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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4675420 #
Numero do processo: 10830.010792/99-61
Data da sessão: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.280
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto (Relatora) que deu provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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Sessão de : 13 de fevereiro de 2007 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto (Relatora) que deu provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Sedai'. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 1:3 J1lON LUIZ TOLI DATOR opsIGNADO : - Processo n. 2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 FORMALIZADO EM: 31 MAI 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACíLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Substituto Convocado), LUíS ANTONIO FLORA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 2 ‘9t).- ., .. - Processo n. 2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 Recurso n.2 : 302-127127 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : CHOC - LAR DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. RELATÓRIO O presente recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional — com fulcro no art. 5°, inciso 1, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais -, versa sobre decisão que, por voto de qualidade, deu provimento ao recurso voluntário da contribuinte, afastando a prescrição do pedido de restituição/compensação, por entender que o prazo prescricional (de 05 anos) para solicitar o indébito tributário decorrente das majorações de aliquota do FINSOCIAL tem início em 31/08/1995, data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, invocando que só nessa data nasceu, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição das quantias pagas à luz da lei tida por inconstitucional. O acórdão recorrido também determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional proclama que o marco inicial do referido prazo prescricional é a data da extinção do crédito tributário - leia-se data do pagamento para o caso em tela'. Semelhante entendimento tem fulcro nos arts. 165, inciso 1 2 , e 168, inciso 13 , ambos do Código Tributário Nacional. Tal acepção também é constante do Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal n° 96/99. Traz decisão da 2' Câmara do 3° Conselho de Contribuintes no mesmo sentido. 'N. Art. 156— Extinguem o crédito tributário: 1— o pagamento; 2 Art. 165. O Sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no par. 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 3Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 3 /41°Pbviii I Ilt ‘ .., ... - Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque, no dia seguinte ao do recolhimento do tributo, o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, uma vez que no Brasil também é admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Por fim, solicita a cassação do acórdão guerreado. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada, a contribuinte absteve-se da prerrogativa de apresentar contra-razões É o relatório. fifi? i4 O „ Processo n. :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 VOTO VENCIDO Conselheira ANELISE DAUDT PRETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30•4 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, 2°, da Medida Provisória n? 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) § 22 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio” de quantias pagas." `Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) ifi - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689. de 1988 na alfquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de junho de 1989 7.894 de 24 de novembro de 1989 e 8.147. de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do reto-Lei no 2. 97 de 21 dezembro de 1987; (...) 32 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 5 firtil (54 Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CAD1N desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n 2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n0 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP di 1.621-36), acrescentou ao § 2Q a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 Q, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17.Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na IVIP n° 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2°." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo prescricional do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP ri 2 1.69940/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n°1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. J442 6 e, •• Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. P As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser unTormemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucion4 salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tune; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a 7 b. Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n° : CSRF/03-05.280 decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COSI'!', quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo sela qual for a modalidade do seu vazamento, ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: 1-cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque ta9 Processo n.2 :10630.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa dertegatória do pedido de restituição. lnexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, capa) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do IRF da 1* Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro 9 P •• Processo n. 2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconsfitucionalidade, ou de ato to ()lite ctÀ • • Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10 ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes rnanifestaçães dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do C77V. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: '7Va declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTN, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatdria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" ofiee Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSIRF/03-05.280 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CIN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fuçado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex trine de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido uru século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à 12 i/enee Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 inadmissível situação de nunca saber se aquele benefício é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (...) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadados; salvo naturalmente as atinzidas por prescrição". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tunc das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, torna-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da l' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BAI.FEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 cic o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisã dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo 13 Processo n.2 :10830.010792199-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tunc, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; (...)" Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CM, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. 14 Qt/t Processo n•9 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Enrico Marcos Diniz de Santi: 5 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc6 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição? Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. 5 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 2731277). 6 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela s6 tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 7 Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jurídic perfeito. /Sb@P 15 .. .. Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da adio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."8 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quando ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex time de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n° 203) fi"Gl 9?I3 Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 174. 16 • Processo n. 2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente aí ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santi9: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA"), para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação." A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 12a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. 9 Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. I° "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." "LUCLANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutária, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 12 "Nesse sentido, Mia DEMÓCRITO RF-INALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113- 7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratário de situação preexistente, preconstitufda. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratário, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex rum, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIR1: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito 17 ftef • • Processo n.9 :10830.010792/99-61 Acórdão n9 : CSRF/03-05.280 Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Ademais, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 1° do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3 0, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o & 1° do art. 150 da referida Lei. Ora, a norma se intitula expressamente interpretativa, o que redunda na aplicação do disposto no artigo 106 do CTN, isto é, que tenha efeito retroativo. Como se assim não bastasse, o próprio artigo 4° da LC n° 118/95 é explícito em relação a tal interpretação. tributário, que 60 da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutéria, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, 40 (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex zune. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2' Vara da Justiça Federal, p. 9). 18 /c9 6) Processo n. 2 :10830.010792/99-61 Acórdão n : CSRF/03-05.280 Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n° 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratário SRF n°96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99." Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 14, devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 13 o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). - 14 "An. L (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o at imento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) 19 Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSTI' n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória ri2 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MI' n 2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 21/12/1999, está fulminado pela prescrição e dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, em 13 de fevereiro de 2007 4 ANELISE DAUDT PRIE;Or 20 . . Processo n.° :10830.010792/99-61 Acórdão n° : CSRF/03-05.280 • VOTO VENCEDOR Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Redator Designado. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo com a publicação da Medida Provisória n°. 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, quanto à não ocorrência da decadência, apresento meu posicionamento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N°. 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. 21 . . .. Processo n.2 : 10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em Julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N°. 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões ludiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em lutando, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n2. 2.176-79/2002, convertida na Lei n°. 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."15 15 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção 1, p. 5. 6111 4:>- 22 . . Processo n.0 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revlsional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."16 (grilos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situacões lurídicas concretas decorrentes de decisões ludiclais transitadas em julaado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em lulaado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e Imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; 16 Idem, p. 5. Crfti23 . . • • Processo n. s/ :10830.010792/99-61 Acórdão ng : CSRF/03-05.280 (...rn (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"lb Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional?. "Idem. p. 5/6. C4111. 18 Idem. 24 . . .. Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n 2. 70.235/72 com as alterações Introduzidas pela Lei n2. 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n2. 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n2. 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2 2, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; 25 Cd! . . .. Processo n.2 : 10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 12 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. 26 çkl . . Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n 2. 55, prevê em seu artigo 92 que: Art. 92 Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n°. 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito 27 çi(1 . . .. Processo n.2 :10830.010792199-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n2. 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n2. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institu os foram 28 . . • • Processo n.9 :10830.010792/99-61 Acórdão n9 : CSRF/03-05.280 introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentale '9 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do ST I, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 29 cij . . .. Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa'", ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. 6)2° Tratado de Direito Privado, 1 5, atual. Por Vision RodrNues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. . . .. Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão ri2 : CSRF/03-05.280 No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, 1), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada Inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. 31 ÇLII .. Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indiaitada declaracão de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (.--) 32 . . ,.. Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricionaVdecadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-22 Turma, AGRESP n2. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, J. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. 33 P i . . .. Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, Isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."21 SANTIAGO DANTAS esclarece que *a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata', que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? 21 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. o 434 . . .. Processo n.9 : 10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."2 Alguns dirão: mas com o recolhimento *indevido' (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. 22 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito,EditoraDialética, 2002, p. 48. geyg 3 35 . . .. Processo n.° :10830.010792/99-61 Acórdão O : CSRF/03-05.280 Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento Imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido 36 Ç112 k • • Processo n. 9 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."23 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e 23 Ob. p. 50. 37 . . Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 2. 43995/RS, o Eminente 38 . . • • Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. 39 GA i . . ' - Processo n. 2 :10830.010792/99-61 Acórdão no : CSRF/03-05.280 Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n2. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido.' Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstituclonalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a\\J 0411 . . .. Processo n. 2 :10830.010792199-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido.' Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. 41 64 Processo n.° :10830.010792/99-61 Acórdão n° : CSRF/03-05.280 É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n 2. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 99 da Lei 7.689/88, artigo 79 da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer 42 61/1 Processo n.2 :10830.010792199-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N2. 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. 43 \A. . . .. Processo n.2 :10830.010792199-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada 44 0 Processo n. 2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. 45 fel dç3 4, Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão ri2 : CSRF/03-05.280 Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constItucionalidade."" No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n 2. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2. 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no Julgamento do RE n 2. 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já 24 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 46 (41 4 . . , Processo n. 2 :10830.010792199-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 82 da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n2 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n2 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n2 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli25: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a " Lei Intetpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 47 e. ., . Processo n.2 :10830.010792199-61 Acórdão ri° : CSRF/03-05.280 Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 29) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio Jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incldenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). (-..) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte s e)26 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 1671170. 48 • . . , Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstituclonalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitó rias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgador. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE 49 • . ., Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. 50 6) ./ • • Processo n.2 : 10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c)da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. (CSRF-1 2 Turma, Acórdão n2. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 2 Turma, Acórdão n2. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/200200:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do 51 irt ., . se Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.2 Câmara do 1. 2 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n2. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espéci ede rendimento era considerada tributável, tanto irt esfera 52 01• Processo n.2 :10830.010792/99-61 Acórdão ri2 : CSRF/03-05.280 administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/1\12. 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n 2. 1.110/95, qual seja, 31.08.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo, pois, ser mantido o v. acórdão recorrido. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. 53 . _ 4., • Processo n. 2 :10830.010792/99-61 Acórdão n2 : CSRF/03-05.280 Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sie "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 13 de fevereiro de 2007. AON LUI ARTOL; 0 54 Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1 _0037900.PDF Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1 _0040300.PDF Page 1 _0040500.PDF Page 1 _0040700.PDF Page 1 _0040900.PDF Page 1 _0041100.PDF Page 1 _0041300.PDF Page 1 _0041500.PDF Page 1 _0041700.PDF Page 1 _0041900.PDF Page 1 _0042100.PDF Page 1 _0042300.PDF Page 1 _0042500.PDF Page 1 _0042700.PDF Page 1 _0042900.PDF Page 1 _0043100.PDF Page 1 _0043300.PDF Page 1 _0043500.PDF Page 1 _0043700.PDF Page 1 _0043900.PDF Page 1 _0044100.PDF Page 1 _0044300.PDF Page 1 _0044500.PDF Page 1 _0044700.PDF Page 1 _0044900.PDF Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1

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4650081 #
Numero do processo: 10283.007112/93-71
Data da sessão: Mon Jul 08 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Jul 08 00:00:00 UTC 2002
Ementa: ZONA FRANCA DE MANAUS - IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO — REDUÇÃO — Princípios da imutabilidade do lançamento e da ampla defesa. Sua violação acarreta nulidade insanável. No mérito não descaracterizado o PPB. Recurso Provido.
Numero da decisão: CSRF/03-03.300
Decisão: ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos; DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro João Holanda Costa (Relator). Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Nome do relator: JOÃO HOLANDA COSTA
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Interessado : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 2a CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 08 DE JULHO DE 2002 Acórdão n° : CSRF/03-03.300 ZONA FRANCA DE MANAUS - IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO — REDUÇÃO — Princípios da imutabilidade do lançamento e da ampla defesa. Sua violação acarreta nulidade insanável. No mérito não descaracterizado o PPB. Recurso Provido. 1 1 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MITSUCAR INDÚSTRIA DA AMAZÔNIA LTDA i ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos; DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro João Holanda Costa (Relator). Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli. p Ei NI5E----4EN4 - *D- c ES RESIDENTE ,- eE l-ON 0.' BARTO 1LAT "I"; 1 , FORMALIZADO EM TI 3 NOV 2.U2 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MOACYR ELOY DE MEDEIROS, MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ, HENRIQUE PRADO MEGDA e PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES. , Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 Recurso n° : RD/302-0.437 Recorrente : MITSUCAR INDUSTRIAL DA AMAZÔNIA LTDA RELATÓRIO A Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negou provimento ao recurso voluntário interposto por Mitsucar Industrial da Amazônia Ltda, na conformidade do Acórdão n° 302-34.257, de 10 de maio de 2.000 que tem a seguinte ementa: "ZONA FRANCA DE MANAUS. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO — REDUÇÃO. Multa prevista no art. 40, inciso I, da lei n° 8.218/91. Não poderão gozar dos benefícios fiscais estabelecidos no art. 7° do Decreto-lei n° 288/67, com a nova redação dada pela Lei n° 8.387/91, os produtos industrializados na Zona Franca de Manaus que não cumprirem o Processo Produtivo Básico estabelecido no Decreto n° 783/93. Se, na vistoria física, foi constatada a importação de insumos em desacordo com o PPB, deverá a empresa recolher os tributos devidos, incidentes sobre a produção a que se destinaram estes insumos. A terceirização permitida no Anexo XIII do Decreto 783/93 não prejudicaria o PPB da adquirente desde que os terceiros cumprissem as etapas do PPB do bem final, independentemente de haverem cumprido seus processos produtivos de projeto. Cabível a exigência do Imposto de Importação e da penalidade capitulada no arty.4°, inciso I, da Lei n° 8.2118/91 RECURSO DESPROVIDO". A empresa fora objeto de auditoria desenvolvida com base no Programa INTERN 0850, referente ao período de 01/01/93 a 30/09/93. Durante o exame do desenvolvimento do projeto industrial aprovado com a Resolução 103/92 CAS e posteriormente reformulado com a Resolução 171/93 CAS, com destaque para a avaliação do processo produtivo básico. Foi verificado o seguinte: 2 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 a) que a empresa, beneficiária dos incentivos fiscais concedidos pelo Decreto-lei n° 288/67, executa o seu ciclo produtivo pelo sistema de terceirização, com utilização de subconjuntos industrializados por terceiros na Zona Franca de Manaus; b) que no caso específico do Veículo Utilitário Família Tucuxi Modelo Mitsubishi L-200 I, a fiscalizada utiliza o subconjnunto Chassi Rodante com Motor Diesel e Cabinado, Modelo P-I 001.01, produzido na Zona Franca de Manaus pela empresa Paragon Inc. eletrônica do Amazonas Ltda; c) Que em ato de ação fiscal paralela, constatou-se que a empresa fornecedora do chassi pratica as etapas pertinentes ao processo produtivo, com ressalva para o atendimento parcial das etapas Chassi e Ar Condicionado, uma vez que fases desses itens foram dadas como realizadas por ocasião do desembaraço aduaneiro. Foi, então recalculado o DCR do veículo em questão com a apropriação dos valores desses itens, constantes do processo produtivo da fornecedora do subconjunto Chassi. O auto de infração, lavrado em 29.10.93, exige o pagamento de imposto de importação, acrescido de juros de mora e da multa do art. 4°, inciso I, da Lei 8.218/91. Em julgamento datado de 24/08/95, houve por bem a douta Câmara declarar a nulidade da do processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive, por preterição do direito de defesa. Entendeu que era necessário obter junto à SUFRAMA mais informação sobre os laudos técnicos referentes aos professos produtivos envolvidos neste processo e os critérios utilizados para a sua aprovação por parte daquele órgão. Em sessão de 11.11.1998, novamente a Câmara entendeu que não havia ainda condição de proferir julgamento no processo sendo considerado que ainda restavam informações que eram conflitantes quanto ao cumprimento do PPB pelas empresas Paragon e Mitsucar. Assim, foi o julgamento convertido em diligência à SUFRAMA que é o órgão competente para "promover, fiscalizar, supervisionar e controlar as empresas instaladas na ZFM que, visam receber os benefícios previstos no DL 288/67 e legislação pertinente". 3 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 Com a diligência à SUFRAMA, ficou esclarecido, segundo a ilustre Relatora do Acórdão agora objeto de recurso de divergência, que "tanto a Mitsucar quanto a Paragon não cumpriram seus processos produtivos básico. Fundamenta- se a decisão nas seguintes informações vindas da SUFRAMA: "Esclareceu aquele órgão que "os PGIs poderiam ser aprovados com alguns insumos em descumprimento ao PPB, não detectados, uma vez que a análise era documental" e que, no caso de ser constatada "em vistoria física a importação de insumos em desacordo com o PPB, deverá a empresa recolher os tributos devidos, incidentes sobre a produção a que se destinaram estes insumos" Esclareceu, também, "caso se tenha constatado que os itens relacionados no subconjunto chassi marca Mitsubishi, Modelo L- 200, , realmente estavam montados em desacordo com o disposto na Resolução n° 166/93, deverá a empresa recolher os tributos devidos, incidentes sobre a produção a que se destinaram estes insumos, independentemente de a SUFRAMA Ter aprovado ou não os PGIs". Informou, ademais, que, "constatado que os subconjuntos importados pela Paragon já vieram montados com itens que deveriam ser integrados durante o processo produtivo, fica caracterizado o não atendimento ao processo produtivo aprovado para a Paragon, através da Resolução n° 166/93". Ressaltou, outrossim, que, no caso da Mitsucar, seu processo produtivo foi afetado pelo fato de que, na descrição do conjunto chassi importado pela Paragon, vários itens constam como montados, o que deveria ser feito pela própria Mitsucar" A empresa deu entrada a Embargos de Declaração. Ouvida a ilustre relatora, foram declaradas improcedentes as alegação trazidas. Dentro do prazo legal, a empresa interpôs recurso especial dirigido a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls.701/708), juntando como paradigmas os Acórdãos 301-28.985 e 301-28775. No seu recurso, a empresa inicialmente vem alegar que nos paradigmas a Primeira Câmara deu à lei tributária interpretação totalmente divergente à do processo em causa, como segue: 4 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 I - "Acórdão301-28.985. ZONA FRANCA DE MANAUS- Não caracterizada a coligação ou interdependência entre a recorrente e a empresa Paragon, fornecedora de insumos, conforme disposto no art. 243,inciso XV da Lei n° 6.404/96. Na transferência do resultado de fiscalização de uma empresa para outra, deve ser observado o direito de ampla defesa de ambas. O art. 3° do Decreto-lei n° 288/67, considera nacionais as mercadorias industrializadas na Zona Franca de Manaus. Não foi comprovado de forma inequívoca, o descumprimento do PPB pela empresa Paragon. A recorrente se utilizou do permissivo legal previsto na Portaria Interministerial n° 184/94. RECURSO PROVIDO". "Acórdão 301-28373. SUFRAMA. Não descaracterizam o processo produtivo básico as importações de subconjuntos montados cujos pedidos de guia de importação foram registradas antes da vigência da Portaria Interministerial n° 70/94." II - Em seguida, argúi nulidade do processo por cerceamento do direito de defesa, itens 10.7 e 10.8 do Recurso voluntário. Fundamenta-se no fato de que, se a Paragon foi acusada de descumprir o seu PPB, e assim procedeu ou a Portaria Interministerial 134 a autorizada a assim proceder, sem infringir o PPB em vigor à época, é assunto que deveria ser objeto de procedimento próprio contra a Paragon, sob pena de cerceamento de defesa. A Paragon não teve oportunidade de defender-se em relação ao apurado, resultado este que foi como reflexo atingir a recorrente por ser a compradora do produto; III - Argúi ademais que, à época, inexistia processo produtivo básico e na Portaria Interministerial 166/93 faltava especificação quanto à estrutura a ser montada pela Paragon IV- Por força do art. 3° do Decreto-lei 288/67, os produtos adquiridos pela recorrente da empresa Paragon eram produtos nacionais razão por que não se lhe poderia exigir o imposto de importação.Com efeito, a entrada de mercadorias estrangeira na Zona Franca de Manaus, destinadas a seu consumo interno, 5 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 industrialização em qualquer grau, inclusive beneficiamento, agropecuário, pesca, instalação e operação de indústria e serviços de qualquer natureza e a estocagem para reexportação, será isenta dos impostos de importação e sobre produtos industrializados. E, no caso da Paragon, os produtos fornecidos à Mitsucar foram consumidos na ZFM. Entende a empresa que as questões de direito, a colhidas pelos acórdãos divergentes, por si só excluem a exigência fiscal nestes autos. Sobreleva notar afinal que, na questão fática, não houve comprovação inequívoca de descumprimento por parte da empresa Paragon, ao passo que a SUFRAMA dá conta da regularidade do PPB, seja da Paragon seja da recorrrente. E quando consultada, a SUFRAMA respondeu no condicional e jamais se pronunciou em concreto seja quanto a suposta infração seja quanto aos documentos por ela anteriormente expedidos. Pede ao final que se dê provimento ao recurso de divergência. A Fazenda Nacional apresentou suas contra-razões (fls. 741/761), para arguir, em resumo, que: I - Em resposta à diligência determinada pela Câmara, expressou-se o Superintendente Adjunto de Projetos da SUFRAMA para dizer que: "Caso se tenha constatado que os itens relacionados no subconjunto chassi marca Mitsubishi, modelo L-200, descritos nos Aditivos supramencionados, realmente estavam montados em desacordo com o disposto na Resolução n° 166/93, deverá a empresa recolher os tributos devidos, incidentes sobre a produção a que se destinou estes insumos, independentemente da SUFRAMA ter aprovado ou não os PGI's". Diante disso, houve por bem a Câmara negar provimento ao recurso voluntário. II Ressalta, preliminarmente, que não restou evidenciada a divergência jurisprudencial. Com efeito, foram outros os temas tratados nos acórdãos apresentados como paradigmas, a saber, A não caracterização da coligação ou interdependência entre a empresa Mitsucar e a Paragon; 1 - A necessidade de observância do direito de ampla defesa quando da transferência do resultado de fiscalização de uma empresa para a outra; 6 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° . .CSRF/03-03.300 2 - O fato de o art. 3° do DL 288/67 considerar nacionais as mercadorias industrializadas na ZFM; 3 - A ausência de comprovação cabal do descumprimento do PPB pela empresa Paragon; 4 — A circunstância de a empresa Mitsucar Ter-se utilizado do permissivo legal previsto na Portaria Interministerial n° 184/94; 5 — Finalmente, o fato de que não descaracteriza o processo produtivo básico as importações de subconjuntos montados cujos pedidos de guia de importação foram registrados antes da vigência da Portaria Interministerial n° 70/94. Deste modo, entende que os acórdãos dados como divergentes não tratam das questões específicas destes autos, além de não se referirem a suposta falta de recolhimento de impostos em período fiscal diverso.. III — Na hipótese de ser superada a preliminar de não demonstração da divergência, acrescenta que, no mérito, melhor sorte não socorre a empresa recorrente. Com efeito, o Decreto 783, de 25 de março de 1993, que fixou o PPB para os produtos industrializados na ZFM determina no anexo XIII (Produtos: Veículos automóveis para transporte de mercadorias e jipes), nas alíneas "a" e "c" que o PPB para fabricação de tais produtos compreende as seguintes operações: -montagem do chassi, do sistema de direção, do sistema de suspensão, do sistema elétrico e do sistema de freio; -montagem final da cabine, com instalação de itens, inclusive acústicos e térmicos, de forração e de acabamento dos assentos e carroceria. Consta ainda, nos itens 1 e 2 do mesmo anexo, que será admitida a utilização de subconjnuntos montados no país por terceiros, sendo que os subconjuntos industrializados por terceiros instalados na ZFM deverão atender ao PPB. Por sua vez, a Portaria Interministerial 134/93, no art. 5° e seu parágrafo 4° determina que "não se descaracteriza o atendimento ao PPB definido nos Anexos II a V, IX, XI, XII, XIII e XIV do Decreto 783/93, a inclusão de quaisquer módulos ou subconjuntos importados, cujos pedidos de guias de importação — PGI tenham sido protocolados na SUFRAMA até 26 de março de 1993 e cuja comercialização dos produtos ocorra até 30 de outubro de 1993. No caso da Mitsucar, as coisas se passaram de modo diferente, pois o processo produtivo básico aprovado, de acordo com a Resolução CAS 171, de 5 de março de 1993, 7 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 para a fabricação de veículo utilitário, deveria consistir basicamente nas seguintes etapas: -montagem de suspensão especial e reforço de chassi; -montagem de subconjuntos tais como: painel de controle, sistema de freios, sistema de bomba hidráulica, eixos dianteiro e traseiro, câmbio, transmissão, sistemas eletrônicos chassi com motor, sistema eletroeletrônico, carroceria, faróis, retrovisores, lanternas, bancos, sistema de movimentação de vidros, sistema de movimentação de bancos, chicotes elétricos, ar condicionado e portas; -montagem final dos subconmnuntos "painel de instrumentos; radiador e ar condicionado; tapeçaria; bancos; cintos e console; portas; bateria e buzina; caçamba (opcional); vidros; faróis, lanternas e pára-choques e aplicação de faixas decorativas. Demonstrado ficou pela fiscalização que a empresa Mitsucar utilizava na fabricação do veículo automóvel utilitário marca Mitsubishi, modelo L- 2001, subconjunto (conjunto chassi rodante com motor diesel e cabinado — P — 1000.01) fornecido pela Paragon Inc. Eletrônica do Amazonas, empresa localizada na ZFM , que os adquiria do exterior já parcialmente montados, descumprindo etapas do Processo Produtivo básico, seja aquele definido no Decreto 783/93 seja aquele definido na Resolução CADS 171/93, para a fabricação de veículos utilitários. Ademais, seja dito que no Acórdão trazido como paradigma (Processo 10283.004213/96-14, não restou consignado que a empresa Paragon cumprira o PPB.0 que foi afirmado é que não havia prova cabal do descumprimento do PPB, relativo a fiscalização posterior à dos presentes autos. No caso destes autos sob julgamento, os auditores fiscais verificaram que a empresa Paragon importou, parcialmente montado o subconjunto chassi, marca Mitsubishi, modelo L 200 que já vinha do exterior já montado. Conclui o ilustre Procurador da Fazenda Nacional que, destarte, nas importações efetivadas por intermédio das mencionadas Dl 2284/93, 3485/93, 6312/93 e 8302/93, cujas guias de importação fora emitidas antes de 26 de março de 1993, a empresa Paragon descumpriu o PPB estabelecido na Res. CAS 171/93 ao deixar de efetuar a montagem da suspensão especial e reforço do chassi; do 8 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 subconjuntos como sistema de freios, câmbio, transmissão, chassi com motor, chicotes elétricos, ar condicionado, painel de instrumentos, tapeçaria d bancos; na importação, realizada por intermédio da Dl 15.632/93, cujas guia de importação foram emitidas posteriormente a 26 de março de 1993, a empresa Paragon descumpriu o PPB ao deixar de efetuar a montagem do chassi, do sistema de direção, do sistema de suspensão, do sistema de freio, montagem final da cabine, com instalação de itens acústicos e térmicos de forração e de acabamento dos assentos. Por fim, esclarece que a empresa Mitsucar considerou no cálculo do imposto de importação constante da DCR 755/95, como custo de componentes nacionais, o conjunto chassi rodante com motor diesel e cabinado P 1001.01 fornecido pela Paragon Inc, malferindo o disposto nos parágrafos 40 e 5° do art. 7° do Decreto-lei n° 288/67, com a nova redação dada pela Lei 8.387/91 os quais excluem os produtos veículos automóveis, tratores e outros veículos terrestres, suas partes e peças, da fruição do favor fiscal determinado no citado parágrafo 5°. Pede não seja conhecido o recurso especial interposto pela empresa Mitsucar Industrial da Amazônia Ltda. É o relatório 9 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 VOTOVENCIDO Conselheiro JOÃO HOLANDA COSTA Em exame o recurso de divergência trazido pela empresa autuada. Antes, porém, há que examinar a preliminar suscitada pelo ilustre Procurador da Fazenda Nacional no sentido de que não restou evidenciada a divergência jurisprudencial, uma vez que os paradigmas apresentados não versavam sobre as mesmas questões do presente processo. Com efeito, as questões objeto do acórdão recorrido estão expressas na própria ementa: a) ficam excluídos do benefício fiscal da ZFM os produtos ali industrializados mas com descumprimento do respectivo processo produtivo básico aprovado pela SUFRAMA; b) constatado que os insumos foram importados em desacordo com o PPB, deverá a empresa recolher os tributos devidos, incidentes sobre a produção a que se destinaram esses insumos; c) a terceirização permitida no anexo XIII do Decreto 783/93 não prejudicaria o PPB da adquirente desde que os terceiros cumprissem as etapas do PPB do bem final, independentemente de haverem cumprido seus processos produtivos de projeto. Por sua vez, os Acórdãos paradigmas versaram sobre: a) a necessidade de observância do direito de ampla defesa quando da transferência entre a empresa Mitsucar e a Paragon; b) o fato de o art. 3° do Decreto-lei n° 288/67 considerar nacionais as mercadorias industrializadas na ZFM; c) a ausência de comprovação cabal do descumprimento do PPB pela empresa Paragon; d) a circunstância de a empresa Mitsucar Ter-se utilizado do permissivo legal previsto na Portaria Interministerial n° 184/94; e) finalmente, o fato de que não descaracteriza o processo produtivo básico as importações de subconjuntos montados cujos pedidos de lo Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 guia de importação foram registrados antes da vigência da Portaria Interministerial n° 70/94. Rejeito a preliminar, uma vez que as questões suscitadas nos dois acórdãos paradigmas o foram igualmente no presente processo. Deve-se atentar para o fato de, antes de proferir o Acórdão 302-34.257, em 10/05/2000, a Egrégia Câmara havia, com o Acórdão 302-33.121, de 24/08/1995 (fls. 160/181), acolhido a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, exarada às fls.110/120. Naquele recurso voluntário, o contribuinte havia argüido "inexistência de coligação ou interdependência entre a empresa Mitsucar e a empresa Paragon; no item "dos limites da questão em discussão", a recorrente entendia que "de qualquer forma, ressalta-se, desde logo, que a única e exclusiva infração apontada contra a recorrente foi a falta de cumprimento do Processo Produtivo Básico por parte da Paragon; insurgia-se contra a aplicação da penalidade e propunha a declaração de nulidade dos processos. Mais adiante, argumentava que havia falta de liquidez e certeza no lançamento que, inclusive, decorreu de mera presunção, já que o lançamento se louvou em mera amostragem e não houve comprovação do descumprimento ou não do PPB por parte da empresa Paragon; por fim, quanto ao mérito, insistiu no argumento de que a empresa Paragon se socorreu do disposto na Portaria Interministerial 134/93, no sentido de que não descaracteriza o atendimento do processo produtivo básico (anexos ao Decreto 783/93) a inclusão de quaisquer módulos ou subconjuntos importados cujos PGIs tenham sido protocolados na SUFRAMA até 26 de março de 1993. Estando assim, demonstrada a divergência jurisprudencial, rejeito a preliminar levantada pela Fazenda Nacional. Quanto às questões trazidas no recurso de divergência, cabem as seguintes considerações: Consta dos autos que a recorrente obteve o benefício do Decreto-lei 288/67 para produzir o veículo utilitário família Tucuxi Modelo Mitsubishi L-200 I, na 11 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 conformidade de seu projeto de industrialização aprovado pela SUFRAMA, com a Resolução 103/192-CAS, reformulada pela Resolução 171/93-CAS, tendo de seguir as etapas estabelecidas no Processo Produtivo Básico fixado pelas referidas Resoluções. Na execução do seu PPB a beneficiária do regime adotado na ZFM, incorporou no seu veículo o conjunto chassi, fornecido, em terceirização, pela empresa Paragon. Em ação fiscal desenvolvida nessa última empresa, foi apurado que, com relação ao conjunto chassi, que produzia e fornecia à empresa Mitsucar, era descumpridas fases de fabricação não só desse componente, como do condicionador de ar, os quais já por ocasião do desembaraço aduaneiro estavam produzidos, isto é, a empresa não cumprira integralmente o PPB, condição do reconhecimento do benefício fiscal pleiteado. De notar que o período fiscalizado vai de 01/01 a 30/09/1993. A meu ver, o ponto fulcral para a decisão deste processo está no fato de que não ficara comprovado que a empresa Paragon deixara de cumprir o correspondente PPB previsto para a fabricação do chassi que forneceu à empresa Mi5sucar e que destarte a ação fiscal se desenvolvera com base em presunção. A questão das nulidades, foram tratadas no primeiro Acórdão (302- 33131), sendo acolhidas as relacionadas à suposta coligação entre as duas empresas, uma questão nova acolhida pelo julgador singular; o cerceamento de defesa pelo fato de que, acusada de descumprir o PPB, a empresa Paragon não teve oportunidade de se defender. Tendo sido proferida nova decisão de primeira instância, houve por bem a douta Câmara converter o julgamento em diligência, uma vez que vários foram os documentos trazidos aos autos, fazendo-se necessário ouvir a SUFRAMA a respeito do conteúdo deles e se pronunciasse a respeito, inclusive sobre os laudos técnicos 12 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 emitidos, em contraposição com os documentos de importação, para que se tornasse possível um julgamento justo por parte da Câmara. A resposta da SUFRAMA está consignada no Ofício n° 4658-SPR/DEAP, de 30 de junho de 1999, documento em que se diz, em resumo o seguinte: a) Os PGIs poderiam ser aprovados com alguns insumos em descumprimento ao PPB, não detectados, uma vez que a análise era documental e que, no caso de ser constatada em vistoria física a importação de insumos em desacordo com o PPB, deverá a empresa recolher os tributos devidos, incidentes sobre a produção a que se destinaram aqueles insumos; b) Caso se tenha constatado que os itens relacionados no subconjunto chassi marca Mitsubishi, modelo L-200 realmente estavam montados em desacordo com o disposto na Resolução n° 166/93, deverá a empresa recolher os tributos devidos, incidentes sobre a produção a que se destinaram esses insumos; c) Constatados que os subconjuntos importados pela Paragon já vieram montados com itens que deveriam ser integrados durante o processo produtivo, fica caracterizado o não atendimento ao processo produtivo aprovado para a Paragon, através da Resolução n° 166/93; d) No caso da Mitsucar, seu processo produtivo foi afetado pelo fato de que, na montagem do conjunto chassi importado pela Paragon, vários itens constam como montados, o que deveria ser feito pela própria Mitsucar. Pelo acima exposto, tem-se que não procede a alegação de cerceamento de defesa, que, neste voto, rejeito. Passando a questão principal, resta acentuar que, de fato a Mitsucar deixou de cumprir itens do seu PPB, irregularidade que, evidentemente, cometeu a outra empresa. Ressalte ainda que não há fundamento na legislação de regência para que a Mitsucar, no caso em foco, venha a lançar os produtos que recebeu da Paragon como sendo nacionais na categoria de "consumidos" na ZFM pois que, em lugar de montar os componentes do chassi, essa empresa, que funcionou como 13 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 "terceira" na produção complementar para o PPB da Mitsucar, comprovadamente, já importou prontos os produtos em lugar de fazer a montagem dos componentes, como se apurou durante a vistoria feita por amostragem. Houve assim, o descumprimento das condições a que estava submetida a recorrente para poder gozar do benefício fiscal pretendido. Sejam ainda de destacar as regras impostas com o Decreto 783/93, no seu Anexo XIII (alíneas "a" e "c") e as disposições contidas na Resolução 171 CAS de 05 de março de 1993, sobre as etapas em que se deveria estender a fabricação de veículo utilitário. Por todo o exposto, rejeito a preliminar levantada pela Fazenda Nacional, rejeito igualmente a preliminar de nulidade do processo, proposta pela recorrente e, no mérito, nego provimento ao recurso de divergência. Sala de Sessões - DF, em 8 de julho de 2.002 J0 01 IVANDA COSTA 14 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 VOTO VENCEDOR Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Designado A Recorrente, tempestivamente, interpôs Recurso Especial contra o V. Acórdão n° 302-34.257, da E. 2 a . Câmara, do C. Terceiro Conselho de Contribuintes que, por maioria de votos, manteve, integralmente, a exigência fiscal. Esse V. Acórdão apresenta a seguinte Ementa: "ZONA FRANCA DE MANAUS IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO — REDUÇÃO MULTA PREVISTA NO ART.4 INCISO I, DA LEI n° 8.218/91. Não poderão gozar dos benefícios fiscais estabelecidos no art.7° do Decreto-lei n° 288/87, com a nova redação dada pela Lei n° 8.387/91, os produtos industrializados na Zona Franca de Manaus que não cumprirem o Processo Produtivo Básico estabelecido no Decreto n° 783/93. Se, na vistoria física, foi constatada a importação de insumos em desacordo com o PPB, deverá a empresa recolher os tributos devidos, incidentes sobre a produção que se destinou estes insumos. A terceirização permitida pelo Anexo XIII do Decreto 783/93 não prejudicaria o PPB da adquirente desde que os terceiros cumprissem as etapas do PPB do bem final, independentemente de haverem cumprido seus processos produtivos de projeto. Cabível a exigência da diferença do Imposto de Importação e da penalidade capitulada no art.4°, inciso I, da Lei n° 8.218/91. RECURSO DESPROVIDO." 15 , , Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 Foi apontado como divergente, entre outros, o V. Acórdão n° 301-28.985, prolatado no Processo 10283.004213/96-14, da E. l a . Câmara, do 3° Conselho de Contribuintes, no qual foi Relator o ilustre Conselheiro Moacyr Eloi de Medeiros, cuja Ementa tem o seguinte teor: "PROCESSO N° : 10283.004213/96-14 SESSÃO DE : 18 DE MAIO DE 1999 ACÓRDÃO N° : 301-28.985 RECURSO N° : 118.641 RECORRENTE : MITSUCAR — INDÚSTRIA DA AMAZÔNIA LTDA. RECORRIDA : DRJ — MANAUS / AM ZONA FRANCA DE MANAUS — Não caracterizada a coligação ou interdependência entre a recorrente e a empresa Paragon, fornecedora de insumos, conforme disposto no Art.243, inciso XV da Lei n° 6.404/96. Na transferência do resultado de fiscalização de uma empresa para outra, deve ser observado o direito de ampla defesa de ambas. O Art. 30 do Decreto-lei n° 288/67, considera nacionais as mercadorias industrializadas na Zona Franca de Manaus. Não foi comprovado de forma inequívoca, o descumprimento do PPB pela empresa Paragon. A recorrente se utilizou do permissivo legal previsto na Portaria Interministerial n° 184/94. RECURSO PROVIDO." Do exame desses W. Acórdãos verifica-se que, em dois processos absolutamente idênticos, pois a matéria de fato e de direito é a mesma, sem qualquer alteração na legislação de regência, embora o período tributado no segundo seja imediatamente subseqüente àquele objeto dos presentes autos, há total divergência entre eles, no tocante à interpretação da mesma lei tributária. Assim, preliminarmente, conheço do recurso, pois preenchidos os pressupostos legais. Ainda preliminarmente, cumpre observar que o lançamento em discussão padece de nulidade insanável, em virtude de manifesto erro de direito. 4 16 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 Com efeito, a exigência tributária foi objeto do Auto de Infração lavrado em 29.10.93. O presente processo, originado do Auto de Infração acima mencionado, foi anulado, a partir da R. Decisão DRJ/565/97-41.32, conforme Acórdão de n° 302-33.121, Sessão de 24.08.95, da C. 2 a. Câmara, do 3° Conselho de Contribuintes: " — Zona Franca de Manaus. Coeficiente de Redução. Ao se fundamentar a Decisão de Primeira Instância em aspecto novo em relação aos indicados no Auto de Infração, ampliando a definição dada pela legislação pertinente, sem reabrir o prazo para defesa do contribuinte, estará prejudicando o direito à ampla defesa previsto na Constituição Federal de 1988. Nulidade do Processo a partir da citada Decisão." Do voto da Ilustre Relatora, Dra. Elizabeth Emílio de Moraes Chieregato, constata-se que a C. Câmara decretou a nulidade do processo, a partir da R. Decisão recorrida, porque: a R. "Decisão recorrida inovou ao se fundamentar numa suposta ligação entre ela e sua fornecedora Paragon, ampliando os limites da lide, uma vez que tal aspecto não é tratado no Auto de Infração, em flagrante cerceamento de defesa."; a) " ... em ação fiscal realizada na Paragon, apurou-se que esta empresa não estaria cumprindo seu Processo Produtivo Básico, mas a mesma não foi autuada, vez que não promoveu a internação de mercadorias, pois as mesmas foram "consumidas", ou "utilizadas" na própria Zona Franca de Manaus, ao serem adquiridas por empresa estabelecida naquela Região (Mitsucar), fls. 48/49. Neste procedimento, a Paragon não teve oportunidade de se defender em relação ao apurado, resultado este que, como reflexo, foi atingir a recorrente por ser ela a compradora do produto. 17 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 Mais uma vez mostra-se frágil o Auto de Infração lavrado, pois, ao transferir o resultado de uma ação fiscal realizada numa empresa para outra, deixou de se basear na legislação pertinente, não respeitando o direito à ampla defesa." Os autos retornaram à Delegacia Regional Tributária de origem e, em 05.11.96, foi lavrado um denominado "AUTO DE INFRAÇÃO COMPLEMENTAR", em função do qual a exigência fiscal passou, de 1.101.890,14 UFIRs, para 3.951.099,45 UFIRs, em virtude das seguintes modificações procedidas no Auto de Infração original: a) a infração apontada no primeiro Auto de Infração foi mantida (falta de cumprimento do PPB, pela PARAGON, fornecedora dos insumos), tendo sido modificado, contudo, os critérios jurídicos adotados para a sua realização. No primeiro Auto de Infração, essa falta de cumprimento do PPB estaria em desacordo com o art.1°, da Lei 8.387/91, c/ Decreto 783/93 (item 2 da Observação do Anexo XIII, IN/SR 049/84, IN/SR 36.85, PI 03/90 e Portaria 319/92. Já no Auto de Infração Complementar, o critério jurídico foi alterado, pois alegou-se violação do art.7° (caput) e parágrafo 9°, do Decreto-lei 288/67, redação dada pela Lei n° 8.387/91, Anexo XIII, alínea "c" e "d" e item 2, do quadro Observações, do Decreto n° 783/93, e Resolução CAS n° 171/93; b) acrescentou-se, ainda, ao lançamento mais um outro critério jurídico: "Inclusão no DCR n° 755/93, como Custo de Componentes Nacionais, do CONJ. CHASSI RODANTE COM MOTOR DIESEL E CABINADO P 1001.01 adquirido da Paragon Inc., quando deveria ter incluído todos os itens importados constantes do conj. Chassi, como Custo de componentes Importados (CCI), uma vez que o parágrafo 4°, do art.7°, exclui os veículos automóveis do benefício previsto no Parágrafo 5°, do mesmo art.7°, ambos do Decreto-lei 2889/67, com a redação dada pela Lei n° 8.387/91." Além disso, a fornecedora acusada de descumprir o PPB (PARAGON), não foi chamada a integrar o processo e nem teve oportunidade de se defender da acusação, cujos reflexos pretende-se sejam suportados pela recorrente, caracteriza cerceamento do direito de ampla defesa, consoante já reconhecido, inclusive, pelo V. Acórdão de n° 302-33.121, retro mencionado, que, anteriormente, havia anulado o presente processo. 3d‘ht 18 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 Acrescente-se que, como se viu, o lançamento, também, foi revisto e alterado pela autoridade administrativa sem que tivesse ocorrido qualquer uma das hipóteses taxativas do art.149, do CTN. Dessa forma, ao lavrarem o denominado Auto de Infração Complementar em discussão, os Srs. Agentes Fiscais praticaram erro que acarretou a nulidade insanável desse ato administrativo. O princípio da imutabilidade do lançamento é reconhecido e aceito seja pela doutrina, seja pela jurisprudência: "Presumindo-se que a autoridade administrativa competente para lançar conhece o Direito e deve aplica-lo corretamente, não se tolera a revisibilidade do lançamento como decorrência de eventual mudança nos critérios jurídicos adotados para sua realização." (Estevão Horvath — Lançamento Tributário e Auto Lançamento — Dialética 1999). "Lançamento — Revisão — Princípio da Imutabilidade. A autoridade fiscal exorbita ao proceder segundo lançamento, observando critério diferente do surgido no primitivo para o cálculo do tributo, violando, em conseqüência, o princípio da imutabilidade do lançamento, consagrado na doutrina e na jurisprudência. Não tendo havido mutação dos elementos de fato e aceito um determinado critério para o cálculo do tributo, não é lícito ao Fisco, em revisão, alterar esse critério." (1 a. T, STF, RE 69.426, RTJ 65/187). A violação dos princípios da imutabilidade do lançamento e da ampla defesa acarretam a nulidade insanável do lançamento, ou do processo, tendo o Julgador o dever de repara-los, até mesmo de ofício, em função do princípio da legalidade objetiva do processo administrativo de lançamento (art.61, c/c art.21, parágrafos 10 e 2°, do Decreto 70.235/72): "PEREMPÇÃO — EXAME MATERIAL E FORMAL DO PROCESSO. O fato de a impugnação ser intempestiva não 19 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 impede que a autoridade fiscal examine o processo em seus aspectos formais e materiais, para cumprir as disposições contidas no art.149, inciso VIII, do Código Tributário Nacional; nos parágrafos 1° e 2° do art.21, do Decreto 70.235/72, e na Portaria Ministerial n° 649/79 (Ac. 105-2.188, Rel. José Rocha, DOU de 12.11.87, pág. 18913)" (em Processo Fiscal Federal Anotado, Ippo Watanabe e Luiz Pigatti Jr., pág.112, Ed. Saraiva, 1993). Muito embora essas questões não tenham sido ventiladas no V. Acórdão recorrido, é bem verdade que elas constaram da defesa e do recurso voluntário do contribuinte, e foram objeto de embargos de declaração impostos contra o referido V. Acórdão, embargos esses não acolhidos pela E. Câmara julgadora, sem que disso se tenha notificado o recorrente, para que ele tivesse oportunidade de aditar as razões do presente Recurso Especial. Face ao exposto, é de se julgar nulo, de ofício, quando menos, por economia processual, o Auto de Infração Complementar objeto dos presentes autos, porque o erro de direito não é escusável e não autoriza a revisão do lançamento original, nos termos do art.149, do CTN. Mesmo que assim não fosse, o processo seria nulo, também, mas a partir do aludido Auto de Infração Complementar, por cerceamento ao direito de ampla defesa, por não ter sido dada oportunidade para a PARAGON INC defender- se, como já julgado no V. Acórdão n° 302-33.121, prolatado, anteriormente, nos presentes autos. Quanto ao mérito, a matéria é essencialmente de direito e foi apreciada e decidida, com inteira propriedade, pelo V. Acórdão 301-28.985, prolatado no Processo 10283.004213/96-14, apontado como divergente e referente a caso absolutamente idêntico ao presente, também lavrado contra a ora Recorrente. Como muito bem colocado no Voto do Ilustre Relator, Dr. Moacyr Eloi de Medeiros: 20 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 a) como a Paragon não teve oportunidade de se defender em relação ao contra ela apurado, cujo resultado, por reflexo, foi atingir a recorrente, compradora do produto, não foi respeitado o direito à ampla defesa; b) a interpretação dada ao parágrafo 5 0, do art.7°, do DL 288/67, com a redação alterada pela legislação posterior, está equivocada, pois o art.3°, do mesmo diploma legal, não foi revogado ou alterado, de tal sorte que são consideradas nacionais as mercadorias industrializadas na ZFM; c) tanto a PARAGON, quanto a Recorrente, ao se utilizarem de conjuntos ou subconjuntos montados importados, não descaracterizaram o PPB, pois assim o permitia a Portaria Interministerial n° 134/93; d) o art. 7°, parágrafo 6°, do DL 288/67, com a redação dada pela Lei 8.387/91, determinava que, no prazo de 120 dias, seriam fixados os PPBs dos produtos fabricados na ZFM, o que não ocorreu, facultando à empresas interessadas requerer a fixação de um PPB provisório, o que efetivamente ocorreu com a Recorrente e a PARAGON; e) dessa forma, a própria Lei delegou à regulamentação infralegal a definição dos PPBs, e por esse motivo, estes somente poderiam ser exigidos após a sua regular publicação; f) somente em 25.03.93, através do Decreto n° 783/93, foram definidos os PPBs dos produtos constantes de seus Anexos, dispondo, o seu art.6° que, verificada a necessidade de alteração ou adequação dos PPBs ali fixados, os Ministros citados no art.5°, ficavam autorizados a suspender ou modificar a realização de etapas inicialmente previstas; g) em razão desse permissivo legal, foi baixada a Portaria Interministerial 134, de 13.05.93, que admitiu a utilização de conjuntos e subconjuntos importados montados, desde que os PGIs tivessem sido protocolados na SUFRAMA até 21 Processo n.° : 10283.007112/93-71 Acórdão n.° : .CSRF/03-03.300 26.03.93, como ocorreu no presente caso, não devendo ser levado em conta a data da importação, como pretendido pela fiscalização. Assim, o lançamento em discussão, consubstanciado no denominado AUTO DE INFRAÇÃO COMPLEMENTAR é nulo, por ferir o princípio da imutabilidade do lançamento, e ainda que não fosse nulo o lançamento, no mérito, o presente recurso deve ser conhecido e provido, por contrariar a disciplina legal da matéria, como demonstrado no V. Acórdão apontado como divergente. É assim que voto. Sala de Sessões — D , em 08 de julho de 2002 NpON L BART 22 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.001431/96-46
Data da sessão: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI Período de apuração: 29/05/1987 a 31/05/1988 "CRÉDITO PREMIO A EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 491169. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 173, INCISO I, DO CTN. A devolução do crédito-premio exportação não pode ser exigida após decorrido o prazo de cinco anos da constituição do crédito tributário. Decadência que se impõe, pela aplicação do art. 173, inciso I do CTN, quer se considere o marco inicial o desembaraço aduaneiro dos insumos, quer as exportações incentivadas, quer ainda a data da comprovação destas, à falta de data precisa do pagamento indevido do incentivo. Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-06.079
Decisão: Acordam os membros do Colegiado: 1) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de intempestividade do recurso da Fazenda Nacional. Vencido o Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho; 2) por maioria de votos, em afastar a preliminar de nulidade do processo ab initio, suscitada pela Conselheira Anelise Daudt Prieto que considera o crédito prêmio de natureza financeira. Vencidos os conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antonio Carlos Guidoni Filho que acolhiam esta preliminar; e, 3) no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Nanci Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho que acompanham a Conselheira Relatora pelas suas conclusões. A Conselheira Anelise Daudt Prieto apresentará declaração de voto.
Nome do relator: Judith Do Amaral Marcondes Armando
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-06-30T14:37:49Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 5; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-06-30T14:37:48Z; Last-Modified: 2011-06-30T14:37:49Z; dcterms:modified: 2011-06-30T14:37:49Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:5ced8c77-63ee-4a43-813f-74bfec431e8a; Last-Save-Date: 2011-06-30T14:37:49Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-06-30T14:37:49Z; meta:save-date: 2011-06-30T14:37:49Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-06-30T14:37:49Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-06-30T14:37:48Z; created: 2011-06-30T14:37:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2011-06-30T14:37:48Z; pdf:charsPerPage: 1902; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-06-30T14:37:48Z | Conteúdo => CSRF/T03 Fls. 543 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo n° 10875.001431/96-46 Recurso n° 301-120.179 Especial do Procurador Matéria IPI/CLASSIFICAÇÃO FISCAL Acórdão n° 03-06.079 Sessão de 08 de setembro de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado FORD INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI Período de apuração: 29/05/1987 a 31/05/1988 "CRÉDITO PRÉMIO A EXPORTAÇÃO. DECRETO-LEI 491169. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 173, INCISO I, DO CTN. A devolução do crédito-premio exportação não pode ser exigida após decorrido o prazo de cinco anos da constituição do crédito tributário. Decadência que se impõe, pela aplicação do art. 173, inciso I do CTN, quer se considere o marco inicial o desembaraço aduaneiro dos insumos, quer as exportações incentivadas, quer ainda a data da comprovação destas, à falta de data precisa do pagamento indevido do incentivo. Recurso Especial do Procurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado: 1) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de intempestividade do recurso da Fazenda Nacional. Vencido o Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho; 2) por maioria de votos, em afastar a preliminar de nulidade do processo ab initio, suscitada pela Conselheira Anelise Daudt Prieto que considera o crédito prêmio de natureza financeira. Vencidos os conselheiros Anelise Daudt Prieto e Antonio Carlos Guidoni Filho que acolhiam esta preliminar; e, 3) no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Nanci Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho que acompanham a Conselheira Relatora pelas suas conclusões. A Conselheira Anelise Daudt Prieto apresentará declaração de voto. Antonio raga - Presidente 7 Judith o Amaral Marcondes Armando - Rela ra i EDITADO EM: 14/04/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antônio José Praga de Souza, Otacilio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Anelise Daudt Prieto, Nanci Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho. Relatório A Fazenda Nacional interpôs tempestivamente Recurso Especial de Divergência (fls. 439/454) contra a decisão proferida pela Primeira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes (o representante da Fazenda Nacional tornou ciência do despacho que negou seguimento aos Embargos de Declaração, fls. 435, e o recurso foi protocolizado em 24/07/2002), requerendo a cassação do acórdão recorrido. A presente lide se iniciou com o trabalho de fiscalização contra a empresa cm epígrafe, em decorrência de comunicado da então CACEX, apontando como indevidos os créditos efetuados em favor da autuada, no período de maio de 1987 a maio de 1988. A irregularidade apontada dava conta que a empresa efetuara exportação de mercadorias corn percentagem de componentes importados superior a 60%, estipulado pelo O ficio CACEX/DICEX — 83/969, tudo envolvendo operações de Drawback efetuadas ao amparo do Ato Concessório IV 18-87/349-9, de 13/03/87. A fiscalização lavrou o Auto de Infração de fls. 70/73, para devolução do crédito-prêmio à exportação, corn a multa do artigo 2°, caput, do Decreto-lei 1.722/79, bem como os juros de mora. Intimada, a contribuinte impugnou o feito, tls. 75/103. Em seqüência, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP considerou a ação fiscal procedente, conforme a Decisão n° 1832/98, tls. 242/271, porém reduziu os juros de mora, tis. 272, excluindo a aplicação da TRD no período de 04/02 a 29/07/91. Irresignada com a manutenção da exigência, a contribuinte interpôs recurso voluntArio em 27/10/97, sem depósito recursal, por força de ordem judicial constante de fls. 326. Ao recurso, a Fazenda Nacional apresentou Contra-Razões, fis. 385/394. A Colenda Primeira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolheu a preliminar de decadência, mediante o Acórdão n° 301-29.258, de 20 de junho de 2000, assim ementado: "CRÉDITO PRÊMIO À EXPORTAÇÃO. Decreto-lei 491/69. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 150, sç 4 0, DO CTN. A devolução do crédito-prêmio exportação recebido com base nas disposições legais vigentes ci época não pode ser exigida após decorrido o prazo de cinco anos para constituição do crédito tributório. Decadência que se impõe, pela aplicação do art. 150 ,sç 4", cio CTN, quer se considere o marco inicial o desembaraço aduaneiro 2 Processo n°10875.001431/96-46 Acórdão n.° 03-06.079 CSRF/T03 Fls. 544 dos insunios, quer as exportações incentivadas, quer ainda a data da comprovação destas. ACOLHIDA A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA." Corno já citado, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial de Divergência, requerendo a cassação do acórdão recorrido e trazendo como paradigma, para comprovar divergência jurisprudencial, acórdão oriundo da Primeira Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, do qual se transcrevo o fragmento da ementa: "IPI — CRÉDITO-PRÊMIO — O incentivo fiscal de que trata o art. 1" do Decreto-lei n 491/69 é de natureza .financeim, portanto, não sujeito a decadência prevista no art. 173 do CTN." (Acórdão /I" 201-69.992, 18/10/1995, Relator Expedito Terceiro Jorge Filho). 0 apelo da Fazenda funda-se na argumentação de que houve patente equivoco no acórdão da Primeira Camara, uma vez que o crédito-premio do IPI não tern natureza tributária e, como tal, não está regido pelas normas de decadência do Código Tributário Nacional, mas sim, pelas regras do Direito Financeiro, com observação do prazo prescricional ali instituído, no caso vintenário. Finaliza afirmando que esse é o entendimento manifesto no Parecer do I. Procurador-Geral da Fazenda Nacional, constante no Processo n° 0130.09035-75, de 22/01/79, publicado no DOU de 05/02/1979. Devidamente cientificada da decisão do Conselho de Contribuintes e do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, tendo-lhe sido facultada a apresentação de Contra- Razões Recursais, a contribuinte compareceu aos autos, tempestivamente, conforme atesta o despacho de fls. 535/536, apresentando suas contra-razões de fls 484/516, argumentando que o Acórdão em questão não merece ser reformado pelo exposto, em suma, a seguir: - o recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional não merece ser conhecido por intempestivo; - o direito ao crédito-prêmio decorre das disposições do Decreto-lei 491/60, assegurando expressamente o gozo, por empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados, "a titulo de estimulo fiscal, de crédito tributário sobre suas vendas para o exterior, como forma de ressarcimento de tributos pagos internamente". - a jurisprudência dos Tribunais do pais é pacifica em conferir tratamento tributário ao crédito-prêmio e decidir as questões pertinentes aos incentivos fiscais em tela em face dos comandos contidos no Código Tributário Nacional; - se o crédito-prêmio fosse financeiro, o que não o 6, o Auto de Infração lavrado seria nulo, pois o mesmo é instrumento hábil para apurar apenas crédito tributário e não crédito financeiro; - o Oficio que fundamentou toda a ação fiscal e somente veio a ser do conhecimento da recorrida após a lavratura da exigência fiscal, é mera consulta do Sr. Diretor da CACEX ao Sr. Ministro da Fazenda. 3 - a alegada aprovação do Ministro da Fazenda teria gerado tão-somente orientação formal às Agências do Banco do Brasil e não aos exportadores; - admitindo-se, por completo absurdo, seja procedente a cobrança do crédito tributário, deve ser aplicado o artigo 100 do CTN. - requer, ao final, a manutenção do acórdão da Primeira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes e negado provimento ao recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional. Na sessão realizada pela CSRF Fiscais em 14/05/2007, fls. 539, os autos foram distribuídos, por sorteio, a esta Conselheira para relato. É o relatório. Voto Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando, Relatora Aprecio o RECURSO ESPECIAL interposto em nome da Fazenda Nacional e CONTRA-RAZOES apresentadas em nome de FORD IND. E COMÉRCIO LTDA., ambos em boa forma. A lide iniciou-se com o auto de infração lavrado em 15 de maio de 1996 contra Ford Indústria e Comércio Ltda para exigir valores a ela pagos a titulo de crédito prêmio por exportações - também chamado crédito-prêmio do WI - relativos a exportações realizadas entre maio de 1987 e maio de 1988. A devolução requerida foi motivada pela notificação realizada pela então CACEX à SRF, dando conta de que, ao proceder a baixa final do Ato Concessório no 18- 87/349-9, de 13 de março de 1987, percebeu a utilização de percentual superior a 60 % de insumos importados, na produção dos produtos exportados, o que era vedado pelas normas em vigor. Contribuintes da Fazenda, e A questão foi julgada pela Primeira Câmara do Terceiro Conselho de que, à unanimidade de votos decidiu, em preliminar, pela decadência do direito cujo Acórdão ficou assim ementado: "CRÉDITO PRÉMIO 26i EXPORTAÇA ^0. Decreto-lei n" 491/69. Decadência. Aplicação do art. 150„sç 40, do CTN. A devolução do crédito —prêmio a exportação recebido com base nas disposições legais vigentes a época não pode ser exigida apás decorrido o prazo de cinco anos para a constituição do crédito tributário. Decadência a que se impõe, pela aplicação do art. 150„sç 4", do CTN, quer se considere o marco inicial o desembaraço aduaneiro dos h1S111170S, quer as exportações incentivadas, quer ainda a data da comprovação destas." A PGFN insurgiu-se, primeiro interpondo Embargos de Declaração que não foram acolhidos e, em seguida, o Recurso Especial de Divergência que ora aprecio. 4 Processo n° 10875.001431/96-46 Acórdão n.° 03-06.079 CSRF/T03 Fls. 545 Em preliminar analiso a tempestividade do recurso da PGFN. Em 07/11/2001 a PGFN deu ciência à decisão proferida no acórdão n° 301-29.258, fls. 425, e em 09/11/2001 interpôs o recurso. Rejeito portanto a preliminar argilida de intempestividade do recurso da PGFN. Sustenta a PGFN que o crédito tributário objeto da presente lide não é aquele referido no CTN, mas, estimulo fiscal de natureza financeira. Seguindo sua argumentação a Fazenda Nacional acaba por concluir que a decadência não atingiu o lançamento que consta no auto de infração posto que, regido pelas nonnas do Direito Financeiro o prazo prescricional seria de vinte anos. Meu entendimento é que o crédito prêmio é um incentivo à exportação que permite ao exportador receber uma parte dos tributos pagos internamente, notadamente o IPI. Aproxima-se do Drawback clássico, que significa devolver aqueles tributos pagos pela pessoa não sujeita àquele gravame. Assim sendo, é incentivo fiscal mesmo, embora com o sentido econômico atribuído pelas políticas publicas. E, desejou o legislador conceituá-lo como "incentivo fiscal", referenciando-o ao escopo tributário não só para ajustar os fluxos de importação e exportação - balança comercial — como para não incorrer na aplicação de incentivos chamados da "Caixa vermelha", proibidos pelo GATT. Assim, considero que o marco inicial do período quinquenal dentro do qual a Fazenda Pública teria o direito de solicitar a devolução do recebido indevidamente pelo contribuinte é a data do pagamento considerado indevido, neste caso, datas não precisadas e que não influem na decadência já ocorrida desde 1994, considerando que no oficio encaminhado ao Delegado da Receita Federal em 13 de março de 1990, pelo Banco do Brasil, está: "Ao longo dos anos de 1986, 1987, 1988, a Ford Indústria e C0111érei0 Ltda. realizou exportações de produtos de sua fabricação, vinculadas aos Atos Concessó rios de Drawback de es 18-86/323-2 e 18-87/349-9, valendo-se da medida ministerial citada " Assim sendo, a administração tributária poderia ter cobrado gravames que considerasse devidos até 1994, cinco anos a partir do ano seguinte àquele em que eram devidos os tributos. Deixo de examinar o mérito pois ao meu ver a lide fica resolvida em preliminar. Judith do AmaaWc.14. er's Arman o 5

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Numero do processo: 10380.003648/2003-15
Data da sessão: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Sun Jan 10 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1999, 2001, 2000 Ementa: DECADÊNCIA - MULTA ISOLADA ESTIMATIVA - A contagem do prazo decadencial para efeito de decadência do direito de lançar a multa isolada inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele de ocorrência do fato gerador da obrigação. (art. 173-I do CTN.) Ementa: IRPJ - MULTA ISOLADA - FALTA DE PAGAMENTO DO IRPJ COM BASE NO LUCRO ESTIMADO - A regra é o pagamento com base no lucro real no trimestre, a exceção é a opção feita pelo contribuinte de recolhimento do IRPJ e adicional determinados sobre base de cálculo estimada. A Pessoa Jurídica somente poderá suspender ou reduzir do IRPJ devido a partir do segundo mês do ano calendário, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculados com base no lucro líquido do período em curso (Lei nº 8.981/95, art. 35 c/c art. 2º Lei nº 9.430/96). A falta de recolhimento está sujeita às multas de 75% ou 150%, quando o contribuinte não demonstra ser indevido o valor do IRPJ do mês em virtude de recolhimentos excedentes em períodos anteriores (Lei nº 9.430/896 44 § 1º inciso IV c/c art. 2º). O artigo 14 da MP 351 de 22.01.2007, que alterou a redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, modificando o percentual da multa, dos 75% previstos anteriormente e aplicados no presente processo, para 50%. A base de cálculo da multa é o valor do IRPJ calculado sobre lucro estimado não recolhido ou diferença entre a devida e o recolhido até a apuração do imposto anual. A partir da apuração do IRPJ/CSLL anual, o limite para a base de cálculo da sanção são o IRPJ/CSLL devidos com base nesse lucro (Lei nº 9.430/96 art. 44 caput c/c § 1º inciso IV e Lei 8.981/95 art. 35 § 1º letra “b”). A multa pode ser aplicada tanto dentro do ano calendário a que se referem os fatos geradores, como nos anos subseqüentes dentro do período decadencial contado dos fatos geradores. Se lançada após o ano calendário o limite para a base da multa é o imposto apurado no final do ano. Havendo valores a restituir ou compensar na apuração anual do IRPJ E CSLL em 1.998, inaproveitável o afastamento da decadência do direito de lançar a multa isolada nos meses janeiro a março de 1.998, contida na decisão recorrida.
Numero da decisão: 9101-000.036
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Adriana Gomes Rego e Nelson Lósso Filho que deram provimento ao recurso para restabelecer a penalidade.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: José Clóvis Alves
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R I 2-1.V. rt ) ..•-:".• 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10380.003648/2003-15 Recurso u° 108-142.424 Especial do Procurador Acórdão n° 9101-00.0036 — I' Turma Sessão de 10 de março de 2009 Matéria 1RPJ E OUTROS - MULTA ISOLADA E DECADÊNCIA Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado BEZERRA & OLIVEIRA LTDA. VOTADO CONFORME VENCIDOS ADRIANA E NELSON LOSSO. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 1999, 2001, 2000 Ementa: DECADÊNCIA - MULTA ISOLADA ESTIMATIVA - A contagem do prazo decadencial para efeito de decadência do direito de lançar a multa isolada inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele de ocorrência do fato gerador da obrigação. (art. 173-1 do CTN.) Ementa: 1RPJ - MULTA ISOLADA - FALTA DE PAGAMENTO DO IRPJ COM BASE NO LUCRO ESTIMADO - A regra é o pagamento com base no lucro real no trimestre, a exceção é a opção feita pelo contribuinte de recolhimento do IRPJ e adicional determinados sobre base de cálculo estimada. A Pessoa Jurídica somente poderá suspender ou reduzir do IRPJ devido a partir do segundo mês do ano calendário, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculados com base no lucro líquido do período em curso (Lei n° 8.981/95, art. 35 c/c art. 2° Lei n° 9.430/96). A falta de recolhimento está sujeita às multas de 75% ou 150%, quando o contribuinte não demonstra ser indevido o valor do IRPJ do mês em virtude de recolhimentos excedentes em períodos anteriores (Lei n°9.430/896 44 § 1° inciso IV c/c art. 2°). O artigo 14 da MP 351 de 22.01.2007, que alterou a redação do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, modificando o percentual da multa, dos 75% previstos anteriormente e aplicados no presente processo, para 50%. A base de cálculo da multa é o valor do IRPJ calculado sobre lucro estimado não recolhido ou diferença entre a devida e o recolhido até a apuração do imposto anual. A partir da apuração do IRPJ/CSLL anual, o limite para a base de cálculo da sanção são o IRPJ/CSLL devidos com base nesse lucro (Lei n° 9.430/96 art. 44 caput c/c § 1° inciso IV e Lei 8.981/95 art. 35 § 1° letra "b"). C i Processo n°10380.003648/2003-15 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.0036 Fl. 2 A multa pode ser aplicada tanto dentro do ano calendário a que se referem os fatos geradores, como nos anos subseqüentes dentro do período decadencial contado dos fatos geradores. Se lançada após o ano calendário o limite para a base da multa é o imposto apurado no final do ano. Havendo valores a restituir ou compensar na apuração anual do IRPJ E CSLL em 1.998, inaproveitável o afastamento da decadência do direito de lançar a multa isolada nos meses janeiro a março de 1.998, contida na decisão recorrida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ver ciclos os Conselheiros Adriana Gomes Rego e Nelson Lósso Filho que deram proviment• ao recurso para restabelecer a penalidade. CARLOS ALBERTO D F AS BAR' ETO Presidente / opp 1,0 IS 'ES Relator Formalizado em. 2 0 MAI 2009 Participaram, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: Carlos Alberto Gonçalves Nunes, Marcos Vinicius Neder de Lima, José Carlos Passuello, Antonio Praga, Karem Jureidini Dias, Adriana Gomes Rego, Antonio Carlos Guidoni Filho, Nelson Lósso Filho, Valmir Sandri (Substituto Convocado) e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vive-Presidente Substituto). 2 • Processo n°10380.003643/2003-15 CSAF-T1 Acórdão n.° 9101-00.0036 Fl. 3 Relatório Trata o presente de recurso do Procurador da Fazenda Nacional, contra o acórdão 108-08.764 de 23 de março de 2.006. A câmara recorrida por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário para reconhecer a decadência do direito de lançar a multa pelo não recolhimento das estimativas de IRPJ e CSLL, em relação ao períodos de apuração ocorridos em janeiro fevereiro e março de 1.998, e pelo voto de qualidade a decisão recorrida limitou a base de cálculo da multa isolada ao valor apurado no final de cada ano. A ciência do lançamento ocorreu em 30 de abril de 2.003. Inconformado com a decisão prolatada, em relação à decadência, o PFN com fulcro no artigo 70 incisos I e do Regimento Interno da CSRF, aprovado pela Portaria MF 147/2007, apresentou o recurso especial de folhas 2.170 a 2.180 pedindo a reforma do julgado em relação a duas matérias que trataremos abaixo. 1) DECADÊNCIA — CS LL. Argumenta o recorrente que Câmara ao afastar a pela decadência a multa isolada relativa aos meses de janeiro a março de 1.998 contrariou o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, que prevê um prazo de dez anos para a decadência das contribuições sociais. Afirma que a decisão declarou de forma incidental a inconstitucionalidade da referida norma, competência essa exclusiva do Poder Judiciário. Afirma que a Lei 8.212/95 em seu artigo 45 substitui o prazo para homologação previsto no artigo 150 § 40 do CTN para as contribuições sociais. 2) MULTA ISOLADA. Insurge-se também o recorrente contra a limitação da multa isolada ao valor do tributo apurado no final de cada exercício. Afirma que nos termos do artigo 44, § 1° inciso IV da Lei n° 9.430/96, a multa isolada deve ser exigida ainda que a empresa apura prejuízo, assim não tem sentido dispensar para aquela que obtém lucro ou limitar ao lucro apurado. Afirma que a única hipótese de dispensa da multa seria a elaboração de balanços ou balancetes transcritos no livro diário, o que não ocorreu. Ao final do apelo pede o afastamento da decadência e o restabelecimento da multa isolada nos termos e valores constantes do auto de infração. Cientificada a empresa apresentou Contra-Razões ao RE, fls. 20206 a 2.209, onde assentada na jurisprudência administrativa solicita a manutenção da decisão nos termos em que fora proferida. É o relatório. 3 Processo n°10380.003648/2003-15 CSRF-T1• Acórdão n.° 9101-00.0036 Fl. 4 Voto Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos para sua admissibilidade pois o recorrente cumpriu o disposto no artigo 15 § 1° do RICSRF, indicando a legislação contrariada e fundamentando seu apelo, dele portanto conheço. Duas são as matérias trazidas a discussão nesta esfera especial, a decadência das contribuições sociais, se de 05 anos a contar do fato gerador nos termos do artigo 150 § 4° do CTN ou de dez anos conforme artigo 45 da Lei n° 8.212/91 e, a se a multa isolada pelo não pagamento de estimativas do IRPJ e CSLL exigidas após o ano calendário em que seriam devidas essas estimativas, devem ou não se limitar ao tributo apurado no final de cada ano calendário. Assim como ocorreu no relatório neste voto trataremos das matérias em separado. DECADÊNCIA Tratando de matéria relativa a decadência é importante fixar as datas de ocorrência dos Fatos Geradores , o início da contagem do prazo decadencial, o fim e, a data de ciência do auto de infração. Os fatos geradores alcançados pela decadência ocorreram nos meses de janeiro a março de 1.998. Data da ciência autuação 30 de abril de 2.003. fl. 55. Na presente lide a decadência diz respeito tão somente ao direito de lançar as multas isoladas que têm base mensal, já que tanto o IRPJ como a CSLL, foram lançados por período de apuração anual. A tese trazida pelo recorrente foi sepultada pela SUMULA n° 08 do STF que declarou inconstitucional o artigo 45 da Lei 8.212/91. O STF jogou uma pá de cal sobre a questão declarando a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei 8.212/91, através da SUMULA n°08, verbis: STF — SUMULA VINCULANTE N° 08 — São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei n° 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência do crédito tributário. Ocorre porém, que o artigo 150 do C7N não pode ser aplicado à multa isolada pois tecnicamente trata-se de uma antecipação do IRPJ e CSLL a serem apurados em 31 de dezembro, pois caso ocorra pagamento a maior deverá ser restituído. O fato gerador do IRPJ e CSLL nos casos de opção do contribuinte pela apuração anual, ocorre em 31 de dezembro de cada ano conforme jurisprudência pacífica neste colegiado, logo pela impossibilidade d o de direito de se homologar uma antecipação de 4 Processo n° 10380.003648/2003-15 CSRF-Tl• Acórdão n.° 9101-00.0036 Fl. 5 tributo, eis que o fato gerador ainda não ocorreu, o disposto no artigo 150 § 4° do CTN portanto não tem aplicação nos casos de exigência de multa isolada por falta de estimativa, devendo ser aplicado o artigo 173-1 do CTN. Assim seria de se prover o recurso da Fazenda Nacional, ocorre que além de acolher a decadência, a decisão recorrida limitou a multa isolada aos valores positivos devidos de IRPJ E CSLL no final de cada ano calendário. Analisando os autos verifico que a empresa apurou saldos a compensar em 31.12. 98, tanto de IRPJ como de CSLL, conforme folhas 1.671 e 1.685, respectivamente. Assim o provimento na parte relativa à Decadência, ficaria dependente do resultado do mérito quanto à limitação do valor da multa isolada ao valor positivo dos tributos apurados em 31.12 do qual trataremos abaixo. 2) MULTA ISOLADA. Trata a matéria de exigência da multa isolada prevista no artigo 44 Parágrafo 1° inciso IV, em virtude da falta de recolhimento de IRPJ e CSLL nos meses de janeiro de 1.998 a fevereiro de 2.003 com base na estimativa previsto no artigo 2° ambos artigos da Lei n 9.430 de 1996. A Contribuinte tributada com base no lucro real optou pelo pagamento do imposto e CSLL, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1° e 2° do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995. Inicialmente cabe salientar que embora a via do recurso especial seja estreita, os fatos nunca podem ser ignorados. Com trata se de exigência relativa a fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 1997, a legislação aplicada é a abaixo transcrita. Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. CAPÍTULO I - IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA Seção I - Apuração da Base de Cálculo Período de Apuração Trimestral Art. 1° A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei. 2:2Pagamento por Estimativa s • Processo n° 10380.003648/2003-15 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.0036 Fl. 6 Art. 2° A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1° e 2° do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n°9.065, de 20 de junho de 1995. Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995 Art. 15 - A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995. Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995 Art. 35 - A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. § 1° - Os balanços ou balancetes de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano-calendário. Lei n°8.981, de 20 de janeiro de 1995 Art. 37 - Sem prejuízo dos pagamentos mensais do imposto, as pessoas jurídicas obrigadas ao regime de tributação com base no lucro real (art. 36) e as pessoas jurídicas que não optarem pelo regime de tributação com base no lucro presumido (art. 44) deverão, para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano -calendário ou na data da extinção. § 1° - A determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido com observância das disposições das leis comerciais. § 2° - § 3° - Para efeito de determinação do saldo do imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: a) dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 2° do art. 39; b) dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; 6 Processo n°10380.003648/2003-15 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.0036 Fl. 7 c) do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidentes sobre receitas computadas na determinação do lucro real; d) do imposto de renda calculado na forma dos arts. 27 a 35 desta Lei, pago mensalmente. Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; II - isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; III - isoladamente, no caso de pessoa fisica sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; Diversas interpretações têm sido dadas aos recolhimentos mensais do IRPJ quando a empresa faz a opção por recolher o tributo com base na estimativa e não no lucro real apurado trimestralmente. Inicialmente temos que partir da interpretação do regime de tributação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica sujeita ao lucro real. A regra a partir de 01 de janeiro de 1997 é a apuração do lucro real e CSLL em cada trimestre, ou seja, em 30 de abril, 31 de julho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano, conforme artigo 1 da Lei n. 9.430 de 1996. O contribuinte que não tiver condições de apurar o imposto trimestralmente ou que achar conveniente apurá-lo somente no final do ano, opta pelo real anual, mas se obriga a cumprir as regras relativas ao pagamento do IRPJ e CSLL por estimativa, nos mesmos moldes base de cálculo e alíquota daquelas empresas I ue optaram pelo lucro presumido. et 7 Processo n°10380.003648/2003-15 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.0036 Fl. 8 Ao optar, sabe-se de antemão, que deverá fazer os recolhimentos considerando como lucro os percentuais estabelecidos na legislação que variam de 1,5% para revenda de combustíveis a 32% para prestação de serviços, até o final do ano quando então deverá levantar o lucro real e comparar os valores recolhidos tendo como base o lucro estimado mensalmente com o valor devido com base no lucro real anual. Do cálculo pode resultar em imposto recolhido a menor, caso em que recolherá a diferença ou imposto pago a maior caso em que poderá compensar com os valores de tributos devidos apurados a partir de tal constatação. A opção é livre visto que a regra é a apuração trimestral do IPRJ com base no lucro real e da CSLL no mesmo interregno, porém ao optar pela estimativa deve nela permanecer durante todo o ano calendário. A lei faculta ao contribuinte suspender ou reduzir o pagamento do IRPJ por estimativa desde que comprove já ter recolhido imposto maior que o devido nos períodos anteriores, conforme artigo 35 da Lei 8.981. Tal suspensão depende de balanços ou balancetes mensais nos termos do artigo 35 da Lei n° 8.981/95. Se ficar demonstrado que nos períodos anteriores ao considerado, já recolhera o imposto em valor superior ao devido conforme regras do lucro real. Analisando o artigo 35 podemos afirmar que a suspensão somente é possível a partir do segundo mês, visto que somente tem lugar a suspensão ou a redução do recolhimento com base no lucro estimado caso tenha sido pago valor a maior em período ou períodos anteriores, com base em lucro real apurado no (s) períodos antecedentes. Isso indica que embora tenha feito a opção pela estimativa levantou balanço ou balancete mensais e fez demonstração do lucro real, com todas as adições e exclusões obrigatórias na área tributária. O contribuinte age corretamente quando não recolhe o imposto ou o reduz em determinado período, considerando a base estimada, mas o faz com base em balanço ou balancetes mensais que demonstrem ter recolhido em períodos anteriores, valores suficientes para cobrir no todo ou em parte o valor do tributo calculado com base na estimativa no novo período, considerando nos períodos anteriores o tributo devido com base em lucro real apurado, poderá reduzir ou até deixar de recolher a exação enquanto houver saldo positivo de períodos anteriores, considerados os meses anteriores dentro do mesmo ano calendário. Tal exigência visa dar garantia ao sujeito ativo da relação tributária que a suspensão ou redução do tributo foi correta, visto que o contribuinte tem créditos de recolhimentos a maior de períodos anteriores, sem o cumprimento da obrigação acessória, levantamento do lucro real e balanços ou balancetes não há segurança quanto à suspensão ou redução do pagamento do tributo. O legislador estabeleceu também que independentemente de ter o contribuinte optante pelo recolhimento do IRPJ com base na estimativa, levantado balanços ou balancetes, ou ter apurado lucro real ou prejuízos, nos meses do ano calendário, deverá fazer o balanço anual e apurar o lucro real anual, ocasião na qual considerará os valores recolhidos, quer através de estimativa, quer através de retenção na fonte em às suas receitas consideradas na base de cálculo. Disse também o legislador que a falta de pagamento do tributo com base na estimativa sujeita o infrator à multa de 75%, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de • Processo n° 10380.003648/2003-15 CSRF-Tl Acórdão n° 9101-00.0036 Fl. 9 cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente. (Lei n° 9.430/96 art. 44 § 1° inciso IV). Na sistemática anual, o contribuinte é optante pela regra da estimativa mensal, visto que a regra geral para o lucro real é sua apuração, mensal até 1996 e trimestral a partir de 01.01.97. Nessa hipótese deve o contribuinte optante por esse regime realizar recolhimento por estimativa, a título de antecipação do imposto efetivamente devido no valor apurado em 31 de dezembro de cada ano. Vale dizer, rigorosamente que, para as pessoas jurídicas optantes por esse regime — BALANÇO ANUAL — o fato gerador do imposto de renda ocorre em 31 de dezembro e, portanto, antes dessa data não existe imposto devido, o que toma incorreta a utilização da expressão "pagamento mensal ou trimestral", pois como modalidade de extinção de obrigação somente o seria após a ocorrência do fato gerador, daí o tratamento correto deve ser de antecipação do devido em 31.12. de cada ano. A penalidade prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 visa dar efetividade à regra dos recolhimentos por estimativa, porém deve ser analisada e aplicada seguindo o princípio da razoabilidade. Analisando a regra sancionatória podemos dizer que conjugando o caput do art. 44 com o inciso IV de seu § 1°, podemos afirmar que a multa somente pode ser cobrada sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, vale dizer que deve haver uma obrigatoriedade do recolhimento de tributo ou contribuição, seja em forma definitiva seja como antecipação. No caso de recolhimento por estimativa previsto no artigo 2° da Lei 9.430/96, para suspender ou reduzir o valor dos pagamentos, a empresa deverá demonstrar através de balanços ou balancetes, que o valor acumulado já excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso, conforme preceitua o artigo 35 da Lei 8.981, que na letra "1f de seu § 1° diz que os balanços ou balancetes somente produzirão efeito para a determinação da parcela do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano calendário. Tal previsão indica que tais obrigações acessórias têm caráter precário, ou seja servirão para comprovar o correto cumprimento da regra da estimativa no curso do ano calendário, após esse haverá prevalência do balanço anual. Do expostos podemos concluir que há aparente conflito entre parte da norma sancionatória, inciso IV do § 1° do artigo 44 da Lei 9.430/96, com o próprio caput do artigo já que o caput prevê multa para totalidade ou diferença de imposto, enquanto que o inciso IV prevê a multa ainda que seja apurado prejuízo fiscal no ano calendário. Podemos afirmar que o aparente conflito também existe entre a previsão de exigência da multa ainda que se apure prejuízo, com a previsão contida na letra "b" do § 1° do artigo 35 da lei n° 8.981/95, nos casos que o contribuinte não recolhe as estimativas, e nem levanta os balanços ou balancetes, mas que no balanço em 31.12 apura prejuízo fiscal. Se os balanços e balancetes têm vida efêmera ou seja, só servem até o levantamento do balanço que dirá a verdadeira base de cálculo; como pode a sua ausência, no caso de prejuízo final, ensejar a aplicação de penalidade após o cálculo do imposto? Não há mais imposto, logo nos termos do caput do artigo 44 da Lei 9.430/96 não há mais base de cálculo para a multa. Não se diga que com isso possa estar se negando efetividade à previsão legal da exigência ainda que se apure prejuízo. Tal dispositivo deve ser entendido dentro de uma interpretação sistemática que nos leva a crer que tal previsão significa que se o contribuinte não 9 Ir- Processo n°10380.00364812003-15 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.0036 Fl. 10 recolher as estimativas obrigatórias, não levantar balanços ou balancetes para comprovar prejuízo, ou mesmo os levantando e ficar comprovado lucro real e o contribuinte não recolher a exação, fica sujeito à multa isolada, que se aplicada durante o ano, ainda que no final do interregno venha a apurar prejuízo, lucro zero ou lucro inferior às estimativas a que estava obrigado, a multa deve prevalecer não podendo as autoridades julgadoras reduzi- la ao nível do imposto devido na declaração anual. Para compatibilizar as normas a interpretação deve ser feita levando-se em conta o principio da razoabilidade, do fato consumado, (lucro real anual), e a previsão contida no artigo 112 do CTN. Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 Art. 112 - A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. De fato como já dissemos a aplicação da multa após o levantamento do balanço e a apuração resultado anual para fins fiscais, que pode ser prejuízo, lucro zero ou lucro positivo, deve ser aplicada com razoabilidade pois a dúvida está patente quanto à base de cálculo da multa. A base da penalidade seria o valor das antecipações não recolhidas ou, seria o valor do imposto apurado pelo lucro real anual? Se o contribuinte apurou prejuízo anual, a falta dos balanços ou balancetes que deveriam ter sido feitos e transcritos nos diários, que como já dissemos têm vida efêmera, podem ser motivo para a aplicação da multa? Não há nenhuma dúvida de que o legislador elegeu como base de cálculo da penalidade o valor do tributo, que pode ser entendido durante o ano como o das antecipações e após o levantamento do lucro real anual o valor do tributo sobre ele calculado. (Art. 44 Lei 9.430/96). Patente as referidas dúvidas, pode e deve o julgador aplicar o artigo 112 do CTN de modo a adaptar a exigência da penalidade ao objetivo do legislador, ou seja proteger o sistema de bases correntes com recolhimentos durante o período de formação da base tributável anual. Assim entendo que a penalidade deve ser aplicada sobre as seguintes bases: 1') hipótese: o contribuinte não recolhe as estimativas e nem levanta balanços ou balancetes que pudessem comprova prejuízo ou recolhimento a maior de imposto em períodos anteriores dentro do ano base. Durante o ano calendário e no ano seguinte até o levantamento do balanço anual e apuração do lucro real anual, a base de ' cu da multa deve ser o valor das 10 • Processo n°10380.00364812003-15 CSRF-TI. Acórdão n.° 9101-00.0036 Fl. I estimativas não recolhidas, calculando-se o valor do imposto ou contribuição social, mais adicional sobre o lucro estimado de oito por cento sobre a receita bruta auferida, ou os outros percentuais previstos na legislação para a atividade. Após o levantamento do balanço, a base de cálculo da multa deverá ser a diferença entre o imposto de renda sobre o lucro real anual e as estimativas recolhidas se menores que as obrigatórias, pois esta é a base de cálculo nos termos do caput do artigo 44 da Lei 9.430/96. Ocorrendo prejuízo fiscal anual, a multa somente pode ser exigida até o levantamento do balanço e da demonstração do lucro real, visto que após essa data não há mais base de calculo nos termos do caput do art. 44 da Lei 9.430/96, pois as estimativas mostraram- se indevidas, se indevidas não podem mais ser base de cálculo, sob pena de se calcular penalidade sobre base inexistente. Nesse caso podemos dizer que houve apenas o não cumprimento de uma obrigação acessória que seria a demonstração através de balanços ou balancetes de que a empresa no curso do ano teve prejuízo e não lucro tributável. 2') Hipótese: a empresa não recolhe os valores devidos como estimativa, levanta balanços ou balancetes que demonstram a existência de lucro real e não de prejuízo. Apura lucro real anual em valor maior ou igual aos valores que tinha obrigação de recolher a título de estimativa, a base de calculo é o valor do imposto calculado sobre as estimativas não recolhidas. A empresa apura lucro real anual em valor inferior aos valores que tinha obrigação de recolher a título de estimativa, a base de cálculo da multa deve ser igual ao valor do imposto anual. Tal imprestabilidade da base de cálculo "imposto devido" veio a ser confirmada pela mudança feita pelo legislador no referido dispositivo legal, através da MP 351 de 22 de janeiro de 2.007. Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: I - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa fisica; b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. 1Y7 I I • Processo n° 10380.003648/2003-15 CSRF-T 1 Acórdão n.° 9101-00.0036 Fl. 12 § I° O percentual de multa de que trata o inciso I do 'caput' será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 2° Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do 'caput' e o § 1° serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38. {Art. 44, 'caput', § 1° e § 2°, com redação dada pela Medida Provisória n° 351, de 22 de janeiro de 2007.} {*0730012521* Duplo dique aqui para ver as antigas redações.) § 3° Aplicam-se às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6° da Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991. § 4° As disposições deste artigo aplicam-se, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou beneficio fiscal. Como vimos o legislador elegeu nova base para a aplicação da multa, não vinculando a penalidade pelo não recolhimento da estimativa ao à multa e agravantes da regra geral que tem como base a totalidade ou diferença de imposto, elegeu no base "o valor do pagamento mensal", reforçando assim a tese aqui exposta e vigorante nesta Turma da CSRF, de que a partir do balanço com o levantamento do IRPJ e CSLL devidos com base nele, o valor limite para aplicação da multa seria esse aquele, se menor que as estimativas a que estaria obrigada a empresa. CONCOMITÂNCIA DE APLICAÇÃO DAS MULTAS — ISOLADA E PROPORCIONAL: Após o ano calendário a fiscalização detecta omissão de receita, deve-se exigir a multa proporcional de 75% ou 150%, e não a multa isolada pois essa sanção é para dar efetividade aos recolhimentos das estimativas durante o ano calendário calculadas sobre o faturarnento escriturado. No balanço anual a empresa apura imposto em valor superior às estimativas recolhidas, porém calculou e recolheu as antecipações cumprindo corretamente a legislação, não há multa a ser cobrada pois cumprira corretamente as regras da estimativa. No balanço anual a empresa apura imposto maior que as estimativas recolhidas em virtude de recolhimento a menor das estimativas a que estava sujeita, a multa a 12 • Processo n° 10380.003648/2003-15 CSRF-T 1 Acórdão n.° 9101-00.0036 Fl. 13 ser aplicada é a isolada sobre a diferença entre a soma das estimativas a que estava obrigada e a efetivamente recolhida. A empresa declara em DIRPJ a estimativa correta, mas não recolhe, levanta balanço anual que mostra ser devida aquela estimativa, aproveita o valor da estimativa não recolhida para redução do imposto anual, a multa a ser lançada será a isolada pelo não recolhimento da estimativa, e o imposto deverá ser exigido na totalidade, ou seja, sem a consideração da estimativa declarada mas não recolhida. Inexiste porém a possibilidade de lançamento de duas multa com a mesma base, ou seja uma pela diferença entre o valor da estimativa e a recolhida detectada na apuração anual e outra com base na estimativa do mês. Essas foram as hipóteses que de antemão podemos prever, porém outra poderão surgir, as quais deverão ser analisadas de acordo com os fatos efetivamente ocorridos. Para cada norma violada deve haver a certeza da resposta que deve seguir o princípio da proporcionalidade, ou seja, a sanção deve de ser aplicada na medida da violação, com imparcialidade. Entendo que o princípio da proporcionalidade aplica-se às sanções tributárias. O limite à sanção é o próprio bem jurídico protegido. No caso este bem é o crédito tributário. Será o valor desse crédito o limite máximo permitido à sanção. Ora se durante o ano calendário o crédito é o valor do tributo calculado sobre o lucro estimado, sobre ele, nesse período, pode ser calculada a sanção. Após o evento do balanço anual com a apuração do lucro real do ano, o crédito deixa de ser aquele com base no lucro estimado e passa a ser aquele calculado sobre o lucro real efetivo, somente sobre esse, se houver, é que poderá ser exigido imposto, logo esse é o limite para a aplicação da multa. Exigir a multa a valor superior ao imposto apurado no ano, não só estaria ferindo a norma a que prevê a sanção pela utilização de valor maior que o tributo devido como base de cálculo, como o princípio da proporcionalidade, pois após o balanço o que mostrou ser devido a título de antecipação foi o valor do imposto apurado com base no lucro real anual. Qualquer diferença a maior seria objeto de compensação ou restituição. Logo, utilizando-se uma base maior, na realidade estaria a autoridade a exigir multa não sobre a diferença de imposto mas, sobre um valor a ser restituído ou compensado, o que seria um verdadeiro absurdo. A "sanção/coação está para a relação jurídica sancionadora, assim como a prestação está para a relação jurídica obrigacional." (I). Outro argumento relevante é a possibilidade de desproporção de aplicação de penalidade pelo não cumprimento da mesma regra de conduta. Ou seja, se dois contribuintes estão no sistema de estimativa um com faturamento elevado, logo sua estimativa será também elevada, outro com faturamento pequeno, por conseguinte, sua estimativa será pequena haverá uma grande diferença entre os recolhimentos a serem feitos a título de IRPJ e CSLL. Supondo que os dois contribuintes deixem de levantar balanços ou balancetes e também que não recolham as estimativas mas que ambos no balanço anual apurem prejuízo. Ora, após essa data, a infração cometida pelos dois é idêntica, ou seja, falta de levantamento de balanços ou balancetes que demonstrassem prejuízo durante o ano. Contudo, a sanção será diferente pois, se admitirmos como base de cálculo da sanção, não valor do imposto anual mas as estimativas, 13 — • Processo n°10380.003648/2003-IS CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-00.0036 Fl. 14 teríamos dois contribuintes cometendo a mesma infração e sendo sancionados de forma diferente. Mas não é só isso. Qualquer infração dever ter a possibilidade da denúncia espontânea, porém na hipótese examinada não seria isso possível pois, levantar balancetes a destempo não resolveria a questão. Por outro lado não teria o contribuinte como denunciar a infração com o recolhimento do tributo com base na estimativa, visto que esse tributo mostrou-. se indevido na apuração que é realmente válida para o ano que é lucro ou prejuízo apurado em 31 de dezembro. Para aplicação da tese exposta, devemos analisar a situação da empresa recorrente. Manuseando os autos, verifico que a empresa fizera opção nos anos objeto da autuação, pelo lucro real anual com o recolhimento obrigatório de estimativas mensais, nos termos do artigo 2° da Lei n° 9.430/96. Correta, portanto, a tese da limitação da multa isolada ao limite do imposto levantado no final de cada ano calendário conforme decidido pelo acórdão recorrido. Como no ano calendário de 1.998 a empresa apurou saldos a restituir de IRPJ e CSLL, não há proveito em se afastar a decadência relativa aos meses de janeiro a março de 1.998, eis que afastadas pelo mérito. Assim conheço o recurso como tempestivo e no mérito voto no sentido de NEGAR-LHE provimento. Sala das Sessões, em 10 de março de 2009.// Je ír• o é s • 14 Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10140.000522/2003-11
Data da sessão: Mon Mar 26 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Mon Mar 26 00:00:00 UTC 2007
Ementa: CONFISSÃO DE DÍVIDAS – DIPJ E DCTF – Nos termos da IN SRF 127/98, a Declaração Integrada de Informações da Pessoa Jurídica – DIPJ – no ano-calendário de 1998 não configura confissão de dívida em relação ao Imposto e às contribuições. Nesse ano, é a DCTF que representa o instrumento hábil à constituição do crédito tributário conforme dispõe o art. 5º, § 1º, do Decreto-lei 2.124/84. NECESSIDADE DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO – Legítimo o lançamento de ofício para constituição dos créditos tributários não recolhidos no prazo legal e apenas informados na DIPJ do ano-calendário de 1998, exercício de 1999. Recurso especial parcialmente provido.
Numero da decisão: CSRF/01-05.624
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso especial, para afastar a multa de ofício. Vencidos os Conselheiros Carlos Alberto Gonçalves Nunes (Relator), Dorival Padovan e José Henrique Longo que deram provimento integral ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima.
Nome do relator: Carlos Alberto Gonçalves Nunes
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MINISTÉRIO DA FAZENDA t..4fr:t;?:St CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n.° :10140.000522/2003-11 Recurso n.° :105-137693 Matéria : IRPJ E OUTROS Recorrente : AGRO LESTE COMÉRCIO REPRESENTAÇÃO E TRANSPORTE LTDA Recorrida : 5' CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : FAZENDA NACIONAL Sessão de : 26 de março de 2007 Acórdão n° : CSRF/01-05.624 CONFISSÃO DE DIVIDAS — DIPJ E DCTF — Nos termos da IN SRF 127/98, a Declaração Integrada de Informações da Pessoa Jurídica — DIPJ — no ano-calendário de 1998 não configura confissão de dívida em relação ao Imposto e às contribuições. Nesse ano, é a DCTF que representa o instrumento hábil à constituição do crédito tributário conforme dispõe o art. 5°, § 1°, do Decreto-lei 2.124/84. NECESSIDADE DE LANÇAMENTO DE OFICIO — Legítimo o lançamento de ofício para constituição dos créditos tributários não recolhidos no prazo legal e apenas informados na DIPJ do ano- calendário de 1998, exercício de 1999. Recurso especial parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AGRO LESTE COMÉRCIO REPRESENTAÇÃO E TRANSPORTE LTDA ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso especial, para afastar a multa de ofício. Vencidos os Conselheiros Carlos Alberto Gonçalves Nunes (Relator), Dorival Padovan e José Henrique Longo que deram provimento integral ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE, /1 MA ?/ IS INÍCIUS NEDER DE LIMA RE ATOR DESIGNADO I 4 Processo n.° :10140.000522/2003-11 Acórdão n° : CSRF/01-05.624 FORMALIZADO EM: 25 ABB 2008 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, JOSÉ CLÓVIS ALVES, JOSÉ CARLOS PASSUELLO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. r ire 1,i(9 2 • • Processo n.2 :10140.000522/2003-11 Acórdão n2 : CSRF/01-05.624 Recurso n.2 :105-137693 Recorrente : AGRO LESTE COMÉRCIO REPRESENTAÇÃO E TRANSPORTE LTDA Interessada : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO JOSÉ CARLOS CASAROTO, na qualidade de responsável solidário pelos tributos devidos por AGRO LESTE COMÉRCIO REPREENTAÇÕES E TRANSPORTES LTDA., com fundamento nos artigos 5 2, inciso II, e 72, § 22, ambos do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n2 55, de 16 de março de 1998, recorre a este Colegiado contra o Acórdão n 2 105- 14.564, que, unanimidade de votos, rejeitou a preliminar de não integração da relação tributária, manteve a decisão que o considerou responsável tributário, não conheceu da matéria relativa à retroatividade da quebra do sigilo bancário por preclusão e, no mais, negou provimento ao seu recurso. Diz ele que a pessoa jurídica sofreu arbitramento do seu lucro relativo ao ano-calendário de 1998, exercício de 1999, motivado pela falta de apresentação dos livros e documentos de sua escrituração comercial e fiscal assim como em razão de não terem sido apresentadas a DIPJ e a DCTF relativas ao período. Em conseqüência, foi lançada de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), incluindo-o, a peça básica, como responsável solidário. Impugnou a exigência, e, vencido em primeira instância, recorreu ao Primeiro Conselho de Contribuintes, onde suas razões também não frutificaram. Critica o voto condutor do acórdão que reconheceu ter ocorrido a reaquisição da espontaneidade e, no entanto, manteve as exações ao argumento de que somente haveria denúncia espontânea se, com a apresentação da DIPJ, fossem gi2 3 ai. . „, Processo n. 2 :10140.000522/2003-11 Acórdão n2 : CSRF/01-05.624 recolhidos os tributos devidos, em consonância com o que dispõe o art. 138 do CTN. A apresentação da declaração com base no lucro real, sim, poderia infirmar os lançamentos, pois, com ela, ficaria evidenciada a existência dos livros não apresentados à fiscalização. Afirma que, além de ter readquirido a espontaneidade, como reconhecido expressamente pelo relator, milita em seu favor o fato de sua declaração com base no lucro arbitrado ter sido acolhida pela DRF/Campo Grande que a recebeu, a processou, atualizou seus sistemas de controle e procedeu a inscrição na Dívida Ativa da União dos valores nela informados, o que, indubitavelmente, comprova a prevalência dos valores outrora confessados pelo contribuinte sobre aqueles posteriormente lançados. Sustenta, outrossim, que o entendimento adotado diverge, entre tantos outros, do Acórdão 101-94.503, de 18/0212004, transcrevendo parte de sua ementa: "DÉBITO DECLARADO — DESNECESSIDADE DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO — O débito relativo a Imposto de Renda Pessoa Jurídica declarado em DIRPJ, D1PJ ou DCTF espontaneamente entregue pode ser cobrado em conformidade com o disposto nos parágrafos 1 2 e 22 do art. 52 do Decreto-lei n2 2.124/84. Declara-se nulo, por desnecessário, o lançamento de ofício." e do Ac. 101-93.666, de 19/10/2001, que está assim ementado: "Espontaneidade — O ato de retificação de declaração só tem validade para inibir um lançamento após o início de fiscalização, se ultrapassado o prazo de 60 (sessenta) dias sem qualquer novo ato daquela." reproduzindo os seguintes excertos do seu voto condutor: "A decisão recorrida (fls. 382/415), concluiu pela espontaneidade, para dar parcial provimento à impugnação apresentada, tendo, por isso afastado os lançamentos quanto ao IRPJ, IR FONTE, PIS/REPIQUE e CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO referentes ao ano-calendário de 1993. (lex il 1 0. 4 , . • Processo n.2 :10140.000522/2003-11 Acórdão n2 : CSRF/01-05.624 "REAQUISIÇÃO DA ESPONTANEIDADE: O início do procedimento fiscal se descaracteriza, se ficar por mais de sessenta dias sem outro ato escrito da autoridade que lhe dê prosseguimento." "Neste caso, reputa-se como espontânea a retificação da declaração IRPJ, com o fito de oferecer à tributação receitas não apresentadas na declaração anterior, e efetuada antes do lançamento de ofício? A conclusão passa a ser descrita: "Não poderia desta forma o fiscal autuante desconhecer a declaração apresentada pelo contribuinte, sendo o procedimento correto neste caso, apreciá-la e diligenciar na sua contabilidade, as despesas por ela lançadas em sua declaração, acompanhando as receitas por ela oferecidas, uma vez que estas últimas, estão plenamente de acordo com os valores apurados pela fiscalização. Pelas razões acima expostas, é de se tornar sem efeito todo o lançamento referente ao Imposto de Renda das pessoas jurídicas, concernente ao ano-calendário de 1993 e seu respectivo crédito tributário". "Entendo que não merece reparos a decisão recorrida. Ainda que tenha o Impugnante apresentado a sua declaração retificadora antes do prazo de 60 dias do último ato do Fisco, não tendo havido resistência deste imediata, foi efetivamente readquirida a espontaneidade, isto porque o período, com a . ausência da ação daquele, o fato que impedia validade ao ato, desapareceu, extinguiu-se, ultrapassado os apontados 60 dias. Significa que o contribuinte voltou ao estado anterior à fiscalização, era livre para agir. O agir no prazo não era inválido — retificar a declaração de rendimento — inválido seria os efeitos quando sob fiscalização, para o fim específico dos benefícios de tal ato. Uma vez sem validade e eficácia pelo decurso do prazo a ação fiscal, tão só resta convalidar a ação do sujeito passivo? O aresto recorrido tem a seguinte ementa: Acórdão n2 105-14.564, de 08/07/2004: cIRPJ - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO gda 5 Processo n.9 :10140.000522/2003-11 Acórdão n CSRF/01-05.624 VOLUNTÁRIO - I NTEMPESTIVI DADE - NULIDADE DO PROCEDIMENTO - DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CARACTERIZAÇÃO E EFEITOS - SUJEIÇÃO PASSIVA - RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS - ARBITRAMENTO DOS LUCROS. HIPÓTESES - MATÉRIA NÃO PREOUESTIONADA - Não se conhece de recurso voluntário interposto após o prazo legal de 30 (trinta) dias contados da ciência da decisão de primeira instância, previsto no artigo 33, do Decreto n° 70.235, de 1972. A responsabilidade pelos créditos tributários correspondentes a obrigações resultantes de atos praticados com infração da lei, é pessoal do mandatário que atuou em nome da pessoa jurídica com plenos poderes, no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores. Demonstrado que o procedimento fiscal não incorreu nos vícios alegados pela defesa, improcede a argüição de sua nulidade. A mera apresentação da declaração de rendimentos no período em que a pessoa jurídica readquiriu a espontaneidade, que se achava excluída pelo início do procedimento fiscal, não configura a denúncia espontânea prevista no artigo 138, do CTN, se desacompanhada do pagamento dos respectivos tributos e acréscimos legais. A falta de apresentação da escrituração contábil e fiscal, ainda que simplificada, constitui hipótese de arbitramento de lucros, o qual tomará por base a receita bruta conhecida. Não se conhece de recurso voluntário, na parte que versa sobre matéria não prequestionada no curso do litígio, em homenagem aos princípios do duplo grau de jurisdição e da preclusão, que norteiam o processo administrativo fiscal. DECORRÊNCIA - CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS, COFINS E CSLL - Tratando-se de lançamentos reflexos, a decisão prolatada no lançamento matriz, é aplicável, no que couber, aos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Recurso do contribuinte não conhecido. Recurso do responsável parcialmente conhecido e negado." • Eo acórdão paradigma ostenta a seguinte ementa: Acórdão n.2 101-93.666, de 19 de outubro de 2001: "Espontaneidade — O ato de retificação de declaração só tem validade para inibir um lançamento após o início de fiscalização, se ultrapassado oprazo de 60 (sessenta) dias sem qualquer novo ato daquela. Recurso de ofício negado." A empresa foi intimada do aresto recorrido em 07/10/2004 (fls. 2643/2670), apresentando o seu recurso de divergência em 20/10/2004 (f Is. II 6 . . Processo n. 2 :10140.000522/2003-11 Acórdão n2 : CSRF/01-05.624 2683/2687), comprovando o dissídio jurisprudencial com cópia autenticada de inteiro teor dos Acórdãos ri2 101-94.503, de 18/02/2004 (fls. 2690/2701) e do Ac. 101-93.666, de 19/10/2001 (fls. 2702/2711). O ilustre Presidente da Quinta Câmara, através do Despacho PRESI N2 105-14/2005 (fls. 2713/2715), após pôr em testilha os Ac.105-14.564 e o Ac. 101- 93.666, reconheceu a ocorrência do dissenso e deu seguimento ao recurso, determinando a intimação da parte adversa. O d. Procurador credenciado junto à Egrégia 52 Câmara manifestou o propósito de a Fazenda Nacional retorquir em sustentação oral, a cargo do Procurador credenciado perante a Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais. É o relatório.piti çlit • 7 Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1

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4648504 #
Numero do processo: 10245.000084/00-08
Data da sessão: Sun Jun 11 00:00:00 UTC 2
Data da publicação: Mon Jun 11 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPJ - PROVISÃO PARA CRÉDITOS DE LIQUIDAÇÃO DUVIDOSA – GLOSA TOTAL DO SALDO – OFENSA AO ART. 142 DO CTN – IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. A teor do disposto no art. 142 do CTN, o ônus de provar que despesas contabilizadas pela recorrente não seriam dedutíveis é da autoridade administrativa, não sendo admissível, como assim vem decidindo o Colegiado, sem maiores análises, a glosa em bloco de contas de custos e/ou despesas, especialmente, como é o caso dos autos, de contas representativas de despesas que, por definição, são de natureza operacional e que estão entre as de maior vulto em instituição financeira. A falta de aprofundamento da ação fiscal, somada, ainda, a outros equívocos verificados ao longo dos trabalhos, apontados desde a fase vestibular pelo recorrente, denota a fragilidade do lançamento devendo ser aplicável à espécie, pois, o art. 112, II, do CTN. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/01-05.672
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Clóvis Alves
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Recorrente : FAZENDA NACIONAL. Recorrida : SÉTIMA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessado : BANCO DO ESTADO DE RORAIMA S/A Sessão de :11 de junho de 2.007 Acórdão n.° : CSRF/01-05.672 IRPJ - PROVISÃO PARA CRÉDITOS DE LIQUIDAÇÃO DUVIDOSA — GLOSA TOTAL DO SALDO — OFENSA AO ART. 142 DO CTN — IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. A teor do disposto no art. 142 do CTN, o ônus de provar que despesas contabilizadas pela recorrente não seriam dedutíveis é da autoridade administrativa, não sendo admissivel, como assim vem decidindo o Colegiado, sem maiores análises, a glosa em bloco de contas de custos e/ou despesas, especialmente, como é o caso dos autos, de contas representativas de despesas que, por definição, são de natureza operacional e que estão entre as de maior vulto em instituição financeira. A falta de aprofundamento da ação fiscal, somada, ainda, a outros equívocos verificados ao longo dos trabalhos, apontados desde a fase vestibular pelo recorrente, denota a fragilidade do lançamento devendo ser aplicável à espécie, pois, o art. 112, II, do CTN. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ÂNTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ÓVIS ALV R LATOR FORMALIZADO EM: 25 JUN 2007 Processo n.° :10245.000084/00-08 Acórdão n.° : CSRF/01-05.672 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, JOSÉ CARLOS PASSUELLLO, MARCOS VINÍCIUS NEDER DE LIMA, MÁRIO SÉRGIO FERNANDES BARROSO, KAREM JUREIDINI DIAS (Substituta convocada) e VALMIR SANDRI (Substituto convocado). Ausente momentaneamente o Conselheiro NATANAEL MARTINS (Substituto convocado), 2 Processo n.° :10245.000084/00-08 Acórdão n.° : CSRF/01-05.672 Recurso n.° : 107-131.975 Recorrente : FAZENDA NACIONAL. Interessado : BANCO DO ESTADO DE RORAIMA S/A RELATÓRIO O Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto à 1 3 Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, inconformado com a decisão contida no Acórdão n° 107-07.633, de 12 de maio de 2.004, utilizando da faculdade contida no artigo 32 inciso I do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, artigo 50 inciso I do Regimento Interno da CSRF, aprovados pela Portaria MF 55/98, interpõe Recurso Especial, por entender ter a decisão contrariado a lei e as provas dos autos. O acórdão recorrido na parte galgada a esta instância especial está assim ementado. "IRPJ - PROVISÃO PARA CRÉDITOS DE LIQUIDAÇÃO DUVIDOSA — GLOSA TOTAL DO SALDO — OFENSA AO ART. 142 DO CTN — IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. A teor do disposto no art. 142 do CTN, o ônus de provar que despesas contabilizadas pela recorrente não seriam dedutiveis é da autoridade administrativa, não sendo admissivel, como assim vem decidindo o Colegiado, sem maiores análises, a glosa em bloco de contas de custos e/ou despesas, especialmente, como é o caso dos autos, de contas representativas de despesas que, por definição, são de natureza operacional e que estão entre as de maior vulto em instituição financeira. A falta de aprofundamento da ação fiscal, somada, ainda, a outros equívocos verificados ao longo dos trabalhos, apontados desde a fase vestibular pelo recorrente, denota a fragilidade do lançamento devendo ser aplicável à espécie, pois, o art. 112, II, do CTN." Trata a parte objeto do recurso especial da glosa de despesa com provisão para créditos de liquidação duvidosa, constituída em dezembro de 1.995, deduzida da parcela adicionada para apuração do lucro real. Entendeu a Câmara recorrida que afastou a tributação em virtude da fiscalização ter glosado a totalidade da despesa sobre a referida rubrica, sem a 3 GSit Processo n.° :10245.000084/00-08 Acórdão n.° : CSRF/01-05.672 interação com o contribuinte, ou seja porque nenhuma intimação fora a ele dirigida para explicar a referida exclusão. Argumenta o relator do acórdão recorrido que a fiscalização deveria ter aprofundado a auditoria pois deveria realizar verificações detalhadas a respeito da dedutibilidade, ou não, da referida provisão, como forma de se evitar indevida tributação e, conseqüentemente, para que se afaste qualquer dúvida que possa ser levantada quanto à certeza do montante do tributo devido, definido no artigo 142 do CTN. Afirma ainda que não consta qualquer tentativa de determinação de qual deveria ser o percentual aplicável na determinação do montante da provisão dedutível, tendo este (o fiscal) se limitado a declarar que o recorrente não teria feito papéis de trabalhos. Argumenta ainda o relator que haveria a possibilidade de simples postergação de tributação que somente seria detectada se o auditor tivesse aprofundado os trabalhos. Concluiu haver dúvidas sobre a exatidão dos elementos em que se baseou o lançamento. Inconformado o PFN apresentou o RP, argüindo, em resumo o seguinte. OFENSA À LEI ÔNUS DA PROVA A empresa buscou elidir o lançamento em legislação estranha à tributária, Resolução do BC n° 1.748, quando a legislação pertinente seria a Lei 8.981 artigo 43. Cita doutrina contida na obra Processo Administrativo Fiscal Federal, de autoria dos Conselheiros Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa Martinez López, para concluir que a obrigação de provar será tanto do agente fiscal como do contribuinte que contesta o auto de infração. 4 . . Processo n.° :10245.000084/00-08 Acórdão n.° : CSRF/01-05.672 Cita o artigo 333 do CPC para afirmar que cabia ao contribuinte o ônus da prova. REGÊNCIA LEGAL DA PROVISÃO PARA CRÉDITOS EM LIQUIDAÇÃO. Diz estar pacificado nesta Corte, que a exclusão da base de cálculo do Imposto de renda das provisões para liquidação duvidosa deve obedecer à normas previstas na Lei 8.981, art. 43, até a vigência da Lei n° 9.430/96. Transcreve ementas dos acórdãos 101-93.258, 101-92.449 e 101- 93.115, para concluir que o contribuinte deixou de cumprir as normas previstas na Lei n° 8.981/95, art. 43, tanto que, na impugnação, requereu à DRJ que fosse considerado como postergação a integral utilização do provisionamento de crédito de liquidação duvidosa. GLOSA EM BLOCO — DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL Afirma que a glosa da referida despesa pode ser pelo seu total transcreve ementas dos acórdãos n°s: 101-93.611, 101-93.405. Conclui que o acórdão ofendeu expressamente o preceito veiculado no artigo 43 da Lei n° 8.981/95 e ainda andou mal ao indicar que o ânus da prova competida tão somente ao fisco. O Presidente da Câmara recorrida através do Despacho 107-196/05, deu seguimento ao recurso. Intimada a empresa não apresentou contra-razões. É o relatório. SP of 5 Processo n.° :10245.000084/00-08 Acórdão n.° : CSRF/01-05.672 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator. O recurso é tempestivo e teve seu seguimento deferido dele tomo conhecimento. Tratando-se de glosa de despesas e mormente de recurso com base no inciso I do artigo 5° do RICSRF, cabe analisar o lançamento, eis que a motivação central do provimento em relação à matéria galgada a esta instância está na dúvida quanto à base de cálculo pela falta de interação e portanto da realização da auditoria na referida conta de provisão para créditos de liquidação duvidosa. Analisando os autos não encontro uma só intimação relativa ao tema, vejo apenas o relato da fiscalização no item 3 do auto, folha 05, onde diz que o contribuinte deixou de aplicar sobre o montante dos créditos de sua atividade, existente na data de sua constituição, o percentual da relação entre a soma das perdas efetivas ocorridas nos últimos três anos calendários, dos créditos daquela mesma espécie, e a soma dos valores desses créditos, existentes no início dos anos calendários correspondentes e também porque não apresentou nenhum papel de trabalho para que pudesse analisar a veracidade da despesa de provisão declarada no período. Verifico que realmente a totalidade do valor declarado a título de provisão foi glosado, a empresa tinha adicionado a parcela de 1.916.006,67, de um total de provisão de 3.503.549,69, tendo a fiscalização adicionado a parcela restante ou seja 1.587.543,02. Transcrevamos a legislação atinente ao tema em vigência na data do fato gerador. Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995 6 12 Processo n.° :10245.000084/00-08 Acórdão n.° : CSRF/01-05.672 Art. 43 - Poderão ser registradas, como custo ou despesa operacional, as importâncias necessárias à formação de provisão para créditos de liquidação duvidosa. § 1° - A importância dedutivel como provisão para créditos de liquidação duvidosa será a necessária a tomar a provisão suficiente para absorver as perdas que provavelmente ocorrerão no recebimento dos créditos existentes ao fim de cada período de apuração do lucro real. § 2° - O montante dos créditos referidos no parágrafo anterior abrange exclusivamente os créditos oriundos da exploração da atividade econômica da pessoa jurídica, decorrentes da venda de bens nas operações de conta própria, dos serviços prestados e das operações de conta alheia. § 3° - Do montante dos créditos referidos no parágrafo anterior deverão ser excluídos: a) os provenientes de vendas com reserva de domínio, de alienação fiduciária em garantia, ou de operações com garantia real; b) os créditos com pessoa jurídica de direito público ou empresa sob seu controle, empresa pública, sociedade de economia mista ou sua subsidiária; c) os créditos com pessoas jurídicas coligadas, interligadas, controladoras e controladas ou associadas por qualquer forma; d)os créditos com administrador, sócio ou acionista, titular ou com seu cônjuge ou parente até o terceiro grau, inclusive os afins; e)a parcela dos créditos correspondentes às receitas que não tenham transitado por conta de resultado; f) o valor dos créditos adquiridos com coobrigação; g)o valor dos créditos cedidos sem coobrigação; h) o valor correspondente ao bem arrendado, no caso de pessoas jurídicas que operam com arrendamento mercantil; i) o valor dos créditos e direitos junto a instituições financeiras, demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil e a sociedades e fundos de investimentos. § 4° - Para efeito de determinação do saldo adequado da provisão, aplicar-se-á, sobre o montante dos créditos a que se refere este artigo, o percentual obtido pela relação entre a soma das perdas efetivamente ocorridas nos últimos três anos-calendário, relativas aos créditos decorrentes do exercício da ividade sr 7 • Processo n.° :10245.000084/00-08 Acórdão n.° : CSRF/01-05.672 econômica, e a soma dos créditos da mesma espécie existentes no inicio dos anos- calendário correspondentes, observando-se que: a)para efeito da relação estabelecida neste parágrafo, não poderão ser computadas as perdas relativas a créditos constituídos no próprio ano-calendário; b) o valor das perdas, relativas a créditos sujeitos à atualização monetária, será o constante do saldo no inicio do ano-calendário considerado. Pela simples leitura do texto legal, verificamos que diversos cálculos devem ser feitos antes de se chegar ao montante da parcela que pode ser deduzida da base de cálculo para apuração do resultado tributável. A fiscalização no auto de infração sequer cita a legislação que realmente teria sido infringida, porém pela descrição dos fatos dá para perceber que a glosa se deu por dois motivos, a saber: a) Falta de aplicação do percentual contido no § 4° do artigo 43 da Lei n° 8.981/95. b) Falta de apresentação dos papéis de trabalho para que a fiscalização pudesse verificar a veracidade da despesa. c) Em relação a falta de aplicação do percentual, podemos verificar pela legislação que diversas providências deveria ser tomadas antes da sua aplicação, tais como as prescritas nos § 2° e 3° da legislação supra indicada. Não consta dos autos nenhuma interação fisco contribuinte como uma intimação para que o contribuinte detalhasse o cálculo da despesa, para fins de conferência, não só em relação ao § 4° da do artigo 43 da Lei 8.981/95, mas também em relação ao regramento total contido no referido artigo. De fato o auto de infração em relação à matéria examinada carece da certeza necessária prevista no artigo 142 do CTN, pois no momento da autuação não pode haver nenhuma dúvida quanto à prática da infração, para isso é necessária a interação com o contribuinte, mormente nos casos de tributação por diferença ou seja pelo lucro real, pois as despesas são componentes próprios dessa modalidade e . . : . • Processo n.° :10245.000084/00-08 Acórdão n.° : CSRF/01-05.672 tributação. Glosar a totalidade de uma despesa, sem a sua conferência não pode ser admitida. Quanto ao ônus da prova, o próprio recorrente entende ser das duas partes, o que está correto, porém cada um em determinado momento, do fiscal na ora de fazer a acusação, salvo nas presunções legais, quando prova somente o fato, ou do contribuinte no curso da lide quando a autuação obedece a certeza prevista no artigo 142 do CTN. Não consta dos autos que a empresa tivesse negado o fornecimento dos livros e documentos, logo poderia a fiscalização verificar partindo das demonstrações financeiras, quais os devedores, a características de cada crédito de modo a possibilitar a verificação prevista no artigo 43 da referida lei, porém nada disso fez, pegou um atalho, anotou no LALUR, fl. 60, a adição e considerou a diferença entre a adição feita e o total da provisão como indedutivel. Quanto à regência legal, já analisamos acima e a jurisprudência apontada não serve de paradigma visto que nos casos examinados nos acórdãos citados, não houve erro na constituição do lançamento como ocorreu no presente. Quanto a divergência apontada também não serve de comparação com a presente lide, pois naqueles casos, os fatos são distintos pois os lançamentos não padeceram das máculas contidas no ora analisado. Assim conheço do recurso e no mérito nego-lhe provimento. Sala das Sessões, Brasília DF, 11 de junho de 2.007. y J S - 1 ÓVIS1•11 ES di 9 Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10950.003940/2002-45
Data da sessão: Wed Sep 27 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Sep 27 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPF – OMISSÃO DE RENDIMENTOS. EXTRATOS BANCÁRIOS. NORMA DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETROATIVA - A Lei nº 10.174, de 2001, que alterou o art. 11, parágrafo 3º, da Lei nº 9.311, de 1996, de natureza procedimental ou formal, por força do que dispõe o art. 144, § 1º do Código Tributário Nacional tem aplicação aos procedimentos tendentes à apuração de crédito tributário na forma do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, cujo fato gerador se verificou em período anterior à publicação desde que a constituição do crédito não esteja alcançada pela decadência. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/04-00.343
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à Câmara de origem para o exame do mérito do recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Gonçalo Bonet Allage (Substituto convocado) que negou provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - ganho de capital ou renda variavel
Nome do relator: José Ribamar Barros Penha
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EXTRATOS BANCÁRIOS. NORMA DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETROATIVA - A Lei n° 10.174, de 2001, que alterou o art. 11, parágrafo 3°, da Lei n° 9.311, de 1996, de natureza procedimental ou formal, por força do que dispõe o art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional tem aplicação aos procedimentos tendentes à apuração de crédito tributário na forma do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, cujo fato gerador se verificou em período anterior à publicação desde que a constituição do crédito não esteja alcançada pela decadência. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à Câmara de origem para o exame do mérito do recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Gonçalo Bonet Allage (Substituto convocado) que negou provimento ao recurso. ale%n— MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS lb JOSÉ RIBAMAR : d -nA RELATOR LSM . Processo n° :10950.00394012002-45 Acórdão n° CSRF/04-00.343 FORMALIZADO EM: -1 6 NOV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, REMIS ALMEIDA ESTOL e MÁRIO JUNQUEIRAJ FRANCO JÚNIOR. 2 Processo n° :10950.003940/2002-45 Acórdão n° : CSRF/04-00.343 Recurso n° : 104-133.642 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : JORGE DE LIMA ANDRADE RELATÓRIO A Fazenda Nacional por seu procurador habilitado junto ao Primeiro Conselho de Contribuintes, com fundamento no art. 32, inciso II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portada MF n° 55, de 12.03.1998, interpõe Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls. 171-189) em face do Acórdão n° 104-19.528, de 09 de setembro de 2003 (fls. 329-337), que deu provimento ao recurso do contribuinte ao acolher a irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001, por unanimidade de votos, segundo a ementa seguinte. IRPF - LANÇAMENTO COM ORIGEM NA LEI N°. 10.174, DE 2001 - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA - A vedação prevista no artigo 11, § 3°, da Lei n°. 9.311, de 1996, referia-se à constituição do crédito tributário. A revogação desta vedação pela Lei n° 10.174, de 2001, há de ser entendida como nova possibilidade de lançamento, segundo expressão literal de ambos os dispositivos. Tratando-se de nova forma de determinação do imposto de renda, devem ser observados os princípios da irretro atividade e da anterioridade da lei tributária. Recurso provido. No Recurso Especial interposto, o representante da Fazenda Nacional oferece como julgamentos paradigmas os Acórdãos n° 102-46.285 e 106-13.662, cuja ementa do primeiro é a seguinte: IRPF - UTILIZAÇÃO DOS DADOS DA CPMF EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL - INOCORRÊNCIA DE RETROATIVIDADE DA LEI N° 10.174/2001 - APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI NOVA AOS EFEITOS PENDENTES DE ATO JURÍDICO CONSTITUÍDO SOB A ÉGIDE DA LEI ANTERIOR - LEI N°9.311/96 - O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada, aplicando-se-lhe, no entanto, a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador, institua novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ou amplie os poderes de investigação das autoridades administrativas (CTN, art. 144). A Lei n° 10.174, de 2001, ao facultar a utilização das informações da CPMF em procedimentos administrativos para fins de verificação da existência de crédito tributário relativo a outras contribuições ou Impostos, apenas ampliou 3 Processo n° :10950.003940/2002-45 Acórdão n° : CSRF/04-00.343 os poderes das autoridades fiscais, sem afetar situações constituídas e consolidadas sob a égide da lei anterior, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, razão pela qual pode ser aplicada imediatamente aos efeitos ainda pendentes das obrigações tributárias surgidas sob a vigência da lei anterior, que se prolongam no tempo para além da data de entrada em vigor da lei nova, que passa então a regulá-los, desde que não abrangidos pela decadência, com amparo no art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro e no § /°, do art. 144, do CTN. Em breve relatório, a recorrente destaca que as informações obtidas pelo fisco foram aferidas do cruzamento de informações de instituições bancárias relacionadas ao recolhimento da CPMF, observada vultosa movimentação em conta corrente. Como o contribuinte não comprovou a origem dos recursos depositados, o lançamento foi proferido com base nas disposições do art. 42 da lei n° 9.430, de 1996. A Câmara recorrida proveu o recurso sob o fundamento principal de que tanto a Lei Complementar n° 105/2001 com a Lei n° 10.174/2001 fixou nova hipótese de incidência pelo que teria de respeitar os da anterioridade e da irretroatividade da lei. Contesta o entendimento da Quarta Câmara amparado na doutrina de Geraldo Ataliba e Alfredo Augusto Becker. Atesta que a nova lei autorizou novos procedimentos de aplicação imediata, jamais nova hipótese tributária por ausente o elemento nuclear. A lei nova "abriu mais uma possibilidade da administração tributária identificar o patrimônio dos contribuintes, como determina o art. 145, § 1° da CF/88", ressalta a recorrente. Noutro ponto, o afastamento da aplicação da Lei n° 10.174/2001, com fundamento na sua irretroatividade equivaleria à declaração de inconstitucionalidade da norma o que não compete aos órgãos administrativos. Discorre, ainda, sobre a interpretação do § 2° do art. 144 do CTN, ao que recorre aos autores Bernardo Ribeiro de Moraes, Luciano Amaro, Sacha Calmon Navarro Coelho e Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. e)\. 4 Processo n° :10950.003940/2002-45 Acórdão n° : CSRF/04-00.343 .. Por fim, encontra justificativas com vistas a retroatividade da Lei n° 10.174, de 2001, em julgados dos Tribunais Regionais e do Superior Tribunal de Justiça. Dado seguimento ao recurso por meio do Despacho n° 104- 0.258/2005, o processo foi à Delegacia da Receita Federal em Maringá - PR para ciência ao contribuinte, o que ocorreu à fl. 198, em 22.08.2005, tendo o interessado apresentado as Contra-razões ao Recurso Especial (fls. 573-577), primeiro para afirmar sua intempestividade porque teria sido interposto onze meses e dez dias de ter sido formalizado o acórdão atacado, depois, não teria apresentado cópia autêntica do inteiro teor das duas ementas de acórdãos mencionadas. Assim, roga pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. ir g ' . . 5_ . • Processo n° :10950.003940/200245 Acórdão n° : CSRF/04-00.343 VOTO Conselheiro - JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, Relator O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face do Acórdão n° 104-19.528 atende aos pressupostos regimentais de admissibilidade conforme bem observados mediante os termos do Despacho n° 104-0.160/2005 proferido pela I. presidente da Câmara recorrida. De fato, a ciência do Acórdão ocorreu em 10.01.2005 (fl. 338) e a interposição do recurso ocorreu em 25 de janeiro de 2005 (fl. 341). Conforme o artigo 33 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes o prazo de quinze dias para interposição de Recurso Especial é contado da vista oficial do acórdão pelo Procurador da Fazenda Nacional. Também, quanto à juntada de até duas ementas de julgados divergentes, o requisito está devidamente observado mediante a transcrição da ementa no Recurso e Especial e da juntada às fls. 360-362. O Recurso deve ser conhecido, portanto. IrretroadvIdade da Lei n° 10.174, de 2001. Inicialmente, há que se deixar registrado que esta matéria encontra-se inteiramente pacificada na Câmara Superior de Recursos Fiscais. Neste sentido, os Acórdãos proferidos pelas Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes contrários a lançamentos com a utilização de informações da CPMF anteriores à publicação da Lei n° 10.174, de 2001, foram reformados, mediante, entre outros, os Acórdãos n° CSRF/04-00.021, CSRF/04-00.064, CSRF/04-00.066, CSRF/04-00.068, CSRF/04- 00.084, CSRF/04-00.088, CSRF/04-00.095, CSRF/04-00.096, CSRF/04-00.097, CSRF/04-00.108, CSRF/04-00.117, CSRF/04-00.134, CSRF/04-00.135, CSRF/04- 00.148, CSRF/04-00.155, CSRF/04-00.156, CSRF/04-00.157, CSRF/04-00.161, CSRF/04-00.189, CSRF/04-00.195, CSRF/04-00.226 e CSRF/04-00.253. A utilização de informações sobre os valores depositados em contas correntes bancárias a partir da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Crédito e Direitos de Natureza Financeira — CPMF nos termos autorizados pela Lei n°10.174, de 2001, leva em conta tratar-se de lei 6 Processo n° :10950.003940/2002-45 Acórdão n° : CSRF/04-00.343 procedimental nos termos disciplinados no § 1° do art. 144, do Código Tributário Nacional, conforme o comando seguinte: § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. Este ponto é fundamental ser discutido, o que, na maioria das vezes, aqueles que advogam a impossibilidade de aplicação retroativa dos efeitos da lei, passam ao largo. Já se ouviu dizer que referida lei instituiu novo fato gerador do imposto de renda, ou que a sua aplicação retroativa viola o princípio da moralidade, diante da proibição expressa na redação original do § 30 do art. 11 da Lei n° 9.311, de 1996. Também se fala em segurança jurídica e ofensa ao direito adquirido. lnduvidoso que o princípio da moralidade previsto constitucionalmente não resta afrontado. Sabidamente, no interesse público, e conforme determinado no art. 145, § 1°, da Constituição Federal, cabe à Administração Tributária, diante do princípio, segundo o qual os impostos terão caráter pessoal e serão graduados à capacidade econômica do contribuinte, conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Também vejo a impossibilidade de buscar-se fundamento no princípio da segurança jurídica. Ora, a segurança jurídica está vinculada aos não menos importantes princípios do devido processo legal e do direito de defesa. O procedimento fiscal estabelecido no artigo 42 da Lei n° 9.420, de 1996, observa, sem dúvida, o devido processo legal, uma vez que o contribuinte por todo o desenvolvimento da ação fiscal é intimado a interagir com a fiscalização no sentido de fornecer os elementos que a lei determina e esclarecer a origem dos depósitos. Por outro lado, instalada a lide mediante a impugnação do lançamento o contribuinte pode oferecer todos os esclarecimentos e provas com vistas a infirmar os levantamentos realizados pela fiscalização. Logo, o devido processo legal e o direito d defesa encontram-se perfeitamente atendidos. 7 Processo n° :10950.003940/2002-45 Acórdão n° . CSRF/04-00.343 A matéria, não cabe olvidar a discussão da constitucionalidade da Lei Complementar n° 105, de 2001, mediante as ADINs 2.386/DF, 2.389/DF 2.390/DF 2.397/DF e 2.406/DF que aguardam pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, com rarissima exceção, tem sido reconhecido o direito de a Fazenda Nacional utilizar informações da CPMF para instrumentalizar a fiscalização do imposto de renda segundo as regras do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. No sentido, os acórdãos proferidos por unanimidade por ambas as Turmas daquele Egrégio Tribunal, segundo as ementas a seguir Primeira Turma: RE n° 506.232 - PR (2003,0036785-0) TRIBUTÁRIO. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADA ÇAO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, § 1° DO CTN. 1. O resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que permeiam a presente demanda (ano de 1998), pela Lei 4.595-64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionada pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complementar, ante a ausência de norma regulamentadora desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar 1052001. 2. O art. 38 da Lei 4.59564, revogado pela Lei Complementar 1052001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial. 3. Com o advento da Lei 9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição, ficaram obrigadas a prestar à Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o § 3° da art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos. 4. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar 1052001, cujo art, 6° dispõe: "Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitosçp aplicações financeiras, quando houver processo administrativo 8 ( _ . Processo n° :10950.003940/2002-45 Acórdão n° : CSRF/04-00.343 instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente." 5. A teor do que dispõe o art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. 7. A exegese do art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6° da Lei Complementar 1052001 e 1° da Lei 10.1742001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. 8. lnexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal. 9. Recurso Especial provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigrá ficas a seguir, após o voto-vista do Sr. Ministro José Delgado, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda, José Delgado (voto-vista) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 02 de dezembro de 2003 (Data do Julgamento) MINISTRO LUIZ FUX Relator Segunda Turma RE N°645.371 - PR (20044)031645-5) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS 1,t9 TRIBUTO& ARTIGO 6° DA LC 10501 E 11, § 3°, DA LEI N.° 9 11 Processo n° :10950.003940/2002-45 Acórdão n° : CSRF/04-00.343 NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.° 10.1742001. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. POSSIBILIDADE, INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 144, § /°, DO CTN. 1. O artigo 38 da Lei n.° 4.595,64 que autorizava a quebra de sigilo bancário somente por meio de requerimento judicial foi revogado pela Lei Complementar n.° 1052001. 2. A Lei n.° 9.31L96 instituiu a CPMF e no § 2° do artigo 11 determinou que as instituições financeiras responsáveis pela retenção dessa contribuição prestassem informações à Secretaria da Receita Federal, especificamente, sobre a identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações efetuadas, vedando, contudo, no seu § 3° a utilização desses dados para constituição do crédito relativo a outras contribuições ou Impostos. 3. A Lei n.° 10.1742001 revogou o § 3° do artigo 1 1 da Lei n.° 9.31 L91, permitindo a utilização das informações prestadas para a instauração de procedimento administrativo-fiscal a fim de possibilitar a cobrança de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos. 4. Outra alteração legislativa, dispondo sobre a possibilidade de sigilo bancário, foi veiculada pelo artigo 6° da Lei Complementar n.° /05200/. 5. O artigo 144, § 1°, do CTN prevê que as normas tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao contrário daquelas de natureza material que somente alcançariam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6. Os dispositivos que autorizam a utilização de dados da CPMF pelo Fisco para apuração de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos são normas procedimentais e por essa razão não se submetem ao principio da irretroatividade das leis, ou seja, incidem de imediato, ainda que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor. Precedentes. 7. Ressalvado o prazo de que dispõe a Fazenda Nacional para a constituição do crédito tributário. 8. Recurso especial conhecido em parte e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima Indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro -Relator. Brasília (DF), 16 de fevereiro de 2006 (Data do Julgamento). Ministro Castro Meira ç'2\Relator 10 Processo n° :10950.003940/2002-45 Acórdão n° : CSRF/04-00.343 A clareza e precisão dos julgamentos acima transcritos poupam e inibem a colação de outros argumentos para justificar a retroatividade dos efeitos da Lei n°10.174, de 2001. De fato, coerentes com a doutrina os julgados definem tratar-se lei formal, meramente procedimental, cuja aplicabilidade é imediata e pode ser utilizada para fatos pretéritos a teor do § 1° do art. 144 do CTN, isto é, no prazo de que dispõe a Fazenda Nacional para a constituição do crédito tributário. Como já devidamente explicitado no voto vencido, a Lei n° 9.311/96, determinava a Secretaria da Receita Federal resguardar o sigilo das informações da CPMF que lhe fossem repassadas pelas instituições financeiras, ficando vedada a utilização desses dados para fins de constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos. Mediante a redação dada pela Lei 10.174, de 09.01.2001, ao alterar o § 3° do art. 11 da Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996, referida vedação foi afastada. O dispositivo da Lei n° 9.311, em face da nova redação da pela Lei n° 10.174, que não criou nova hipótese de incidência tributária, como chega a ser ventilado em julgamento proferido por outra Câmara deste Conselho. A nova redação legal criou novos mecanismos de fiscalização com ampliação dos poderes de investigação das autoridades administrativas, como orienta a previsão do § 1° do art. 144 do CTN, reitere-se. A nova regulamentação ingressada no ordenamento jurídico pelos caminhos regulares do processo legislativo tem sua aplicação plena garantida. Logo, a autorização dada pela nova redação deve ter exercício pleno no prazo de que dispõe a Fazenda Nacional para a constituição do crédito tributário. Quanto às Contra-razões apresentadas, considero-as respondidas e improcedentes nos termos do presente voto. Os autos devem retomar à Câmara originária para exame do mérito objeto do presente lançamento. ÇS‘L 11 . - Processo n° :10950.003940/2002-45 Acórdão n° : CSRF/04-00.343 Voto por DAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Sala da Sessõr s - DF, em 27 de setembro de 2006 0 JOS4 :A s' ARROS PENHA41 12 Page 1 _0068500.PDF Page 1 _0068700.PDF Page 1 _0068900.PDF Page 1 _0069100.PDF Page 1 _0069300.PDF Page 1 _0069500.PDF Page 1 _0069700.PDF Page 1 _0069900.PDF Page 1 _0070100.PDF Page 1 _0070300.PDF Page 1 _0070500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10580.016917/99-82
Data da sessão: Fri Apr 20 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Apr 20 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA - NÃO-INCIDÊNCIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de incentivo à aposentadoria são meras indenizações, reparando o beneficiário pela perda involuntária do emprego. A causa do pagamento é a rescisão do contrato de trabalho, sendo irrelevante o fato do contribuinte receber rendimentos da previdência oficial. IRPF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos a título de adesão aos planos de desligamento voluntário, admitida a restituição de valores recolhidos em qualquer exercício pretérito. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-18006
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso. Apresentou declaração de voto a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão.
Nome do relator: João Luís de Souza Pereira
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-10T16:58:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-10T16:58:44Z; Last-Modified: 2009-08-10T16:58:44Z; dcterms:modified: 2009-08-10T16:58:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-10T16:58:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-10T16:58:44Z; meta:save-date: 2009-08-10T16:58:44Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-10T16:58:44Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-10T16:58:44Z; created: 2009-08-10T16:58:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-08-10T16:58:44Z; pdf:charsPerPage: 1499; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-10T16:58:44Z | Conteúdo => i•o" "? • • I: MINISTÉRIO DA FAZENDA s <'Ç, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.016917/99-82 Recurso n°. : 123.960 Matéria : IRPF - Ex(s): 1989 Recorrente : ONOFRE FLORO DE LIMA Recorrida : DRJ em SALVADOR-BA Sessão de : 20 de abril de 2001 Acórdão n°. : 104-18.006 IRPF - PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA - NÃO- INCIDÊNCIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de incentivo à aposentadoria são meras indenizações, reparando o beneficiário pela perda involuntária do emprego. A causa do pagamento é a rescisão do contrato de trabalho, sendo irrelevante o fato do contribuinte receber rendimentos da previdência oficial. IRPF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos a título de adesão aos planos de desligamento voluntário, admitida a restituição de valores recolhidos em qualquer exercício pretérito. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ONOFRE FLORO DE LIMA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Apresentou declaração de voto a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE „e n. 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.016917/99-82 Acórdão n°. : 104-18.006 O O WS DOIA' REIRA R LA OR FORMALIZADO E : 25 MM 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, SÉRGIO MURILO MARELLO (Suplente convocado), JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, VERA CEC1LIA MATTOS VIEIRA DE MORAES e REMIS ALMEIDA ESTOL. Ausente, justificadamente, o Conselheiro ROBERTO WILLIAM GONÇALVES. 2 „im.40-1.5. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.016917/99-82 Acórdão n°. : 104-18.006 Recurso n°. : 123.960 Recorrente : ONOFRE FLORO DE LIMA RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra decisão monocrática que manteve o indeferimento de restituição do IRPF relativo ao exercício de 1989 formulado pelo sujeito passivo em razão de ter aderido programa de incentivo à aposentadoria promovido pelo ex- empregador, que o sujeito passivo pleiteia através do requerimento de fls. 01. A Delegacia da Receita Federal em Salvador/BA indeferiu o pleito do sujeito passivo através de decisão (fls. 11/12) que recebeu a seguinte ementa: "RESTITUIÇÃO IRPF. O prazo de prescrição do direito à restituição é de 05 anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido.” Inconformado, o sujeito passivo, através do requerimento de fls.13/30, solicita a reforma da decisão, sustentando, entre outros argumentos que o prazo deverá ser contado nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional ou a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 31 de dezembro de 1998 Às fls. 34/36 a Delegacia da Receita da Receita Federal de Julgamento em Salvador-BA indeferiu o pleito do sujeito passivo, através de decisão assim ementada: 3 , . p z •• . .. MINISTÉRIO DA FAZENDA,3, • ; .; ,P P„,iiittr, , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4';:trA ».‘i t QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.016917/99-82 Acórdão n°. : 104-18.006 "PROGRAMA DE INCENTIVO A APOSENTADORIA - RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou em valor maior que o devido extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do, crédito tributário.1 ,, Às fls. 37/57, o sujeito passivo apresenta recurso voluntário a este1 Colegiado, através do qual basicamente ratifica suas manifestações anteriores. Processado regularmente em primeira instância, o recurso é remetido a este Conselho para apreciação do recurso voluntário interposto. É o Relatório.10> D,...._, , , , 4,, Ar., MINISTÉRIO DA FAZENDANg 3.• 41, } ""P‘t e PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.016917/99-82 Acórdão n°. : 104-18.006 VOTO Conselheiro JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA, Relator O recurso é tempestivo e está de acordo com os demais pressupostos de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. A matéria em discussão nestes autos refere-se a questão de saber se a não-incidência do imposto de renda relativa aos chamados Planos de Desligamento Voluntário também se estende aos Planos ou Programas de Incentivo à Aposentadoria. Também está em discussão o termo inicial para a apresentação do requerimento de restituição, sendo afirmativa a resposta à primeira questão. Este Colegiado, após alguma hesitação inicial, entendeu que os valores recebidos a título de adesão a programas de desligamento voluntário estavam fora da esfera de incidência do imposto. Cabe enfatizar que jamais reconhecemos qualquer isenção neste particular. As decisões deste Colegiado concluíram pela não-incidência do imposto, coisa bem diversa das isenções. Como bem esclarece o eminente jurista JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA adverte que "Conceito legal do fato gerador é a idéia abstrata usada pela lei para 5 7702 4:4 tr, MINISTÉRIO DA FAZENDA, •!• P' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.016917/99-82 Acórdão n°. : 104-18.006 representar, genericamente, a situação de fato cuja ocorrência faz nascer a obrigação tributária; mas cada obrigação particular não nasce do conceito legal de fato gerador, e sim de acontecimento concreto compreendido nesse conceito" (cfr. Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas, Justec-Editora, 1979, vol. 1, pág. 166/7). Mas, quais foram os motivos que levaram ao entendimento de que os valores recebidos a título de incentivo ao desligamento compreendem hipótese de não- incidência do imposto? Inegavelmente, as decisões proferidas caracterizaram a natureza meramente indenizatória de tais rendimentos. Por sua vez, a conclusão pela indenização decorre da constatação de que os planos de incentivo ao desligamento não têm nada de voluntários. A suposta adesão ao "planos" não se manifesta em ato voluntário do beneficiário dos rendimentos, daí porque as verbas recebidas caracterizam, na verdade, uma indenização. Vale dizer, na retribuição devida a alguém pela reparação de uma perda ocorrida por fato que este - o beneficiário - não deu causa. As indenizações, portanto, restringem-se a restabelecer o status erro ante do patrimônio do beneficiário motivada pela compensação de algo que, pela vontade do próprio, não se perderia. Nesta ordem de idéias, as reparações estão fora da esfera de incidência do imposto, já que não acrescem o patrimônio. Portanto, chega-se à conclusão que os rendimentos oriundos do planos de desligamento voluntário, recebidos no bojo das denominadas verbas rescisórias, estão a reparar a perda involuntária do emprego, indenizando, portanto, o beneficiário pela perda de algo que este, voluntariamente, repito, não perderia. e a".4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ':fe'VA QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.016917/99-82 Acórdão n°. : 104-18.006 E nem se diga que a adesão aos referidos planos ou programas se dá de forma voluntária. A uma, porque não seria crivei que aquele que se desligasse da empresa durante a vigência do "plano" pudesse receber, tão somente, as verbas previstas em lei. A duas, porque como bem asseverou o Min. DEMÓCRITO REINALDO, "no programa de incentivo à dissolução do pacto laborai, objetiva a empresa (ou órgão da administração pública) diminuir a despesa com a folha de pagamento de seu pessoal, providência que executaria com ou sem o assentimento dos trabalhadores, em geral, e a aceitação, por estes, visa a evitar a rescisão sem justa causa, prejudicial aos seus interesses" (Recurso Especial n° 126.767/SP, STJ, Primeira Turma, DJ 15/12/97). Nesta mesma ordem de idéias, decido em relação aos rendimentos recebidos a título de incentivo à aposentadoria. Parecem-me equivocadas as manifestações que pretendem fazer incidir o imposto pelo fato do contribuinte continuar a receber rendimentos - de aposentadoria - após a adesão ao Plano. Com todo o respeito aos que pensam de forma diversa, vejo que a causa para o recebimento da indenização é a mesma, isto é, o rompimento do contrato de trabalho por motivo alheio à vontade do empregado. Esta é a verdadeira causa para o recebimento da gratificação. Se o contribuinte permanecerá recebendo outros rendimentos, se tais rendimentos decorrem da aposentadoria, pouco importa, porque nenhuma destas circunstâncias deu causa ao recebimento da indenização. Indiscutivelmente, o termo inicial para o beneficiário do rendimento pleitear a restituição do imposto indevidamente retido e recolhido não será o momento da retenção do imposto. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 168, simplesmente não contempla esta hipótese. A retenção do imposto pela fonte pagadora não extingue o crédito tributário pelas simples razão de tal imposto não ser definitivo, consubstanciando-se em mera 7 $.44 .4WrIp MINISTÉRIO DA FAZENDA ?ri!' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "--t QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.016917/99-82 Acórdão n°. : 104-18.006 antecipação do imposto apurado através da declaração de ajuste anual. Mas também não vejo que seja a entrega da declaração o momento próprio para a contagem do dies a avo para o requerimento de restituição. A fixação do termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculada ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Antes deste momento as retenções efetuadas pela fonte pagadora eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo recorrente em sua declaração de ajuste anual. Isto quer dizer que, antes do reconhecimento da improcedência do imposto, tanto a fonte pagadora quanto o beneficiário agiram dentro da presunção de legalidade e constitucionalidade da lei. Mas, declarada a inconstitucionalidade - com efeito ema omnes - da lei veiculadora do tributo, este será o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição, porque até este momento não havia razão para o descumprimento da norma, pura e simplesmente. Este, a propósito, foi o entendimento que extemei, acompanhado unanimemente pelos meus pares desta Quarta Câmara: "IMPOSTO DE RENDA SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL. Conta-se a partir da publicação da Resolução do Senado Federal n° 82/96, o prazo para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente recolhidos a titulo de imposto de renda sobre o lucro líquido. Recurso provido." (Recurso n° 15.288; Acórdão n° 104-16.684; sessão de 15/10/98). Diante deste ponto de vista, não hesito em afirmar que somente a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 31 de dezembro de 1998 (DOU de 6 de janeiro de 1999) surgiu o direito do recorrente em pleitear 8 C I. 41 ry MINISTÉRIO DA FAZENDA N, • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.016917/99-82 Acórdão n°. : 104-18.006 a restituição do imposto retido, porque esta Instrução Normativa estampa o reconhecimento da Autoridade Tributária pela não-incidência do imposto de renda sobre os rendimentos decorrentes de planos ou programas de desligamento voluntário. O dia 6 de janeiro de 1999 é o termo inicial para a apresentação dos requerimentos de restituição de que se trata nos autos. E, atendido este prazo, a restituição poderá alcançar o imposto recolhido em qualquer momento pretérito. Finalmente, devo esclarecer que o imposto a ser restituído é aquele que foi retido pela fonte pagadora no momento do pagamento da referida remuneração e partir data da retenção é que deve incidir a atualização monetária. Por todo o exposto, DOU provimento ao recurso, para o fim de reformar a decisão recorrida e reconhecer o direito à restituição do imposto de renda requerida pelo recorrente. Sala das Sessões - DF, em 20 de abril de 2001 JOILUÍS DEVI; EREIRA 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA. fiL PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.016917/99-82 Acórdão n°. : 104-18.006 DECLARAÇÃO DE VOTO Conforme constante no Relatório do ilustre Conselheiro João Luís de Souza Pereira, a matéria em litígio refere-se à decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição de imposto incidente sobre verbas indenizatórias recebidas por adesão a Programas de Demissão Voluntária, inclusive quando da opção o contribuinte venha a aposentar-se. Esta Conselheira, até às sessões realizadas no mês de fevereiro/01, indeferia o pleito, reconhecendo a decadência, haja vista o pleito alcançar imposto retido na fonte, data do efetivo pagamento. Entretanto, a E. Câmara Superior de Recursos Fiscais, tribunal administrativo superior, em sessão realizada no mês de março próximo passado, ao apreciar a matéria, por maioria de votos, decidiu não ser alcançada pela decadência valores pagos como devidos e, posteriormente, reconhecida a não incidência sobre tais verbas pela autoridade administrativa do tributo. Naquela assentada, na condição de Presidente desta Quarta Câmara, esta Conselheira participou do julgamento, votando no sentido de estar decadente o direito de se peticionar a restituição, como no presente caso, quando a protocolização do pleito, ainda que através de retificação de DIRPF, ocorra após 5 anos data do respectivo imposto retido na fonte/ io MINISTÉRIO DA FAZENDA • : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10580.016917/99-82 Acórdão n°. : 104-18.006 Entretanto, no presente julgado, curvo-me à jurisprudência firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face do princípio da justiça fiscal e acompanho o voto do ilustre Conselheiro-relator. Sala das Sessões, em 20 de abril de 2001 LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO 11 Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10840.003459/2001-16
Data da sessão: Mon Mar 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Mar 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IRPF – DECADÊNCIA – ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. O imposto de renda pessoa física é tributo sujeito ao regime do denominado lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos contados do fato gerador, que, como regra, ocorre em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de ofício, opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.824
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo e Antonio Praga que deram provimento ao recurso.
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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O imposto de renda pessoa fisica é tributo sujeito ao regime do denominado lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos contados do fato gerador, que, como rega, ocorre em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de oficio, opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo e Antonio Praga que deram provimento ao recurso. ANT I•PRAG PR SIDENT GONÇAL :i" T ALLAGE RELATOR FORMALIZADO EM: 28 MAI 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, REMIS ALMEIDA ESTOL e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Processo n° :10840.003459/2001-16 Acórdão n° : CSRF/04-00.824 Recurso n° : 104-134.458 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Sujeito passivo : GASTÃO DE IRAJÁ RODRIGUES RELATÓRIO Em face de Gastão de Irajá Rodrigues foi lavrado o auto de infração de fls. 22- 27, para a exigência de imposto de renda pessoa fisica, exercícios 1996 e 1997, com multa qualificada de 150%. A autoridade lançadora apurou acréscimos patrimoniais a descoberto em 31/01/1995, 31/03/1995, 31/07/1995, 31/08/1995, 31/12/1995, 31/05/1996, 31/08/1996 e 30/09/1996. A ciência do lançamento se deu em 29/12/2001 (fls. 3.290). A Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, ao apreciar o recurso voluntário interposto pelo contribuinte, proferiu o acórdão n° 104-19.523, que se encontra às fls. 3.259-3.323, cuja ementa é a seguinte: DECADÊNCIA - IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - AJUSTE ANUAL - DECLARAÇÃO ENTREGUE FORA DO PRAZO - Sendo a tributação das pessoas fisicas sujeita a ajuste na declaração anual, independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação. Desta forma, o direito de a Fazenda Nacional •lançar o imposto de renda pessoa física, devido no ajuste anual, decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado. Sendo irrelevante o fato do contribuinte ter apresentado a Declaração de Ajuste Anual, relativo ao ano-calendário em questão, fora do prazo marcado na legislação de regência. NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Se o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Ademais, somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte 2 Processo n° :10840.003459/2001-16 Acórdão n° CSRF/04-00.824 podendo-se, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela. PERÍCIA/DILIGÊNCIA FISCAL - INDEFERIMENTO PELA AUTORIDADE JULGADORA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - A determinação de realização de diligências e/ou perícias compete à autoridade julgadora de Primeira Instância, podendo a mesma ser de oficio ou a requerimento do impugnante, a sua falta não acarreta a nulidade do processo administrativo fiscal. GASTOS E/OU APLICAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A RENDA DECLARADA DISPONÍVEL - LEVANTAMENTO PATRIMONIAL - FLUXO FINANCEIRO - BASE DE CÁLCULO - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - O Imposto de Renda das pessoas físicas, a partir de 1° de janeiro de 1989, será apurado, mensalmente, à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, incluindo-se, quando comprovada pelo Fisco, a omissão de rendimentos apurada através de planilhamento financeiro ("fluxo de caixa '9, onde serão considerados todos os ingressos e dispêndios realizados no mês pelo contribuinte. LEVANTAMENTO PATRIMONIAL - FLUXO FINANCEIRO - SOBRAS DE RECURSOS - APROVEITAMENTO DE RECURSOS - As sobras de recursos apurados em levantamentos patrimoniais mensais realizados pela fiscalização, devem ser transferidas para o mês seguinte, pela inexistência de previsão legal para se considerar como renda consumida, desde que seja dentro do mesmo ano-base. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de oficio de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de lançamento de oficio qualificada de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito defraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964. A simples falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de rendimentos recebidos caracterizam, a princípio, falta simples de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do artigo 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n°1.041, de 1994. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 19957,.., 3 Processo n° :10840.003459/2001-16 Acórdão n° : CSRF/04-00.824 deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. Preliminar de nulidade rejeitada. Preliminar de decadência acolhida. Recurso parcialmente provido. A decisão recorrida, por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa, acolheu a preliminar de decadência para cancelar a exigência tributária relativa ao ano-calendário 1995 e, no mérito, deu parcial provimento ao recurso, para desqualificar a multa de 150% para 75%. Intimada do acórdão em 20/09/2004 (fls. 3.324), a Fazenda Nacional interpôs, com fundamento no artigo 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais e no artigo 32, inciso II, do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, recurso especial às fls. 3.325-3.331, cujas razões podem ser assim sintetizadas: • A forma de contagem do prazo decadencial com base no artigo 150, § 4°, do CTN é equivocada e diverge da forma adotada no acórdão n° 102-46.185; • No voto divergente, além da necessidade de que tenha havido pagamento de tributo, houve adoção de outro método para a contagem do prazo decadencial, cujo raciocínio, transportado para o caso em tela, significa que, ocorrido o fato gerador em 31/12/1995, então o lançamento poderia ser efetuado a partir de 01/01/1996. Logo, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado é 01/01/1997; • Assim, conforme entendimento da Segunda Câmara, o termo final da decadência somente ocorreria em 31/12/2001; • O lançamento a que se refere o artigo 150, § 4°, do CTN é, na verdade, pagamento, como se observa da redação do caput; • Ainda que o legislador tivesse mencionado o termo "atividade" como outro ato que não o pagamento, condicionou a homologação ao prévio conhecimento pela autoridade fiscal do fato gerador; g 4 Processo n° :10840.003459/2001-16 Acórdão n° : CSRF/04-00.824 • No caso, houve omissão do contribuinte, que não levou ao conhecimento da autoridade fiscal a existência dos rendimentos, por isso deve-se aplicar o artigo 173, inciso I, do CTN; • Ocorre, que a aplicação do artigo 173, inciso I, do CTN é subseqüente ao decurso do prazo do artigo 150, § 4°, do CTN, conforme já sedimentou a jurisprudência do STJ; • Além da necessidade de ter havido pagamento, o STJ também entende que o prazo decadencial de cinco anos para a constituição do crédito tributário só se inicia decorridos cinco anos do prazo que a administração tem para a homologação do pagamento; • In casu, o fato gerador ocorreu em 31/12/1995, de modo que, para o STJ, o termo final para a constituição do crédito tributário ocorreria em 31/12/1995. Na seqüência, através do despacho de fls. 3.369-3.374, a então Presidente da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes opôs embargos de declaração em face do acórdão n° 104-19.523, em razão da constatação da ocorrência de contradição entre a decisão e os seus fundamentos e de omissão sobre ponto que deveria se manifestar. O julgamento dos embargos de declaração deu origem ao acórdão n° 104- 20.593, que se encontra às fls. 3.376-3.410, cuja ementa é a seguinte: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Verificada no julgado a existência de omissão de ponto sobre o qual deveria se manifestar o Colegiado, é de se acolher os Embargos de Declaração, ainda que mantida a decisão original. Embargos acolhidos. Acórdão rerratificado. Intimada da nova decisão proferida pela Quarta Câmara, a Fazenda Nacional requereu o seguimento do recurso de fls. 3.325-3.365 (fls. 3.411). Através do Despacho n° 104-0.265/2005 (fls. 3.413-3.418), o recurso restou admitido. 5 Processo n° : 10840.003459/2001-16 Acórdão n° : CSRF/04-00.824 Cientificado sobre os acórdãos e sobre a admissão do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, o sujeito passivo apresentou contra-razões às fls. 3.422-3.428, onde pugnou, em síntese, pela manutenção da decisão recorrida. Interpôs, também, recurso especial às fls. 3.430-3.436 e opôs, ainda, embargos de declaração às fls. 3.463-3.467. Por intermédio do Despacho n° 409/2006 (fls. 3.489-3.495), os embargos restaram rejeitados e foi negado seguimento ao recurso especial. gÉ o Relatório. 6 ., Processo n° :10840.003459/2001-16 Acórdão n° : CSRF/04-00.824 VOTO Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator O Recurso Especial da Fazenda Nacional cumpre os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. Reitero que o acórdão proferido pela Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa, acolheu a preliminar de decadência para cancelar a exigência tributária relativa ao ano-calendário 1995 e, no mérito, deu parcial provimento ao recurso, para desqualificar a multa de 150% para 75%. A recorrente defendeu que a decadência não atingiu os acréscimos patrimoniais a descoberto apurados no ano-calendário 1995, ainda que a ciência do lançamento tenha ocorrido apenas em 29/12/2001. Cumpre relembrar, nos termos da decisão recorrida, que a penalidade, no caso, é de 75%. Eis a matéria que chega à apreciação deste Colegiado. Como regra geral, o fato gerador do imposto de renda pessoa física é complexivo e tem seu marco temporal no dia 31 de dezembro de cada ano-calendário, contando- se, a partir dessa data, o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários. Tal raciocínio aplica-se ao caso em comento, haja vista que os rendimentos omitidos ou presumidamente omitidos pelo contribuinte, quando submetidos a lançamento de oficio, embora apurados mês a mês, conforme previsão do artigo 2° da Lei n° 7.713/88, sujeitam-se à tributação apenas na declaração de ajuste anual. Inteligência dos artigos 9° e seguintes da Lei n° 8.134/1990, especialmente do artigo 10, inciso I, do referido texto normativo. g 7 Processo n° :10840.003459/2001-16 Acórdão n° : CSRF/04-00.824 Os valores recolhidos e/ou devidos a titulo de antecipação, com suas respectivas bases de cálculo, devem compor as informações prestadas através da declaração de ajuste anual, ai sim se apurando o total de imposto devido no ano-calendário. Assim, para a hipótese em análise o tributo lançado tem como fato gerador o dia 31/12/1995. Segundo a legislação e de acordo com a jurisprudência pacifica desta Corte Administrativa, o imposto de renda pessoa fisica é tributo sujeito ao regime do chamado lançamento por homologação, já que cabe aos contribuintes a apuração da base de cálculo do imposto e o recolhimento do montante devido, submetendo, posteriormente, esse procedimento à autoridade administrativa, que deverá, homologar ou não, expressa ou tacitamente, a atividade exercida pelo obrigado. A homologação expressa, para os tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, deve se dar no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Ultrapassado esse prazo, sem ter sido lavrado lançamento de oficio pela autoridade administrativa, considera-se homologada tacitamente a atividade exercida pelo contribuinte e extinto o crédito tributário, nos termos do artigo 150, § 4 0, do CTN, que prevê: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (..) § 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. O decurso do prazo de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, implica na homologação tácita da atividade exercida pelo contribuinte e, em razão do instituto da ã decadência, previsto no artigo 156, inciso V, do CTN, extingue o crédito tributário. 8 É Processo n° :10840.003459/2001-16 Acórdão n° : CSRF/04-00.824 Considerando que o fato gerador do imposto de renda pessoa fisica, no caso em apreço, ocorreu em 31/12/1995 e diante do fato de que o sujeito passivo da obrigação tributária tomou ciência do auto de infração em 29/12/2001 (fls. 3.290), concluo que a decadência impede a manutenção do lançamento, com relação a este período de apuração. É de se concluir, portanto, que a decisão recorrida deve ser mantida. Voto, portanto, no sentido de negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões — DF, em 03 de março de 2008. GONÇALO BONE ' L GE 9 Page 1 _0066900.PDF Page 1 _0067100.PDF Page 1 _0067300.PDF Page 1 _0067500.PDF Page 1 _0067700.PDF Page 1 _0067900.PDF Page 1 _0068100.PDF Page 1 _0068300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10580.004058/00-67
Data da sessão: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário – Pedido extemporâneo. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/03-05.289
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Sessão de :13 de fevereiro de2007 Acórdão ti0 : CSRF/03-05.289 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário — Pedido extemporâneo. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Cre112-'11-- MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE NE I 0;,-.--NoLRAARTou FORMALIZADO EM: 20 JUN 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Substituto Convocado), LUÍS ANTONIO FLORA, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Processo n. :10580.004058/00-67 Acórdão n2 : CSRF/03-05.289 Recurso n.2 : 301-127486 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : DIBEPI - DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS PIRAJÁ LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1 4 Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n2 301-31.185 (f Is. 114/124), consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PARA EXERCER O DIREITO. O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de aliquota do Finsocial é de 5 anos, contados de 12/06/98, data da publicação da Medida Provisória n2 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do poder executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE." Do acórdão proferido por unanimidade de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no art. 5 0 , inciso II, do Regimento Interno da CSRF, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge do entendimento manifestado pela 2 4 Câmara do Eg. Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma (302-35.782), assentou posicionamento de que "o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art.168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo". Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, alega, em suma, que: 2 • ,. . Processo n.2 :10580.004058/00-67 Acórdão n2 : CSRF/03-05.289 (I) pelo exame dos artigos 165, inciso te 168, inciso I, ambos do CTN, constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; (II)as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF 096/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; (III)o AD SRF n2 96/99 tem caráter vinculante para administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, trata-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; (IV)aplicando-se o dispositivo do AD SRF n 2 96/99, e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, específica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, bem como considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem- se que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; (V) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n2 1.621-36/98, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, haja vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo nem que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim; (VI) tal assertiva é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro, é admitido o controle constitucional difuso ou aberto (também conhecido como controle por via de exceção ou defesa), que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal; e, por fim a i.3 Processo n.2 : 10580.004058/00-67 Acórdão n4 : CSRF/03-05.289 (VII) não há lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público, merecendo, assim, reprimenda o v. acórdão ora guerreado. Por todo o exposto, a União requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor dar, decisão de 1 4. Instância. Segundo a Informação Técnica n4 301-336.10/04 de fls. 163/164, aprovada por Despacho de mesmo número de fls. 165, de lavra da d. Presidência da Eg. 1 4. Câmara do 34 Conselho de Contribuintes, o Recurso Especial em apreço atendeu aos requisitos de admissibilidade e merece seguimento. O contribuinte tomou ciência do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (f is. 169), manifestando-se, tempestivamente, em contra-razões às fls. 170/174, onde ratifica todas as razões expostas na Impugnação e no Recurso Voluntário, bem como, ressalta que o posicionamento, já ultrapassado, da decisão administrativa de 1 4 instância, foi rechaçado com veemência, tanto no Acórdão 301- 31.185, da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, a que defende, como em outros julgados deste órgão colegiado (Ac. 201-75.107). Nestes termos, requer seja mantido o v.Acórdão recorrido. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até às fls. 185, última. É o relatório. 4 C;) Processo n•2 :10580.004058/00-67 Acórdão n2 : CSRF/03-05.289 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com base no inciso II, art. 5°, do Regimento Interno da CSRF, necessário demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere ao Acórdão Paradigma de divergência n° 302- 35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido elegeu-se a Medida Provisória n 2 1.621- 36/98, publicada em 12/06/98, como referencial de contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Igualmente atendida a exigência do §3 2 do artigo 72 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, posto que o Acórdão Paradigma n2 302-35.782 não sofreu reforma por esta Câmara.' Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. I Informação extraída de: w".conselhos.fazenda.gov.br • . . .- • Processo n.2 :10580.004058/00-67 Acórdão n2 : CSRF/03-05.289 Como já tive a oportunidade de consignar em inúmeros votos, filio-me à corrente que entende que o direito de pleitear a restituição do tributo em referência é de 5 anos contados da data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95. Referida MP foi publicada pela primeira vez em 31.8.1995, e ao final foi convertida na Lei 10.522, de 19.7.2002. Como desde sua primeira edição a citada norma dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizar a cancelar o lançamento e a inscrição de débitos relativos ao FINSOCIAL (art. 17, III), e gozando tal espécie normativa de força de lei (Constituição Federal, art. 62, capa!), o dies a quo a ser considerado para o prazo prescricional do direito de restituição do indébito é aquele em que o direito passou a ser exercitável, qual seja, 31.8.1995. Assim, sendo de 5 anos o prazo para se pleitear a restituição, seu termo final ocorreu em 31.8.2000. Sucede que o pedido em exame foi formalizado em 08/10/2000 (primeira capa e fls. 01-v2), ou seja, a destempo. Operou-se, in casu, a prescrição/decadência do direito do contribuinte de pleitear a restituição, considerando que o marco inicial do prazo e a data da publicação da MP n° 1.110/95. Por tais razões, sendo impossível a manutenção do v. acórdão recorrido, dou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, reconhecendo ter se operado, neste caso, a prescrição/decadência do direito do contribuinte de pleitear a restituição. Sala das Sessões — DF, em 13 de fevereiro de 2007. )411TON BARTI O ,6 , Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1

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