  Todavia,  o  parágrafo  único  desse  mesmo  artigo  ressalva  que  essa  presunção  é  relativa  e  pode ser ilidida por prova inequívoca em contrário.  Conclui­se, portanto, que, ainda que a Procuradoria da Fazenda  Nacional  entenda  que  as  pessoas  mencionadas  como  co­ responsáveis pelo crédito  tributário devem efetivamente por ele  responder,  a  última  palavra  a  respeito  caberá  ao  Poder  Judiciário.  Apenas  nesse  momento  será  cabível  discutir  se  a  situação  fática  determina  a  existência  desse  vinculo  obrigacional.  Assim  sendo,  este  Colegiado  deve­se  abster  de  emitir julgamentos a respeito."    A  leitura  do  acórdão  da  DRJ  mostra  o  entendimento  da  autoridade  a  quo  sobre a impugnação dos solidários. Divirjo do entendimento adotado pela autoridade de piso.  Os  Termos  de  Sujeição  Passiva  arrolam  como  solidárias,  pessoas  envolvidas  nos  fatos  que  Fl. 50014DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10803.000071/2009­67  Acórdão n.º 3102­001.873  S3­C1T2  Fl. 50.003          25 ensejaram  a  lavratura  do  Auto  de  Infração,  imputando  a  estas,  responsabilidade  no  mesmo  nível daquele que foi alcançado diretamente pela exigência fiscal. Não se trata apenas de uma  responsabilidade subsidiária. Confirmado os fatos apontados pela fiscalização e a procedência  do  lançamento,  o  solidário  responde  em  conjunto  e  integralmente  pela  exigência  fiscal.  Portanto,  sendo  cientificado  o  solidário  dos  fatos  que  lhe  estão  sendo  imputados,  possui  o  direito de apresentar a impugnação competente e ver analisado os seus argumentos nas esferas  administrativas judicantes.  A  solidariedade  pressupõe  a  integral  co­responsbilidade  nas  implicações  advindas  do  lançamento  tributário.  Assim  também  fica  assegurado  dentro  do  processo  administrativo  tributário  a  impugnação  e  o  Recurso  Voluntário  ao  solidário  e  obrigação  de  apreciação pela Delegacia da Receita Federal de  Julgamento e pelo Conselho Administrativo  de Recursos Fiscais.  Em  regra  geral,  aplica­se  aos  processos  administrativos,  os  procedimentos  previstos  na  Lei  nº  9.784/99.  Este  diploma  normativo  determina  no  seu  art.  9º,  que  são  legítimos  interessados  no  processo  administrativo,  aquele  que,  mesmo  sem  ter  iniciado  o  processo têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão adotada.   "Art.  9o  São  legitimados  como  interessados  no  processo  administrativo:    I ­ pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de  direitos  ou  interesses  individuais  ou  no  exercício  do  direito  de  representação;    II ­ aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou  interesses que possam ser afetados pela decisão a ser  adotada;    III ­ as organizações e associações representativas, no tocante  a direitos e interesses coletivos;    IV  ­  as  pessoas  ou  as  associações  legalmente  constituídas  quanto a direitos ou interesses difusos.."    É inconteste que sendo o Termo de Sujeição Passiva lavrado pela Autoridade  Fiscal, torna o solidário corresponsável por todos as obrigações constantes do lançamento e lhe  outorga o direito a questionar tal posicionamento da Autoridade Fiscal, tanto a sua qualificação  como solidário da obrigação tributária quanto ao próprio mérito deste lançamento.  Assim,  a  impugnação  tempestiva  apresentada  pelo  solidário  atende  os  requisitos  previstos  no Decreto  nº  70.235/72  e  instaura  quanto  a  este  interessado  também  o  litígio  administrativo,  sendo  necessária  o  cumprimento  de  todos  as  esferas  de  julgamento  previstas no Processo Administrativo Fiscal.  Recentemente,  na  decisão  do  RE  608426,  em  28/11/2011,  de  relatoria  do  Ministro  Joaquim Barbosa,  foi  trazido  a  lume  a discussão  quanto  a  situação  do  solidário  na  obrigação  tributária.  O  entendimento  caminhou  no  sentido  da  aplicação  do  princípios  do  contraditório  e da ampla defesa aos devedores  solidários,  transcrevo abaixo  trecho constante  desta decisão:  Fl. 50015DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA     26 "Em  relação  ao  art.  5º,  LV  da  Constituição,  observo  que  os  princípios  do  contraditório  e  da  ampla  defesa  aplicam­se  plenamente  à  constituição do  crédito  tributário em desfavor  de  qualquer  espécie  de  sujeito  passivo,  irrelevante  sua  nomenclatura  legal  (contribuintes,  responsáveis,  substitutos,  devedores  solidários  etc.).  Por  outro  lado,  a  decisão  administrativa que atribui sujeição passiva por responsabilidade  ou por substituição também deve ser adequadamente motivada e  fundamentada,  sem  depender  de  presunções  e  ficções  legais  inadmissíveis  no  âmbito  do  Direito  Público  e  do  Direito  Administrativo. Considera­se presunção inadmissível aquela que  impõe  ao  sujeito  passivo  deveres  probatórios  ontologicamente  impossíveis, irrazoáveis ou desproporcionais, bem como aquelas  desprovidas  de  motivação  idônea,  isto  é,  que  não  revelem  o  esforço  do  aparato  fiscal  para  identificar  as  circunstâncias  legais que permitem a extensão da relação jurídica tributária."    Este Conselho  já  se manifestou  em  discussões  anteriores  quanto  a matéria,  assegurando o direito ao contraditório administrativo aos solidários arrolados no processos, cito  abaixo algumas destas decisões:  "ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 2006  CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.  Constitui cerceamento do direito de defesa, e portanto é nula, a  decisão  que  deixa  de  apreciar  a  impugnação  proposta  pelo  sujeito  passivo  solidário.(Acórdão  1201­00.686,  2ª  Câmara/1ª  Turma Ordinária. Rel. Marcelo Cuba Netto)."    " ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário. 2001, 2002, 2003, 2004  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL­  RESPONSÁVEL  SOLIDÁRIO — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.  Se  a  fiscalização,  nos  termos  do  art.  124  do CTN conclui  pela  presença  de  solidariedade  em  razão  de  interesse  comum  na  situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, e  levando  em  conta  que  segundo  o  §  único  do  mesmo  artigo,  a  solidariedade  não  importa  em  beneficio  de  ordem,  resulta  que  todos  os  devedores  solidários  devem  constar  no  lançamento  tributário e do titulo executivo, uma vez que a responsabilidade  tributária é una e todos os envolvidos encontram­se na posição  de  sujeitos  passivos  da  obrigação  tributária,  assim,  não  conhecer  os  argumentos  expendidos  pelos  indicados  no  autos  para  compor  o  p6lo  passivo  da  obrigação  tributária  constitui  cerceamento  do  direito  de  defesa.  (Acórdão  1103­00.043.  1ª  Câmara/3ª  Turma  Ordinária.  Rel.  Albertina  Silva  Santos  de  Lima.)"    Fl. 50016DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA Processo nº 10803.000071/2009­67  Acórdão n.º 3102­001.873  S3­C1T2  Fl. 50.004          27 "PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. COMPETÊNCIA.  Por  força  dos  princípios  do  contraditório  e  da  ampla  defesa,  deve o órgão administrativo discutir a questão da solidariedade,  pois essencial ao deslinde do litígio e por efetivamente produzir  efeitos  concretos.  Processo  anulado  a  partir  da  decisão  de  primeira instância, inclusive. (Acórdão 202­17.251. 2ª Câmara /  2º Conselho. Rel. Gustavo Kelly ALencar.)"    "Assunto: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA  ­ IRPJ  Exercícios: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003  Ementa:  SUJEIÇÃO  PASSIVA  SOLIDÁRIA  ­  NECESSIDADE  DE  APRECIAÇÃO  ­  Carece  de  respaldo  legal  a  decisão  de  primeira  instância  que  deixa  de  conhecer  impugnações  interpostas  por  sujeitos  passivos  solidários  com  base  no  argumento  de  que  o  acórdão  prolatado  em  segundo  grau  é  inexeqüível.  O  responsável  tributário  que  ingressa  na  relação  jurídico­tributária como sujeito passivo indireto, poderá dela ser  excluído  se  assim  entender  as  autoridades  competentes  para  apreciar  as  suas  razões.  Não  conhecer  os  argumentos  expendidos pelos indicados no autos para compor o pólo passivo  da  obrigação  tributária  constitui,  à  evidência,  cerceamento  do  direito  de  defesa..  (Acórdão  105­17.371.  5ª  Câmara/  1º  Conselho  de  Contribuintes.  Rel.  Wilson  Fernandes  Guimarães.)"    Por fim, jogando uma pá de cal sobre a discussão, o CARF editou a Súmula  nº 71 que determina a apreciação administrativa dos recursos apresentados pelos responsáveis  solidários.    “Súmula CARF nº 71   Todos  os  arrolados  como  responsáveis  tributários  na  autuação  são parte legítima para impugnar e recorrer acerca da exigência  do  crédito  tributário  e  do  respectivo  vínculo  de  responsabilidade.”  Diante dos fatos, não há outro caminho, que não seja a anulação da decisão  proferida  pela  autoridade  de  piso,  sendo  necessária  a  realização  de  novo  julgamento,  apreciando todas as impugnações apresentadas.  Quando aos efeitos da anulação da decisão a quo, ao meu sentir, não existe  dúvida  quanto  ao  prejuízo  dos  atos  decorrentes  da  decisão  a  ser  anulada,  pois  um  novo  julgamento poderá  ter caminhos diferentes daquele que foi anulado e sendo assim, eventuais  posicionamentos  da  decisão  poderão  prejudicar  ou  trazer  novos  julgados  que  poderão  ser  objeto  de  questionamento  pelas  partes  envolvidas,  tanto  o  principal,  quanto  os  solidários  e  Fl. 50017DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA     28 também a Fazenda Nacional representada pela sua Procuradoria. Assim, é mister que todos os  atos  realizados  no  processo  a  partir  da  decisão  declarada  nula,  sejam  cancelados,  sendo  o  processo retornado a situação anterior à decisão.  Quanto a apartação do processo que foi decidido pela decisão a ser anulada,  também não poderá subsistir devendo ser cancelado todos os feitos realizados naquele processo  inclusive a decisão prolatada pela DRJ São Paulo II.  Diante do exposto, voto no sentido de anular a decisão da primeira instância e  anular o processo a partir da decisão da primeira instância, inclusive. Determinando um novo  julgamento  da  DRJ  apreciando  todas  as  impugnação  protocoladas  pelas  pessoas  principal  e  aquelas arroladas na situação de solidárias no Auto de Infração. Concluído o julgamento, será  dada  a  ciência  desta  nova  decisão  aos  sujeitos  passivos  principal  e  solidários,  abrindo­se  o  prazo legal para apresentar Recurso Voluntário.      Winderley Morais Pereira                               Fl. 50018DF CARF MF Impresso em 05/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PEREIRA, Assinado digitalmente em 01/08/ 2013 por LUIS MARCELO GUERRA DE CASTRO, Assinado digitalmente em 08/07/2013 por WINDERLEY MORAIS PER EIRA

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4939186 #
Numero do processo: 10840.720039/2011-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 25 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Jul 02 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 10/01/2006 a 31/12/2006 GLOSA DE CRÉDITOS. PRODUTOS ISENTOS ADQUIRIDOS DA AMAZÔNIA OCIDENTAL. DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS. São insuscetíveis de apropriação na escrita fiscal os créditos concernentes a produtos isentos adquiridos para emprego no processo industrial, mas não elaborados com matérias primas agrícolas e extrativas vegetais, exclusive as de origem pecuária, de produção regional por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental e sem projetos aprovados pelo Conselho de Administração da Suframa. INSUMOS DESONERADOS. DIREITO AO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Somente são passíveis de aproveitamento na escrita fiscal do sujeito passivo os créditos concernentes a insumos onerados pelo imposto, ou seja, com montante de imposto cobrado na operação anterior. Recurso Voluntário Negado A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - Selic para títulos federais.
Numero da decisão: 3302-001.790
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do voto do Relator. Vencidos os conselheiros Alexandre Gomes, Fabiola Cassiano Keramidas e Fábia Regina Freitas. As conselheiras Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó e Fábia Regina Freitas apresentarão declaração de votos. Fez sustentação oral pela Recorrente em maio de 2012 o Dr. Antonio Carlos Garcia de Sousa - OAB/RJ 48955. Fizeram sustentação oral, em junho, Dr. Antonio Carlos Garcia de Sousa (pela Recorrente) e a Dra. Leila Prado (PGFN) Fizeram sustentação oral, em setembro de 2012, o Dr. Antonio Carlos Garcia de Souza - OAB/RJ 48955, pela Recorrente, e a Dra. Ana Paula Ferreira de Almeida Vieira - Procuradora da PGFN. (Assinado digitalmente) Walber José da Silva - Presidente (Assinado digitalmente) José Antonio Francisco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Alexandre Gomes e Fábia Regina Freitas.
Nome do relator: José Antonio Francisco
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 10/01/2006 a 31/12/2006 GLOSA DE CRÉDITOS. PRODUTOS ISENTOS ADQUIRIDOS DA AMAZÔNIA OCIDENTAL. DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS. São insuscetíveis de apropriação na escrita fiscal os créditos concernentes a produtos isentos adquiridos para emprego no processo industrial, mas não elaborados com matérias primas agrícolas e extrativas vegetais, exclusive as de origem pecuária, de produção regional por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental e sem projetos aprovados pelo Conselho de Administração da Suframa. INSUMOS DESONERADOS. DIREITO AO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Somente são passíveis de aproveitamento na escrita fiscal do sujeito passivo os créditos concernentes a insumos onerados pelo imposto, ou seja, com montante de imposto cobrado na operação anterior. Recurso Voluntário Negado A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - Selic para títulos federais.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do voto do Relator. Vencidos os conselheiros Alexandre Gomes, Fabiola Cassiano Keramidas e Fábia Regina Freitas. As conselheiras Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó e Fábia Regina Freitas apresentarão declaração de votos. Fez sustentação oral pela Recorrente em maio de 2012 o Dr. Antonio Carlos Garcia de Sousa - OAB/RJ 48955. Fizeram sustentação oral, em junho, Dr. Antonio Carlos Garcia de Sousa (pela Recorrente) e a Dra. Leila Prado (PGFN) Fizeram sustentação oral, em setembro de 2012, o Dr. Antonio Carlos Garcia de Souza - OAB/RJ 48955, pela Recorrente, e a Dra. Ana Paula Ferreira de Almeida Vieira - Procuradora da PGFN. (Assinado digitalmente) Walber José da Silva - Presidente (Assinado digitalmente) José Antonio Francisco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Alexandre Gomes e Fábia Regina Freitas.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 30; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2236; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C3T2  Fl. 841          1 840  S3­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10840.720039/2011­70  Recurso nº  913.497   Voluntário  Acórdão nº  3302­001.790  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  25 de setembro de 2012  Matéria  IPI ­ Auto de Infração  Recorrente  COMPANHIA DE BEBIDAS IPIRANGA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 10/01/2006 a 31/12/2006  MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ALCANCE.  Somente se incluem no mandado de segurança coletivo os associados que se  localizem no âmbito territorial da entidade que propõe a ação como substituta  tributária.  ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 10/01/2006 a 31/12/2006  IPI. DECADÊNCIA. PRAZO.  Inexistindo pagamentos antecipados, o prazo de decadência do IPI é de cinco  anos,  contados  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido realizado.  MULTA DE OFÍCIO E JUROS. AFASTAMENTO. HIPÓTESES.  Somente  cabe  o  afastamento  da  multa  de  ofício  e  dos  juros  de  mora  nas  hipóteses  previstas  em  lei.  Atos  administrativos  da  Suframa  não  se  classificam  como  “atos  normativos  expedidos  pelas  autoridades  administrativas”.  JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE.  A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  são  devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial  de Liquidação e Custódia ­ Selic para títulos federais.  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 10/01/2006 a 31/12/2006  GLOSA  DE  CRÉDITOS.  PRODUTOS  ISENTOS  ADQUIRIDOS  DA  AMAZÔNIA OCIDENTAL. DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 0. 72 00 39 /2 01 1- 70 Fl. 843DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 842          2 São  insuscetíveis de apropriação na escrita  fiscal os créditos concernentes a  produtos  isentos  adquiridos  para  emprego  no  processo  industrial,  mas  não  elaborados com matérias primas agrícolas e extrativas vegetais, exclusive as  de  origem  pecuária,  de  produção  regional  por  estabelecimentos  industriais  localizados na Amazônia Ocidental e sem projetos aprovados pelo Conselho  de Administração da Suframa.  INSUMOS  DESONERADOS.  DIREITO  AO  CRÉDITO.  IMPOSSIBILIDADE.  Somente são passíveis de aproveitamento na escrita fiscal do sujeito passivo  os  créditos  concernentes  a  insumos  onerados  pelo  imposto,  ou  seja,  com  montante de imposto cobrado na operação anterior.  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  pelo  voto  de  qualidade,  em  negar  provimento ao Recurso Voluntário, nos  termos do voto do Relator. Vencidos os conselheiros  Alexandre  Gomes,  Fabiola  Cassiano  Keramidas  e  Fábia  Regina  Freitas.  As  conselheiras  Fabiola  Cassiano  Keramidas,  Maria  da  Conceição  Arnaldo  Jacó  e  Fábia  Regina  Freitas  apresentarão declaração de votos.  Fez sustentação oral pela Recorrente em maio de 2012 o Dr. Antonio Carlos  Garcia de Sousa ­ OAB/RJ 48955.  Fizeram  sustentação  oral,  em  junho,  Dr.  Antonio  Carlos  Garcia  de  Sousa  (pela Recorrente) e a Dra. Leila Prado (PGFN)  Fizeram sustentação oral, em setembro de 2012, o Dr. Antonio Carlos Garcia  de Souza ­ OAB/RJ 48955, pela Recorrente, e a Dra. Ana Paula Ferreira de Almeida Vieira ­  Procuradora da PGFN.    (Assinado digitalmente)  Walber José da Silva ­ Presidente    (Assinado digitalmente)  José Antonio Francisco ­ Relator  Participaram do presente  julgamento os Conselheiros Walber  José da Silva,  José  Antonio  Francisco,  Fabiola  Cassiano  Keramidas,  Maria  da  Conceição  Arnaldo  Jacó,  Alexandre Gomes e Fábia Regina Freitas.  Relatório  Fl. 844DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 843          3 Trata­se de recurso voluntário (fls. 739 a 469) apresentado em 15 de junho de  2011 contra o Acórdão no 14­33.483, de 26 de abril de 2011, da 8ª Turma da DRJ/RPO (fls.  719 a 733), cientificado em 16 de maio de 2011, que, relativamente a auto de infração de IPI de  períodos de janeiro a dezembro de 2006, julgou a impugnação improcedente, nos termos de sua  ementa, a seguir reproduzida:  Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados ­ IPI  Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006  GLOSA DE CRÉDITOS. PRODUTOS ISENTOS ADQUIRIDOS  DA  AMAZÔNIA  OCIDENTAL.  DESCUMPRIMENTO  DE  REQUISITOS.  São  insuscetíveis  de  apropriação  na  escrita  fiscal  os  créditos  concernentes  a  produtos  isentos  adquiridos  para  emprego  no  processo  industrial,  mas  não  elaborados  com matérias  primas  agrícolas e extrativas vegetais, exclusive as de origem pecuária,  de  produção  regional  por  estabelecimentos  industriais  localizados  na  Amazônia  Ocidental  e  sem  projetos  aprovados  pelo Conselho de Administração da SUFRAMA.  INSUMOS  DESONERADOS.  DIREITO  AO  CRÉDITO.  IMPOSSIBILIDADE.  Somente  são  passíveis  de  aproveitamento  na  escrita  fiscal  do  sujeito passivo os créditos concernentes a insumos onerados pelo  imposto, ou seja, com montante de imposto cobrado na operação  anterior.  AÇÃO JUDICIAL. ALCANCE.  O  provimento  jurisdicional  somente  abrange  o  objeto  da  demanda  judicial,  vale  dizer,  o  conteúdo  o  pedido  da  petição  inicial.  DECADÊNCIA.  A modalidade de  lançamento por homologação se dá quando o  contribuinte apura o montante  tributável e efetua o pagamento  do  tributo  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa. Na  ausência  de  pagamento  não  há  que  se  falar  em  homologação,  regendo­se o  instituto da decadência pelos ditames do art. 173  do CTN.  MULTA  DE  OFÍCIO.  FALTA  DE  LANÇAMENTO.  LEGALIDADE.  A multa de ofício no lançamento de crédito tributário que deixou  de  ser  recolhido  ou  declarado  é  aplicada  no  percentual  determinado expressamente em lei.   JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE.  Legal  a  aplicação  da  taxa  SELIC  para  fixação  dos  juros  moratórios para recolhimento do crédito tributário em atraso.  Fl. 845DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 844          4 Impugnação Improcedente  O auto de infração foi lavrado em 21 de janeiro de 2011 e, de acordo com o  termo de fls. 287 a 293, a Interessada creditou­se indevidamente de insumos isentos, uma vez  que o fornecedor teria utilizado irregularmente do benefício da isenção.  A Primeira Instância assim resumiu o litígio:  Contra a contribuinte em epígrafe foi lavrado o Auto de Infração  (fls.  266/286),  no  montante  de  R$  65.908.693,03,  referente  ao  Imposto sobre Produtos  Industrializados (IPI),  juros de mora e  multa proporcional, em virtude de no ano de 2006, a empresa ter  se aproveitado de créditos indevidos do IPI.   Segundo  consta  no  Termo  de  Encerramento  de  fls.  287/293,  o  estabelecimento  industrial  apropriou­se,  indevidamente,  no  período  de  janeiro  a  dezembro  de  2006,  em  sua  escrita  fiscal  (livro Registro de Entradas e livro Registro de Apuração do IPI),  de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) não  permitidos pela  legislação aplicável,  relativos às aquisições de  matérias­primas  isentas  do  citado  imposto,  isenção  esta  condicionada  à  localização  dos  fornecedores  (Zona Franca  de  Manaus e Amazônia Ocidental).  Concluiu­se que a empresa fornecedora, Recofarma Indústria do  Amazonas Ltda., não dispõe de amparo legal para dar saída aos  produtos  denominados  concentrados  para  bebidas  não  alcoólicas com a isenção do inciso III do artigo 82 do RIPI/2002  e,  conseqüentemente,  a  empresa  adquirente  dos  referidos  produtos não tem autorização legal para creditar­se do IPI como  se  devido  fosse.  Acrescenta  ainda,  segundo  informação  da  própria  empresa Recofarma,  que  esta  utiliza  em  sua  produção  produtos intermediários industrializados e não matérias­primas  agrícolas  e  extrativas  vegetais  de  produção  regional,  assim  sendo,  as  saídas  dos  concentrados,  de  bebidas  não  alcoólicas,  vendidos  à  empresa  fiscalizada  não  poderiam  ser  objeto  da  isenção prevista no inciso III do artigo 82 do RIPI/2002.  Em  decorrência  da  escrituração  de  créditos  indevidos  do  imposto,  a  contribuinte  deixou  de  lançar/declarar  valores  de  saldos  devedores  de  IPI  na Declaração  de Débitos  e  Créditos  Tributários Federais (DCTF) e, conseqüentemente, não recolheu  o  IPI  devido  em  diversos  períodos  de  apuração,  conforme  os  demonstrativos  de  fls.  224/249  e  “Demonstrativo  de  Reconstituição da Escrita Fiscal” de fls. 263/264.  Regularmente  cientificada,  a  contribuinte  apresentou  impugnação de fls. 297/324, instruída com os documentos de fls.  325/713, alegando, em síntese, que:  a)  Decaiu  o  direito  de  lavrar  o  auto  de  infração  para  exigir  créditos tributários anteriores a 21/01/2006, porque não efetuou  o respectivo lançamento no prazo de cinco anos contados do fato  gerador (art. 150, § 4 , do Código Tributário Nacional ­ CTN);  Fl. 846DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 845          5 b)  A  impugnante  tem  direito  ao  crédito  de  IPI  relativo  à  aquisição  do  concentrado  isento  por  força  da  disposição  expressa  do  art.  6º  do  Decreto­lei  (DL)  nº  1.435,  de  16  de  dezembro de 1975;   c)  A  impugnante  tem  direito  ao  crédito  de  IPI  relativo  à  aquisição do concentrado isento em razão do princípio da não­ cumulatividade,  nos  termos  em  que  decidido  pelo  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal  (STF)  no  julgamento  do  recurso  extraordinário (RE) nº 212.484­RS;  d) A diferença de  IPI decorrente do estorno dos créditos desse  imposto relativos à aquisição de insumos isentos, adquiridos na  Zona Franca de Manaus, ora exigidos, está extinta por força da  coisa  julgada  formada  nos  autos  do  Mandado  de  Segurança  Coletivo (MSC) nº 91.0047783­4;  e)  É  indevida  a  exigência  de  qualquer  penalidade  e  juros  de  mora, nos termos do art. 100, I, parágrafo único, do CTN, e art.  76, II, a), da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964;  Ao  final,  requer  o  cancelamento  do  auto  com  a  conseqüente  extinção dos créditos tributários correspondentes.  No recurso, a Interessada alegou ter ocorrido a decadência em relação a parte  do período, devendo ser aplicada a disposição do art. 150, § 4º, do CTN.  Na sequência,  tratou do direito ao crédito escritural decorrente da aquisição  de  insumos  isentos  de  fornecedor  situado  na  Zona  Franca  de  Manaus  ­  ZFM,  citando  jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no RE n. 212.484­RS.  Afirmou que, no RE n. 566.819­RS, o STF concluiu que não haveria direito a  créditos no caso geral de isenção, esclarecendo que não seria o caso das aquisições de insumos  oriundos  especificamente da ZFM. Mencionou,  ainda,  a  repercussão  geral  examinada  no RE  592.891, que abrangeria as isenções em questão.  A  seguir,  afirmou  que  o  dispositivo  do  art.  26­A,  §  6º,  I,  do  Decreto  n.  70.235,  de  1972,  exigiria  a  aplicação,  no  julgamento  administrativo,  do  entendimento  definitivo do plenário do STF.  Acrescentou que, ainda antes da alteração  legal acima mencionada, a CSRF  já teria aplicado o entendimento do STF no RE 212.484­2.  A  seguir,  tratou  da  coisa  julgada  no  Mandado  de  Segurança  Coletivo  n.  91.0047783­4 (RE 252.801­RJ), esclarecendo que integraria a AFBCC (autora da ação) e que  foi concedida medida liminar.  Questionou  a  conclusão  da  Primeira  Instância  de  que  os  refrigerantes  industrializados com o emprego de matéria­prima isenta não seriam objeto do MS, em razão da  classificação fiscal dos produtos mencionados na petição inicial.  Segundo a Primeira Instância, a ação judicial abrangeria apenas os produtos  de código 2202.90, enquanto que os refrigerantes seriam enquadrados na posição 2202.10.00.  Fl. 847DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 846          6 Mas,  segundo  a  Interessada,  ao  contrário  do  afirmado  pelo  acórdão,  teriam  sido utilizados insumos isentos na industrialização de refrigerantes e o código 2202.90 incluiria  os refrigerantes, o que teria sido alterado somente com o Decreto n. 4.542, de 26 de dezembro  de 2002.  Além  disso,  na  Rcl  n.  7.778,  o  STF  teria  reconhecido  “expressamente  a  existência e a aplicabilidade da coisa julgada formada no MSC n. 91.0047783­4 à Recorrente  (AI n. 252.801 ­ relator Ministro Marco Aurélio) e deferiu a liminar pleiteada para suspender  execução fiscal ajuizada para exigir débito de IPI decorrente da glosa do referido crédito [...]”.  Ao final, alegou a impossibilidade de exigência de multa e juros de mora, por  ter  agido de  acordo com a Resolução CAS n. 387/93, cabendo a aplicação do art. 100,  I, do  CTN.  A  PFN  apresentou  suas  contrarrazões  nas  fls.  775  a  813,  em  que,  inicialmente,  recordou  as  razões  da  autuação,  especialmente  as  informações  fornecidas  pela  Recofarma (fornecedora dos insumos à Interessada):  Desse  modo,  entendeu  que  a  Recofarma,  por  não  utilizar  diretamente  as  matérias-primas  de  produção  regional  em  seu  processo industrial, não faz jus à isenção prevista no art. 82, III,  do RIPI/2002. Por seu turno, a recorrente não pode se valer do  art.  175  do RIPI/2002 para  se  creditar  do  IPI  como  se devido  fosse.  Com  isso,  observa-se  que  a  recorrente  apropriou-se  indevidamente de créditos de IPI em sua escrita fiscal, fato este  que culminou com o não pagamento (recolhimento) do  imposto  devido,  em vários  períodos  de  apuração do ano-calendário de  2006.  A seguir, tratou da decadência, defendendo a aplicação do art. 173, I, do CTN  ao caso dos autos e citando entendimento do Superior Tribunal de Justiça e da doutrina.  Depois,  tratou  “dos  atos  emitidos  pela  Suframa”,  alegando  que  o  Parecer  Técnico  requerido  pela  Recofarma  “não  faz  qualquer  menção  ao  fato  de  que  os  produtos  produzidos pela Recofarma gozariam da isenção prevista no art. 6º do Decreto­lei 1.435/75.”  Concluiu que não haveria no Parecer Técnico ou na Resolução n. 387/1993  “menção expressa de vinculação do projeto aprovado ao gozo da isenção prevista no art. 6º do  Decreto­lei n. 1.435/75”, mas, sim, “a concessão da isenção prevista no Decreto-lei nº 288/67,  que  não  se  confunde  com  a  anterior  e  que  não  autoriza  o  creditamento  do  IPI  nos  termos  pretendidos  pelo  recorrente.” Segundo  a PFN,  a  fornecedora não  possuiria  o  benefício  fiscal  anteriormente mencionado e, ainda que assim não fosse, a própria Recofarma teria confirmado  nos  autos  que  não  satisfaria  à  outra  condição  (de  empregar  diretamente  matérias­primas  agrícolas e extrativas vegetais na produção regional).  Tratou,  então,  da  não  cumulatividade  do  IPI  e  do  direito  ao  creditamento,  concluindo que pressuporia a incidência do imposto nas operações anterior e posterior.  Quanto ao MSC, alegou que se aplicaria ao caso o disposto no art. 2º­A da  Lei n. 9.494, de 1990, segundo o qual os efeitos da decisão judicial somente abrangeriam “os  Fl. 848DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 847          7 substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência  territorial do órgão prolator” (texto incluído pela MP n. 2.180­35, de 2001).  Segundo  a  PFN,  o  referido  MSC  teria  sido  impetrado  em  face  de  ato  iminentemente  ilegal  do Delegado  da  Receita  Federal  do  Rio  de  Janeiro,  “como  se  nota  da  exordial colacionada aos autos”.  Como,  no  caso  dos  autos,  a  autoridade  fiscal  seria  o  Delegado  da  Receita  Federal em Ribeirão Preto, ficaria afastada qualquer possibilidade de a autuada beneficiar­se da  decisão judicial prolatada no âmbito do mencionado MSC.  Ademais,  segundo  a  PFN,  não  teria  ficado  demonstrado  nos  autos  que  a  associação da Interessada à autora da ação haveria ocorrido anteriormente a sua impetração.  Por fim, esclareceu que a decisão liminar concedida na Reclamação n. 7.778­ 1/SP teria sido cassada em junho de 2011, conforme publicação no DJE n. 124, divulgado em  29 de junho de 2011, tendo sido negado seguimento à Reclamação.  Ao final, defendeu a aplicação da multa e dos juros, uma vez que não haveria  atos normativos administrativos envolvidos no procedimento adotado pela Interessada.  É o relatório.  Voto             Conselheiro José Antonio Francisco, Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  satisfaz  os  demais  requisitos  de  admissibilidade,  dele devendo­se tomar conhecimento.  Inicialmente,  esclareça­se  que  a maioria  das  questões  será  tratada de  forma  objetivamente sucinta, à vista da análise criteriosa efetuada pela Primeira Instância.  No tocante à decadência, aplica­se a regra do art. 173, I, do CTN, à vista do  disposto no Ricarf ­ Regimento Interno do Carf (Anexo II à Portaria MF n. 256, de 2009, com  a redação dada pela Portaria MF n. 586, de 2010), art. 62­A.  A  respeito  da  matéria,  o  Superior  Tribunal  de  Justiça  pacificou  seu  entendimento,  como  demonstra  a  ementa  abaixo  reproduzida  (REsp  512840  /  SP;  Relatora:  Ministra Eliana Calmon; DJ 23.05.2005 p. 194):  TRIBUTÁRIO  ­  DECADÊNCIA  ­  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO (ART. 150 § 4o E 173 DO CTN).  1.  Nas  exações  cujo  lançamento  se  faz  por  homologação,  havendo pagamento antecipado, conta­se o prazo decadencial a  partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4o, do CNT).  2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova  de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art.  173, I, do CTN.  Fl. 849DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 848          8 3. Em normais circunstâncias, não se conjugam os dispositivos  legais.  4.  Precedentes  das  Turmas  de  Direito  Público  e  da  Primeira  Seção.  5. Recurso especial provido.  Em relação à abrangência do lançamento pela coisa julgada, descabe razão à  Interessada.  É  preciso  esclarecer,  antes  de  se  seguir,  que  há  duas  questões  a  serem  discutidas:  primeiramente,  se  se  trata  de  hipótese  de  isenção  em  que  a  legislação  garante  o  direito ao crédito (crédito ficto); se, não se tratando da hipótese anterior, ainda assim caberia o  creditamento em face do princípio da não cumulatividade.  A  primeira  questão  não  é  objeto  da  ação  judicial  e  não  envolve  matéria  constitucional, uma vez que, se se tratar da hipótese de crédito ficto prevista em regulamento, o  direito de crédito é garantido pela legislação.  A segunda questão, que se aplicaria caso não comprovadas as condições para  o crédito ficto, exige, para ser analisada no âmbito do presente processo, a não ocorrência de  renúncia  às  instâncias  administrativas  (ou mais  propriamente  a  aplicação  de  decisão  judicial  transitada em julgado ao caso concreto).  De toda forma, como se trata de questão preliminar, deve ser analisada antes  do mérito.  Nas  contrarrazões  da  PFN,  ficou  demonstrado  que  a  Reclamação  a  que  a  Interessada se referiu no recurso foi especificamente rejeitada pelo fato de os efeitos da decisão  judicial  transitada  em  julgado  poder  ser  aplicada  somente  no  âmbito  do  Estado  do  Rio  de  Janeiro.  O acórdão da Reclamação se fundamentou pelo seguinte:  Inicialmente,  verifico  que  inexiste  decisão  deste  Supremo  Tribunal  Federal  com  autoridade  de  coisa  julgada  que  tenha  sido  descumprida.  Isso  porque  o  Min.  Marco  Aurélio,  ao  apreciar  o Agravo  de  Instrumento  252.801,  limitou­se  a  negar  seguimento  ao  agravo  de  instrumento,  de modo  que  a  decisão  que  prevaleceu  naquele  caso,  a  rigor,  foi  a  proferida  pelo  Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao  julgar o Mandado  de Segurança Coletivo n. 91.0047783-4.  Ainda  que  assim  não  fosse,  o  autor,  quando  se  refere  à  coisa  julgada, pressupõe que sua empresa  tenha sido alcançada pela  decisão  imposta  nos  autos  do Agravo  de  Instrumento  252.801,  cuja origem é o Mandado de Segurança Coletivo 91.0047783-4.  No  entanto,  por  ter  sido  esta  ação  impetrada  em  face  do  Delegado da Receita Federal no Rio de Janeiro, seus efeitos se  restringem  aos  associados  estabelecidos  no  território  de  competência daquela autoridade administrativa.  Fl. 850DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 849          9 A  decisão  proferida  no  referido  agravo  de  instrumento  não  beneficia o associado ora reclamante. Este se situa no Município  de Ribeirão Preto-SP, que tem, como competente para fiscalizar,  seu respectivo Delegado da Receita Federal. Posto isso, não há  qualquer descumprimento à decisão desta Corte.  Tudo isso está de acordo com o art. 2º da Lei 9.494/97, segundo  o qual:  “A  sentença  civil  prolatada  em  ação  de  caráter  coletivo  proposta  por  entidade  associativa,  na  defesa  dos  interesses  e  direitos dos  seus associados,  abrangerá apenas os  substituídos  que  tenham,  na  data  da  propositura  da  ação,  domicílio  no  âmbito da competência territorial do órgão prolator”.  Portanto, a causa da rejeição da ação foi a inexistência de decisão própria do  STF,  tendo  sido  considerada  a  questão  da  Lei  n.  9.494,  de  1997,  apenas  como  complementação.  Ademais,  a  ação  referiu­se  ao  processo  administrativo  n.  10840.002170/2004­22, não se aplicando ao presente caso.  Portanto, há que se analisar se a Interessada era parte na ação proposta pela  AFBCC e, se for o caso, qual o objeto da ação.  Alegou  a  Interessada  que,  anteriormente  à Lei  n.  9.494,  de 1997,  art.  2º­A,  não  haveria  a  restrição  dos  efeitos  da  ação  ao  limite  de  competência  territorial  do  órgão  prolator.  As  decisões  do  STJ  nos  REsp  n.  1.243.887  e  1.247.150  referiram­se  à  execução  individual  no  caso  de  ação  civil  pública  e  analisaram  a  aplicação  do  art.  2º­A  da  citada  lei.  Concluiu  o  seguinte  o  Ministro  Relator  (https://ww2.stj.jus.br/  processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ATC&sequencial=18913675&num_regi stro=201100763619&data=20111212&tipo=91&formato=PDF):  Cumpre  ressaltar,  primeiramente,  que  o mencionado artigo  foi  acrescentado à Lei n. 9.494/97 por força da Medida Provisória  n. 1.798­1, de 11 de fevereiro de 1999, e que, somente depois de  inúmeras outras medidas provisórias, o texto foi definitivamente  consolidado pela Medida Provisória n. 2.180­35, de 2001.  A  limitação  contida  no  art.  2º­A,  caput,  da Lei n.  9.494/97, de  que a sentença proferida "abrangerá apenas os substituídos que  tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da  competência  territorial  do  órgão  prolator",  evidentemente  não  pode ser aplicada aos casos em que a ação coletiva foi ajuizada  antes da entrada em vigor do mencionado dispositivo, sob pena  de perda retroativa do direito de ação das associações.   A jurisprudência, nesse sentido, é unânime:  “ADMINISTRATIVO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  AÇÃO  RESCISÓRIA.  INCOMPETÊNCIA DO  JUÍZO PROLATOR DO  ACÓRDÃO  RESCINDENDO.  MATÉRIA  ANALISADA  SOB  O  Fl. 851DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 850          10 PRISMA CONSTITUCIONAL. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS DO  ACÓRDÃO RESCINDENDO. INVIABILIDADE. REAJUSTE DE  28,86%. BASE DE CÁLCULO.  INCIDÊNCIA SOBRE A RAV –  RETRIBUIÇÃO  ADICIONAL  VARIÁVEL.  POSSIBILIDADE.  MULTA DO ART.488, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO  CIVIL. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA.  “[...]  “2. As  regras  relativas à  fixação da competência firmam­se na  data  do  ajuizamento  da  demanda.  No  caso,  é  inaplicável  o  disposto  no  art.  2º­A  da  Lei  n.º  9.494/97,  acrescentado  pela  Medida  Provisória  n.º  2.180­35,  de  24/08/2001,  que  limita  os  efeitos  da  decisão  rescindenda,  na  medida  em  que  a  ação  de  conhecimento, cujo acórdão ora se busca rescindir, foi ajuizada  antes de sua vigência.  “[...]  “(REsp  663.116/AL,  Rel.  Ministra  LAURITA  VAZ,  QUINTA  TURMA, julgado em 26/02/2008, DJe 24/03/2008)  “[...]”  A ementa do acórdão, cujo REsp estava sob a cláusula de recurso repetitivo,  foi a seguinte:  1.1.  A  sentença  genérica  proferida  na  ação  civil  coletiva  ajuizada  pela  Apadeco,  que  condenou  o  Banestado  ao  pagamento  dos  chamados  expurgos  inflacionários  sobre  cadernetas  de  poupança,  dispôs  que  seus  efeitos  alcançariam  todos  os  poupadores  da  instituição  financeira  do  Estado  do  Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de  liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa  julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art.  2º­A, caput, da Lei n. 9.494/97.  Assim,  além  de  se  referir  a  um  caso  específico,  em  que  a  sentença  expressamente determinava efeitos  sobre  todo o Estado,  tratou­se de ação civil pública, ação  cuja natureza não se assemelha à do mandado de segurança.  Ademais,  questionou a PFN a  filiação da  Interessada à entidade à época da  propositura  do MSC. O  fato  de  haver  proposto  a Rcl.  n.  7.778,  por  si  só,  já  seria  evidência  suficiente para a comprovação ou para a sua desnecessidade, uma vez que, se assim não fosse,  a reclamação teria sido indeferida prontamente.  De fato, considerou­se a aplicação do entendimento do STF contido no MS n.  23.769:  2  ­  Não  aplicação,  ao  mandado  de  segurança  coletivo,  da  exigência  inscrita no art. 2º­A da Lei nº 9.494/97, de instrução  da  petição  inicial  com  a  relação  nominal  dos  associados  da  impetrante  e  da  indicação  dos  seus  respectivos  endereços.  Requisito que não se aplica à hipótese do inciso LXX do art. 5º  Fl. 852DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 851          11 da  Constituição.  Precedentes:  MS  nº  21.514,  rel.  Min.  Marco  Aurélio, e RE nº 141.733, rel. Min. Ilmar Galvão.  Nesse  contexto,  há  que  se  verificar  em que  termos  a  decisão  transitada  em  julgado  foi  pronunciada.  A  sentença  de  primeira  instância  cassou  a  liminar  e  denegou  a  segurança  (fl.  282),  por  falta  de  comprovação  de  que  os  insumos  estariam  classificados  no  inciso XXVI do art. 45 do Ripi/82.  No  Tribunal  Regional  Federal  da  2ª  Região,  onde  o  processo  recebeu  o  número 96.02.06050­6/RJ (fl. 463), decidiu o seguinte:  À unanimidade, foi a ordem concedida, ainda que parcialmente  vencida  a  Relatora  no  que  diz  respeito  a  excluir  da  isenção  a  sacarose,  ou  o  açúcar.  Lavrará  o  acórdão  o  Desembargador  Federal NEY FONSECA.  A ementa foi a seguinte (fl. 486):  TRIBUTÁRIO  ­  MANDADO  DE  SEGURANÇA  ­  IMPOSTO  SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ MATÉRIA­PRIMA  PROCEDENTE  DA  ZONA  FRANCA  DE  MANAUS  ­  COMPENSAÇÃO  DE  VALOR  NÃO  TRIBUTADO  POR  ISENÇÃO ­ PROCEDENTES JUDICIAIS.  I  ­  Cabente  o  creditamento  do  valor  do  IPI  que,  em  razão  de  isenção, deixou de ser tributado em operação anterior, para que  se  dê  pleno  alcance  ao  princípio  constitucional  de  não  cumulatividade, enunciado sem restrições para esse imposto.  II ­ recurso a que se dá provimento.  Dessa forma, no referido mandado de segurança, foi concedida a ordem para  admitir o creditamento relativo a insumos provenientes da Zona Franca de Manaus.  A  União  apresentou  RE,  cujo  seguimento  foi  negado  (fl.  533),  tendo  apresentado agravo de instrumento (fl. 656 do e­P), conforme já noticiado, que foi negado pelo  STF  (fl.  703  do  e­P),  tendo  em  vista que,  no RE 212.484­2,  o STF  reconheceu  o  direito  ao  creditamento no caso de insumos isentos.  Portanto,  a  decisão  reconheceu  o  direito  de  crédito  no  caso  de  insumos  isentos  provenientes  da  ZFM,  mas,  pelo  fato  de  ter  sido  negada  a  segurança  na  primeira  instância, não se especificou o âmbito territorial do direcionamento da ordem.  De fato, no caso do mandado de segurança, o seu âmbito de aplicação parece  ser mais  restrito  do  que  nas  demais  ações.  Isso  por  que  visa  à prática de  ato  coator  de uma  autoridade  específica. Mas,  nas  demais  ações,  a  ação  é  destinada  diretamente  à União  e não  apenas indiretamente.  Como no presente caso, a autoridade a quem se dirigiu a ordem tem atuação  territorial restrita, mais até do que a prevista na própria Lei n. 9.494, de 1997.  Fl. 853DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 852          12 Veja­se  que  sequer  existe  litisconsórcio  necessário  entre  o  Estado  e  a  autoridade  coatora,  situação  que  poderia,  se  existisse,  vincular  as  demais  autoridades  representantes do Estado na prática dos atos considerados como coatores (Resp n. _):  PROCESSUAL  CIVIL.  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  AUTORIDADE  COATORA  E  PESSOA  JURIDICA.  INEXISTENCIA  DE  LITISCONSORCIO  NECESSARIO.  SISTEMATICA  DA  LEI  DE  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.  I­ A lei do mandado de segurança (Lei n. 1533/51, art. 7.,I), em  reforço  da  celeridade  ­  uma  das  tônicas  do  instituto  ­  rompeu  com a sistemática anterior (Lei n. 191/36, art. 8., par­1., e CPC ­ 39, art. 332, II).  Basta,  assim,  que  se  "notifique"  o  órgão  coator. O  órgão  não  "representa" a pessoa jurídica. Ele é "fragmento" dela (Otto von  Gierke).  Desse  modo,  não  se  pode  falar  em  "litisconsorte  necessário"  entre  o  órgão  (autoridade  coatora)  e  a  pessoa  jurídica (ré).  II­ Recurso especial não conhecido.  Dessa  forma,  o  mandado  de  segurança  não  poderia  produzir  efeitos  em  relação ao Delegado da Receita Federal de Ribeirão Preto, não havendo que se falar em coisa  julgada.  Ainda  em  sustentação  oral,  a  Interessada mencionou  a  decisão monocrática  no REsp n. 1.295.383, cuja ementa é abaixo reproduzida:  TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.  MANDADO DE SEGURANÇA. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS DA  COISA JULGADA AO TERRITÓRIO SOBRE JURISDIÇÃO DO  ÓRGÃO  JULGADOR.  ART.  2º­A  DA  LEI  N.  9.494/1997.  MATÉRIA  DECIDIDA  EM  SEDE  DE  RECURSO  ESPECIAL  REPETITIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543­C DO CPC).   RECURSO ESPECIAL PROVIDO  Entretanto, tal decisão não tem efeito vinculativo, uma vez que não é, em si,  o  recurso  repetitivo  representativo de controvérsia. Trata­se de  tese contrária à anteriormente  defendida,  uma  vez  que  reconhece  a  aplicação  da matéria  decidida  em  recurso  repetitivo  ao  caso de mandado de segurança.  Em relação ao mérito, como se esclareceu anteriormente, há duas matérias a  serem analisadas sucessivamente.  Quanto  à  primeira,  de  fato,  conforme  o  relatório  fiscal,  ficou  demonstrado  que  a  fornecedora  da  Interessada  não  satisfaria  às  condições  de  creditamento  da  isenção  específica (manutenção do crédito “como se devido fosse” ­ crédito ficto).  A Interessada alegou que teria seguido as determinações dos atos da Suframa.  Entretanto,  tal  questão  é  irrelevante,  uma  vez  que  não  se  trata  da  hipótese  prevista  no  regulamento  e  a  isenção,  com  base  no  dispositivo  específico  citado  no  relatório,  foi  Fl. 854DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 853          13 indevidamente utilizada pelo fornecedor. A respeito da questão, deve­se repetir o que concluiu  a Primeira Instância:  A aprovação do projeto pela Suframa, por si só, não estende a  concessão  de  incentivos  fiscais  para  outros  dispositivos  legais  que  não  aquele  inequivocamente  discriminado  na  Resolução.  Para  a  fruição  do  benefício  em  tela  seria  necessário  ato  específico pois cada benefício tem regras próprias e distintas a  ser observadas para o respectivo gozo, que devem ser expressas  e claras. Esse entendimento foi ratificado pelo Parecer n° 1.420,  de  16  de  novembro  de  1995,  da  Coordenação  do  Sistema  de  Tributação  da  Secretaria  da  Receita  Federal.  É  patente  que,  pelos  termos  da  Resolução  nº  387/1993,  do  Conselho  de  Administração da SUFRAMA, não houve aprovação de projeto  vinculada ao gozo do benefício do artigo 6º do Decreto­Lei n°  1.435/1975.  A Declaração da Secretaria Especial de Políticas Regionais da  SUFRAMA  (fls.  342/343)  simplesmente  reitera  os  termos  da  Resolução  nº  387/1993,  que  não  contempla  o  artigo  6°  do  Decreto­Lei n° 1.435/1975.  O  Parecer  Técnico  de  Acompanhamento  nº  035/1997,  da  Secretaria  Especial  de  Políticas  Regionais  da  SUFRAMA,  ratifica  os  termos  da  Resolução  nº  387/1993.  O  fato  deste  Parecer  em  seu  texto  considerar  que  a Resolução nº  387/1993  contempla o art.  6º  do Decreto­Lei nº 1.435/1975,  é  inconteste  que  a  Resolução  nº  387/1993  emitida  pelo  Conselho  de  Administração da Suframa é o documento  legal  e hábil para a  aprovação do projeto exigido pela legislação pertinente. Assim,  é  de  se  concluir  que  a  empresa  fornecedora  dos  insumos  não  possui o benefício fiscal do art. 6º do Decreto­Lei nº 1.435/1975,  pois  este  benefício  não  está  incluído  na  citada  Resolução  nº  387/1993.  Mesmo que essa conclusão seja passível de reparos, há a outra  condição  a  ser  considerada  conjuntamente:  na  elaboração dos  concentrados de refrigerantes a empresa Recofarma Indústria do  Amazonas  Ltda  não  utiliza  matérias­primas  agrícolas  e  extrativas  vegetais  de  produção  regional,  exceto  semente  de  guaraná  na  composição  do  concentrado  de  guaraná,  condição  essencial para fruição do beneficio fiscal previsto no dispositivo  legal  em  questão.  As  matérias­primas  de  produção  regional  utilizadas  na  produção  de  concentrados  para  refrigerantes,  exceto  o  concentrado  de  guaraná,  são  o  açúcar  cristal  e  o  álcool, que são produtos industrializados e não matérias­primas  agrícolas  e  extrativas  vegetais  de  produção  regional,  assim  como  relatado  no  Termo  de  Encerramento  (fl.  288),  “Observando  a  informação  da  própria  empresa  Recofarma  acima  descrita,  verificamos  que  esta  utiliza  em  sua  produção  produtos intermediários industrializados e não matérias­primas  agrícolas e extrativas vegetais de produção regional. Ou seja, a  empresa Recofarma não utiliza diretamente matérias­primas de  produção regional em seu processo  industrial. Assim sendo, as  saídas dos concentrados, de bebidas não alcoólicas, vendidos à  Fl. 855DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 854          14 empresa fiscalizada não poderiam ser objeto da isenção prevista  no inciso III do artigo 82 do RIPI/2002.”  Portanto, a Primeira Instância considerou que, embora o Parecer citasse o art.  6º do Decreto n. 1.435, de 1975, seria a Resolução n. 387, de 1993, que definiria a matéria.  Antes de prosseguir, é necessário analisar se a RFB poderia “desconsiderar”  os  atos  da  Suframa,  que,  segundo  a  Interessada,  seria  a  única  autoridade  competente  para  reconhecer a isenção.  Primeiramente,  é  inequívoco  concluir  que  a  competência  da  administração  tributária,  que  envolve  necessariamente  a  verificação  das  condições  para  isenção  conforme  previsto nos arts. 176 a 179 do Código Tributário Nacional, é da RFB.  A  Suframa  pode  ter  a  competência  para  aprovar  o  regime  e  administrá­lo,  mas isso não exclui a competência do Fisco para exercer suas atribuições.  Nesse  contexto,  é  elementar  que  a  Suframa  aprova  o  regime  e,  dessa  aprovação, decorre o direito de isenção em termos gerais. Mas a competência para verificar se,  em cada caso, os requisitos da isenção são ou não cumpridos é do Fisco, conforme dispositivos  anteriormente citados.  Ao  proceder  à  glosa,  a  Fiscalização  não  desobedeceu  aos  atos  da  Suframa,  apenas constatou que, no caso específico, não se aplicaria a isenção.  Note­se que, especificamente em relação ao Decreto­lei n. 1.435, de 1975, o  art.  8º  dispõe  que  “O  Superintendente  da  Zona  Franca  de  Manaus,  ouvido  o  Conselho  de  Administração,  fixará  condições  e  requisitos  a  serem  atendidos  pelos  estabelecimentos  que  se  dediquem à comercialização, naquela área, de mercadorias beneficiadas pelos incentivos previstos no  Decreto­lei número 288, de 28 de fevereiro de 1967.”  Entretanto, nada dispõe sobre a competência específica para reconhecimento  da  isenção  prevista  no  art.  6º,  cujo  §  2º  estabeleceu  que  a  isenção  aplicar­se­ia  apenas  aos  “produtos  elaborados  por  estabelecimentos  industriais  cujos  projetos  tenham  sido  aprovados  pela SUFRAMA”.  Vale dizer, a aprovação do projeto pela Suframa é condição para que incida o  incentivo,  o  que  não  se  confunde  com  o  reconhecimento  da  isenção  ­  e  sua  competência  exclusiva ­ pela Suframa.  No  que  diz  respeito  aos  atos  especificamente  citados  pela  Interessada,  trataram  do  que  foi  originalmente  objeto  do  Parecer  Técnico  Suframa  n.  88,  de  1993,  e  da  Resolução Suframa n. 387, de 1993.  O Parecer Técnico mencionado não  trata de isenção, conforme já ressaltado  anteriormente nos presentes autos.  A  Resolução,  por  sua  vez,  aprovou  o  projeto  de  atualização  da  empresa,  definindo  a  redução  das  alíquotas  do  imposto  de  importação  e  exigindo  o  cumprimento  das  condições  do  incentivo  concedido.  No  caso,  trata­se  do  incentivo  do Decreto­lei  n.  288,  de  1967, alterado pelo Decreto­lei n. 1.435, de 1975.  Fl. 856DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 855          15 Entretanto, a disposição do art. 6º do último Decreto­lei citado, que é a em  discussão nos autos, não diz respeito às alterações do primeiro Decreto­lei.  Dessa forma, não se tratou, nos atos mencionados, da isenção do art. 6º e § 1º  do Decreto­lei n. 1.435, de 1975.  O  que  poderia  ser  relevante  ao  caso  seria  o  Parecer  Técnico  de  Acompanhamento  que  decorreu  da  solicitação  da  Recofarma  para  que  a  Resolução  antes  mencionada fosse ratificada para incluir o benefício do art. 6º do último DL citado.  Saliente­se,  no  mesmo  sentido  do  que  foi  anteriormente  exposto,  que  a  referida  Resolução  e  o  posterior  parecer  não  poderiam  tratar  da  concessão  da  isenção,  por  inexistir  previsão  legal  para  isso.  Vale  dizer,  o  Decreto­lei  não  prevê  que  a  Suframa  deva  reconhecer a isenção, pois simplesmente diz que o incentivo se aplica aos produtos elaborados  por estabelecimentos cujos projetos tenham sido aprovados pela Suframa. Aprovado o projeto,  a  isenção  se  aplica  aos  produtos  dos  respectivos  estabelecimentos,  desde  que  obedecidas  as  condições do art. 6º.  Nesse contexto, é elementar que a Resolução abrangia o incentivo do art. 6º  citado, mas não confirmava que a condição do caput do art. 6º se aplicaria automaticamente e  especificamente em relação a todos os produtos fabricados.  Em conclusão, a verificação específica da condição para a isenção do art. 6º  do DL n. 1.435, de 1975, não competia à Suframa e, sim, à RFB.  Nos  termos  já  afirmados,  verificou­se  que  não  foi  verificada  a  condição  prevista no caput e, como consequência, inexiste direito ao crédito ficto.  Quanto à possibilidade de glosa do crédito registrado pela Interessada à vista  das  informações  prestadas  pelo  fornecedor  na  nota  fiscal,  primeiramente  deve­se  considerar  que o creditamento ficto decorre da isenção específica, mas é incentivo adicional.  Normalmente, segundo as disposições regulamentares, a isenção implicaria a  vedação do registro do crédito, pelo fato de o adquirente não arcar com o ônus financeiro do  crédito.  Portanto, o crédito registrado era ilegítimo, cabendo a glosa.  Quanto à segunda questão, a Interessada alegou que, para efeito de aplicação  das decisões do STF, haver­se­ia que diferenciar  as  isenções  subjetivas das objetivas, não se  aplicando ao caso o entendimento do RE n. 566.819­RS.  De  fato,  se  se  tratasse  da  hipótese  de  crédito  ficto,  a  questão  do  direito  ao  creditamento  em  todos  os  casos  de  isenção  seria  irrelevante,  uma  vez  que  se  trataria  de  benefício fiscal, equivalente a crédito presumido, por exemplo.  Mas, como ficou demonstrado não se tratar de tal hipótese, resta saber se do  princípio da não cumulatividade decorre diretamente o direito ao crédito.  Assim, há que se analisar se a  isenção relativa a produtos oriundos da ZFM  garantiriam, de toda forma, o registro do crédito.  Fl. 857DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 856          16 Esclareça­se,  inicialmente,  que o Regulamento do  IPI, que  tem matriz  legal  nas leis que regem o imposto, não prevê tal tipo de creditamento.  Nesse contexto, aplicam­se as disposições do art. 59 do Decreto n. 7.574, de  2011, art. 26­A do Decreto n. 70.235, de 1972, arts. 62 e 62­A do Ricarf e Súmula Carf n. 2.  A controvérsia diz respeito a como devem ser aplicadas tais disposições, uma  vez que a Interessada concluiu que o entendimento do RE 212.484­2 teria que ser aplicado ao  caso.  Entretanto, conforme a própria Interessada observou, a questão do direito de  crédito encontra­se sob o regime de repercussão geral.  De  fato,  no  RE  590.809,  que  se  refere  a  ação  rescisória,  declarou­se  a  repercussão  geral  da  matéria  “relativa  ao  creditamento  no  caso  de  insumos  isentos,  não  tributados ou sujeitos à alíquota zero”.  No  caso,  ainda  que  haja  uma  questão  preliminar  também  em  repercussão  geral (o cabimento da rescisória), o STF terá que decidir a questão do direito de creditamento  no caso de isenção.  Tal  fato descaracteriza o  entendimento proferido no RE n. 212.484­2 como  definitivo no âmbito do STF e, portanto, afasta a aplicação do art. 62, parágrafo único, I. Ao  contrário, a aplicação do entendimento é vedada pelo caput do mesmo artigo.  Portanto,  aplicar­se­ia  ao  caso  o  disposto  no  art.  62­A,  mas  o  Supremo  Tribunal Federal ainda não julgou definitivamente a matéria.  Deve­se esclarecer, ainda, que não é o caso de sobrestamento do julgamento  do recurso, uma vez que não se observa, no caso, a condição do art. 62­A, § 1º, pois o STF não  determinou a suspensão dos recursos extraordinários no acórdão de repercussão geral.  Situação parecida ocorre com o caso específico de insumos isentos oriundos  da ZFM, que, no RE 592.891, teve a repercussão geral reconhecida, sem o sobrestamento dos  recursos extraordinários:  TRIBUTÁRIO.  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS  ­  IPI.  NÃO­CUMULATIVIDADE.  DIREITO AO CREDITAMENTO NA ENTRADA DE INSUMOS  PROVENIENTES  DA  ZONA  FRANCA  DE  MANAUS.  EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.  A  Interessada  trouxe,  nos  memoriais,  duas  decisões  do  STF  que  demonstrariam  o  sobrestamento  dos  RE  no  âmbito  o  STF,  o  que  demonstraria  a  condição  prevista na Portaria Carf n. 1, de 2012.  No RE  294.068,  de  relatoria  o Ministro Gilmar Mendes,  foi  determinada  a  devolução do RE ao Tribunal de origem e, portanto, não trata de sobrestamento.  No  AgR­AgR­AI  651.013,  os  autos  principais  (RE  651.013)  estavam  no  Tribunal Regional da 1ª Região e o que foi decidido no primeiro AgR é que os autos deveriam  aguardar  (lá)  o  julgamento  do  RE  592.891  (de  repercurssão  geral).  Nos  segundos  AgR  foi  Fl. 858DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 857          17 corrigida a vinculação com o paradigma de RE, incorretamente mencionado no 1º AgR como  568.396 (e não 592.891, o correto).  Portanto, não se trata de hipótese de sobrestamento.  Quanto à jurisprudência administrativa, observe­se que as decisões da CSRF  citadas são anteriores ao novo Ricarf, razão pela qual não se pode cogitar da aplicação de seu  entendimento.  Quanto  à multa e  aos  juros  de mora,  não  tem  razão a  Interessada, uma vez  que não se constata a existência dos atos normativos descritos no art. 100 do CTN, conforme  esclarecido pela Primeira Instância e pela PFN em suas contrarrazões.  Ademais,  alegou  a  Interessada que se  aplicaria  ao  caso  a disposição do  art.  76, II, “a”, da Lei n. 4.502, de 1964:  Art . 76. Não serão aplicadas penalidades:  [...]  II ­ enquanto prevalecer o entendimento ­ aos que tiverem agido  ou pago o imposto:  a)  de  acordo  com  interpretação  fiscal  constante  de  decisão  irrecorrível  de  última  instância  administrativa,  proferida  em  processo  fiscal,  inclusive  de  consulta,  seja  ou  não  parte  o  interessado;  [...]  O entendimento a que se referiu a Interessada foi o pronunciado no Acórdão  CSRF n. 02­02.357, de 24 de julho de 2006.  O  auto  de  infração  foi  lavrado  em  2011,  relativamente  ao  ano  de  2006,  conforme anteriormente esclarecido.  Entretanto, para aplicação do dispositivo, o entendimento deve prevalecer até  a data da  lavratura do auto de  infração, uma vez que,  se alterado, o contribuinte  teria que se  adequar, sem pagamento de penalidade, ao novo entendimento.  Em sentido contrário, há vários acórdãos da CSRF, como o de n. 02­03.677,  de 26 de novembro de 2008:  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2000  PEDIDO  DE  RESSARCIMENTO  DE  CRÉDITO  BÁSICO  DE  IPI.  O  sistema  de  compensação  de  débitos  e  créditos  do  IPI  é  decorrente  do  principio  constitucional  da  não­cumulatividade;  tratando­se de  instituto de direito público, deve o seu exercício  Fl. 859DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 858          18 dar­se  nos  estritos  ditames  da  lei.  Não  há  direito  a  crédito  referente à aquisição de insumos isentos.  Recurso Especial Negado  Além desse, ainda os acórdãos CSRF/02­02.979, 02­03.029, 02­03.585, todos  de 2008, e os Acórdãos CSRF 9303­01.274 e 9303­00.854, de 2010.  Portanto,  a  Interessada  não  pode  beneficiar­se  da  disposição  mencionada,  porque o entendimento exposto no acórdão por ela alegada foi posteriormente alterado.  A incidência da Selic é matéria sumulada pelo Carf (Portaria n. 106, de 21 de  Dezembro de 2009):  Súmula CARF n. 4:  A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.  À vista do exposto, voto por negar provimento ao recurso.    (Assinado digitalmente)  José Antonio Francisco                Declaração de Voto  Conselheira Fabiola Cassiano Keramidas,  Pedi  vista  para  melhor  me  inteirar  sobre  os  fatos  ocorridos.  Conforme  relatado, trata­se de auto de infração lavrado em virtude de a fiscalização entender que houve  um aproveitamento indevido de crédito tributário de IPI.   In casu, a Recorrente adquiriu insumos isentos da empresa RECOFARMA ­  sendo que esta isenção estaria fundamentada nos artigos 69, inciso II e 82, inciso III, ambos do  Decreto nº 4.544/2002 (RIPI/02)1 ­ e, com base no artigo 1752 deste mesmo RIPI/2002, tomou  créditos de IPI.                                                              1 Decreto nº 4.544/2002  “Art. 69. São isentos do imposto (Decreto­lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, art. 9º, e Lei nº 8.387, de 30 de  dezembro de 1991, art. 1º):  (...)  Fl. 860DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 859          19 Todavia, a fiscalização entendeu que a empresa RECOFARMA não atendeu  aos  requisitos  necessários  para  se  enquadrar  no  mencionado  artigo  82,  “Observando  a  informação  da  própria  empresa  Recofarma,  verificamos  que  esta  utiliza  em  sua  produção  produtos  intermediários  industrializados,  e  não  matérias  primas  agrícolas  e  extrativas  vegetais  de  produção  regional.  Ou  seja,  a  empresa  Recofarma  não  utiliza  diretamente  matérias primas de produção regional em seu processo  industrial. Assim sendo, a saída dos  concentrados,  de  bebidas  não  alcóolica,  vendidos  à  empresa  fiscalizada  não  poderiam  ser  objeto  da  isenção  prevista  no  inciso  III  do  artigo  82  do  RIPI/2002.  Por  outro  lado,  se  a  empresa  Recofarma  tivesse  utilizado  matérias  primas  agrícolas  e  extrativas  vegetais  de  produção  regional  na  elaboração  de  seus  concentrados,  o  destinatário  poderia  utilizar  o  crédito  como  se  devido  fosse  por  ter  empregado  o  produto  adquirido  como  matéria  prima  (artigo 175 RIPI/2002)”.  Neste sentido, como a empresa RECOFARMA, no entender da fiscalização,  não  produziu  produtos  isentos,  o  crédito  tomado  pela  Recorrente  inexiste.  Esta  é  a  matéria  fática.  A  complexidade  jurídica  da  questão,  porém,  alcançou  proporções  maiores.  Primeiramente  porque  o  Supremo  Tribunal  Federal  –  STF  ­  possui  algumas  decisões,  proferidas pelo seu órgão Pleno, acerca da possibilidade de creditamento no caso de insumos  isentos.  Depois  porque  a  própria  Recorrente  pleiteia  a  aplicação  de  uma  decisão  judicial,  proferida em sede de Mandado de Segurança Coletivo (proc. nº 91.0047783­4).  Em  virtude  deste  panorama,  entendo  que  é  preciso  analisar,  em  sede  de  preliminar (i) a repercussão geral do tema no STF e seus efeitos; (ii) o alcance do Mandado de  Segurança Coletivo  e,  no mérito  (iii) a possibilidade de creditamento de  insumos  isentos em  virtude  das  regras  específicas  da  Zona  Franca  de Manaus  –  ZFM  e  (iv)  a  possibilidade  de  aproveitamento do crédito do IPI no caso específico.                                                                                                                                                                                           II  ­  os  produtos  industrializados  na  ZFM,  por  estabelecimentos  com  projetos  aprovados  pelo  Conselho  de  Administração  da  Superintendência  da  Zona  Franca  de Manaus  ­  SUFRAMA,  que  não  sejam  industrializados  pelas modalidades de acondicionamento ou reacondicionamento, destinados a comercialização em qualquer outro  ponto  do  Território  Nacional,  excluídos  as  armas  e  munições,  fumo,  bebidas  alcoólicas  e  automóveis  de  passageiros e produtos de perfumaria ou de toucador, preparados ou preparações cosméticas, salvo quanto a estes  (posições 33.03 a 33.07 da TIPI) se produzidos com utilização de matérias­primas da fauna e flora regionais, em  conformidade com processo produtivo básico;  (...)”    Decreto nº 4.544/2002  Art. 82. São isentos do imposto:  (...)  III ­ os produtos elaborados com matérias­primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive  as de origem pecuária, por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental, cujos projetos tenham  sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA, excetuados o fumo do Capítulo 24 e as bebidas  alcoólicas, das posições 22.03 a 22.06 e dos códigos 2208.20.00 a 2208.70.00 e 2208.90.00 (exceto o Ex 01) da  TIPI (Decreto­lei nº 1.435, de 1975, art. 6º, e Decreto­lei nº 1.593, de 1977, art. 34).  (...)”  2 Decreto nº 4.544 de 26 de Dezembro de 2002    “Art.  175.  Os  estabelecimentos  industriais  poderão  creditar­se  do  valor  do  imposto  calculado,  como  se  devido  fosse, sobre os produtos adquiridos com a isenção do inciso III do art. 82, desde que para emprego como MP, PI e  ME, na industrialização de produtos sujeitos ao imposto (Decreto­lei nº 1.435 , de 1975, art. 6º , § 1º ).”    Fl. 861DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 860          20 (i)  Repercussão Geral e seus Efeitos  O  primeiro  ponto  imprescindível  para  analisarmos  este  processo  parece­me  vinculado às várias decisões que o Supremo Tribunal Federal possui sobre a possibilidade de  creditamento de IPI no caso de insumos isentos.  A  questão  é  polêmica,  e  o  próprio  plenário  do  STF  já  alterou  seu  posicionamento acerca do tema. Em resumo, no que se refere aos julgamentos de crédito de IPI  (insumos), podemos citar os seguintes julgamentos do Tribunal Pleno:  Recurso  Julgamento  Objeto  Argumento  Analisado  Decisão  RE 212.484/RS  05/03/1998  Isenção ZFM  Princípio  da  Não  Cumulatividade  Favorável  ao  creditamento  RE 350.446/PR  18/12/2002  Alíquota Zero  Princípio  da  Não  Cumulatividade  Favorável  ao  creditamento  RE 566.819/RS  29/09/2010  Isenção,   Equiparação  à  alíquota  de  saída,  quando  a  alíquota  é  menor  na  entrada  Princípio  da  Não  Cumulatividade  Desfavorável  ao  creditamento  RE  592.891/SP  –  em  repercussão  geral  Aguardando  julgamento  Isenção ZFM  Princípio  da  Não  Cumulatividade  Regras Específicas da  Zona  Franca  de  Manaus  Aguardando  julgamento  RE  590.809/RS  –  em  repercussão  geral  Aguardando  julgamento  Isenção,  Alíquota Zero,   Não tributável  Princípio  da  Não  Cumulatividade  Aguardando  julgamento     O quadro esquemático interessa para se constatar que a matéria discutida nos  presentes  autos  ­  possibilidade  de  creditamento  em  razão  de  insumos  isentos  em  virtude  de  regras  específicas  da  ZFM  ­  não  foi  objeto  de  julgamento  pelo  Pleno  razão  pela  qual  este  tribunal administrativo não está vinculado a qualquer resultado.  Esclareço  que  o  RE  212.484/RS3,  que  obteve  resultado  favorável  ao  contribuinte,  analisou  apenas  o  aspecto  genérico  do  princípio  da  não  cumulatividade,  sem  adentrar às normas específicas existentes na Zona Franca de Manaus.                                                               3 Esclarecimentos que constam do acórdão proferido no julgamento do 566.819­RS, publicado em 10.02.2011:    “O SENHOR MINISTRO MARCO AURELIO ­ Presidente, apenas um esclarecimento, como relator. Estamos a  examinar  a  isenção  sob  o  critério objetivo. Não estamos a  tratar de  situações peculiares, muito menos que haja  norma prevendo o creditamento, no caso de isenção.    Fl. 862DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 861          21 Ocorre que o entendimento pela possibilidade de creditamento dos  insumos  isentos em virtude da simples aplicação do princípio da não cumulatividade foi alterado pelo  Plenário  da  Suprema  Corte  quando  do  julgamento  do  RE  566.819/RS,  ou  seja,  pela  atual  decisão válida,  vigente  e eficaz  (à qual me  submeto por  força do  artigo 62­A do RICARF –  Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) a característica de isenção  do insumo não é suficiente para gerar crédito a quem o adquire.  Neste  sentido,  a  única  opção  de  crédito  decorrente  de  insumos  isentos  está  pautada  na  peculiaridade  das  regras  da  ZFM  e  é  esta  questão  que  ainda  não  foi  objeto  de  recurso do Pleno do STF. Aponto, entretanto, a existência de processo pendente de julgamento  (RE 892.891/SP) em sede de repercussão geral o qual, segundo a interpretação conferida pela  Portaria CARF 01/12, não possui o condão de obstar o presente julgamento.  Desta forma, entendo que não há decisão vinculando este Colegiado e que a  questão pode ser analisada livremente, razão pela qual afasto a preliminar suscitada.  (ii)  Do Mandado de Segurança Coletivo  Outra preliminar alegada pela Recorrente refere­se ao Mandado de Segurança  Coletivo nº 91.0047783­4.   A Recorrente pleiteia que lhe seja aplicada a decisão judicial favorável (coisa  julgada) proferida nos autos do citado Mandado de Segurança, que assegurou aos associados da  Associação dos Fabricantes Brasileiros de Coca ‑ Cola  (AFBCC) o direito de  se creditar do  IPI relativo à aquisição de insumos isentos adquiridos de fornecedor situado na Zona Franca de  Manaus, utilizado na industrialização dos seus refrigerantes sujeitos ao IPI.  A questão é que a Recorrente, como associada da referida Associação,  teria  direito  à  aplicação  da  decisão  por  extensão. A não  aplicação  desta  decisão  ao  caso  concreto  está  embasada  nas  limitações  do  efeito  da  coisa  julgada  trazida  pelo  artigo  2­A  da  Lei  nº  9.494/90, inserido em nosso ordenamento pela Medida Provisória nº 2.180­35/01, a saber:  “Art.  2º‑A:  A  sentença  civil  prolatada  em  ação  de  caráter  coletivo  proposta  por  entidade  associativa,  na  defesa  dos  interesses e direitos dos  seus associados, abrangerá apenas os  substituídos  que  tenham,  na  data  da  propositura  da  ação,  domicílio  no  âmbito  da  competência  territorial  do  órgão  prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180­35/01)  Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União,  os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e  fundações,  a  petição  inicial  deverá  obrigatoriamente  estar  instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a  autorizou,  acompanhada  da  relação  nominal  dos  seus                                                                                                                                                                                           A  SENHORA MINISTRA CARMEM LUCIA  ­  Exatamente,  é  o  caso  da Zona  Franca,  por  exemplo,  que  aí  é  outra coisa.     O SENHOR MINISTRO MARCO AURELIO ­ Presidente, apenas gostaria de ressaltar que, neste caso concreto,  não estamos apreciando a questão quando existe uma norma prevendo o creditamento, algo semelhante ao que se  verifica  no  caso  de  isenção  quanto  ao  Imposto  sobre  Circulação  de  Mercadorias  e  prestação  de  Serviços.  E,  portanto, não contrariamos, a meu ver, o precedente que resultou do Recurso Extraordinário nº212.484.”    Fl. 863DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 862          22 associados  e  indicação  dos  respectivos  endereços.  (NR)  (Incluído pela Medida provisória nº 2.180­35/01)” – destaquei.  Concluo,  portanto,  que  a  aplicação  da  decisão  ao  caso  em análise depende,  necessariamente, da interpretação e aplicação do dispositivo supra­mencionado.  Ressalvado  meu  posicionamento  pessoal  –  que  seria  pela  negativa  da  restrição, uma vez que a ação judicial foi interposta no ano de 1991, ou seja, 10 anos antes do  advento da restrição – fato é que a Recorrente levou a questão para o judiciário ao interpor a  Medida Cautelar em Reclamação nº 7.778­1/SP4                                                              4 RECLTE.(S)          : COMPANHIA DE BEBIDAS IPIRANGA  ADV.(A/S)            : ANTONIO CARLOS GARCIA DE SOUZA  RECLDO.(A/S)      : AUDITOR FISCAL DA REC. FED. DE RIBEIRÃO PRETO  RECLDO.(A/S)      : DELEGADO DA REC. FED. CLASSE "B" EM RIB PRETO  RECLDO.(A/S)        : DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE RIBEIRÃO PRETO  RECLDO.(A/S)        : CHEFE SECAT DA RECEITA FEDERAL DE RIB. PRETO  RECLDO.(A/S)        : CHEFE EAJUD DO SECAT DA REC. FED. RIB. PRETO  RECLDO.(A/S)        : PROC.SECCIONAL FAZ. NAC. EM RIBEIRÃO PRETO  RECLDO.(A/S)        : PROC. CHEFE DA DÍV. ATIVA  EM RIBEIRÃO PRETO  RECLDO.(A/S)        : PROC. DA PROCURADORIA DA FAZ. NAC. SECCIONAL DE RIBEIRÃO PRETO  RECLDO.(A/S)        : JUIZ FED.9ª VARA FED. ESPECIALIZADA EM EXEC. FISCAIS DE RIB. PRETO  RECLDO.(A/S)        : DIRETOR DA VEF ­ RB  RECLDO.(A/S)       : TRIB. REG. DA 2ª REGIÃO (AGR. DE INSTR. Nº 2004.02.01.013298­4)  RECLDO.(A/S)       : RELATOR DO AGR.DE INSTR. Nº 2005.02.01.002738­0 DO TRF DA 2ª REGIÃO)  INTDO.(A/S)         : UNIÃO  ADV.(A/S)           : ADVOGADO­GERAL DA UNIÃO  Decisão  Trata­se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pela Companhia de Bebidas Ipiranga contra  atos praticados por diversas autoridades federais do Município de Ribeirão Preto­SP, as quais teriam descumprido  a autoridade da decisão proferida por esta Suprema Corte no julgamento do Agravo de Instrumento 252.801, Rel.  Min. Marco Aurélio,  decisão monocrática, DJ.  19.11.1999,  em que  se  firmou o  direito  de  creditamento  de  IPI  relativo  a  aquisições  de  matérias­primas  isentas  (concentrado  para  refrigerante)  oriundas  de  estabelecimentos  localizados na Zona Franca de Manaus.    Na petição inicial alega­se, em síntese, que “esta decisão transitou em julgado em 2.12.1999 (doc. 11), tornando  definitiva  a  ordem  judicial  no  sentido  de  que  todos  os  associados  da  AFBCC  –  Associação  dos  Fabricantes  Brasileiros  de  Coca  Cola  –  inclusive  a  reclamante,  têm  direito  ao  crédito  de  IPI,  relativo  à  aquisição  de  concentrado  isento  de  estabelecimento  localizado  na  Zona  Franca  de Manaus  utilizado  na  industrialização  dos  seus produtos (refrigerantes), cuja saída é sujeita ao IPI, de forma ampla e irrestrita”. (fl. 06)  Ao  apreciar  a  medida  cautelar,  o  então  relator  do  feito,  Min.  Cezar  Peluso,  deferiu  o  pedido  e  determinou  a  imediata  suspensão  do  andamento  dos  Processos  n.  2004.02.01.013298­4,  em  trâmite  no  Tribunal  Regional  Federal da 2ª Região, e n. 91.0047783­4,em trâmite na 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro, do respectivo AI n.  2005.02.01.002738­0,  em  trâmite  no  Tribunal  Regional  Federal  da  2ª  Região,  bem  assim  do  Processo  Administrativo  n.  10840.002.170/2004­22  e  da  respectiva  Execução  Fiscal  n.  2008.61.02.011379­1,  até  o  julgamento definitivo desta reclamação (fls. 431­434).  A  União  Federal  (Fazenda  Nacional),  reclamada,  impetrou  agravo  regimental  contra  o  deferimento  da medida  cautelar, às fls. 652­656, nas quais afirma que a decisão “desconsiderou a inexistência de coisa julgada em relação  às  autoridades  fazendárias  reclamadas  e,  sobretudo,  em  relação  à  reclamante,  de  sorte  que  as  mencionadas  autoridades  fazendárias  não  descumpriram  decisão  passada  em  julgado  dessa  Suprema  Corte,  seja  porque  não  estavam vinculadas pelo decisum, seja porque a reclamante não estava albergada pelo manto da coisa julgada”.  Registre­se  que  o  agravo  regimental  não  foi  conhecido,  por  ser  considerado  intempestivo  (fls.  786­794).  Não  obstante, o reclamado interpôs embargos de declaração, ainda pendentes de julgamento.  É o breve relatório.  Decido.  Inicialmente, verifico que inexiste decisão deste Supremo Tribunal Federal com autoridade de coisa julgada que  tenha  sido  descumprida.  Isso  porque  o  Min.  Marco  Aurélio,  ao  apreciar  o  Agravo  de  Instrumento  252.801,  limitou­se a negar seguimento ao  Fl. 864DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 863          23 E  a  decisão  judicial  prefere  à  administrativa,  conforme  posicionamento  consolidado  neste  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  –  CARF  –  que  inclusive  sumulou  a  matéria  (Súmula  no  1),  segundo  a  qual  importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial  por  qualquer modalidade  processual,  antes  ou  depois  do  lançamento  de  ofício,  com  o  mesmo  objeto  do  processo  administrativo.  “Súmula  CARF  nº  1:  Importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do  lançamento  de  ofício,  com  o  mesmo  objeto  do  processo  administrativo,  sendo  cabível  apenas  a apreciação, pelo órgão  de  julgamento  administrativo,  de matéria  distinta  da  constante  do processo judicial.”  Desta  feita,  deixo  de  conhecer  a  alegação  acerca  da  aplicação  da  decisão  judicial  proferida  nos  autos  do  Mandado  Segurança  Coletivo  em  vista  da  concomitância  averiguada.                                                                                                                                                                                            agravo  de  instrumento,  de  modo  que  a  decisão  que  prevaleceu  naquele  caso,  a  rigor,  foi  a  proferida  pelo  Tribunal  Regional Federal da 2ª Região, ao julgar o Mandado de Segurança Coletivo n. 91.0047783­4.  Ainda  que  assim  não  fosse,  o  autor,  quando  se  refere  à  coisa  julgada,  pressupõe  que  sua  empresa  tenha  sido  alcançada  pela  decisão  imposta  nos  autos  do  Agravo  de  Instrumento  252.801,  cuja  origem  é  o  Mandado  de  Segurança Coletivo 91.0047783­4. No  entanto,  por  ter  sido  esta  ação  impetrada  em  face  do  Delegado  da  Receita  Federal  no  Rio  de  Janeiro,  seus  efeitos  se  restringem aos associados estabelecidos no território de competência daquela autoridade administrativa.  A decisão proferida no referido agravo de instrumento não beneficia o associado ora reclamante. Este se situa no  Município de Ribeirão Preto­SP, que  tem, como competente para fiscalizar, seu respectivo Delegado da Receita  Federal. Posto isso, não há  qualquer descumprimento à decisão desta Corte.  Tudo isso está de acordo com o art. 2º­A da Lei 9.494/97, segundo o qual:  “A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses  e  direitos  dos  seus  associados,  abrangerá  apenas  os  substituídos  que  tenham,  na  data  da  propositura  da  ação,  domicílio no âmbito da  competência territorial do órgão prolator”.  Consigno, por oportuno, que, no julgamento do Mandado de Segurança 23.769, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal  Pleno, DJ. 30.4.2004,  este Tribunal declarou a  inconstitucionalidade apenas do parágrafo único do mencionado  artigo, que se refere à necessidade  de “(...) instrução da petição inicial com a relação nominal dos associados da impetrante e da indicação dos seus  respectivos endereços”. O caput do referido artigo, contudo, mantém­se incólume.  Assim,  a  coisa  julgada  em sede desta demanda coletiva  abrange  apenas os  substituídos que  tenham, na data da  propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão julgador do Mandado de Segurança  Coletivo n. 91.0047783­4.  Ademais,  no  que diz  respeito  ao direito de  creditamento,  a discussão  refoge  ao  âmbito  estrito  de  cabimento da  reclamação, a qual pressupõe usurpação de competência deste Tribunal ou descumprimento de decisão com efeito  vinculante. No caso, não se  verifica nenhuma das hipóteses.  Ante o exposto, casso a liminar que fora concedida, declaro a prejudicialidade dos embargos de declaração às fls.  800­806, por perda superveniente de objeto, e nego seguimento à reclamação (art. 21, § 1º, RISTF).  Publique­se.  Arquive­se.  Brasília, 8 de junho de 2011.  Ministro GILMAR MENDES  Relator    Fl. 865DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 864          24 (iii) Da Possibilidade de Creditamento de Insumos Isentos – ZFM  Superadas as preliminares arguídas, passo a adentrar ao mérito. Nos  termos  esclarecidos a questão em análise refere­se à possibilidade de creditamento de insumos isentos  em razão das regras específicas da Zona Franca de Manaus.  Ao contrário dos demais insumos isentos, cujo crédito se garantia apenas com  a interpretação do conceito do princípio da não cumulatividade (que pelos julgados proferidos  nos Recursos Extraordinários 212.484/RS e 350.446/PR se justificava em virtude de tratar­se  de espécie de  tributação de valor agregado), no caso da Zona Franca de Manaus o  legislador  expressamente definiu que a compra de insumos isentos daria direito a crédito de IPI.  Desta  feita,  independente  do  conceito  de  não  cumulatividade,  no  caso  em  apreço, o que importa é que existe uma determinação normativa, consubstanciada no artigo 175  do  RIPI/2002  (incluído  pelo  Decreto­lei  nº  1.435,  de  1975,  art.  6º,  §  1º),  a  qual  permite  o  crédito no  caso de  insumos  isentos  conforme o  inciso  III, do artigo 82 do mesmo RIPI/2002  (Decreto nº 4.544/2002).  Ainda,  nos  termos  do  artigo  62  do  RICARF  (Regimento  Interno  deste  Tribunal  Administrativo)  é  defeso  aos  julgadores  afastar  os  termos  de  Decreto  por  inconstitucionalidade, verbis:  “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento  do  CARF  afastar  a  aplicação  ou  deixar  de  observar  tratado,  acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.  Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de  tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou  II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002;  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei Complementar n° 73, de 1993; ou  c)  parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar n° 73, de 1993.” – destaquei.  De acordo com o exposto e uma vez que em premissa afastei a interpretação  de  que  houve  decisão  do  Supremo  sobre  o  tema  em  análise,  concluo  pela  possibilidade  de  creditamento no caso de insumos isentos decorrentes da Zona Franca de Manaus.   (iv) Da Possibilidade do Creditamento in casu  No que se refere ao direito da Recorrente ao aproveitamento da crédito de IPI  em vista da compra de insumos da RECOFARMA, são necessárias algumas considerações. Em  Fl. 866DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 865          25 primeiro  lugar,  relevante  analisar  as  razões  que  fizeram  os  julgadores  de  primeira  instância  administrativa manterem o auto de infração neste particular, verbis:  “Da leitura dos dispositivos normativos, são vislumbradas duas  condições  cumulativas  para  a  isenção  do  produto  industrializado  na  Zona  Franca  de  Manaus,  adquirido  e  utilizado como insumo em produtos onerados pelo imposto em  processo industrial em qualquer ponto do território nacional: a  utilização de matérias primas agrícolas e extrativas vegetais de  produção  regional,  exclusive  as  de  origem  pecuária,  por  estabelecimentos  localizados  na  Amazônia  Ocidental  (área  definida pelo § 4º do art. 1º do Decretolei nº 291, de 1967) e a  aprovação pelo Conselho de Administração da SUFRAMA de  projetos da  empresa produtora do  insumo passível de  isenção  nas vendas para o território nacional.  Há  as  seguintes  cópias  de  documentos  concernentes  à  Recofarma  Indústria  do  Amazonas  Ltda.,  fornecedora  de  concentrado  para  refrigerantes  situada  na  Zona  Franca  de  Manaus,  apresentadas  na  peça  impugnatória:  Resolução  nº  387/1993  da  SUFRAMA  (fls.  335/336),  Parecer  Técnico  nº  088/1993  da  SUFRAMA  (fls.  337/341),  Declaração  da  Secretaria  Especial  de  Políticas  Regionais  da  SUFRAMA  (fls.  342/343), Parecer Técnico de Acompanhamento nº 035/1997 da  Secretaria  Especial  de  Políticas  Regionais  da  SUFRAMA  (fls.  345/348)  e  Parecer  Técnico  de  Projeto  nº  172/2002  da  SUFRAMA (fls. 349/356).  Deve­se ressaltar que segundo a própria impugnante, quanto ao  Parecer Técnico nº 172/2002, solicitado pela fiscalização e não  apresentado  pela  Recofarma  Indústria  do  Amazonas  Ltda.  em  suas  informações,  não  trata  do  concentrado  utilizado  na  fabricação  de  refrigerantes,  mas  sim  do  insumo  utilizado  na  fabricação  do  chá  líquido  da  marca  Nestea  e,  pois,  não  é  aplicável ao presente caso.  O Parecer Técnico n° 088/1993 foi elaborado, por solicitação da  empresa  fornecedora  (Recofarma)  do  concentrado,  para  incorporar  nova  verticalização  de  insumo  básico  para  refrigerante  (açúcar  líquido)  em  sua  linha  de  produção,  mediante  a  aquisição  de  parte  das  matérias  primas,  principalmente  açúcar  mascavo  e  álcool,  de  produtores  da  Amazônia  Ocidental,  mais  especificamente  do  Estado  do  Amazonas.  Ao examinar os termos da Resolução n° 387/1993, é verificado  que  foi  aprovado projeto  industrial  de atualização da empresa  Recofarma  Indústria  do  Amazonas  Ltda.  para  a  produção  de  concentrados,  tendo  sido  concedidos  os  benefícios  fiscais  previstos  no  DecretoLei  n°  288,  de  28  de  fevereiro  de  1967  (matriz  legal do artigo 69 do RIPI/2002). A alteração deste ato  legal, foi promovida pelo artigo 1º do DecretoLei n° 1.435/1975,  e limita­se ao artigo 7o do DecretoLei nº 288/1967, e atualmente  possui a redação dada pela Lei nº 8.387/1991.  Fl. 867DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 866          26 Observa­se  que  os  dispositivos  normativos  constantes  do  Decreto­Lei n° 288/1967 não prevêem a hipótese de crédito do  IPI como se devido fosse nas aquisições desoneradas. Consoante  transcrição  alhures,  o  artigo  82,  inciso  III,  combinado  com  o  artigo  175  do  RIPI/2002,  que  prevêem  tal  hipótese,  tem  como  matriz legal o artigo 6º do Decreto­Lei n° 1.435/1975, sendo que  este  artigo  não  está  incluído  nos  benefícios  fiscais  citados  na  Resolução em comento.  A aprovação do projeto pela Suframa, por si só, não estende a  concessão  de  incentivos  fiscais  para outros dispositivos  legais  que  não  aquele  inequivocamente  discriminado  na Resolução.  Para  a  fruição  do  benefício  em  tela  seria  necessário  ato  específico pois cada benefício tem regras próprias e distintas a  ser observadas para o respectivo gozo, que devem ser expressas  e claras. Esse entendimento foi ratificado pelo Parecer n° 1.420,  de  16  de  novembro  de  1995,  da  Coordenação  do  Sistema  de  Tributação  da  Secretaria  da  Receita  Federal.  É  patente  que,  pelos  termos  da  Resolução  nº  387/1993,  do  Conselho  de  Administração da SUFRAMA, não houve aprovação de projeto  vinculada ao gozo do benefício do artigo 6º do Decreto­Lei n°  1.435/1975.  A Declaração da Secretaria Especial de Políticas Regionais da  SUFRAMA  (fls.  342/343)  simplesmente  reitera  os  termos  da  Resolução  nº  387/1993,  que  não  contempla  o  artigo  6º  do  DecretoLei n° 1.435/1975.  O  Parecer  Técnico  de  Acompanhamento  nº  035/1997,  da  Secretaria  Especial  de  Políticas  Regionais  da  SUFRAMA,  ratifica  os  termos  da  Resolução  nº  387/1993.  O  fato  deste  Parecer em seu texto considerar que a Resolução nº 387/1993  contempla o art. 6º do Decreto­Lei nº 1.435/1975, é inconteste  que  a  Resolução  nº  387/1993  emitida  pelo  Conselho  de  Administração da Suframa é o documento legal e hábil para a  aprovação do projeto exigido pela legislação pertinente. Assim,  é de  se  concluir que a empresa  fornecedora dos  insumos não  possui  o  benefício  fiscal  do  art.  6º  do  Decreto­Lei  nº  1.435/1975,  pois  este  benefício  não  está  incluído  na  citada  Resolução nº 387/1993.  Mesmo que essa conclusão seja passível de reparos, há a outra  condição a ser considerada conjuntamente: na elaboração dos  concentrados de refrigerantes a empresa Recofarma Indústria  do  Amazonas  Ltda  não  utiliza  matérias  primas  agrícolas  e  extrativas  vegetais  de  produção  regional,  exceto  semente  de  guaraná na composição do concentrado de guaraná, condição  essencial para fruição do beneficio fiscal previsto no dispositivo  legal  em  questão.  As  matérias­primas  de  produção  regional  utilizadas  na  produção  de  concentrados  para  refrigerantes,  exceto  o  concentrado  de  guaraná,  são  o  açúcar  cristal  e  o  álcool, que são produtos industrializados e não matérias­primas  agrícolas  e  extrativas  vegetais  de  produção  regional,  assim  como  relatado  no  Termo  de  Encerramento  (fl.  288),  “Observando  a  informação  da  própria  empresa  Recofarma  Fl. 868DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 867          27 acima  descrita,  verificamos  que  esta  utiliza  em  sua  produção  produtos  intermediários  industrializados  e  não matériasprimas  agrícolas e extrativas vegetais de produção regional. Ou seja, a  empresa Recofarma não utiliza diretamente matérias­primas de  produção regional em seu processo  industrial. Assim sendo, as  saídas dos concentrados, de bebidas não alcoólicas, vendidos à  empresa fiscalizada não poderiam ser objeto da isenção prevista  no inciso III do artigo 82 do RIPI/2002.”  Conclui­se  que  a  impugnante,  nas  aquisições  de  concentrados  adquiridos  com  isenção,  não  tem  autorização  legal  para  creditar­se do IPI como devido fosse.” – destaquei.  Claro está que o v. acórdão recorrido entendeu que (i) os atos administrativos  apresentados  pela Recorrente  (especialmente  a Resolução  nº  387/1993)  não  eram  suficientes  para  comprovar  que  o  produto  da  RECOFARMA  estava  isento  nos  termos  do  artigo  82  do  RIPI/02, que a empresa não possuía o benefício fiscal do art. 6º do Decreto­Lei nº 1.435/1975.  Ainda,  ao  voto  condutor  da  decisão  citada  (ii)  somou  a  interpretação  de  que  a  empresa  RECOFARMA  não  utiliza  matérias  primas  agrícolas  e  extrativas  vegetais  de  produção  regional, exceto semente de guaraná na composição do concentrado de guaraná, faltando com  condição essencial para fruição do beneficio fiscal previsto no dispositivo legal em questão.  No que  se  refere  à Resolução  nº  387/19935,  a  decisão  recorrida  afirma que  não  houve vinculação  ao  benefício  previsto  no artigo  6º do Decreto­Lei n°  1.435/1975  e  o  Parecer Técnico  nº  35/97  não  poderia, per  si,  fazer  esta  vinculação,  porque não  consiste  ato  decisório.  Com  razão  a  autoridade  administrativa  quando  diz  que  o  Parecer  Técnico,  sozinho, não tem o condão de conceder o benefício de isenção6. Todavia, in casu, a autoridade  administrativa  técnica  competente  aprovou  o  parecer,  postando  seu DE ACORDO  (fls.  347)  com os termos do parecerista.  Neste aspecto, vale lembrar que o artigo 50 da Lei nº 9.784/99, que regula o  processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, define que, nos casos em  que  a  decisão  da  autoridade  seja  baseada  em  anterior  parecer,  os  fundamentos  deste  se  integram à motivação do ato, verbis:                                                              5 Trecho da Resolução nº 387/1993  “Resolve:   I ­ APROVAR o projeto Industrial de atualização da empresa RECOFARMA DO AMAZONAS LTDA., na Zona  Franca de Manaus, na forma do Parecer Técnico nº 88/93 SAP/DEPRO, para a produção de concentrado e base  para bebida, educorante e corante caramelo concentrado, concedendo­lhe, pelo prazo estabelecido no art. 40 dos  Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988, os benefícios fiscais no Decreto­Lei  nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, regulamentado pelo Decreto nº 61.244, de 28 de agosto de 1967, alterado pelo  Decreto­lei nº 1.435 de 16 de dezembro de 1975, com a nova redação dada pela Lei nº 8.387, de 30 de dezembro  de 1991, e legislação complementar pertinente;  (...)”    6 De acordo  com Hely Lopes Meirelles  (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 29ª Edição, ano  2004):  "Pareceres  administrativos  são  manifestações  de  órgãos  técnicos  sobre  assuntos  submetidos  à  sua  consideração. O parecer  tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à  sua  motivação  ou  conclusões,  salvo  se  aprovado  por  ato  subsequente.  Já  então,  o  que  subsiste  como  ato  administrativo  não  é  o  parecer, mas  sim,  o  ato  de  sua  aprovação, que póderá  revestir  a modalidade normativa,  ordinatória, negocial, punitiva."  Fl. 869DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 868          28 “CAPÍTULO XII  DA MOTIVAÇÃO   Art.  50.  Os  atos  administrativos  deverão  ser  motivados,  com  indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:   I ­ neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;   II ­ imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;   III ­ decidam processos administrativos de concurso ou seleção  pública;   IV  ­  dispensem  ou  declarem  a  inexigibilidade  de  processo  licitatório;   V ­ decidam recursos administrativos;   VI ­ decorram de reexame de ofício;   VII ­ deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão  ou  discrepem  de  pareceres,  laudos,  propostas  e  relatórios  oficiais;   VIII  ­  importem  anulação,  revogação,  suspensão  ou  convalidação de ato administrativo.   §  1o  A  motivação  deve  ser  explícita,  clara  e  congruente,  podendo  consistir  em  declaração  de  concordância  com  fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou  propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.   § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser  utilizado  meio  mecânico  que  reproduza  os  fundamentos  das  decisões,  desde  que  não  prejudique  direito  ou  garantia  dos  interessados.   § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões  ou  de  decisões  orais  constará  da  respectiva  ata  ou  de  termo  escrito.” – destaquei.  Neste  contexto,  o  Parecer  035/97,  não  pode  ser  desconsiderado  por  ter  constituído a motivação do ato administrativo do Diretor da Depro.  Ademais,  a  Declaração  da  Secretaria  Especial  de  Políticas  Regionais  da  SUFRAMA7 (fls. 342/343), ao contrário do afirmado no decisum, além de reiterar os termos da                                                              7 “DECLARAMOS, para os devidos fins, atendendo requerimento da interessada sob protocolo nº 01229/95, que a  empresa  RECOFARMA  INDUSTRIA  DO  AMAZONAS  LTDA.,  obteve  aprovação  através  da  Resolução  nº  387/93  –  CAS,  de  03  de  novembro  de  1993,  para  a  fabricação  dos  produtos  concentrado  e  base  para  bebida,  edulcorante e corante caramel concentrado, estando obrigada a  tender o processo produtivo básico constante do  item III. 20 do Parecer Tecnico N° 088/93 ­ SAP/DEPRO conforme o exigido no item IV da citada Resolucao.   (...)   Por fim, ressalva­se que a Resolução n° 387/93­CAS, concedeu à empresa o gozo dos beneficios fiscais previstos,  entre outros, pelo Decreto­Lei N° 1 435. de16 de dezembro de 1975.”    Fl. 870DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 869          29 Resolução nº 387/1993, registrou expressamente a concessão ao benefício previsto no artigo 6º  do Decreto­Lei n° 1.435/1975.  Sem mencionar que a competência para cassar o ato é daquele que o proferiu,  os auditores da Receita Federal não podem cassar ato concessório da SUFRAMA. Necessário  registrar que não consta qualquer apontamento nos autos no sentido de que a RECOFARMA  perdeu  o  incentivo  fiscal  da Zona Franca  de Manaus,  bem assim não  há menção  a qualquer  espécie de impropriedade em relação aos certificados das autoridades competentes.   Ademais,  constatada  qualquer  irregularidade,  a  fiscalização  deveria  desencadear  o  procedimento  administrativo  próprio  para  culminar  na  cassação  do  incentivo  fiscal da RECOFARMA. Repise­se, nos autos não consta informação neste sentido.  Para  utilizar  o  benefício  do  crédito  de  IPI,  a  Recorrente  apenas  tem  que  adquirir produtos de empresas que estão na ZFM e possuem os Atos Concessórios do benefício  fiscal,  não  tem  a  obrigação  legal  de  fiscalizar  as  empresas  de  quem  adquirem  os  insumos  e  menos ainda, de realizar à auditoria de produção (para saber acerca da utilização dos insumos  como matéria prima, e não produtos intermediários) ou controle de cumprimento dos requisitos  da SUFRAMA.  Os atos concessórios da SUFRAMA são documentos públicos expedidos que  contam com presunção de veracidade e devem ser desta forma considerados, sob pena de estar­ se negando fé a documentos públicos, o que por si só atenta contra a Constituição Federal/888.  Assim,  da  análise  que  faço  dos  documentos  apresentados,  parece­me que  o  órgão  competente  para  concessão  e  fiscalização  do  regime  de  incentivo  –  SUFRAMA  –  conferiu tratamento beneficiado para a empresa RECOFARMA.   O  segundo  item  indicado  pela  decisão  recorrida  como  faltante  qual  seja,  o  cumprimento da condição, pela empresa RECOFARMA, de utilizar matérias primas agrícolas  e  extrativas  vegetais  de  produção  regional,  não  intermediárias,  data  vênia  não  pode  ser  considerado.  Percebo  que  este  é  o  principal  fundamento  do  auto  de  infração,  mas,  neste  particular deparo­me com um empecilho a meu sentir intransponível.  Como  é  possível,  no  processo  de  fiscalização  da  Recorrente,  fiscalizar  terceiro  (RECOFARMA)  e  desconsiderar  benefício  que  lhe  foi  regularmente  concedido  (ao  terceiro) pelo órgão competente por questões atinentes ao seu processo produtivo (do terceiro)?  Não vejo meios, porque o terceiro não está sendo fiscalizado.  Do  autos depreende­se que  a RECOFARMA prestou  informações, mas não  foi  fiscalizada  por  desobedecer  os  Atos  Concessórios  da  Suframa,  e  isto  não  ocorreu  provavelmente porque esta fiscalização não é de competência da Receita Federal.                                                              8 “Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:  I ­ estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná­los, embaraçar­lhes o funcionamento ou manter com eles  ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse  público;  II ­ recusar fé aos documentos públicos;  III ­ criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.”    Fl. 871DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10840.720039/2011­70  Acórdão n.º 3302­001.790  S3­C3T2  Fl. 870          30 De acordo com a fiscalização a RECOFARMA utiliza insumos da Amazônia,  mas  como  produtos  intermediários,  não  como matéria  prima.  E  utiliza  outros  insumos,  que  possuem  origem  diversa,  como matéria  prima.  Este  fato  é  perceptível  da  própria  Resolução  387/93,  que  em seu  inciso  II  refere­se  à  redução da alíquota para  insumos estrangeiros. Esta  especificidade seria suficiente para a não aplicação, para o não reconhecimento do benefício?  Mas e o suposto cumprimento do Processo Produtivo Básico ­ PPB? Porque ao que consta dos  autos, a RECOFARMA está atuando de acordo com o PPB que registrou na SUFRAMA, quer  dizer,  esta  questão,  do  insumo  utilizado  em  produto  intermediário  não  seria  constatado  no  PPB?   A  resposta é  afirmativa. As questões  referentes  à produção,  aproveitamento  de insumos, cumprimento de requisitos para o benefício, são de competência da SUFRAMA e,  no caso, atinentes à empresa diversa da fiscalizada .   Ao  meu  sentir,  a  fiscalização  da  Recorrente  não  pode  decidir  sobre  o  processo  produtivo  de  terceiro,  ou mesmo  sobre  os  requisitos  de  incentivo  deste  terceiro.  É  possível,  claro,  que  ao  auditar  a  Recorrente,  as  autoridades  administrativas  percebam  a  necessidade  de  fiscalizar  a RECOFARMA e  então,  procedam à  esta  fiscalização,  noticiem  a  SUFRAMA  e  a  quebra  do  incentivo  pela  empresa.  Todavia,  tudo  isso  em  processo  próprio  contra  a  RECOFARMA.  A  fiscalização  da  Recorrente  pode  alcançar  apenas  os  seus  procedimentos próprios, discutir acerca de suas obrigações acessórias e principais.  Em  virtude  destes  fatos  que  ouso  divergir  no  nobre  colega  relator,  com  as  vênias de costume, para o fim de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário apresentado pela  Recorrente.   É como penso. É como voto.    (Assinado digitalmente)  Fabiola Cassiano Keramidas  Declaração de Voto  Transcorrido  o  prazo  regimental  de  15  (quinze)  dias  do  julgamento,  a  Conselheira Maria Conceição Arnaldo Jacó não apresentou sua declaração de voto, razão pela  qual o acórdão foi formalizado sem a referida declaração de voto, conforme autoriza os §§ 7º e  8º,  do  art.  63,  do  Regimento  Interno  do  CARF  (Portaria  MF  nº  256/09,  com  alteração  da  Portaria MF nº 586/10)  Fl. 872DF CARF MF Impresso em 02/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/06/2013 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 17/06/20 13 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinad o digitalmente em 27/06/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS

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4955510 #
Numero do processo: 35564.000121/2006-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Apr 15 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias. Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1998. Ementa: DECADÊNCIA. TOMADOR DE SERVIÇO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARBITRAMENTO. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras de decadência estabelecidas no Código Tributário Nacional. No presente caso, todo o lançamento fiscal foi alcançado pela decadência quinquenal, tanto pela regra estabelecida no art. 150, §4º do CTN, quanto pela disposição do art. 173, inciso I, do mesmo Codex. Recurso Voluntário Provido. Crédito Tributário Exonerado.
Numero da decisão: 2301-002.025
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias. Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1998. Ementa: DECADÊNCIA. TOMADOR DE SERVIÇO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARBITRAMENTO. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras de decadência estabelecidas no Código Tributário Nacional. No presente caso, todo o lançamento fiscal foi alcançado pela decadência quinquenal, tanto pela regra estabelecida no art. 150, §4º do CTN, quanto pela disposição do art. 173, inciso I, do mesmo Codex. Recurso Voluntário Provido. Crédito Tributário Exonerado.

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Cessão de Mão de Obra: Responsabilidade Solidária. Empresas em Geral  Recorrente  TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A ­ TELESP  Recorrida  DRP EM SÃO PAULO ­ SP    Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias.  Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1998.  Ementa: DECADÊNCIA. TOMADOR DE SERVIÇO. CESSÃO DE MÃO  DE OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARBITRAMENTO.  O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou  inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo,  portanto,  ser  aplicadas  as  regras  de  decadência  estabelecidas  no  Código  Tributário Nacional.  No presente  caso,  todo  o  lançamento  fiscal  foi  alcançado pela decadência  quinquenal,  tanto pela  regra estabelecida no  art.  150, §4º do CTN, quanto  pela disposição do art. 173, inciso I, do mesmo Codex.  Recurso Voluntário Provido.  Crédito Tributário Exonerado.         Fl. 1DF CARF MF Impresso em 23/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 03/05/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 28/06 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 08/06/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  I)  Por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.      (assinado digitalmente)  Marcelo Oliveira ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  Damião Cordeiro de Moraes ­ Relator.                  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marcelo  Oliveira  (Presidente), Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antônio de Souza Correa, Bernadete de  Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro Jose Silva.    Fl. 2DF CARF MF Impresso em 23/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 03/05/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 28/06 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 08/06/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 35564.000121/2006­54  Acórdão n.º 2301­002.025  S2­C3T1  Fl. 3.703          3   Relatório  1.  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  pela  empresa  TELECOMUNICAÇÕES  DE  SÃO  PAULO  SA  ­  TELESP  contra  decisão  de  primeira  instância  que  julgou  procedente  em  parte  o  lançamento  relativo  a  “contribuições  devidas  à  Seguridade Social, decorrentes da apuração de responsabilidade solidária em SERVIÇOS DE  VIGILÂNCIA E SEGURANÇA, prestados mediante cessão de mão­de­obra, correspondentes  à  parte  dos  empregados,  à  parte  da  empresa  e  ao  financiamento  da  complementação  das  prestações  por  acidentes  do  trabalho  (SAT)  /  financiamento  da  aposentadoria  especial  e  dos  benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes  dos  riscos  ambientais  do  trabalho  (GIILRAT).”  (fl.  737),  no  período  de  janeiro  de  1997  a  dezembro de 1998.  2.  A  ementa  da  decisão  de  primeira  instância  restou  vazada  nos  seguintes  termos:  “ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1998  NFLD DEBCAD n° 35.799.268­7  Responsabilidade  Solidária  na  contratação  de  serviços mediante  cessão  de  mão  de  obra  de  empresas  executoras  de  serviços  de  Vigilância e Segurança ­ Não elisão da solidariedade por ausência  de  comprovação  dos  recolhimentos  específicos  pelo  executor,  representados por Guias de Recolhimento e Folhas de Pagamento  vinculadas  às  Notas  Fiscais  ou  Faturas,  nos  termos  do  art.  31,  parágrafos 1° ao 4°, da Lei 8.212/91, com as alterações constantes  das Leis 9.032/95, 9.129/95 e 9.528/97.  Aferição  Indireta  ­  Face  recusa  ou  apresentação  deficiente  de  documentos a fiscalização promoverá o lançamento de ofício por  arbitramento,  inscrevendo  as  importâncias  que  reputar  devidas,  conforme  respaldo  no  art.  33,  §  3°  da  Lei  8.212/91,  cabendo  à  empresa o ônus da prova em contrário.  Decadência  de  Contribuições  Previdenciárias.  O  prazo  decadencial para o lançamento de contribuições previdenciárias é  de 10 anos, na forma do art. 45 da Lei 8.212/91.  Juros Moratórios ­ SELIC­ O Código Tributário Nacional autoriza  a fixação de percentual de juros de mora diverso daquele previsto  no § 1° do art. 161.  Fl. 3DF CARF MF Impresso em 23/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 03/05/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 28/06 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 08/06/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     4 Alegações  de  Inconstitucionalidade.  As  alegações  de  inconstitucional  idade  são  de  competência  exclusiva  do  Poder  Judiciário.  Lançamento Procedente”  3. Em suas razões recursais, o contribuinte, ao combater o decisum, trouxe os  seguintes argumentos:  a)  preliminarmente,  que  o  prazo  decadencial  das  contribuições  previdenciárias é de 5 anos nos termos do artigo 173, I do Código Tributário  Nacional;  b)  ainda  em  sede  preliminar,  defende  a  nulidade  do  lançamento  fiscal  haja  vista  ilegalidade  na  exigência  de  guarda  e  manutenção  dos  documentos  relativos  a  período  anterior  a privatização  da  recorrente;  aprovação  de  suas  contas  perante  Tribunal  de  Contas  da  União  (TCU)  conforme  certidão  exarada pelo órgão;  impossibilidade do  lançamento ser  realizado através da  aferição  indireta,  dada  a  sua  regularidade  contábil  e  apresentação  das  empresas  contratadas;  cerceamento  do  direito  de  defesa  por  não  ter  sido  intimada a se manifestar sobre o resultado da diligencia fiscal ocorrida antes  da decisão notificação e ausência de intimação das empresas prestadoras de  serviços  para  se  manifestarem  nos  autos;  erro  quanto  a  lista  dos  corresponsáveis devendo ser retificada;  c)  pleiteia,  do  mesmo  modo,  que  “não  sendo  decretada  a  nulidade  do  lançamento,  requer  a  Recorrente,  que  a  NFLD  em  questão  seja  declarada  insubsistente,  com  o  seu  consequente  cancelamento,  diante  da  impossibilidade da utilização da aferição indireta com base no saldo da sub­ conta  intitulada  "Vigilância  e  Segurança"  (n°  311.39.610),  diante  da  indicação de todas as empresas contratadas pela Recorrente durante o período  da ação fiscal.”;  d) no mérito, contesta o débito sob a alegação de que o fisco não comprovou  a  existência  de  cessão  de  mão  obra  referente  ao  serviço  de  segurança;  acrescenta ainda que, de acordo com o parágrafo único, do artigo 145, da IN  n°  3/2005,  os  serviços  vigilância  ou  segurança,  prestados  mediante  monitoramento eletrônico, não estão sujeitos à  retenção de 11%, a  titulo de  contribuição  previdenciária;  além  do  mais  a  fiscalização  deveria  ter  averiguado  a  forma  pela  qual  os  serviços  de  vigilância/segurança  foram  prestados,  uma  vez  que  as  empresas  prestadoras  de  serviços  são  as  verdadeiras  contribuintes  da  exação  previdenciária  em  discussão,  e  não  a  recorrente;  e) comprovação de regularidade previdenciária das empresas prestadoras de  serviços;  f)  inaplicabilidade  da  taxa  Selic  aos  créditos  tributários,  uma  vez  que  a  referida taxa não teria sido criada para fins tributários.  4.  O  fisco,  embora  ciente  do  recurso  protocolado  tempestivamente  pelo  contribuinte não apresentou suas contrarrazões, sendo os autos encaminhados a este Conselho.  É o relatório.  Fl. 4DF CARF MF Impresso em 23/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 03/05/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 28/06 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 08/06/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 35564.000121/2006­54  Acórdão n.º 2301­002.025  S2­C3T1  Fl. 3.704          5   Voto             Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes  DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE  1. Conheço do recurso voluntário, tendo em vista que atende aos pressupostos  legais de admissibilidade.  DECADÊNCIA  2.  Conforme  alegação  da  empresa  recorrente,  o  prazo  decadencial  para  o  fisco constituir o crédito tributário é de cinco anos nos termos do artigo 173, I, do CTN.  3. E no que se refere a esse instituto, o Supremo Tribunal Federal ­ STF, por  unanimidade  de  votos,  declarou  inconstitucionais  os  artigos  45  e  46  da  Lei  n°  8.212,  de  24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08, nos seguintes termos:  “Parte  final  do  voto  proferido  pelo  Exmo  Senhor Ministro  Gilmar  Mendes, Relator:  Resultam  inconstitucionais,  portanto,  os  artigos  45  e  46  da  Lei  nº  8.212/91  e  o  parágrafo  único  do  art.5º  do Decreto­lei  n°  1.569/77,  que versando sobre normas gerais de Direito Tributário,  invadiram  conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar.  Sendo  inconstitucionais  os  dispositivos,  mantém  se  hígida  a  legislação  anterior,  com  seus  prazos  qüinqüenais  de  prescrição  e  decadência  e  regras  de  fluência,  que  não  acolhem  a  hipótese  de  suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das  execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os  demais  tributos,  as  contribuições  de  Seguridade  Social  sujeitam­se,  entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN.  Diante  do  exposto,  conheço  dos  Recursos  Extraordinários  e  lhes  nego  provimento,  para  confirmar  a  proclamada  inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação  do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5º do  Decreto­lei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de  1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69.  É como voto.  Súmula Vinculante n° 08:  São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto­lei  1569/77  e  os  artigos  45  e  46  da  Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição e decadência de crédito tributário”.  4.  Os  efeitos  da  Súmula  Vinculante  são  previstos  no  artigo  103­A  da  Constituição Federal, regulamentados pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis:  Fl. 5DF CARF MF Impresso em 23/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 03/05/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 28/06 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 08/06/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES     6 “Art. 103­A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por  provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após  reiteradas  decisões  sobre  matéria  constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá  efeito  vinculante  em  relação  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual  e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na  forma estabelecida em lei.  (Incluído pela Emenda Constitucional nº  45, de 2004).  Lei n° 11.417, de 19/12/2006:  Regulamenta o art. 103­A da Constituição Federal e altera a Lei no  9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o  cancelamento  de  enunciado  de  súmula  vinculante  pelo  Supremo  Tribunal Federal, e dá outras providências.  ...  Art.  2o  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  após  reiteradas  decisões  sobre  matéria  constitucional,  editar  enunciado  de  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos  do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas  federal,  estadual  e  municipal,  bem  como  proceder  à  sua  revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.  §  1o  O  enunciado  da  súmula  terá  por  objeto  a  validade,  a  interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais  haja,  entre  órgãos  judiciários  ou  entre  esses  e  a  administração  pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e  relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.”  5.  Como  se  constata,  a  partir  da  publicação  na  imprensa  oficial,  todos  os  órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante.   6. Afastado  por  inconstitucionalidade  o  artigo  45  da  Lei  n°  8.212/91,  resta  verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional ­ CTN se aplica ao  caso  concreto.  Compulsando  os  autos,  constata­se  que  independentemente  das  regras  dos  artigos 173, inciso I ou 150, §4º, encontram­se decaídas as parcelas ora discutidas.  7. Assim sendo, tendo sido cientificado o recorrente do lançamento fiscal em  20/12/2005 referente às contribuições do período de 01/01/1997 a 31/12/1998, fica alcançado  pela decadência quinquenal o lançamento fiscal em sua totalidade.  8.  Em  razão  do  exposto,  acato  a  preliminar  de  decadência  para  dar  provimento ao recurso interposto.  CONCLUSÃO  9. Assim, conheço do recurso voluntário e dou­lhe PROVIMENTO.    (assinado digitalmente)  Damião Cordeiro de Moraes   Fl. 6DF CARF MF Impresso em 23/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 03/05/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 28/06 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 08/06/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 35564.000121/2006­54  Acórdão n.º 2301­002.025  S2­C3T1  Fl. 3.705          7                               Fl. 7DF CARF MF Impresso em 23/09/2011 por APARECIDA DA SILVA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 03/05/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 28/06 /2011 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 08/06/2011 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES

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4941489 #
Numero do processo: 12448.730504/2011-49
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Jul 03 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2007 a 31/12/2007 PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Prescinde de perícia a verificação de quesitos examinados durante o procedimento fiscal e consignado em relatório do lançamento. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. Incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a titulo de participação nos lucros e resultados da empresa, quando descumprida regra para distribuição do benefício fixada no próprio instrumento de negociação. INCONSTITUCIONALIDADE. É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-003.592
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, vencido o Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado que dava provimento. Julio Cesar Vieira Gomes – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões.
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2007 a 31/12/2007 PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Prescinde de perícia a verificação de quesitos examinados durante o procedimento fiscal e consignado em relatório do lançamento. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. Incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a titulo de participação nos lucros e resultados da empresa, quando descumprida regra para distribuição do benefício fixada no próprio instrumento de negociação. INCONSTITUCIONALIDADE. É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade. Recurso Voluntário Negado.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, vencido o Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado que dava provimento. Julio Cesar Vieira Gomes – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Julio Cesar Vieira Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1446; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 523          1 522  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  12448.730504/2011­49  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2402­003.592  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  16 de maio de 2013  Matéria  SALÁRIO INDIRETO: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS  Recorrente  ALIANSCE SHOPPING CENTERS S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/12/2007 a 31/12/2007  PERÍCIA. INDEFERIMENTO.  Prescinde  de  perícia  a  verificação  de  quesitos  examinados  durante  o  procedimento fiscal e consignado em relatório do lançamento.  PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS.  Incide  contribuição  previdenciária  sobre  os  valores  pagos  a  titulo  de  participação nos  lucros  e  resultados da  empresa,  quando descumprida  regra  para distribuição do benefício fixada no próprio instrumento de negociação.  INCONSTITUCIONALIDADE.  É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo  de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade.  Recurso Voluntário Negado.         AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 73 05 04 /2 01 1- 49 Fl. 523DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/06/ 2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  rejeitar  as  preliminares  suscitadas  e,  no mérito,  em  negar  provimento  ao  recurso  voluntário,  vencido  o  Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado que dava provimento.    Julio Cesar Vieira Gomes – Presidente e Relator.   Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Julio  Cesar  Vieira  Gomes, Ana Maria Bandeira, Lourenço Ferreira do Prado, Ronaldo de Lima Macedo, Nereu  Miguel Ribeiro Domingues e Thiago Taborda Simões.  Fl. 524DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/06/ 2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 12448.730504/2011­49  Acórdão n.º 2402­003.592  S2­C4T2  Fl. 524          3     Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância  que  julgou  procedente  o  lançamento  fiscal  de  05/08/2011  de  contribuições  previdenciárias  sobre  participação  nos  lucros  e  resultados  da  empresa.  Seguem  transcrições  de  trechos  da  decisão recorrida:  PARTICIPAÇÃO  NOS  LUCROS  E  RESULTADOS.  DESCUMPRIMENTO DE REQUISITO LEGAL.  Tratando­se de parcela cuja não­incidência esteja condicionada  ao  cumprimento  de  requisitos  previstos  na  legislação  previdenciária, o pagamento em desacordo com a legislação de  regência se sujeita à tributação.  ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.  A  declaração  de  inconstitucionalidade  ou  ilegalidade  de  leis  e  atos  normativos  é  prerrogativa  do  Poder  Judiciário,  não  podendo ser apreciada pela Administração Pública.  PRODUÇÃO DE PROVAS. PERÍCIA. INDEFERIMENTO.  O  momento  para  a  produção  de  provas,  no  processo  administrativo, é juntamente com a impugnação.  Indeferem­se  os  pedidos  de  perícia  quando  esta  se  revelar  desnecessária.  MULTA. RETROATIVIDADE NORMA BENIGNA.  O  cálculo  para  aplicação  da  norma  mais  benéfica  ao  contribuinte deverá ser efetuado na data da quitação do débito,  comparando­se a legislação vigente à época da infração com os  termos da Lei nº 11.941/2009.  ...  11. Consoante o item 14 do Relatório Fiscal (fls. 153), os valores  pagos  não  resultaram  de  negociação  clara  e  entre  empresa  e  empregados.  Os  “Planos  de  Participação  nos  Resultados”  apresentados não trazem metas, resultados ou prazos pactuados  previamente pois o documento  foi assinado em 12 de dezembro  de 2007, 19 dias antes do encerramento do período ao qual as  metas ou resultados deveriam corresponder.  ...  Considerando  que  a  negociação  do  PLR  de  2007  somente  terminou  em  12  de  dezembro  de  2007  (data  de  assinatura  do  anexo  PLR)  e  que  a  intenção  das  partes  era  a  realização  do  pagamento  ainda  no  ano  de  2007,  tanto  a  Aliansce  como  a  Comissão  de  representantes  dos  Empregados  optaram  por  não  Fl. 525DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/06/ 2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   4 realizar  a  avaliação  individual,  permanecendo,  neste  contexto,  como  fato  gerador  para  o  pagamento  da  PLR,  o  EBITDA/LAJIDA­  Earnings  before  Interests,  Taxes,  depreciations and Amortizations/Lucro Antes de Juros, Impostos,  Depreciação  e  Amortização  (i.é.,  receita  antes  de  juros,  impostos, depreciações e amortizações, ou simplesmente ganhos  operacionais).  Os principais motivos para a incidência da contribuição foram a assinatura do  acordo  ao  final  do  exercício  de  apuração  e  a  não  realização  pela  empresa  da  avaliação  individual prevista no acordo que complementaria a avaliação geral com base no EBITDA.   Contra  a  decisão,  o  recorrente  interpôs  recurso  voluntário,  onde  reitera  as  alegações trazidas na impugnação e, ainda, requer a realização de perícia:  3.1.  A  total  improcedência  do  Auto  de  Infração  impugnado,  tendo em vista que o Acordo celebrado entre a IMPUGNANTE,  seus empregados e o sindicato da categoria atende integralmente  as disposições da Lei n° 10.101/2000;  3.2.  Que  em  cumprimento  às  disposições  legais  a  IMPUGNANTE celebrou em 12/12/2007 o Acordo Coletivo de  Trabalho  para  Implementação  de  Plano  de  Participação  nos  Resultados,  estabelecendo de modo  claro  e  preciso  a  forma  de  participação  de  seus  empregados  nos  lucros  ou  resultados  da  empresa.  3.3.  Que  o  referido  Acordo  Coletivo  de  Trabalho  para  Implementação de Plano de Participação nos Resultados, atende  todos os requisitos exigidos na Lei n 10.101/2000;  3.4.  Que  no  encerramento  do  ano­calendário  de  2007  a  IMPUGNANTE  apurou  lucro,  conforme  atesta  o  respectivo  Balanço  Patrimonial  (cópia  inclusa).  Nessas  condições,  e  em  obediência  aos  critérios  estabelecidos  no  "Acordo  Coletivo  de  Trabalho  para  Implementação  de  Plano  de  Participação  nos  Resultados" em tela, formalizado dentro das condições da Lei nº  10.101/2000,  a  IMPUGNANTE  pagou  em  dezembro/2007  a  seus  empregados  os  valores  devidos  a  título  de  PLR  a  que  os  mesmos faziam jus;  3.5.  Que  a  Fiscalização  entendeu  equivocadamente  que  os  referidos  pagamentos  supostamente  teriam  "caráter  salarial"  e  que  sobre  os  mesmos  deveria  incidir  a  contribuição  previdenciária;  3.6.  Que  a  Lei  n  10.101/2000,  que  dispõe  sobre  a  PLR,  não  estabelece  nenhum  prazo,  quer  mínimo  quer  máximo,  para  a  celebração  do  instrumento  de  acordo  entre  o  empregador,  o  sindicato e os empregados. Obviamente, a única exigência lógica  seria a de que o Acordo seja formalizado antes do pagamento da  PLR, conforme ocorreu no caso em tela;  3.7. Que,  sem  prejuízo  da  improcedência  do  Auto  de  Infração  tendo em vista que foram obedecidas todas as disposições da Lei  n  10.101/2000,  deve  tembém  ser  reconhecida  a  inconstitucionalidade  da  exigência  de  contribuição  Fl. 526DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/06/ 2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 12448.730504/2011­49  Acórdão n.º 2402­003.592  S2­C4T2  Fl. 525          5 previdenciária  sobre  os  pagamentos  realizados  pela  IMPUGNANTE a seus empregados a título de PLR;  3.8.  Se  a  PLR  está  excluída  do  conceito  de  remuneração,  por  óbvio que a contribuição social de que  trata o art. 195,  I, a da  CF incidente sobre a "folha de salários e demais rendimentos do  trabalho  pagos  ou  creditados,  a  qualquer  título,  à  pessoa  física  que  lhe  preste  serviço, mesmo  sem  vínculo  empregatício",  não  poderá levar em conta aquela PLR na definição do fato gerador  da contribuição previdenciária;  3.9. No  caso  sob  exame,  o  legislador  constituinte,  objetivando  incentivar  as  empresas  a  repartirem  seus  lucros  ou  resultados  com os seus empregados, promovendo a 'socialização dos lucros'  como  meio  de  alcançar  o  justo  equilíbrio  entre  o  capital  e  o  trabalho,  prescreveu  no  inciso XI  do  art.  7º  da Carta Política,  que a PLR fica desvinculada da remuneração;  3.10. Desse modo, a PLR está desvinculada da remuneração por  força  de  dispositivo  constitucional,  de  modo  que  é  inconstitucional  a  exigência  de  contribuição  previdenciária  sobre a PLR paga pela empresa a seus empregados;  3.11.  Com  arrimo  no  art.  18  do  Decreto  n°  70.235/1972,  a  IMPUGNANTE  requer  a  realização  de perícia, destinada  a  comprovar  a  veracidade  das  alegações  e  dos  elementos  materiais aduzidos na Impugnação. Para os fins do inciso IV do  art. 16 do citado decreto, formula os quesitos e indica o perito;  É o Relatório.  Fl. 527DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/06/ 2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   6 Voto             Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator  Perícia  Verifico que os quesitos  apresentados para  a  realização de perícia  já  foram  examinados durante o procedimento fiscal, do que cabe a recorrente em suas peças  recursais  exercer  sua  defesa,  trazendo  aos  autos  as  provas  que  reputa  necessárias  para  contraditar  as  afirmações da fiscalização. Tal como proposta, a perícia teria mais a finalidade de substituir o  recorrente na produção de provas que lhe cabe no processo administrativo tributário. Caso, de  fato,  reputasse  necessária  uma  perícia  contábil,  caber­lhe­ia  juntá­la  aos  autos  ao  invés  de  provocar a administração tributária que a produza quando já fora feito nos autos.  Por entendê­la desnecessária, rejeito o pedido de perícia.  Procedimentos formais  Quanto  ao  procedimento  da  fiscalização  e  formalização  do  lançamento  também não se observou qualquer vício. Foram cumpridos todos os requisitos dos artigos 10 e  11 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, verbis:  Art.  10.  O  auto  de  infração  será  lavrado  por  servidor  competente,  no  local  da  verificação  da  falta,  e  conterá  obrigatoriamente:  I ­ a qualificação do autuado;  II ­ o local, a data e a hora da lavratura;  III ­ a descrição do fato;  IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;  V  ­  a determinação da exigência  e a  intimação para cumpri­la  ou impugná­la no prazo de trinta dias;  VI  ­  a  assinatura  do  autuante  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função e o número de matrícula.  Art.  11. A notificação de  lançamento  será  expedida pelo órgão  que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:  I ­ a qualificação do notificado;  II ­ o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou  impugnação;  III ­ a disposição legal infringida, se for o caso;  IV  ­  a  assinatura  do  chefe  do  órgão  expedidor  ou  de  outro  servidor  autorizado  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função  e  o  número de matrícula.  Fl. 528DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/06/ 2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 12448.730504/2011­49  Acórdão n.º 2402­003.592  S2­C4T2  Fl. 526          7 O  recorrente  foi  devidamente  intimado  de  todos  os  atos  processuais  que  trazem  fatos  novos,  assegurando­lhe  a  oportunidade  de  exercício  da  ampla  defesa  e  do  contraditório, nos termos do artigo 23 do mesmo Decreto.  Art. 23. Far­se­á a intimação:  I ­ pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão  preparador,  na  repartição  ou  fora  dela,  provada  com  a  assinatura  do  sujeito  passivo,  seu mandatário  ou  preposto,  ou,  no  caso  de  recusa,  com  declaração escrita  de  quem o  intimar;  (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997)  II ­ por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via,  com  prova  de  recebimento  no  domicílio  tributário  eleito  pelo  sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997)  III  ­  por  edital,  quando  resultarem  improfícuos  os  meios  referidos nos incisos  I e  II.  (Vide Medida Provisória nº 232, de  2004)  Portanto,  em  razão  do  exposto  e  nos  termos  das  regras  disciplinadoras  do  processo administrativo fiscal, não se identificam vícios capazes de tornar nulo quaisquer dos  atos praticados  e  tão pouco  se  faz necessária  a  realização de diligência ou perícia,  já que os  autos estão devidamente instruídos para exame e julgamento:  Art. 59. São nulos:  I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  II  ­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.  No mérito  Participação nos lucros e resultados  A participação do trabalhador nos lucros e resultados da empresa é um marco  histórico  dos  direitos  trabalhistas.  Com  todas  as  conquistas:  salário­mínimo,  limitação  da  jornada  de  trabalho,  proteção  contra  a  demissão  sem  justa  causa,  férias,  descanso  semanal  remunerado, apenas para mencionar algumas, ainda assim capital e  trabalho se opunham, um  ao outro, como realidades inconciliáveis.   Foi com a Constituição Federal que se abriu a possibilidade de o trabalhador  auferir  parte  do  resultado  de  sua  força  laboral  entregue  à  empresa. No  artigo  7º,  Inciso XI,  junto com outros direitos  sociais do  trabalhador  está a participação nos  lucros ou  resultados,  desvinculada da remuneração; portanto, trata­se imunidade tributária:  Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de  outros que visem à melhoria de sua condição social:  XI  ­  participação  nos  lucros,  ou  resultados,  desvinculada  da  remuneração,  e,  excepcionalmente,  participação  na  gestão  da  empresa, conforme definido em lei;  Fl. 529DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/06/ 2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   8 Entretanto, apenas com a Medida Provisória nº 794, de 22/12/94, convertida  na Lei nº 10.101, de 19/12/2000, a matéria foi regulamentada:  Art.1oEsta  Lei  regula  a  participação  dos  trabalhadores  nos  lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração  entre  o  capital  e  o  trabalho  e  como  incentivo  à  produtividade,  nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição.  a) Finalidades:  ­ integração entre capital e trabalho; e  ­ ganho de produtividade.  Art.2oA  participação  nos  lucros  ou  resultados  será  objeto  de  negociação  entre  a  empresa  e  seus  empregados,  mediante  um  dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de  comum acordo:  I ­ comissão escolhida pelas partes, integrada,  também, por um  representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;  II ­ convenção ou acordo coletivo.  §1oDos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar  regras  claras  e  objetivas  quanto  à  fixação  dos  direitos  substantivos  da  participação  e  das  regras  adjetivas,  inclusive  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  distribuição,  período de  vigência e prazos para  revisão do acordo, podendo  ser  considerados,  entre  outros,  os  seguintes  critérios  e  condições:  I  ­  índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade  da  empresa;  II  ­  programas  de  metas,  resultados  e  prazos,  pactuados  previamente.  b)  Negociação  entre  empresa  e  empregados,  através  de  acordo  coletivo  ou  comissão  de  trabalhadores.  No  instrumento  de  negociação  devem  constar,  com  clareza  e  objetividade, as condições a serem satisfeitas (regras adjetivas) para a participação nos lucros  ou resultados (direitos substantivos).  Entre  outros,  podem  ser  considerados  como  critérios  ou  condições:  produtividade,  qualidade,  lucratividade,  programas  de  metas  e  resultados  mantidos  pela  empresa. Vê­se que no instrumento de negociação deve constar o que dispõe o artigo 2°, §1° e,  no caso dos critérios para se fazer jus ao benefício, o legislador cuidou apenas de exemplificá­ los.  Como se constata pelas disposições acima, a regulamentação é no sentido de  proteger o trabalhador para que sua participação nos lucros se efetive. Não há regras detalhadas  na  lei  sobre  os  critérios  e  as  características  dos  acordos  a  serem  celebrados.  Os  sindicatos  envolvidos ou as comissões, nos termos do artigo 2º, têm liberdade para fixarem os critérios e  condições para a participação do trabalhador nos lucros e resultados. A intenção do legislador  foi  impedir que critérios ou  condições  subjetivos obstassem a participação dos  trabalhadores  nos  lucros  ou  resultados.  As  regras  devem  ser  claras  e  objetivas  para  que  os  critérios  e  Fl. 530DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/06/ 2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 12448.730504/2011­49  Acórdão n.º 2402­003.592  S2­C4T2  Fl. 527          9 condições possam ser aferidos. Com isto, são alcançadas as duas finalidades da lei: a empresa  ganha em aumento da produtividade e o trabalhador é recompensado com sua participação nos  lucros.  Nesse  sentido, o  artigo 2º, §1º,  I da  lei possibilita  inclusive que  a condição  para  a  participação  nos  lucros  ou  resultados  seja  apenas  o  aumento  da  lucratividade  da  empresa. Comprovando­se  no Demonstrativo  de Resultados  do Exercício  Financeiro  que  foi  alcançada  esta  meta,  que  existe  acordo  coletivo  ou  comissão  de  trabalhadores  e  que  a  distribuição  não  é  inferior  a  um  semestre  civil  a  participação  nos  lucros  é  regular.  Não  há  nenhuma restrição na lei para que assim proceda a empresa. E nem poderia a autoridade fiscal  criá­las no caso concreto, sob pena de violação do Princípio da Legalidade, artigo 37, “caput”  da Constituição Federal.  Quanto  aos  mecanismos  de  aferição  das  informações  para  fins  de  comprovação do cumprimento dos critérios para a participação, não há qualquer previsão na lei  no  sentido  de  se  exigir  metas  individualizadas  para  os  trabalhadores.  E  nem  poderia.  Caso  adote o  aumento  da  lucratividade da  empresa  ou  o  alcance  de  outras metas  organizacionais,  critérios  esses  exemplificados  na  lei,  não  vejo  como  se  exigir  a  aferição  da  contribuição  de  cada trabalhador para o cumprimento dessas metas. Como se poderia aferir a parcela do lucro  de  uma  empresa  de  grande  porte  atribuída  individualmente  a  um  trabalhador  da  linha  de  produção?  E  mais.  A  exigência  por  parte  da  fiscalização  de  metas  individualizadas  vai  de  encontro ao que se procurou evitar na regulamentação da participação nos resultados e lucros –  PLR,  que  é  afastá­lo  do  conceito  de  salário.  Caso  se  exigisse  do  segurado  empregado  o  cumprimento  de  metas  individuais  para  a  percepção  do  benefício,  flagrantemente,  caracterizaria  um  prêmio,  gratificação,  e  como  tal  parcela  remuneratória.  Porém,  caso  seja  fixada como meta alguma avaliação do empregado, essa regra deverá ser cumprida.  Em razão de tudo aqui exposto, vê­se que prevalece a livre negociação para a  participação nos lucros ou resultados. Porém, é possível que esse importante direito trabalhista  seja malversado em prejuízo dos próprios trabalhadores e do fisco. Comprovando a autoridade  fiscal  dissimulação  do  pagamento  de  salários  com  participação  nos  lucros,  deverá  aplicar  o  Princípio da Verdade Material para considerar os valores pagos integrantes da base de cálculo  das contribuições previdenciárias.  Nesse  sentido,  preocupou­se  o  legislador  com  essa  possibilidade  de  se  desvirtuar a finalidade da lei e se utilizar a participação nos lucros e resultados da empresa para  a sonegação de contribuições sociais:  Art.3oA  participação  de  que  trata  o  art.  2o  não  substitui  ou  complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem  constitui  base  de  incidência  de  qualquer  encargo  trabalhista,  não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.  ...  §2oÉ  vedado  o  pagamento  de  qualquer  antecipação  ou  distribuição  de  valores  a  título  de  participação  nos  lucros  ou  resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre  civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.  No caso, a fiscalização, na análise dos documentos da empresa que sustentam  o pagamento do benefício, verificou que, embora a avaliação individual seja um dos critérios  Fl. 531DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/06/ 2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES   10 para verificação do cumprimento de metas, não foi  realizada para o pagamento do benefício.  De fato, prevalece a autonomia entre empresa e empregados para a estipulação de regras que  deverão ser cumpridas pelas partes para que, de um lado o empregado faça jus ao benefício e  de outro o empregador se desonere da obrigação tributária.   Embora  também  tenha  sido  fixado  como  critério  para  distribuição  do  benefício  a empresa  ter gerado EBITDA, não houve fixação de uma meta em relação a  esse  critério  geral  como,  por  exemplo,  um  aumento  do  EBITDA  em  relação  aos  exercícios  anteriores.  Não  deve  ser  considerada  uma  meta  apenas  a  apuração  de  resultado.  O  cumprimento da meta seria alcançar um índice ou proporção de alguma base que tenha relação  com o resultado da empresa. Verifica­se que a Lei nº 10.101/2000 exemplifica como critérios e  condições a fixação de índices. Apenas possuir lucro não é meta, mas a condição básica para  existência  de  um PLR;  do  contrário,o  que  se  estaria  distribuindo  se  não  houve  resultado  ou  lucro? Por essa razão é que venho sustentando em votos anteriores que é possível a fixação de  meta apenas no aumento da lucratividade da empresa.  Lei nº 10.101/2000:  §1oDos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar  regras  claras  e  objetivas  quanto  à  fixação  dos  direitos  substantivos  da  participação  e  das  regras  adjetivas,  inclusive  mecanismos  de  aferição  das  informações  pertinentes  ao  cumprimento  do  acordado,  periodicidade  da  distribuição,  período de  vigência e prazos para  revisão do acordo, podendo  ser  considerados,  entre  outros,  os  seguintes  critérios  e  condições:  I  ­  índices  de  produtividade,  qualidade  ou  lucratividade  da  empresa;  II  ­  programas  de  metas,  resultados  e  prazos,  pactuados  previamente.    Em razão dos fundamentos adotados, voto por negar provimento ao recurso  voluntário.  É como voto.    Julio Cesar Vieira Gomes                              Fl. 532DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/06/ 2013 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 19679.007259/2003-98
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 10 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Sat Jun 08 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1998 Ementa:LANÇAMENTO DA CSLL SOBRE A BASE ESTIMADA APÓS O ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. INADMISSIBILIDADE. A sistemática de tributação da CSLL sobre a base ajustada anual, disciplinada pela Lei nº 9.430/96, determina que, após o encerramento do período em curso, a constatação de falta recolhimento das contribuições sobre as bases estimadas ensejam apenas o lançamento da multa isolada, a qual, à época, encontrava fundamento no § 1º, V, do art. 44 da Lei nº 9.430/96.
Numero da decisão: 1302-001.066
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. EDUARDO DE ANDRADE - Presidente. ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR - Relator. EDITADO EM: 16/04/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eduardo de Andrade, Márcio Rodrigo Frizzo, Alberto Pinto Souza. Junior, Guilherme Pollastri Gomes da Silva e Luiz Tadeu Matosinho.
Nome do relator: ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 1998 Ementa:LANÇAMENTO DA CSLL SOBRE A BASE ESTIMADA APÓS O ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. INADMISSIBILIDADE. A sistemática de tributação da CSLL sobre a base ajustada anual, disciplinada pela Lei nº 9.430/96, determina que, após o encerramento do período em curso, a constatação de falta recolhimento das contribuições sobre as bases estimadas ensejam apenas o lançamento da multa isolada, a qual, à época, encontrava fundamento no § 1º, V, do art. 44 da Lei nº 9.430/96.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1799; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C3T2  Fl. 81          1 80  S1­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  19679.007259/2003­98  Recurso nº               De Ofício  Acórdão nº  1302­001.066  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  10 de abril de 2013  Matéria  CSLL  Recorrente  Fazenda Nacional  Interessado  Tam Linhas Aéreas S/A    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO ­ CSLL  Ano­calendário: 1998  Ementa:LANÇAMENTO DA CSLL SOBRE A BASE ESTIMADA APÓS O  ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. INADMISSIBILIDADE.  A sistemática de tributação da CSLL sobre a base ajustada anual, disciplinada  pela  Lei  nº  9.430/96,  determina  que,  após  o  encerramento  do  período  em  curso,  a  constatação  de  falta  recolhimento  das  contribuições  sobre  as  bases  estimadas  ensejam  apenas  o  lançamento  da multa  isolada,  a  qual,  à  época,  encontrava fundamento no § 1º, V, do art. 44 da Lei nº 9.430/96.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.    EDUARDO DE ANDRADE ­ Presidente.     ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR ­ Relator.    EDITADO EM: 16/04/2013  Participaram da sessão de  julgamento os conselheiros: Eduardo de Andrade, Márcio Rodrigo  Frizzo,  Alberto  Pinto  Souza.  Junior,  Guilherme  Pollastri  Gomes  da  Silva  e  Luiz  Tadeu  Matosinho.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 67 9. 00 72 59 /2 00 3- 98 Fl. 81DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 16/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR     2   Relatório  Versa  o  presente  processo  sobre  recurso  ofício  em  face  do  Acórdão  n˚  1638.638 da 4ª Turma da DRJ/SP1, cuja ementa assim dispõe:    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  SOBRE  O  LUCRO  LÍQUIDO  CSLL  Anocalendário: 1998  AUTO DE INFRAÇÃO POR FALTA DE PAGAMENTO DE ESTIMATIVA  MENSAL.  AUDITORIA  INTERNA  DE  DCTF.  LUCRO  REAL  ANUAL.  INADMISSIBILIDADE  DE  LANÇAMENTO  DE  OFÍCIO  DE  VALORES  ESTIMADOS, APÓS ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO FINANCEIRO  CORRESPONDENTE.  Configurado que a pessoa jurídica sujeita­se à tributação com base no Lucro  Real anual em face de manifesta opção pela feitura de recolhimentos mensais  amparados em base imponível estimada, descabe a manutenção dos efeitos da  autuação da estimativa mensal de imposto de renda declarado e não pago pelo  contribuinte  até  o  encerramento  do  exercício  financeiro  competente,  sendo  aplicável,  nestas  hipóteses,  a  adoção  das medidas  administrativas  norteadas  pelos  termos  do  art.  15  e  16  da  Instrução  Normativa  SRF  nº  93,  de  24/12/1997.  Impugnação Procedente  Crédito Tributário Exonerado    A contribuinte, devidamente intimada da decisão, não apresentou contrarrazões.    Voto             Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior  O recurso de ofício atende o disposto no art. 34, I, do Decreto nº 70.235/72  c/c a Portaria MF nº 03/2008, razão pela qual dele conheço.  No  mérito,  nego  provimento  ao  recurso  de  ofício,  pois  a  sistemática  de  tributação da CSLL sobre a base ajustada anual,, disciplinada pela Lei nº 9.430/96, determina  que,  após  o  encerramento  do  período  em  curso,  a  constatação  de  falta  recolhimento  das  contribuições sobre as bases estimadas ensejam apenas o lançamento da multa isolada, a qual, à  época, encontrava fundamento no § 1º, V, do art. 44 da Lei nº 9.430/96.   No âmbito deste Colegiado, a questão ficou pacificada com a publicação da  Súmula CARF nº 82, cujo verbete assim dispõe:  “Após  o  encerramento  do  ano­calendário,  é  incabível  lançamento  de  ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas.”.  Há  expressa  indicação,  no  auto  de  infração  a  fls.  20,  de  que  foi  lançada  a  multa proporcional com fundamento no § 1º, I, do art. 44 da Lei nº 9.430/96, a qual só subsiste  se mantido o tributo sobre o qual incide. Dessa forma, uma vez indevida a cobrança da CSLL  Fl. 82DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 16/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 19679.007259/2003­98  Acórdão n.º 1302­001.066  S1­C3T2  Fl. 82          3 sobre a base estimada no presente caso, deve ser a contribuinte também exonerada da multa de  ofício lançada.  Em face do exposto, voto por negar provimento ao recurso de ofício.  Alberto Pinto Souza Junior ­ Relator                                Fl. 83DF CARF MF Impresso em 10/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/0 6/2013 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 16/04/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR

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Numero do processo: 10882.000607/2002-35
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1992 a 31/07/1998 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000593
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10882.000607/2002-35 Recurso n° 233.416 Especial do Procurador Acórdão n° 9303-00.593 – 3' Turma Sessão de 2 de fevereiro de 2010 Matéria PIS - Restituição/compensação - Termo inicial do prazo de prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado POLETTI DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1992 a 31/07/1998 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ,— Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Tones, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Assinado digitalmente em 19105/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 1 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n°256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo H do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. • O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do C7'N. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 3 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 160 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Comp. lementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, ,¢ 4 0, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código• Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CT1V, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Assinado dtalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 3Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralid. ade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 5 Processo te 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão o.° 9303-00.593 Fl. 161 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO, PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.17211966), ART. 106, L RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIaLEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 5Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (I a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3 0, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. .•• Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Assinado digitalmente em 19/0512010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJi 6 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 7 Processo tf 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 162 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 7Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitueionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Assinado digitalmente em 19105/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/0412010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Emitido em 21105/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 9 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 163 julgamento do RE 24 0.096 (rei. mm . Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Dl de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as açã es de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 9Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21105/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3 0 da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer l Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de ]0 de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, r ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22104/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 11 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 164 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 11 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, ,¢ 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 13 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 165 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judi cantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt' a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 13 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra , aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 Emitido em 21/0512010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 15 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 166 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção 1 do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 170e 171. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJ I 15 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada Pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 17 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 167 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3 0 da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4 0 da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I ifi - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 17 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CT1V; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo C7N, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 19 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 168 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 52, II da CF de 1988,9 denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho l°, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemâ 11 , pontifica: 7 •julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" I ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 70 Edição, p. 256 II STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 30 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 19 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 20 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade t. " (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho'', informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que ia diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o Nen una regla o un principio" (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível elll http://www.sacha.adv.briadmin/arq_publica/bc7f621451b4f5df3 O 8 a8e098112185 d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3 edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocência Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 21 Processo n° 10882.00060712002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 169 Como esclarece José Afonso da Silva m, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero 15 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima fade que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tomaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 'Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atz'picos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 21 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federa/, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos i7 e Jorge Miranda's. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 23 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 170 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho ' 9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto ".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 30461SP20: "Ill Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação nfi 1.417-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 190p. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 23 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, ,¢ 1°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CIN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 25 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 171 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declarató rios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o C7N, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que dile. renciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte,- na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 25 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ25: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 27 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 172 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari22 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5° ed. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 27 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 39, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiçan , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10° ed., p. 57. 39 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 ' I jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 Emitido em 21/0512010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 29 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 173 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro 'Gilmar Ferreira Mendes34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 29 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho l : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 31 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 174 Resp n° 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESONDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitueionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 31 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) C..) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 33 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 175 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com apalavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, LPI, ICMS, ISS, 1PVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a rega do Art. 168 do C1N: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 33Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua clatisula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua „única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZATAKAFUJI 34 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 35 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 176 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART4°, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Assinado digitalmente em 19/0512010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 35Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina BERBERT HART41 : "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF .F1. 37 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 Fl. 177 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia 4 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Senti. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 37Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial 119- 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Dnimond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46 § O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascici, publicado no DJ de 06/02/2006 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/0412010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 39 Processo n° 10882.000607/2002-35 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.593 FL 178 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 39Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda

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