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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4715179 #
Numero do processo: 13807.010577/2002-66
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Nov 09 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PERC. REGULARIDADE FISCAL. MOMENTO DA VERIFICAÇÃO. Descabe o indeferimento do PERC quando a alegada irregularidade fiscal não é contemporânea, mas posterior à opção pelo benefício fiscal. Recurso provido.
Numero da decisão: 105-16.152
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passa - integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - outros assuntos (ex.: suspenção de isenção/imunidade)
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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REGULARIDADE FISCAL. MOMENTO DA VERIFICAÇÃO. Descabe o indeferimento do PERC quando a alegada irregularidade fiscal não é contemporânea, mas posterior à opção pelo beneficio fiscal. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DOMESA S/A (INCORPORADA POR LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A). ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passa - integrar o presente julgado. :5/VI ( VI AL S "RESI NTE EDUARDO A ROCHA SCHMIDT RELATOR FORMALIZADO EM: 1 1 DEZ 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS ALBERTO BACELAR VIDAL, DANIEL SAHAGOFF, CLAUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILVA (Suplente Convocada), WILSON FERNANDES GUIMARÃES, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. . • , •)$. 44, - MINISTÉRIO DA FAZENDA-•• • t4 , • -:. 4. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4,,:fri„,;'.)-• QUINTA CÂMARA Processo n° : 13807.010577/2002-66 Acórdão n° :105-16.152 Recurso n° : 150.052 Recorrente : DOMESA S/A (INCORPORADA POR LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A) RELATÓRIO Trata o processo de Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais — PERC", relativo ao ano-calendário 1992, exercício de 1993, formulado em 1996 para alterar o valor destinado ao FINOR, e indeferido, conforme de acórdão de folhas 458 a 464, ao argumento de que a contribuinte não teria comprovado sua regularidade fiscal por ocasião do despacho decisório de folhas 428 a 429, em 18/04/2005. Recurso voluntário às folhas 468 a 473, alegando, em síntese, o seguinte: (i) que teria atendido à todas as intimações que lhe foram dirigidas, apresentando a totalidade da documentação que lhe foi solicitada: e, (ii) que à época do indeferimento do PERC estava em situação regular perante a SRF, a PGFN e o FGTS. É o re tório. '75 2 r MINISTÉRIO DA FAZENDA ;:: : 74 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA• Processo n° : 13807.010577/2002-66 Acórdão n° :105-16.152 VOTO Conselheiro EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT O recurso é tempestivo e deve ser conhecido. Penso que o indeferimento do PERC está eivado por gravissimo equivoco, pois, para tanto, se amparou no argumento de que, em data muitíssimo posterior à da opção exercida, teria ficado caracterizado que a contribuinte estaria irregular perante a SRF e a PGFN, quando tal regularidade deve ser examinada tendo em conta a data da opção pela aplicação no beneficio fiscal. Neste sentido, destaco a seguinte passagem do acertado e erudito voto do AFRF Fernando César Tofoli Queiroz, nos autos do processo administrativo 10830.003610/2002-16, a qual, sem tirar nem por, adoto como razão de decidir '7. Em primeiro lugar, é necessário explicitar o alcance do disposto no art. 60 da Lei n° 9.069/95, que orienta a administração tributária nos procedimentos de reconhecimento de benefícios fiscais. In verbis: Lei n° 9.069, de 1995: Art. 60. A concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou benefício fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal fica condicionada à comprovação pelo contribuinte, pessoa física ou jurídica, da quitação de tributos e contribuições federais. 8. Os incentivos fiscais de aplicação de parte do imposto de renda em Investimentos regionais e setoriais destinam parte do imposto de renda, pago pelas pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real e apurado em dado ano-calendário, para aplicação em projetos considerados de interesse para o 3 f • le 1 -4. a 1. - , MINISTÉRIO DA FAZENDA -.:.'= *Ari,. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 13807.010577/2002-66 Acórdão n° :105-16.152 desenvolvimento e o incremento de atividades regionais, e os recursos assim alocados são geridos por fundos de investimentos. 9. As pessoas jurídicas optam pelo benefício e, uma vez preenchidos os requisitos necessários, o contribuinte adquire o direito ao incentivo fiscal. Parte desse imposto será convertido em depósito no respectivo fundo, o qual será transformado em Certificado de Investimento - Cl, emitido em favor dessas pessoas jurídicas, que corresponde a cotas do fundo, com valor de mercado, cuja ordem de emissão é dada pela SRF. A SRF, por sua vez, em cada ano-calendário, expede extrato com os valores efetivamente considerados como imposto e como aplicação nos fundos. 10. Expostos estes esclarecimentos surge, quanto à aplicação do artigo supracitado, a questão acerca do momento em se deve verificar a quitação de tributos e contribuições federais. Três possibilidades se anunciam: a) sempre que se analisar o pedido, b) no momento da sua concessão ou c) quando o contribuinte pede o benefício fiscal. 11. A primeira hipótese cria uma insegurança jurídica imensa ao contribuinte e fere o princípio da ampla defesa, conforme art. 5°, LV, da Constituição, pois a cada nova fase do processo administrativo podem surgir novos débitos, ou seja, não é determinável a matéria do litígio. Se assim ocorrer, no extrato expedido pela SRF o motivo pela exclusão será o débito 'a', do exercício 1996; na Delegacia, o débito 'b', do exercício 1999, e na Delegacia de Julgamento, o débito 'c', do exercício de 2002. Aliás, não haveria manifestação de inconformidade, pois a cada momento o que se estaria verificando é se o contribuinte preenche as condições para a obtenção do benefício. 12. Eleger-se o momento da concessão implica tratamento não isonômico aos contribuintes, princípio inserido no art. 150, II, da Constituição, pois, em tese, se dois contribuintes optam na mesma data, aquele que tiver seu pedido analisado primeiro terá que comprovar quitação até uma certa data; enquanto o outro, cujo pedido for analisado posteriormente, terá que comprovar sua quitação até outra data, ou seja, terá que comprovar sua quitação por um prazo maior. Assim, o tratamento dispensado seria distinto para contribuintes que se encontravam em uma mesma situação. 13. Desta forma, a única interpretação possível é aquela que entende que a verificação da quitação deve ser feita quando do pedido no dia em que o contribuinte manifestou a opção em sua declaração de rendimentos. Este é o momento que não só permite tratar os contribuintes de forma isonômica como 4 e-25 .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 , z,,ittfrij QUINTA CÂMARA --; --.. Processo n° : 13807.010577/2002-66 Acórdão n° : 105-16.152 também não cerceia seu direito de defesa. Do mesmo modo conclui o Parecer COSIT n° 31, 28/09/2001, no item 6, com relação ao alcance do sentido do art. 60 da Lei n° 9.069, de 1995. 14. Assim, deve ser entendido que o reconhecimento de qualquer benefício fiscal está subordinado à comprovação da regularidade fiscal até a data da formulação do pedido e é sob este enfoque que deverá ser analisado o Perc interposto pela contribuinte.' Ainda do voto do AFRF Fernando Cezar Tofoli Queiroz no processo administrativo acima referido, destaco, também, a esclarecedora passagem que se segue, que define com exatidão os limites da controvérsia sob exame: '16. Por fim, ainda no que se refere às linhas de raciocínio que direcionarão este voto, cabe esclarecer que o pronunciamento deste órgão de julgamento deve se restringir aos limites do litígio instalado, sem cogitar de promover, por exemplo, nova revisão da DIPJ apresentada ou de obstruir o reconhecimento do benefício pleiteado por outras razões que não aquelas referidas no despacho da Delegacia de origem. Se acaso assim agisse, estaria este colegiado a exorbitar a fronteira de sua competência legal.' Assim, a vista do exposto, ante a inconsistência das razões invocadas para indeferir o PERC, dou integral provimento ao recurso voluntário para deferir o referido pedido. É como voto. Sala das Sessões — DF, em 09 de novembro de 2006. EDUARDO D1 ROCHA SCHMIDT 5 Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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4717040 #
Numero do processo: 13819.000865/99-34
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPF - RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - DECADÊNCIA - O início da contagem do prazo de decadência do direito de pleitear a restituição dos valores pagos, a título de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo pela adesão a programas de desligamento voluntário - PDV, deve fluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administração tributária, o seu direito ao benefício fiscal. Decadência afastada.
Numero da decisão: 106-13055
Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir do recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito.
Nome do relator: Thaisa Jansen Pereira
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SEXTA CÂMARA Processo n°. : 13819.000865/99-34 Recurso n°. : 131.611 Matéria : IRPF - Ex(s): 1995 Recorrente : SIDNEY DO NASCIMENTO Recorrida : DRJ em CAMPINAS - SP Sessão de : 06 DE NOVEMBRO DE 2002 Acórdão n°. : 106-13.055 IRPF - RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - DECADÊNCIA - O inicio da contagem do prazo de decadência do direito de pleitear a restituição dos valores pagos, a titulo de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo pela adesão a programas de desligamento voluntário - PDV, deve fluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administração tributária, o seu direito ao beneficio fiscal. Decadência afastada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SIDNEY DO NASCIMENTO. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir do recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • ZUE • URTADO P ' SID' NTE 07:0nCra- - • THPIS4ANSEN PEREIRA RE ORA FORMALIZADO EM: 22 JAN 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, LUIZ ANTONIO DE PAULA, EDISON CARLOS FERNANDES e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13819.000865/99-34 Acórdão n° : 106-13.055 Recurso n° : 131.611 Recorrente : S I DNEY DO NASCIMENTO RELATÓRIO Sidney do Nascimento, já qualificado nos autos, recorre da decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, por meio do recurso protocolado em 20/05/02 (fls. 61 e 62), tendo dela tomado ciência em 24/04/02 (fl. 60). O contribuinte deu entrada em seu pedido de retificação de sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física do exercício de 1995 (fl. 01), com a intenção de ser restituído do valor do imposto de renda retido indevidamente na fonte em virtude do recebimento de verba indenizatória tributada na fonte, recebida quando de seu desligamento da empresa Mercedes Benz do Brasil S.A., por ter aderido ao programa de incentivo proposto pela empregadora. A Delegacia da Receita Federal em São Bernardo do Campo (fls. 16 e 17) deferiu o pedido do interessado, porém, durante a fase preparatória da restituição, houve mudança de entendimento quanto à contagem da decadência, resultando, portanto, na decisão de fls. 48 e 49, a qual indeferiu o pleito por considerar decadente o direito de o contribuinte fazê-lo. O Sr. Sidney do Nascimento apresentou sua manifestação de inconformidade à fl. 52. Seus argumentos foram no sentido de alterar o entendimento da Delegacia da Receita Federal quanto à decadência. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas (fls. 56 a 59) de igual modo indeferiu a solicitação, ementando sua decisão no sentido de que: extingue-se em cinco anos, contados da data do recolhimento, o prazo para pedido de restituição de imposto de renda retido na fonte em razão de PDV (fl. 56). 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13819.000865/99-34 Acórdão n° : 106-13.055 Em seu recurso (fls. 61 e 62), o contribuinte volta a argüir contra a ocorrência da decadência. É o Relatório., 3 ,b MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13819.000865/99-34 Acórdão n° : 106-13.055 VOTO Conselheira THAISA JANSEN PEREIRA, Relatora O ano-calendário a que se refere o pagamento é o de 1994. Ocorre que os valores recebidos como incentivo por adesão aos Programas de Desligamento Voluntário não eram tidos, pela administração tributária, como sendo de natureza indenizatória, e somente depois de reiteradas decisões judiciais é que a Secretaria da Receita Federal passou a disciplinar os procedimentos internos no sentido de que fossem autorizados e inclusive revistos de ofício os lançamentos referentes à matéria. A Instrução Normativa SRF n°165/98 assim disciplina: "art. f. Fica dispensada a constituição de créditos da Fazenda Nacional relativamente à incidência do Imposto de Renda na fonte sobre as verbas indenizatórias pagas em decorrência de incentivo à demissão voluntária. art. f. Ficam os Delegados e Inspetores da Receita Federal autorizados a rever de ofício os lançamentos referentes à matéria de que trata o artigo anterior, para fins de alterar total ou parcialmente os respectivos créditos da Fazenda NacionaL O Ato Declaratório SRF n° 003/99 dispõe: "I- os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados, a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário — PDV, considerados, em reiteradas decisões do Poder Judiciário, como verbas de natureza indenizató ria, e assim reconhecidos por meio do Parecer PGFN/CRJ/N3 1278/98, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda em 17 de setembro de 1998, não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte nem na Declaração de Ajuste Anual; 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13819.000865/99-34 Acórdão n° : 106-13.055 Dessa forma foi aplicado o inciso I, do art. 165, do CTN que prevê: 'Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;..." (grifos meus) Portanto, não devolvido ao contribuinte, o que ele pagou indevidamente, não há como impedi-lo de, em solicitando, ver seu pedido analisado e deferido, se estiver enquadrado nas hipóteses para tanto. O contribuinte não pode ser penalizado por uma atitude que deixou de tomar, única e exclusivamente porque era detentor de um direito não reconhecido pela administração tributária, que só veio a divulgar novo entendimento quando da publicação da Instrução Normativa SRF n° 165/98, ou seja, 06/01/99. A contagem do prazo decadencial não pode começar a ser computado senão a partir dessa data (06/01/99), pois o Sr. Sidney do Nascimento não poderia exercer um direito seu antes de tê-10 adquirido junto à Secretaria da Receita Federal, através do reconhecimento do órgão expresso pelos atos relativos à matéria. Desta forma, o montante retido indevidamente deveria ser devolvido de oficio conforme prevê o inciso I, do art. 165, do CTN e a própria IN SRF n° 165/98 (art. 21, porém não tendo sido, deve ser reconhecido pelo pedido aqui manifestado, o qual só poderia ter sido feito a partir do momento em que o contribuinte adquiriu o direito à restituição, resultado de um reconhecimento, por parte da administração fiscal, do indébito tributário. Isto somente ocorreu quando da publicação da IN SRF n° 165/98, em 06/01/99. O pedido de restituição do contribuinte foi protocolado em 1999, logo não houve decadência. Porém o que se observa dos autos é que a Delegacia da Receita Federal em São Bernardo do Campo, bem como a Delegacia da Receitar 0712 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13819.000865/99-34 Acórdão n° : 106-13.055 Federal de Julgamento em Campinas, não se pronunciaram no mérito. Assim, pelo exposto e por tudo mais que do processo consta, conheço do recurso por tempestivo e interposto na forma da lei, e voto por afastar a decadência, e devolver os autos à Delegacia da Receita Federal em São Bernardo do Campo, para que se pronuncie no mérito e dê seqüência aos procedimentos legais cabíveis. Sala das Sessões - DF, em 06 de novembro de 2002)‘ -fA, --a- - . TH JANSEN PEREIRA 6 Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13830.000408/2001-40
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 06 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Dec 06 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANÇAMENTO - NULIDADE - Não é nulo o auto de infração, lavrado com observância do art. 142, do CTN e 10 do Decreto 70.235, de 1972, quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem ao autuado compreender as acusações que lhe foram formuladas no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente suas peças impugnatória e recursal. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL - APURAÇÃO ANUAL - No caso de rendimentos da atividade rural, o acréscimo patrimonial deve ser apurado de forma anual, à luz do artigo 49, da Lei nº 7.713, de 1988 e da Lei nº 8.023, de 1990. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido
Numero da decisão: 104-22.921
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar argüida pelo Recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da exigência o Acréscimo Patrimonial a Descoberto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez
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ACRÉSCIMO PATRIMONIAL - APURAÇÃO ANUAL - No caso de rendimentos da atividade rural, o acréscimo patrimonial deve ser apurado de forma anual, à luz do artigo 49, da Lei n° 7.713, de 1988 e da Lei n°8.023, de 1990. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ROKURO YOSHIOKA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar argüida pelo Recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da exigência o Acréscimo Patrimonial a Descoberto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 2 -cA-jcl ARIA HELENA CO~ PRESIDENTE iELty n A o. TONIO L PO RTINEZ ATOR MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000408/2001-40 Acórdão n°. : 104-22.921 FORMALIZADO EM: ti MAR 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, HELOISA GUARITA SOUZA, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, GUSTAVO LIAN HADDAD, RENATO COELHO BORELLI (Suplente convocado) e REMIS ALMEIDA ESTOL. o et 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000408/2001-40 Acórdão n°. : 104-22.921 Recurso n°. : 152.312 Recorrente : ROKURO YOSHIOKA RELATÓRIO Contra o contribuinte ROKURO YOSHIOKA, acima qualificado foi lavrado, em 17/04/2001, o Auto de Infração de fls. 03/05, acompanhado dos demonstrativos de apuração de fls. 06/07, que lhe exige crédito tributário no montante de R$ 176.105,81, correspondente ao imposto (R$ 68.044,44), multa proporcional (R$ 51.033,33) e juros de mora (R$ 57.028,04, calculados até 30/03/2001), relativo ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, exercício 1997, ano-calendário 1996: A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização, onde a autoridade lançadora entendeu haver a seguinte irregularidade: 001 - Apuração Incorreta do Resultado da Atividade Rural - Omissão de Rendimentos da Atividade Rural. Omissão de rendimentos provenientes de receita da atividade rural, conforme cópias da notas fiscais de produtor, cujos valores são tributáveis de acordo com a opção pelo arbitramento de 20%, manifestada pelo contribuinte na declaração de rendimentos. Fato Gerador Valor Tributável Multa (/o) 31/03/1996 R$ 1.548,00 75,00 31/08/1996 R$ 23.198,40 75,00 31/10/1996 R$ 55.996,78 75,00 30/11/1996 R$ 17.659,60 75,00 31/12/1996 R$ 51.059,20 75,00 002 - Acréscimo Patrimonial a Descoberto. Omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, em que se verificou excesso de aplicações sobre origens, não respaldado por rendimentos declarados/comprovados. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000408/2001-40 Acórdão n°. : 104-22.921 Fato Gerador Valor Tributável Multa (%) 29/02/1996 R$ 39.340,57 75,00 30/04/1996 R$ 33.814,55 75,00 31/05/1996 R$ 10.706,29 75,00 31/07/1996 R$ 38.854,36 75,00 Cientificado do lançamento em foco, em 24/04/2001 (AR de fls. 118), o interessado apresentou, em 23/05/2001, a impugnação de fls. 123/140, acompanhada da documentação de fls. 141/153, aduzindo em síntese, nos seguintes argumentos, extraídos da decisão da recorrida: "Preliminar de Nulidade. Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa. 3.1 O Auto de Infração ora impugnado é nulo de pleno direito, uma vez que viola a garantia constitucional do contraditório e ampla defesa, estampada no art. 5°, inciso L V, da Constituição Federal/1 988. 3.2 No enquadramento legal da omissão de rendimentos da atividade rural foram utilizados os artigos 1° a 22 da Lei n°8.023/1990 e os artigos 3°, 11 e 18 da Lei n° 9.250/1995. Os artigos da Lei n° 9.250/1995 tratam da Tabela de Incidência do imposto de renda, para o cálculo mensal e anual (arts. 3° e 11), respectivamente, não havendo qualquer interesse como enquadramento legal. A Lei n° 8.023/1990 tem 23, artigos, sendo que o 23°, único excluído pela fiscalização, trata das revogações. Tem, então, que o enquadramento da infração relativa à atividade rural é, genericamente, a Lei 8.023/1990 que "Altera a legislação do imposto de renda sobre o resultado da atividade rural e dá outras providências". 3.3 Significa ter o innpugnante infringido a "Legislação do Imposto de Renda", sem propiciar mínimas condições para o exercício do direito de defesa, por não indicar os dispositivos legais infringidos. 3.4 A jurisprudência do Conselho de Contribuintes tem sido no sentido de que a disposição legal infringida é requisito formal indispensável ao Auto de Infração, para propiciar a ampla defesa. 3.5 Não se pode alegar que invocando os artigos da Lei n° 8.023/1990 está sendo especifico quanto ao enquadramento legal. 3.6 Colorário do princípio constitucional do contraditório e ampla defesa é o contribuinte conhecer a acusação que lhe é imputada para, de forma precisa e consistente, esposar suas razões. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000408/2001-40 Acórdão n°. : 104-22.921 3.7 A prolixidade da capitulação impede a Recorrente de saber exatamente os dispositivos infringidos, acarretando a perda de um referencial para defender-se do ilícito que é imputado, o que configura cerceamento do direito de defesa. DO MÉRITO Omissão de Rendimentos da Atividade Rural 3.8 O impugnante exerce a sua atividade rural tão somente no Estado de Minas Gerais. Sendo assim, do valor apurado pela fiscalização deverá se deduzida as parcelas declaradas pelo contribuinte em seu Anexo de Atividade Rural, que totaliza R$ 396.632,98. Acréscimo Patrimonial a Descoberto - Apuração Mensal 3.9 Da leitura dos dispositivos constantes do Enquadramento Legal, verifica- se a inexistência de qualquer comando contemplando eventuais acréscimos patrimoniais mensais como fato gerador do Imposto de Renda. 3.10 Assim, o fato descrito como acréscimo patrimonial a descoberto, apurado mensalmente não tem o enquadramento pretendido." A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo/MG, através do acórdão DRJ/SP011 n°. 13.477, de 10/10/2005, às fls. 164/180, entendeu pela procedência parcial do lançamento, fundamentado nas seguintes ementas: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1996 Ementa: PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. A infração fiscal constatada pela fiscalização, de omissão de rendimentos da atividade rural, está claramente descrita e documentalmente comprovada nos autos, não dando azo a alegação de cerceamento do direito de defesa, não acarretando, por conseguinte, a nulidade do lançamento. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ATIVIDADE RURAL. Tributa-se a diferença de receita comprovadamente proveniente da atividade rural, omitida pelo contribuinte na declaração de ajuste anual. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Sujeita-se à tributação a variação patrimonial apurada, não justificada por rendimentos declarados/comprovados, por caracterizar omissão de rendimentos. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000408/2001-40 Acórdão n°. : 104-22.921 Sendo o acréscimo patrimonial a descoberto uma presunção legal do tipo juris tantum, a infração imputada pode ser elidida com a comprovação da origem dos recursos. Lançamento Procedente em Parte. Na decisão foi reconhecido como fonte de origens/recursos a receita bruta da atividade rural e como dispêndios/aplicações as despesas de custeio/investimento declaradas pela sua cônjuge Helena Aoki Yoshioka, CPF 042.298.788-34, na declaração de ajuste anual, exercício 1997, ano-calendário 1996, de fls. 143/144 e 162, no Demonstrativo da Evolução Patrimonial de fls. 163. Referida inclusão dos rendimentos da cônjuge na análise da evolução patrimonial em exame tem por referência a informação constante da declaração de bens e direitos da sua cônjuge Helena Aoki Yoshioka (fls. 143), que informou que os bens comuns estão relacionados na declaração de IR do cônjuge Sr. Rokuro Yoshioka, CPF 021.679.208-20, numa demonstração de que os rendimentos do casal se comunicam. Também, foi admitido como fonte de origens/recursos o saldo devedor ao final do mês, relativo a jan/96 (R$ 2.803,17), fev/96 (R$ 5.801,31), mar/96 (R$ 8.362,28) e ju1I96 (R$ 7.712,70), constante dos extratos de conta corrente n° 101.537-0, da agência 023-0, do Banco América do Sul SA, de titularidade de Rokuro Yoshioka e Helena Aoki Yoshioka (fls. 145/146 e 151). Ressalve-se, no entanto, que os citados saldos devedores no início do mês constituem dispêndios/aplicações e como tal serão lançados no Demonstrativo da Evolução Patrimonial de fls. 163. Quanto ao argumento do impugnante de que o saldo real relativo a abr/96 foi de R$ 1.172, 94 negativo, e não saldo credor de R$ 91,76, pois houve um crédito de R$ 11.264,74 decorrente de um artificio utilizado pelo banco para não apresentar saldo negativo no último dia do mês, vê-se que tal argumento é desmentido pela ocorrência de saldos negativos nos meses precedentes Jan/96, fev/96 e mar/96). O saldo credor ao final do mês constitui dispêndios/aplicações; no início do mês o mesmo saldo credor constitui origens/recursos para efeito da análise da evolução patrimonial; razão por que os valores dos saldos credores no inicio e no final do mês constantes dos extratos 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000408/2001-40 Acórdão n°. : 104-22.921 bancários (fls. 145 e 147 a 150), também, constarão do Demonstrativo da Evolução Patrimonial de fls. 163. Foi admitido, ainda, como fonte de origens/recursos os empréstimos liberados na citada conta corrente bancária n°. 101.537-0, agência 023-0, do Banco América do Sul SA, nos meses de mai/96 (R$ 35.550,00), jun/96 (R$ 49.800,00) e jul/96 (117.650,00), conforme fazem prova as cópias dos extratos bancários de fls. 147 a 151 e a cópia do contrato de abertura de crédito em conta corrente - limite rotativo, de 10/05/1996, devidamente registrado na data de 14/05/1996 no Cartório de Registro de Imóveis Rio Paranaíba-Minas Gerais (fls. 152/153). Estão sendo lançados como dispêndios/aplicações os pagamentos dos encargos e da amortização, referentes ao empréstimo bancário em tela, verificados nos meses de mai/96 a ago/96 (extratos bancários de fls. 148, 149 e 151). Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 15/12/05, conforme AR constante às fls. 184, e, com ela não se conformando, o recorrente interpôs, em tempo hábil (13/01/06), o recurso voluntário de fls. 185/190, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese: - que o Acórdão recorrido reconheceu a inexistência dos acréscimos patrimoniais não justificados, apurados pelo procedimento fiscalizatório nos meses de maio e julho de 1996, e reduziu de R$ 39.340,57 para R$ 23.862,07 e de R$ 33.814,55 para R$ 25.165,55, os valores imputados nos meses de fevereiro e abril daquele ano calendário. - que com isso, restaram tributáveis os acréscimos patrimoniais dos meses de fevereiro e abril, e a titulada omissão de rendimentos da atividade rural. - que a decisão recorrida não contesta a preliminar argüida. Limita-se a afirmar que a abrangência da capitulação legal não acarreta a nulidade do auto de infração, por não restar violada a garantia do contraditório e da ampla defesa. 7 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000408/2001-40 Acórdão n°. : 104-22.921 - que tal entendimento permite dispensar o requisito inserto no inciso IV, do art. 10, do Decreto n° 70.235/72, possibilitando a incerteza, imprecisão e insegurança nos lançamentos fiscais. - que a Lei n°. 8023/90 contempla a tributação da atividade rural como um todo, cuidando das atividades enquadradas, receitas, despesas, investimentos, formas de apuração de resultados, etc. Enfeixa as normas aplicáveis à atividade, tal como o regulamento do Imposto de Renda disciplina a tributação dos demais rendimentos e receitas. I - que a impugnação interposta comprovou, com base na declaração de rendimentos constante do processo, o exercício exclusivo da atividade agropecuária no ano calendário de 1996, objeto do planilhamento financeiro ensejador dos acréscimos patrimoniais mantidos pela decisão recorrida. - que inegavelmente, a apuração de resultados da atividade rural reveste-se de procedimento especial na forma das prescrições legais, não se lhes aplicando as disposições contidas na Lei n°. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, e legislação superveniente, conforme previsto no art. 49 desse mesmo diploma legal. É o Relatório. i 8 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000408/2001-40 Acórdão n°. : 104-22.921 VOTO Conselheiro ANTONIO LOPO MARTINEZ, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização, onde a autoridade lançadora entendeu haver as seguintes irregularidades: 1. Apuração Incorreta do Resultado da Atividade Rural - Omissão de Rendimentos da Atividade Rural. 2. Acréscimo Patrimonial a Descoberto. Da Preliminar de Abrangência da Capitulação Legal Conforme depreende-se da decisão da autoridade recorrida não é nulo o auto de infração, lavrado com observância do art. 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972, quando a descrição dos fatos e a capitulação legal permitem ao autuado compreender as acusações que lhe foram formuladas no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente suas peças impugnatórias e recursais. O argumento de que a capitulação legal aberta impediria a compreensão da natureza do lançamento, não procede. Não ficou caracterizado cerceamento do direito de defesa ou dificuldade na compreensão da infração. Muito pelo contrário. A defesa foi exercida de forma absolutamente ampla! A maior prova disso é que o contribuinte contestou 9 ‘,2 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000408/2001-40 Acórdão n°. : 104-22.921 todos os pontos da autuação, demonstrando, dessa forma, o conhecimento pleno da infração que lhe foi imputada. Diante do exposto é de se rejeitar a preliminar de abrangência da capitulação legal. No Mérito. No mérito percebe-se da análise do recurso que o recorrente questionou especificamente apenas a parte relativa ao acréscimo patrimonial a descoberto relativo a atividade rural. Antes de apreciar os questionamentos levantados pelo RECORRENTE, no tocante ao acréscimo patrimonial a descoberto cabe registrar uma questão prejudicial. De acordo com posição consolidada neste colegiado, o cálculo de apuração de acréscimo patrimonial a descoberto, em relação a rendimentos exclusivamente da atividade rural, há de ser feito anualmente, nos termos da legislação de regência (Lei 8.023, de 1.990). Conforme se depreende da declaração de fls. 21, os rendimentos do interessado decorrem em quase totalidade da atividade rural, o que torna inadequado o procedimento realizado pela autoridade fiscal manifesto no demonstrativo mensal de fls. 163. Sobre esse tema já existe jurisprudência consolidada: IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL - APURAÇÃO ANUAL - No caso de rendimentos da atividade rural, o acréscimo patrimonial deve ser apurado de forma anual, à luz do artigo 49 da Lei n° 7.713/1988, e da Lei n° 8.023/1990 (Precedente Acórdão CSRF/04-00.262 de 12/06/2006). 10 . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13830.000408/2001-40 Acórdão n°. : 104-22.921 "ATIVIDADE RURAL - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - APURAÇÃO ANUAL - O cálculo de apuração de acréscimo patrimonial a descoberto, em relação a rendimentos exclusivamente da atividade rural, há de ser feito anualmente, nos termos da legislação de regência (Lei 8.023, de 1.990)." Acórdão 102-47065, sessão de 12/09/2005; "IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - ATIVIDADE RURAL - Cancela-se o Auto de Infração, quando a autoridade lançadora inclui no fluxo dos dispêndios apurado mensalmente para efeito de acréscimo patrimonial, as despesas incorridas na atividade rural." Acórdão 102-45731,sessão de 16/10/2002. Assim, com as presentes considerações, encaminho meu voto no sentido de REJEITAR preliminar de nulidade e no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo as infrações relativas ao acréscimo patrimonial a descoberto. Sala das Sessões - DF, em 06 de dezembro de 2007 t" 11)4--174‘ TONI RTINEZ 11 Page 1 _0041300.PDF Page 1 _0041400.PDF Page 1 _0041500.PDF Page 1 _0041600.PDF Page 1 _0041700.PDF Page 1 _0041800.PDF Page 1 _0041900.PDF Page 1 _0042000.PDF Page 1 _0042100.PDF Page 1 _0042200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13805.002986/95-64
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: ITR- BASE DE CÁLCULO - CNA. A retificação da Declaração de ITR, é possível quando o contribuinte comprova, documentalmente e/ou nos termos da lei vigente, o equívoco cometido, acarretando em erro de fato, situação que encontra-se protegida pelo art. 147, § 2º do Código Tributário Nacional. RECURSO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-30451
Decisão: Por unanimidade de votos deu-se provimento ao recurso voluntário.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP ITR — BASE DE CÁLCULO — CNA A retificação da Declaração de ITR, é possível quando o contribuinte comprova, documentalmente e/ou nos termos da lei vigente, o equívoco cometido, acarretando em erro de fato, situação que encontra-se protegida pelo art. 147, § 2° do Código Tributário Nacional. • RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 18 de setembro de 2002 JOÃO' 44 DA COSTA Presid te • 42f------Orf6BARTO I elator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ANELISE DAUDT PRIETO, ZENALDO LOIBMAN, IRINEU BIANCHI, PAULO DE ASSIS, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS. Ausente o Conselheiro HÉLIO GIL GRACINDO. txnc •• MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.372 ACÓRDÃO N° : 303-30.451 RECORRENTE : CRISTAIS PRADO LTDA. RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : NILTON LUIZ BARTOLI RELATÓRIO Trata-se de Impugnação a lançamento do Imposto Territorial Rural — ITR, exercício 1994, alegando o contribuinte, erro no preenchimento da DITR, por ter ocorrido erro de fato, ao não relacionar na Declaração, o valor da parcela de seu Capital Social, o que acredita ter alterado os valores calculados para fins da • Contribuição Sindical Rural — CNA, uma vez que esta deve ser calculada proporcionalmente ao valor do Capital Social, conforme disposto no inciso III, do artigo 580 da Consolidação das Leis Trabalhistas — CLT. Menciona que apesar das instruções para preenchimento da DITR, trazerem a informação de que, ocorrida a omissão do valor, será utilizado o valor do imóvel aceito pela Receita Federal, deve prevalecer o previsto no art. 580, III da CLT como o procedimento correto para apuração da Contribuição Sindical devida ao CNA. Requer pelo cancelamento da Notificação de Lançamento, para que seja emitida uma nova, com base na retificação pleiteada. A Notificação de Lançamento traz como valor de Contribuição CNA, 1.468,80 UFIR's. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, • exarou decisão julgando procedente o lançamento, conforme consubstanciado na seguinte ementa: "ITFt/94 — Lançamento: Retificação dos dados cadastrais anteriormente declarados. Pretensão intempestiva dada à exigência legal de ser anterior ao lançamento respectivo. Modalidade: Lançamento por declaração. 1 — Inaplicável é a disposição do artigo 147, parágrafo 1°, da Lei 5172/66 (CTN), após cientificado do respectivo lançamento e por ausência de elementos probantes. IMPUGNAÇÃO IMPROCEDENTE." Recorreu o contribuinte, tempestivamente, reiterando o que foi aduzido na Peça Impugnatória, pleiteando pela reforma da decisão de Primeira Instância, alegando que "o erro de fato alegado é patente...", posto que inexistiu a informação do valor da parcela do Capital Social e se não existiu o lançamento, não 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.372 ACÓRDÃO N° : 303-30.451 há que se falar na prova de erro de fato, já que o mesmo encontra-se calcado justamente na absoluta falta da menção da parcela do capital social, o que é previsto em lei. Cita ainda em seu socorro, as disposições dos arts. 86 e seguintes do Código Civil e do art. 112 do Código Tributário Nacional. Por fim, salienta que é possível a retificação, mesmo após o lançamento, quando comprovado o erro de fato, entendimento inclusive manifestado pelo Conselho de Contribuintes. O Comprovante de Depósito Recursal encontra-se à fl. 39. • É o relatório. • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.372 ACÓRDÃO N° : 303-30.451 VOTO Conheço do Recurso Voluntário por ser tempestivo, por atender aos demais requisitos de admissibilidade e por conter matéria de competência deste Eg. Terceiro Conselho de Contribuintes. No mérito, observa-se que o inconformismo cinge-se unicamente à base de cálculo do Conselho Nacional da Agricultura (CNA). Na argumentação do recorrente, teria ele cometido o erro de não informar o valor da parcela de seu Capital • Social no campo 5 do formulário da Receita Federal, quando da declaração do imposto de 1994 (DITR11994). O Julgador de Primeira Instância entendeu que a contribuinte deveria comprovar o erro e que a retificação somente seria viável se formulada antes da notificação do lançamento, nos termos do artigo 147, parágrafo 1°, da Lei 5.172/66 (CTN). Exatamente este o ponto em discussão... Merece comentário o artigo 147 do Código Tributário Nacional, mencionado no Julgamento de primeira instância. Diz o artigo em comento: "Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da • legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1°. A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissivel mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. § 2°. Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de oficio pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela." Se de um lado é verdade, como acentuou o Julgador de Primeira Instância, que o § 1° do artigo 147 expressamente exige a retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, antes de notificado o lançamento, de outro é também verdadeiro que o § 2° permite a retificação de oficio pela autoridade 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.372 ACÓRDÃO N° : 303-30.451 administrativa a que competir a revisão daquela. Não há sentido em se fechar a porta ao contribuinte para a retificação de sua declaração após a notificação do lançamento, quando o mesmo dispositivo, no parágrafo 2°, permite a retificação de oficio pela autoridade. Não se olvide, por outro lado, que a Norma de Execução SRF/COSAR/COSIT/n.° 01, de 19 de maio de 1995, que aprovava instruções relativas ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR e receitas vinculadas, aprovou o Anexo IX (Documentação a ser exigida dos Contribuintes para cada uma das situações relacionadas no Anexo VIII), e dentre elas encontra-se a de número 12.6: • "12.6 — Os valores referentes aos itens (do Quadro de Cálculo do Valor da Terra Nua da DITR relativos a 31 de dezembro do exercício anterior, deverão ser comprovados através de: a) avaliação efetuada por perito (Engenheiro Civil, Engenheiro Agrônomo, Engenheiro Florestal ou Corretor de Imóveis, devidamente habilitados; b) avaliação efetuada pelas Fazendas Públicas municipais ou estaduais; c) outro documento eu tenha servido para aferir os valores em questão, como, por exemplo, anúncios em jornais, revistas, folhetos de publicação geral, que tenham divulgado aqueles valores." A mesma Norma de Execução citada acima, no Capítulo II — Reclamação -- , dispõe no artigo 46 que: "46. O contribuinte deverá ser orientado a utilizar o procedimento sumário de Solicitação de Retificação de Lançamento através da apresentação do Formulário "Solicitação de Retificação de • Lançamento — SRUITR"(ANEXO VII), para apreciação das DRF e IRF." Com efeito, a decisão de Primeira Instância aplicou o § 1° do artigo 147 do CIN, quando a própria Secretaria da Receita Federal prevê uma solicitação de retificação de lançamento, remetendo o contribuinte ao Anexo VII. Não fosse possível a revisão ou retificação do lançamento, por que a Norma de Execução, no campo 17 desse mesmo anexo, utilizaria a expressão "Solicito a retificação do lançamento acima, apresentando as seguintes razões:". Em questão envolvendo o assunto, o E. Supremo Tribunal Federal e o E. Superior Tribunal de Justiça já se posicionaram favoravelmente à tese do recorrente, como se depreende abaixo: 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.372 ACÓRDÃO N° : 303-30.451 Supremo Tribunal Federal DESCRIÇÃO: MANDADO DE SEGURANÇA NÚMERO: 8798 - JULGAMENTO: 06/04/1964 EMENTA: É LÍCITA A REVISÃO DE LANÇAMENTO RESULTANTE DE ERRO DE FATO. PUBLICAÇÃO: ADJ DATA-02-10-62 PG-02817 DJ DATA-25-01- 62 PG-00195 EMENT. VOL-00491-01 PG-00298 RELATOR: HAHNEMANN GUIMARÃES - SESSÃO: TP - TRIBUNAL PLENO. • SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DESCRIÇÃO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÚMERO: 34342 - JULGAMENTO: 02/05/1957 EMENTA: LANÇAMENTO FISCAL, REVISÃO; NÃO É LÍCITO AO FISCO REVER O SEU LANÇAMENTO COM BASE EM SIMPLES MUDANÇA DE CRITÉRIO ADMINISTRATIVO; SÓ PODE FAZÊ-LO EM VIRTUDE DE ERRO DE FATO. PUBLICAÇÃO: EMENT VOL-00302-02 PG-00644 EMENT VOL- 00302 PG-00644 RELATOR: AFRÂNIO COSTA SESSÃO: 01 - PRIMEIRA TURMA SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DESCRIÇÃO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÚMERO: 34388 - JULGAMENTO: 13/08/1957 110 EMENTA: REVISÃO DE LANÇAMENTO. O FISCO NÃO PODE PROCEDER À REVISÃO, EM FUNÇÂO DA MUDANÇA DE CRITÉRIO E SIM, APENAS, COM BASE EM ERRO DE FATO. RECURSO NÃO CONHECIDO. PUBLICAÇÃO: EMENT VOL-00317-02 PG-00810 RELATOR: LAFAYETTE DE ANDRADA SESSÃO: 02- SEGUNDA TURMA SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DESCRIÇÃO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÚMERO: 72296 - JULGAMENTO: 14/12/1971 EMENTA: REVISÃO DE LANÇAMENTO DE TRIBUTOS, EM RAZÃO DE ERRO DE FATO. ADMISSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÀRIO CONHECIDO E PROVIDO. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.372 ACÓRDÃO N° : 303-30.451 ORIGEM: SP - SÃO PAULO PUBLICAÇÃO: DJ DATA-03-03-72 PG- RELATOR: BARROS MONTEIRO SESSÃO: 01- PRIMEIRA TURMA SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DESCRIÇÃO: RECURSO DE MANDADO DE SEGURANÇA. NÚMERO: 18443 - JULGAMENTO: 30/04/1968 EMENTA: JUSTIFICA-SE A REVISÃO DO LANÇAMENTO DE TRIBUTOS, E A CONSEQÜENTE COBRANÇA SUPLEMENTAR, QUANDO SE PATENTEIA PALPÁVEL • ERRO DE FATO. NA ESPÉCIE, NÃO HÁ COGITAR DE REVISÃO LANÇAMENTO FUNDADA NA ALTERACAO DE CRITÉRIO JURÍDICO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. ORIGEM: SP - SÃO PAULO PUBLICAÇÃO: DJ DATA-28-06-68 PG RELATOR: DJACI FALCÃO SESSÃO: 01- PRIMEIRA TURMA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACÓRDÃO: RESP 7383/SP (9100007102) RECURSO ESPECIAL DECISÃO: POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EXMO. MINISTRO RELATOR. DATA DA DECISÃO: 11/12/1991 - ORGÃO JULGADOR: T 1 - PRIMEIRA TURMA EMENTA: IPTU - ATUALIZAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO. O LANÇAMENTO PODE SER ALTERADO DE OFÍCIO. A CORREÇÃO DE ERRO DE FATO NÃO IMPLICA MUDANÇA DE CRITÉRIO. RECURSO PROVIDO. RELATOR: MINISTRO GARCIA VIEIRA INDEXAÇÃO: POSSIBILIDADE, FAZENDA PÚBLICA, REVISÃO, LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO, OBJETIVO, ATUALIZAÇÃO, BASE DE CÁLCULO, IPTU, HIPÓTESE, FALTA, DECLARAÇÃO, CONTRIBUINTE, VALOR VENAL, IMÓVEL, PRAZO LEGAL, OCORRÊNCIA, ERRO DE FATO, INEXISTÊNCIA, ALTERAÇÃO, CRITÉRIO. CATÁLOGO: TR 0019 IMPOSTO SOBRE PROPRIEDADE PREDIAL E TERRIT. URBANA (IPTU) BASE DE CÁLCULO ALTERAÇÃO OU MAJORAÇÃO 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.372 ACÓRDÃO N° : 303-30.451 FONTE: DJ DATA: 16/03/1992 PG: 03076 - VEJA: AG 114085- SP, AG 99597-SP, RE 72296-SP, ROMS 18443-SP (STF) REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS: LEG: MUN LEI: 001802 ANO: 1969 ART: 00047 INC: 00001 ART: 00041 ART: 00109 PAR: 00006 (SÃO BERNARDO DO CAMPO-SP) LEG: FED: LEI: 005172 ANO: 1966 ***" CTN-66 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ART: 00145 INC: 00003 ART: 00149 INC: 00002 Na mesma esteira, assim se posicionou o Tribunal Regional Federal da 1' Região, no julgamento da Apelação Cível n° 93.01.24840-9/MG, em que foi Relator o Juiz Nelson Gomes da Silva, 4 a Turma, datada de 06/12/93, DJ de 03/02/94, p. 2.918, cuja ementa a seguir se transcreve: . ó "EMENTA: ... I — Os erros de fato contidos na declaração e apurados de oficio pelo Fisco deverão ser retificados pela autoridade administrativa a quem competir a revisão do lançamento. Não o sendo, pode o contribuinte prová-lo, por perícia, em juízo, para afastar a execução da diferença lançada, suplementarmente em razão do erro em questão ..." Também no mesmo sentido, o posicionamento do 1° TACiv/SP, 2' Câmara, Relator Juiz Bruno Netto (RT 607/97): "Afastada a existência de dolo, se o lançamento tributário contiver erro de fato, tanto por culpa do contribuinte, como do próprio fisco, impõe-se que se proceda à sua revisão, ainda que o imposto já tenha sido pago, já que em tal hipótese, não se pode falar em direito adquirido, muito menos em extinção da obrigação tributária." • O erro de fato vicia, no plano fático da constituição do crédito tributário, o motivo do ato administrativo de lançamento, eivando-o do vício de legalidade, pois a validade da norma impositiva é conferida pela suficiência do fato jurídico que lhe serviu de fonte material. Como a Administração Pública, especialmente no exercício da atividade tributária, deve pautar-se pelo princípio da estrita legalidade, cinge-se na obrigação de retificar o ato administrativo que se encontre nessa situação. O Contencioso Administrativo não se exime de tal dever, e, além da finalidade primordial de exercer o controle da legalidade dos atos da Administração Pública, através da revisão dos mesmos, também, deve adequar suas decisões àquelas reiteradamente emitidas pelo Poder Judiciário, visando basicamente evitar um possível posterior ingresso em Juízo, com o ônus que isso pode acarretar a ambas as partes. 8 *ji° MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.372 ACÓRDÃO N° : 303-30.451 Portanto, sob o enfoque da oportunidade de solicitar a retificação, calcada em erro de fato, não assiste razão ao digno prolator da decisão de primeira instância. Poderia o contribuinte pleitear tal retificação. Resta apreciar se a omissão de informação em campo de formulário da Receita Federal pode ser considerada erro de fato. Relembre-se que o Julgador afirmou às fls. 29: "Portanto, a alegação formulada quanto à matéria de fato sem a comprovação do erro em que se fundamenta, com a simples alegação de ter havido "um lapso" não constitui argumento capaz de elidir a exigência tributária, instrumentada no lançamento fiscal questionado." E como se comprovar o erro de fato, na omissão de informação? Guardado o devido respeito ao ilustre prolator da decisão atacada, não há que se falar em comprovação de erro em casos semelhantes: se houve omissão na informação da parcela do capital social, essa omissão foi determinante no cálculo da Contribuição Sindical Rural — CNA e é erro de fato. O conceito da figura do erro passa a ser interessante neste ponto: "O erro é falso conhecimento, ao contrario da ignorância que constitui ausência de conhecimento. O erro é a desconformidade entre os pressupostos da vontade declarada e as circunstâncias (reais) de fato e/ou de direito, independentemente da interferência da outra parte, ou de terceiro. Nisso distingue-se do dolo. O erro é espontâneo. O dolo é a provocação do erro". (Wilson de Souza Campos Batalha, Defeitos dos Negócios Jurídicos, Ed. Forense, 1985. p. 85). E o que se vê nestes autos é exatamente a desconformidade entre os pressupostos da vontade declarada e as circunstâncias (reais) de fato. Por tal razão, voto no sentido de se aceitar a retificação apresentada pelo contribuinte e por conseqüência a retificação do cálculo do CNA, agora observados os elementos trazidos, qual seja a parcela do capital social cabível ao imóvel em discussão. Por fim, observo, apenas, que o Demonstrativo de Consolidação para Pagamento à Vista acostado às fls. 41 faz menção à cobrança de multa. Tal circunstância não é objeto deste Recurso, mas nunca é demais lembrar que a oportuna 9 A MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 124.372 ACÓRDÃO N° : 303-30.451 apresentação de impugnação gera a suspensão da exigência tributária. Pelo exposto, dou provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 18 de setembro de 2002 yITON BARU:, - Relator io — • , ?".10TT ST E /.10 DA FAZENDA TERit,,,,...,n0 CONSELHO DE.CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMArt.4 Processo n°: 13805.002986/95-64 Recurso n.°: 124.372 • TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do 410 Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 303-30.451 Brasília- DF, 05.11.02 Jo o'ç:da Costa Presi nte da Terceira Câmara • • Ciente em: xit Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13829.000199/93-48
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 17 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Feb 17 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ/CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - POSTOS DE GASOLINA - INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO ESTIMADO DO IMPOSTO DE RENDA E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - REVISÃO DA PENALIDADE - Ao Fisco é deferido o direito de, no curso do ano-calendário, aparelhar o lançamento de ofício quando reconhecidamente o contribuinte - posto de gasolina - não atendeu suficientemente ao pagamento do imposto/contribuição social estimados ao adotar uma base de cálculo correspondente à margem de lucro ao invés da receita percebida. Revê-se de ofício a penalidade em função de legislação penal superveniente mais benigna.(Publicado no D.O.U, de 10/03/98) ( D.O.U, de 01/04/98).
Numero da decisão: 103-19183
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA REDUZIR A MULTA DE LANÇAMENTO "EX OFFICIO" DE 100% (CEM POR CENTO) PARA 75% (SETENTA E CINCO POR CENTO).
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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Recorrida : DRJ EM RIBEIRÃO PRETO - SP Sessão de : 17 de fevereiro de 1998 Acórdão n° : 103-19.183 IRPJ/CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - POSTOS DE GASOLINA - INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO ESTIMADO DO IMPOSTO DE RENDA E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - REVISÃO DA PENALIDADE - Ao Fisco é deferido o direito de, no curso do ano-calendário, aparelhar o lançamento de ofício quando reconhecidamente o contribuinte - posto de gasolina - não atendeu suficientemente ao pagamento do imposto/contribuição social estimados ao adotar uma base de cálculo correspondente á margem de lucro ao invés da receita percebida. Revê-se de ofício a penalidade em função de legislação penal superveniente mais benigna. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AUTO POSTO KAOMI LTDA., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a multa de lan - mento ex officio de 100% para 75% (setenta e cinco por cento), nos termos do relatóri, e voto que passam a integrar o presente julgado. IIil, lho n- - o 10 il aná rr iI r riiiii-tERtil i i . .. IFTI, R L I IS DE SALLES FREIRE RELATO, FORMALIZADO EM: 20 MAR 100R Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: RUBENS MACHADO DA SILVA (SUPLENTE CONVOCADO), MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, EDSON VIANNA DE BRITO, SANDRA MARIA DIAS NUNES, SILVIO GrS CARDOZO E NEICYR DE ALMEIDA. t\\ 1 O / .£ h. 4. -.: • . r. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "^;-,i..';": • Processo n° : 13829.00019919348 Acórdão n° : 103-19.183 Recurso n° : 114.806 Recorrente : AUTO POSTO KAOMI LTDA. RELATÓRIO Em face da r. decisão monocrática de fls. 107/112 remanesceu o crédito tributário versando exigências de IRPJ e Contribuição Social de fls. 1/9 e 49/57, inclusive com os acréscimos de multa, em face de insuficiência de recolhimento estimativo por adoção de errónea base de cálculo. Este é mais um de uma série de procedimentos lavrados contra postos de gasolina no Estado de São Paulo que, fruindo de orientação da entidade de classe, estimaram, por opção, o imposto mensal não a partir da receita bruta mensal auferida na atividade, mas sim a partir da margem bruta de remuneração. Na espécie, por sinal, alude-se ao Parecer Cosit/Ditir n° 740/93. No seu apelo insiste a parte recursante na sua tese através recurso cujos limites já são bastante conhecidos neste Conselho em face da reiteração de procedimentos da espécie e onde se busca a base de cálculo que a decisão monocrática rejeitou. AFazenda Nacional apresentou contra-razões. É o breve relato. 1\-‘\ 2 . . -, . ., MINISTÉRIO DA FAZENDA, • .' '•/- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13829.000199/93-48 Acórdão n° : 103-19.183 VOTO Conselheiro VICTOR LUiS DE SALLES FREIRE, Relator; O recurso é tempestivo e assim dele tomo o devido conhecimento. No âmago da questão, como relator designado proferi voto vencedor no Processo 10860.000211194-01, cujo Acórdão(CSRF/01-02.125) foi sufragado por maioria expressiva pela Câmara Superior de Recursos Fiscais em sessão de 17 de março último e que integro a este como razão principal de decidir para negar provimento ao apelo no seu mérito. Acrescento, nesta oportunidade, que o lançamento da penalidade é também integralmente devida em face de o Fisco estar habilitado, face à sistemática de recolhimento optada, para policiar a atividade do contribuinte no curso do período. Na manifesta eleição de base de cálculo equivocada não precisaria o Fisco esperar a declaração de ajuste para impor ao contribuinte a sanção pelo descumprimento da obrigação principal, pena de se relegar para ele a tarefa de, a seu talante, escolher base de cálculo em arrepio à fixada pelo legislador. Na espécie, assim, os lançamentos ficam ratificados, apenas procedendo-se à redução da penalidade para 75% (setenta e cinco por cento) em face de legislação penal supervenie e mais benigna. É • • rno voto ItSala das . 1-s ,, F, e 17 de fevereiro de 1998 i , VICTOR LUI t / DE L REIRE I 3 Page 1 _0054800.PDF Page 1 _0055000.PDF Page 1

score : 1.0
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Numero do processo: 13805.003842/93-18
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jul 17 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Jul 17 00:00:00 UTC 1998
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - DECORRÊNCIA. A decisão proferida no processo principal estende-se ao decorrente, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. Recurso parcialmente provido Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para ajustar ao decidido no processo matriz.
Numero da decisão: 107-05195
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE, PARA AJUSTAR AO DECIDIDO NO PROCESSO MATRIZ.
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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RAYES CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em SÃO PAULO - SP Sessão de : 17 de julho de 1998 Acórdão n° : 107-05.195 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - DECORRÊNCIA. A decisão proferida no processo principal estende-se ao decorrente, na 1 medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusão diversa. Recurso parcialmente provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por C. RAYES CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para ajustar ao decidido no processo matriz, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 1 é à ,I Ã FRANCISCO ii - SA • S RI:EIRO DE QUEIROZpPRESIDEN - / , 4 o PAULO • ;; ER , gi CORTEZ RELAT e - r FORMALIZADO EM: 2 : A Ill 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NATANAEL MARTINS, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES e MARIA DO CARMO SOARES RODRIGUES DE CARVALHO. Ausente, justificadamente, a Conselheira MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ. , 1 , Processo n° : 13805.003842/93-18 Acórdão n° : 107-05.195 Recurso n° : 14.234 Recorrente : C. RAYES CIA. LTDA. RELATÓRIO Recorre a pessoa jurídica em epígrafe, a este Colegiado, da decisão da lavra da Chefe da Divisão de Tributação da Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP , que julgou parcialmente procedente o lançamento referente a Contribuição Social sobre o Lucro, consubstanciado através do Auto de Infração de fls. 08. O lançamento refere-se ao ano de 1990 e teve origem na exigência referente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, conforme consta do processo matriz n° 13805.003841/93-55. Consta do auto de infração referente ao IRPJ, que motivou a exigência reflexa, a omissão de receitas operacionais. Em síntese, a impugnação apresentada, exibe as mesmas razões de defesa apresentadas junto ao feito principal. Esta Câmara, ao julgar o recurso n° 116.041 , referente ao processo principal, decidiu dar provimento parcial por unanimidade, conforme voto do Relator, através do Acórdão n° 107-05.172, em sessão de 15 de julho de 1998. É o Relatório. I 2 Processo n° : 13805.003842/93-18 Acórdão n° : 107-05.195 VOTO CONSELHEIRO PAULO ROBERTO CORTEZ , RELATOR O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. A exigência objeto deste processo referente a Contribuição Social sobre o Lucro, é decorrente daquela constituída no processo n° 13805.003841/93-55, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, cujo recurso, protocolizado sob n° 116.041, foi apreciado por esta Câmara, que decidiu pelo provimento parcial conforme Acórdão n° 107-05.172, em sessão de 15 de julho de 1998. Confirmadas, no processo matriz, as irregularidades que implicaram na exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica por omissão de receitas, torna-se também exigível a Contribuição Social sobre o Lucro. Em se tratando de lançamento decorrente, a solução dada ao litígio principal estende-se ao litígio decorrente em razão da íntima vinculação entre causa e efeito. Dessa forma, meu voto é no sentido de dar provimento parcial ao recurso para ajustar ao que foi decidido no principal. Sala das Sessõe- DF, em 17 de julho de 1998.c PAULO R \ qB 1-1/0 RTEZ 3 Q1,/ Processo n° : 13805.003842/93-18 Acórdão n° : 107-05.195 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n°55, de 16 de março de 1998 (DOU de 17/03/98) Brasília-DF, em 2 s PC70 1998 ,• • FRANCISCO 1' SA S R 'BEIRO DE QUEIROZ PRESIDENT Ciente em 2 8 Acc 1998 01111111111 PROCURADOR DA à DA NI @NAL 4 Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026400.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1

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4717137 #
Numero do processo: 13819.001332/00-01
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. O termo a quo do prazo prescricional do direito de pleitear restituição ou compensação relativo ao recolhimento de tributo efetuado indevidamente ou a maior que o devido em razão de julgamento da inconstitucionalidade das majorações de aliquota, pelo Supremo Tribunal Federal, é o momento em que o contribuinte teve reconhecido seu direito pela autoridade tributária, o que no caso concreto é a data da MP N°1.110, vale dizer, 31/08/95.
Numero da decisão: 303-31.839
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte de pleitear a restituição da contribuição para o Finsocial, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman, relator, e Carlos Fernando Figueiredo Barros e, por unanimidade de votos, determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância para apreciar as demais questões de mérito. Designada para redigir o voto a Conselheira Nanci Gama, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: ZENALDO LOIBMAN
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Recorrida : DRJ-CAMP INAS -SP FINSOCIAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. O termo a quo do prazo prescricional do direito de pleitear restituição ou compensação relativo ao recolhimento de tributo efetuado indevidamente ou a maior que o devido em razão de julgamento da inconstitucionalidade das majorações de aliquota, pelo Supremo Tribunal Federal, é o momento em que o contribuinte teve reconhecido seu direito pela autoridade tributária, o que no caso concreto é a data da MP N°1.110, vale dizer, 31/08/95. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte de pleitear a restituição da contribuição para o Finsocial, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman, relator, e Carlos Fernando Figueiredo Barros e, por unanimidade de votos, determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância para apreciar as demais questões de mérito. Designada para redigir o voto a Conselheira Nanci Gama, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • ANEL 4E DA T PRIETO Presid - I te Clã-CI UI V Relatora D gnada Formalizado em: 0 a. 9 MAR 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Sérgio de Castro Neves, Nilton Luiz Bartoli, Silvio Marcos Barcelos Fiúza e Marciel Eder Costa. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. DM . - .- 1 . ri Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 RELATÓRIO -2-k "tw O processo trata de pedido de restituição/compensação do FINSOCIAL, protocolado em 26/06/2000 perante a SRF,conforrne documento de fl. 01.0s pagamentos a maior foram realizados no período de 01/1990 a 03/1992. O pedido foi indeferido pela Delegacia da Receita Federal em São Bernardo do Campo mediante o Despacho decisório de fls. 52,com base nos arts. 165, I e 168, I da Lei 5.172/66(CTN), e no AD SRF 96/1999, por considerar que na data de protocolização do pedido de restituição já havia transcorrido o período decadencial de cinco anos contados a partir da data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. • Ciente daquela decisão a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade tempestivamente perante a DRJ em 04/07/2001, nos termos constantes às fls. 55/66, cujo resumo faço em sessão e que se considera aqui transcrito. Pede que seja reconhecido que não se deu a decadência do seu direito de pleitear a restituição do indébito, que se reforme a decisão da DRF e que se reconheça o seu direito. A 5' Turma de Julgamento da DRJ/Campinas decidiu, por unanimidade, não acolher a reclamação contra a decisão da DERAT/RJ mantendo o indeferimento do pedido de restituição/ compensação em face da decadência, conforme se vê às fls. 70/79. O Acórdão DRJ foi resumida na seguinte ementa: "FINSOCL4L. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.EX'TINÇÃO DO DIREITO.PRECEDENTES DO STJ E STF. 1111 Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o prazo de prescrição da repetição de indébito do Finsocial extingue-se com o transcurso do qüinqüênio legal a partir de 02.04.1993, data da publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal- RE 150.764- que julgou inconstitucional a majoração da aliquota.Pedidos apresentados após essa data não podem ser atendidos, tanto pela interpretação do STJ, quanto pela posição da Administração, que, seguindo precedentes do STF sobre o prazo de extinção do direito a pleitear restituição, considera-o como sendo de cinco anos a contar do pagamento, inclusive para os tributos sujeitos à homologação. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA." Irresignada a interessada apresentou tempestivamente, em 20.10.2003, recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes nos termos dispostos às fls.82/92, que leio em sessão... 2 I ! - Là • Processo n° : 1381332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Pede que se reconheça que a legislação do FINSOCIAL vigente à época dos recolhimentos previa prazo de dez anos para a restituição de indébito, que no caso de tributo declarado inconstitucional o prazo só se pode iniciar a partir de tal declaração, e que ainda se assim não fosse o marco inicial adotado pela administração fazendária,a extinção do crédito tributário,só acontece com a homologação do lançamento,que quando não é expressa só acontece cinco anos depois da data de ocorrência do fato gerador. Pede, pois, que seja reformada a decisão da DRJ e que haja o reconhecimento do direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente.. É o relatório. esg • 1111 3 • 1 a Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 VOTO VENCIDO Conselheiro Zenaldo Loibman, Relator Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário.Trata-se de matéria da competência do Terceiro Conselho de Contribuintes. A solução da lide requer a análise de uma questão prejudicial,posto que sendo decadência questão de mérito conforme definição do art.269 do CPC, tendo a Turma Julgadora de 1a instância se resumido a essa questão e havendo concluído pela decadência do direito de restituição /compensação cumpre-nos de antemão • verificar tal entendimento, de maneira que se confirmada a tese da DRJ nenhuma outra questão de mérito demandaria análise, porém se contrariada a tese da decadência, resultaria omissão na análise do mérito restante por parte da primeira instância julgadora ,envolvendo questões de fato e de direito. Analisemos ,pois, se houve ou não a decadência no caso presente. Diga-se, antes de qualquer coisa , que embora polêmica a questão esteve equacionada por certo período, até 30/11/1999, no substancioso PARECER COSIT 58/98. Tenho apoiado a tese apresentada pelo Conselheiro Irineu Bianchi quanto à manutenção do critério jurídico fixado pela administração tributária ao adotar o referido Parecer ,com referência aos pedidos de restituição/compensação formulados sob a égide daquele ato administrativo, embora discorde de sua conclusão, tão somente para que não se permita infração ao princípio da isonomia. Transcrevo a seguir,ainda que de forma resumida, partes do voto do eminente Conselheiro Irineu Bianchi,proferido com referência ao Recurso n°125.543, para explicitar a solução preconizada de modo abrangente naquele ato administrativo: "... . Com o advento da Medida Provisória n°1.110, publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, I, do CTIV, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. 4 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 1- Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit n°58. de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096. de 26 de novembro de 1999. publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: 1- o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer 411 tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. (grifos nossos). Anoto, porém, que no caso presente o pedido de restituição/compensação foi feito em 31/08/2000, quando já não estava em vigor o entendimento administrativo expresso no Parecer COSIT 58/98. Uma corrente jurisprudencial no STJ fixou-se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: "À luz do CIN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o quinqiiidio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2° T. ReF Min. ELIANA CALMO1V, DJU 18.02.2002)." 5 • : f Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Para contrariar tal entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n°73, cujo artigo 3° diz: "Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei n°5.172, de 1966 - Código Tributário nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150." Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal fazer valer entendimento contrário. Penso, porém, que não representa a melhor interpretação a tese • jurisprudencial dos dez anos , nem aquela acima destacada nem a outra advogada por alguns de buscar sustentação no Decreto-lei 2.049/83. Primeiramente deve ser lembrado que a CF/88 reservou a matéria sobre prescrição/decadência à lei complementar, pelo que se afastam as disposições de lei ordinária anteriores à CF que pretenderam estabelecer prazo decadencial ou prescricional ,para tributos, superiores a cinco anos. A Lei 5.172/66 (CTN), recepcionada pela CF/88 com o status de lei complementar, estabelece para os tributos um prazo de decadência/prescrição máximo de cinco anos ,a depender do caso,contados de diferentes marcos; admite até que lei ordinária possa dispor prazo diverso desde que seja inferior aos cinco anos.Essa é ao meu ver a melhor doutrina a respeito da matéria ,disposta no rastro do pensamento de Aliomar Baleeiro e de Paulo de Barros Carvalho ,entre outros. Por outro lado, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo • prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Faz sentido no rastro da concepção da "actio nata". Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a data de publicação da declaração de inconstitucionalidade. No caso do Finsocial a decisão do plenário do STF tomada como marco se deu em relação ao RE 150.764-1/PE, publicada no DJU de 02/04/1993. De modo que penso que há razões fortes para rechaçar o novel entendimento administrativo representado no AD 96/99. Em primeiro plano é de se distinguir tratar o presente caso de prescrição e não de decadência, para que se possa defmir o correto termo de inicio do prazo para fruição do direito de pedir restituição do indébito. (3V 6 • Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Peço vênia para transcrever parte do brilhante estudo apresentado a esta Câmara pelo ilustre Conselheiro Nilton Bartoli, que faz parte de vários votos seus referentes a diversas matérias, mas que aqui restrinjo à parte que trata da prescrição/decadência de direito à restituição de tributo considerado inconstitucional no controle difuso: LL ....É pacífica a existência de duas classes de direito: a dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos. A classe dos direitos subjetivos tem sua eficácia (realização do respectivo objeto) dependente de uma conduta do sujeito ativo (ato de exigir a respectiva satisfação) e de uma conduta do sujeito passivo (entrega do objeto da • obrigação). Portanto, nessa classe, co-existem duas dimensões: a posição credora ou faculdade de exigir o cumprimento da prestação; e a posição devedora ou a obrigação de cumprir a prestação. Tanto são duas dimensões distintas que podem ser apreciadas no contencioso independentemente. Se o devedor não paga, pode ser levado a cumprir a obrigação de modo forçado. Mas se o credor recusa receber a prestação, também pode ser levado a aceitá-la forçadamente. Portanto, na dimensão jurídica do sujeito ativo, tem ele direito de receber a prestação, mas também está obrigado a recebê-la; na dimensão jurídica do sujeito passivo, tem ele a obrigação de satisfazer a prestação, mas também tem o direito de exigir o recebimento dela pelo sujeito ativo. De outro turno, a classe dos direitos potestativos tem eficácia (realização do respectivo objeto a favor do interesse do sujeito ativo) independente • de qualquer conduta do sujeito passivo. Dá-se a satisfação do direito do sujeito ativo pelo simples e direto exercício desse direito. Existe apenas uma única dimensão jurídica, representada pela conduta do sujeito ativo. O sujeito passivo apenas sofre a eficácia do direito. A situação do sujeito ativo corresponde a um verdadeiro poder, a que o sujeito passivo submete-se, quer queira ou não. A conduta do sujeito passivo é absolutamente irrelevante para a realização da eficácia desse direito. Daí o nome dessa classe: direitos potestativos. Em nome da estabilidade das relações jurídicas, como pressuposto de preservação da ordem social, a ordem jurídica garante a proteção aos direitos lesados. Em nome dessa mesma finalidade, a ordem jurídica também fixa prazos para que o sujeito ativo exerça os respectivos direitos, de sorte que as situações jurídicas não fiquem pendentes eternamente. Esses prazos são previstos em lei, cujo transcurso sem que o sujeito ativo tenha exercido a faculdade que lhe cabe impõe a respectiva extinção. 7 (5 II Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Pelo princípio de que somente se pode impor conseqüências extintivas de direitos diretamente a quem deu causa ao fato, no caso a inércia prevista em lei, é evidente que a perda refere-se exclusivamente à faculdade assegurada ao sujeito ativo. Destarte, se o sujeito queda-se inerte além do prazo fixado em lei para praticar a conduta necessária a realizar a eficácia objeto do direito, o transcurso desse prazo legal é fato suficiente e necessário para gerar a extinção da possibilidade dele - sujeito ativo — praticá-la. Os efeitos jurídicos são distintos quando se examinam as classes dos direitos subjetivos e a classe dos direitos potestativos. No caso dos direitos subjetivos, o transcurso do prazo extingue a faculdade que se contém na dimensão jurídica própria do sujeito passivo, ficando ele sem a possibilidade de praticar a conduta de • exigir o cumprimento da obrigação. Mas, como visto, não atinge a outra dimensão jurídica circunscrita à pessoa do sujeito passivo. Tanto significa dizer que a extinção operada por efeito do transcurso do prazo previsto em lei desfalca apenas o sujeito ativo (credor) da situação jurídica que lhe assegura exigir a prestação, mas permanece íntegra a situação jurídica do sujeito passivo. Em outras palavras, tratando-se de direito subjetivo, pois que no pólo ativo de relação jurídica, o efeito extintivo alcança apenas a exigibilidade do crédito. O que é atingido pelo efeito extintivo é apenas a faculdade do sujeito ativo de exigir a prestação, cuja causa é a inércia ativa. No outro pólo da relação jurídica remanesce íntegra a situação jurídica do sujeito passivo, porque nada tendo a ver com o fato — inércia — não pode ser alcançado pelo efeito extintivo. Em outras palavras, a relação obrigacional sobrevive. O sujeito ativo fica desprovido da faculdade de exigir, mas o sujeito passivo remanesce nessa qualidade. Em conseqüência, o sujeito devedor pode voluntariamente pagar a prestação, porque a obrigação subsiste e tem causa jurídica válida. Se o devedor quiser pagar obrigação extinta, tratando-se de situação jurídica da classe dos direitos subjetivos, pode fazê-lo, inclusive usando dos meios coercitivos adequados. Do mesmo modo, depois de paga não pode o devedor pretender o estorno da prestação apenas com base no argumento de que o credor estava desprovido da possibilidade de exigi-la. Também é possível o devedor, desprovido da possibilidade de exigir o cumprimento da prestação pelo decurso de prazo extintivo dessa faculdade, opor a situação devedora do sujeito passivo em defesa a título de compensação caso esteja sendo demandado por outra obrigação. Já no caso dos direitos potestativos, tendo em vista que a eficácia respectiva se realiza pelo simples exercício unilateral do direito, tanto que alcançada a situação jurídica do sujeito ativo pelo efeito extintivo decorrente do decurso do prazo fixado em lei, estará ele despojado da possibilidade de praticar a conduta relevante para realizar a eficácia objeto desse direito. 8 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Como tal eficácia é imanente à própria eficácia do direito, a conseqüência é que, em se tratando de direitos potestativos, extinta a possibilidade do sujeito ativo de praticar a conduta relevante para desencadear a realização da dita eficácia, ter-se-á por perdida igualmente a própria eficácia do direito. No caso de direitos potestativos que se examina, diferentemente do que ocorre no caso dos direitos subjetivos, transcorrido o prazo extintivo fixado em lei, nem que o sujeito passivo queira, não poderá ser realizada a eficácia. Qualquer eventual conduta do sujeito passivo voluntariamente dirigida a colaborar com o sujeito ativo para conferir eficácia ao direito potestativo após o transcurso do prazo extintivo será tida como desprovida de causa jurídica. Não passará de ato inaugural de nova situação jurídica, que nada tem a ver com a anterior, podendo ser desfeita inclusive sob a alegação de ilegalidade, de carência de causa válida ou de enriquecimento sem causa da outra parte. Cabe dar nome aos fenômenos: chama-se prescrição a extinção de faculdade pelo decurso de prazo quando se tratar de direito subjetivo; chama-se decadência, quando direito potestativo. Por isso — repita-se — a matéria embora prescrita pode ser oponível como matéria de defesa ou ser aproveitada para compensação, do mesmo modo que aquele que paga obrigação prescrita não pode restitui-1a ao argumento de que estaria prescrita. Isso não ocOrre em face da matéria alcançada pela decadência. Daí, vulgarmente dizer-se que a prescrição extingue o direito de ação — entenda-se o agir no sentido de exigir — com a sobrevivência do chamado direito material - leia-se obrigação; e dizer-se que a decadência extingue o direito material — porque o proveito é imanente ao agir atribuído ao sujeito ativo -, extinguindo-se o próprio direito. Tradicionalmente fazia-se a distinção entre a decadência e a prescrição singelamente pela conseqüência: a decadência atinge o direito material, a prescrição apenas o direito de ação. 0111 Essa distinção somente sustentou-se ao tempo do prestígio do direito de ação pelo modo civilista, a partir da dicção do Código Civil de Clóvis Beviláqua, que atribuía a cada direito uma ação que o assegurava. Desde a consagração do direito de ação como direito autônomo, subjetivo, público, de exigir a prestação jurisdicional em face de lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo, cuja matriz é a Constituição da República, não há mais como sustentar que a prescrição possa corresponder à extinção desse direito. Como explicar que a prescrição é reconhecida na oportunidade do julgamento na instância judicial ou administrativa, após o exercício efetivo do direito de ação? Se o direito de ação foi exercido, resultando em decisão que reconhece estar a matéria prescrita, é porque a prescrição não atinge o direito de ação. A regra firme para identificar prazo de prescrição ou de decadência, portanto, é indagar se a eficácia depende de alguma conduta do sujeito passivo, assim visto o sujeito que sofre o efeito concreto do direito. Se depende, é direito subjetivo e 9 CL(( r Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 o prazo será prescricional; se não depende, é direito potestativo e o prazo será decadencial. Vejam-se os seguintes exemplos: o prazo de lançar tributo é decadencial, porque a sua eficácia não depende de qualquer conduta por parte do sujeito passivo e assim é classificado como direito potestativo; o prazo de anular casamento também é decadencial, porque do mesmo modo o efeito é produzido independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo, caracterizando-se como direito potestativo; já o prazo de cobrar o tributo é prescricional, porque sua eficácia depende de conduta voluntária ou forçada do sujeito passivo, típico direito subjetivo; também é de prescrição o prazo para pleitear perdas e danos, porque evidentemente classificado como direito subjetivo ao depender a respectiva realização de prestação do sujeito passivo, seja de modo voluntário, seja de modo forçado. Examinemos o art. 165, inciso I, do CTN, no qual está fixado que "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no sÇ 4° do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido". Caso o sujeito passivo — contribuinte — tenha pago tributo indevido ou em valor a maior do que o devido, estabelece-se relação jurídica obrigacional entre ele e o ente público, agora com inversão do pólo original. A posição do sujeito passivo — contribuinte -, em face dessa novel relação jurídica, transmuda-se para a de sujeito ativo, cujo direito é o de receber a quantia paga indevidamente ou a maior; a posição do sujeito ativo — pessoa jurídica de direito público - transmuda-se para a de sujeito passivo em face da obrigação de restituir a quantia referente ao indébito fiscal. É evidente que a realização do direito do contribuinte de reaver o que pagou indevidamente ou em valor maior do que o devido depende de conduta do • Fisco. Caso o Fisco não entregue a quantia devida o contribuinte não realiza a eficácia do respectivo direito à restituição do indébito fiscal. A conduta do Fisco no sentido de restituir a quantia referente ao indébito fiscal ao contribuinte pode ser voluntária, geralmente no bojo do procedimento administrativo específico para essa finalidade, ou forçada, quando em procedimento judicial condenatório. Daí o direito do contribuinte de restituir indébito fiscal, agora sujeito ativo perante o ente público, ter a natureza de direito subjetivo. Definitivamente esse direito não é da classe dos direitos potestativos. É, na verdade, típico direito de crédito. Ratifica a natureza jurídica desse direito à restituição como subjetivo o fato de provadamente depender a respectiva satisfação de conduta do • • Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 sujeito passivo. Se não houver a participação do ente público, voluntária ou forçada, o exercício desse direito por simples conduta do sujeito ativo não redundará em eficácia ou realização da prestação dele objeto. Lembre-se que a diferença fundamental entre a classe dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos é que o exercício dos primeiros somente tem eficácia mediante uma conduta do sujeito passivo, ao passo que o exercício dos segundos tem eficácia imediata com a simples atividade do sujeito ativo, independendo de qualquer conduta do sujeito passivo. É consentâneo com a natureza subjetiva do direito de que trata o art. 165 do CTN, verdadeiro direito de crédito, a possibilidade de ser compensado com outros débitos tributários, desde que reconhecido pela Secretaria da Receita Federal e que tenha igual natureza, na forma da legislação tributária, no caso das exações federais. Ontologicamente somente é possível compensar direitos de crédito; não existe possibilidade jurídica de compensação de direitos potestativos. Adiantando o exame, vemos que o art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional determina que "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". O referido art. 168, diversamente de outras passagens do CTN, não deu o nomem iuris dessa modalidade extintiva de direito por decurso de prazo. A decisão recorrida, todavia, tratou-o como prazo de decadência. Com o devido respeito à Eminente autoridade julgadora de primeiro grau, restou demonstrado que o exercício do direito do contribuinte de receber de volta o que eventualmente pagou indevidamente ou a maior do que o devido, depende, para ter eficácia, da conduta da Administração Fazendária. Sem a participação do Fisco não há como cogitar de êxito na satisfação dessa pretensão. Além disso é sabido que o direito de receber de volta a quantia referente ao indébito, desde que reconhecido como procedente pelo Fisco, pode ser utilizado pelo contribuinte para extinguir outras obrigações tributárias de igual natureza jurídica mediante compensação. O Eminente Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, relatando o REsp. 96.560 — AL, julgado pela Colenda Primeira Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, publicado no D.J.U. de 05/05/1997, página 17.008, na esteira de diversos precedentes daquela Corte, classificou como de prescrição o prazo extintivo do direito de restituição de indébito fiscal, nos termos da seguinte ementa: "Tributário. Pagamento indevido. Ação declarató ria. Interesse jurídica. A prescrição extingue a ação, sem atingir o direito material correspondente. O credor de título esvaziado pela prescrição tem interesse jurídico em ver declarado seu direito à repetição do indébito. Nada importa que tal direito não mais seja exigível.". d'\(11 , tr: Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 ALBERTO XAVIER, na clássica Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário (Ed. Forense, Rio, 1977, página 91), criticando opiniões remanescentes em conceituar como decadencial o prazo de restituição de indébito fiscal, ensina que "Deve antes de mais nada estranhar-se a insistência com que se qualifica o prazo do art. 168 do Código Tributário Nacional como "prazo decadencial" quando não se está perante o exercício de um poder- dever ou direito potestativo, mas sim de um direito de ação relativa ao exercício de um direito subjetivo de crédito decorrente de pagamento indevido". Portanto, indubitavelmente, o direito do contribuinte de haver de volta o que pagou indevidamente ou a maior do que o devido constitui típico direito de crédito, da classe dos direitos subjetivos. E, como demonstrado sobejamente acima, é prescricional o prazo extintivo desse direito subjetivo ou de crédito. Resta analisar a situação dos fatos objeto dos autos desse processo administrativo para fixar o exato momento em que se dá início a fluência do prazo de que trata o art. 168, inciso I, do CTN, especialmente tendo em conta que se trata de matéria constitucional alegada pelo contribuinte como causa de pedir a restituição. qual o prazo prescricional para se pleitear a restituição de tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de cunho definitivo, porém em controle incidental? A contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito, in 1111 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3a Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." 12 à • Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão e : 303-31.839 SAN TIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de constitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'." Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. 13 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. 14 61(. , Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição.(grifos nossos) Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num 011 contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência judiciária, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do 15 (3 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a 411 referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." 4 16 • . Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação ". O Primeiro Conselho de Contribuintes também já apreciou a matéria em diversos julgados, cabendo referência aos Acórdãos 106-11.582/00, 107- 05962/00, 108-06.283 e CSRF/01-03.239/2001. Sem dúvida, ao Fisco interessa mais que o contribuinte aceite a presunção de legitimidade e de validade das leis e dos decretos e, desse modo, aja absolutamente em conformidade com os preceitos dessas normas. O Estado e a sociedade em geral, sem dúvida alguma, apostam em que o contribuinte paute a sua conduta nesses termos. •Aliás, sabendo-se que o decurso do prazo, com inação do contribuinte no que tange ao exercício da pretensão de crédito para restituir alegado indébito fiscal, redunda em extinção desse direito de exigir, seria um absurdo jurídico e político impor essa perda precisamente ao contribuinte que pacificamente aceitou a presunção de validade das leis e dos decretos, "achando que estavam certos e de acordo com a ordem jurídica", e por isso não teria agido no sentido de pleitear a restituição senão quando o Egrégio Supremo Tribunal Federal conhecesse essa matéria constitucional de validade das leis e dos decretos. Essa presunção somente pode vir a ser desfeita, com segurança, depois da matéria constitucional — validade da lei cotejada em face da Constituição — vir a ser examinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, seja em controle jurisdicional direto, seja em controle incidental. Até lá é razoável que não se exija conduta ativa do contribuinte. 17 ' , Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Evidentemente, quando existem diversos julgados do Supremo Tribunal Federal analisando a constitucionalidade da lei, para o efeito do início da contagem do prazo prescricional deve ser considerada a data do primeiro julgado ". Nesse passo destaca-se que o primeiro julgado do Pretório Excelso quanto à questão em tela no qual foi reconhecida a incompatibilidade da exação em face da Constituição de 1988, foi proferido nos autos do RE n°150.764-1/PE, com decisão publicada no DJ de 02/04/1993. Visto que a postulação ativa do contribuinte, ora recorrente, foi comprovadamente protocolizada perante o órgão da Secretaria da Receita Federal em 26/06/2000, depois do transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da publicação do julgamento do referido Recurso Extraordinário, é forçoso declarar expressamente a fluência do prazo prescricional. Entendo,assim, estar o pleito da Recorrente prejudicado pela prescrição, de modo que voto por negar provimento ao recurso voluntário. (9V Sala das Sessões, em 27 de janeiro de 2005. vniN Ze ald Loibman — Relator. • 18 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 VOTO VENCEDOR Conselheira Nanci Gama, Relatora designada Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. A matéria trazida a este Conselho já foi objeto de inúmeros julgamentos realizados nesta Casa, encontrando-se vencedor o resultado a que me filio, e cujo fundamento tenho a honra de transcrever como meu, o voto elaborado pelo eminente Conselheiro Dr. Nilton Luiz Bartoli: "O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 2/3/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4/5/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. 19 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada 1110 vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." 1 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 20 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da • pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. 11, Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 (5V 3 Idem, p. 5/6. Idem. 21 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, • garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente 010 regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. r Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 22 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. 1111 Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § P Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso 1111 § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n 2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (- -) 23 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° • 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). • Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/8/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/8/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/7/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINS OCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente 24 (9\ Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afmal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, S em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta? A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ , in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 25 • • . • Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'', ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem 411 sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior • do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, (3t. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 26 • , e Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal S em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, 010 por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. • 27 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINS OCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO. (...) • A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após • cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. 28 drd Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da • lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? • As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 29 . ... 1, Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o principio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de • situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. 1 Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o principio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: 1 "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal lik disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o C'TN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 11' 30 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial 110 reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. • Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de dip 9 0b. Cit., p. 50. 31 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de tl 32 , Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da 4111 data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de 33 , • Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 90 da Lei 7.689/88, artigo 70 da Lei 7.787/89, artigo 10 da Lei 7.894/89, e artigo 10 da Lei 110 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e "c"). 34 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa • do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser 110 convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. 35 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? • A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade 010 de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. 36 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."1° • No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/8/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. Ét1° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 37 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18/3/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a • Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Q9K.( 11 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 38 Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (.); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo • (.). (.) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CIN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se 410 adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO o k' 39 , Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os • Conselheiros Eduardo da Rocha Sclu-nidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal • para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; 40 (91b • f Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-l a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfi-ido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622: Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO • RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2° Câmara do 1° Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN 41 I é Processo n° : 13819.001332/00-01 Acórdão n° : 303-31.839 que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do • imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CREN° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido." Em face das razões acima, tendo o prazo prescricional se iniciado na data da publicação a MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, assim, é o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte tempestivo, já que formulado em 26/06/2000. De forma que dou provimento ao Recurso Voluntário para determinar o retorno dos autos à autoridade recorrida para que se manifeste em relação à matéria de mérito ainda não apreciada. É como voto. Sala das Sessões, em 27 de janeiro de 2005 NCI G — Relatora Designada 42

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4715884 #
Numero do processo: 13808.001519/2001-51
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: TABELA PROGRESSIVA - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - Não havendo prévia lei que determine a correção monetária dos valores constantes da tabela progressiva, é impossível proceder a qualquer reajuste na base de cálculo do imposto. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - A fixação dos juros de mora calculados à Taxa SELIC está em consonância com o artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-19050
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: João Luís de Souza Pereira
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QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.001519/2001-51 Recurso n°. : 129.675 Matéria : IRPF — Ex(s): 1999 Recorrente : EXPEDITO GOMES DE SOUZA JÚNIOR Recorrida : DRJ em SÃO PAULO - SP II Sessão de : 17 de outubro de 2002 Acórdão n°. : 104-19.050 TABELA PROGRESSIVA - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - Não havendo prévia lei que determine a correção monetária dos valores constantes da tabela progressiva, é impossível proceder a qualquer reajuste na base de cálculo do imposto. JUROS DE MORA - TAXA SELIC. - A fixação dos juros de mora calculados à Taxa SELIC está em consonância com o artigo 161, § 1 0 do Código Tributário Nacional. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EXPEDITO GOMES DE SOUZA JÚNIOR. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 11 I I LEI • MAR A SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE haleL 1 '11 /i* A ? LUiS D fU p:EREIRA R: • OR ' FORMALIZADO EM: 08 NOV 2002 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.001519-2001-51 Acórdão n°. : 104-19.050 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ALBERTO ZOUVI (Suplente convocado), JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, SÉRGIO MURILO MARELLO (Suplente convocado) e REMIS ALMEIDA ESTO > > 2 sÀ'4OR MINISTÉRIO DA FAZENDA, ?„. j.:n.,47;',, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.001519-2001-51 Acórdão n°. : 104-19.050 Recurso n°. : 129.675 Recorrente : EXPEDITO GOMES DE SOUZA JÚNIOR RELATÓRIO Cuida-se de recurso voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP que manteve o lançamento do IRPF, relativo ao exercício de 1999, ano-calendário 1998, decorrente da omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica com vínculo empregatício, conforme apurado no auto de infração de fls. 26 e seus anexos. Às fl. 01 o sujeito passivo apresenta sua impugnação sustentando, em apertada síntese, que sofreu um grave acidente que causou uma série de seqüelas, obrigando-o a várias despesas com medicamentos e material descartável, além de pagar aluguel e pensões alimentícias. As fls. 33 a 35, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP manteve integralmente o lançamento em decisão assim ementada: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICAS. Tributa-se o rendimento recebido de pessoa jurídica, omitido na declaração de ajuste anual, informado como tributáveis pela fonte pagadora na Declaração de Imposto de Renda Retido na fonte. LANÇAMENTO PROCEDENTE." 3 . MINISTÉRIO DA FAZENDA ; n,:TI:,j: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.001519-2001-51 Acórdão n°. : 104-19.050 Regularmente intimado desta decisão em 30 de julho de 2001, o contribuinte interpôs seu recurso voluntário em 03 de setembro de 2001, através do qual requer o cancelamento da exigência tendo em vista a não atualização monetária da tabela progressiva. Também se insurge contra aplicação da Taxa SELIC no cálculo dos juros moratórios. Processado regularmente em primeira instância, o recurso é remetido a este Conselho para apreciação do recurso voluntário de fls. 44/63. É o Relatóri. 4 - MINISTÉRIO DA FAZENDA.., • • . ,P,1",n1::: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13808.001519-2001-51 Acórdão n°. : 104-19.050 VOTO Conselheiro JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA, Relator O recurso é tempestivo e está de acordo com os demais pressupostos legais e regimentais de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. A questão dos autos está restrita A inclusão de valores recebidos de pessoas jurídicas no rol os demais rendimentos tributáveis recebidos pelo recorrente no ano- calendário 1998, exercício de 1999. Na verdade, não há resistência do recorrente quanto à omissão dos rendimentos. Apenas na fase recursal é que são suscitadas duas questões, a saber: (a) a necessidade de reajustamento da chamada tabela progressiva, em função dos efeitos inflacionários e (b) a não aplicação da Taxa SELIC como índice de determinação dos juros moratórios. Em que pese o esforço despendido para sustentar a necessidade de correção da tabela progressiva, não há nada que ampare a pretensão do recorrente. O direito tributário, como se sabe, deve observar o princípio da legalidade (artigo 150, I, da Constituição Federal). Desta forma, o lançamento tributário está adstrito à legislação vigente, que determina a hipótese de incidência de os aspectos valorativos do tributo. 5 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA :...i..,.:*. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA , Processo n°. : 13808.001519-2001-51 Acórdão n°. : 104-19.050 Não havendo lei que determine o reajustamento dos valores da tabela progressiva, não é licito à autoridade tributária proceder à determinação da base de cálculo do imposto monetariamente atualizada. Este motivo já é suficiente para rechaçar a tese defendida pelo recorrente. Os juros de mora, como o próprio nome diz, têm natureza compensatória, compensando o credor pela mora do devedor no cumprimento da obrigação. Do ponto de vista do Direito Tributário, os juros moratórios devem compensar a Fazenda Pública pelo 1 atraso do sujeito passivo no cumprimento da obrigação principal (pagamento do tributo). No que tange à aplicação da Taxa SELIC, tem-se que sua aplicação está em perfeita harmonia com artigo 161, § 1°, do Código Tributário Nacional. A aplicação dos juros moratórios em 1% (um por cento) somente deve ser observada se não houver estipulação legal em contrário. Nada impede, pois, que a lei determine a incidência de juros moratórios em percentual acima de 1%. Por todo o exposto, NEGO provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 17 de outubro de 2002 IL,..... 1 O e á 00 LUIS DE n • 4ZA pREIRAè 1 6 Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1

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Numero do processo: 13805.007531/97-33
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Sep 23 00:00:00 UTC 1998
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - DECORRÊNCIA - Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz é aplicável ao julgamento do processo decorrente, dada a relação de causa e efeito que vincula um ao outro. Recurso provido.
Numero da decisão: 101-92308
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Edison Pereira Rodrigues
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Recorrida : DRJ em São Paulo - SP. Sessão de 23 de setembro de 1998 Acórdão n°. : 101-92.308 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — DECORRÊNCIA — Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz é aplicável ao julgamento do processo decorrente, dada a relação de causa e efeito que vincula um ao outro. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO OURIN`JEST SIA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. r MO SO E RODRIGUES PRESIDE,,!PE RELATOR FORMALIZADO EM: I 6 DEZ 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, RAUL PIMENTEL, CELSO ALVES FEITOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausentes justificadamente os Conselheiros JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO e SANDRA MARIA FARONI. Processo n.° : 13805.007531/97-33 2 Acórdão n° : 101-92.308 Recurso nr. 116.470 Recorrente: BANCO OURINVEST S/A RELATÓRIO A contribuinte OURINVEST S/A, já qualificada nos autos, recorre a este Conselho, fls. 44/49, de decisão do Sr. Delegado da Delegacia de Julgamento de São Paulo — SP., que manteve parcialmetne a exigência tributária relativamente a Contribuição Social sobre o lucro (Lançamento Reflexo) que teve origem no processo matriz nr. 13805.001882/93-61 referente ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica. No processo matriz de IRPJ, duas foram as matérias objeto do lançamento, conforme decisão à fls. 32: "1) — valores depositados em juízo, devido à Ação Judicial contra a cobrança do PIS e FINSOCIAL e que foram reconhecidos como despesa tributária; 2) o não recolhimento, em seus balanços, da receita de correção monetária dos depósitos judiciais em questão (omissão de receita com alteração no lucro real), relativamente aos exercícios financeiros de 1992 e 1993, cujo valor totalizava 1.160.794,74 UFIR's referentes ao imposto, multa proporcional e juros de mora (apurados até a data da lavratura do auto de infração)". Desencadeado o litígio pela impugnação a controvérsia foi decidido em primeiro grau pelo Sr. Delgado da Receita Federal de julgamento em São Paulo fls. 39/43, que julgou parcialmente procedente a exigência do IRPJ, tendo aquela autoridade excluído da tributação o valor referente à indedutibilidade das despesas incorridas (depósito em Juízo contra a cobrança de PIS e FINSOCIAL — regime de competência). 1(11 LADS/ Processo n.° : 13805.007531/97-33 3 Acórdão n° : 101-92.308 Manteve entretanto a exigência das variações monetárias ativas (Correção dos depósitos judiciais). Sobre tal parcela mantida foi exigida a Contribuição Social sobre o lucro neste processo. Entretanto o processo matriz de IRPJ foi alvo do recurso de número 116.468 que submetido a julgamento neste Conselho em 23.09.98, através do acórdão nr. 101-92301, teve como decisão do colegiado o provimento do recurso com o que não restou matéria tributável. ,É o relatório. f _ LADS/ Processo n.° : 13805.007531/97-33 4 Acórdão n° : 101-92.308 VOTO Conselheiro: EDISON PEREIRA RODRIGUES, Relator. Do relatório verifica-se não ter restado matéria tributável no processo principal de IRPJ por ter sido provido o recurso. É princípio cristalizado neste Conselho que o processo dito reflexivo ou decorrente deve estar em consonância com o processo dito matriz, por estarem ambos vinculados ao mesmo suporte fático, pelo que voto por dar provimetno ao recurso voluntário. Brasília (DF), em 23 de setembro de 1998 ...-- _.- --/ EDtSON PEREI- -' = e P-" _ LADS/ Processo n.° : 13805.007531/97-33 5 Acórdão n° • 101 -92.308 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n.° 55, de 16 de março de 1998 (D.O U. de 17/03/98). Brasília-DF, em 1 6 DEZ 1998 cor ,.-_-_-__.-.?._, (.3N11-1t1-(L~Vp-KlbUtb Z PRESIDENTE / , ' i Ciente em 1 6DE7199'// i /,- *DR! 4i ° RE a A a - MELLO ot PROtt URADOR DA FAZENDA NACIONAL L ADS/ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.000630/95-20
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 1998
Ementa: RECURSO DE OFÍCIO - Estando a decisão recorrida pautada em fatos constantes dos autos, necessários se faz reconhecer sua regularidade. Recurso de ofício a que se nega provimento.
Numero da decisão: 201-71510
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Valdemar Ludvig
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