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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4660102 #
Numero do processo: 10640.001850/00-07
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória nº 1.110/95 (31/08/95). Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Processo ao qual se anula a partir da decisão recorrida, inclusive.
Numero da decisão: 202-13948
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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Ministério da Fazenda dePuySirto fiará rcia/1 2' CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Rubrica Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 Recorrente : MOVEIS H. M. LTDA. Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITORIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n° 1.110/95 (31/08/95). Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Processo ao qual se anula a partir da decisão recorrida, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MÓVEIS H. M. LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo a partir da decisão de pri meira instância, inclusive. Sala das Sessões, em 09 de julho de 2002 .0_12 44 Olif tzettliírge-Pinheiro To es e"." Presidente 11- Eduardo da Rocha Schmidt Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Adolfo Monteio, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/cf 1 n CC-NIF .44.":".'é-3ke".• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .;;"-fIft:7 Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 Recorrente : MÓVEIS 11.M. LTDA. RELATÓRIO Trata o processo de pedidos de compensação e de restituição da Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, referente ao período de apuração de 09/1989 a 03/1992. Mediante o Despacho Decisório de fls. 44/45, a solicitação foi indeferida, considerando-se alcançado pela prescrição o direito de a contribuinte pleitear a restituição. Inconformada, a interessada apresentou a tempestiva impugnação de fls. 50/54, alegando que, segundo jurisprudência firmada no STJ, o prazo decadencial para requerer a restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação seria de 10 (dez) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador. A autoridade julgadora de primeira instância manteve o indeferimento, nos termos da Decisão de fls. 57/59, cuja ementa se transcreve: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 Ementa: COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagametsto antecipado, nos casos de lançamento por homologação. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Inconformada, interpôs a contribuinte Recurso Voluntário a este Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 64/67), onde, reiterando os argumentos constantes de sua manifestação de inconformismo, requer o deferimento de seu pedido inicial. É o relatório. 2 r CC-MF Ministério da Fazenda =!z.i--y.St,,, Segundo Conselho de Contribuintes Fl. : Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT Como se vé do relatório, o recurso é tempestivo, pelo que o conheço e passo a decidir. Para o deslinde da controvérsia, adoto o voto da ilustre Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez, proferido em Sessão de 19/09/2001, que resultou no Acórdão n° 203-07.704, cujas razões transcrevo: Em primeiro lugar, muito embora admita existirem divergências doutrinárias, reconhecida até mesmo nos Tribunais', ora denominando o direito de pleitear a restituição/compensação como o de 'decadência', ora como o de 'prescrição', adoto, corno principio, na corrente de Paulo de Barros Carvalho, afigura da "prescrição". A priori, o art. 168 do C1N diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa, enquanto que o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional Nesse impasse, necessário recorrer à doutrina e jurisprudência. O assunto, doutrinariamente, tem suscitado discussões, conforme bem tratado no voto do Conselheiro Jorge Freire (Acórdão n° 20 1- 74.735, Sessão de maio/01), no qual também me espelhei, em parte, para as conclusões aqui externadas. A matéria, quanto ao termo inicial para contagem do prazo para o pedido de restituição do FINSOCIAL pago a maior em relação ao aumento de aliquotas, veiculada pela Lei ir 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF (Acórdão RE n° 150.764-1/PE, DJU de 02/04/93), tem merecido, pelo menos, três correntes. A primeira, a de que o prazo deve-se contar da publicação da primeira decisão do Plenário do STF, que considerou os aumentos Consta do Agravo de Instrumento n° 238.714 — SC (1999/0033537-6) — publicado no DJ —1, de 13/09/2000, que: defendem como sendo prescrição — Manuel Álvares, Código Tributário Nacional Comentado — SP — RT, 1999, pág. 631; P.R.Tnares Paes, em "Comentários ao Código Tributário Nacional" SP- 5° ed.,1996, pag. 377; Ruy Barbosa Nogueira, em "Curso de Direito Tributário" — SP — Saraiva, 9' ed. 1989, pag. 336. Em socorro à tese de tratar-se de decadência, os seguintes doutrinadores: Paulo de Barros Carvalho, em curso de direito Tributário — 2 4 ed. — SP — Saraiva, 1986-pág. 279; Aliomar Baleeiro — 11° ed. RI, 1999, pág. 894; Celso Ribeiro Bastos, em Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário — SP — Saraiva, 1991, pág. 219. 3 —2145 " 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl ZY9." Segundo Conselho de Contribuintes t•zni", Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 inconstitucionais, vez que, na espécie, não houve a edição da Resolução do Senado Federal, nos moldes do que determina a norma constitucional inserta no artigo 52, X A segunda, consubstanciado no Parecer COSIT n2 58, de 27 de outubro de 1998, entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram partes na ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o tertno inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data da publicação da Medida Provisória n 2 1.110,95, ou seja, 31.08.95. A terceira, é o entendimento do Ato Declaratório n2 96/99, defendida pela autoridade singular, o qual baseou-se no Parecer PGFN n2 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento.' No que pertine ao FINSOCIAL, filio-me à segunda corrente. E isto por vários fundamentos: a um, porque, na hipótese de declaração de inconstitucionalidade do artigo 0 da Lei te 7.689/88 (e, em conseqüência, a dos artigos 72 da Lei n' 7.787/89 e 12 da Lei n2 8.147/90), não houve declaração do Senado Federal, quando, então, teríamos, a partir daí, os efeitos erga munes da declaração de inconstitucionalidade daquela lei, que veiculou os aumentos de aliquota do FINSOCIAL 3 ; a dois, porque o próprio Poder Executivo, ao qual subordina-se a administração tributária, editou medida provisória, que tem força de lei, determinado que ficavam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição em Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, assim como estariam cancelados os lançamentos e a inscrição do FINSOCIAL exigidos das empresas comerciais e mistas, com fulcro no art. 0 da Lei tP 7.689/88, na alíquota superior a 0,5%, conforme Leis tg 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90; e, a três, porque houve manifestação normativa exarada pela Receita Federal esposando, no Parecer Normativo COSIT n2 58/98, entendimento a ser 20 referido Ato Declaratório dispôs que: "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação decIaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). II - ". 3A matéria já está pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, que vem decidindo que, em matéria de tributos declarados inconstitucionais, o prazo de 5 anos, para repetição do indébito ou compensação, se inicia a partir da declaração de inconstitucionalidade (Embargos de Divergência em RE n° 43.995 - 5/RS, relator o Ministro César Asfor Rocha). -2.1( 4 • 22 CC-MF -1k Ministério da Fazenda Fl. r11- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 aplicado no caso específico dos pedidos de restituição de FINSOCIAL pago a maior, em face da mencionada declaração de inconstitucionalidade. O citado Parecer COSIT 112 58, de 26.11.98, assim tratou a matéria: 'Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex func. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato especifico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n°2.3461997, ar!. 1°. Medida Provisória n° 1.699-40,3998, art. § 2° Lei n° 5.1 72/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) com a edição do Decreto n° 2.346 1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacioisal -7/15 17 5 . . ;ti: ih»rry, 22 CC-MF :::.t.•.:5::,:54. Ministério da Fazenda Fl. , c ,f.. .. Segundo Conselho de Contribuintes -,-, • Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 passam a admitir eficácia ex tune às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) nesta hipótese, estaríamos delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CM: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) os valores pagos à título de Einsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas tio que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 9°, e conforme Leis n's 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1998, art. 18, § 19 Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) a ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/1988 e 1.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar ti° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? j) considerando a IN SRF ti° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SI?F ti° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional (prazo para pedir)? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CM não prevê a ele data do ajuizamento da ação para cont ns o prazo 6 22 CC-MF •••• r-' 3).: Ministério da Fazenda 4.1›.:.;2•1!‘ Fl. Segundo Conselho de Contribuintes <MU.' Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difirso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando 11171 único órgão judicial, no caso o STF, é competente pala decidir sobre a inconstituciotzalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreta 4. O controle difluo - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (iticidenter talam) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionandade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todas (erga onmes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIti se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de hiconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo in 'nado de 9415 7 4 22 CC-MF -e:,---: •ir; . Ministério da Fazenda 03'....4.7.t. 'tli,ls,' Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 inconsti tucionalidcrcie (Regimento Interno do STF, arts. 169a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconsti tacto/Ia/idade no controle difluo, devem ser cot isideradas ditas possibilidades, posto que, no tocaine ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes: em sua - dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tuna 6. I No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com cr Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: 'A ri. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em pane, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionaliciade obtida pelo controle difluo somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7. I Nesse sentido, manifesta-se o eminente constinicionalista José Afonso as Silva: '... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ...' 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex- tune (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex mine (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não i desconstitu iria, por si só, os atos jurídicos ,y ,feitos e -25- 8 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. rIk70t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex IllIt7C. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n°437/ 1998. 10. Dispõe o art. 1° do Decreto n°2.346/1997: "A ri. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do tato constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. ll 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tunc", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial 2° O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal." 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n°437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante pam a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, Pio controle de constitucionalidade difilso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados os da ADM. 9 .: • 22 CC-MF Ministério da Fazenda , • Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstituciona- /idade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 ErceptionalMente, o Decreto prevê, em seu art. 4°, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13. C0777 relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não _foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga onnues, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista tio art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, unia exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18 § 2°. que dispõe: 'Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos tia Fazenda Nacional, a inscrição corno Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição 'ex officio' de quantias pagas.' 15. O citado artigo consta da ItIP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. . 10 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl Pï . Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso a° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos 1711 (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (A/1P n°1.490-15, de 3111096) entre as hipóteses de que trata o captei. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10:06/1998 (MP n° 1.621-30, acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, nnrna primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, pode r procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com unia ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. I°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhon a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição arries disso: não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se _falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à resti- tuição/compensação nos casos expressamente previstos na MF' rr° 1.699/1998, art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão 'ex officio' ao § 2°. 19. Com relação ao questionar:tento da compen- sação/restituição do Fitzsocicrl recolhido com aliquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitnciorrais elo STF' em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de incoustitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a principio, que se cogitar d indébito tributário neste caso. II --71) ,;•.; - 22 CC-MF • -• Ministério da Fazenda Fl.tle.....T4tt Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a 11/1P 17° 1.699-40/1998 permite, expressamente. a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF ir° 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT li o 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: 'Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FIIVSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na izlíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n°s 7. 787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (uns décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art 22 do Decreto-lei n°2.397, de 21 de dezembro de 1987'. 20.1 O disposto acima encontra crinparo legal na Lei n° 9_430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § I° (o Decreto ti° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2. 194/1997, manteve, em seu art. 4°, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cotins, que tivessem sido realizadas até aquela data Tratou- se de ato isolado, com fim especifico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° I .699-40/1998. '1-*15, /9 12 , CC-MF 1"1.:•€::::,k- Ministério da Fazenda Fl. :190t:ft Segundo Conselho de Contribuintes h Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco .) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7° ed., 1995, p.31 I). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10" ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art.168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstinicional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de incomMucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga onmes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato específico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n°2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstilucionalidade da lei por meio de ADItt o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art 18, o prazo para que o contri- buinte não-participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: 145 . 13 CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. X.•;;tt Segundo Conselho de Contribuintes 4,152:Er--, :- Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 a) da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n°1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso d) da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso IX 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: 'Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83. art. 99. 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido: II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.' 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os dentais tributos e contribuições administrados pelo Sif, ou -74) 14 . , 2 9 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. -•.;:yelW-n-:----, . Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 seja, 5 (cinco) anos (CTIV, art. 168), contado da forma antes de terminada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, 170 caso da Cotins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/199 7, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n°21/1997, art. - 17, co,,; as alterações da IN SRP- n°73/1997. Neste caso, não há que se _falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução ao titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trámite, em geral, mais demorado remissão de precatório). CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões cio STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex iunc; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitticionalidctde tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: J. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, tio uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 4'; ou ainda el3. nas hipóteses elencaclas na MR ti° 1.699-40/1998, ar 8; 1'5. 15 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 c) quando da análise dos pedidos de resti- tuição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difilso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1 997, art. 49, bem assim ,zos casos permitidos pela .A/IP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Seriado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; 4. da MP n° I . 490-15/1996, para o caso do inciso IX; d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP na 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995. devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (Cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-Leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n° 49/1995; p na hipótese da 1N SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IIV SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricionat tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá ira fase de execução do titulo judicial)." twis (r. 16 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10640.001850/00-07 Recurso n° : 118.259 Acórdão n° : 202-13.948 Vê-se, pois, considerando que o pleito em exame foi formulado em 27.07.2000, que o mesmo não se encontra prescrito, pois que o termo final do prazo prescricional aplicável à espécie seria 30.08.2000. Correto, pois, o entendimento da recorrente ao afirmar que seu pleito não está fulminado pela prescrição Entendo, assim, não estar o pleito da recorrente fulminado pela prescrição, de modo que afasto a preliminar levantada pelo julgador monocrático e anulo o processo a partir da decisão recorrida, determinando seja examinado o seu pedido de compensação, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos que se pretende compensar, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram eles utilizados pela contribuinte. É COMO vota Sala das Sessões, em 09 de julho de 2002 EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT 17

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Numero do processo: 10665.001248/00-29
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Aug 12 00:00:00 UTC 2003
Ementa: COFINS. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. A cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros moratórios calculados com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação de Custódia - Selic, além de amparar-se em legislação ordinária, não contraria as normas balizadoras contidas no Código Tributário Nacional. Recurso ao qual se nega provimento.
Numero da decisão: 203-09081
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Luciana Pato Peçanha Martins
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V ST* Processo n2 : 10665.001248/00-29 Recurso n9 : 122.256 Acórdão flQ : 203-09.081 Recorrente : FAMOTEC LTDA. Recorrida : DRJ em Belo Horizonte - MG COFINS. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. A cobrança de débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros moratórios calculados com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic, além de amparar-se em legislação ordinária, não contraria as normas balizadoras contidas no Código Tributário Nacional. Recurso ao qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FAMOTEC LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 12 de agosto de 2003 Otacilio D. 1, as Cartaxo Presidente Luciana P+ato eçanhcia Martins Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Adriene Maria de Miranda (Suplente), Valmar Fonsêca de Menezes, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martinez Lopez e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Imp/cf 1 CC-MF Ministério da Fazenda birr-ti FI. .1(' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 10665.001248/00-29 Recurso n2 : 122.256 Acórdão n 203-09.081 Recorrente : FAMOTEC LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto e transcrevo o relatório elaborado pela DRJ em Belo Horizonte — MG: "Lavrou-se contra o contribuinte acima identificado o presente Auto de Infração (fls. 04/13), relativo à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, totalizando um crédito tributário de R$224.886,46, incluindo multa e acréscimos regulamentares, correspondente ao períodos de 07/1995 a 09/2000 (fls.05/06). A autuação ocorreu em virtude do não recolhimento da contribuição nos citados períodos, conforme Demonstrativos de Situação Fiscal Apurada (fls. 42/47), cuja base de cálculo fora apurada nos quadros de fls. 14/31. Como enquadramento legal, citaram-se os artigos 10 e 2° da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991; arts. 2°, 3° e 8° da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, com as alterações da Medida Provisória n° 1.807, de 28 de janeiro de 1999, e reedições. Irresignado, tendo sido cientificado em 10/11/2000 (fl. 04), o autuado apresentou, em 12/12/2000, acompanhadas dos documentos de fls. 155/160, as suas razões de discordância (fls. 153/154), assim resumidas: Concorda com a exigência fiscal, pretendendo ver incluídos no parcelamento do Refis os valores lançados, à exceção daqueles correspondentes aos fatos geradores de 07/2000 e 09/2000, por entender que tais valores não poderiam ser lançados de oficio, porquanto a lavratura do Auto ocorrera em 10/11/2000, data anterior ao prazo para a entrega da DCTF correspondente ao terceiro trimestre (14/11/2000), nos termos do § 2° do art. 2° da Instrução Normativa n° 126, de 30/10/1998, pelo que requer sejam excluídos do lançamento. Em decorrência de o contribuinte haver concordado parcialmente com o lança- mento, retornaram-se os autos em diligência, para que fosse promovida a cobrança da parte não litigiosa (fls. 164/171)." Pelo Acórdão de fls. 173/175 — cuja ementa a seguir se transcreve — a P Turma de Julgamento da DRJ em Belo Horizonte - MG julgou o lançamento procedente: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 31/07/1995 a 30/09/2000 2 ffin CC-MF -•-• -e. V; Ministério da Fazenda Fl. ti?-:.n 4" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10665.001248/00-29 Recurso n9 122.256 Acórdão n : 203-09.081 Ementa: O pagamento da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deverá ser efetuado até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao da ocorrência dos fatos geradores. Lançamento Procedente". Em tempo hábil, a interessada interpôs Recurso Voluntário a este Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 179/185), insurgindo-se apenas contra a aplicação da Taxa Selic. Para efeito de admissibilidade do Recurso Voluntário procedeu-se à juntada de cópia do comprovante de arrolamento de bens (fls. 201/227). É o relatório. 41,‘ 3 2 g CC-MF "gr.c."-;n , Ministério da Fazenda tr. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4i,fa5 Processo d : 10665.001248/00-29 Recurso n 122.256 Acórdão n2 : 203-09.081 VOTO DA CONSELHEIRA-RELÁTORA LUCIANA PATO PEÇANHA MARTINS O recurso cumpre as formalidades legais necessárias para o seu conhecimento. Entendo ser cabível a exigência de juros moratórios no lançamento em apreço, pois, a teor do artigo 161 do CTN, o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. Veja-se que a natureza dos juros de mora não é de sanção, mas simplesmente compensatória. Daí, para se concretizar a hipótese de incidência desses acréscimos legais, basta que o sujeito passivo não satisfaça, por qualquer motivo, a obrigação tributária no prazo legal. Os juros serão devidos inclusive durante o período em que a cobrança do tributo houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial, conforme previsto no art. 5° do Decreto-Lei n° 1.736/1979. Os argumentos da recorrente sobre a argüição de inconstitucionalidade e desconformidade com o CTN da utilização para o cálculo dos juros de mora da Taxa Selic, segundo o disposto no art. 61, § 3°, da Lei n° 9.430/96, não serão aqui debatidos, por não ser o contencioso administrativo o foro próprio e adequado para discussão dessa natureza, uma vez que a discussão passaria, necessariamente, por um juízo de constitucionalidade de norma legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional, matéria esta de exclusiva competência do Poder Judiciário. Com efeito, o próprio STF já decidiu que o § 3° do art. 192 da CF/88 não tem vida própria e depende de edição de lei complementar, além do mais esse dispositivo constitucional refere-se à concessão de crédito, daí nada tem a ver com ele o disposto no art. 161 do CTN, que trata do encargo dos juros de mora na cobrança de crédito tributário não integralmente pago no vencimento. Ademais, o referido dispositivo do CTN permite, por autorização legal, exigência de juros de mora em percentual superior a 1% ao mês. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 12 de agosto de 2003 Qrt\L-e— LUCIANA PATO EÇANHA MARTINS 4

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Numero do processo: 10640.001800/97-53
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 12 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Nov 12 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - BASE DE CÁLCULO - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - O Imposto de Renda das pessoas físicas, a partir de 01/01/89, será apurado, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, incluindo-se, quando comprovados pelo Fisco, a omissão de rendimentos apurados através de planilhamento financeiro onde são considerados os ingressos e dispêndios realizados pelo contribuinte. Entretanto, por inexistir a obrigatoriedade de apresentação de declaração mensal de bens, incluindo dívidas e ônus reais, o saldo de disponibilidade pode ser aproveitado no mês subseqüente, desde que seja dentro do mesmo ano-base. IRPF - MULTA DE LANÇAMENTO - AGRAVAMENTO - O conceito de evidente intuito de fraude não se contenta com provas circunstanciais, depende que no fato no qual se ampara a acusação seja cabalmente demonstrado. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-16718
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir a multa de lançamento de 150% para 75%.
Nome do relator: Nelson Mallmann
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Entretanto, por inexistir a obrigatoriedade de apresentação de declaração mensal de bens, incluindo dívidas e ônus reais, o saldo de disponibilidade pode ser aproveitado no mês subsequente, desde que seja dentro do mesmo ano-base. IRPF — MULTA DE LANÇAMENTO — AGRAVAMENTO — O conceito de evidente intuito de fraude não se contenta com provas circunstanciais, depende que no fato no qual se ampara a acusação seja cabalmente demonstrado. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por GUMERCINDO BARROSO MACHADO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir a multa de lançamento de ofício de 150% para 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. , LEI MARIA CHE RER LEITÃO PRESIDENTE g • ;_` :41 „-t4; • r'", MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800/97-53 Acórdão n°. : 104-16.718 )1 )•1 MAN(3 ELA - FORMALIZADO EM: 11 DEZ 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO VVILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. Defendeu o contribuinte, através de sustentação oral, seu procurador, o Dr. Carlos Augusto de Vilhena, inscrito na OAB-RJ 64.499. 2 r MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' QUARTA CÂMARA Processo n°. .: 10640.001800/97-53 Acórdão n°. : 104-16.718 Recurso n°. : 15.484 Recorrente : GUMERCINDO BARROSO MACHADO RELATÓRIO GUMERCINDO BARROSO MACHADO, contribuinte inscrito no CPF/MF 077.735.286-91, com domicílio fiscal na cidade de Juiz de Fora, Estado de Minas Gerais, à Estrada União Indústria Km 183, Vila Ideal, jurisdicionado à DRF em Juiz de Fora - MG, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 271/283, prolatada pela DRJ em Juiz de Fora - MG, recorre a este Conselho pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 287/294. Contra o contribuinte, acima identificado, foi lavrado, em 16/12/97, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 01/04, instruído pelos documentos de fls. 05/260, com ciência em 17/12/97, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 407.830,36, a título de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescidos da multa de lançamento de ofício de 150% ( agravada por evidente intuito de fraude) e dos juros de mora de 1°/0 ao mês, calculados sobre o valor do imposto de renda relativo ao exercício de 1993 , correspondente ao ano-calendário de 1992. Da ação fiscal resultou a constatação de omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, caracterizando sinais exteriores de riqueza, que evidenciam a renda mensalmente auferida e não declarada, conforme Demonstrativo Mensal da Evolução Patrimonial. Infração capitulada nos artigos 1° ao 30 e parágrafos, e artigo 8° da Lei n.° 7.713/88; artigos 10 ao 40, da Lei n.° 8.134/90; e artigos 4°, 5° e 6° da Lei n° 8.383/91, combinado com o artigo 6° e parágrafos da Lei n° 8.021/90. 3 ; :41 - • MINISTÉRIO DA FAZENDA ••:!-,.1 n ';' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800197-53 Acórdão n°. : 104-16.718 O lançamento contém multa de lançamento de ofício agravada por evidente intuito de fraude, capitulado no artigo 4 0 , inciso II da Lei n° 8.218/91 e artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96, combinado com o artigo 106, inciso II, alínea "c" da Lei n° 5.172/66 (CTN). Termo de Verificação Fiscal de fls. 06/09, esclarece, ainda, entre outros, os seguintes aspectos: - que da fiscalização efetuada na Declaração de Ajuste Anual - Imposto de Renda Pessoa Física, do exercício de 1993, ano-calendário de 1992, foram apurados acréscimos patrimoniais a descoberto, não justificados pelos rendimentos auferidos, nos meses de julho/92, agosto/92, setembro/92 e dezembro/92, conforme Demonstrativo Mensal da Evolução Patrimonial, que foi elaborado através da comparação mensal entre os recursos auferidos pelo interessado e os dispêndios/aplicações efetuadas; - que não foi considerado na elaboração do demonstrativo o valor declarado a titulo de prêmios e sorteios em geral Cr$ 462.573.714,65, equivalente a 181.658,63 UF1R no mês de agosto/92, uma vez que foi constatado pela fiscalização não ter o contribuinte recebido tal quantia, conforme descrito no Relatório Fiscal de fls. 15/22, onde ficou comprovado que o contribuinte simulou a aquisição de tal prêmio com o objetivo de justificar acréscimo patrimonial a descoberto; - que como o contribuinte utilizou-se de simulação, conforme amplamente descrito no Relatório Fiscal, em anexo, com o intuito de sonegar o pagamento do imposto, aplica-se a multa agravada prevista no artigo 992, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda com nova redação do artigo 44, inciso II da Lei 9.430/96. 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800197-53 Acórdão n°. : 104-16.718 Em sua peça impugnatória de fls. 266/275, apresentada, tempestivamente em 16/01/98, o contribuinte, após historiar os fatos registrados no Auto de Infração, se indispõe contra a exigência fiscal, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que a leitura atenta do Relatório Fiscal que apoia o Auto de Infração, indica que o procedimento fiscal, para desconsiderar os "rendimentos sujeito à tributação exclusiva", indicados pelo autuado em sua declaração de rendimentos, a título de "prêmios e sorteios em geral", louvou-se, ao que tudo indica, basicamente, nos seguintes fatos, presunções e ilações: . na verdade o que aconteceu foi transações contábeis crédito e a débito totalmente documental não envolvendo trânsito de numerário, numa operação simulada, com ordens de crédito, guias de retiradas, adendo, que pelo relatado acima fica definitivamente comprovado que o contribuinte acima identificado, não participou no boião elaborado Pela loteria ADONIS, consequentemente não foi um • dos contemplados, configurando tal procedimento uma simulação para justificar variação patrimonial; - a documentação fornecida pela CEF comprova que não houve transação em dinheiro em espécie mas sim transferência meramente documental, de recursos entre contas: • as retiradas feitas por Generoso Carneiro Neto, Francisco José Corrêa, Adalberto Salgado Júnior e pelo autuado foram depositadas para outras pessoas, coincidindo o montante das retiradas com os depósitos; • as outras três pessoas, constantes do adendo como ganhadoras, declaram o ganho em suas declarações de rendimentos e comprovam que estes recursos não foram ., • sacados; 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';`'zt4,,t.i'• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800/97-53 Acórdão n°. : 104-16.718 . essas outras pessoas comprovam terem ganho no concurso 231 da SENA, seja porque incluíram o prêmio em suas declarações de rendimentos e/ou seja porque obtiveram uma declaração nesse sentido; . o responsável pelo boião, que detinha a guarda do cartão premiado, afirma que foi feito depósito pela CEF, no valor do prêmio para os quotistas constantes da relação fornecida; . é improvável que se compre em Juiz de Fora de um cambista cotas de um jogo realizado na cidade de Ubá. - que pela referência feita pelos autuantes a ordens de crédito e guias de retiradas, é evidente que os atos praticados pelas pessoas que se apresentam como ganhadoras do prêmio (ou seja, aquelas pessoas que possuíam o documento hábil, qual seja o cartão premiado) inquinados de "simulados" são, nada mais, nada menos, os atos praticados com a colaboração e o concurso da Caixa Econômica Federal. Isto quer dizer, de maneira bem crua, que o Gerente ou funcionários da Caixa Econômica Federal também participaram do artificio ou do fingimento. E aí cabe a inevitável pergunta: neste caso não seria indispensável ouvir-se todos os simuladores ? Não teria a Receita Federal que ir à fundo na questão não só para esclarecê-la, de forma definitiva, mas para tomar as providências cabíveis; - que o fato, na realidade, é o seguinte: ao intitular o documento de n° 023100003-4, emitido pela Agência 0159-7 (Ubá) da Caixa Econômica Federal, versando sobre "Autorização de créditos dercÁrrente de prêmio obtido na Loto II, como mero "jogo contábil", ultrapassa o absurdo. , O crédito na conta do ganhador somente é possível depois que a Caixa Econômica Federal arrecada o valor das apostas. Os recursos são, pois, 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' ''25, QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800197-53 Acórdão n°. : 104-16.718 estranhos a ela e representam, em última análise, o necessário e indispensável recebimento de numerário e a sua distribuição; - que quanto à coincidência entre "retiradas" e "depósitos" , observada pelos autuantes, que daí presumiram-se que uma coisa tem direta relação a outra, constata-se que o montante de Cr$ 3.052.986.516,49 pode ser obtido de mais cinco maneiras, além da preferida do Fisco; - que de qualquer forma, os autuantes "ungiram ° três dos ganhadores por estarem convencidos de que os mesmos não repassaram os recursos. Esqueceram, porém, de convencer o autuado, mediante a exibição de prova hábil, esquecidos, pelo visto, de que o ônus da prova cabe a quem alega; - que o fundamento dos autuantes de que as outras pessoas, que também se intitularam ganhadoras na loteria, incluíram o prêmio obtido em duas declarações de rendimentos e, pot essà razão, comprovaram a sua obtenção, parece ser uma via de mão, única: somente serve para essas pessoas e não para aquelas que, comprovadamente, foram as efetivas ganhadoras. O autuado, vergastado e penalizado pelo Fisco, também incluiu o prêmio obtido em sua declaração de rendimentos; - que a afirmação do chamado pelos autuantes de "responsável pelo balão", qual o seu valor? Também nenhum já que não resiste à mínima crítica. O responsável fez uma afirmação Irresponsável'. Pelas provas trazidas pelo próprio Fisco, quem detinha a guarda do cartão premiado era o Sr. Adalberto Salgado Júnior que se apresentou como líder do grupo dos ganhadores. Por outro la go se houve depósitos na Caixa Econômica Federal k -- a favor das pessoas relacionadas, não foi segurarhente, originados do prêmio referido no documento n° 023100003-4, emitido pela Caixa Econ8rnica Federal. Pelo que se depreende 7 - • MINISTÉRIO DA FAZENDA ,n1; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800/97-53 Acórdão n°. : 104-16.718 do relato dos autuantes, tais depósitos foram feitos pelos próprios titulares das contas que vieram a ser abertas na Caixa Econômica Federal; - que de conformidade com o artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96, citado no auto de infração como fundamento legal da multa, 'nos casos de lançamento de ofício, será aplicada a multa de cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502164."; - que a questão da simulação, tendo em vista o que foi dito no tópico anterior, está totalmente superada. Se a simulação, presumida pelos autuantes, é a que tem os contornos de seu sentido jurídico, ela não existiu: os atos praticados pelo autuado e a Caixa Econômica Federal estão respaldados na melhor das provas, a prova documental, hábil e idônea. Hábil, porque o crédito proveniente de ganho na loteria prova-se com o aviso próprio, constante dos autos. Idônea, porque esse documento foi expedido pela Caixa Econômica Federal, pessoa jurídica encarregada, legalmente, de administrar a loteria e identificar e premiar os ganhadores; - que a utilização de bilhete premiado com intuito de acobertar variação patrimonial a descoberto é uma outra presunção ou ilação dos autuantes que não resiste a essa mesma prova documental, acima referida; - que a antipatia dos autuantes pelo autuado chegou a tal ponta que eles negligenciaram, inclusive, o próprio aspecto temporal quando elaboraram o "Demonstrativo Mensal da Evolução Patrimonial", estendendo a penalização agravada para Iodo o ano- calendário, punindo o impugnante quando ele sequer nem tinhá aintrig, pelo visto, comprado o bilhete premiado; 8 r vINISTERIODAFAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800197-53 Acórdão n°. : 104-16.718 - que se não houve simulação, se não houve intuito de acobertar variação patrimonial a descoberto, presunções e ilações pulverizadas por prova hábil e idônea, não houve, obviamente, sonegação no pagamento do imposto e, muito menos, intuito de fraude. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a autoridade singular conclui pela procedência da ação fiscal e pela manutenção integral do crédito tributário lançado, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que conforme já relatado o autuado se insurge tão-somente com relação ao fato de ter sido desconsiderado pela Fiscalização o rendimento (prêmios) obtido no concurso n° 231 da Sena (Loto II), ocorrido em 17/08/92; é o que será analisado; - que especificamente com relação a tudo o que foi apurado pela Fiscalização a respeito do prêmio ém tela, a verdade está com os auditores; - que ao contrário do que o impugnante afirmou, a coincidência entre °retiradas° e "depósitos" não foi um mero aspecto circunstancial; este fato foi fundamental para que a Fiscalização prosseguisse em sua investigação, comprovando, ao fina, que efetivamente o interessado não foi um dos reais contemplados no sorteio em questão; a documentação hábil e idônea, que o autuado diz fazer prova a seu favor, na verdade contribuiu para que o Fisco comprovasse a sua suspeita, qual seja, de ter havido urna simulação, com outros participantes, com o objetivo exclusiv6 de justificar acréscimo patrimonial a descoberto, conforme está comprovado à saciedade nos autos; - que a suposta parte do dinheiro, que teria sido atribuída ao contribuinte, na realidade foi usada nos depósitos para os verdadeiros ganhadores, como demonstrado pelos auditores na fls. 17, com respaldo nas fitas detalhe de caixa a fls. 30/58; 9 - s MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800/97-53 Acórdão n°. : 104-16.718 - que todo o procedimento teve a participação da Casa Lotérica Adonis, cujo proprietário, após feitas as "retiradas" pelos "pretensos ganhadores" (fls. 29), foi o autor dos depósitos para os reais contemplados (fls. 17); - que alguns verdadeiros ganhadores, já sabedores de irregularidades envolvendo o sorteio, solicitaram da Casa Lotérica, na ocasião do sorteio, a prova do pagamento do prêmio; - que vê-se, então, que as declarações prestadas pelos verdadeiros ganhadores, durante a ação fiscal, estão em consonância com o que foi dito pelo próprio diretor da casa lotérica, quando da premiação; despropositada, pois, a afirmativa do impugnante de que tais declarações foram obtidas com a simpatia do Fisco; • - que exatamente porque os auditores provaram que o contribuinte não recebeu o dinheiro em discussão, é que não aceitaram a sua inclusão na Declaração de Bens da DIRF/1993 . em pauta; portanto, não se trata de prova distinta para situações iguais, como quer fazer crer o interessado; ademais, em toda ação fiscal os auditores têm o dever de desconsiderar aquilo que não estiver provado; - que como o próprio contribuinte disse, da análise dos autos conclui-se que provavelmente o Sr. Adalberto Salgado Júnior é quem foi o líder dos ganhadores, ou seja, dos pretensos ganhadores, até porque o valor que lhe coube na partilha foi bem supenor ao dos demais; - que não são somente os ganhadores de prêmio que têm o direito de fazer o que bem entendem com o dinheiro que recebem, qualquer pessoa tem este direito, todavia, unia vez sob procedimento fiscal os contribuintes têm que provar suas alegações; o ‘$1$' - • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800/97-53 Acórdão n°. : 104-16.718 admitindo-se, somente para argumentar, que de fato o interessado tenha recebido o valor de Cr$ 462.573.714,65, onde está a prova de sua aplicação; - que tais argumentos servem para comprovar a conclusão acertada a que chegou a Fiscalização, informada no Relatório Fiscal, qual seja, a ocorrência de uma transação tão-somente documental, isto é, o numerário não passou pelas mãos do autuado; houve de fato uma simulação; o ato praticado pelo impugnante está claramente definido no conceito de simulação; - que quanto às práticas usuais nas casas lotéricas, dúvidas não há de que elas realmente ocorrem, principalmente em se tratando de venda de bilhete premiado, visando acobertar variação patrimonial a descoberto dos compradores, o que implica em sonegação fiscal por parte destes; na história recente de nosso País está registrado este ato, praticado pg membros do Congresso Nacional, o que chocou todos os brasileiros; vale citar o nome do ex-deputado João Alves, representante, naquela época, do Estado da Bahia, curiosamente para onde saiu o outro cartão premiado, no caso em questão; - que tendo ficado comprovado o evidente intuito de fraude por parte do impugnante, com objetivo de sonegação de impostos, correta foi a aplicação da multa agravada nos termos da Lei n° 9.430/96, art. 44, inciso II; - que argumenta o autuado que essa penalidade foi, indevidamente, estendida para todo o ano-calendário fiscalizado. Esqueceu-se ele que a apuração efetuada pelo Fisco recebe a denominação de Evolução Patrimonial, e como o próprio norng diz a movimentação econômico-financeira de um mês traz reflexos no mês seguintes. A ementa que consubstancia a presente decisão é a seguinte: 11 - • MINISTÉRIO DA FAZENDA-... PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800/97-53 Acórdão n°. : 104-16.718 IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS Normas Gerais - Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. Acréscimo patrimonial a descoberto Sinais exteriores de riqueza - O lançamento de ofício, além dos casos já especificados em lei, far-se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. INFRAÇÕES E PENALIDADES Multa agravada - Cabível a aplicação da multa agravada, nos termos do art. 44, II, da Lei n° 9.430/96, nos casos de evidente intuito de fraude. • Lançamento procedente.' Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 17/04/98, conforme Termo constante às fls. 2841286, e com ela não se conformando o interessado interpôs, em tempo hábil (19/05/98), o recurso voluntário de fls. 287/294, onde apresenta, em síntese, as mesmas razões expendidas na fase impugnatória, reforçado pelas seguintes considerações: - que preliminarmente, o Juiz Federal de Juiz de Fora, em decisão desta data, concedeu ao recorrente medida liminar determinando ao Delegado da Receita Federal em Juiz de Fora que recebesse o presente recurso, dando-lhe normal 'prosseguimento, até a decisão final administrativa, independentemente do prévio depósito exigido na intimação recebida em 17/04/98; - que a decisão ora recorrida reflete uma flagrante má vontade do julgador singular com as razões apresentadas pelo autuado e uma infinita tolerância com a não menos flagrante falhas do procédimento fiscal; 12 • n- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800/97-53 Acórdão n°. : 104-16.718 - que imbuído desse espirito, o julgador singular transformou fatos ou circunstâncias que, no máximo, recomendavam o aprofudamento da ação fiscal, em provas para justificar as precipitadas conclusões do trabalho fiscal e as provas hábeis e idôneas, apresentadas pelo autuado; É o Relatório. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800/97-53 Acórdão n°. : 104-16.718 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O recurso é tempestivo e preenche as demais formalidades legais, dele tomo conhecimento. Não há argüição de qualquer preliminar. Como se vê do relatório, cinge-se a discussão do presente litígio em tomo de acréscimo patrimonial a descoberto apurado, mensalmente, através de fluxo de caixa, onde o pólo discordante centraliza-se na discussão sobre a falta de consideração do prêmio obtido no concurso 231 da Sena (Loto II), no referido levantamento, ocorrido, em 17/08/92, e o agravamento da multa de lançamento de ofício. O suplicante foi tributado diante da constatação de omissão de rendimentos, pelo fato do fisco ter verificado, através do levantamento mensal de origens e aplicações de recursos, que o mesmo apresentava Num acréscimo patrimonial a descoberto", "saldo negativo mensal', ou seja, aplicava e/ou consumia mais do que possuía de recursos coln origem justificada. Como se vê, o fato que resta a ser julgado é a omissão de rendimentos, apurado através do fluxo financeiro do suplicante. Sobre este "acréscimo patrimonial a descoberto", "saldo negativo mensal" cabe tecer algumas considerações. Sem dúvida, sempre que se apura de forma inequívoca, um acréscimo patrimonial a decoberto, na acepção do termo, é lícita a presunção de que tal 14 .• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800/97-53 Acórdão n°. : 104-16.718 acréscimo foi construído com recursos não indicados na declaração de rendimentos do contribuinte. A situação patrimonial do contribuinte é medida em dois momentos distintos. No início do período considerado e no seu final, pela apropriação dos valores constantes de sua declaração de bens. O eventual acréscimo na situação patrimonial constatada na posição do final do período em comparação da mesma situação no seu início é considerada como acréscimo patrimonial. Para haver equilíbrio fiscal deve corresponder, tal acréscimo (que leva em consideração os bens, direitos e obrigações do contribuinte) deve estar respaldado em receitas auferidas (tributadas, não tributadas ou tributadas exclusivamente na fonte). No caso em questão, a tributação não decorreu do comparativo entre as situações patrimoniais do contribuinte ao final e início do período. Não pode se tratada, portanto, como acréscimo patrimonial. Assim não há que se falar de acréscimo patrimonial a descoberto. Vistos esses fatos, cabe mencionar a definição do fato gerador da obrigação tributária principal que é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência (art. 114 do CTN). Esta situação é definida no art. 43 do CTN, como sendo a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de /auatquer natureza, que no caso em pauta é a omissão de rendimentos. Ocorrendo o fato gerador, compete à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria 15 :$ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800/97-53 Acórdão n°. : 104-16.718 tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível (CTN, art. 142). Ainda, segundo o parágrafo único, deste artigo, a atividade administrativa do lançamento é vinculada, ou seja, constitui procedimento vinculado à norma legal. Os princípios da legalidade estrita e da tipicidade são fundamentais para delinear que a exigência tributária se dê exclusivamente de acordo com a lei e os preceitos constitucionais. Assim, o imposto de renda somente pode ser exigido se efetivamente ocorrer o fato gerador, ou, o lançamento será constituído quando se constatar que concretamente houve á disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza. Desta forma, podemos concluir que o lançamento somente poderá ser constituído a partir de fatos comprovadamente existentes, ou quando os esclarecimentos prestados forem impugnados pelos lançadores corp elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão. Ora, se o fisco faz prova, através de demonstrativos de origens e aplicações de recursos - fluxo financeiro, que o recorrente efetuou gastos além da disponibilidade de recursos declarados, é evidente que houve omissão de rendimentos e esta omissão deverá ser apurada no mês em que ocorreu o fato. É evidente que o arbitramento da renda presumida cabe quando existe o sinal exterior de riqueza caracterizado pelds gastos excedentes da renda disponível, e deve •e'ser quantificada em função destes. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -1 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800/97-53 Acórdão n°. : 104-16.718 Da análise dos autos, verifica-se o prêmio total pago pela Caixa Econômica Federal foi de Cr$ 3.700.589.717,00 e que em operações simultâneas houve o crédito deste valor em sete contas (fls. 26 e 41) e que na conta corrente n.° 72.771, pertencente ao suplicante foi depositado Cr$ 462.573.714,65, conforme atesta às fls. 25/26 e 29. Nota-se, também, que logo a seguir existe o registro de 4 guias de retiradas num montante de Cr$ 3.052.986.516,49, envolvendo as contas de n.°s 72.774, 72.770, 72.773 e 72.771, as quais foram abertas e encerradas na mesma data. Verifica-se, ainda, que segundo as "fitas detalhe" das registradoras existem a realização operações bancárias que transferem o valor creditado na conta do suplicante para outras pessoas, conforme farta documentação acostada nos autos. Mister se faz lembrar que a presente tributação tem origem no levantamento de recursos e aplicações, e é entendimento pacífico nesta Câmara que o Imposto de Renda das pessoas físicas, a partir de 01/01/89, será apurado, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, incluindo-se, quando comprovados pelo Fisco, a omissão de rendimentos apurados através de planilhamento financeiro onde são considerados os ingressos e dispêndios realizados pelo contribuinte. Entretanto, por inexistir a obrigatoriedade de apresentação de declaração mensal de bens, incluindo dívidas e ônus reais, o saldo de disponibilidade pode ser aproveitado no mês subsequente, desde que seja dentro do mesmo ano-base. Ora, se os recursos entraram e saíram, não há que se falar em prejuízo pela sua desconsideração, já que o efeito tributário seria nulo, ou seja, no ' levantamento do fluxo de caixa seria registrado a sua entrada como recursos/origens e a sua saída como dispêndios/aplicações, já que nos autos não há prova que o contribuinte Oossuía estes recursos a sua disposição em algum estabelecimento bancário. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1. ,*n,!- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800/97-53 Acórdão n°. : 104-16.718 Concordo com o suplicante que o ganhador do prêmio é livre para dispô-lo da forma que melhor lhe aprouver, não lhe sendo proibido em lei o saque do numerário correspondente, ou seja, pode, se assim quiser, consumir toda a sua renda, bancando, a manutenção de pessoas, praticando a filantropia, fazendo viagens de recreio. Porém, para fins tributários, estes recursos serão considerados consumidos, não podendo em contrapartida - justificar o «acréscimo patrimonial a descoberto" — saldo negativo de caixa - apurado. Quanta a parte da decisão que manteve o agravamento da multa sob o argumento que ficou comprovado o evidente intuito de fraude por parte do impugnante. 'Neste ponto permito-me discordar do ilustre julgador singular, porquanto tenho plena convicção de fraude não se presume e que os inúmeros indícios constantes dos autos apenas presumem a inexistência de que o suplicante tenha ganho o prêmio da sena, o que considero insuficiente para caracterizar o conceito de evidente intuito de fraude, que não se contenta com provas circunstanciais, ao contrário, exige que o fato no qual se ampara a acusação 'seja cabalmente demonstrado, já que nos autos consta um aviso de crédito expedido Oa Caixa Econômica Federal (fls. 203), dando conta que o suplicante faz direito ao valor de Cr$ 462.573.714,65. Acresce ainda, que de qualquer forma não poderia a fiscalização impor multa aplicável somente aos casos de fraude para fatos geradores anteriores ao fato, haja vista que esta pressupõe a responsabilidade pessoal do agente. O evidente Intuito de fraude não pode ser presumido. Entendo que da análise dos documentos constantes dos autos e das suposições da autoridade lançadora não se pode dizer, com plena certeza, que houve o - "evidente intuito de fraud0": que a lei exige para aplicação da penalidade agr4vada. Não 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800197-53 Acórdão n°. : 104-16.718 bastam supostos indícios, seria necessário que estivessem perfeitamente identificadas e comprovadas as circunstâncias materiais do fato, com vistas a configurar o evidente intuito de fraude. No presente caso, são oportunas algumas considerações a propósito da interpretação das leis, especialmente no campo do Direito Tributário: "Ensina FRANCISCO FERRARA, in "Ensaio Sobre a Teoria de Interpretação das Leis" - Studiu, Coimbra, 1978, 3° Ed. pág 26: "... interpretar, quando de leis se trata, significa algo diverso de interpretar em outros casos: interpretar, em matéria de leis, quer dizer não só descobrir o sentido que está por detrás da expressão, como também, dentre as várias significações que estão cobertas pela expressão, eleger a verdadeira e decisiva." Ensina, ainda, que "Assim, não há dúvida que as palavras da lei podem comportar, e em regra comportam, diversos pensamentos. Mas nem todos têm, sob este ponto de vista, a mesma legitimidade. Um deles representará a significação natural, imediata, espontânea dos dizeres legais; outro uma significação artificiosa ou reservada. Um deles encontrará no teor verbal da lei uma expressão perfeitamente adequada; outro uma notação vaga, tosca, infeliz. Um deles senté-se como que à sua vontade dentro do texto legal; outro só lá se agüenta com certo mal estar." CARLOS MIXIMILIANO,' em sua obra 'HERMENÊUTICA APLICAÇÃO DO DIREITO', Forense, 1981, 9° ed. pags 165/166, preleciona: • 'Prefere-se o sentido conducente ao resultado mais razoável, que melhor corresponda às necessidades da prática, e seja mais humano, benigno, suave. É antes de crer que o legislador haja querido exprimir o conseqüente e adequado à espécie do que o evidentemente injusto, descabido, Inaplicável, sem efeito. Portanto, dentro da letra expressa, procura-se a interpretação que conduza a .melhor conseqüência para a coletividade. Deve o Direito er interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolVa --um absurdo, prescreva inconveniências, yá ter conclusões 19 ,-; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800/97-53 . Acórdão n°. : 104-16.718 inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de resulta eficiente a providência legal ou válido o ato, à que torne aquela sem efeito, inócua, ou este juridicamente nulo.' "Desde que a interpretação pelos processos tradicionais conduz a injustiça flagrante, incoerências do legislador, contradição consigo mesmo, impossibilidades ou absurdos, deve-se presumir que foram usadas expressões impróprias, inadequadas, e buscar um sentido eqüitativo, lógico e acorde com o sentido geral e o bem presente e futura da comunidade.' Assim, interpretar não significa desobedecer ao mandamento legal, mas, cumprir o seu ordenamento, seu preceito, só de forma a tomá-lo consentâneo com a realidade que nos cerca. O que se busca, em última análise, é tomar o comando legal exeqüível, eficiente, eficaz, de alcance lógico, racional, principalmente, jurídico. Por isso mesmo, as ações praticadas pelos contribuintes para ocultar sua real intenção, e assim se beneficiar indevidamente do tratamento diferenciado, deve merecer a ação saneadora contrária, por parte da autoridade administrativa fiscal, em defesa até dos legítimos beneficiários daquele tratamento. Dessa forma, não podia e não pode o fisco permanecer inerte diante dê procedimentos dos contribuintes cujos objetivos são exclusivamente o de ocultar od iffipedir o surgimento das obrigações tributárias definidas em lei. Detectado esse procedimento irregular, como no presente caso, compete ao fisco proceder como o fez: calcular o valor do imposto que se deixou de receer aos cofres # públicos. No Direito Privado, se o ato prejudica um terceiro, o ato toma-se anulâvel. O Estado é sempre um terceiro interessado nas relações entre particulares que envolvem recolhimento de tributos; por conseguinte, poderia provocar a anulação destes atos. Entretanto, a legislação tributária preferiu recompor a situação e cobrar o imposto devido. 20 I . of.‘1" k..,..1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10640.001800/97-53 Acórdão n°. : 104-16.718 Assim, as simulações que envolvem tributos não são tratadas no Direito Tributário como seriam no Direito Privado. Neste último, a conseqüência é a anulabilidade do ato praticado; e no Direito tributário é o lançamento ex-offício do imposto, que o verdadeiro ato geraria, acrescido das penalidades cabíveis. A Fazenda Nacional, representante legítimo da União, tem o poder de impor normas que visem a impedir a manipulação de bens ou valores que repercutam negativamente nos resultados da cobrança de tributos. E, como no direito processual brasileiro, para provar-se um fato, são admissíveis todos os meios legais, inclusive os moralmente legítimos ainda que não especificados na lei adjetiva, sendo livre a convicção do julgador, firmo a minha convicção que estão corretos, tanto o procedimento fiscal como a decisão recorrida, no que se refere a omissão de rendimentos apurados através do fluxo de caixa, com a ressalva de não comungar com a aplicação da multa agravada para o caso específico. Diante do conteúdo dos autos, pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa de lançamento de ofício de 150% para 75%. , Sala das Sessões .- DF, em 12 de novembro de 1998 7 21

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4661316 #
Numero do processo: 10660.002370/00-17
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS. SEMESTRALIDADE. Na vigência da Lei Complementar nº 7/70, a base de cálculo do PIS era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato gerador, sem correção monetária. CORREÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR nº 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 202-13874
Decisão: I) Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à decadência e a semestralidade, nos termos do voto do Relator; e II) Pelo voto de qualidade negou-se provimento ao recurso, para afastar os expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt (relator), Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Designado o Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro para redigir o acórdão.
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-23T17:51:18Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-23T17:51:17Z; Last-Modified: 2009-10-23T17:51:18Z; dcterms:modified: 2009-10-23T17:51:18Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-23T17:51:18Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-23T17:51:18Z; meta:save-date: 2009-10-23T17:51:18Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-23T17:51:18Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-23T17:51:17Z; created: 2009-10-23T17:51:17Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 15; Creation-Date: 2009-10-23T17:51:17Z; pdf:charsPerPage: 2222; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-23T17:51:17Z | Conteúdo => ME - Segundo Conselho de Contribuintes hiblicatio no Diário Oficial da União W de tlEA' 0.1 lefriK Rubrica 22 CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 10660.002370/00-17 Recurso ng : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 Recorrente : DIMATRA VEÍCULOS LTDA. Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG NORMAS PROCESSUAIS. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS. SEMESTRALIDADE. Na vigência da Lei Complementar n° 7/70, a base de cálculo do PIS era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato gerador, sem correção monetária. CORREÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n.° 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4*, da Lei n.° 9.250/95. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: DIMATRA VEÍCULOS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, quanto à decadência e à semestralidade, nos termos do voto do Relator; e II) pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso para afastar os expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Sclunidt (Relator), Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Designado o Conselheiro Antônio Carlos Bueno Ribeiro para redigir o acórdão. Sala das Sessões, em 19 de junho de 2002. & -7M:te 67:---4 migue Pinheiro To e Presidente • e elator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Adolfo Monteio e Ana Neyle Olímpio Holanda. Eaal/cf/ja r CC-MF • .- Ministério da Fazenda Fl. 4•*.p;r::n,- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10660.002370/00-17 Recurso n2 : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 Recorrente : DIMATRA VEÍCULOS LTDA. RELATÓRIO Por bem resumir a controvérsia, adoto o relatório constante da decisão recorrida, lavrado nos seguintes termos: "A contribuinte acima identificada requereu às fls. 01, com juntada de documentos de fls. 02/39, a restituição de valores recolhidos a título de PIS, referentes aos períodos de apuração julho de 1988 a setembro de 1995, que considera ter recolhido a maior ou indevidamente, conforme demonstrado às fls. 06/15. O Despacho Decisório SASIT/DRF/VGA n°10660.609/2000, às fls. 46/48, exarado pela Delegacia da Receita Federal em Varginha/MG em 2011/2000, indeferiu a solicitação da interessada, em síntese, com base no decurso do prazo decadencial previsto no art. 168 da Lei n° 5.172/1966 (CTIV) e no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999. A interessada manifestou sua inconformidade às fls. 51/55, quando argumenta, em resumo, que: - por tratar-se de contribuição cujo lançamento é feito por homologação, o prazo de cinco anos para decadência do direito de repetir o indébito tributário começa afluir a partir de sua homologação ou, se inerte o Fisco, após o término do prazo de cinco anos contados a partir da ocorrência do fato gerador, como se infere do § 4° do art. 150 do C1N; - somente a implementação da condição resolutória sob a qual ocorre o pagamento antecipado, ou seja, a sua homologação tácita ou expressa pela autoridade administrativa, tem o poder de promover a extinção do crédito tributário; - a data da publicação da Resolução n°49/95 do Senado Federal é o termo inicial de um prazo de cinco anos durante o qual o contribuinte poderá pleitear a restituição/compensação da contribuição para o PIS exigida na forma dos DL n° 2445/88 e 2449/88, na parte que exceda o valor devido com fulcro na LC n° 07/70; - a contribuição para o PIS, na forma que foi criada pela Lei Complementar n° 07/70, foi expressamente recepcionada pelo artigo 239 da Constituição Federal de 1988 e, considerando que os Decretos-leis n°2445/88 e n° 2449/88 foram declarados inconstitucionais e tiveram sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, ficou assegurada a cobrança do PIS nos exatos termos da LC 07/70, mediante a aplicação de aliquota de 0,5% sobre o 7,15 2 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. If)71 -t.Vst Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10660.002370/00-17 Recurso n2 : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 faturamento das empresas no sexto mês anterior ao do período de competência; - a base de cálculo do PIS só passará a ser o fatummento do próprio mês de competência a partir da eficácia da MP 1.212/95. Para corroborar seu entendimento, transcreveu trechos retirados de decisões emanadas do Poder Judiciário e citou acórdãos do Conselho de Contribuintes." Defrontando as alegações lançadas pela Contribuinte, proferiu o Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora - MG (fls. 58/62) decisão indeferindo sua solicitação, a qual recebeu a seguinte ementa: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/88 e 30/09/95 Ementa: RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário, assim entendido corno o pagamento antecipado nos casos de lançamento por homologação. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Inconformada, interpôs a Contribuinte o Recurso Voluntário de folhas 65 a 81, requerendo, em síntese, o integral provimento de seu pedido inicial. É o relatório. e +G.) 3 2.3 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. '1rr-2 Z Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10660.002370/00-17 Recurso n2 : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 VOTO VENCIDO DO CONSELHEIRO-RELATOR EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT Sendo tempestivo o recurso, passo a decidir. Com efeito, como se sabe, o SENADO FEDERAL, por meio da Resolução n° 49, de 09 de outubro de 1995, suspendeu a eficácia dos Decretos-Lei n's. 2.445 e 2.449, de 1988, dando, assim, efeitos erga-omnes à anterior decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que os declarou inconstitucionais em face de pretérita Constituição da República. Entendo que somente a partir deste momento — edição da Resolução do SENADO FEDERAL que suspendeu a eficácia dos referidos diplomas legais, conferindo efeitos gerais à anterior decisão do Pretório Excelso — é que começa a fluir o prazo prescricional para repetir os valores indevidamente recolhidos com base na legislação declarada inconstitucional. Este é o entendimento exarado através do Parecer COSIT n° 58, de 26.11.98, lavrado nos seguintes termos, verbis: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato especifico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n° 2.346/1997, art. V; Medida Provisória 110 1.699-40/1998, art. 18, § 2°; Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional). art. 168. CONCLUSÃO 00,5 g 4 29 CC-MF .-"".; Ministério da Fazenda• ..: Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10660.002370/00-17 ,-( g ti Recurso n2 : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo, que: a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tune; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n°2.346/1997, art. 4 0; ou ainda 3. nas hipóteses elencadas na MP n°1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 41, bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: I. da Resolução do Senado ,,°I1/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a F7I; 3. da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; 4. da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso IX; d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso 111 - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-Leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos,. contando da data de publicação da Resolução do Senado n° 49/1995; ) ims 5 CC-MF 1-7 Ministério da Fazenda Fl. p-voy Segundo Conselho de Contribuintes ',;- - Processo n2 : 10660.002370/00-17 g Recurso n2 : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 j) na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial)". Este foi, também, o entendimento que afinal prevaleceu na Câmara Superior de Recursos Fiscais, como ser vê da ementa a seguir transcrita: "DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIU.° — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo. c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária." (Acórdão CSRF/01-03.239, de 19/03/2001) Por todo o exposto, considerando que o pleito da Contribuinte foi formulado em 06 de outubro de 2000, antes, portanto, de completados 05 (cinco) anos da edição da Resolução n° 49, de 09 de outubro de 1995, entendo que o mesmo não se encontra fulminado pela prescrição, razão pela afasto a prejudicial de prescrição. Em que pese a ementa da decisão recorrida não fazer alusão à questão da semestralidade, vê-se da decisão recorrida que a mesma enfrentou a questão, entendo por sua improcedência. Diante disso, passo ao exame do mérito. O cerne da questão gira em torno da interpretação e aplicação das disposições contidas no parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70. Defende a Recorrente, em suma, que o referido dispositivo legal regularia a base de cálculo da Contribuição para o PIS e não, como pretende a Fazenda, mero prazo de pagamento do referido tributo. Deste modo, sustenta, tal sistemática só teria sido validamente alterada com o advento da Medida Provisória n° 1.212/95. Tal questão, que se passou a denominar de "Semestralidade do PIS", encontra- se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo a sua P Seção firmado entendimento no sentido de que o parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70, regula, na verdade, a base de cálculo da Contribuição para o PIS. De fato, razão assiste à Recorrente. +AC/ 6 22CC-MF Ministério da Fazenda Fl. t911-5z,: n• Segundo Conselho de Contribuintes , Processo n2 : 10660.002370/00-17 % Recurso n2 : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 À primeira vista, realmente, tendo em mira unicamente as disposições contidas no parágrafo único do mi. 6° da Lei Complementar n° 7/70, diferença prática não há entre afirmar que a contribuição de julho será calculada com base no faturczmento de janeiro ou dizer que a contribuição calculada com base no faturamento de janeiro será recolhida em junho. Há, todavia, inegáveis diferenças jurídicas entre uma afirmativa e outra - e a atividade do intérprete deve se pautar por critérios eminentemente jurídicos e ter sempre por objeto o texto da lei -, que se evidenciam ainda mais quando se leva em conta a legislação posterior à citada Lei Complementar. Ora, no caso, não diz a lei que a contribuição calculada com base no faturamento de janeiro será recolhida em julho, mas, sim, dê-se o devido destaque, que a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro e que a base de cálculo da contribuição de julho será o faturamento do mês de janeiro. Este entendimento, aliás, como nos dá noticia Marcelo Ribeiro de Almeida em artigo l publicado na RDDT n° 66, chegou a ser adotado pela própria Fazenda através do Parecer Normativo n° 44/80, onde se lê: "cabe aduzir que no ano de 1971, primeiro ano de recolhimento do PIS, as empresas sujeitas ao PIS-.Faturamento começaram a efetuar esse recolhimento em julho de 1971, tendo por base o faturamento de janeiro de 1971." Fixada esta premissa básica - a de que a base de cálculo do PIS, na vigência da Lei Complementar n° 7/70, era o faturamento do sexto mês anterior -, vê-se com facilidade que as Leis n's. 7.691/88, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/94 e 9.069/95, bem como a MP n° 812/94, alteraram, só e tão-somente, a data de vencimento e a forma de recolhimento do PIS, nada dispondo acerca de sua base de cálculo. A verdade é que a base de cálculo do PIS só veio de ser alterada pela MP n° 1.212/95, posteriormente convertida na Lei n°9.715/98. Neste sentido decidiu recentemente a r Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se vê da ementa a seguir transcrita: "PIS - LC 7/70 - Ao analisar o disposto no parágrafo único da Lei Complementar 7/70, há de se concluir que :faturcrmento' representa a base de cálculo do PIS Vaturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da kfP. 1.212/95, quando, a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês anterior. Recurso a que se dá provimento." (Recurso RD/201-0.337, processo n° 13971.000631/96-08, Rel. Cons. Maria Teresa Martinez Lopez, decisão por maioria, DJU Ide 19.12.00, p. 8) 1 "PIS-Faturamento — Base de Cálculo: O Faturanzento do Sexto Mês Anterior ao Fato Gerador sem a Incidência de Correção Monetária —Análise da Matéria à Luz de seu Histórico Legislativo", p. 76/88. 7 22 CC-MF . Ministério da Fazenda Fl. 11-2ii:0,- Segundo Conselho de Contribuintes 7151,e: Processo n2 : 10660.002370/00-17 Recurso n2 : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 Portanto, na vigência da Lei Complementar n° 7/70, entendo que a base de cálculo da Contribuição para o PIS era o faturamento do sexto mês anterior, nos exatos termos do parágrafo único de seu art. 6°. Tal sistemática perdurou até o advento da Medida Provisória n° 1.212, de 28 de novembro de 1995, que, por força do disposto no art. 195, § 6°, da Constituição Federal, e conforme decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao ensejo do julgamento do RE 232.896, só passou a produzir efeitos em março de 1996. Resta, porém, saber se deve a base de cálculo ser corrigida monetariamente durante a fluência desses seis meses. A ilustre Conselheira Maria Teresa Martinez López, no voto condutor que proferiu no julgamento do recurso acima referido, assim se manifestou a respeito, verbis: "No caso em tela, defendo o argumento de que se trata de inexistência de lei instituidora de correção da base da contribuição antes do fato gerador, e não de contestação à correção monetária como tal. Não pode, ao meu ver, existir correção de base de cálculo sem previsão de lei que a institua, Na época, os contribuintes não atualizavam a base de cálculo por ocasião de seus recolhimentos, não o podendo agora igualmente. Portanto, verifica-se que o Parecer PGNF/CAT it° 437/98 não logrou contraditar os sólidos fundamentos que lastrearam as diversas manifestações doutrinárias e decisões do Judiciário e do Conselho de Contribuintes 170 sentido se que a base de cálculo da Contribuição ao PIS, na forma da Lei Complementar n° 7/70, ou seja, faturamento do sexto 177é-S anterior, deve permanecer em valores históricos." Analisemos, pois, a questão, que neste ponto passa primeiro pelo exame do art. 97 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: "Art 97. Somente a lei pode estabelecer: II (.) — a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57e 65; (.) § 1°. Equipara-se à majoração do tributo a modificação de sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2°. Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo." 45 (I( 8 CC-MF ••• Ministério da Fazenda Fl. l'1-51:+3 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10660.002370/00-17 .! 8-8 Recurso n2 : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 Ives Gandra da Silva Martins, em artigo titulado "A Correção Monetária no Código Tributário Nacional" 2 , tece os seguintes comentários a respeito do citado dispositivo • legal: "Desta forma, não fere, hoje, o princípio da estrita legalidade ou da reserva absoluta de lei, a atualização monetária da base de cálculo, dentro dos estreitos limites de sua adequação. Como se percebe, ao se referir expressamente ao instituto da correção, fê-lo o legislador adaptando-o ao principio da legalidade, em um reconhecimento explícito de que todas as dívidas tributárias são dívidas de valor e não dívidas de dinheiro. A explicação, para o caso em espécie, representou, portanto, admissão de sua implícita inserção para todos os aspectos de obrigação tributária." Alerta o ilustre tributarista, todavia, e com muita propriedade, que a correta interpretação do § 2° do art. 97 depende da análise do disposto no parágrafo único do art. 100, também do Código Tributário Nacional, cujo teor é o seguinte: "Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: 1— os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas lI — as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribui eficácia normativa; III — as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV — os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo." (grifos nossos) Assim, conclui o renomado justributarista afirmando que "a natureza jurídica da correção monetária não difere das multas por atraso no pagamento do tributo e dos acréscimos, enquanto incidente sobre o tributo "3, ou seja, incidiria a correção monetária tão- somente sobre os pagamentos efetuados após o vencimento da correspondente obrigação tributária, tal qual as multas e os juros moratórios. Inviável sua incidência, por conseguinte, no período compreendido entre a ocorrência do fato económico que serve de base para a tributação e o vencimento da obrigação tributária. 2 In,A Correção Monetária no Direito Brasileiro, Coord. Gilberto de Ulhoa Canto e Ives Gandra da Silva Martins, Saraiva, 1983, p. 40. 3 In Op. Cit., p. 43 40(..) 9 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1Vislí Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n2 : 10660.002370/00-17 .12S Recurso n2 : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 Esta me parece ser a posição adotada por Henry Tilbery, que, ao analisar "o descompasso entre fato económico e vencimento de imposto de renda "4, formulou a seguinte lição, inteiramente aplicável ao caso, a saber: "O valor efetivo do IR fica diminuído pelo lapso de tempo entre o momento do fato econômico — criação da riqueza — e o momento da exigibilidade do imposto, isto é, o vencimento da obrigação tributária. Este efeito prejudicial para o Erário pode ser abrandado por várias técnicas como, por exemplo, intensificação da arrecadação na fonte, obrigação de pagametitos antecipados, tributação em bases correntes, atualização da obrigação tributária pelo lapso de tempo. No Brasil verificou-se em recentes anos a utilização dos primeiros dois métodos, isto é, a preferência à retenção nas fontes e também pagamentos antecipados. Este último método foi utilizado no caso de pessoas jurídicas pelo recolhimento denominado 'duodécimos antecipados' já por muitos anos (Dec.- lei n° 62/66), (..), método este cuja penetração foi reforçada a partir de 1980 (Dec.-lei n° 1.704/79). Para as pessoas jurídicas foi introduzido um recolhimento antecipado, trimestral, a partir de 1980, sobre honorários profissionais e aluguéis recebidos de pessoas fisicas (Dec.-lei n° 1.705/79). (.) Todavia, recentemente, as autoridades fazendárias voltaram a considerar a introdução do sistema de bases correntes a partir de 1983. Deve ser mantida nítida distinção entre o tempo que decorre entre produção de renda e vencimento do imposto em conformidade com a legislação vigente. em contraposição à demora entre vencimento e pagamento em atraso, esta segunda. uma hipótese diferente abordada em seguida. Na primeira hipótese, isto é, o lapso de tempo até o vencimento, a diminuição do valor da obrigação tributária deve ser simplesmente vantagem que compensa, em parte. pelo agravamento da carga tributária causada pela inflação. Portanto para esta parte da defasagem, não devia haver ajuste algum em favor do Erário." (grifamos) Seguindo o caminho trilhado pelos ilustres doutrinadores, entendo que a legislação que ao longo do tempo regulou a matéria adotou o mesmo entendimento, qual seja, o de que a atualização monetária incidirá não a partir do momento da ocorrência do fato econômico eleito pelo legislador como base para calcular o tributo devido, mas somente a partir do momento da ocorrência do fato gerador. Veja-se o que dispõe a Lei n°7.691/88: "Art 1° Em relação aos fatos geradores que vierem a ocorrer a partir de I" de janeiro de 1989, far-se-á a conversão em quantidade de Obrigações do Tesouro Nacional - OTNs, do valor: (.) 4 In A Indexação no Sistema Tributário Brasileiro; A Correção Monetária no Direito Brasileiro, Coord. Gilberto de Ulhoa Canto e 1ves Gandra da Silva Martins, Saraiva, 1983, p. 92 jJ 10 22 CC-MF Ministério da Fazenda '9) '—.0t Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10660.002370/00-17 J 90 Recurso n2 : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 III - das contribuições para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, para o Programa de Integração Social - PIS e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, no terceiro dia do mês subseqüente ao do fato gerador. § 1°A conversão do valor do imposto ou da contribuição será feita mediarite a divisão do valor devido pelo valor unitário diário da 077V, declarado pela Secretaria da Receita Federal, vigente nas datas fixadas neste artigo. § 2° O valor do imposto ou da contribuição, em cnizados, será apurado pela multiplicação da quantidade de 077V pelo valor unitário diário desta na data do efetivo pagamento. Art 2° Os impostos e contribuições recolhidos nos prazos do artigo anterior não estão sujeitos a correção monetária ou a qualquer outro acréscimo. Art. 3° Ficará sujeito exclusivamente à correção monetária, na forma do art. I°, o recolhimento que vier a ser efetuado nos seguintes prazos: III - contribuições para: (.) b) o PIS e o PASEP - até o dia dez do terceiro mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, exceção feita às modalidades especiais (Decreto- Lei n° 2.445, de 29 de junho de 1988, arts. 7° e 89, cujo prazo será o dia quinze do mês subseqüente ao de ocorrência do fato gerador." Como se vê, o marco temporal eleito pelo legislador como referência para incidência da correção monetária foi o da ocorrência do fato gerador, pois: a) por força do disposto no art. 1°, III, somente no terceiro dia do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador é que deveria ser feita a conversão do valor da contribuição (apurado em moeda — art. I°, § 2°) para OTN' s; b) não se sujeitava à correção monetária ou mesmo a qualquer outro acréscimo o PIS recolhido no prazo (art. 2°); e c) se sujeitava exclusivamente à correção monetária, o PIS recolhido "até o dia dez do terceiro mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador" (art. 3°, III, "b"). Tal sistemática foi mantida pela legislação que posteriormente regulou a matéria (arts. 53, IV, da Lei n° 8.383/91, e. 55 da Lei n° 9.069/95). Necessário, pois, determinar-se que momento é este, quando se pode considerar ocorrido o fato gerador da obrigação tributária em tela, ou seja, qual "a data do nascimento da obrigação fiscal". 5 Baleeiro, Aliomar. In Direito Tributário Brasileiro, Saraiva, 11° ed., p. 710. 4vC., eir 11 • r CC-MF e • Ministério da Fazenda-.4t, Fl. t"( Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10660.002370/00-17 _I 9Recurso n2 : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 A questão que, mais uma vez, passa pelo exame do parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70, em razão das considerações anteriormente tecidas, é agora de fácil solução. Isto porque, não custa repetir, a lei é claríssima: ao dizer que "a base de cálculo da contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro", disse, também, que a obrigação fiscal nascida em julho seria calculada com base no faturamento de janeiro. Não é o fato de ter faturado em janeiro que fazia com que uma empresa se visse obrigada ao pagamento da contribuição de julho, pois, caso viesse a cessar suas operações neste interregno, veria-se livre do pagamento da referida contribuição Entendo, portanto, que o parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70, ao dizer que a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, disse, na verdade, que a obrigação tributária nascida em julho terá por base de cálculo o faturamento de janeiro base de cálculo essa que, em face das disposições contidas na Lei n° 7.691/88, deverá permanecer em valores históricos. Este foi o mesmíssimo entendimento que afinal prevaleceu na 1' Seção do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do seguinte trecho do voto condutor proferido pela Min. Eliana Calmon: "A compreensão exata do tema deve ter inicio a partir do fato gerador do PIS, pois este não ocorre para trás e sim para a frente. O fato gerador da exação ocorre mês a mês, com indicação de pagamento para o terceiro dia do mês subseqüente (posteriormente, 50 dia, Lei 8.218/91). Se assim é, a correção só pode ser devida da data do fato gerador à data do pagamento. Sabendo-se até aqui qual é o fato gerador do PIS SEMESTRAL (faturamento) e a data de seu pagamento, resta saber qual é a sua base de cálculo, ou o quantitativo que determinará a incidência da aliquota. Ai é que bate o ponto, pois o legislador, por questão de política fiscal, o que não interessa ao Judiciário, disse que a base de cálculo «aturamento) seria o anterior a seis meses do fato gerador. O normal seria a coincidência da base de cálculo com o fato gerador, de modo a ter-se como tal o faturamento do mês, para pagamento no mês seguinte, até o quinto dia. Contudo, a opção legislativa foi outra. E se o Fisco, de moto próprio, sem lei autorizadora, corrige a base de cálculo, não se tem dúvida de que está, por via obliqua, alterando a base de cálculo, o que só a lei pode fazer. Como vemos, não há que se cmifiindir fato gerador com base de cálculo. Sofre a correção o montante apurado em relação ao fato gerador, considerando-se como base de cálculo o faturamento mensal do semestre antecedente, porque assim está previsto em lei. A base de cálculo, entretanto, não é corrigida monetariamente, eis que silencia a LC 07/70 e a Lei n° 7.691/88, que previu expressamente: 12 22 CC-MF .7K; Ministério da Fazenda Fl. tj7r2":t4' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10660.002370/00-17 Recurso n2 : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 Lembre-se aqui, só para argumentar, que a Lei n° 7.799/89 disciplinou o imposto de renda e estabeleceu, sem rodeios, a correção da base de cálculo. E assim o fez porque somente a lei pode estabelecer correção monetária sobre a base de cálculo, diante da impossibilidade de ser alterada a mesma por exercício de interpretação." Entendo, pois, que a base de cálculo do PIS, na vigência da Lei Complementar n° 7/70, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar n° 17/73, era o faturamento do 6° (sexto) mês anterior, em valores históricos, sem correção monetária. Segundo a Planilha apresentada pela Contribuinte às folhas 06/15, o seu crédito foi calculado levando em conta os índices de correção monetária expurgados durante os diversos planos econômicos instaurados pelo Governo Federal. A jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA de há muito se firmou no sentido de ser devida a correção monetária de indébitos tributários levando em conta a inflação expurgada pelos diversos planos de estabilização econômica perpetrados pelo Governo Federal (RESPs n's I47129/SP, 182626/SP e 69982/DF), a qual me curvo para aplicar o IPC para atualização dos valores a serem compensados, referentes aos meses de janeiro/89 (42,72%), março/90 (84,32%), abril/90 (44,80%), maio/90 (7,87%) e janeiro/91 (21,87%). Entendo devida, também, a incidência de juros calculados segundo a Taxa SELIC, a partir da vigência da Lei n°9.250/95. Por todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário e defiro a compensação requerida, devendo o crédito da Recorrente ser calculado segundo a sistemática e parâmetros fixados neste voto. É COMO voto. Sala das Sessões, em 19 de junho de 2002. EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT 13 2g CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ..,347:77k't• Processo n2 : 10660.002370100-17 Jci3 Recurso n2 : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 VOTO DO CONSELHEIRO ANTÔNIO CARLOS BUENO RIBEIRO RELATOR-DESIGNADO Neste voto me restringirei exclusivamente à matéria na qual o relator originário foi vencido, devendo, portanto, serem consideradas aqui incorporadas as razões de decidir atinentes às demais matérias, tão bem articuladas no voto da lavra do ilustre Conselheiro Eduardo da Rocha Schmidt. Entendo não admissivel a proposição de corrigir monetariamente os indébitos de que a Recorrente é titular com índices superiores aos estabelecidos nas normas legais da espécie, porquanto falece a este Colegiado competência para admitir tal procedimento, uma vez que não é legislador positivo. Ao apreciar a SS n.° 1853/DF, o Exmo. Sr. Ministro Carlos Velloso ressaltou que "A jurisprudência do STF tem-se posicionado no sentido de que a correção monetária, em matéria fiscal, é sempre dependente de lei que a preveja, não sendo facultado ao Poder Judiciário aplicá-la onde a lei não determina, sob pena de substituir-se o legislador (V: RE n.° 234.003,RS, Rei Ministro Mauricio Corrêa, DJ 19.05.2000)". Desse modo, a correção monetária dos indébitos, até 31.12.1995, deverá se ater aos índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27.06.97, que correspondem àqueles previstos nas normas legais da espécie, bem como aos admitidos pela Administração, com base nos pressupostos do Parecer AGU n° 01/96, para os períodos anteriores à vigência da Lei n° 8.383/91, quando não havia previsão legal expressa para a correção monetária de indébitos. A partir de 01.01.96, sobre os indébitos passa a incidir exclusivamente juros equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada, por força do art. 39, § 4°, da Lei n.° 9.250/95. Em resumo, é de se admitir o direito da Recorrente aos indébitos do PIS, recolhidos com base nos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, considerando como base de cálculo, até o mês de fevereiro de 1996, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, indébitos esses corrigidos segundo os índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n°08, de 27.06.97, até 31.12.1995, sendo que a partir dessa data passa a incidir exclusivamente juros equivalentes à Taxa lopReferencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federa acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1 1 • relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. If I 14 22 CC-MF •-• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10660.002370100-17 19(-t Recurso it2 : 117.947 Acórdão n2 : 202-13.874 Os indébitos assim calculados, depois de aferida a certeza e liquidez dos mesmos pela administração tributária, poderão ser compensados com parcelas de outros tributos e contribuições administrados pela SRF, observados os critérios estabelecidos na Instrução Normativa SRF n° 21, de 10.03.97, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n°73, de 15.09.97. Nestes termos, dou provimento parcial ao recurso. Sala das Sessões, em 19 de junho de 2002. t'S -1 O CARLOS BlUENO RIBEIRO 15

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Numero do processo: 10630.000251/96-00
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 11 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Thu Dec 11 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPF - EX. 1994 - ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - MULTA - Incabível a aplicação da multa prevista no artigo 984 do RIR/94, constatada a entrega intempestiva da declaração de rendimentos de pessoa física, por não se tratar de penalidade específica. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-15740
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Maria Clélia Pereira de Andrade
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ DEODORO GONÇALVES (ESPÓLIO) ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEI~MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE J.Rlyée/ 1(41A CLÉLtvA PERE-I 6 *AN Q REATOR 5 FORMALIZADO EM: 20 MAR 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO "i CARREIRO VARÃO, LUIZ CARLOS DE LIMA FRANCA e REMIS ALMEIDA ESTOL. • .1 —g "; - MINISTÉRIO DA FAZENDA at itik". PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10630.000251/96-00 Acórdão n°. : 104-15.740 Recurso n°. : 11.143 Recorrente : JOSÉ DEODORO GONÇALVES (ESPÓLIO) RELATÓRIO JOSÉ DEODORO GONÇALVES (ESPÓLIO), jurisdicionado pela DRJ em Juiz de Fora - MG, recorre a este Colegiado de decisão que manteve a exigência de pagamento de multa por atraso na entrega de Declaração de Rendimentos relativa ao exercício de 1994, ano calendário 1993, em valor equivalente a 48,75 UFIR, posteriormente agravada para 97,50 UFIR. A contribuinte, em sua impugnação de fls. 01/04, requer o cancelamento da exigência, alegando, em sua defesa, especificamente, a apresentação espontânea da Declaração, ou seja, antes de iniciado qualquer procedimento fiscal, argumentos reiterados na nova impugnação de fls. Após analisar as alegações do contribuinte e demais peças contidas nos autos, à vista da legislação de regência, a autoridade julgadora singular mantém a exigência, encontrando-se a decisão ementada como segue: 'IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA Infrações e Penalidades -2 É cabível a aplicação da multa prevista no artigo 999, inc. II, alínea "a", c/c art. 984, do RIR/94, aprovado pelo Decreto 1.041/94, quando o contribuinte apresentar a Declaração de Imposto de Renda de Pessoas Físicas - DIRPF - 1994/93 fora do prazo regulamentar, quer o faça espontaneamente ou não. Lançamento Procedente.' 1 2 ccs .4/ MINISTÉRIO DA FAZENDA ;44-Vi PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10630.000251/96-00 Acórdão n°. : 104-15.740 Em suas razões de recurso voluntário, acostadas aos autos às fls. 24/28, a contribuinte reitera basicamente os argumentos já expendidos na fase impugnatória. Em consonância com o disposto na Portaria MF n° 260, de 24.10.95, a Procuradoria da Fazenda Nacional, apresenta suas Contra-Razões às fls. 30./ di L, É o Relatório. 2 3 ccs eta -/-; • '•" MINISTÉRIO DA FAZENDA4nr-* tr-71 ;51t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10630.000251/96-00 Acórdão n°. : 104-15.740 VOTO Conselheira MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, Relatora Estando o recurso revestido de todas as formalidades legais, dele tomo conhecimento. Considerando que a matéria vem sendo submetida com freqüência à apreciação e julgamento de diversas Câmaras deste Conselho, sendo mansa e pacífica a jurisprudência a respeito, peço vênia para adotar o brilhante voto proferido pela Ilustre Conselheira úrsula Hansen, que se transcreve, parcialmente, a seguir A multa questionada, pela recorrente, é a referente ao exercício 1994, ano calendário 1993, que está disciplinada pelo Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 1.041 de 11.01.94, nos seguintes artigos: • M. 999 - Serão aplicadas as seguintes penalidades: I - multa de mora: a) de um por cento ao mês ou fração sobre o valor do imposto devido, nos casos de falta de apresentação da declaração de rendimentos ou de sua apresentação fora do prazo fixado, ainda que o imposto tenha sido integralmente pago (Decretos-lei n°s 1.967/82, art. 17, e 1.968/82, art. 8°); II - multa: a) prevista no art. 984, nos casos de falta de apresentação de declaração de rendimentos ou de sua apres - ntação fora do prazo fixado quando esta não apresentar imposto;" (grifei) ,, 11 Ri 4 ccs _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA wt .. 1 :1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10630.000251/96-00 Acórdão n°. : 104-15.740 O citado artigo 984 assim dispõe: "Art. 984 - Estão sujeitas à multa de 97,50 a 292,64 UFIR todas as infrações a este Regulamento sem penalidade especifica (Decreto-lei n° 401/68, art. 22, e Lei n°8.383/91, art. 30, 1)."(grifei) E, o Decreto-lei n° 1.967 de 23.11.82, assim preleciona: "Art. 17 - Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, no caso de falta de apresentação da declaração de rendimentos ou de sua apresentação fora do prazo devido, aplicar-se-á, a multa de 1% (um por cento) ao mês sobre o imposto devido, ainda que tenha sido integralmente pago". (grifei) Este artigo foi repetido no art. 8° do Decreto-lei n° 1.968 de 23.11.82: Pela leitura dos dispositivos legais, acima transcritos, para o exercício de 1994 a multa própria para atraso na entrega da declaração de rendimentos é a do art. 999 do RIR/94, inicialmente transcrita, cuja base é o imposto devido, portanto, inaplicável a multa do artigo 984 do RIR/94, por ser pertinente as infrações sem penalidade especifica. Examinando a declaração de rendimentos apresentada (fis. 02), verifica-se que não há imposto devido, por conseqüência não pode haver multa. Com relação ao enquadramento legal apontado, têm-se que a alínea "a" do inciso II do art. 999, é inaplicável porque até 1995 não havia disposição legal que desse suporte a esta exigência. Aplicar-se a multa, sem lei anterior que a defina, é ferir o comando do art. 97 da Lei n° 5.172 de 25.10.66 Código Tributário Nacional art. 97 que assim disciplina: 'Art. 97 - Somente a lei pode estabelecer: (...) V - a comunicação de penalidades para ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas'," (grifei) n 5 ecs • MINISTÉRIO DA FAZENDA„t. • al-kt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:•:1..-g:t:> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10630.000251/96-00 Acórdão n°. : 104-15.740 MULTA é uma penalidade pecuniária e como tal deve estar definida em lei. O regulamento do imposto de rena não tem esta característica como bem ensina HELY LOPES MEIRELLES, em seu livro Direito Administrativo Brasileiro, 7° Edição, pág. 155: "Os regulamentos são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei, ou prover situações ainda não disciplinadas por lei. Desta conceituação ressaltam os caracteres marcantes do regulamento: ato administrativo ( e não legislativo); ato explicativo ou supletivo de lei; ato hierarquicamente inferior à lei; ato de eficácia externa". Continua, ainda, o renomado autor na página 156: "Como ato inferior à lei, regulamento não pode contrariá-la ou ir além do que ela permite. No que o regulamento infringir ou extravasar da lei, é írrito e nulo. Quando o regulamento visa a explicar a lei (regulamento de execução) terá que se cingir ao que a lei contém; quando se tratar de regulamento destinado a prover situações não contempladas em lei (regulamento autónomo ou independente) terá que se ater nos limites da competência do Executivo, não podendo, nunca, invadir as reservas da lei, isto é, suprir a lei naquilo que é competência da norma legislativa (lei em sentido formal e material). Assim sendo, o regulamento jamais poderá instituir ou majorar tributos, criar cargos, aumentar vencimentos, perdoar dívidas, conceder isenções tributárias, e o mais que depender de lei propriamente dita." O fato do regulamento ser aprovado por DECRETO não lhe confere atributos de lei, como bem ensina o doutrinador, anteriormente indicado, na página 155: "Decreto independente ou autónomo é o que dispõe sobre matéria ainda não regulada especificamente em lei. A doutrina aceita esses provimentos administrativos praeter legem para suprir a omissão do legislador, desde que não invadam as reservas da lei, isto é, as matérias que só por lei podem ser reguladas? ; Cabe esclarecer, que não há que se discutir a hipótese da Denúncia - Espontânea no caso concreto. O que prevalece é a aplicação do artigo 984 do RIR194, por não se tratar de dispositivo legal específico, ao contrário, é norma genérica que abrange - todas as infrações contidas no atual Regulamento do Imposto de Renda, em substituição aq artigo 723 do RIR/80, em que a matriz legal de ambos é o Decreto-lei n° 401/68, artigo 22 / 6 ccs 4flit:1,4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ...tc PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10630.000251/96-00 Acórdão n°. : 104-15.740 Considerando o acima exposto e o que mais dos autos consta, Considerando que a multa aplicada, conforme disposto no artigo 984 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 1.041/94, destina-se a infrações sem penalidades especifica, Voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF em 11 de dezembro de 1997 tol MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE ie 1• H 7 ccs Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1

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4660454 #
Numero do processo: 10650.000165/2001-70
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRF- REMESSA AO EXTERIOR - RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA - A remessa para o exterior de valor contabilizado e caracterizado como despesa financeira está sujeita à retenção do imposto de renda na fonte. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - INCONSTITUCIONALIDADE - LEGALIDADE - A apreciação da argüição de inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou de ato normativo em particular, acerca da aplicabilidade da TAXA SELIC como base para os cálculos de juros de moratórios, não está abrangida nos limites de competência dos órgãos julgadores da esfera administrativa, por se constituir em, atribuição específica do Poder Judiciário, na forma das disposições constitucionais vigentes. De acordo com o art. 13 da Lei nº 9065 de 21 de junho de 1995, em consonância com o art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional, procede a cobrança dos juros moratórios incidentes sobre obrigação tributária não pagas no prazo legal, calculados com base na TAXA SELIC. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-19.115
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Vera Cecília Mattos Vieira de Moraes
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Recorrida : DRJ em JUIZ DE FORA - MG Sessão de : 04 de dezembro de 2002 Acórdão n°. : 104-19.115 IRF- REMESSA AO EXTERIOR - RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA - A remessa para o exterior de valor contabilizado e caracterizado como despesa financeira está sujeita à retenção do imposto de renda na fonte. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - INCONSTITUCIONALIDADE LEGALIDADE - A argüição de inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativa lei particular, a aplicabilidade da TAXA SELIC como base para os cálculos de juros de moratórias, não está abrangida nos limites de competência dos órgãos julgadores da esfera administrativa, por se constituir em, atribuição especifica do Poder Judiciário, na forma das disposições constitucionais vigentes. De acordo com o art. 13 da Lei n° 9065 de 21 de junho de 1995, em consonância com o art. 161, § 1° do Código Tributário Nacional, procede a cobrança dos juros moratórios incidentes sobre obrigação tributária não pagas no prazo legal, calculados com base na TAXA SELIC. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EMPRESA DE ÔNIBUS SÃO BENTO DE UBERABA LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEIA LVARIA SCHE-RRER LEITÃO PRESIDENTE CarLe\ U .CILe VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES RELATORA -' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000165/2001-70 Acórdão n°. : 104-19.115 FORMALIZADO EM: 31 JAN 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, JOAO LUÍS DE SOUZA PEREIRA E REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 • ' 4.f. ir &t, --' t; • "pr.. MINISTÉRIO DA FAZENDA sar:-..(t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .'c'It&J> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000165/2001-70 Acórdão n°. : 104-19.115 Recurso n° : 130.505 Recorrente EMPRESA DE ÔNIBUS SÃO BENTO DE UBERABA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração lavrado pela Delegacia da Receita Federal em Uberaba contra EMPRESA DE ÔNIBUS SÃO BENTO DE UBERABA LTDA. A infração diz respeito a falta de recolhimento do imposto de renda retido na fonte sobre rendimentos de residentes ou domiciliados no exterior. Através do OFÍCIO/GAB/PRM/URA/n° 425 de 01/06/2000, a Procuradoria da República em Minas Gerais, solicitou diligência com vistas a apurar se as remessas de verbas ao exterior realizadas pela empresa em questão, teriam sido declaradas ao fisco, e se estavam compatíveis com o património e o rendimento declarados. Intimada, a empresa informou que houve uma única remessa ocorrida em 01/10/1996, efetuada ao Cambridge Bank, referindo-se à amortização financiamento em forma de conta garantida. Entendeu a fiscalização que o contribuinte não comprovou que a remessa de R$ 160.000,00 ao exterior, referia-se à amortização de capital. 1. 3 • ' • ,,,a :.) — --: .1--, MINISTÉRIO DA FAZENDA tr51 .4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.00016512001-70 Acórdão n°. : 104-19.115 Em impugnação de fls.197/198 1 alega a empresa que não realizou qualquer operação de transferência de divisas ao exterior mas pagamento do capital emprestado pelo Cambridge Bank Limited através de depósitos em reais no Brasil, a favor de domiciliado no exterior, em 01/10/96, contabilizado a débito da conta 2.1.1.050000 - Financiamento a pagar, subconta 2.1.1.050008 no livro Diário n° 5. Entende que operação não é atingida pela tributação do Imposto de Renda na Fonte, anexando os documentos de fls. 199 a 223. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de — Fora - MG, dotou entendimento no sentido de que a remessa para o exterior caracterizou-se como despesa financeira, sujeita portanto à retenção do imposto de renda na fonte. O contribuinte foi intimado em 01 de abril de 2 002 (fls. 231 verso). O recurso foi recepcionado em 25 de abril de 2002 (fls.232). Em razões de fls. 232 a 242, a recorrente reproduz, em inteiro teor, a impugnação apresentada, acrescentando tratar-se de liquidação de empréstimo e não de remessa de juros. Alega tratar-se de mera presunção do fisco, que vem sendo reiteradamente repelida nos âmbitos administrativo e judiciário e que somente é de ser aceita nos casos expressamente previstos em lei. Cita doutrina e jurisprudência corroborar seu entendimento. i Insurge-se contra a cobrança da taxa SELIC, a titulo de juros moratórios, que entende não pode ultrapassar 1% ao mês, de acordo com a Constituição Federal, art. 4 , MINISTÉRIO DA FAZENDA tr.,/ -Itt. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000165/2001-70 Acórdão n°. : 104-19.115 192, § 3°, que veio ratificar o disposto no art. 161, § 1° do Código Tributário Nacional, trazendo também doutrina e jurisprudência nesse sentido. É o Relatório. 5 '' 4‘tí4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.00016512001-70 Acórdão n°. : 104-19.115 VOTO Conselheira VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES, Relatora O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. A infração verificada diz respeito à falta de recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte, sobre rendimentos de residentes ou domiciliados no exterior. Alega o recorrente não ocorrência de fato gerador, dado que o pagamento em questão dizia respeito à amortização de divida contraída junto ao Cambridge Bank Limited .Aduz que a contabilização foi feita em subconta representativa de sua dívida — 2.1.1.050008. No procedimento de fiscalização, verificou-se no exame da documentação da empresa, que a remessa efetuada foi contabilizada como despesa, na conta n° 3.5.01.007" Despesas Financeiras — Garantia Bancária", num total de R$ 160.000,00, correspondente portanto ao valor, objeto da tributação. 7Constata-se ainda no documento de fis.42, cópia do Livro Diário n° 005, pg. 498, que a remessa foi tratada como Despesas Financeiras - Garantias Bancárias". ‘ 6 , a • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000165/2001-70 Acórdão n°. : 104-19.115 Do mesmo modo, observa-se no Razão, valores debitados mensalmente à conta "Custos de Garantia Stand By". (fls. 46 a 58). Dessa forma, de acordo com a contabilidade da recorrente, não há como reconhecer em tal remessa, o caráter de amortização de financiamento. Na verdade, não apresentou o recorrente qualquer documento a comprovar financiamento a ser amortizado. A fls. 192, instado a apresentar contrato de empréstimo, informou o recorrente, não possuir o documento. Solicitara cópia ao Banco Boa Vista, obtendo informação, segundo a qual, todos os contratos liquidados são retirados dos arquivos e destruídos. Mas, a fls. 199, informa a própria recorrente que "Os pagamentos realizados ao Cambridge Bank limited referem-se à amortização de financiamento daquele banco, em forma de Conta Garantida, dos Custos do Contrato de Garantia Stand-by ("lrrevocable Stand-by Performance Guarantee"), celebrado com as empresas "Extrade Investment Company Limited, Atheling Investment Company Limited e Cambridge Bank Limited", todas em Nassau, Bahama." Esclarece ainda que celebrou tal Contrato de Garantia Stand-by, por ser concessionária de serviços de transporte coletivo de passageiros, cujo contrato estava se encerrando, havendo por isso, risco de perder a concessão e consequentemente toda sua fonte de receita, ocasionando portanto enormes prejuízos e possivelmente encerramento das atividades da empresa. 7 2""FL ;CV MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES.,cettirw' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000165/2001-70 Acórdão n°. : 104-19.115 Do exposto conclui-se que a remessa realmente referia-se a custo do contrato de garantia, classificando contabilmente a operação como despesa financeira conforme acima explicitado. Desta forma persiste a subsunção da hipótese de incidência à norma legal, in casu, o art. 777 do Decreto n° 1041/94 — RIR194. Equivoca-se portanto a recorrente, ao alegar que o lançamento foi efetuado com base em presunção e em informações de terceiros. Conforme se depreende, o auto se embasou nas informações prestadas pelo próprio recorrente, e se valeu dos documentos assim apresentados, na contabilidade da empresa. Em relação à taxa Selic, acrescente-se que a inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativo e, em particular da taxa Selic como base para os cálculos dos juros moratórios, não é matéria abrangida nos limites de competência dos órgãos julgadores da esfera administrativa, por se tratar de atribuição especifica do Poder Judiciário, na forma das disposições constitucionais vigentes. Especificamente quanto a taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e de Custódia (Selic ) foi a mesma instituída pela Lei 9065 de 20 de junho de 1995, para títulos federais. Sua utilização tem em vista uma verdadeira adequação dos juros aos 0±)---. valores de mercado, vez que abolida a correção monetária. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA tf"; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10650.000165/2001-70 Acórdão n°. : 104-19.115 Os juros de mora no direito tributário têm natureza compensatória, e desta forma devem ser conforme aos do mercado. Não há enfrentamento constitucional ou legal quanto à sua utilização com esta finalidade. Apenas pretende-se que se mantenha o equilíbrio abalado pelo não pagamento na data do vencimento, impedindo que o contribuinte fugindo das taxas de mercado, utilize o expediente da obrigação de pagar, causando prejuízo ao erário. Assim sendo, conforme disposto no art. 84, inciso I, e § 1° da Lei 8981/1995 alterado pelo art. 13 da Lei 9065/1995, ficou estabelecido, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de abril de 1995, a aplicação de juros de mora equivalentes à variação da taxa referencial do sistema Especial de Liqüidação e de Custódia — SELIC, acumulado mensalmente. Estas são as razões pela quais o voto é no sentido de NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões — DF, em 04 de dezembro de 2002 C.12M-ILodre4N VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES 9 Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036800.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10640.003450/00-91
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PAF - A apresentação de ação judicial anterior a ação fiscal importa na renúncia de discutir a matéria objeto da ação judicial na esfera administrativa, uma vez que as decisões judiciais se sobrepõem às administrativas, sendo analisados apenas os aspectos do lançamento não abrangidos pela liminar. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - A legislação que estiver em vigor à época é que irá regular a apuração da base de cálculo da contribuição social e o seu pagamento. INCONSTITUCIONALIDADE – ARGÜIÇÃO - O crivo da indedutibilidade contido em disposição expressa de lei não pode ser afastado pelo Tribunal Administrativo, a quem não compete negar efeitos à norma vigente, ao argumento de sua inconstitucionalidade, antes do pronunciamento definitivo do Poder Judiciário. MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA - Consoante art.161 do CTN, o crédito não integralmente pago no vencimento deverá ser acrescido dos juros e multa. JUROS DE MORA – TAXA SELIC – É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de juros de mora em percentual superior a 1%; a partir de 01/04/1995 os juros de mora serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC. Recurso negado.
Numero da decisão: 108-07.240
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Marcia Maria Loria Meira
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Recorrida : 2° TURMA/DRJ — JUIZ DE•FORA/MG Sessão de : 06 de dezembro de 2002 Acórdão n° : 108-07.240 PAF - A apresentação de ação judicial anterior a ação fiscal importa na • renúncia de discutir a matéria objeto da ação judicial na esfera administrativa, uma vez que as decisões judiciais se sobrepõem às administrativas, sendo analisados apenas os aspectos do lançamento não abrangidos pela liminar. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - A legislação que estiver em vigor à época é que irá regular a apuração da base de cálculo da contribuição social e o seu pagamento. INCONSTITUCIONALIDADE — ARGÜIÇÃO - O crivo da indedutibilidade contido em disposição expressa de lei não pode ser afastado pelo Tribunal Administrativo, a quem não compete negar efeitos à norma vigente, ao argumento de sua inconstitucionalidade, antes do pronunciamento definitivo do Poder Judiciário. ,. MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA - Consoante art.161 do CTN, o crédito não integralmente pago no vencimento deverá ser acrescido dos juros e multa. JUROS DE MORA — TAXA SELIC — É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de juros de mora em percentual superior a 1%; a partir de 01/04/1995 os juros de mora serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TEXTIL GOITACAZ LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.G49,. NI, Processo n° : 10640.003450/00-91 Acórdão n° : 108-07.240 >à,h 7( MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE C}AnU MARCIA MARIA eg RIA MEIRA RELATORA FORMALIZADO EM: gl O F E. V 2003 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON LÓSSO FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, HELENA MARIA POJO DO REGO (Suplente convocada), JOSÉ HENRIQUE LONGO E MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente justificadamente a Conselheira TÂNIA KOETZ MOREIRA. 2 Processo n° : 10640.003450/00-91 Acórdão n° : 108-07.240 Recurso : 131.229 Recorrente : TEXTIL GOITACAZ LTDA. RELATÓRIO Contra a Recorrente foi lavrado o auto de infração de fls. 01/05, em virtude de compensação indevida de base de cálculo negativa de períodos anteriores da CSSL, que excedeu o limite de 30% do lucro liquido ajustado, durante o ano de 1996, com infração ao art. 58 da Lei n08.981/95 e art.16 da Lei n°9.065/95. Tempestivamente, a autuada impugnou o lançamento, em cujo arrazoado de fls. 21/31 alegou, em breve síntese: 1-na preliminar, aduz haver submetido a matéria à apreciação judicial, através de Mandado de Segurança n°95.0004299-1, perante a 12' Vara federal de Belo Horizonte, portanto, o curso dos presentes autos deve ser sobrestado, até que o Poder Judiciário se pronuncie, definitivamente; referida Ação encontra-se, atualmente, aguardando julgamento de Resurso Especial Extraordinário. 2- no mérito, que a questão posta em discussão se refere à inconstitucionalidade dos atos legais que regem a matéria, pois deturparam os conceitos de lucro e renda consagrados no direito tributário; 3- que a exigência imposta à contribuinte faz transparecer a natureza jurídica de empréstimo compulsório; Sobreveio o Acórdão DRJ/JFA N°1.104, de 10 de março de 2002, acostado às fls. 153/156 pela qual os membros da 2 a Turma, por unanimidade de 3 qa? Processo n° :10640.003450/00-91 Acórdão n° : 108-07.240 votos, não conheceram da impugnação, pelos fundamentos que estão sintetizados na ementa abaixo transcrita: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1996 Ementa: PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. IDENTIDADE DE OBJETO. Não se conhece da impugnação quando o pedido e seus fundamentos forem idênticos àqueles formulados pelo contribuinte em ação judicial. Impugnação não Conhecida". Irresignada com a decisão singular interpôs recurso a este Colegiado, fls.102/129, alegando, em breve síntese, que: I - Na preliminar a)equivocou-se o julgador de 1 a instância ao entender que a discussão da matéria em juízo importa em renúncia às instâncias administrativas e não apreciação do mérito, declarando definitiva a exigência discutida no que se refere à matéria objeto da ação judicial; b) não se conformando com a legislação que instituiu a trava de 30% na apuração das bases de cálculo negativas, interpôs perante a 12 a Vara Federal de Belo Horizonte — Seção Judiciária de Minas Gerais, Mandado de Segurança no Processo n°95.0004299, requerendo seja autorizada a compensar 100% de suas bases de cálculo negativas, sem limitação; c) assim, ante a existência de discussão judicial acerca da matéria, anterior ao lançamento, ao revés de ser julgada como definitiva a exigência fiscal, deve ser sobrestado o julgamento do presente processo, até que se pronuncie o Poder 6etJudiciário; 43/4/..JIST 4 Processo n° : 10640,003450/00-91 Acórdão n° :108-07.240 d) no entanto, se esse E. 1° Conselho mantiver a decisão de não analisar as razões de defesa da recorrente, deve então ser reformada a decisão de 1° instância de que não cabe às autoridade administrativas julgar a matéria do ponto de vista constitucional; e) entende que em homenagem à garantia constitucional da ampla defesa, os órgãos julgadores de processos administrativos têm competência para acatar as razões apresentadas pela recorrente e não podem se escusar de apreciar matéria formal ou material, de Direito ou de fato, questões preliminares ou de mérito; transcreve ementa de Acórdãos da lavra do Conselheiro Celso Alves Feitosa e ex- Conselheiro Adelmo Martins Silva. II- No mérito, defende-se com os mesmos argumentos apresentados na impugnação inicial, questionando ainda a aplicação de multa de oficio e da taxa de juros com base na SELIC. Em virtude de arrolamento de bens, fls.2051209,os autos foram enviados a este E. Conselho. É o relatório. Ch& 5 Processo n° : 10640.003450/00-91 Acórdão n° : 108-07.240 VOTO Conselheira MARCIA MARIA LORIA MEIRA, Relatora O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. A matéria em litígio foi deslocada para exame perante o Poder Judiciário, através de Mandado de Segurança impetrado pela Recorrente, perante a 1r Vara Federal de Belo Horizonte — Seção Judiciária de Minas Gerais, Mandado de Segurança no Processo n° 95.0004299-1, fls.38/89, contestando o limite de 30% para a compensação de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa. Foi concedida a segurança, reconhecendo, em controle difuso, a inconstitucionalidade dos arts 42 e 58, da Lei n° 8.981/95. A Procuradoria da Fazenda Nacional apelou da sentença, tendo o Tribunal Regional Federal da 1 8 Região reformado a decisão de primeiro grau, conforme apelação em mandado de segurança n° 96.01.15964-9/MG. Inconformada, a contribuinte interpôs recurso extraordinário e recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, não constando dos autos o resultado do julgamento. ci{) Onça 6 Processo n° : 10640.003450/00-91 Acórdão n° : 108-07.240 Registro que, hoje, há entendimento harmonizado, tanto na esfera administrativa como judicial, sobre a possibilidade da formalização do lançamento de crédito tributário, mesmo diante de medida suspensiva da exigibilidade do tributo. Neste sentido a orientação contida no Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGNF/CRJN/N° 1.064/93, de cuja conclusão destaco: "a) nos casos de medida liminar concedida em Mandado de Segurança, ou em procedimento cautelar com depósito do montante integral do tributo, quando já não houver sido, deve ser efetuado o lançamento, ex vi do art. 142 e respectivo parágrafo único, do Código Tributário Nacional" O crédito tributário deve ser constituído para salvaguarda da Fazenda Pública em relação ao prazo decadencial, ficando, todavia, a sua exigibilidade vinculada ao comando da ação que tramita perante o Poder Judiciário. Se há liminar concedida em mandado de segurança estará suspensa a exigibilidade do crédito lançado, ao teor do que estabelece o art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional. Manifesta a recorrente seu inconformismo alegando que em homenagem à garantia constitucional da ampla defesa, os órgãos julgadores de processos administrativos têm competência para acatar as razões apresentadas pela recorrente e não podem se escusar de apreciar matéria formal ou material, de Direito ou de fato. Vale ressaltar que a submissão de matéria ao crivo do Poder Judiciário, inibe qualquer pronunciamento da autoridade administrativa sobre aquele mérito, porque ambas as partes, contribuinte e administrador tributário, devem curvar- se à decisão definitiva e soberana daquele órgão, que tem a prerrogativa constitucional do controle jurisdicional dos atos administrativos, de quem não poderá ser excluída qualquer lesão ou ameaça a direito, ao teor do artigo 5°, inciso XXXV, da atual Cada. Sobre o assunto, assim se manifestou SEABRA FAGUNDES, no seu clássico "O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário": 7 6:\P Processo n° :10640.003450/00-91 Acórdão n° :108-07.240 "54. Quando o Poder Judiciário, pela natureza da sua função, é chamado a resolver situações contenciosas entre a Administração Pública e o indivíduo, tem lugar o controle jurisdicional das atividades administrativas. 55. O controle jurisdicional se exerce por uma intervenção do Poder Judiciário no processo de realização do direito. Os fenómenos executórios saem da alçada do Poder Executivo, devolvendo-se ao órgão jurisdicionat .... A Administração não é mais órgão ativo do Estado. A demanda vem situá-la, diante do indivíduo, como parte, em condição de igualdade com ele. O judiciário resolve o conflito pela operação interpretativa e pratica também os atos consequentemente necessários a ultimar o processo executório. Há, portanto, duas fases, na operação executiva, realizada pelo Judiciário. Uma tipicamente jurisdicional, em que se constata e decide a contenda entre a administração e o indivíduo, outra formalmente jurisdicional, mas materialmente administrativa, que é a da execução da sentença pela força." (Editora Saraiva - 1.984 - pag. 90/92)". Desta forma, sujeitando-se os atos administrativos às decisões do Poder Judiciário, por principio, se o contribuinte ingressar na via judicial, estará renunciando às instâncias administrativas, uma vez que qualquer decisão administrativa que for proferida não terá eficácia frente à decisão judicial, que a ela se sobrepõe. Neste sentido, tem função didática, a norma insculpida no § 2°, do art.1°, do Decreto-lei n°1.737/79, ao esclarecer que "a propositura, pelo contribuinte, de ação anulatória ou declaratória da nulidade do crédito da Fazenda importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto". Esse mesmo entendimento está reproduzido no parágrafo único, do art. 38, da Lei 6.830/80, e a matéria já foi objeto de estudo pela Procuradora Geral da Fazenda Nacional, em parecer no processo n°25.046, de 22.09.78 (DOU de 10.10.78), provocado por este Conselho de Contribuintes, de onde se extraem conclusões elucidativas, convergentes para o posicionamento aqui adotado de supressão da via administrativa. Pela extrema clareza, são aqui reproduzidas algumas dessas conclusões: 9'16 8 Processo n° : 10640.003450/00-91 Acórdão n° : 108-07.240 "32. Todavia, nenhum dispositivo legal ou principio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. 33. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância superior e autônoma. SUPERIOR, porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer, antes, as instâncias administrativas, para ingressar em Juizo. Pode fazê-lo, diretamente. 34.Assim sendo, a opção pela via judicial importa, em princípio, em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de recurso acaso formulado. 35 36. Inadmissível, porém, por ser ilógica e injuridica, é a existência paralela de duas iniciativas, dois procedimentos, com idêntico objeto e para o mesmo fim". Aprovando o citado parecer, o Dr. CID HERÁCLITO DE QUEIROZ, então sub-procurador-geral da Fazenda Nacional, aditou as seguintes considerações: "11. Nessas condições, havendo fase litigiosa instaurada - inerente à jurisdição administrativa - pela impugnação da exigência (recurso latu sensu), seguida ou mesmo antecedida de propositura de ação judicial, pelo contribuinte, contra a Fazenda, objetivando, por qualquer modalidade processual - ordenatória, declaratória ou de outro rito - a anulação do crédito tributário, o processo administrativo fiscal deve ter prosseguimento - exceto na hipótese de mandado de segurança, ou medida liminar, especifico - até a inscrição de Divida Ativa, com decisão formal de instância em que se encontre, declaratória da definitividade da decisão recorrida, sem que o recurso (latu sensu) seja conhecido, eis que dele terá desistido o contribuinte, ao optar pela via judicial". Não cabe aqui a alegação de que tal postura estaria limitando o preceito da ampla defesa, estampado no inciso LV, do art. 5° da Constituição Federal, haja vista que ela estaria sempre assegurada, "com os meios e recursos a ela inerentes", na garantia fundamental traduzida no outro mandamento, inserto no inciso 9 (} Processo n° : 10640.003450/00-91 Acórdão n° :108-07.240 XXXV, do mesmo artigo, no sentido de que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito". Desta forma, entendo que falece competência a este colegiado, para se pronunciar sobre o mérito da mesma controvérsia submetida ao crivo do Poder Judiciário, quer seja a ação judicial prévia ou posterior ao lançamento. No entanto, a busca da tutela jurisdicional não inibe o procedimento administrativo do lançamento, para acautelar o direito da Fazenda Pública e, uma vez lançado o tributo, a exigibilidade do crédito fica adstrita à solução da controvérsia a ser ditada pelo Judiciário, com grau de definitividade para as partes. No entanto, outros aspectos do lançamento são passíveis de apreciação na esfera administrativa, como suas formalidades, acréscimos legais, etc., uma vez que não são objeto de apreciação judicial e necessitam serem revistos, para não cercear o direito de defesa do contribuinte. No presente caso, o lançamento foi formalizado em virtude da autuada ter infringido o art.58 da Lei n° 8.981/95, bem como o artigo 16 da Lei n° 9.065/95, não merecendo reparos nem o auto de infração, tampouco a decisão monocrática. Quanto á incidência da multa de ofício, o art.63 da Lei 9.430/96 (D.O.U. de 30.12.96), estabelece, que "Não caberá lançamento de multa de oficio na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1.966". Assim, constata-se que na data em que o lançamento foi cientificado ao contribuinte, 03/01/2001, a mesma não mais se encontrava sob o amparo de liminar em mandado de segurança. eibt to Processo n° : 10640.003450/00-91 Acórdão n° : 108-07.240 Por último, a exigência de juros moratórias independe de formalização através de lançamento, e serão sempre devidos, quando o principal estiver sendo recolhido a destempo, mesmo que não quantificados no momento do lançamento, salvo a hipótese do depósito do montante integral. Assim, não macula o lançamento a indicação de que o tributo lançado, se devido, está sujeito a juros variáveis em função da demora no cumprimento da obrigação, situação que não ocorre se os valores questionados estiverem depositados, pois estará suspensa a fluência dos juros moratórios. Quanto a utilização dos juros de mora no percentual equivalente a taxa referencial SELIC, aplicado com base no art. 13 da lei n° 9.065/95, não há nenhum impedimento na legislação que impeça a sua utilização. Tanto o art.138, quanto o 161 do CTN não impõe qualquer restrição à sua aplicação. Aliás, o parágrafo 1 0 , art. 161 do CTN não deixa dúvida quanto a sua interpretação, ao definir que os juros de mora são calculados à taxa de 1%(um por cento) ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso". Importante, ainda, mencionar que o percentual cobrado nos débitos é o mesmo que o governo utiliza para remunerar as restituições e os indébitos. Pelo exposto, voto no sentido de Negar Provimento ao Recurso. Sala de Sessões — DF, em 06 de dezembro de 2002. 94~3 MARCIA MARIAt-IIRIA MEIRA &I) 11 Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10620.000312/2001-69
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Ementa: ITR. UTILIZAÇÃO DAS ÁREAS DO IMÓVEL - ÁREA DE PASTAGEM. Pelo Princípio da Verdade Material, restando comprovada a alegação concernente à quantificação do rebanho, mediante documentação, há que se retificar o lançamento, nos termos da IN/SRF/ nº 43/1997, com redação dada pela IN/SRF/nº 67/1997. RECURSO DE OFÍCIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO
Numero da decisão: 301-31591
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso de ofício.
Nome do relator: Valmar Fonseca de Menezes
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UTILIZAÇÃO DAS ÁREAS DO IMÓVEL - ÁREA DE PASTAGENS. Pelo Principio da Verdade Material, restando comprovada a alegação concernente à quantificação do rebanho, 110 mediante documentação, há que se retificar o lançamento, nos termos da IN/SRF/n° 43/1997, com redação dada pela IN/SRF/n° 67/1997. Recurso de oficio a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 02 de dezembro de 2004 OTACiLIO D A CARTAXO • Presidente 1 VALMAR F9 .EC Ndi E MENEZES Reator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO, CARLOS HENRIQUE ICLASER FILHO, ATALINA RODRIGUES ALVES, JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI, LUIZ ROBERTO DOMINGO e LISA MARINI VIEIRA FERREIRA DOS SANTOS (Suplente). usui • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.798 ACÓRDÃO N° : 301-31.591 RECORRENTE : DRUBRASILIA/DF INTERESSADO : JOAQUIM PEDRO NEIVA RELATOR(A) : VALMAR FONSECA DE MENEZES RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir. "Contra o contribuinte identificado no preâmbulo foi lavrado, em 111 07/06/2001, o Auto de Infração/anexos que passaram a constituir as fls. 01/11 do presente processo, consubstanciando o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, exercício de 1997, referente ao imóvel denominado "Fazenda Jambeiro", cadastrado na SRF, sob o n° 3928049-7, com área de 11.180,7 ha, localizado no Município de Paracatu/MG. O crédito tributário apurado pela fiscalização compõe-se de diferença no valor do ITR de R$ 1.060.116,26 que, acrescida dos juros de mora, calculados até 31/05/2001 (R$ 751.304,39) e da multa proporcional de 75,0% (R$ 795.087,19), perfaz o montante de R$ 2.606.507,84. A ação fiscal iniciou-se em 21/03/2001, com intimação ao contribuinte (fls. 20/21) para, relativamente a DITR/1997, apresentar os seguintes documentos: 1° - Ato Declaratório Ambiental do IBAMA — ADA; 2° - Laudo Técnico de Avaliação com ART-CREA; 3° - matrícula do imóvel contendo a averbação da reserva legal, e 4° - cópia da Declaração de Produtor Rural do ano de • 1996. O interessado, entretanto, nenhuma providência adotou. No procedimento de análise e verificação das informações declaradas na DITR/1997 ("extratos" de fls. 12/19), a fiscalização, diante do não atendimento da intimação pelo contribuinte, considerou não comprovados a protocolização tempestiva do requerimento do ADA junto ao MAMA, a averbação da área declarada como reserva legal e o rebanho informado na declaração (858 animais de grande porte e 938 de médio porte). Dessa forma, foram "glosadas" as áreas informadas como sendo de preservação permanente (1.298,1 ha), de utilização limitada (2.236,1 ha) e de pastagens (4.333,7 ha). Conseqüentemente, foi aumentada a área aproveitável e tributada do imóvel, e reduzido o seu Grau de Utilização, de 84,3%, para 18,1%, aplicando-se a alíquota de cálculo máxima de 20,0% sobre a nova base de cálculo, para efeito de apuração do imposto suplementar lançado através do presente auto de infração, no valor de R$ 1.060.116,26, conforme Demonstrativo de fls. 06. 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.798 ACÓRDÃO N°. : 301-31.591 A descrição dos fatos e o enquadramento legal da infração, da multa de oficio e dos juros de mora constam às fls. 05 e 07. Da Impugnação Cientificado do lançamento em 05/07/2001 (fl. 27), o contribuinte, através de procurador legalmente constituído (doc. de fl. 38), postou, em 31/07/2001 (fl. 29), sua impugnação, juntada às fls. 30/37, e respectiva documentação, acostada às fls. 39/53. Em síntese, alega e solicita que: - não foi notificado do presente lançamento, muito menos recebeu intimação para apresentação de documentos, sendo • lhe cerceado o direito de defesa, citando, como embasamento, Ementário do TRF n. 15; - não pode a Receita aplicar multa atualizada até 31 de maio de 2001, se não lhe foi dado o direito de apresentar documentos; - verifica-se, na cópia dos ARs anexos, que a notificação foi recebida pela Sra. Jurany Pereira da Costa, não tendo qualquer relação com o impugnante ou com qualquer de sua família; - requer seja reaberto o prazo para a apresentação de documentos, declarando-se nulo o presente Auto de Infração; - o lançamento efetuado pela zelosa fiscalização não pode subsistir, pena de flagrante violação da lei e por conter vícios 111 insanáveis; - as áreas de preservação permanente e reserva legal efetivamente existem, conforme declaração de engenheiro florestal do IEF, anexa à impugnação, não podendo, portanto, serem tributadas, conforme estabelece a Lei 9.393/96, em seu artigo 10, § 1°, inciso II, letra "a"; . - a simples omissão em apresentar documentos não autoriza o lançamento direto do tributo; - a obrigação relativa à emissão do ADA é de natureza acessória e como tal deve ser tratada, cingindo-se aos limites do art. 113, § 2°, do CTN, razão porque a sua inobservância ensejaria, na pior das hipóteses, a aplicação da penalidade correspondente, ou seja, apenas multa regulamentar; 3 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 127.798 ACÓRDÃO N' : 301-31.591 - é descabida a cobrança de tributo com base no descumprimento de obrigação acessória; - o ITR é tributo lançado por declaração ou por homologação, como sustentam alguns, donde se ter por aplicável ao caso a regra do art. 147 do CTN e, por via de conseqüência, o procedimento do art. 148 do mesmo código, não atendido pela douta fiscalização, donde a nulidade irremediável do auto de infração; - a exigência referida na Instrução Normativa n° 67/97, se havida por definidora ou reguladora de aspectos de obrigação • principal, constitui-se de evidente ilegalidade, porquanto somente a lei pode dispor sobre elementos relativos à• obrigação principal, não se tratando Instrução Normativa de lei em sentido estrito; - a possibilidade jurídica de disciplina por meio de normas complementares somente abrange as chamadas obrigações acessórias, o que torna viável o lançamento ex officio apenas no concernente a exigência da multa regulamentar; - a aludida IN 67/97 atinge fato gerador ocorrido no próprio exercício de 1997, o que absolutamente não se admite em face da norma do art. 150, inciso III, da CF e art. 144 do CTN, ressaltando-se que referida instrução nem mesmo está mais em vigor, posto que foi revogada pela IN 73/00; • - alude ao art. 44 da Lei 4.771/65 para refutar a glosa decorrente do não cumprimento de uma obrigação acessória de apresentação de documentos; - relativamente à glosa da quantidade de gado, informa que o mesmo efetivamente existe, conforme comprova o cartão de vacina anexo, emitido pelo IMA; - incorreu em erro quanto à quantidade do gado declarado, pois declarou 1.093 cabeças de gado como o total do rebanho ajustado, sendo que efetivamente existiam 1.408 cabeças; - o contribuinte sofre de doença crônica, "mal de Alzeimer", sendo declarado judicialmente incapaz, o que deve ser levado em consideração, pois sua família não sabia da existência da doença em 1997, quando foi feita a declaração; 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.798 ACÓRDÃO N° : 301-31.591 - com a quantidade de gado existente e demonstrada, não poderiam as áreas de preservação permanente, utilização limitada e pastagens serem desconsideradas, não cabendo, também, a redução do grau de utilização; - a autuação fiscal foi incoerente, pois, embora o fisco tenha desconsiderado a área de pastagem em sua totalidade, aceitou o valor declarado pelo contribuinte no item 13, relativo ao valor das culturas, pastagens e florestas; - por fim, requer que se decrete a improcedência do lançamento fiscal, tomando-o insubsistente, cancelando-se o auto de • infração respectivo." A Delegacia de Julgamento proferiu decisão, nos termos da ementa transcrita adiante: "Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1997 Ementa: NULIDADE DO LANÇAMENTO — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Tendo sido respeitado, no curso do processo administrativo fiscal, o domicilio tributário indicado pelo contribuinte ou responsável, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. Não reconhecida como de interesse ambiental nem comprovada a protocolização tempestiva do requerimento do Ato Declaratório junto ao MAMA • ou órgão conveniado, deve ser mantida a tributação da referida área. 410 ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA - RESERVA LEGAL. Não comprovada a averbação da área de reserva legal à margem da matricula do imóvel no registro de imóveis competente, deve ser mantida a sua tributação. UTILIZAÇÃO DAS ÁREAS DO INIOVEL - ÁREA DE PASTAGENS. Comprovada, através de documentação hábil, a existência de rebanho, e considerando-se o disposto no inciso II, do art. 16, da IN/SRF/n° 43/1997, com redação do art. I°, V, da IN/SRF/n° 67/1997, deve ser revisto o lançamento para adequar a exigência tributária à realidade dos fatos. LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE. Não cabe a órgão administrativo apreciar argüição de legalidade ou constitucionalidade de leis ou atos normativos da SRF. Lançamento Procedente em Parte" MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.798 ACÓRDÃO N° : 301-31.591 Os autos vieram a este Colegiado em razão do Recurso de Oficio apresentado pela autoridade julgadora de primeira instância, como se depreende do disposto à fl. 1426. É o relatório. • • • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N°. : 127.798 ACÓRDÃO N° : 301-31.591 VOTO Os autos subiram para apreciação deste Colegiado em razão do Recurso de Oficio de fl. 90, apresentado na própria decisão recorrida, nos termos do Decreto n.° 70.235/1972, art. 34, I, com a redação dada pela Lei n.° 8.748/1993, em razão de ter exonerado o sujeito passivo do pagamento de contribuições e encargos de multa de valor superior a R$ 500.000,00, de acordo com o limite de alçada estabelecido na Portaria MF n.° 333, de 11.12.1997. • Por preencher os requisitos de admissibilidade, passo à sua apreciação. Como relatado, trata o presente processo de Auto de Infração lavrado para exigência do Imposto Territorial Rural do exercício de 1997. Por muito bem fundamentada a decisão, que não merece reparos, cujas assertivas transcrevo, restou demonstrado que aduzia razão ao contribuinte quanto à área de pastagens declarada. Assim dispõe a decisão recorrida, em excertos: "O contribuinte, em sua impugnação, afirma que equivocou-se no preenchimento da declaração, pois declarou 1.093 cabeças de gado como total de rebanho ajustado, sendo que efetivamente existiam 1.408 cabeças. • É sabido que o ITR, a partir da vigência da Lei n.° 9.393, de 1996, é tributo lançado por homologação, cabendo ao sujeito passivo apurar o imposto e proceder ao seu pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, nos termos do artigo 150 da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1996, que aprovou o Código Tributário Nacional — CTN. Esse procedimento, entretanto, não afasta a possibilidade de o sujeito passivo equivocar-se quando do preenchimento da declaração, ao informar dados que não condizem com a realidade do imóvel, situação esta passível de retificação. Com efeito, caso fosse negada essa oportunidade ao contribuinte, estaria sendo ignorado um dos princípios fundamentais do Sistema 1 Tributário Nacional, qual seja, o da estrita legalidade e, como 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.798 ACÓRDÃO N° : 301-31.591 decorrência, o da verdade material. Porém, o lançamento impugnado, nos termos do art. 145, inciso I, do CTN, somente poderá ser alterado em caso de evidente erro de fato e acompanhado de documentos de prova previstos na Norma de Execução (NE) correlata, no caso, a NE SRF/Cotec /Cosar/Cofis/Cosit n° 9900004, de dezembro de 1999. Pois bem. Com relação à matéria ora tratada, assim dispõe o art. 16, inciso II, da IN/SRF n° 043, de 07/05/1997, com a redação dada pela IN/SRF n° 67, de 1°109/1997: "Art. 16. A área utilizada será obtida pela sorna das áreas mencionadas tws incisos Ia VII do art. 12, observado o seguinte: • 1(4 II — a área servida de pastagem aceita será a menor entre a declarada pelo contribuinte e a área obtida pelo quociente entre a quantidade de cabeças do rebanho ajustado e o índice de lotação mínima, observado o seguinte. Para comprovar o alegado na impugnação, foi juntada aos autos, à fl. 52, a Ficha Controle do Criador. Do exame do referido documento apura-se uma média aproximada de 1.396 animais de grande porte no ano de 1996 (1.408 + 1.383 / 2). Tal quantidade implica uma utilização média de 5.584,0 ha (1.396/0,25) de áreas de pastagens no decorrer do ano de 1996, dada a localização do imóvel em zona de pecuária de grau 4 - lotação mínima de 0,25 cabeças por hectare, conforme previsto • no Anexo IV da IN SRF n° 43/97. É de se ressaltar que no ano anterior o rebanho declarado foi de 1.620 cabeças, sendo 1.560 referentes a animais de grande porte e 60 referentes a animais de médio porte, e no ano-base de 1998 o rebanho ajustado informado foi de 1.093 cabeças — número este posteriormente retificado para 1.188 cabeças (ver "telas" juntadas às fls. 70/72), o que apenas corrobora os dados referentes ao exercício de 1997. Aplicando-se a legislação ao caso concreto e sabendo-se que o contribuinte declarou 4.333,7 ha como área de pastagens ("tela" de fl. 18), apura-se que a área de pastagem aceita deve ser a de 4.333,7 ha. • Apenas para esclarecimento, é de se ressaltar que, ainda que persistisse a glosa da área de pastagem, o que não é o caso, tal fato não impediria de considerar o valor informado no item 15 do Quadro 11 da DITR, relativo a culturas, • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA I RECURSO N" : 127.798 ACÓRDÃO N' : 301-31.591 pastagens e florestas, posto que o Auto foi lavrado em decorrência da não comprovação do rebanho informado, o que não pressupõe a inexistência da área de pastagens declarada. Dessa forma, considerando-se a comprovação documental e as disposições contidas nos artigos 15 e 16 do Decreto n° 70.235/1.972, bem como no artigo 145 do Código Tributário Nacional - crN (Lei n° 5.172/1.966), devem ser alterados os dados apurados e utilizados pela fiscalização na lavratura do Auto de Infração/anexos de fls. 01/11, no sentido de adequar a exigência tributária à realidade dos fatos, • Apenas ressaltando que o Código Tributário Nacional estabelece em seu artigo 142 que a atividade de lançamento se destina à apuração do real montante devido, e restando sobejamente comprovado que, na hipótese concreta, por prevalência do Principio da Verdade Material, voto no sentido de negar provimento ao recurso de oficio. Sala das Sessões, e *e dezembro de 2004 ara- VALMAR 'ON is E MENEZES - Relator 9 Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10660.000039/00-62
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed May 22 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensação, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo Resolução do Senado Federal há de se contar da data da Medida Provisória nº 1.110/95 (31/08/95). Não havendo análise do pedido anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Processo que se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Numero da decisão: 202-13786
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive.
Nome do relator: Gustavo Kelly Alencar
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Segundo Conselho de Contrdnuntes ' ;;(4: t;';*, Processo : 10660.000039/00-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 Recorrente: POSTO ALBATROZ LTDA. Recorrida : DRJ em Belo Horizonte - MG FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITORIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo Resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n° 1.110/95 (31/08/95). Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Processo que se anula a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: POSTO ALBATROZ LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Sala das Sessões, em 22 de maio de 2002 %enrique Pinheiro Torres Presidente 41.1r1áb mak- R ator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Valmar Fonseca de Menezes (Suplente), Raimar da Silva Aguiar, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Adolfo Monteio. cl/cf/mdc 1 .) 22 CC-MF ':(trf Ministério da Fazenda T4:1-f.:',.t Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo : 10660.000039/00-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 Recorrente: POSTO ALBATROZ LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição da Contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, apresentado pela contribuinte em 05.01.2000, referente ao período de apuração de 09/1989 a 03/1992. Mediante o Despacho Decisório de fls. 69/72, a solicitação foi indeferida, considerando-se alcançado pela decadência o direito de a contribuinte pleitear a restituição. Inconformada, a interessada apresentou a tempestiva Impugnação de fls. 75/78, alegando em síntese que, segundo jurisprudência firmada no STJ, o prazo prescricional para repetir tributo declarado inconstitucional pela Corte Suprema tem como termo inicial a data da própria decisão que assim o considerar. A autoridade julgadora de primeira instância manteve o indeferimento, nos termos da Decisão de fls. 81/86, cuja ementa se transcreve: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 Ementa: RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contado da extinção do crédito tributário. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Em tempo hábil, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário a este Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 89/91), requerendo a reconsideração do indeferimento proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte - MG, sendo os autos remetidos a este Egrégio Conselho. É o relatório. 5 1. 2 9 ? Li 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo : 10660.000039/00-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR GUSTAVO KELLY ALENCAR Por atender aos requisitos regulamentares de admissão e conter matéria de competência deste Egrégio Conselho, conheço do Recurso Voluntário. Trata o presente processo de pedido de restituição de valores excedentes à aliquota de 0,5% de FINSOCIAL. A lide diz respeito a qual é o prazo que a recorrente possui para a apresentação do pedido de restituição de tributos pagos indevidamente. Para o deslinde da controvérsia adoto, para direcionar a decisão, o voto da ilustre Conselheira Maria Teresa Martínez Lopez, proferido em Sessão de 19/9/2001, que resultou no Acórdão n° 203-07.704, cujas assertivas transcrevo: "Em primeiro lugar, muito embora admita existirem divergências doutrinárias, reconhecida até mesmo nos Tribunais ], ora denominando o direito de pleitear a restituição/compensação como o de 'decadência', ora como o de 'prescrição', adoto, como principio, na corrente de Paulo de Barros Carvalho, afigura da'prescrição'. A priori, o art. 168 do CT1V diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa, enquanto que o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. Inexiste dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucionaL Nesse impasse, necessário recorrer à doutrina e jurisprudência. O assunto, doutrinariamente, tem suscitado discussões, conforme bem tratado no voto do Conselheiro Jorge Freire (Acórdão n° 201-74.735, Sessão de maio/01), no qual também me espelhei, em parte, para as conclusões aqui externadas. A matéria, quanto ao termo inicial para contagem do prazo para o pedido de restituição do FINSOCIAL pago a maior em relação ao aumento de aliquotas, veiculada pela Lei tf 7.689/88, declarada ,inconstitucional pelo STF (Acórdão RE n° 150.764-1/PE, DJU de 02/04/93), I tem merecido, pelo menos, três correntes. 1/2 I Consta do Agravo de Instrumento n° 238.714 — SC (1999/0033537-6) — publicado no DJ —1, de 13/09/2000, que: defendem corno sendo prescrição — Manuel Álvares, Código Tributário Nacional Comentado — SP — RT, 1999, pág. 631; P.R.Tavares Paes, em "Comentários ao Código Tributário Nacional" SP- 5° ed.,1996, pag 377; Ruy Barbosa Nogueira, em "Curso de Direito Tributário" — SP — Saraiva, 9 ed. 1989, pag 336. Em socorro à tese de tratar-se de decadência, os seguintes doutrinadores: Paulo de Barros Carvalho, em curso de direito Tributário — r ed. — SP — Saraiva, 1986-pág. 279; Aliomar Baleeiro — 1P ed. RJ, 1999, pág. 894; Celso Ribeiro Bastos, em Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário — SP — Saraiva, 1991, pág. 219. 3 , Ministério da Fazenda 22CC41F n. Yi4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10660.000039/00-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 A primeira, a de que o prazo deve-se contar da publicação da primeira decisão do Plenário do STF, que considerou os aumentos inconstitucionais, vez que, na espécie, não houve a edição da Resolução do Senado Federal, nos moldes do que determina a norma constitucional inserta no artigo 52, X. A segunda, consubstanciado no Parecer COSIT n 2 58, de 27 de outubro de 1998, entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram partes na ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data da publicação da Medida Provisória ti' 1. 110 95, ou seja, 31.08.95. A terceira, é o entendimento do Ato Declaratório n 2 96/99, defendida pela autoridade singular, o qual baseou-se no Parecer PGFN n2 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento.2 No que pertine ao FINSOCIAL, filio-me à segunda corrente. E isto por vários fundamentos: a um, porque, na hipótese de declaração de inconstitucionalidade do artigo 92 da Lei ng 7.689/88 (e, em conseqüência, a dos artigos 72 da Lei n2 7.787/89 e le da Lei rP 8.147/90), não houve declaração do Senado Federal, quando, então, teríamos, a partir &i efeitos erga omnes da declaração de inconstitucionalidade daquela lei, que veiculou os aumentos de aliquota do F1NSOCIAL3; a dois, porque o próprio Poder Executivo, ao qual subordina-se a administração tributária, editou medida provisória, que tem força de lei, determinado que ficavam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição em Divida Ativa da Unido, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, assim como estariam cancelados os lançamentos e a inscrição do FINSOCIAL exigidos das empresas comerciais e mistas, com fulcro no art. da Lei IP 7.689/88, na aliquota superior a 0,5%, conforme Leis e 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90; e, a três, porque houve manifestação normativa exarada pela Receita Federal esposando, no Parecer Normativo COS1T n 58/98, entendimento a ser 20 referido Ato Declaratório dispôs que: "I- o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ler sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). 11 - ...". 3A matéria já está pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, que vem decidindo que, em matéria de tributos declarados inconstitucionais, o prazo de 5 anos, para repetição do indébito ou compensação, se inicia a partir da declaração de inconstitucionalidade (Embargos de Divergência em RE no 43.995 — 5/RS, relator o Ministro César Asfor Rocha). f 4 •) -)e. 22 CC-MF Ministério da Fazenda FI. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10660.000039/00-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 aplicado no caso especifico dos pedidos de restituição de FINSOCIAL pago a maior, em face da mencionada declaração de inconstitucionalidade. O citado Parecer COS1T tt2 58, de 26.11.98, assim tratou a matéria: 'Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tune. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato especifico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidode a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n°2.346/1997, art. 1°. Medida Provisória n° 1.699-40 11998, art. § 2°. Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada 1 inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) com a edição do Decreto n°2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade 1de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? 1, 5 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. »''4 Conselho de Contribuintes J;;',V 4"1. Processo : 10660.000039/00-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 b) nesta hipótese, estaríamos delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) os valores pagos à titulo de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 9°, e conforme Leis n's 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,!% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1998, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) a ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis les 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? fi considerando a IN SRF n°21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional (prazo para pedir)? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CM não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem o prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 1 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente pala decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação 9,1declaratória de constitucionalidade onde o autor propõe demanda judicial b) 6 29 CC-MF Ministério da Fazenda 1,71;n 5' Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo : 10660.000039100-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculado de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunc. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis; 'Art.52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;' 4,1 7 '2) Q 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes •;;1;:t;'i Processo : 10660.000039/00-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso as Silva: A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difluo, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex num. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n°437/1998. 10.Dispõe o art. 1° do Decreto n°2.346/1997: 'Art. 1 0 As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. ff 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tune", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judiciaL r O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal.' 8 3') 47 2 CC-MF .4 tr.:: ?;:,' Ministério da Fazenda Fl. »T:;n: 5 Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10660.000039/00-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n°437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que 'o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tune ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo SM. 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADI,,. 12.Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difluo são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucionaL 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 40, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do 51F que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13. Com relaç'do à segunda questa°, a resposta ó que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autoriza a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 40 do Decreto n°2346/1997. 14.Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe: 'Art. 18- Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição 'ex officio' de quantias pagas.' I 9 ?i ll I Fdi 29 CC-MF Ministério a Fazenda • : .,.?• ..,, Fl. '}' P j--, nsit Segundo Conselho de Contribuintes i ',-., e 11 Processo : 10660.000039/00-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 15.O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CAD1N desde a sua primeira edição, em 30/08/95 CNP n°1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP tt° 1.244, de 14/12/95) e IX (v1P n° 1.490-15, de 31/1096) entre as hipóteses de que traía o capta. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10106/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão 'ex officio'. Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17.Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° 'consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida'. O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998, art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão 'ex officio' ao § 2°. 19.Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com aliquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de itzconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão I pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 5 lo 3(102 . • .. 29 CC-MF -2•rai- Ministério da Fazenda Fl. '0,', •:. . Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10660.000039/00-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (11V SRF n° 21/1997, art.I2), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cotins (o ADN COSIT 110 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: 'Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FINSOCL4L, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no int 9' da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n°5 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987'. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n° 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § I° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4°, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim especco. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base nalvIP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7 . ed, 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10° ed, Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art.168 do C7N é de decadência.5 i 11 3 4 3 4i; '"•tiw 2 CC-NiF .f"...? Ministério da Fazenda Fl. Y;:t:Ot Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10660.000039/00-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até enteio, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de AD1n, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não-participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n°11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP o° 1.110/1995, para os casos dos incisos fia VII; c) da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, findamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: 'Art 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n'2.049/83. art. 9). si 12 34q r CC-MF ::;i Ministério da Fazenda :41 Fl. 031-20t Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10660.000039/00-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 I - da data do pagamento ou recolhimento indevido: II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juízo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32.Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tune; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidode tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 13 3 ti g. .4?. 22 CC-MF Ministério da Fazenda, • ;2.1,-r,"-i; Fl. Segundo Conselho de Contribuintes N'se.:i-sVi• Processo : 10660.000039/00-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 I. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n°2.346/1997, art. 4°; ou ainda 3.nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18: c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTIV, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do tránsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: I. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; 3. da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; 4. da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso IX; d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base I Ws Decretos-Leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão 1 judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n°49/1995; fi na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial)." Acompanhando o entendimento acima esposado, acolho as razões argüidas no recurso, no tocante à inocorrência da prescrição do direito de pleitear a restituição. 5 f 14 13 4,‘ ; .“-.4n , 2Q CC-MF : •?:,,,--,,:-..,k Ministério da Fazenda Fl. t, 3%n .,11 Segundo Conselho de Contribuintes &i:::2e,r Processo : 10660.000039100-62 Recurso : 116.534 Acórdão : 202-13.786 Outrossim, a decisão monocrática ora atacada, ao indeferir o pleito da contribuinte, o fez somente apreciando a preliminar relativa à decadência, sem no entanto adentrar no mérito do mesmo propriamente dito. Por tal, eventual exame em segunda instância de matéria não apreciada pela autoridade julgadora em primeiro grau ofende o principio do duplo grau de jurisdição, e, em conseqüência, cerceia o direito de defesa da contribuinte. Mediante todo o exposto, mesmo que não tivesse sido publicado o mencionado Parecer, ainda assim, em face da inexistência de declaração da Resolução do Senado Federa1, 4 e considerando a publicação da Medida Provisória n° 1.110/95 (31/08/95), bem como ter sido o pedido protocolizado em 05.01.2000, sou pelo provimento do recurso. Entretanto, como já visto, em razão de não ter sido apreciado o mérito, ou seja, sobre a apuração de eventual direito à restituição, anula-se a decisão de primeira instância e os f atos posteriores para que outra seja proferida, apreciando, desta feita, as razões de mérito. É como voto, Sala das Sessões, em 22 de maio de 2002 GSSL'O14,1PaiSlA---LENCAR , , I 4 Nos casos de declaração de inconstitucionalidade operados pelo Supremo Tribunal Federal, a contagem de prazo para a recuperação de importâncias despendidas indevidamente sujeita-se à "regra especial", pois a jurisprudência tem-se orientado no sentido de reconhecer que o lapso prescricional de cinco anos somente começa a fluir após a publicação da decisão do STF que declarar tal inconstitucionalidade, nos casos de controle concentrado de constitucionalidade (efeito vinculante e erga omnes), e apenas após a Resolução do Senado Federal que suspender a vigência do dispositivo legal cuja desvalia constitucional foi reconhecida pelo STF, nos casos de controle difuso de constitucionalidade (efeito inter partes). 15

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Numero do processo: 10660.001165/99-47
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Ementa: FINSOCIAL - TERMO A QUO PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO - RESTITUIÇÃO - POSSIBILIDADE - 1. Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se finda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da alíquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição/compensação dos valores é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária. 2. Possível a restituição dos créditos oriundos do FINSOCIAL recolhido a maior, em alíquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), corrigidos monetariamente, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-74484
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Gilberto Cassuli
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Recorrida : DRJ em Juiz de Fora - MG FINSOCIAIL, - TERMO A QUO PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAI. DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO - RESITTUIÇÂO — POSSIBILIDADE - 1 - Tratando-se de tributo cujo recolhimento indevido ou a maior se funda no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em controle difuso, das majorações da aliquota da exação em foco, o termo a quo para contagem do prazo prescricional do direito de pedir a restituição/compensação dos valores é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária. 2 - Possível a restituição dos créditos oriundos do FINSOCIAL recolhido a maior, em alíquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), corrigidos monetariamente, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: IRMÃOS FERREIRA COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Apresentaram declaração de voto os Conselheiros José Roberto Vieira e Serafim Fernandes Corrêa. Sala das Sessões, em 18 de abril de 2001 Jorge ire— - Presidente G" o Casso 7 Rektor Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiza Helena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Dreyer, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. lao/cf 1 kté- MINISTÉRIO DA FAZENDA •„e r fl... SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 Recurso : 114.527 Recorrente : IRMÃOS FERREIRA COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de pedido de restituição, protocolizado em 30/06/1999, motivada a contribuinte pelo recolhimento a maior ao FINSOCIAL, "com aplicação de aliquotas superiores a 0,5% (meio por cento) sobre os faturamentos mensais, com base nas Leis 7.787/89, 7.897189 e 8.147190, declaradas inconstitucionais pelo STF”. Motiva seu pedido na MP n° 1.110/95, de 30/08/1995, e reedições posteriores. Pleiteia a restituição dos valores recolhidos a maior no período de setembro de 1989 a julho de 1990, trazendo planilha com os valores atualizados, como informa, até 31/1211995. A Delegacia da Receita Federal em Varginha - MG, às fls. 49/50, decidiu pelo indeferimento do pedido de restituição, afirmando haver ocorrido a decadência, ao fundamento de que "o contribuinte não faz jus à restituição do pretenso crédito, tendo em vista o decurso do prazo decadencial". Fundamenta sua decisão no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99 e Ato Declaratório SRF n° 096/99. Inconformada, a empresa recorreu, fls. 53/55, apresentando suas razões e aduzindo que o prazo decadencial para pedir a restituição é de dez anos, na esteira de reiteradas decisões que colaciona, porque o prazo do CTN de cinco anos para o contribuinte pleitear a repetição do indébito somente começa a correr depois de extinto o crédito tributário que, em regra, somente se extingue com a homologação tácita do lançamento que, por sua vez, se concretiza decorridos cinco anos do fato gerador. Por isso, defende que somente decorre o prazo para pedir a restituição "após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, contados daquela data em que se deu a homologação tácita". Ventila, ainda, a tese de que o termo inicial do prazo de cinco anos do direito de pedir a restituição é a data do trânsito em julgado da decisão que declara a inconstitucionalidade da exação. Alega, ainda ,que o início deste prazo seria a data da publicação da MP n° 1.110 em 30/08/1995, tendo em conta que esta reconheceu seu direito à restituição, pois ,anteriormente à referida Medida Provisória, os pagamentos efetuados eram considerados devidos, entendendo que após, a mesma, "os efeitos da decisão judicial se tornaram válidos erga ornnes". Requer, assim, seja reconsiderado o indeferimento e reconhecido seu crédito. 2 s• • - MINISTÉRIO DA FAZENDA . -0( SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 Resolveu, então, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora - MG, às fls. 57/60, julgar improcedente a reclamação apresentada para indeferir o pedido de restituição, ao fundamento de que "o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação". Fundamenta justificando a obediência dos Delegados de Julgamento em seus julgados ao entendimento da Administração da Secretaria da Receita Federal, por seus instrumentos normativos. Embasa sua decisão, para considerar operada a decadência, no Ato Declaratório SRF n° 096/99 e cita o Decreto re 73.529/74 para dizer que a Administração não pode estender efeitos de decisão proferida em controle difuso. Conclui, assim, que "já havia decaído o direito de pleitear a restituição à época em que foi protocolizado o pedido em comento". Em Recurso Voluntário de fls. 63, a recorrente manifesta sua inconformidade com a decisão atacada, apresentando suas razões, sob os fundamentos já apresentados anteriormente, acrescentando alegações pelas quais, com fundamento no Decreto n° 2.194/97, na IN SRF n° 31/97 e no Decreto n° 2.346/97, conclui que o lançamento deveria ser revisto no momento de sua homologação e, tendo a homologação ocorrido tacitamente, é, então, esta a data inicial do prazo de cinco anos para exercer seu direito de pedir a restituição. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA fr• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES — Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR GILBERTO CASSULI O recurso voluntário é tempestivo. Dele conheço. A empresa contribuinte, ora recorrente, pretende a restituição dos valores recolhidos a maior referentes ao FINISOCLAL. Resta claro que o entendimento da empresa de que pagou tributo indevidamente funda-se no julgamento, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade das majorações da alíquota da exação em foco, e na publicação da MI' n° 1.110/95, de 30/08/1995, e suas reedições. DO TERMO A QUO DO PRAZO PARA PEDIR A RESTITUIÇÃO — DA PRESCRIÇÃO E DA DECAIDÊNCIA - INOCORRÊNCIA Constata-se que o fundamento do indeferimento do pleito do contribuinte pelas autoridades administrativas foi a suposta operação do instituto da prescrição, que pretendem seja caracterizada pelo decurso de prazo, tomado como termo a quo o pagamento do tributo. Para tanto, toleram o indeferimento da solicitação administrativa no art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. Inobstante a lógica adotada na premissa da autoridade, a decisão ora atacada não pode prosperar. A decisão da Delegacia da Receita Federal de indeferir o pedido de restituição, por ser o mesmo protocolizado em prazo superior a cinco anos da data da extinção do crédito tributário, é manifestamente contrária ao nosso entendimento. A prescrição qüinqüenal é segurança jurídica. A questão surge quando se enfrenta o prazo a gut), e aí há que se levar em conta se a parte estaria juridicamente possibilitada a pedir e dormiu ou se isto não era possível. Nos presentes autos, sem que houvesse certeza jurídica, era inócuo o pedido. Entendemos, em anterior ocasião, que o prazo começaria a fluir do julgamento irrecorrível e definitivo pela mais alta esfera capaz de fazê-lo. Entretanto, curvamo-nos à tese defendida pelo eminente Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto, entre outros, e, acompanhando o entendimento majoritário adotado por esta Primeira Câmara, vemos que deve o 4 , , _ MINISTÉRIO DA FAZENDA 4‘ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 termo a quo doprazo ser o momento em que a Administracão Tributária reconheceu o direito do contribuinte ter restituídos os valores recolhidos a maior. Isto porque, quando do pagamento da exação em tela, era devida nos moldes em que exigida pela lei em vigor, a legislação tributária era aplicável e não havia sequer decisão judicial irrecorrível proferida pela Corte Suprema no sentido de ser ou não devido o recolhimento nos termos em que era exigido pelo Fisco. Destarte, os contribuintes efetuaram os recolhimentos ao FINSOCIAL à base de cálculo e alíquotas exigidas nos períodos de apuração ocorridos, a vi do princípio da constitucionalidade das leis. Entretanto, quando do julgamento, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, do RE n° 150.764-1/PE, publicado no DJU em 02/04/1993, o Pretório Excelso, incidentalmente, declarou a inconstitucionalidade do art. 9° da Lei n° 7.689/88, e ato contínuo, das supervenientes majorações de alíquota, trazidas pelos arts. 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n° 7.894/89 e 1° da Lei n°8.147/90. Vale trazer a ementa do referido julgamento pelo Eg. STF, cujo Relator foi o eminente Ministro Marco Aurélio: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARÂMETROS. NORMAS DE REGÊNCIA. FINSOCIAL. BALIZAMENTO TEMPORAL. A teor do disposto no art. 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias — folhas de salários, o faturamento e o lucro. Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regras insertos no Decreto-Lei n° 1.940182, com as alterações ocorridas até a promulgação da carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no referido artigo. Conflito com as disposições constitucionais — artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias —preceito de lei que, a titulo de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do art. 9° da Lei e 7.689188 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contato constitucional." (grifamos) Porém, esta decisão fez coisa julgada somente entre as partes da lide, e havia Decreto proibindo a Administração estender estes efeitos. Com o advento do Decreto n° 2.346, de 5 p: kté MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 10 de outubro de 1997, entretanto, a Administração Pública passou a seguir novas normas relativamente a procedimentos adotados em razão de decisões judiciais. Inequivocamente, a extensão dos efeitos jurídicos da decisão proferida em concreto, a que se refere o § 3° do Decreto n° 2.346/97, ocorreu com o precedente da publicação, em 31 de agosto de 1995, da Medida Provisória n° 1.110, de 30 de agosto de 1995, que, em seu art. 17, dispôs: "Art. 17. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: III - à Contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no artigo 9° da Lei n° 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis d's 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990; 2° O disposto neste artigo não implicará restituição de quantias pagas." A partir desse momento, então, surgiu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. Isto porque, ainda que se considere a hipótese de que o § 2° acima transcrito impossibilite a pretensão, do que discordamos, ressaltamos que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, e assim em suas sucessivas reedições, passando também pela referida MP n° 1699-40 (referida no item 19 do Parecer Cosit n° 58), até a vigente MP n° 2.095-72, de 22 de fevereiro de 2001, está estabelecido que o disposto não implica em restituição ex offi cio de quantia paga. Ora, por óbvio que, a requerimento do contribuinte, é viável a restituição. O Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de 1998, estabeleceu que "somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição" (sic). Também já havia estabelecido, na letra c do item 32, que o termo inicial do prazo de cinco anos para o pedido de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF seria, com relação ao caso em tela, a data da publicação da MP n° 1.110/1995. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Parecer/PGFN/CAT n° 678/99, tratou da matéria, trazendo considerações acerca de temas cuidados no Parecer COSIT n° .1214,_ MINISTÉRIO DA FAZENDA _ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 58, de 1998, e, especialmente no que tange ao prazo para a repetição do indébito, aquele parecer apresentou conclusões divergentes deste. Muito elucidativa, em relação à matéria, a Nota MF/SRF/COSIT n° 32, de 16 de julho de 1999, que busca resolver a controvérsia instaurada. Em seu item 10: "O entendimento aqui defendido, em resumo, toma por premissa o fato de que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição somente se iniciaria quando ele tivesse o efetivo direito de pleiteá-la, ou, em outras palavras, quando houvesse condições de a Administração poder efetivamente apreciá-la ...". (grifamos) O culto Conselheiro Serafim Femandes Corrêa, fundamentando com muita clareza e propriedade, como lhe é peculiar, exemplifica porque deve ser este o termo inicial do prazo para o contribuinte pedir a restituição. Em termos práticos, ensina que se assim não fosse, e se prevalecesse o entendimento adotado pelo Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99 "teríamos a mais absoluta falta de compromisso com a moral, a lógica, a razão e o bom senso, princípios que devem nortear a relação fisco contribuinte". Exemplifica: "Imagine-se a situação em que dois contribuintes, ambos sujeitos a uma determinada contribuição, tendo um pago a contribuição relativa a um determinado mês na data do vencimento e o outro atrasado o pagamento em cinqüenta e nove meses. Considerada tal contribuição inconstitucional após sessenta e um meses da data do vencimento teríamos uma situação singular: o contribuinte que pagou em dia não poderia mais pleitear a restituição porque passados mais de cinco anos da data do pagamento mas o outro que atrasou o pagamento em cinqüenta e nove meses teria direito de pedir restituição por mais cinqüenta e oito meses." Não resta dúvida de que o prazo será sempre o do art. 168, I, do CTN, a não ser que Lei Complementar o modifique. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário é o do art. 173 do CTN; atenção ao princípio do ato vinculado que obriga o Fisco a notificar o contribuinte faltoso desde então. Já o contribuinte, como dito, para que pudesse requerer o que entende de direito, não podia basear-se em expectativa de direito, mormente em se tratando de recolhimento a maior exigido por lei. Destarte, somente quando tal lei deixou de ser exigível, é que ficou afastada a iniqüidade da pretensão, e consolidado o direito de pleitear a restituição do, agora sim, indébito. 7 p. • - MINISTÉRIO DA FAZENDA -s .111/4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 É dizer, o recolhimento foi efetuado a maior não por erro do contribuinte, mas por exigência legal, eis que devido em face da legislação tributária aplicável. Portanto, somente a partir do momento em a ue o Sr. Presidente da República. pela Medida Provisória n° 1.110, publicada em 31 de agosto de 1995. estendeu os efeitos jurídicos da decisão proferida em concreto, relativamente à declaração da inconstitucionalidade das leis que majoraram a alíquota do FINSOCIAL.. é aue surgiu ao contribuinte o direito de restituir ou compensar a diferença recolhida a maior, que a partir de então se tornou indevida, nos termos do inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional. Por isso, sendo este o momento em que a Administração Pública reconheceu ser indevido o aludido recolhimento, é também este o termo inicial do prazo prescricional que corre contra o contribuinte para exercer seu direito de ação em face do Estado, buscando a restituição do tributo recolhido indevidamente a maior. Então, a situação dos autos nos leva à seguinte conclusão- tendo a Medida Provisória n° 1.110/95 sido publicada em 31/08/1995, e tendo o pedido de restituição sido protocolizado antes do decurso de prazo de cinco anos, não se encontra prescrito o direito de o contribuinte pedir a devolução ou compensação dos valores recolhidos indevidamente ou a maior. A jurisprudência do Conselho de Contribuintes confirma este entendimento, como se denota, v.g., de respeitável voto proferido pelo Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto em casos análogos (Processos n's 10950.001915/99-14 e 10935.001874/99-73). DO PRAZO PRESCRIC1ONAL Com efeito, quanto ao prazo de prescrição, em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como o é a Contribuição ao FINSOCIAL, tendo em conta o sujeito passivo ter o dever de antecipar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa, há discussão que merece abordagem. Firmamos convicção a esse respeito na esteira da tese esposada pelo ilustre Conselheiro José Roberto Vieira. Nos termos do art. 150, 40, do CTN, o Fisco tem o prazo de 05 (cinco) anos para homologar expressamente o "lançamento" (que é ato privativo da autoridade fiscal), após o qual ter-se-á tacitamente homologado o lançamento e, então, definitivamente extinto o crédito tributário. Somente a partir da efetiva extinção do crédito tributário, operada a decadência para a Fazenda Pública constituí-lo, é que começa a fluir o prazo de prescrição para o contribuinte buscar a restituição, nos termos do art. 168,!, do mesmo diploma legal. 82' MINISTÉRIO DA FAZENDA •fr TS.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 Assim, tem-se que, na prática, a prescrição operara-se decorridos 05 anos da extinção do crédito tributário, a qual, no caso do tributo em exame, somente ocorre com a homologação do Fisco. Sem homologação expressa, a extinção do crédito tributário ocorre tacitamente decorridos 05 anos do fato gerador. Prescreve, então, o direito de o contribuinte buscar a restituição de valores recolhidos a maior, somente após o decurso de 10 anos da ocorrência do fato gerador. Nesse sentido, para o qual pende a jurisprudência dominante, há várias decisões, dentre as quais citamos: REsp n°s 48.105/PR e 70.480/MG. Nos filiamos ao entendimento do emérito Conselheiro José Roberto Vieira e comungamos da juridicidade de sua tese, de forma que a vemos aplicável aos casos concretos, onde fatos ou atos supervenientes, competentes para marcar o prazo a quo, não hajam ocorrido, e que precipitem a contagem prescricional, como é o caso dos autos em apreciação. DA RESTITUIÇÃO Ultrapassadas as preliminares, e estando superados os motivos extintivos do direito da empresa ora recorrente, entendo procedente a pretensão da contribuinte de ter restituída a quantia paga a maior, recolhimentos efetuados com base em alíquotas superiores a 0,5%, tendo em conta os dispositivos acima referidos que, diante da declaração de inconstitucionalidade das leis que as elevaram, possibilitaram aos contribuintes pleitear a restituição desses valores. A restituição fica atrelada à documentação juntada, conforme DARFs que instruem os autos. A Instrução Normativa SRF n° 21, de 10 de maio de 1997, arts. 2° e 6°, estabelece normas atinentes à situação em exame. Frente a isto, portanto, cabível a pretensão da empresa ora recorrente de restituir, corrigidos monetariamente, os valores constantes dos documentos juntados referentes ao recolhimento do FINSOCIAL em alíquota superior a 0,5%, majorada pelas leis que foram objeto de declaração de inconstitucionalidade pelo Eg. STF e cujo efeito desta declaração foi estendido aos demais contribuintes com a publicação, em 31/08/1995, da MP n°1.110/95. Com relação ao Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, entendemos inaplicável ao caso em tela, sem sequer adentrar novamente no mérito da questão, já discutida alhures, eis que o pedido de restituição foi realizado anteriormente à data da declaração do Sr. Secretário da Receita Federal. Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, voto pelo provimento ao recurso voluntário interposto pela empresa recorrente para assegurar à contribuinte seu direito à restituição do F1NSOCIAL recolhido a maior, corrigido monetariamente, em alíquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a .116 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 ,(Ç ./ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 documentação juntada, tudo nos termos da fundamentação. Ressalvado o direito de a Receita Federal verificar o efetivo recolhimento e cálculos. É como voto. Sala das Sessões, em 18 de abril de 2001 GILit • TOCAS n LI 10 L.Wt: • MINISTÉRIO DA FAZENDA èfiii;1/4e. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA Partilhamos do entendimento deste Colegiado quanto à maior amplitude do prazo para a repetição do indébito tributário, em casos como o presente; todavia são diversos os nossos fundamentos, que vão abaixo explicitados. Trata-se, aqui, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá posteriormente homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "...considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito..." (artigo 150, § 4°). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição/compensação, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados... da data da extinção do crédito tributário", por força do disposto nos artigos 168, I, e 165, I e II. As autoridades administrativas que apreciam tais casos costumam formular o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extingue o crédito tributário (artigo 156, I), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 05 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintiva prevista no art. 156, inciso I, do CTN, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, independendo de qualquer ato ou fato posterior" (Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, in CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO [org.], 11 ri\ow. - MINISTÉRIO DA FAZENDA 1.4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227). De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário; enquanto no pagamento antecipado (artigo 150) deparamos a existência de um procedimento, uma série de pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do segundo deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguem o crédito tributiírio:.., o pagamento antecipado e a homologação do lançamento...". Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra, MARCELO FORTES DE CERQUEIRA, que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquivel" (Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247). No mesmo sentido, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório definitivo (Lançamento Tributário, 2.ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380). Mais direto e menos sutil, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte só se torna eficaz cinco anos após a sua realização..." (Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação — Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54). Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, "...nada extingue" (SACHA CALMON, op. cit., p. 53 e 29), porque anterior ao lançamento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do artigo 150, "caput". Eis que o pagamento antecipado não passa de "...mera proposta de lançamento—% uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento "sob reserva" e "por conta" da homologação (ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110). E embora PAULO DE BARROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação (Op. cit., p. 228), é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda (Op. cit., p. 387, 388 e 392). Essas as razões pelas quais o prazo de 05 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois somente então é que, nos termos do artigo 12 kt,- MINISTÉRIO DA FAZENDA 34 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/9947 Acórdão : 201-74.484 156, VII, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, I. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explícita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato jurídico-tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 45; e só então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, I). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALHO (Op. cit., p. 232-233), SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Op. cit., p. 43), MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit, p. 365-366), GABRIEL LACERDA TROIANELLI (Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE BRITO MACHADO [coord.], Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123) e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise crítica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros (Op. cit., p. 21 e 20). Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadamente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A título meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ...Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" (STJ, 2a Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, j. 1°.10.1998, DJU 03.11.1998, p. 120) (Apud MANOEL ÁLVARES, in VLADIMIR PASSOS DE FREITAS [coordl, Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632). Diversas outras decisões da mesma corte são referidas por ALBERTO XAVIER (Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2.ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96). Assim também pensamos, infelizmente em desacordo com EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270) e com ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 98-100), mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "...nos termos do disposto no art. 150, e seus §§ I° e 4°" (artigo 156, VII); e invocam o disposto no § I° do artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo 13 215 MINISTÉRIO DA FAZENDA siKZ. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 extingue o crédito tributário sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento"; para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do TN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista de olhos na boa doutrina evidenciará o elevado número de problemas residentes no comando do artigo 150, § 1°, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CALMON indaga "Que lançamento ?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "capta" (Op. cit., p. 50-51). Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "...não faz sentido.., ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", porque "...condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material..." do pagamento (Da Extinção das Obrigações Tributárias, Tese para Concurso de Professor Titular, São Paulo, USP, 1991, p. 95). Prossigamos com outra crítica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "...que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 114), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa. E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê-la resolutiva; conforme averba LUCIA-NO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação)" (Direito Tributário Brasileiro, 4.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348). Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literalidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do CTN aponta inexoravelmente no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento..." Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168, uma vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decadencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de 14 fr MINISTÉRIO DA FAZENDA tlhe SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 "pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial que garante um determinado direito material, pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a MARCELO FORTES DE CERQUEIRA em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa...", "...onde inexiste exercício de função jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição! (Op. cit., p. 359, nota 612, e p. 362). Daí optarmos por encarar o prazo do artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial; na esteira do autor mencionado (Op. cit., p. 362 e 364) e de EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 100 e 253). Parecem-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, I, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explicita" (Op. cit, p. 233). Há ainda uma outra questão a ser enfrentada em casos como este. Trata-se da possível inconstitucionalidade motivadora do indébito original. Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia "erga omnes", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tunc". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 292-298) e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (Op. cit., p. 195), identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando com a sua declaração o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no artigo 168, II, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. 15 f - e-ktt - MINISTÉRIO DA FAZENDA 74r:t At° SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga omnes", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra nele expressamente previsto. Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 270-271 e 276), é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHADO (Op. cit., p. 21), ALBERTO XAVIER (Op. cit, p. 97), RICARDO LOBO TORRES (Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109) e MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit., p. 330-334), entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência — Restituição do Indébito — Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal... — Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei..." (1° Conselho de Contribuintes - W Câmara — Acórdão n° 108-06283 — rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO — Sessão de 08.11.2000). Finalmente, a jurisprudência do S'TJ também já o encampou: "Tributário — Restituição — Decadência — Prescrição... — o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame" (STJ, Emb Div. Resp. 43.995-51R5, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA — Apud EURICO M. D. DE SANTI, Op. cit, p. 270- 271). A dúvida que se põe é a seguinte: se, aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado), qual deles deve prevalecer ? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do sujeito passivo à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. Não fosse assim, a preferência por esse segundo prazo poderia ser desfavorável ao sujeito passivo, terminando por exceder os limites do controle de constitucionalidade. 16 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 72?1, - .4 . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 1 0660.00 1165/99-47 Acórdão : 201-74.484 Esses limites são naturalmente encontrados na noção de Segurança Jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 154). Do mesmo modo para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando no presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido.., no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte" (A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, no 8, maio 1996, p. 99-100). Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (Op. cit., p. 273, nota 386). Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionalidade. Em casos como o que se encontra em tela, tal decisão não poderia retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Quando efetuado o pedido de restituição do indébito antes do advento do termo final do prazo de decadência dos dez anos, aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, não há que se cogitar do acontecimento desse fenómeno jurídico. Tudo isso posto, manifestamo-nos pelo conhecimento do recurso, para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenômeno decadencial do seu direito de pleitear a restituição/compensação. Outrossim, que seja devolvido o presente processo ao órgão de origem para, superada a questão da decadência, verificar-se a efetividade dos alegados recolhimentos a maior. É o nosso voto. Sala das Sessõe , em 18 de abril de 2001 éY..j JOSE R ERTO VIEIRA 17 - MINISTÉRIO DA FAZENDA _ ; ta911. • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO SERAFIM FERNANDES CORRÊA Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de FINSOCIAL pago além da aliquota de 0,5%, de vez que os aumentos para 1%, 1,2% e 2% foram considerados inconstitucionais pelo STF. A autoridade julgadora indeferiu o pedido, considerando que, nos termos do Ato Declaratório SRF n°096, de 26.11.99, publicado no Diário Oficial da União de 30.11.99, o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento haver sido efetuado com base em lei posteriormente considerada inconstitucional pelo STF, conta-se a partir da extinção do crédito tributário. Considera a decisão que a extinção ocorre com o pagamento, seguindo o entendimento do Parecer PGFN/n°1.538/99. Tal matéria tem merecido pelo menos quatro entendimentos. O primeiro, de que o prazo conta-se da publicação da primeira decisão do STF, que considerou os aumentos inconstitucionais. O segundo, consubstanciado no Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de 1998, que entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram parte na ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data é a da Medida Provisória n° 1.110/95, ou seja, 31.08.95. O terceiro, é o entendimento do Ato Declaratório n° 96/99, que se baseou no Parecer PGFN n° 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento. O quarto, é o de que o termo inicial conta-se da data da extinção e que a mesma ocorre cinco anos após o pagamento sem manifestação do Fisco. Filio-me à segunda corrente. Entendo que o Parecer COSIT n° 58, de 26.11.98, abordou o assunto de forma a não deixar dúvida e faço das suas razões as minhas para optar pelo seu entendimento. Por oportuno, transcrevo o seu inteiro teor, a seguir: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. 18 pr MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n°2.346/1997, art.1°. Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. § 2°. Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) com a edição do Decreto n° 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstituci nalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? 19 • MINISTEFUO DA FAZENDA A'. • ;fk-rs • f. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 b) nesta hipótese, estariamos delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) os valores pagos à título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 90, e conforme Leis n''s 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,!% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1998, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) a ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- leis n°s 2.445/1988 e 2.449/1988 e do ireito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? O considerando a IN SRF n°21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir")? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem o prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucio idade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 20 • MINISTÉRIO DA FAZENDAZiff: •.:"}( 2.k. • ' ren.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -; Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente pala decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunc. 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA •••‘? fint.t. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: "Art.52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso as Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos temos do artigo 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam a tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) nquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam a nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos a nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n°2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n°437/1998. 10. Dispõe o art. 1° do Decreto n° 2.346/19I. 22 kr. , MINISTÉRIO DA FAZENDA - à • • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tune", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 2° O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal." 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n°437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito a rum ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 111 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 40, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato ativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 23 , . 4.1 1,....4. MINISTÉRIO DA FAZENDA h%. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -;---- Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14.Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n°1.699-40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ar officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao 4rtCódigo Civil), consideram-se. 1°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor nsideram-se lei nova. 24 • kt MINISTÉRIO DA FAZENDA t-Y 1541,1n". fr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder a officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão a officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998, art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "a officio" ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais elo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, confomte já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cotins (o ADN COSIT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofms, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 3211997, art. 2°, havia decidido, verbis: "Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida 25 // kei -4:3:n. a— MINISTÉRIO DA FAZENDA ;kt: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na aliquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n''s 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987". 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n° 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § 1° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4°, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n°32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 73 ed., 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10 11 ed.,Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art.168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não/há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, a a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devido 26 OP(4,_ MINISTÉRIO DA FAZENDA * trk. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato específico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial específica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°s 2_445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, es beleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA-r.„ r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83. art. 95• I - da data do pagamento ou recolhimento indevido: II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n°612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, ne ssitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). 28 'o . .1 • o. k's MINISTÉRIO DA FAZENDA s YS' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES —,. Processo : 10660.001165/9947 Acórdão : 201-74.484 CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 4°; ou ainda 3. nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela /V1P n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n°11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; 4. da Ml' n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX; 29 _ - Voa MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis nos 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n° 49/1995; f) na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial). ORDEM DE INTIMAÇÃO Às Divisões de Tributação das SRRF/l a a 10a e às Delegacias da Receita Federal de julgamento, para ciência. CARLOS ALBERTO DE NIZA E CASTRO Coordenador-Geral da COSIT Aprovo OTTO GLASNER Secretário-Adjunto da Receita Federal". No presente caso, a aplicação do entendimento do Parecer, a meu ver, é inquestionável. Isto porque a data do protocolo do pedido é 08.06.99. Ora, em tal data, o entendimento da administração tributária era o do Parecer COSIT 58/98 e que só foi modificado em 30.11.99 com a publicação do AD 96/99. Se debates podem ocorrer em relação à matéria quanto aos pedidos formulados após 30.11.99, parece-me indubitável que os pleitos formalizados até essa data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado parecer. Até porque os processos protocolizados antes de 30.11.99 e julgados seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolizados mas que não foram 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10660.001165/99-47 Acórdão : 201-74.484 julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Isto posto, voto no sentido de aplicar ao presente caso o entendimento do Parecer COSIT n°58/98, vigente a época do pedido, razão pela qual dou provimento ao recurso. É a minha declaração de voto. Sala das Sessões, em 18 de abril de 2001 s/1111111111111"- SERAFIM FERNANDES CORRÊA 31

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