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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4760018 #
Numero do processo: 10768.018841/90-11
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-82583
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Recorrido : DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO (RJ). PRAZOS - REVELIA - Comprovada a intem pestividade da impugnação, a .decisã5 "a quo" que a declara não merece so- frer modificação. Vistos, relatados e sdiscutidos os presentes au- tos de recurso interposto por RIO NOVO INDÚSTRIA DE EMBALAGENS PLÃSTICAS LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Cãmara do Primei ro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar pro vimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ala 'as Sessões (DF), em 07 de janeiro de 1992 ,. 1A.,, .0 _in, - PRESIDENTE E RELATO iiIV , r RA ___ , L, _!,- . -,'•fillif • FERREIRA DE dilr..---*S- - PROCURADOR DA FAZEN VISTO EM DA NACIONAL - , SESSÃO DE : f) 7 Ç. c v io .1204 i " J..)%d Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse- lheiros: CARLOS ALBERTO 'GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MI- RANDA, RAUL PIMENTEL, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, JOSÉ EDUARDO RAN GEL DE ALCKMIN e JOSÉ GERALDO ROSA (Suplente convocado). Ausen- tes por motivo justificado os Srs. Conselheiros CRISTÓVÃO ANCHIE TA DÊ PAIVA e CELSO ALVES FEITOSA. \‘' 04j 16 DAMEFP/DF- SECOS N9 064/90 MI. ,- 2 - \ 'At SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N° 10768-018.841/90-11 MICUIM N9 : 64.819 AÇORDUN2: 101-82.583 RECORRENTE: RIO NOVO INDÚSTRIA DE EMBALAGENS PLÃSTICAS LTDA. RELATÓRIO A contribuinte supra identificada recorre ã es te Conselho da decisão do Sr. De1eaado da Receita Federal no Rio de Janeiro (RJ), que manteve a exigência fiscal formalizada no Auto de Infração de fls. 01, tendo em vista a intempestivida de da impugnação. Trata-se de tributação reflexa de outro proces so instaurado contra a mesma contribuinte, na área do imposto de renda-pessoa jurídica, protocolizado na repartição local sob o n9 10768-018.840/90-40. Nestes autos cogita-se da cobrança da contri- buição para o Programa de Integração Social - PIS/DEDUÇÃO, de que trata o artigo 39, "a", .§ 19 da Lei Complementar n9 07/70. A autoridade julgadora singular não conheceu da imnugnação, face a sua perempção, conforme decisão de fls. 21/22, que está assim ementada: "PIS/DEDUÇÃO DO IRPJ Processo Administrativo Fiscal A impuandçgto interposta fora elo pr JO provi to para o exercício de tal direito, não ins- taura, em razão disso, a fase litigiosa • do procedimento fiscal, tornando, assim, incon- troverso o lançamento P4N DAMEFP/OF- SECO, P4 9 065/90 "71.H. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10768-018.841/90-11 3 Ac6rdão n9 101-82.583- IMPUGNAÇÃO NÃO CONHECIDA E LANÇAMENTO MAN TIDO." Dessa decisão a contribUinte foi cientificada em 14-02-91 e, inconformada, ingressou em 08-03-91, com o recur- so voluntário de fls. 26. Como -razões de recurso, a contribuinte se repor ta aos fundamentos apresentados no processo principal, anexos por cópla-ãs fls. 27/28. g. o relatório-115 19 -4 „ t SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10768-018.841/90-11 4 Acórdão n9 101-82.583 VOTO Conselheira MARIAM SEIF, Rèlatora: Conforme relatado, a tributação objeto deste pro_ cesso é decorrente da exigência fiscal constituída no processo n9 10768-018.840/90-40, cujo recurso fói protocolizado neste Conse- lho sob o n9 99.795. Citado recurso foi submetido à apreciação desta Câmara em Sessão realizada em 07-01-92, ocasião em que, por unani midade de votos, negou-se-lhe provimento, mantendo-se inalterada' a decisão recorrida, que não conheceu da impugnação apresentada,' por intempestiva, como faz certo o Acórdão n9 101-82.582, _assim ementado: "PRAZOS -'ReVelia .r Comprovada a intempestivi- dade da impugnação, a decisão "a quo" que a de_ clara não merece sofrer modificação." No presente caso, verifica-se idêntica circuns- tâncias aquela que motivou a decisão prolatada no processo matriz, (mal seja, a contribuinte foi cientificada da autuação em 25-07-90'1 e, de igual forma ã verificada naqueles autos, somente ingressou, com sua ià-npugnnão em 27-08-90, isto é, fora do prazo de 30 dias previsto no Decreto n9 70.235/72. Isto posto, e tendo em vista que as alegações da recorrente são insuficientes para provocar a reforma da ,decisão' singular, uma vez que não possuem qualquer valor probante , co2paz de descaracterizar a intempestividade da impugnação, voto no sen- tido de conhecer do recurso, por tempestivo, para, no mérito, ne- gar-lhe provimento 4 r0000,.., A1 MAR 4' r,- RELATORA Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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4760855 #
Numero do processo: 00010.100033/58-80
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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Recorrido DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM PORTO ALEGRE (RS) IRPJ - ARBITRAMENTO DE LUCRO - A falta de prestação da declaração de rendimentos por empresa que poderia optar por tributa ção simplificada com base no lucro presu- mido, converte a incidência tributária pa ra o lucro arbitrado, no caso de inexis - I tência de escrituração contábil regular. JUROS MORATÕRIOS j A fluência dos juros moratOrios e continua, mesmo que ocorra suspensão da exigibilidade do credito tri butário mediante reclamação e recurso tem pestivos em procedimentos de ofício, quan. do, ressalvada a hipOtese de consulta,hoU ver falta de pagamento, seja por que moti vo for, na data constante da notificação do lançamento (art. 161, §§ 19 e 29 do C.T.N.). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PITCHELI MODAS LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Cãmara do Primeiro Con _ selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento par 4f cial ao recurso para reduzir os coeficientes de arbitram-4 ' , , nos e- / xercicios de 1979 e 1980, a 15% e 18%, respectivamente.) 14 Sala das Sás 64(DF).,22 de setembr-1981 AMADO rj • FE r.n , NDEZ PRES DENTE Ail idapPi • 11 --..n.:9,~ RELATOR , V.V. Okr" VISTO EM ADHEMILSOp B-STO E CARVALHO PROCURADOR DA FAZEN fá SESSÃO DE 2 14 SEI 1981 DA NACIONAL Participaram, ainda, do present 1 j lgamento, os seguintes Conselhei- ros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, C1kRLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES,AGOS TINHO SERRANO FILHO, RAUL PIMENTEI1L, LUIZ ANDRÉ NETO (Suplente) e OLA VO JOÃO GALVÃO (Suplente). • SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N.21010/003.358/80 1 1 RECURSO N.° : 83.730 ACÓRDÃO N.° : 101-72.620 1 RECORRENTE: PITCHELI MODAS LTDA. RELATÓRIO PITCHELI MODAS LTDA. empresa estabelecida na cida- de de Canoas, Estado do Rio Grande do Sul, na conformidade do Au- 11 to de Infração de fls. 6, foi tributada, quanto aos exercícios de 1978 a 1980, com base no lucro arbitrado sobre a receita bruta por inexistência de escrituração contábil como expOe o Termo de Escla- recimentos de fls. 2, encontrando-se omissa na apresentação das correspondentes declaraçaes de rendimento. Em relação ao exercício de 1978, o arbitramento do lucro obedeceu aos ditames do artigo 149 do RIR/75, com aplicação do coeficiente de 15%, e, a respeito dos exercícios de 1979 e 1980,aDscbsattigps79 e 89 do Decreto- lei n9 1.648, de 18.12.1978 (arts. 399 e 400 do RIR/80), com aplicação dos coeficientes de 18% e 21%, respectivamente, em consonância com 11 o inciso II, alíneas "a" e "d", da Portaria Ministerial n9 22, de 1112.01.1979. 11 Antes de reclamar contra a cobrança do crédito tri butário e sob a alegação de possuir escrituração regular para ser tributada pelo lucro real e não arbitrado e que estava providencia do xerox de toda a documentação a ser juntada posteriormente, e ainda dizer que se não fosse aceito o lucro real ao menos seria de verificar-se a legitimidade do lucro presumido, a empresa veio adu zir que para poder provar, esclarecer e demonstrar a legitimidade do lucro real necessitava do acréscimo do prazo, de que trata r D M F - RJ/1.° C - C - Secgraf 16 , /75 41' , . , , ! SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 1010/003.358/80 3. AcOrdão n9 101-72.620 , tigo 69, inciso I, do Decreto n9 70.235, de 06.03.1972, para efetuar , -sua defesa. , „! , Deferido o pedido de acréscimo do prazo para impug- nar, a empresa opôs-se, tempestivamente, à exigência fiscal, recla- mando na forma da petição de fls. 8/12, lida integralmente, da qual se extrai, em síntese: ,,„ „ . -- que o lançamento relativo à falta de declaração de rendimentos, na conformidade do art.484 do RIR/75, deve ser précedido de intimação para o interessado prestar esclarecimentos no prazo de vinte dias; !, -- que o autuante em nenhum momento do levantamento fiscal intimou a parte interessada com referên 1 cia à apresentação da declaração de rendimentos, existência de livros, apuração do lucro real r etc; --, que o fisco deveria ter intimado o interessado a__. prestar os esclarecimentos para, se assim enten- desse posteriormente, efetuar o arbitramento; 1 - - que, entre outros aspectos relevantes da intima- ção, dever-se-ia dar o prazo legal de 20 (vinte) dias para o interessado se pronunciar a respeito do desejo de ocorrer a tributação sobre o lucro presumido; -- que o lucro presumido introduzido pela Lei n9 6.468, de 14.11.1977, e alterações do Decreto - -lei n9 1.647, de 18.12.1978, é uma prerrogativa legal conferida ao contribuinte que se enquadra, como a autuada, nas condições estabelecidas na i lei, especialmente condição de atividade (comer- cio), capital e receita bruta; -- que satisfazendo a interessada as condições de ramo de atividade, receita bruta e capital so- cial, tem o direito de efetuar a opção em qual - 1 quer momento ou oportunidade para fins de tribu- tação; -- que o lucro presumido é uma forma especial de tributação, assegurada por direito amplo e irres trito que não fica subtraído ou diminuído pela" falta de entrega da declaração de rendimentos; -- que, na forma do parágrafo. 39, art. 485 do RIR/75, a perda da opção pela tributação com base no lu- cro presumido para as pessoas jurídicas, no caso de falta de declaração de rendimentos, sCS ocorre com a não apresentação dos esclarecimentos ./ ien- tro do prazo de que trata o artigo 484;drk .-- SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 1010/003.358/80 4. Acórdão n9101-72.620 -- que o inciso II, art. 79, do Decreto-lei n9 1.648, de 18.12.1978, combinado com a Portaria Ministe- rial n9 22, de 12.01.1979, esclarece que só cabe rá o arbitramento se o contribuinte autorizado ao lucro presumido deixar de cumprir as obriga- ções acessOrias; -- que, como a autuação fiscal ocorreu na vigência do novo Regulamento do Imposto de Renda (1980) , há cerceamento de defesa, porque, no enquadramen to das irregularidades apontadas na peça vestibii lar, os dispositivos legais indicados foram renU merados ou alterados dificultando o amplo direi- to de defesa. Com base no parecer fiscal de fls. 14/17, no qual se salienta que antes de ser lavrado o Auto de Infração, a empresa fora intimada, de acordo com o AR recebido em 26.04.1980 (fls.18), a prestar, no prazo de 20 (vinte) dias, esclarecimentos a respeito da apresentação das declarações de rendimentos, preferindo permanecer em silêncio, o Delegado da Receita Federal em Porto Alegre julgou im procedente a reclamação, determinado a manutenção do crédito tributa rio e acrescê-lo com juros de mora 1% ao mês, ou fração. Em apelo voluntário, constante da singela petição recursOria de fls. 30, tempestivamente oposta â decisão singular, a empresa diz repisar integralmente os fundamentos expostos na impugna ção, como se estivessem contidos em seu recurso e serem indevidos os juros de mora, enqu to o processo de cobrança estiver com a exigibi lidade suspensa.40 Este e relatório. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 1010/003.358/80 5. Acórdão n9 101-72.620 VOTO Conselheiro SYLVIO RODRIGUES, Relator: Não há como se atinar, a não ser por mero efeito protelatório, nos termos da petição de fls. 7, mediante os quais a empresa pediu prorrogação de prazo para efetuar sua defesa,como im- pugnação, a fim de provar, esclarecer e demonstrar a legitimidade do lucro real, após afirmar que possui escrita regular, vir, na re- clamação, abandonar tais pródromos, para discutir a cobrança do cré dito tributário sob outros aspectos, nada mais falando a respeito da existência da escrituração regular, que dizia existir, contraria_ da pelo teor do Termo de Esclarecimentos de fls. 2, que dá ciência de nem sequer possuir a empresa Livro Diário. O artigo 483, alínea "a", do RIR/75, reproduzido no artigo 676, inciso I, do RIR/80, determina que se efetue lança - mento de ofício quando o contribuinte não apresentar declaração de rendimentos. Idêntica determinação se encontra no artigo 149, inci- so II, do Código Tributário Nacional (Lei n9 5.172, de 25.10.1966), que assim dispõe. "Art. 149 - 0 lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguin - tes casos: II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;" i No exercício da fiscalização, aos fiscais de tribu_ tos federais se investe a atribuição de lavrar o competente auto de 1 infração sempre que apurarem infração das disposições regulamenta - res do imposto de renda, como estatui o art,432 do RIR/75-(art.645do RIR/80). 4 O autuante, ao comparecer no domicílio fiscal 41P, 41. I 1 1/ . ., , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 1010/003.358/80 6. Acórdão n9 101-72.620 recorrente, para verificar a sua situação perante a legislação. do im_ posto de renda, defrontou-se com a falta de declaração de rendimen - tos dos exercícios de 1978 a 1980 e com a afirmação constante do Ter_ mo de Esclarecimentos de fls. 2, de que a empresa nem sequer possuia livro Diário. Deu, assim, o autuante cumprimento às disposições le- gais, sem necessidade de abrir prazo de 20 (vinte) dias para prestar /-. esclarecimentos, de que cogita„ não . de forma absoluta, o artigo 484 do RIR/75 (art. 677 do RIR/80), pois, conforme ali se dispõe, tais esclarecimentos são solicitados, quando necessários, sendo, ainda,de realçar que o citado dispositivo regula o processo de lançamento de ofício que se inicia e se desenvolve através de expedientes inter- nos, tanto que ressalva o caso da ação fiscal direta e externa reali zada na forma do artigo 432 do RIR/75 (art. 645 do RIR/80). Admitindo-se, porém, simplesmente para argumentar que se assim não fosse, seria o caso de indagar-se o sentido que te- ria intimar contribuinte omisso a prestar esclarecimentos acerca da- quilo que já estava por demais esclarecido com a falta das declara- ções de rendimentos dos exercícios de 1978, 1979 e 1980 e ausência de escrituração contábil. A hipótese implicaria em intimar para pres tar esclarecimentos sobre o Obvio eispbtque são eles solicitados quan -_ do necessários. Embora isso, salienta a informação fiscal a fls. 16, referindo-se ao AR de fls. 18, recebido em 26.04.80, que antes de ha_ ver sido lavrado, em 05.11.1980, o Auto de Infração de fls. 6, a re- corrente fora intimada a apresentar as declarações de rendimentos faltantes e, no entanto, não atendeu á intimação permanecendo em si- lêncio. O lançamento de ofício com base no arbitramento do lucro sobre a receita bruta, ao qual a recorrente se sujeita por des_ cumprimento das obrigações fiscais, encontra amparo legal no artigo 485, alínea "a", combinado com o art. 149, ambos do RIR/75 e no arti_ go 678, inciso I, do RIR/80 combinado com os artigos 79, inciso II e 89, §19, do Decreto-lei n9 1.648, de 18.12.1978, os quais vieram ser consolidados, respectivamente, nos artigos 399, inciso II,e LIP, s :!. §19, do Regulamento anexo ao Decreto n9 85.450, de 04.12.1980 c , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 1010/003.358/80 7. Acórdão n9101-72.620 A defesa labora com argumento inopioso, ao dizer que a recorrente tivesse tido ensejo de usar do direito de optar pe la tributação com base no lucro presumido, poderia exercer a opção em qualquer momento, a qual, acredita, não fica prejudicada pelá fal- ta de entrega dadeclaração. Inicialmente, cumpre esclarecer-se que a opção é uma faculdade e não um direito. Como faculdade ela consubstancia na- da mais do que simples expectativa de direito. E o poder jurídico que uma faculdade envolve, para ser exercido, necessita ser aciona- do a fim de transformar-se a mera expectativa de direito no prOprio direito. A faculdade de direito enquanto permanece mera es- perança fundada nas promessas da simples expectativa, nenhum dever de terceiros tem a se antepor ao poder jurídico do seu titular,por que a livre vontade deste, de fazer ou deixar de fazer, considera- da qüiditativamente, ou seja, em si mesma, pela atitude queda de quem devia fazer e não fez em ocasião oportuna, torna-se insuscetí- vel de transformar aquela faculdade em direito subjetivo absoluto , deixando-a apenas em estado latente, sem efeito jurídico válido. Não cabe aqui indagar as circunstâncias pelas quais a postulante faltou com a entrega das declarações de rendimentos a que estava obrigada, de modo a se ter prevenido da prerrogativa de usar a faculdade da opção, caso as houvesse prestado, e não vir sero diamente protestar por ela quando a atuação do fisco já se fizera sentir. Como não foi exercido o poder jurídico da faculdade de di- reito, que, no caso em exame, seria com a apresentação espontânea das declaraçOes de rendimentos dos exercícios de 1978 a 1980, nas quais fosse feita a opção pela tributação com base no lucro presumi - . do, mesmo em dec .:1~s entregues fora do prazo, porem, voluntaria- mente, as quais, consigne-se de passagem, nem ate agora, após o ini cio do procedimento de ofício, foram prestadas, o fisco teria por dever seguir a . regra geral para colher o tributo sobre o lucro real, mas, encontrando-se diante da inexistência de escrituração contá- bil, não lhe sobrou condição senão a de cobrar o imposto de re Oaro . , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 1010/003.358/80 8. Acórdão n9101-72.620 sobre o lucro arbitrado, preferentemente com supedâneo na receita bru ta, como fez. Ao contrário do que a defesa afirma, dizendo que po — deria exercer a opção a qualquer momento, dando a entender que até mesmo depois do início da ação fiscal, o propósito defluente do ideal legislativo consiste, exatamente em responsabilizar os contri- buintes omissos com a cobrança do tributo por meio de lançamento de ofícios imediatos, obrigando-os a dar cumprimento à lei nos prazos que são marcados. Se assim não fosse e se deixasse ao alvedrio de o contribuinte cumprir a lei quando bem entendesse, a arrecadação do tributo seria uma utopia. • Reportando-se o lançamento à data do fato gerador da obrigação tributária, como dispOe o art. 144 do C.T.N., o Auto de In fração, lavrado em 05.11.1980 antes, portanto, do Regulamento que veio ser baixado, em 04.12.1980, fez referência precisa aos disposi- tivos que regem a matéria por ocasião da ocorrência da infração e a circunstância de eles terem Sido alterados ou renumerados em regula- mento publicado posteriormente à lavratura da peça vestibular não constitui fundamento para o alegado cerceamento de defesa. Dentro des_ se entendimento parece que a recorrente queria, p-a-pa-santa-justa , indicação fiel, com exatidão de letra-por-letra e número-por-número de dispositivo regulamentar que ainda não tinha vindo à lume. Isso é cgi -g. querer, demais para reconhecer-se cerceamento de defesa. A Lei n9 5.172, de 25.10.1966, instituidora do sis- tema tributário nacional e das normas gerais de direito tributário , por isso elevada à categoria de lei complementar, ao dispor, no arti go 161, sobre questão pertinente a juros de mora estabelece: "Art. 161 - O credito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta,sem pre- juízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previs - tas nesta Lei ou em lei tributária. § 19 - Se a lei não dispuser de modo diverso, f os juros de mora são calculados à taxa de um A 4P- 01 »7/ SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 1010/003.358/80 9. Acórdão n9 101-72.620 cento ao mês. § 29 - O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do credito." Verifica-se que o dispositivo legal em realce man- da acrescerem-se juros de mora ao credito não integralmente pago no vencimento, seja qual for o motivo determinante da falta, só excetU and0J a hipótese de consulta formulada de acordo com o preceituado no parágrafo 29. Necessário se torna saber o momento em que ocorre a data do vencimento do crédito para se ter a base de cálculo sobre a qual serão aferidos os juros de mora que, na conformidade do pará grafo 19 citado, caso a lei não disponha de modo diverso, se ava- liam à taxa de um por cento ao mês. Subsidiariamente acresce, ain- da, dizer que a taxa de um por cento também se valida em fração de mês, como dispõe o artigo 29 do Decreto-lei n9 1.736, de 20.12.1979, ao alterar o artigo 29 da Lei n9 5.421, de 25.04.1968, que determi- nava o acréscimo de juros moratOrios, à razão de 1% (um por cento) ao mês, contados do vencimento e calculados sobre o valor originá - rio de débitos, de qualquer natureza, para com a Fazenda Nacional. Escusado, assim, dizer que, de acordo com a posi- H ção em que se coloca o sujeito passivo da obrigação fiscal na rela- ção jurídica do crédito tributário da Fazenda Nacional, o Decreto- -lei n9 1.736/79, seguindo a:mesma linha traçada no item 1.1 da Por tarja Ministerial 119 205, de 04.06.1975, declara, no artigo 39, que se entende por-valor originário o que corresponde ao débito, compos to do valor do tributo acrescido da multa quando for o caso, excluí das as parcelas relativas à correção monetária, aos juros de mora à multa de mora e ao encargo, este apenas cogitado em cobrança judi cial do débito, sem aplicação, portanto, no âmbito administrativo , da qual cuida o artigo 19 do Decreto-lei n9 1.025, de 21.10.1969 com a redação dada pelos Decretos-leis n9 1.569, de 08.08.1977, e n9 1.645, de 11.12.1978. k Retomando a linha de indagação do instante em ageda , SERVLÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 1010/003.358/80 10. Acórdão n9 101-72.620 se considera a data do vencimento do crédito, dispõe o artigo 160 do C.T.N.: "Art. 160 - Quando a legislação tributária não fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crédito ocorre trinta dias depois da data em que se conside ra o sujeito passivo notificado do lançamento." — O dispositivo deixa clara a existência de dois mo- mentos em que se pode situar o vencimento do credito fiscal, com pre valência daquele em que a legislação tributária fixar o dia do paga mento e só, em caso de falta dessa previsão, o vencimento se dá trin — ta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notifi- cado do lançamento. A notificação do lançamento é, pois, o elemento posto em evidência pelo citado dispositivo e assim a data nela cita- da como vencimento prevalece. A lei substantiva ordinária do imposto de renda,con— , substanciada no Regulamento aprovado pelo Decreto n9 76.186, de 02. 09.1975, estabelece as datas de vencimento do tributo pertinente quer se trate de lançamento à vista da declaração de rendimentos es- pontaneamente prestada, quer de lançamento "ex officio". , Na conformidade do artigo 418 do RIR/75 a notifica- ção do lançamento se faz no ato da entrega da declaração de rendimen — tos, e o pagamento se efetua no mês seguinte ao de encerramento do prazo de entrega da referida declaração, como preceitua o artigo 420 e parágrafo do RIR/75. 1 1 1 A declaração de rendimentos pode ser prestada de- 1 pois do prazo marcado para entrega, mas só será recebida se não ti- ver sido notificado o contribuinte do início do processo de lançamen to "ex officio", de acordo com o art. 404 do RIR/75. No caso de pro- ... , cedimento "ex officio", tem-se por notificaçao do lançamento o des- pacho da autoridade pelo qual o interessado fica intimado a efetuar o recolhimento do imposto devido, com acréscimo da 'ulta cabível, no 1 prazo de 30 (trinta) dias (art. 484 do RIR/75) 410' r ,, / _,I. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 1010/003.358/80 11. Acórdão n9 101-72.620 Da conjugação dos dispositivos regulamentares cita- dos, observa-se que, enquanto não houver notificação do lançamento seja pela entrega da declaração de rendimentos, seja por procedimen- to "ex officio", o contribuinte não se constitui em débito, o qual somente poderá ser exigido depois do vencimento fixado na respectiva notificação para recolhimento do correspondente credito da União. O contribuinte pode, todavia, deixar de efetuar o recolhimento do débito no prazo marcado na respectiva notificação de lançamento, pelo uso dos meios (reclamação e recurso) de que cuida o art. 151 do C.T.N., suspendendo a exigibilidade do credito tributa— rio por parte da Fazenda Nacional. Será, então, o caso de investigar se com a suspen - são da exigibilidade do crédito tributário, suspensa fica, ou não, a fluência dos juros moratOrios. Sobressai, antes e acima de tudo, quanto ao dispos- to no art. 161 do C.T.N., a condição de que seja qual for o motivo da falta de pagamento integral do credito em seu vencimento, ele se acresce de juros de mora, só excetuado o caso de consulta, que não é a hipótese dos autos, implica em negar-se à apresentação tempestiva 1 de reclamação e recurso força para suspender a fluência dos juros mo ratOrios. Ainda na conformidade da lei maior em matéria tribu tária, extraindo-se do art. 160 do C.T.N. a ilação do momento em que se considera o vencimento do credito tributário, chega-se à con- clusão que a reclamação tempestiva e o recurso oportuno suspendem a exigibilidade do crédito tributário, sem entretanto alterar o venci- mento do débito, que permanece o mesmo, não lhe prorrogando o prazo antes fixado. Examinando-se os dois polos da relação jurídica, de um lado o credor, a Fazenda Nacional, e do outro, o devedor, o sujei to passivo da obrigação, verifica-se que a suspensão da exigibilida- de do crédito tributário, por via de reclamação e recurso temp l://// 12. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 1010/003.358/80 Acórdão n9 101-72.620 vos, impede que a Fazenda Nacional compila o devedor a pagar o de- bito, não lhe restando outra coisa senão esperar o termino da pen dencia, enquanto o sujeito passivo da obrigação pode, à livre esco lha, discutir ou pagar a divida fiscal, ou, ainda efetuar depósito preventivo para reclamar e recorrer. Ora, se se suspende a exigibilidade do credito e porque esse credito jâ antes se tornara exigível. Então, trata-se de credito vencido, mas com a exigibilidade da cobrança suspensa, pelo uso oportuno de reclamação e recurso de que o devedor se so- correu. Enfim, perfilhando a legislação tributária o , en- tendimento de que o lançamento constitui o credito tributário(art. 142 do C.T.N.) e a sua cobrança se faz mediante notificação do lan çamento ao sujeito passivo do debito fiscal em seu nome, dúvida não resta que a decisão proferida em reclamação e recurso tempestivo e simplesmente declaratória de uma situação antes existente, cujos e feitos se produzem desde o momento em que se notificou odevedor da sua obrigação de pagar. Os juros de mora são, portanto, devidos, sem solu ção de continuidade desde a data em que o credito tributário nãase liquide integralmente no vencimento, seja qual for o motivo deter- minante da falta, somente ressalvado o caso de consulta na hipeite se prevista no § 29, art. 161, do C.T.N. Voltando a comentar a questão do arbitramento do lucro, cabe registrar que as alteraçOes que o Decreto-lei no 1.648/78 introduzidas na sistemática anterior só foram reguladas pela Portaria Ministerial n9 22/79, portanto, já no decurso do e- xercício financeiro de 1979, e de compreender-se que o agravamento no índice de arbitramento apenas se aplica do exercício de 1980,in clusive,em diante. Por todo o exposto, o relator vota por que se ado tem os coeficientes de 15% e 18% no arbitramento do lucro respr. vamen -te nos exercícios de 1979 e 1980 (1) ODRIG / ktfákritifitairr-iel RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.000346/2005-59
Data da sessão: Thu Sep 30 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Sep 30 00:00:00 UTC 2010
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 ALEGAÇÕES FATICAS — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO — IMPOSSIBILIDADE. As alegações aticas contrárias as provas documentais apresentadas pela fiscalização devem ser comprovadas pelo contribuinte, sob pena de não serem aceitas. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CRIADA PELA RFB. PENALIDADE APLICÁVEL. Antes da edição da Medida Provisória no 451/2008, a falta de apresentação de DIF — Papel Imune no prazo estabelecido na legislação enseja a aplicação da multa prevista no art. 507 do RIPI/2002 e não a prevista do art. 505, também do RIPI/02 Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3302-000.601
Decisão: Acordam os • membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do redator designado. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas (Relatora), José Antonio Francisco e Alan Fialho Gandra. Designado o Conselheiro Alexandre Gomes para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: Não Informado
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As alegações aticas contrárias as provas documentais apresentadas pela fiscalização devem ser comprovadas pelo contribuinte, sob pena de não serem aceitas. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CRIADA PELA RFB. PENALIDADE APLICÁVEL. Antes da edição da Medida Provisória no 451/2008, a falta de apresentação de DIF — Papel Imune no prazo estabelecido na legislação enseja a aplicação da multa prevista no art. 507 do RIPI/2002 e não a prevista do art. 505, também do RIPI/02 Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os • membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do redator designado. Vencidos os Conselheiros Fabiola Cassiano Keramidas (Relatora), José Antonio Francisco e Alan Fialho Gandra. Designado o Conselheiro Alexandre Gomes para redigir o voto vencedor. Walber Jose da Sil a - Presidente 1 /0 I I N-.) stano 14 era idas — Relatora 4 Fab andr ome EDITADO EM: 10/ 2/201 Redator Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Walber Jose da Silva (Presidente), José Antonio Francisco, Alexandre Gomes, Fabiola Cassiano Keramidas (Relatora), Alan Fialho Gandra e Gileno Gurjão Barreto. Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado em 15/02/2005 para o fim de constituir multa regulamentar no valor de R$ 174.000,00, devida em razão da constatação de atraso na entrega da Declaração Especial de Informações Relativas ao Controle do Papel Imune (DIF-Papel Imune) referente ao período do 3 ° Trimestre de 2002 ao 2° Trimestre de 2004. 0 lançamento foi amparado nos dispositivos legais relacionados no Termo de Verificação Fiscal (fls. 38 139), merecendo destaque o artigo 57 da MP 2.158-35/2001, a IN SRF 71/2001 e a IN SRF 134/2002. Inconformada, a Recorrente insurge-se contra o lançamento efetuado apresentando a impugnação As fls. 25/28, por meio da qual solicita o cancelamento do auto de infração e a baixa de qualquer apontamento nos registros da Receita Federal, utilizando-se dos seguintes argumentos: (i) a Recorrente não realizou as operações de que trata o artigo 1 ° da IN SRF no. 71/2001, quais sejam, a impressão de livros, jornais e periódicos, nos períodos apontados; (ii) uma vez que não fez qualquer movimentação de papel imune, não estaria obrigada a entregar a DIF — Papel Imune; (iii) a Recorrente atendeu As exigências da autoridade fiscalizadora, no prazo estabelecido pela autoridade, apenas para reiterar a condição de não obrigatoriedade de entrega da declaração; e (iv) a Recorrente não terá condições de dar continuidade A atividade empresarial por impossibilidade de pagamento do valor do auto de infração, caso o mesmo seja mantido. Após analisar as razões apresentadas, a 2' Turma da Delegacia de Julgamento de Ribeirão Preto proferiu o acórdão n° 14-15.168, que seguiu da seguinte forma ementado, verbis: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Data do fato gerador: 31/10/2002, 31/01/2003, 30/04/2003, 31/07/2003, 31/10/2003, 30/01/2004, 30/04/2004, 30/07/2004 DIF-PAPEL IMUNE. FALTA OU ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. A não-apresentação, ou a apresentação da DIF-Papel Imune após os prazos estabelecidos pela legislação, sujeita o contribuinte a imposição da multa prevista". Por unanimidade de votos, os ínclitos julgadores de primeira instância administrativa consideraram procedente o lançamento, mantendo o crédito tributário exigido, baseando-se nos seguintes argumentos: (i) a penalidade, aplicável a todas as hipóteses de descumprimento de obrigações acessórias estabelecidas pela SRF, foi instituída pela MP 2 Processo n° 19515.000346/2005-59 S3-C3T3 Acórdão n.° 3302-00.601 Fl. 115 2.158-34, com força de lei, e não pelas Instruções Normativas que efetivamente instituíram a obrigação acessória DIF—Papel Imune; restou comprovado nos autos que a Recorrente apresentou as declarações DIF-Papel Imune após os prazos estabelecidos no art. 11 da IN SRF 71/2001 (ou art. 3 0 da IN SRF 159/2002), sendo que, quando da intimação pela fiscalização, já estava caracterizada a entrega fora de prazo; a apresentação da DIF - Papel Imune é obrigatória, independente de ter havido ou não operação com papel imune no período, conforme estabelece o Parágrafo Único do art. 2° da IN SRF 159/2002 e (iv) a primeira instância julgadora da SRF não tem competência legal para dispensar penalidades pela .aplicação da equidade, sendo que a anistia ou remissão de credito tributário só pode ser concedida por lei. Irresignada, a Recorrente interpôs recurso voluntário, por meio do qual reiterou as alegações trazidas em sua impugnação. o relatório. Voto Vencido Conselheira Fabiola Cassiano Keramidas, Relatora. 0 recurso voluntário é tempestivo, atende aos requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão péla qual dele conheço. Conforme se verifica dos autos, trata-se de multa imputada em razão da não apresentação de informações relativas ao controle do papel imune no prazo determinado em Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal. Após a leitura do relatório e dos fatos, verifiquei que a alegação da Recorrente em sua defesa aborda dois pontos principais: (i) entende que não está obrigada por lei ou norma à apresentação da DIF-Papel Imune, uma vez que não opera ou movimenta papel imune, de acordo com o estabelecido na IN SRF 71/2001; (ii) a manutenção do auto de infração e conseqüente cobrança da multa dificultará a continuidade da sua atividade empresarial, pois a Recorrente não dispõe do valor determinado no lançamento e (iii) a imposição legal. Passo a analisar, portanto, os pontos da defesa da Recorrente. (i) Da não sujeição h entrega de DIF — Papel Imune A Recorrente alega que não está sujeita ao cumprimento das obrigações referentes ao Papel Imune, uma vez que não realizou as operações estabelecidas na IN SRF no. 3 4 71, de 24 de Agosto de 2001, e que só estariam sujeitas A Declaração Especial de Informações Relativas ao Controle de Papel Imune as empresas que efetivamente realizassem as atividades descritas no artigo 10 da mencionada Instrução Normativa. A apreciação dos documentos juntados pela Recorrente ao processo administrativo permite-nos observar que, de acordo com o contrato social da Recorrente, é seu objeto social a "composição e impressão, comercio e representação de papel e serviços gráficos em geral, impressão e edição de livros, jornais, revistas e periódicos" (artigo 6' da Consolidação do Contrato Social, fl. 30— grifos nossos). Ressalta-se que a Recorrente não juntou aos autos qualquer outro documento que faça prova contrária a afirmação feita no parágrafo anterior, restando apenas concluir que a Recorrente, no cumprimento de suas atividades de empresa gráfica, pode vir a fazer uso de papel imune. Dispõe o caput do artigo 1 0 da IN SRF 71/2001: "art. 1°. Os fabricantes, os distribuidores, os importadores, as empresas jornalísticas ou editoras e as gráficas que realizarem operações com papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos estão obrigados it inscrição no registro especial instituído pelo art. 1° do Decreto-lei no. 1.593, de 21 de dezembro de 1977, não podendo promover o despacho aduaneiro, a aquisição, a utilização ou a comercialização do referido papel sem prévia satisfação dessa exigência." (grifos nossos) Assim, se o objeto do contrato social da Recorrente engloba as operações de gráficas que imprimem e editam livros, jornais, revistas e periódicos, então deve a Recorrente obter a inscrição no registro especial e, consequentemente, cumprir com todas as obrigações acessórias decorrentes dessa inscrição, inclusive apresentação da DIF-Papel Imune. A apresentação da mencionada Declaração independe de a empresa ter ou não ter impresso livros, jornais e revistas no período, conforme se observa da redação do parágrafo único do artigo 2° da Instrução Normativa SRF 159, de 20 de Maio de 2002: "art. 2° A apresentação da D1F — Papel Imime deverá ser realizada pelo estabelecimento matriz, contendo das informações referentes a todos os estabelecimentos da pessoa jurídica que operarem com papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos. Parágrafo (mica. A apresentação da DIF — Papel Imune e obrigatória, independente de ter havido ou não operação com papel imune no periodo." (grifos nossos) Neste sentido, não restam dúvidas sobre a sujeição da Recorrente As obrigações estabelecidas através de instruções normativas da Receita Federal, sendo exigido seu cumprimento sob pena de aplicação de multa. (ii) Da manutenção do auto de infração e aplicação da multa Uma vez sujeita A. apresentação da DIF-Papel Imune, a Recorrente deveria tê-la apresentado dentro do prazo determinado pelo artigo 11 da IN SRF 71/2001, conforme segue: Processo n° 19515.000346/2005-59 S3-C3 T3 Acórdão n.° 3302-00.601 Fl. 116 "art. 11. A DIF-Papel Imune deverá ser apresentada até o último dia útil dos meses de janeiro, abril, julho e outubro, em relaçao aos trimestres civis imediatamente anteriores, em meio magnético, mediante a utilização de .aplicativo a ser disponibilizado pela SRF." (Redação dada pela IN SRF 134, de 08/02/2002 — grifos nossos) A falta de apresentação da DIF-Papel Imune por parte da Recorrente no prazo determinado no artigo retro ensejou a aplicação da penalidade prevista no art. 57 da Medida Provisória no. 2.158-34, conforme determina o artigo 12 na IN SRF 71/2001: "art. 12. A não apresentação da DIF-Papel Imune, nos prazos estabelecidos no artigo anterior, enseja a aplicação da penalidade prevista no art. 57 da Medida Provisória n°2.158-34, de 27 de julho de 2001". No momento da lavratura do auto de infração o auditor responsável pela fiscalização observou que a Recorrente é empresa optante do SIMPLES e, corretamente, aplicou ao valor da multa original uma redução de 70%, tal como estabelece o parágrafo único do artigo 57 da MP 2.158-34: "Art. 57. 0 descumprimento das obrigações acessórias exigidas nos termos do art. 16 da Lei no. 9.779, de 1999, acarretará a aplicação das seguintes penalidades: I — R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês-calendário, relativamente cis pessoas jurídicas que deixarem de fornecer, nos prazos estabelecidos, as informações ou esclarecimentos solicitados; II — (..) Parágrafo único: na hipótese de pessoa jurídica optante pelo SIMPLES, os valores e o percentual referidos neste artigo serão reduzidos em setenta por cento" (grifos nossos). Todavia, existe outra legislação que deve ser considerada. Em 04 de junho de 2009, foi publicada a Lei n. 11.945, alterada pela Lei n. 12.058 de 13/10/2009, que teve por finalidade reduzir a multa aplicada no caso de não apresentação de declaração de papel imune para um valor fixo, sendo o valor ainda menor para micro e pequenas empresas, não mais proporcional ao número de meses em atraso. 0 Artigo 1 ° da Lei n. 11.945/2009 dispõe o seguinte: "Art. 10 Deve manter o Registro Especial na Secretaria da Receita Federal do Brasil a pessoa jurídica que: 1 I - exercer as atividades de comercialização e importação de papel destinado a impressão de livros, jornais e periódicos, a que se refere a alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal; e II- adquirir o papel a que se refere a alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal para a utilização na impressão de livros, jornais e periódicos. § 1° A comercialização do papel a detentores do Registro Especial de que trata o caput deste artigo faz prova da regularidade da sua destinação, sem prejuízo da 5 Fa • Iola CassiarVo Keramidas responsabilidade, pelos tributos devidos, da pessoa jurídica que, tendo adquirido o papel beneficiado com imunidade, desviar sua finalidade constitucional. § 20 0 disposto no § 1° deste artigo aplica-se também para efeito do disposto no § 2° do art. 2° da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, no § 2° do art. 2° e no § 15 do art. 3° da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e no § 10 do art. 8° da Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004. § 3° Fica atribuída à Secretaria da Receita Federal do Brasil competência para: I - expedir normas complementares relativas ao Registro Especial e ao cumprimento das exigências a que estão sujeitas as pessoas jurídicas para sua concessão; II - estabelecer a periodicidade e a forma de comprova cão da correta destinação do papel beneficiado com imunidade, inclusive mediante a instituição de obrigação acessória destinada ao controle da sua comercialização e importação. § 4° 0 não cumprimento da obrigação prevista no inciso II do § 3° deste artigo sujeitará a pessoa jurídica às seguintes penalidades: I - 5% (cinco por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais) e não superior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), do valor das opera cães com papel imune omitidas ou apresentadas de forma inexata ou incompleta; e II - de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para micro e pequenas empresas e de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para as demais, independentemente da sanção prevista no inciso I deste artigo, se as informações não forem apresentadas no prazo estabelecido. § 5° Apresentada a informação fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento de oficio, a multa de que trata o inciso II do § 4° deste artigo sera reduzida a metade." (grifos nossos) Em vista da legislação acima ser ainda mais benéfica ao contribuinte, imperiosa a aplicação do artigo 106 do Código Tributário Nacional — CTN — reduzindo a multa para o valor fixo de R$ 5.000,00 por DIF-Papel Imune entregue em atraso. Ern face do exposto, conheço do presente recurso e o julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE no mérito, para o fim de manter a decisão de primeira instância administrativa. Voto Vencedor Conselheiro Alexandre Gomes, Redator Designado Conforme consta no relatório, contra a recorrente foi lavrado auto de in ação pela falta de entrega de obrigação acessória, perfectibilizando-se na falta de entre Declaração Especial de Informações Relativas ao Controle de Papel Imune (DIF — P Imune), do 3° Trimestre de 2002 ao 2 Trimestre de 2004. Tal declaração foi instituída pelo 12, da IN SRF n°71/2001. 6 Processo n° 19515.000346/2005-59 S3-C3T3 Acórdão n.° 3302-00.601 Fl. 117 Este tema tem sido enfrentado por nossa Turma e tenho me filiado ao posicionamento defendido pelo eminente Conselheiro Walber José da Silva no sentido de serem julgados improcedentes os lançamentos por erro na fundamentação legal da multa aplicada. Para melhor entendimento, transcrevo o voto proferido nos autos do processo n° 19515.000513/2005-61, aos quais faço remissão e adoto como razão de decidir, com as homenagens de estilo ao Conselheiro: "Art. 12. A não apresentação da DIF - Papel Imune, nos prazos estabelecidos no artigo anterior, enseja a aplicação da penalidade prevista no art. 57 da Medida Provisória n° 2.158- 34, de 27 de julho de 2001. Em sua defesa, o recorrente alega, basicamente, que a multa aplicada é excessiva e fere princípios constitucionais. É inquestionável que a RFB está autorizada a instituir obrigações acessórias do IPI (art. 16 da Lei n° 9.779/99, matriz legal do art. 212 do RIPI/2002). 4 instituição de penalidade, no entanto, é privativa de lei, mesmo na hipótese das obrigações acessórias serem criadas pela RFB. Quanto à multa pelo atraso na entrega da DIF — Papel Imune, entendo que o art. 12 da IN SRF n° 71/2001 está equivocado ao aplicar a penalidade do art. 57 da Medida Provisória n° 2.158- 35/2001 no caso de atraso de entrega de declaração regularmente instituída no âmbito da legislação do IPL Para uma melhor clareza, transcrevo o art. 57, acima citado.. Art.57. 0 descumprimento das obrigações acessórias exigidas nos termos do art. 16 da Lei n° 9.779, de 1999, acarretará a aplicação das seguintes penalidades: I - R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês-calendário, relativamente as pessoas jurídicas que deixarem de fornecer, nos prazos estabelecidos, as informações ou esclarecimentos solicitados. (grifei ). Verifica-se que a obrigação a que alude o art. 16 da Lei n° 9.779/99 refere-se a todo e qualquer imposto ou contribuição administrado pela RFB e a penalidade do art. 57, 1, da Medida Provisória •n° 2.158-35/2001 aplica-se, em tese, a todo e qualquer descumprimento de fornecimento de informações e esclarecimentos solicitados pelos agentes do Fisco ou pela RFB. Ocorre que na legislação do IPI existe uma penalidade pela falta da apresentação de 4eclaração do imposto e de prestação de informação, na form( çlas instruções expedidas pela RFB. Falo dos arts. 212, 368, 546,\507 e 508, todos do RIPI/02, que abaixo se reproduz, junto èoln os arts. 505, 509 e 510, também relacionados ao tema. g/k 7 "Art. 212. A SRF poderá dispor sobre as obrigações acessórias relativas ao imposto, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável (Lei n2 9.779, de 1999, art.16). . Art. 368. Os documentos de declaração do imposto e de presta cão de informações adicionais serão apresentados pelos contribuintes, de acordo com as instruções expedidas pela SRF. § 12 0 documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito (Decreto-lei n2 2.124, de 1984, art. 52, § 12,) . § 22 As diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativas ao imposto, serão objeto de lançamento de oficio ( Medida Provisória n2 2.158-35, de 2001, art. 90). (.) Art. 505. 0 descumprimento das obrigações acessórias exigidas nos termos do art. 212 acarretará a aplicação da multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por mês-calendário, aos contribuintes que deixarem de fornecer, nos prazos estabelecidos, as informações ou esclarecimentos solicitados (Medida Provisória n2 2.158-35, de 2001, art. 57). Parágrafo único. Na hipótese de pessoa jurídica optante Pelo SIMPLES, a multa de que trata o caput será reduzida em setenta por cento (Medida Provisória n2 2.158-35, de 2001, art.57, parágrafo único). Art. 506. 0 sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) e Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não- apresenta cão, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela SRF, e sujeitar-se-6 as seguintes multas ( Lei n2 10.426, de 24 de abril de 2002, art. 72); I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte,por cento, observado o disposto no § 32 ( Lei n2 10.426, de 2002, art. 72, inciso I) ; II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, inci ente sobre o montante dos tributos e contribuições informado DCTF ou na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, at que integralmente pago, no caso de falta de entrega des Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cent 8 Processo n° 19515.000346/2005-59 S3-C3T3 Acórdão n.° 3302-00.601 Fl. 118 observado o disposto no § 32 ( Lei n2 10.426, de 2002, art. 72, inciso II); e III - de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omitidas (Lei ri2 10.426, de 2002, art. 72, inciso III). § 12 Para efeito de aplicação das multas previstas nos incisos I e II do caput, sera considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo originalmente fixado para a entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, da lavratura do auto de infração (Lei n2 10.426, de 2002, art. 72, § 12). § 22 Observado o disposto no § 32, as multas serão reduzidas ( Lei n2 10.426, de 2002, art. 72, § 22): I - ci metade, quando a declaraç do for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de oficio ( Lei n2 10.42 6, de 2002, art. 72., § 22, inciso I) ; e II - a setenta e cinco por cento, se houver a apresentação da declaração no prazo fixado em intimação (Lei n2 10.426, de 2002, art. 72, § 22, inciso II). § 32 A multa minima a ser aplicada sera de (Lei n2 10.426, de 2002, art. 72, § 32): I- R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de pessoa jurídica inativa e pessoa jurídica optante pelo regime de tributação previsto na Lei n2 9.317, de 1996 (Lei n2 10.426, de 2002, art. 72, § 32, inciso I); e II- R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos (Lei n2 10.426, de 2002, art. 72, § 32,inciso II). § 42 Considerar-se-á não entregue a declaração que não atender as especificações técnicas estabelecidas pela SRF (Lei ng. 10.426, de 2002, art. 72, §42) § 52 Na hipótese do § 42, o sujeito passivo será intimado a apresentar nova declaração, no prazo de dez dias, contado da ciência da intimação, e sujeitar-se-6 à multa prevista no inciso I do caput, observado o disposto nos § 12 a § 32 (Lei n2 10.426, de 2002, art. 72, § 52). Art. 507. Serão punidos com a multa de R$ 31,65 (trinta e um reais e sessenta e cinco centavos), aplicável a cada falta, os contribuintes que deixarem de apresentar, no prazo estabelecido, o documento de prestação de informações a que se refere o art. 368 (Decreto-lei n2 1.680, de 1979, art. 42, e Lei n2 9.249, de 1995, art. 30). (grifei) Parágrafo único. As disposições do caput aplicam-se exclusivamente aos contribuintes do imposto não sujeitos ao disposto no art. 506. Art. 508. As infrações para as quais não se estabeleçam, neste Regulamento, penas proporcionais ao valor do imposto o o produto, pena de perdimento da mercadoria ou outra especi serão punidas com a multa básica de R$ 21,90 (vinte e um r e noventa centavos) (Lei n2 4.502, de 1964, art. 84, Decreto- 9 n2 34, de 1966, art. 22, alteração 24", e Lei n-°9.249, de 1995, art. 30). Art. 509. A inobservância de normas prescritas em atos administrativos de caráter normativo será punida com a multa estabelecida no art. 508, se outra maior não estiver prevista neste Regulamento. Art. 510. Em nenhum caso a multa aplicada poderá ser inferior a prevista nos arts. 508 e 509 (Lei n2 4.502, de 1964, art, 86, e Decreto-lei n2 34, de 1966, art. 22, alteração Note-se que no RIPI/02, o art. 212 está no Capitulo I do Titulo VIII, que trata das disposições preliminares das obrigações acessórias. Por sua vez, o art. 368 está na Subseção IV, da Seção II (dos documentos fiscais), do Capitulo IX (do documentário fiscal), também do Titulo III (das obrigações acessórias), que trata dos documentos de declaração e de prestação de informações. Estes dois dispositivos, e as respectivas penalidades a eles vinculadas, tratam de obrigação acessória instituída pela RFB, sendo que o art. 368 trata especificamente de declaração de informação e o art. 212 trata de toda e qualquer modalidade de obrigação acessória. Existindo legislação especifica no RIPI/02, entendo que esta deve prevalecer sobre a legislação que alcança toda e qualquer obrigação acessória vinculada a qualquer imposto ou contribuição administrado pela RFB. Entendo que a DIF - Papel Imune classifica-se como um documento de prestação de informação a que se refere o art. 368 do RIPI/2002 (como o era a DIPI) e, conseqüentemente, ao descumprimento de sua apresentação aplica-se a penalidade prevista no art. 507 do RIPI/2002, acima transcrito, e não a penalidade do art. 505, reproduzido no art. 12 da IN SRF ne 71/2001. Em conclusão, entendo que o fundamento da multa aplicada ao caso concreto é o art. 507 e não o art. 505, ambos do RIPI/2002, sendo, portanto, improcedente o lançamento. Por fim, o § 4°, do art. I °, da Medida Provisória n° 451, de 15/12/20081; estabeleceu uma multa especifica para a 1 Art. 10 Deve manter o Registro Especial na Secretaria da Receita Federal do Brasil, a pessoa jurídica que: I - exercer as atividades de comercialização e importação de papel destinado h. impressão de livros, jornais e periódicos, a que se refere a alínea "d" do inciso VI do art. 150 da Constituição; e II - adquirir o papel a que se refere a alínea "d" do inciso VI do art. 150 da Constituição para a utilização na impressão de livros, jornais e periódicos. (• • .) § 3° Fica atribuida h Secretaria da Receita Federal do Brasil competência para: I - expedir normas complementares relativas ao Registro Especial e ao cumprimento das exigências estão sujeitas as pessoas jurídicas para sua concessão; II - estabelecer a periodicidade e a forma de comprovação da correta destinação do papel beneficiad com imunidade, inclusive mediante a instituição de obrigação acessória destinada ao controle da sua comercialização e importação. 10 elito xpos can sewpreenc ento. si nifica r'du ão o c: ntr rio,l ho erido cima Voluntário e, cons me 1 dispositivo, no meu entendimento, não . a penalidade para a referida infração fiscal. ve zm agravamento da multa antes prevista cal". , voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso lar o lançamento. Alexandr Processo no 19515.000346/2005-59 S3-C3T3 Acórdão n.° 3302-00.601 Fl. 119 apresentação fora do prazo da DIF-Papel Imune e para erro no § 40 0 não-cumprimento da obrigação prevista no inciso II do § 30 sujeitará a pessoa jurídica 'as seguintes penalidades: I - cinco por cento, não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor das operações com papel imune omitidas ou apresentadas de forma inexata ou incompleta; e II - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), independentemente da sanção prevista no inciso I, se as informações não forem apresentadas no prazo estabelecido. § 5° Apresentada a informação fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento de oficio, a multa de que trata o inciso II do § 40 sera. reduzida 6, metade. 11

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Numero do processo: 11060.000038/2004-26
Data da sessão: Thu Mar 11 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Mar 11 00:00:00 UTC 2010
Ementa: TRIBUTAÇÃO REFLEXA Tratando-se de lançamento reflexo, dada a identidade de matéria existente entre ele e o lançamento principal, a este deve ser dada a mesma sorte daquele.
Numero da decisão: 1302-000.173
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Paulo Jacinto do Nascimento
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Numero do processo: 35564.006650/2006-61
Data da sessão: Tue Apr 27 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Apr 27 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1996 a 31/01/1998 PREVIDENCIÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. FALTA DEMONSTRAÇÃO PELO FISCO DA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR Não se podendo constatar, com esteio nos elementos constantes dos autos, se houve ou não antecipação de pagamento das contribuições, aplica-se, para fins de contagem do prazo decadencial, o critério previsto no § 4° do art. 150 do CTN, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. CRÉDITO LAVRADO EM SUBSTITUIÇÃO A OUTRO DECLARADO NULO POR VICIO FORMAL. PRAZO DECADENCIAL. Nulificado o lançamento por vicio formal, dispõe o fisco de cinco anos, contados da decisão que declarou a nulidade, para constituir crédito substitutivo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1996 a 31/01/1998 PREVIDENCIÁRIO. DÉBITO LANÇADO POR RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DECORRENTE DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. DESNECESSIDADE DE FISCALIZAÇÃO PRÉVIA NO PRESTADOR DE SERVIÇOS. A falta de apresentação pelo tomador de serviços dos documentos necessários à elisão da responsabilidade solidária, autorizam o fisco a lançar as contribuições independentemente de fiscalização prévia na empresa prestadora. CONSTRUÇÃO CIVIL. ELISÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GUIAS SEM VINCULAÇÃO INEQUÍVOCA COM A OBRA. IMPOSSIBILIDADE. Para fins de elisão da responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes das remunerações pagas aos trabalhadores que prestaram serviço mediante cessão de mão-de-obra, o tomador de serviços deverá apresentar guias de recolhimento que tenham inequívoca vinculação com a obra onde os serviços foram executados. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/1996 a 31/01/1998 FALTA DE JUNTADA DOS AUTOS DO LANÇAMENTO SUBSTITUÍDO. DESNECESSIDADE QUANDO NO LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO SÃO CARREADOS TODOS OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS AO SEU COMPLETO ENTENDIMENTO. É desnecessária a juntada integral dos autos de processo relativo a lançamento fiscal tornado nulo, quando no lançamento substitutivo, o fisco apresenta todos os elementos necessários a sua perfeita compreensão. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-001.168
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por maioria de votos, em reconhecer a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/1997. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votou por declarar a decadência até a competência 11/1996. II) Pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de decadência da competência 01/1998 para o tomador de serviço. Vencidos os Conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa, Maria da Glória Faria e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por acolher a decadência; III) Por unanimidade de votos, em excluir do polo passivo a empresa prestadora de serviço face a decadência; e b) no mérito, em negar provimento ao recurso. Apresentará Declaração de Voto o Conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS %,'W.;3';')yrf SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 35564.006650/2006-61 Recurso n° 157.345 Voluntário Acórdão n° 2401-01.168 — 4' Câmara / 1' Turma Ordinária Sessão de 27 de abril de 2010 Matéria CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Recorrente ALITER CONSTRUÇÃO E SANEAMENTO LTDA E OUTRO Recorrida DRJ-SÃO PAULO II/SP ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1996 a 31/01/1998 PREVIDENCIÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO PELO FISCO DA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR Não se podendo constatar, com esteio nos elementos constantes dos autos, se houve ou não antecipação de pagamento das contribuições, aplica-se, para fins de contagem do prazo decadencial, o critério previsto no § 4.° do art. 150 do CTN, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. CRÉDITO LAVRADO EM SUBSTITUIÇÃO A OUTRO DECLARADO NULO POR VICIO FORMAL. PRAZO DECADENCIAL. Nulificado o lançamento por vicio formal, dispõe o fisco de cinco anos, contados da decisão que declarou a nulidade, para constituir crédito substitutivo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/1996 a 31/01/1998 PREVIDENCIÁRIO. DÉBITO LANÇADO POR RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DECORRENTE DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. DESNECESSIDADE DE FISCALIZAÇÃO PRÉVIA NO PRESTADOR DE SERVIÇOS. A falta de apresentação pelo tomador de serviços dos documentos necessários à elisão da responsabilidade solidária, autorizam o fisco a lançar as contribuições independentemente de fiscalização prévia na empresa prestadora. CONSTRUÇÃO CIVIL. ELISÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GUIAS SEM VINCULAÇÃO INEQUÍVOCA COM A OBRA. IMPOSSIBILIDADE. Para fins de elisão da responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes das remunerações pagas aos trabalhadores que prestaram serviço mediante cessão de mão-de-obra, o tomador de serviços deverá apresentar guias de recolhimento que tenham inequívoca vinculação com a obra onde os serviços foram executados. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/1996 a 31/01/1998 FALTA DE JUNTADA DOS AUTOS DO LANÇAMENTO SUBSTITUÍDO. DESNECESSIDADE QUANDO NO LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO SÃO CARREADOS TODOS OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS AO SEU COMPLETO ENTENDIMENTO. É desnecessária a juntada integral dos autos de processo relativo a lançamento fiscal tornado nulo, quando no lançamento substitutivo, o fisco apresenta todos os elementos necessários a sua perfeita compreensão. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1 Tunna Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por maioria de votos, em reconhecer a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/1997. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que votou por declarar a decadência até a competência 11/1996. II) Pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de decadência da competência 01/1998 para o tomador de serviço. Vencidos os Conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa, Maria da Glória Faria e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que votaram por acolher a decadência; III) Por unanimidade de votos, em excluir do polo passivo a empresa prestadora de serviço face a decadência; e b) no mérito, Jen\ negar provimento ao recurso. Apresentará Declaração de Voto o Conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa. í 5 ELIAS SAMPÁ-I0 FREIRE — Presidente KLEBEREEIILE ARAÚJ - Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Maria da Glória Faria (Suplente). 2 Processo n° 35564.006650/2006-61 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.168 Fl. 564 Relatório Trata o presente processo administrativo fiscal da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, DEBCAD n.° 37.026.403-7, lavrada em nome da contribuinte já qualificada nos autos, na qual são exigidas contribuições patronais e dos segurados. O crédito em questão reporta-se às competências de 08/1996 a 01/1998 e assume o montante, consolidado em 14/11/2006, de RS 19.504,31 (dezenove mil e quinhentos e quatro reais e trinta e um centavos). Nos termos do relatório de trabalho da auditoria, fls. 24/25, as contribuições foram lançadas por arbitramento e decorreram da responsabilidade solidária do tomador de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra pelas contribuições não adimplidas pelo prestador. O crédito em destaque vincula-se aos serviços prestados à notificada pela empresa JESUS E JESUS LTDA (CNPJ n.° 48.502.488/0001-81). Consigna-se ainda que a NFLD em apreço foi lavrada em substituição a outra declarada nula por vício formal, observando-se, para fins de contagem do prazo decadencial, o que dispõe o inciso lido art. 45 da Lei n.° 8.212/1991. Apenas a empresa tomadora apresentou defesa, fls. 32/43. A 9.a Turma da DRJ/SPOII, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento, fls. 466/472. Irresignado com a decisão, o devedor solidário apresentou recurso voluntário, fls. 478/486, no qual alega em síntese: a) é detentor de medida judicial que lhe garante o seguimento do recurso independentemente do depósito para garantia de instância; b) somente a partir da Lei n.° 9.528, de 10/12/1997, é que se estabeleceu solidariedade relativa às obrigações previdenciárias entre empreiteiros e subempreiteiros; c) o art. 45 da Lei n.° 8.212/1991 foi julgado inconstitucional pelo STF, assim, a decadência para as contribuições previdenciárias segue a sistemática do CTN; d) o Acórdão n.° 1.726/2005, que anulou a NFLD n.° 35.421.817-4, deteuninou expressamente que a fiscalização primeiro diligenciasse no devedor principal e, somente após, viesse a exigir as contribuições do tomador dos serviços, todavia, esse comando foi desrespeitado; e) na espécie há dupla cobrança das mesmas contribuições; f) o seu pedido ao juízo a quo para apensamento dos autos da NFLD anulada ao presente processo não foi acatado, todavia, tal providência é imprescindível, posto que existem ali documentos importantes para o deslinde da causa, como é o caso de recolhimentos efetuados e não contabilizados pelo INSS; 3 g) se as guias genéricas não podem ser aceitas, devem os valores ali consignados ser devolvidos; Pede, por fim, que o débito seja cancelado. O julgamento do recurso foi convertido em diligência, fls. 536/539, para que se verificasse em que data foi dada ciência da NFLD anulada ao devedor direto. Em resposta, órgão preparador afinnou que, na data da constituição daquele crédito, não havia nolina prevendo a remessa de NFLD à empresa contratada. Conclui que somente a recorrente participou do polo passivo, mas, mesmo que se reconheça a decadência em relação ao devedor direto, esse efeito não deve se estender ao responsável tributário, posto que quando esse tomou ciência da NFLD não havia ainda transcorrido o prazo decadencial. Intimada desse despacho, a recorrente não se manifestou. É o relatório. 4 Processo n°35564.006650/2006-61 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.168 Fl. 565 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator O recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade, além de que a recorrente possuía decisão judicial garantindo o seguimento do recurso independentemente de depósito prévio. Como se percebe o crédito em questão foi lavrado em substituição a NFLD n.° 35.421.817-4, a qual foi declarada nula por vício formal. Ocorre que naquele lançamento somente o responsável tributário esteve presente no polo passivo. Portanto, o referido crédito não produziu qualquer efeito perante o devedor direto. Assim, na contagem do prazo decadencial, para a empresa JESUS E JESUS LTDA (CNPJ n.° 48.502.488/0001-81), deve-se tomar como marco inicial os critérios do art. 150, § 4• 0 1 , ou do art. 173, 1 2, ambos do CTN, estando por qualquer desses decadentes as contribuições lançadas, haja vista que o período do crédito é de 08/1996 a 01/1998 e a empresa, não tendo tomado ciência da NFLD anulada, somente foi cientificada do presente lançamento em 15/06/2007. Portanto, por não ter sido incluída no polo passivo da NFLD substituída, não poderia a empresa prestadora figurar no presente crédito, haja vista que, em relação a mesma, já teria se operado a decadência. Para a empresa ALITER CONSTRUÇÕES E SANEAMENTO LTDA, que foi regularmente cientificada da NFLD substituída em 20/12/2002, inicialmente cabe verificar se naquele momento já havia transcorrido o prazo decadencial. Verifico que na espécie deve-se aplicar para fins da contagem o disposto no art. 150, § 4.°, haja vista que nos autos não há como se certificar se houve ou não recolhimentos efetuados pela empresa prestadora. É assim que essa turma tem decidido nessas situações. Assim, contando-se o prazo decadencial a partir da ocorrência dos fatos geradores, devem ser afastadas por decadência as competências de 08/1996 a 11/1997 da NFLD substituída, fato que se reflete na notificação lançada em sua substituição. Para a competência remanescente (01/1998), deve-se contar o prazo de decadência pela previsão do art. 173, 11 3 , do CTN, ou seja, cinco anos da decisão que tenha anulado por vício formal o crédito anteriormente constituído. 1 § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 2 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (..-) 3 Art. 173.(...) 5 N\ \ \\U J,J\J\--Y\ Nessa toada, constato que o Acórdão do CRPS que anulou a primeira NFLD data de 23/09/2005, não havendo o que se falar em decadência, já que a empresa tomou ciência da que ora se julga em 21/11/2006. Passo ao mérito. O argumento de que a solidariedade somente poderia ser exigida a partir da edição da Lei n.° 9.528, de 10/12/1997, não será analisado posto que, com a declaração da decadência até a competência 11/1997, todo o período remanescente foi posterior a entrada em vigor do referido ato legal. No acórdão do CRPS que anulou a NFLD n.° 35.421.817-4, o Relator tece comentários acerca da necessidade de se fazer uma prévia verificação no devedor direto, antes de efetuar a lavratura na empresa tomadora. Todavia, na parte dispositiva do decisum, não se fez constar uma determinação expressa, como quer fazer crer a recorrente. Tenho a dizer inclusive que o ponto de vista expresso no voto, quanto à obrigatoriedade de se fiscalizar o prestador de serviço previamente é tema já superado nesse colegiado. É que nem sempre é possível essa verificação, até porque em muitos casos a empresa contratada nem mais existe. A prevalecer essa exigência, criar-se-ia mais uma dificuldade para recuperação de contribuições em um seguimento em que, sabidamente, a evasão tributária era considerável. Sensível a essa problemática, esse tribunal administrativo sedimentou o entendimento de que é válido o lançamento por solidariedade com base na documentação apresentada pelo tomador do serviço executado mediante cessão de mão-de-obra, sem que seja necessária uma verificação prévia na empresa prestadora. Trago à colação ementa de recentes julgados que abonam a tese acima expressa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciá rias PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/1999 a 31/01/1999 EMENTA. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDA' RIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. Em se tratando de responsabilidade solidária o fisco previdenciário tem a prerrogativa de constituir os créditos no tomador de serviços mesmo que não haja apuração prévia no prestador de serviços. Recurso Voluntário Negado. (Recurso n.° 254368, Segundo Conselho de Contribuintes, 5." Câmara, Rel. Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes, Seção 03/12/2008, Negado Provimento por Maioria) Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/06/1997 a 30/06/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de 05 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, nos II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. 6 Processo n° 35564.006650/2006-61 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-01.168 Fl. 566 termos do artigo 150, ,sç 4', do Códex Tributário, ou do 173 do mesmo Diploma Legal, no caso de dolo, fraude ou simulação comprovados, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE 's n's 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante n° 08, disciplinando a matéria. In casu, entendeu-se ter havido antecipação de pagamento, fato relevante para aqueles que defendem ser determinante à aplicação do instituto. LANÇAMENTO DE CRÉDITO PREVIDENCIÁ RIO - SOLIDARIEDADE - CONSTRUÇÃO CIVIL - ELISÃO - NÃO OCORRÊNCIA O proprietário de obra, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, conforme dispõe o inciso VI do art. 30 da Lei n° 8.212/91, se não comprovar com documentação hábil a elisão da responsabilidade solidária APURAÇÃO PRÉVIA JUNTO AO PRESTADOR - DESNECESSIDADE Em se tratando de responsabilidade solidária o fisco tem a prerrogativa de constituir os créditos no tomador de serviços mesmo que não haja apuração prévia no prestador de serviço INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Principio da Legalidade, não cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais ou afrontariam legislação hierarquicamente superior. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. (Recurso n.° 255769, Segunda Seção do CARF, 4." Câmara, I." Turma, Rel. Conselheiro Ana Maria Bandeira, Seção 08/05/2009, Provimento Parcial por Unanimidade) Quanto às guias juntadas pela recorrente, vejo que as mesmas não são hábeis a modificar o lançamento. Como bem asseverou o órgão a quo, são comprovantes de recolhimento genéricos, que sequer se referem à prestação de serviço presente nesse lançamento. A tese de que as guias, por não terem sido consideradas para aproveitamento na presente NFLD, deveriam ser objeto de devolução não pode ser acolhida. É que, confoinie já asseverado, sequer foram juntadas guias relativas a prestadora JESUS E JESUS LTDA. A juntada ao presente processo de todo o conteúdo da NFLD anulada parece desnecessária. O Relatório de Lançamentos, fl. 08, apresenta a identificação de todas as notas fiscais tomadas como base para aferição do salário-de-contribuição, as quais, diga-se de passagem estão na posse da recorrente. Registre-se ainda que a NFLD nulificada foi encaminhada à empresa recorrente com todos os seus anexos, não havendo necessidade de nova remessa dos mesmos documentos, até o porque o lançamento que ora se julga está perfeitamente compreensível, não sendo cabível a alegação de cerceamento do direito de defesa. 7 Não poderia também deixar de assinalar que a recorrente não se contrapõem a afiiinação do fisco quanto à ocorrência de cessão de mão-de-obra na espécie, tampouco contesta as bases de cálculo tomadas para apuração do crédito. Portanto, não se instaurou o contencioso em relação a essas matérias. Por fim, tenho a dizer que, embora a recorrente alegue a existência de cobrança em duplicidade, não foi juntado aos autos quaisquer documentos que viessem em socorro dessa tese. Não há como acolher, portanto, esse argumento. Diante de todo o exposto, voto pelo provimento parcial do recurso, reconhecendo a decadência das contribuições relativas às competências 08/1996 a 11/1997; pela exclusão do polo passivo da empresa JESUS E JESUS LTDA face a decadência e; no mérito, pelo desprovimento do recurso. Sala das Sessões, em 27 de abril de 2010 \rç \âl\J t KLEBER FERREIRA DE A Nit ÚJO - Relator MINISTÉRIO DA FAZENDA *Zi CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - SEGUNDA SEÇÃO -Processo n°: 35564.006650/2006-61 Recurso n°: 157.345 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda , Nacional, credenciado junto à Quarta Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n° 2401-01.168 Brasília, 14 de junho de 2010 ELIAS SAMPAIO FREIRE Presidente da Quarta Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 10768.009076/2001-71
Data da sessão: Wed Aug 25 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Aug 25 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/07/1988 a 30/06/1994 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-001.073
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan (Relator), Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hoffmann, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Leonardo Siade Manzan
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RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan (Relator), Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hoffmann, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres. Carlos Alberto F sid Manzan ator Leona]. enrique Pinheiro Torres - Redator Designado 1" --% ,,4* 4.e.,.. ',D -, -7.4.- EDITADO EM: 28/03/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Tones, Nanci Gama, José Luiz Novo Rossari, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Possas, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Maria Teresa Martinez Lopez, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório A contribuinte em epígrafe, interpôs o presente Recurso Especial de Divergência à Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF , contra decisão da extinta Segunda Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes que negou provimento a seu Recurso Voluntário, por reconhecer a ocorrência da prescrição do direito de pleitear a restituição. Em seu arrazoado do apelo extremo, a contribuinte alega haver divergência de interpretação quanto ao termo inicial para pleitear a restituição/compensação da Contribuição para o Finsocial pagos indevidamente em razão da inconstitucionalidade da exigência. A decisão recorrida entendeu que o direito de pleitear a restituição extingue- se corn o decurso do prazo de 5 anos, contados da data do pagamento indevido do tributo. Por sua vez, a contribuinte defende que o prazo quinquenal de prescrição começa a fluir somente a partir do transito em julgado da ação judicial própria que reconheceu o indébito. 0 recurso interposto foi admitido pelo Despacho n.° 302-0.089, exarado pela Presidente daquela extinta Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional tomou ciência do recurso interposto e apresentou contra-razões As fls. 387/391, pugnando pela manutenção do acórdão recorrido. Subiram, por conseguinte, os autos a esta Casa para julgamento. E o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Leonardo Siade Manzan, Relator 0 recurso especial interposto é tempestivo e, nos termos do art. 67 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria/MF n" 256, de 22 de junho de 2009, preenche os demais requisitos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento e passo sua análise. Conforme relatado, o presente litígio cinge-se ao termo inicial para a contagem do prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição/compensação dos valores pagos indevidamente da Contribuição para o Finsocial em virtude da declaração de inconstitucionalidade da exação. Ainda que por outros fundamentos, entendo deva ser mantida a decisão recorrida. 2 Processo n 0 10768.009076/2001-71 Acórdilo n .° 9303-01.073 CSRF-T3 FL 405 Ern relação ao direito do contribuinte de repetir o indébito tributário, vejamos o que apregoa o Código Tributário Nacional: Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto 110 ,art. 40 do artigo 162, nos seguintes casos: reforma. anulação, revogação ou rescisão de decisão coildenatória. Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (..) — na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Pela leitura dos artigos acima transcritos, verifica-se que o legislador deu tratamento diferenciado ao caso em que o direito do contribuinte de pleitear restituição de valores pagos indevidamente decorre de situação litigiosa, isso porque o direito a repetição somente surge para o contribuinte a partir da decisão do conflito sobre a validade da exação, ou seja, o tributo somente torna-se indevido no momento em que é declarada a sua ilegalidade e dispensada sua exigência por meio de ação judicial própria, ou ainda, seja por meio de declaração de inconstitucionalidade por ADI, seja por Resolução do Senado Federal ou até mesmo pelo reconhecimento da própria Administração Tributária. Por concordar com as palavras do ex-Conselheiro José Antonio Minatel, da extinta 8' Camara do Primeiro Conselho de Contribuintes, exaradas em voto precursor a respeito deste tema (Acórdão CSRF n° 108-05.791), peço vênia para transcrevê-las: "0 mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo coin a solução definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir 'da data cm que se tornar definitiva a decisão administrativa, - 6n passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado,' anulado, revogado ou rescindido a decisão cOmienatória' (art. 168, II, do CTIV). No caso do presente litígio , o pedido de restituição está fundamentado em decisão proferida em ação judicial própria, na qual o sujeito passivo suscitou a ilegalidade da exação. Sendo assim, ainda que não houvesse o transito em julgado da ação judicial do sujeito passivo, poderia a recorrente pleitear a restituição da citada contribuição, haja vista 3 que a partir da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, momento em que foi dispensada a constituição e a cobrança de créditos tributários relativos ao Finsocial, o direito à restituição nasceu para todos os contribuintes. CONSIDERANDO os articulados precedentes e tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Especial de Divergência interposto. Voto Vencedor Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Redator Designado Como consignado no voto do Relator, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto A natureza do prazo para repetição do indébito - se decadencial ou prcscricional - para o deslinde da matéria em apreço, esse questionatnento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença paia`rnais'adianté,''transereVer excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n" 133.010, na Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não sera aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Corno é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário so se daria quando da homologação do lançamento, fosse eta tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4 0, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada corn a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional A nova legislação falimentar, • Pretendeu reverter esse 4 Processo n° 10768.009076/2001-71 AcOrao n. 0 9303-01.073 CSRF-T3 Fl. 406 entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 30 , assim dispôs: Art. 3" Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no moment° do pagamento antecipado de que trata o § TY do art 150 da referida Lei. Ora, corn esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporãneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo presericional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se As funçõ'es do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interPretativa é valida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito.. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4" da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes:- Art. 4`: Esta lei entra em vigor cm 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3E, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei 17" 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: 1 - em qualquer caso, quando seja expressamente intopretativa, excluida a aplicação. de penalidade á infração dos dispositivos interpretados; ( .) De outro lado, os críticos da Lei Complementar ri" 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa 5 razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, corno tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde 6 STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1" Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005; Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁR IO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3" E 4". CÓDIGO TRIBUTÁR IO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, 1. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente á lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Septilveda Pertence, Primeira Turma, DJ c/c 21,05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão pra/atado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008, VOTO 6 Processo n° 10 768,009076/2001-71 Acárao n.' 9303-01.073 CSRF-T3 Fl. 407 O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator); Inicia/mente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4", segunda parte, c/a LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos cio RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim enzentado; "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3". INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART 4", NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. I.Sobre o tenza relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expresso ou tácita - do lançamemo.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergado pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expresso, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2.Es.se entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão elo Poder Judiciário que tent a atribuição constitucional de interpretá-las. 3.0 art. 3" da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário, Ainda que defensável a f interprelação' dada, não há como negar que a Lei inovou no piano normativo, pois retirou clas disposições 7 interpretadas uni dos seus sentidos possíveis, justamente a quele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4.Assinz, tratando-se de preceito normativo modificativo, e nãO simplesmente interpretativo, o art. 30 da LC 118/2005 só .pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5.0 artigo 4", segunda parte, da LC 118/2005, que determina aplicação retroativa do seu art. 3", para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2") e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5", XXXII). 6.Argiiição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3" e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Códi go Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o sç 1" do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vi gor 120 (cento e Wine) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Códi go Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou ato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade a infração dos dispositivos interpretados; " Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3' da LC 118/2005, como determinam o art. 4" da mesma lei e o art. 106, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 30 e 4" da Lei Complementar 218/2 005 ohj tiini estabelecer, conz eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte a restituição cio indébito tributário pertinente as exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente 8 Process() n° 10768.009076/2001-71 Acórdao n. ° 9303-01.073 CSRF-T3 Fl. 408 interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 30 da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicaçâo da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação Dito de outro modo, o art. 3" e o art. 106, 1, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de - Justiça .firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, .contados . a partir c/a homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTA), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150„U I" e 4", do CTN), a prescrição cio direito restituição do indébito tributário poderia chegar a dez ones, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3" da LC 118/2005, ern um primeiro exame, busca su era,- o entendimento e firmar uma trnica possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamentopor homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3" e 4" da Lei 118/2005 e do art, 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação its ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, Milo se lê no registro .feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsoliciou et jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junlw de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro Joao Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta re/aloe-ia: "a Lei Complementar 118, de 09 de . fevereiro cie 2005, aplica-se, (do somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicicil, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei intopretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas 9 conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação a denominada "surpresa fiscal"; Na hicida percepção dos dotarinadores, "Em todas essas ,normas, Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissinto pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscita çãó de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda 124-10 sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune' de vícios' Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco • de violaçdo da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarbo-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, coin() observou a Primeira Turma (testa Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. mm. Septdveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária . federal coin base em disposição constitucional, entendo que, o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Septilveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. Mill. SepÚlVeda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. • • Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas aço-es propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3" e 4" da LC 118/05 importou na declaração 10 Processo n° 1 0768.009076/2001-71 Acórdão n.° 9303-01.073 CSRF-T3 FL 409 inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento emz precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental" como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provhneuto, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário cio Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucional idade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4" da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações dc repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3" da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4', que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3', padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 'Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto e, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", cm que o poder c/c controle se concentra, ao conu-ário, em um único órgãojudiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitueionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, ern 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com I M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 0 ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Austria de 1° de outubro de 1920, redigida corn base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da Republica de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influencia do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8' e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei.'ou -ato 'normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito as pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes . negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do Seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental' • superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não so inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de 2 0 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e as plicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal s6 interviria ern espécie e por provocação da parte. 12 Process() nO 10768.009076/2001-71 Acórch. n.° 9303-02.073 CSRF-T3 FL 410 constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi genera/i, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi infCriori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão obvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso urna lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é. dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Camara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da Republica, por força do estatuído no art. 2 0 da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2". zi Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenaçõo e na integra çâo das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e lezalidade dos atos presidenciais, ('grifo 170SS 13 O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei clue entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a , lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta h. segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da Republica e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n" 13) da Presidência da Republica, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem ll aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituiciio lido atribuir a algum &Oa, distintodo . . . que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto min for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso) Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de 'Akio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: Bittencourt, Lúcio - O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2" edição, págs.91 a 96. 14 Processo n 0 10768.009076/2001-71 Acórddo n.° 9303-01.073 CSRF-T3 FL 411 É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanta ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta cm vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (..) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidadc é privativo do Judiciário, porque, se este cabe, por força de preceito expresso, a função em apt-4o, nenhum dos outros poderes tent competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições (levies, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, esse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos dout6res. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar tuna lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. E que a sanção presidencial afasta qualquer. possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação ã lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade, segundo, mesmo sendo uma presunção juris tanturn, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer ã Colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquonto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império t6das as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela .fárça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Alias, em relação a lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesto no 'tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisclicional. É que, em relação a ela, existe o principio da 15 obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem juridica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse fitrtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária a Carta Politico. A lei, enquanto não declarada inoperante, não .se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra,, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode' . ser infirmada pela declaração em sentido contrário , do., órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha unto função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descuntprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa as sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se it lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, 6 imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja coin efeitos erga onmes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei 6 ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa . de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitticionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente sera declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instancia administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3' edição, pp 170 e 171. 16 Processo IV 10768.009076/2001-71 Acórcitio ti.° 9303-01,073 CS RE-T3 Fl. 412 Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitueional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Corn isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1", 2" e 3 0 Conselhos .de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por, outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3' da Lei complementar n° 118/2005. Alias, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a norrnatização da repetição de indébito é toda dada . Pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos esta amparado, • justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3 0 da Lei Complementar n" 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4 0 da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se A análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 17 de indébito é assegurado aos contribuintes no art. CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse O direito à repetição 165 5 do Código Tributário Nacional - também tern prazo para ser exercido. A Carta Política da estabelecer normas gerais de prescrição do inciso III do art. 146. República, de 1988, exigiu lei complementar para e decadência tributários, conforme se va da alínea "h" Art. 146. Cabe it lei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses:,.., . . a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido cm face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão conclenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 168' 5 Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituiçflo . total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação. tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anoscontados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 18 Processo n 10768.009076/2001-71 Acórdilo n.° 9303-01.073 CSRF-T3 Fl. 413 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, As hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, corno todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir alem disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numeras clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescrieional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reforrnado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Alias, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não so carecem ,de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art.. 146, IH, "b", e o Código Tributário Nacional que detem o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido .fbrinal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida cut que, -tunt vez afitstada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente 17i -10 existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não costa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente estó inserida este Colegiado, dito principio assunte feições diversas da prevista no art. 52, H da CF de 1988v, denominado Autonomia da Vontade. DVerentemente deste ultimo, a Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Camara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal c dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "I - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sendo ern virtude dc lei;", 19 Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhow, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postttla dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou previdência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois .num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é; ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado 'e seguro' para defluir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro a lição de Sacha Ca/non Navarro - membro de corrente doutrinária contrária aquela que inspirou a pra/ação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina atonal', pontifica: "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidaddos•podent -ser • muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse principio ,freqüentemente denominado princípio da proporcionaliddde''..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da 'faro" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução so seria possível„ penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. 1° Canutilho, Joaquim Jose Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Comslituiçiio. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Ediç5o, p. 256 ( STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflex6es Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível cm littp://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5dt308a8e098112185d.pdf s er 20 Processo n" 10768.009076/2001-71 Ac6rdito n.° 9303-01.073 CS12F-T3 Fl. 414 Ou seja, se os principias em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu podei; que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhoo, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização"13, assim se distinguem z das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y princípios es que los principias son normas que ardency' que alga sea realizado en la mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo ¡onto, los princípios son mandatos de optinización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumpliclos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sálo depende de Ias posibilidades males sino tanibién de Ias jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cunzplidas o no. Si una regia es válida, enhances de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el cimbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principias es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais nonnalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu coma "possibilidade juridica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é passivel afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manere que as regras.. 12 Curso de direito tributtirio. 3' cdiçao, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocencio Mártires Coelho. Intetprelação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sc:irgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 14Aplicabilidade das Normas constitucionais. 3'. ed., Sao Paulo, Malheiros, 1998, P. 99: 13 'Helios atípicos apttd De&tdCmcia e Prsescrioio do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenacao Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhaes Peixoto. Curitiba, 2005. Jurult, pp 149 a 178,re 21 "constituem concreções relativas as circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem 1 ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão,. sem embargo, ,resulta em ocasiões quando o resultado de' aplicar a regra' inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTIV, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegictdo. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Releinbre-se,"' o Decreto n" 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides/ 6, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior ti Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tern sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tent sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastosu e Jorge Miranda" Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo ánico, do art. 28, da Lei n" 9.868, de 10 de novembro que assim disciplina os possíveis resultados da Ação 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 iermenêutica c interpretagao constitucional, apud Sergio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conlbrme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro Jose Augusto Delgado. Coordenacilo Cristiano Carvalho c Marcelo Magalhiies Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua. pp. 581 a 599. I ' Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição co Controle Difitso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenaciio Cristiano Carvalho e Marcelo Magalliks Peixoto. Curitiba, 2005..1uruil. pp. 581 a 599. 22 Processoll 0 10768.009076/2001-71 Acórdão n.° 9303-01.073 CSRF-T3 Fl. 415 Declaratória de Inconstitucional idade ou da Ação Declaratária de Constinteionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionahdade ou de inconstitztcionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalichule sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinca/ante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e á Administração Publica federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, elll voto vista proferido em questão de ardent suscitada nos autos da ADPF n°- 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se da (.5 num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escaldo hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da préfalada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afil,stctr a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriani perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilhe, não achnite aheração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme constituição tent, assim, os sells limites na `letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de unto norma que ndo esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP211: "Ill. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no 190p. cit., P. 1265/1266 20 Relator Min. Sepnlveda Peetende acórdão), DJ 28.05.2004. f 23 raio das possibilidades hermenêuticas de extrair clZr . texto uma significacão normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem: : a interpretação conforme nem qualquer outro método • de controle da con.stitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n-Q 1.417-721 : "0 principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito do controle da constitucionaliciade e não apenas simples regra de intopretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restriOes, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua Jim cão de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador- positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar norma com a Constituição contrariar o sentido ineqUivo`co 'que 'o - Poder Legislativo The pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme à ConStituiçãO - • qUe implicaria, em verdade, criação de normajuridica, o que privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expresso literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrai', que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a . omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de hijunção, ex vi do art. 5", caput, inciso VXXI e 0 22• Nem a Ação de hiconstitucionalidade por Omissão, definida no § 20 do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos dc contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicaedo da 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 22 LXXI - conceder-se-A mandado dc injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviAvel o exercício dos direitos c liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes A nacionalidade, A soberania e A cidadania; § 1"- As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais teM aplicação imediata. 24 Processo n' 10768.009076/2001-71 Ae&Lido a.' 9303-01.073 CSRF-T3 Ft. 416 Til resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega1 23, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3" deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1", da Lei if 5.172/1966,0 Único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Alias, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência epara apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurelio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURELIO - Presidente, diria mesmo que a Printeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi - surpresadd com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n" 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4", no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente intopretwiya interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional, Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde corn a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tern efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tern sua 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes A cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 25 lógica, posto que, assim corno o CTN, o termo inicial é ddátá 'da "extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, corno dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência corn o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse corno marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influencia sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC Sc 24• CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. I.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silencio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais urn qiiinqiii2nio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora coma admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos • cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES • E AUT6NOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Processo n° 10768.009076/2001-71 Acórddo n.° 9303-01.073 CS121,--T3 Fl. 417 inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difilso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Miii. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841657 / PR 26• TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COHNS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para proposintra da ação de repetição de indébito sera de dez anos contar do fato gerado.'; se a homologação for tácila (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 0 Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da Republica. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, corn exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, corno se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27, apoiada na doutrina de Oswald() Aranha Bandeira de Me1o 28 , leciona que a Resolução Senatorial que da efeitos erga °nines decisão do STF que declara a incenstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Camara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedadc, vale 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Efeitos da Declaraçiio de hiconstitucionolidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Tcoria das Constituic6"es Rígidas, apud Efeitos da DeclarKrio de Inconstitucionalidade. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5 ed., 27 dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua cargo de obrigatoriedade, e so a partir cio cito do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto . tal. providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros cio Supremo, em voto profundo na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão corn a razão aqueles que coiderarn te r efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confitrida coin a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ouatu alivo' tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fidmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que mid revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teori Albino Zavaseki 30, em obra dedicada, ao terna, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais' para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vincutante da declaração • de inconstitucionalidade e, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade um si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele so é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente ã norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por yia de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na dPortunidade, -̀'''' 29 Corso are Direito Constitucional Positivo. Sao Paulo. Malheiros, 1994, 10 ed., p. 57. 30 Eficócia this Sentenças najurisdiçõo Constitucional. são Paulo. Revista dos Tribunais, 2001,p Pp. 81-101 28 Processo n' / 0768.009076/2001-71 Acórdão n.° 9303-01.073 CSRF-T3 FL 418 que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tern efeito ex A jurisprudência do Superior Tribunal de Justio31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32 : Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ,ficariam sujeitas a reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam intprescritiveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva cão do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos 'seas efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (gofer) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridiccunente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a ckcisdo em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito cio contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construimos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavaseki, em declarae5o de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 33 , entendeu que: Fin. sumo , . não há como afirmar que a declaração de inconstittlCiOnalidade, notadamente quando formulada em controle &fits°, importe, no plano da norma, qualquer efeito 3 1 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. " Publicado no DJ de 05/04/2004. 29 extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de . controle coneentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g,, o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucionakiEntende-se,porém; que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar ab.solutamente in idôneo para a .finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça it segurança jurídica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucionat- , Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está •eiva do; igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se diferenciação entre o efeito da decisdo no piano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de precluscio. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relaçõe.s negócios a que se referia a norma declarada , 3.4 Atrisdiciio Constitucional, Brasilia. Forense. 2005, 5 edição, pp. 333 e 334. 35 Clinotilho, José Joaquim Comes, Dircito Constitucional, apud Jurisdkao Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' ediçfio, • .• .•• p. 38S. 30 Processo n° 10768.009076/2001-71 Accirdiio n.° 9303-01.073 CSRF-T3 FL 419 inconstitucional. Se as questões de ,facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, coin a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Corno bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (..) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraido da decisão proferida nos autos do Resp n" 686.05e - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decreta cão da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PRO VIMENTO JURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas en: controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinca/ante as partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples pro/ação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstimição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere a decisão in concreto efeitos erga omnes, universal:I:and° o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade , do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capa: de sustar •a .eficácia vinca/ante cia coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgalo em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 31 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da. aplicação do art. 30 , da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstiutcionalidade pelo STF cm controle difilso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é in viável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: 1!; (..) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade. só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.056 37: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil ofirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de mOdo- que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG 38 : O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do SKI, adotadas há muito tempo; mas que: em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundain entO que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Ponies de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, .não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente. repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescriciona7 37 DJ 01 107/1977. 3S Julgado cm 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. "," 32 Processo n° 10768.009076/2001-71 CSRF-T3 Acór n.° 9303-01.073 H. 420 somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforinejá se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo fat° futuro e certo), mas a uma condição .fato futuro e incerto). 'Nei() haveria termo a quo do prazo, e snit condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo presericional de cinco anos previsto no art. 168 do CTIV, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indelerminado, O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionahnente a declaração de inconstitucionalidade, 11a0 estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da inteipretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, JPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas le is - discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos CM nome do principio da legalidade, mas sempre - .. • • - sujeitos ao 'limite temporal desse controle da legalidade, balizado ,pela regra de prescrição do direito a repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do moment() pagamento indevido. Assim foi recepcionado na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "0 direito de pleitear a restituição extingue-se coin o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (..) I - nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ott maior que o devido cm face da legislação tributária aplicável') e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência . forain unissonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i. é, a data da extinção do crédito: a regra parecia laa clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese'), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavcnn de paradigmas, no recurso especial). Tudo . começou com o reconhecimento, pelo STF, da incOnstitucionalithule do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n" 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo Compulsorio sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do 33 indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. E por isso que as regras de prescrição elegem enrsetis suportes .facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os diaP'do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do teinp—o iirança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claásida de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazerjustio ! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão. de 'existir servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por 171Cril Assim, sem a devida lei complemental - - c:itiediante. merae contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de unia criativa e sedutora tese que clamava por "Justiga". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para E todos nos ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam i restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, ,o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita .ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito So se realiza com a ulterior homologação , do pagamento»ex vi 'do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do ST± Embargos de Divergência em Recurso Especial n" 43.995-5/RS 34 Processo n° 10768.009076/2001-71 Acórdão n.° 9303-01.073 CSRF-T3 Fl, 421 Relator: Min. Cesar Astor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis Decreto-Lei n" 2.288/86 — Restituição - Decadência —Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustiveis sujeito a lançamento por homologação, c't .falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame. "(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dei anos fere, 1111111 só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de *cadência e prescrição, sobrepondo a clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou, O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório a espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de langamento; segundo, porque se interpretou o "sob COndiçao resolutória da ulterior homologação do lançcunento" de .forma equivocada como se necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação-' 9. Ocorre que o Art. 150 § refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data cia extinção do crédito tributário, no caso clos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. E171 sumo, 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica, de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sina ai estão trocados. Ou se deveria prever, corno condição resolutOria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada es: negativa, a extinção restaria resolvida) . ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que extinção ficaria suspensa ate o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 „.". 35 legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HARr m, analisando a definitividade,e .a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz'. • uma 'inStigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial') coin relação as regras do termo inicial do prazo. de prescrição do direito ao indébito: 6, certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART 4I : — 0 resultado é o que o marcador diz que não é uma regra de marcação: é urna regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendano titular da Cadeira de Jurisprudência da ,Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasSro Conz a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se,- por outro lado, se estas distorções forem fi-eqiientes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto ein que, au os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz "42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como alias vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, j3bdêndo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse ins ' tistutO 'extiiitivo" do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. O conceito de direito, p. 155-6 O conceito de direito, p. 156-9. Tradueào livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961.,17 36 Processo n° 10768.009076/2001-71 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-01.073 Fl. 422 A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das industrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria (mus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, alias, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renuncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes a cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais . Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos a confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da 'Fazendo pública., Mais unta vez, peg() vénia a melts pares para discordar de mais , „. um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em Primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Ponies de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expresscts na legislação 041)11161-k-1. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fbssein privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de remincie deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augu.slo Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho c Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos c a renúncia interpretam-se estritamente. 37 tácita à prescrição somente se opera pela prática as incompatíveis com esse fato preclusive. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos ciii qziestao os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n" 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n" 10.522, cie 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3" do seu art. 1846.' Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial iv 747.091 47 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado oprincipio da indi,sponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia a prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição enz favor da Fazenda Pública só possa fazer-Se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito pr6prio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Achninistração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo ..autorização vez que isso importaria em liberalidade C0171 o património público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond, Aplicabilidade das normas sobre prescrição a Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n" 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazencla Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento' .da respectiva execução fiscal" relativamente á quota de contribuição para exportação para o café: Nada.. dispós'Sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3" expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma a renúncia a prescrição, a lei deixou claro que não abria 177a0, espontaneamente, dos valores já recebidos, 45 Alt 1 9 I . A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renuncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 46 § 30 0 disposto neste artigo não implicara restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teen i Albino Zavascki, publicado no DJ de 06102/2006 • 38 Processo n 0 10768.009076/2001-71 CSI1F-T3 Acórdão n.° 9303-01.073 Fl. 423 muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetiveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renáncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expresso manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito h repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso do sujeito passivo. 44MJI, enriqU'e Pin Aeiro Torres 39

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4760697 #
Numero do processo: 10640.000837/91-32
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-84968
Nome do relator: Não Informado
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos E. de recurso interposto por TRANSPORTE GIRASSOL LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em NEGAR pro vimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ala n . - s Se /sões-DF., em 26 de março de 1993 AOLA00Y MA'. =Dr - PRESIDENTE CARLOS ~TO• n [-. À VES NUNES - ELATOR 4111" VISTO EM AFONSO em O =RA DE 4A 1S - PROCURADOR DA FAZENDA SESSÃO DE: g O NACIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse- lheiros: RAUL PIMENTEL, JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO e SEBASTIÃO RO- ,-- DRIGUES CABRAL. Ausentes por motivo justificado, os Conselheiros FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA e CELSO ALVES FEITOSA. 1Mé \''N\ -2, Processo n sl 10640/000.837/91-32 Acórdão n9 101-84.968 RELATÓRIO TRANSPORTE GIRASSOL LTDA., qualificada nos autos, manifesta recurso a este Colegiado contra a decisão do Sr. Delegado da Receita Federal em Juiz de Fora, MG., que manteve em parte o auto de infração que lhe cobra o valor do imposto de renda na fonte referente aos anos de 1995 a 1986. O imposto de fonte decorre da responsabilidade tributaria que lhe foi imposta pelo imposto de renda da fonte considerado automaticamente distribuído por força do art. 82. do Decreto-lei n gl. 2.065/83, em consequência de omissão de receitas. A empresa impugnou a exigência, alegando que o lançamento em tela é decorrencial e, por isso, reiterou as argumentos expendidos na impugnação da exigência do processo principal. A autoridade recorrida, também atenta ao princípio da decorrência, manteve o auto de infração. Na fase recursória, a empresa reitera as alegaçUes apresentadas no processo principal. O recurso interposto pela pessoa jurídica foi desprovido na parte que gerou o reflexo como faz certo o Ac. nv- 101-84.775, de 16/02/93. É o relatório. - Ir i , --3- Processo nsz. 10640/000.837/91-32 Acórdão n9 101-84.968 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Recurso tempestivo e assente em lei, dele tomo conhecimento. Em se tratando de lançamento decorrencial, a decisão de mérito a ser proferida no processo referente a pessoa jurídica constitui prejulgado em relação à matéria formalizada como reflexo. O lançamento na fonte feito com base no art. 89, do Decreto-lei n st. 2.065/S3, é uma decorrência da omissão de receitas da empresa cujo valor se reputa distribuído aos sócios. E: isto porque o fato econômico basilar é comum, gerando simultaneamente disponibilidades econômicas para a pessoa jurídica e seus sócios. Presentes aí, o fato gerador do imposto e as bases de cálculo das respectivas obrigaçoes tributárias, tudo em consonáncia COM as disposiçbes contidas nas arts. 43 é 44 do C.T.N. As razbes de defesa expendidas pelo recorrente ia foram objeto de consideração por esta, ao ensejo do julgamento do recurso interposto pela pessoa jurídica e àquele julgamento ora me reporto. Impbe-se por tal fato ajustar—se a decisão da processo reflexivo ao decidido no processo principal. i , -4- Processo na 10640/000.837/91-32 Acórdão n9 101-84.968 Nesta ordem de juízos, nego provimento ao recurso. Brasília-DF., em 26 de março de 1993 /.°J1144')'- CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES • RELATOR./11; , Ak i Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 01046.700756/93-51
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-90421
Nome do relator: Não Informado
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4750581 #
Numero do processo: 10805.000800/2006-12
Data da sessão: Thu Jul 08 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Jul 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2003, 2004 CONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para pronunciar-se sobre alegação de inconstitucionalidade de Lei. CARTÕES DE CRÉDITO. A Lei Complementar 105 permite que a SRFB tenha acesso aos valores repassados pelas administradoras de cartões de crédito aos contribuintes. SIMPLES, EXCLUSÃO, Ultrapassado o limite legal, correta a exclusão do contribuinte da sistemática do simples, não havendo motivo para as reinclusão retroativa. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1302-000.308
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: MARCOS RODRIGUES DE MELLO
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CARTÕES DE CRÉDITO. A Lei Complementar 105 permite que a SRFB tenha acesso aos valores repassados pelas administradoras de cartões de crédito aos contribuintes, SIMPLES, EXCLUSÃO, Ultrapassado o limite legal, correta a exclusão do contribuinte da sistemática do simples, não havendo motivo para as reinclusão retroativa, Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. MARCOS RODRIGUES DE MELLO - Presidente e Relator EDITADO EM: 12 NOV 2010 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Guilherme Pollastri Gomes da Silva, Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Eduardo de Andrade, hineu Bianchi e Marcos Rodrigues de Mello, Processo n° 10805.000800/2006-12 S1 -C3T2 Acórdão n° 1302-00308 F1 2 Relatório Trata-se de dois procedimentos: o primeiro, processado nos autos sob no 10805,000800/2006-12, respeitante a auto de infração (fls. 02, 124/173), dado à ciência do Contribuinte em 09/05/2006, decorrente da apuração de omissão de receita no ano-calendário de 2003, no âmbito do qual se formularam exigências das espécies tributárias compreendidas na sistemática do Simples Federal, instituído pela Lei ri° 9.317, de OS de dezembro de 1996 CSLL, Contribuição ao PIS, Cofins e Contribuição para a Seguridade Social/INSS), tudo seguido da competente impugnação tal como apresentada em 08/06/2006 (fls. 179/220); o segundo, processado nos autos sob nt) 10805.000694/2007-58 (aqui anexados por força da Portaria RFB n° 666, de 24 de abril de 2008), referente à exclusão do Simples Federal (fl. 335), com efeitos a partir de 01/01/2004, dada à ciência do Contribuinte em 21/06/2006 (fl. 338), isto à conta de superação do limite de receita bruta admissível na sistemática tributacional em apreço no ano-calendário de 2003. Contra esta última (exclusão do Simples Federal), o Contribuinte, em 19/04/2007 (fl. 287), veio e solicitou a sua inclusão no sistema tributacional em consideração, retroativa a 01/01/2004, pedido este acolhido parcialmente, quer seja, para admiti-lo no Simples Federal a partir de 01/01/2005. A razão da negativa respeitante ao ano- calendário de 2004 pautou-se na circunstância deste Contribuinte ter superado o limite de receita bruta aceitável na sistemática, evento este caracterizado e formalizado em auto de infração, como já exposto (fl. 341/342). Desta última decisão teve dela ciência o Contribuinte em 24/10/2007 (fl. 399), contra o que, em 19/11/2007, formulou a devida manifestação de inconformidade (fls. 350/352), Do "Termo de Verificação e Constatação Fiscal", às fls. 174/176, extrai-se: O trabalho fiscal foi iniciado em 31/05/2005 Em 10/11/2005 a empresa, após vários pedidos de prorrogação de prazo, finalmente apresentou o Livro Caixa e estratos/demonstrativos referentes a duas administradoras (American Express e Visanet). Nas informações obtidas nos sistemas da Receita Federal constam, além destas citadas, outra administradora, Redecard. Analisando os documentos apresentados constatamos que, além de estarem faltando os extratos de uma administradora, estes estavam incompletos, dificultando o exame e a correta identificação dos valores efetivamente repassados. Assim sendo, uma vez que a empresa ora fiscalizada, após várias prorrogações de prazo, não apresentou os elementos solicitados de forma satisfatória, visando dar continuidade aos trabalhos, solicitamos diretamente às administradoras de cartões de crédito as informações sobre os repasses efetuados à mesma. E--] De posse das informações apresentadas pelas Administradoras Redecard, American Express e Visanet (fls. 66 a 121), elaboramos as planilhas de fls. 123, consolidando a soma dos 2 Processo n° 10805..000800/2006-12 Acórdão n " 1302-00.308 S1-C3T2 Fl. 3 valores repassados, bem como adicionando a estes os valores da Vendas à Vista extraídos do Livro Caixa (l7s, 450 60). Confrontando-se estes valores com a Receita Bruta declarada pela fiscalizada [..1, verificamos que ocorreu omissão de receita, II..,] Tendo em vista que o contribuinte apresentou DIPJ para o ano- calendário de 2003, com valores de IRPJ, CSLL, P15. COFINS E INSS, apurados pelo regime do SIMPLES, enquadrando-se como Empresa de Pequeno Porte, o lançamento da omissão apurada será lançado de oficio com base neste regime, na forma do art. 24 da Lei 9,249/96 Ao final, a exigência pôde ser dividida em dois tópicos: 1.INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO, Acrescido o montante de receita omitida à receita originalmente declarada em DM - (Simples) — 2004, ano-calendário 2003, as alíquotas pertinentes ao Simples Federal sofreram realinhamento. Tome-se como exemplo o mês de fevereiro/2003. Nesse mês, considerada a receita acumulada originalmente declarada pelo contribuinte (receita de janeiro, R$ 50.492,42, mais receita de fevereiro, R$ 81,958,68, num total de R$ 132.451,10), a alíquota do Simples Federal seria de 5,40% (Lei n° 9,317, de 1996, art. 5°, inciso II, alínea "a") a ser aplicada sobre a receita de fevereiro/2003, R$ 81.958,68 (R$. 4.. 42171). Agora, para o mesmo mês de fevereiro/2003, considerada, além da receita originalmente declarada pelo contribuinte, o total de receita omitida, sempre acumulada [receita de janeiro (R$ 50,492,42, declarada + R$ 79328,81, omitida, num total de R$ 130,021,23) mais a receita de fevereiro (R$ 81.958,68, declarada + R$ 67.870,55, num total de R$ 149,829,23), redundando num total geral de R$ 279.850,46], a alíquota do Simples Federal passaria a ser de 5,80% (Lei n° 9.317, de 1996, art, 5', inciso II, alínea "b") a ser aplicada sobre a receita de fevereiro/2003 originalmente oferecida à tributação, isto é, R$ 81.958,68 (RI 4/§...1.8.0). A diferença, 327,83 (R$ 4.75.3,60 — R$ 4.425,77), distribuída entre as espécies tributárias que aí se compreendem, segundo o discriminado pelo art. 23 da Lei n° 9..317, de 1996, resultou, para o mês de fevereiro/2003, na formalização de exigências de: IRP.T (R$ 14,70), Contribuição ao PIS (R$ 14,70), CSLL (R$ 56,52), Cofins (R$ 113,05) e INSS (R$ 128,87). A multa de oficio, aqui, foi de 75%. 2.0MISSÀO DE RECEITA. Considerando-se, mês a mês, a diferença entre, de um lado, a receita que, pelas informações das administradoras de cartão de crédito, era de tilularidade deste Contribuinte, mas, de toda forma, sem registro contábil e/ou recolhimento de eventual tributo devido, e, d'outra vista, a receita declarada por ele, Contribuinte, em sua DIN (Simples) — 2004, ano-calendário de 2003, e, além disso, o realinhamento de alíquotas antes referido, formularam-se equivalentes exigências das espécies tributárias compreendidas no Simples Federal, Exemplo: no mês de fevereiro/2003, considerada, além da receita originalmente declarada pelo contribuinte, o total de receita omitida, sempre acumulada [receita de janeiro (R$ 50,492,42, declarada + R$ 79.528,81, omitida, num total de R$ 130.021,23) mais a receita de fevereiro (R$ 81„958,68, declarada + R$ 67.870,55, num total de R$ 149„829,23), redundando num total geral de R$ 279.850,46], a alíquota do Simples Federal seria de 5,80% (Lei n° 9.317, de 1996, art. 5°, inciso II, alínea "b") a ser aplicada sobre a receita OMITIDA em fevereiro/2003, R$ 67„870,55 (Rã 3.93649), Consideradas as espécies tributárias pertinentes ao Simples Federal, segundo o discriminado pelo art. 23 da Lei n° 9.317, de 1996, isto resultou, para o mês de fevereiro4003, na formalização de exigências de: MTJ L. 3 Processo n° 10805000800/2006-12 Si-C31 2 Acórdão n 1302-00308 Fl 4 (R$ 176,46 = 67,870,55*0,13%), Contribuição ao PIS (R$ 176,46 = 67.870,55*0,13%), CSLL (R$ 678,71 = 67.870,55*1,00%), Cofins (R$ 1357,41 = 67,870,55*2,00%) e INSS (R$ 1.547,45 = 67.870,55*2,28%). A multa de oficio, aqui, foi de 75%. Daí resultaram as exigências globais nos montantes de, incluídos juros de mora e multa de oficio: R$ 15.279,14 de IRRI; R$ 15.279,14 de Contribuição ao PIS; R$ 26.769,81 de CSLL; R$ 53.539,81 de Cofins; e R$ 96,922,90 de INSS, Na sua impugnação ao auto de infração o Contribuinte pondera que: a) Critica o juízo de valor esposado pela fiscalização no sentido de que as informações então prestadas seriam incompletas. Pergunta: "como poderia o Sr. Fiscal afirmar que os dados não estavam completos, se o mesmo ainda não tinha conhecimento da integralidade daqueles, até então?" (fi. 181). b) Não haveria fundamento para violar o sigilo bancário da contribuinte" (ft 182). Nesse ponto, afirma que "apesar de não ter o Sr Auditor fiscal concordado com a documentação entregue pela contribuinte este sequer reiterou o pedido ou determinou que fosse sanada eventual falta, mas de imediato e sem qualquer observância ao princípio do devido processo legal, determinou que fosse violado o sigilo das informações (fl. 182), c) À vista do exposto, conclui que o princípio do devido processo legal não houvera sido respeitado. d) A quebra de sigilo bancário só seria possível "através de autorização judicial" (fl. 183). e) A prova assim coligida (a partir da "quebra" de sigilo), seria ilegítima. f) Os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito estariam, sim, retratados no Livro Caixa e, sobre tais, houvera-se efetuado o devido recolhimento de tributo. Sobre esse assunto, formula pedido de perícia. [A o Sr Auditor Fiscal incluiu os valores [..,] como valores não-declarados [...]. No entanto, [...], os valores apontados pelo Sr, Fiscal constam do livro Caixa [,.1. Nos valores apontados no livro caixa não constam apenas como pagamentos à vista aqueles efetuados em moeda, mas também os efetuados com cheques e mesmo com cartões [A. [..1 o Sr. Auditor sequer teve o trabalho de conciliar os valores apontados e desta maneira realizou evidente N.-tributação, [,..1. Da mesma maneira, os valores recolhidos pela contribuinte foram apontados como insuficientes MeS7110 em relação à base de cálculo declarada [.,1 4 Processo n°10805 000800/2006-12 S1-C3T2 Acórdão ri 1302-00,308 Fl. 5 Desta .forma, a contribuinte desde já requer que seja determinada a realização de perícia técnico-contábil 1) Qual a totalidade das receitas apontadas como recebidas no livro caixa da contribuinte durante o exercício de 2003? 2) Sob que rubricas foram realizados referidos apontamentos? Favor indicar o valor individualizado de cada rubrica 3) Os valores referentes à vendas à vista foram realizados exclusivamente em moeda (espécie)? Se negativo, sob que formas foram efetuados tais pagamentos? 4) Os valores declarados como recebidos pela contribuinte guardam relação harmoniosa com os valores despendidos pela Menna para manutenção de suas atividades, no que refere-se à somatória de valores pagos a .funcionários, impostos, matéria- prima, locações e outras despesas inerentes à atividade? 5) A contribuinte efetuou o pagamento do SIMPLES apurado de acordo com a receita declarada dentro do prazo de vencimento, ou se em caso negativo, o fez acrescido da devidas cominações legais? Existem valores em aberto referentes a tais lançamentos? 6) Protesta pela apresentação de quesitos suplementares.. (fls. 184/186), g) A atualização da exigência contestada pela variação da taxa Selic seria "ilegal e inconstitucional" (fl. 186), Julgados judiciais amparariam seu ponto de vista. 13.) A multa consignada nos autos seria confiscatória, Doutrina e Jurisprudência lhe seriam favoráveis nesse aspecto. i) Por fim, reclama a "suspensão do lançamento efetuado", bem como que as "intimações referentes ao presente feito sejam efetuadas no nome dos subscritores da presente" (fl. 220). De outro tanto, contra a negativa parcial da Delegacia de origem sobre seu pleito para reingesso no Simples Federal com data retroativa a 01/01/2004 — o pedido foi deferido para operar efeitos a partir de 01/01/2005 (fls. 341/342) —, o Contribuinte pondera, breve síntese, que discutiria nos autos sob n° 10805.000800/2006-12 a causa da referida negativa parcial — excesso de receita bruta no ano-calendário de 2003 —, donde de se concluir que a exigência lá formalizada estaria suspensa, com imediato reflexo nesse seu pedido de reingresso no Simples Federal — não teria lugar a negativa, pelo menos enquanto não decidido em definitivo, administrativamente, aquela contenda: "se o crédito não pode ser exigido, todo o procedimento que resultou neste produto E.,.] sofre uma inibição quanto aos efeitos" (fl. 352). Forte nessas razões, reclama a aceitabilidade de sua adesão ao Simples Federal "retroativo a 01/01/200.3" (fl. 352), A DRJ decidiu conforme ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES 5 Processo ri 10805,000800/2006-12 Sl-C3 T2 Acórdão o,' 1302-00308 Fl 6 Ano-calendário: 2003, 2004 FISCALIZAÇÂO, ACESSO A INFORMAÇÕES FINANCEIRAS NA POSSE DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, LEI COMPLEMENTAR 105, DE 2001, DESNECIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. A Autoridade Tributária pode, com base na LC n° 105, de 2001, à vista de procedimento fiscal instaurado e presente a indispensabilidade do exame de informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, solicitar destas referidas informações, prescindindo-se da intervenção do Poder Judiciário. OMISSÃO DE RECEITA. EXCESSO DE RECEITA NA SISTEMÁTICA DO SIMPLES FEDERAL, EXCLUSÃO. Caracterizada a hipótese de omissão de receita, equivalente à diferença entre movimentação financeira escriturada/declarada e aquel'outra compilada de administradoras de cartão de crédito, tudo sob a titularidade do Contribuinte, segue-se a lavratura de auto de infração que trará a exigência dos tributos compreendidos no Simples Federal e não recolhidos, em função do necessário realinhamento das correspondentes aliquotas (à conta da omissão de receita), mais a exigência daquelas mesmas espécies tributárias incidentes sobre a omissão de receita identificada (excedente à escriturada/declarada). Além disso e de conseqüência, se à conta do que omitido se excede o limite de receita admissivel na sistemática do Simples Federal, segue-se, para o ano- calendário seguinte, a exclusão do Contribuinte da dita forma de tributação favorecida. SIMPLES FEDERAL, RECEITA BRUTA_ LIMITE. EXCLUSÃO. Não pode figurar no Simples Federal o Contribuinte que supera o limite de receita bruta fixado na Lei n° 9,317, de 1996, art. 2 0, inciso II. A recorrente tomou ciência em 22/08/2008 e apresentou recurso em 17/09/2008. Em seu recurso reitera os argumentos apresentados na impugnação, em especial que a fiscalização não poderia ter utilizado informação de seus recebimento de administradoras de cartões de crédito pois haveria violação de sigilo acobertado pelos incisos X e XII do art. 50 da Constituição Federal; que houve violação ao devido processo legal; que não houve conciliação entre os valores já declarados pelo contribuintes e os apurados pela fiscalização com base nos recebimentos das administradoras de cartões de crédito, configurando a bi-tributação dos valores; requer a realização de perícia, trazendo os quesitos; reafirma seu pedido de re-inclusão no simples, não concordando que isso ocorra apenas a partir de 01/01/2005. É o relatório, Processo n° 10805,000800/2006-12 S1-C3T2 Acórdão n ° 1302-00.308 Fi 7 Voto Conselheiro MARCOS RODRIGUES DE MELLO O recurso é tempestivo e deve ser conhecido. Quanto ao pedido de perícia, adoto as razões expostas pela DIU abaixo transcritas: Assim expostas as coisas, conclui-se pela prescindibilidade de qualquer "perícia técnico-contábil", nos termos em que requerida pelo Contribuinte (Decreto n° 70,235, de 6 de março de 1972, art. 18, in fine). De fato, pois, em consideração um a um dos quesitosformulados: 1) Qual a totalidade das receitas apontadas como recebidas no livro caixa da contribuinte durante o exercício de 2003? As receitas apontadas no Livro Caixa, como visto, estão aquém daquelas efetivamente experimentadas por este Contribuinte.. Logo, do mencionado Livro nada vem em proveito do Interessado, 2) Sob que rubricas ,foram realizados referidos apontamentos? Favor indicar o valor individualizado de cada rubrica.. São aquelas mesmas consignadas no dito Livro Cabca ("VENDAS À VISTA CF. REGISTRO DE SAIDAS" e "VENDAS ATRAVÉS DE CARTÕES"). Apenas que, como dito, não representam toda a receita auferida. 3) Os valores referentes à vendas à vista foram realizados exclusivamente em moeda (espécie)? Se negativo, sob que formas foram efetuados tais pagamentos? Como já dito, quando ,foi o caso, a fiscalização (extratos supridos pela Redecard S/A), tomou o cuidado de não fazer constar no total de vendas com cartões de crédito o montante recebido pelo Contribuinte na modalidade "debito" — que, à sabença, equivale à entrada de numerário à vista. 4) Os valores declarados como recebidos pela contribuinte guardam relação harmoniosa com os valores despendidos pela mesma para manutenção de suas atividades, no que refere-se à somatória de valores pagos a funcionários, impostos, matéria- prima, locaçõe,s e outras despesas inerentes à atividade? Questão fora de foco. O ponto sob debate é bem delimitado sobre as receitas que, auferidas pelo Contribuinte, não vão escrituradas no Livro próprio, nem muito menos declarada na DIPJ — 2004, ano-calendário de 2003. 7 Processo n° 10805.000800/2006-12 S1-C312 Acórdão n,° 1302-00,308 Fl 8 5) A contribuinte efetuou o pagamento do SIMPLES apurado de acordo com a receita declarada dentro do prazo de vencimento, ou se em caso negativo, o fez acrescido da devidas cominações legais? Existem valores em aberto referentes a tais lançamentos? Os recolhimentos feitos à base da receita originalmente declarada não estão sob discussão, Como já explicado, há receita não escriturada/declarada, circunstância conducente à duas conseqüências: (1) o que o Contribuinte recolheu a título de Simples Federal .foi insuficiente, porque as aliquotas que usou, por não se considera justamente, a receita omitida, ficaram aquém do devido; (2) sobre a receita omitida, à evidência, não foi feito recolhimento algum. 6) Protesta pela apresentação de quesitos suplementares. (fls. 184/186). A impugnação deve vir acompanhada dos "motivos de fato e de direito em que se fiindamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir", à força do Decreto n° 70,235, de 1972, art. 16, inciso III Preliminarmente analiso as argüições de inconstitucionalidade trazidas pela recorrente em sua peça recursaL Sobre o tema, há previsão expressa no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: colegiado: Art. 62, Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Também há a súmula n° 2 do 1° CC de aplicação obrigatória por este O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Prescreve a LC 105: Art. .52 O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações . financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. (Regulamento) § 1' C'onsider'am-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo.' 1— depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança; 11 pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques; III — emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados; Processo n° 10805000800/2006-12 S1-C3T2 Acórdão n ° 1302-00.308 Fl 9 IV — resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança; V— contratos de mútuo; VI descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito; VII — aquisições e vendas de títulos de renda , fixa ou variável; VIII— aplicações em fundos de investimentos; L— aquisições de moeda estrangeira; X— conversões de moeda estrangeira em moeda nacional; X.1 — transferências de moeda e outros valores para o exterior; XII — operações com ouro, ativo financeiro; XIII - operações com cartão de crédito; XIV operações de arrendamento mercantil; e XV—— quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente, § 2' As informações transferidos na .forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados COM a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.. § 32 Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. § 4' Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de ,falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitai; bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos, § 5 As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor. O art. 20 do Decreto 3,724/2001 prescreve: §5QA Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições .financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações 9 Processo ri° 10805 000800/2006-12 81-C312 Acórdão n ° 1302-00.308 Fl 10 financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, (Redação dada pelo Decreto n°6104, de 2007). Art..30Os exames referidos no ,f 50 do art. 20 somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: (Redação dada pelo Decreto n" 6,104, de 2007), I-subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado; II-obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos,' 111-prática de qualquer operação com pessoa . física ou jurídica residente ou domiciliado em país enquadrado nas condições estabelecidas no art.. 24 da Lei n° 9430, de 27 de dezembro de 1996; 1V-omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável; V-realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível; VI-remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas,' VII-previstas no art. 33 da Lei n° 9.430, de 1996; VIU-pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), nas seguintes situações cadastrais: a) cancelada; b)inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei n° 9,430, de 1996; IX-pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição cancelada; X-negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da responsabilidade pela movimentação ,financeira; XI-presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de falo. Art..33.A Secretaria da Receita Federal pode determinar regime especial para cumprimento de obrigações, pelo sujeito passivo, nas seguintes hipóteses,' 1-embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo raio fornecimento de informações sobre bens, movimentação 10 Processo re' 10805 000800/2006-12 81-C3T2 Acórdão a° 1302-00.308 Fl 11 financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxílio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei n" 5172, de 25 de outubro de 1966; Ora, a recorrente foi regularmente intimada a fornecer informações sobre recebimentos com cartões de créditos e o fez de forma incompleta, pois deixou de apresentar o extrato de uma das operadora, conforme se pode inferir do relato abaixo: Em 10/11/2005 a empresa, após vários pedidos de prorrogação de prazo, .finalmente apresentou o Livro Caixa e estratos/demonstrativos referentes a duas administradoras (American Express e Visanet). Nas informações obtidas nos sistemas da Receita Federal constam, além destas citadas, outra administradora, Redecard Analisando os documentos apresentados constatamos que, além de estarem faltando os extratos de uma administradora, estes estavam incompletos, dificultando o exame e a correta identificação dos valores efetivamente repassados. (fls.. 174). Em nenhum momento a recorrente nega que tenha recebido também através da Redecard, mas questiona como a fiscalização teria tido ciência desse fato. Fica evidente nos autos que a recorrente foi intimada a apresentar informações obre sua movimentação financeira e o fez de forma incompleta e essa informação alterava substancialmente os valores efetivamente recebidos pela empresa. Quanto á forma de recebimento da informação pelo fisco, ressalte-se que a LC105 obriga às administradoras de cartões de crédito a inforrnar ao fisco os valores globais recebidos pelas empresas e essas informações são confrontadas com as declarações apresentadas pelo contribuinte. A prestação de informações sobre movimentação com cartões de crédito está regulada pela IN 341/2003: Art. 2° As administradoras de cartão de crédito prestarão, por intermédio da Decred, informações sobre as operações efetuadas com cartão de crédito, compreendendo a identificação dos usuários de seus serviços e os montantes globais mensalmente movimentados. ,55. 1" A identificação mencionada no capta será efetuada, em relação aos titulares dos cartões de crédito e aos estabelecimentos credenciados, pelo número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). § 2' Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se: - administradora de cartões de crédito: a) em relação aos titulares dos cartões de crédito, a pessoa jurídica emissora dos respectivos cartões,' b) em relação aos estabelecimentos credenciados, a pessoa jurídica responsável pela administração da rede de 11 Processo n" 1080500080012006-12 81-C3 T2 Acórdão rL° 1302-00.308 Fl 12 estabelecimentos, bem assim pela captura e transmissão das transações dos cartões de crédito, II - montante global mensalmente movimentado, o somatório dos: a) pagamentos efetuados no mês pelos titulares dos cartões, pessoa .física ou jurídica, a qualquer título, independente da natureza jurídica da operação, inclusive decorrentes de acordos de caráter judicial ou extrajudicial, em relação a todos os cartões emitidos, inclusive adicionais; b) repasses efetuados no mês a todos os estabelecimentos credenciados, pessoa física ou jurídica, deduzindo-se os valores correspondentes a comissâe.s ., aluguéis, taxas e tarifas devidas à administradora de cartão de crédito. Não tendo sido atendida regularmente a intimação do fisco, configurou-se o embaraço a fiscalização previsto no art. 33 da Lei 9430, permitindo a emissão da requisição de movimentação financeira. Com as informações recebidas foi elaborada e planilha de fls. 123, onde foi apurada a receita omitida. Não há reparo a fazer ao lançamento, pois as informações sobre recebimentos com cartões de crédito foram regularmente obtidas e a forma de apuração da receita omitida também está correta. Quanto à exclusão do contribuinte do sistema simples a partir de 2004, adoto as razões expostas pela DRJ abaixo transcritas: Ora, vencida como restou vencida a impugnação à autuação formalizada nos autos sob n° 10805.000800/2006-12, daí se extrai, até aqui, que o contribuinte excedeu o limite de receita bruta permitida no Simples Federal, isto no ano-calendário de 2003. No caso, alcançou o patamar (considerada a receita omitida) de R$ 2.059.674,98 (vide Quadro 01), superior ao teto de R$ 1.200,000,00, assim estipulado pela Lei n° 9.317, de 1996, art. 2', inciso II (limite valente imediatamente antes da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, a qual o reposicionou no patamar de R$ 2.400.000,00, alteração esta, de toda forma, só vigente a partir de 01/01/2006, conforme art. 132, inciso IV, alínea "a", da Lei em consideração). Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário nesta matéria. LQQ MARCOS RODRIGUES DE MELLO - Relator 12

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Numero do processo: 14033.000285/2005-29
Data da sessão: Wed Aug 04 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Aug 04 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2004 PRECLUSÃO. À luz das disposições contidas no parágrafo 4° do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 1972, tratando-se de prova documental e ressalvados os casos ali previstos, a sua apresentação deve ser feita por ocasião da interposição da peça impugnatória, precluindo o direito de a interessada fazê-lo em outro momento processual. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. Para que a autoridade administrativa possa reconhecer o direito creditório do contribuinte e, por via de consequência, considerar as compensações tributárias alegadas, é necessário que sejam aportados aos autos documentos que demonstrem a certeza e liquidez do crédito alegado, ex vi do disposto no art. 170 do CTN. PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO. INEXATIDÕES MATEIÚAIS. INOCORRÊNCIA. Nos termos das normas que regem a matéria, a retificação de Declaração de Compensação só é admitida na hipótese de INEXATIDÕES MATERIAIS. JUROS SELIC. A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1302-000.341
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ausente, justificadamnto Conselheiro hineu Bianchi.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: WILSON FERNANDES GUIMARAES
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À luz das disposições contidas no parágrafo 4° do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 1972, tratando-se de prova documental e ressalvados os casos ali previstos, a sua apresentação deve ser feita por ocasião da interposição da peça impugnatória, precluindo o direito de a interessada fazê- lo em outro momento processual. REPETIÇÃO DE INDÉBITO, COMPENSAÇÃO. Para que a autoridade administrativa possa reconhecer o direito creditório do contribuinte e, por via de consequência, considerar as compensações tributárias alegadas, é necessário que sejam aportados aos autos documentos que demonstrem a certeza e liquidez do crédito alegado, ex vi do disposto no art. 170 do CTN. PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO. INEXATIDÕES MATEIÚAIS, INOCORRÊNCIA, Nos termos das normas que regem a matéria, a retificação de Declaração de Compensação só é admitida na hipótese de INEXATIDÕES MATERIAIS. JUROS SELIC. A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Ausente, justificadamnto Conselheiro hineu Bianchi. MARCOS RODRIGUES DE MELLO - Presidente / ES - Relator JWrlítJIV1__?oBFZ 2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Daniel Salgueiro da Silva, Eduardo de Andrade, Guilherme Pollastri Gomes da Silva e Marcos Rodrigues de Mello, Relatório BRASIL TELECOM S/A, já devidamente qualificada nestes autos, recorre a este Conselho contra a decisão prolatada pela 4a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília, Distrito Federal, que indeferiu os pedidos veiculados através de manifestação de inconformidade apresentada contra a decisão da Delegacia da Receita Federal em Brasília. Trata o processo de pedido de restituição de Imposto de Renda, relativo a saldo negativo do ano-calendário de 2003, cumulado com pedidos de compensação. Diante do deferimento parcial pela Delegacia da Receita Federal em Brasília dos pedidos formulados (Despacho Decisório fls. 211/217), a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 234/243), momento em que ofereceu, em apertada síntese, os seguintes argumentos: GLOSA DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (R$ 368.959,14) - que prestava serviços de telecomunicações e assemelhados a milhares de órgãos públicos em todo o pais, sendo notório que muitos órgãos públicos, porém, não enviam a Receita Federal as declarações de informações (DIRF), ou transmitem dados equivocados e, em alguns casos, sequer fornecem os informes anuais obrigatórios à contribuinte; - que a comprovação dos montantes de tributos retidos não constituiria ônus exclusivo de quem sofreu a retenção, pois o contribuinte substituído não pode ser prejudicado pela glosa de tributo que efetivamente lhe foi descontado na fonte, à mingua dos dados que deveriam ser prestados pelos órgãos pagadores; - que, se os sistemas da Receita Federal não permitem individualizar e identificar fontes pagadoras omissas em seu dever jutidico, mesmo que sejam órgãos públicos, deveria a autoridade administrativa abrir a possibilidade de a Contribuinte comprovar as retenções sofridas mediante outros meios de provas, inclusive notas fiscais/faturas; - que apesar de hoje em dia a Receita Federal franquear o acesso via Internet a consulta sobre rendimentos e IRRF informados por meio de DIRF, tais registros só estariam disponibilizados quando o volume,' de informações fosse pequeno, o que não seria o seu caso; n-• 2 3 Processo n° 14033000285/2005-29 .51-C3T2 Acórdão n 1302-00,341 Fl 2 - que, assim, deveria prevalecer a presunção de veracidade das informações fornecidas pela empresa (contribuinte substituída) que sofreu a retenção, as quais estariam estribadas em registros contábeis e documentais, RETENÇÕES NÃO COMPROVADAS - APLICAÇÕES FINANCEIRAS (R$ 300.941,49) - que estaria providenciando junto aos bancos cópias dos informes de rendimentos no formato exigido pela Receita Federal; - que, de acordo com o relatório obtido, emitido pela fonte pagadora TELEMAR, o IRRF relativo a juros sobre o capital próprio estaria cadastrado como rendimento sujeito à tributação exclusiva e que esse enquadramento estaria errado, pois ela adota obrigatoriamente o regime de lucro real e esse imposto constitui modalidade de antecipação, compensável ao final do período-base; - que o disposto acima significaria existir saldo de crédito a seu favor, que não teria sido devidamente computado corno tal. RETIFICAÇÃO DE DCOMP - que registrava também sua discordância quanto à inadmissibilidade da DCOMP n° 00063.94803 .130804,1.7,02-1709, retificadora da DCOMP 12920.69730,140604.1,3.02-4431, a pretexto de ter havido novo débito, isso porque a DECOMP original, em verdade teve o seu montante reduzido por alocação de valores conforme as seguintes considerações: a) teria havido inversão nos valores da COFINS — sistema não cumulativo, com os da COFINS cumulativa — o mesmo ocorrendo quanto ao PIS, e, para regularizar essa situação, é que teria sido encaminhada a PER/DCOMP retificadora alterando as informações ali consignadas, sendo o total do débito compensado na declaração retificadora reduzido — não representando elevação do débito compensado; b) a Receita Federal, por meio do Despacho Decisório, manifestou entendimento de que a retificação teria significado um aumento do débito pelo fato de terem sido modificados os valores dos códigos dos tributos com fundamentação no art, 59 da IN SRF n° 600/2005, (ratificando que não houve aumento, reproduziu os arts, 58 e 59 da referida Instrução Normativa e citou também o art. 147, §1°, do Código Tributário Nacional, observando que a disposição do art, 59 da IN SRF n° 660/2005 vulnera o CTN e também extrapola os ditames da Lei n° 9.430/96, que, para ela, não contém qualquer vedação quanto ao direito de retificar a declaração já entregue para aumentar tributo); c) informou que as planilhas que anexara comprovariam os valores corretos da COFINS - sistema não cumulativo em confronto com os da COFINS cumulativa, atestando que o motivo da retificação da DCOMP foi tão somente erro no preenchimento, que também teria ocorrido com o PIS, verificando-se então que se tratava de simples inexatidão material no preenchimento da declaração de compensação, pois os totais do PIS e COF1NS, somada a parte da contribuição cumulativa com a não cumulativa, se equivaleriam; d) concluiu que da conferência da planilha exsurgiria que, no concernente a essa discussão, teria-iwido mera inversão de informações referente ao PIS e à COFINS, 4 ficando, assim, afastada a hipótese de aumento do valor do débito compensado, vedada no art. 59 da instrução normativa antes referenciada, Ao final, requereu: - que fossem realizadas diligências no sentido de comprovar a retenção de tributos efetuada na fonte por órgãos públicos; - que, caso a Receita Federal não tivesse como obter essas informações diretamente das fontes pagadoras, que se aplicasse a presunção de veracidade a seu favor; - que fosse admitida a juntada posterior dos documentos solicitados às instituições bancárias, no formato definido pela rN SRF IV 268/2002, para comprovar as retenções de tributos sobre rendimentos de aplicações financeiras; - que fosse acatada a DCOMP n° 00063.94803.130804.1_7.02-1709, retificadora da DCOMP n° 12920.69730.140604.1,3.02.4431, por não existir norma do em e da lei vedando a retificação de declaração para aumentar tributo e mesmo porque, no caso vertente, essa retificação não era aumento de débito compensado, mas, sim, uma redução em termos de valores globais das duas contribuições; - que fosse suspenso o débito remanescente da compensação, enquanto perdurasse o litígio, pois esse já se encontrava em cobrança. A 4n Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasília, apreciando os argumentos expendidos pela contribuinte, decidiu, por meio do acórdão n° 03- 22.047, de 24 de agosto de 2007, pela improcedência dos pedidos, conforme ementa a seguir transcrita. Compensação, Saldo Negativo de IRRI Impossibilidade Necessidade de Liquidez e Certeza do Crédito do Sujeito Passiva - A compensação de créditos tributários (débitos do contribuinte) só pode ser efetuada com crédito liquido e certo do sujeito passivo, sendo que a compensação somente pode ser autorizada nas condições e sob as garantias estipuladas em lei No caso, a interessada não logrou comprovar na totalidade a certeza e liquidez de seus créditos de 1RPJ retido por órgãos públicos e Imposto de Renda Retido na Fonte sobre aplicações . financeiras. - A retificação da Declaração de Compen.s ação gelada a partir do Programa PER/DCOMP ou elaborada mediante a utilização de formulário (papel) não será admitida quando tiver por objeto a inclusão de novo débito ou aumento do valor do débito compensado mediante a apresentação da Declaração de Compensação a RFB. Irresignada, a contribuinte impetrou o recurso voluntário de fls, 309/327, por meio do qual renova a argumentação expendida na peça impugnatória, aditando: - que, em decorrência de diligências posteriores, apresenta os comprovantes de rendimentos emitidos pelas instituições financeiras (Anexo 01), juntamente com planilha resumo indicativa dos valores retidos, das fontes pagadoras, da origem dos créditos e dos códite e receita utilizados; Processo na 14033000285/2005-29 S1-C3T2 Acórdão Ir.' 1302-00341 Fl. .3 - que os valores informados e comprovados através dos documentos estão em consonância com aqueles informados e validados pela SRFB através da Tabela 06 — Utilização das Retenções de IRRF à fl. 168 do processo; - que os valores foram contabilizados como rendimentos de aplicações financeiras e incluídos no resultado como receita financeira e oferecidos à tributação, sendo os créditos de ERRF considerados antecipação do imposto devido por ora da apuração do lucro real para efeito de cálculo o Imposto; - que os juros aplicados nas cartas de cobrança representaram urna majoração extorsiva e ilegal do débito; - que a incidência de juros de mora com base na taxa SELIC afrontou diversos princípios constitucionais tributários, bem como o disposto nos artigos 161, § 1° do Código Tributário Nacional e 192, § 3" da Constituição Federal. 5 6 Voto Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Trata a lide de reconhecimento parcial de direito creditório, relativo ao ano- calendário de 2003, e, por decorrência, de homologação parcial das compensações requeridas. Em sede de recurso voluntário, a contribuinte, renovando a argumentação expendida na defesa apresentada à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, afirma que presta serviços de telecomunicações e assemelhados a milhares de órgãos públicos em todo o país, sendo notório que muitos órgãos públicos, porém, não enviam à Receita Federal as declarações de informações (DIRF), ou transmitem dados equivocados e, em alguns casos, sequer fornecem os informes anuais obrigatórios à contribuinte. Diz que a comprovação dos montantes de tributos retidos não constitui ônus exclusivo de quem sofreu a retenção, pois o contribuinte substituído não pode ser prejudicado pela glosa de tributo que efetivamente lhe foi descontado na fonte, à mingua dos dados que deveriam ser prestados pelos órgãos pagadores. Alega que deve prevalecer a presunção de veracidade das informações fornecidas pela empresa que sofreu a retenção, as quais estariam estribadas em registros contábeis e documentais. No que tange às retenções de imposto sobre aplicações financeiras tidas como não comprovadas, afirma que, em decorrência de diligências posteriores, apresenta os comprovantes de rendimentos emitidos pelas instituições financeiras, juntamente com planilha resumo indicativa dos valores retidos, das fontes pagadoras, da origem dos créditos e dos códigos de receita utilizados. Argumenta, ainda, que os valores fbram contabilizados como rendimentos de aplicações financeiras e incluídos no resultado como receita financeira e oferecidos à tributação, sendo os créditos de IRRF considerados antecipação do imposto devido por ora da apuração do lucro real para efeito de cálculo o imposto. Relativamente à DCOMP retificadora apresentada, sustenta ter havido inversão nos valores da COFINS — sistema não cumulativo, com os da COFINS cumulativa — o mesmo ocorrendo quanto ao PIS, e diz que o motivo da citada retificação foi tão somente erro no preenchimento. Aduz, ainda, que os juros aplicados nas cartas de cobrança representaram uma majoração extorsiva e ilegal do débito e que a sua exigência com base na taxa SELIC afronta diversos princípios constitucionais tributários, bem como o disposto nos artigos 161, § 1° do Código Tributário Nacional e 192, § 3° da Constituição Federal. Tendo por base o Despacho Decisório de fis, 211/217, temos que: a) a Recorrente transmitiu declarações de compensação para as quais requereu homologação com base em direito creditório relativo a SALDO NEGATIVO DE IRPJ do ANO-CALENDÁRIO de 2003, no montante original de R$ 60,016,141,08; b) diante da apresentação de documentos considerados não hábeis para a comprovação das retenções de imposto efetuadas por fontes pagadoras, a análise do direito creditório requerido foi efetuada por meio das Declarações de Imposto Retido na Fonte (DIRFs) apresentadas pelas fontes pagadoras; c) a contribuinte declarou imposto retido na fonte nos seguintes montantes: c.1) Apliiações Financeiras: R$ 6.329.782,80.{\ 7 Processo n° 14033000285/2005-29 S1-C3T2 Acórdão o.' 1302-00.341 Fl 4 c.2) Retido por ÓRGÃOS PÚBLICOS: R$ 1.311.755,48 d) analisadas as DIRFs apresentadas, foram reconhecidos os seguintes valores: d,1) Aplicações Financeiras: R$ 6.028.841,31; d.2) Retido por ÓRGÃOS PÚBLICOS: R$ 942.796,34 Passo, agora, a analisar as controvérsias trazidas ao processo. RETENÇÃO POR ÓRGÃOS PÚBLICOS Em sede de MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE, a contribuinte, relativamente às retenções feitas por órgãos públicos, limitou-se a demonstrar sua insatisfação pelo fato de muitos órgãos públicos não enviarem à Receita Federal as declarações de informações (DIRF), por transmitirem dados equivocados e, em alguns casos, não fornecerem os informes anuais obrigatórios. Nesse contexto, a autoridade julgadora de primeira instância, acertadamente, concluiu pela ausência de comprovação da liquidez e certeza do crédito alegado e indeferiu o pedido. Por meio da peça recursal, a contribuinte, repisando os argumentos expendidos na peça impugnatória, afirma que solicitou à Receita Federal relatórios que possibilitassem comprovar os valores que foram retidos e que, até o momento da apresentação do recurso, não tinha obtido a documentação solicitada. Clama, em razão disso, pela posterior juntada de elementos necessários à comprovação. Resta claro, portanto, ser procedente a glosa efetuada, cabendo esclarecer que, à luz das disposições contidas no parágrafo 40 do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 1972, tratando-se de prova documental, que é exatamente a situação que ora se aprecia, a sua apresentação deve ser feita por ocasião da interposição da peça impugnatória, precluindo o direito de a interessada fazê-lo em outro momento processual. RETENÇÃO SOBRE APLICAÇÕES FINANCEIRAS No que diz respeito à glosa relativa ao imposto de renda incidente na fonte sobre os rendimentos auferidos em aplicações financeiras (R$ 300.941,39), a Recorrente, admitindo que em razão da morosidade e negativa das instituições financeiras, não tinha apresentado em momento pretérito os comprovantes, Afirma que, em razão de diligências posteriores, traz aos autos os citados comprovantes, bem como planilha indicativa das retenções. Não obstante as considerações feitas no item anterior acerca do momento processual próprio para apresentação da prova documental, em homenagem ao principio da verdade material, entendo que a documentação trazida pela Recorrente para comprovar as retenções do imposto deva ser recepcionada. Para os fins propostos (restituição do indébito) e diante do que já foi apreciado nas instâncias inferiores, contudo, é primordial que haja perfeita identificação dos valores recolhidos a titulo de antecipação no que diz respeito ao montante glosado (R$ 300.941,49) e ao oferecimento à tributação das receitas correspondentes. Nesse diapasão, observo que a documentação trazida pela Recorrente, juntada aos autos às fls. 328/418, é constituída de PLANILHA demonstrativa dos valores retidos, INFORMES DE RENDIMENTOS diversos, cópias de PER/DCOMP, cópia de folhas do LIVRO RAZÃO e cópia de DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS (DACON). Observa-se, ainda, que às fls. 287/288 consta documento, recepcionado em 24 de setembro de 2007, posterior, portanto, à decisão de primeira instância, por meio do qual a Recorrente solicitou a juntada de comprovantes anuais de rendimentos pagos ou creditados e de retenção de imposto, no formato exigido pela legislação de regência. Analisando a documentação aportada ao processo, verifico que ela não preenche os requisitos antes esposados para que se possa acolher a pretensão da Recorrente, vez que: a) inexiste qualquer elemento capaz de indicar a relação existente entre os montantes glosados e os informes apresentados; e b) não foi trazida ao processo qualquer comprovação contábil do oferecimento à tributação dos valores indicados nos citados informes. Sou, pois, pela manutenção da glosa de R$ 300.941,19, RETIFICAÇÃO DE DCOMP Na apreciação desse item releva destacar, em primeiro lugar, que em conformidade com a norma expedida pela Receita Federal (IN SRF n° 600, de 2005) a retificação de Declaração de Compensação só é admitida na hipótese de INEXATIDÕES MATERIAIS, sendo que, se a citada retificação objetivar a inclusão de novo débito ou o aumento do valor do débito compensado, ela também não deve ser recepcionada. Não encontro conflito da norma acima explicitada com as disposições legais que disciplinam a compensação, eis que ela foi expedida por órgão autorizado para tal, conforme parágrafo 14 do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, e, diante dos prazos para o exercício do direito de repetir o indébito e, por decorrência, de promover a compensação, a retificação que busca incluir novo débito ou aumentar o anteriormente declarado evidencia o surgimento de nova declaração. Não obstante, no que diz respeito ao aumento do débito anteriormente declarado, o impedimento para que ele não seja aumentado via nova declaração, a meu ver, deve ser apreciado no contexto em que reste claro que tal providência não foi motivada por erro material na apresentação da declaração objeto de retificação. A leitura, pois, que faço da norma disciplinadora (IN SRF n° 600, de 2005 - arts. 58 e 59), é no sentido de que a majoração de débito por meio de retificação de declaração só é vedada quando não decorre de erro material, sendo que, tratando-se de inclusão de novo débito, a admissibilidade da retificação ficará sempre comprometida, visto que, nesse caso, a comprovação de ocorrência de erro material restará prejudicada. No caso vertente, a Delegacia da Receita Federal em Brasília apreciou as Declarações de Compensação apresentadas pela Recorrente, originais e retificadoras, e, relativamente a essas últimas, admitiu umas e outras não. Em suas peças de defesa a Recorrente discorda da não admissibilidade da DCOMP n° 00063.94803.130804.1.7.02-1709, retificadora da DCOMP n° 12920.69730.140604.1.3.02-4431, afirmando ter havido mera inversão dos valores informados (erro de preenchimento). Atesta, também, que a retificação efetivada não gerou elevação do débito compensado. 9 Processo n° 14033000285/2005-29 S1 -C3T2 Acórdão n° 1302-(10.341 F1 5 À Manifestação de Inconformidade, anexou os documentos denominados RESUMO DOS TRIBUTOS INDIRETOS, nos quais encontram-se indicados os seguintes montantes: FLS. 275 PIS CUMULATIVO A RECOLHER: 6.157.874,89 COFINS CUMULATIVO A RECOLHER: 11.411A76,37 PIS NÃO CUMULATIVO A RECOLHER: 1.153,015,47 COFINS NÃO CUMULATIVO A RECOLHER: 5301.716,70 FLS. 276 PIS CUMULATIVO A RECOLHER: 5.177357,49 COFINS CUMULATIVO A RECOLHER: 7.435,820,78 PIS NÃO CUMULATIVO A RECOLHER: 2.014.166,38 COFINS NÃO CUMULATIVO A RECOLHER: 9.277.372,.33 Anexou, ainda, às fls. 277, quadro denominado DEMONSTRATIVO DAS DIVERGÊNCIAS ENTRE PER/DCOMP ORIGINAL E RETIFICADOR — COMPENSAÇÃO DE PIS E COFINS, no qual consolida os dados apresentados nos documentos acima mencionados e explicita as diferenças apuradas nos totais a recolher. Apreciando as razões de defesa da contribuinte, a autoridade julgadora de primeira instância não as acolheu, argumentando: a) falta de apresentação de provas documentais; b) impossibilidade de atestar a certeza das afirmações da contribuinte com base, apenas, em informações prestadas por ela e nas planilhas anexadas; c) inviabilidade de apreciação do pedido pela contribuinte sem a apresentação de documentação contábil e fiscal; d) impossibilidade de apreciação no âmbito administrativo de discussões acerca da inconstitucionalidade ou da ilegalidade de normas jurídicas Em sede de recurso voluntário, a contribuinte sustenta, in verbis: Mais uma vez insistimos que a PER/DCOMP original (Anexo 02), em verdade teve o seu montante reduzido, por realocaçã o de valores houve inversão nos valores da COFINS - sistema "não- cumulativo", com as da COFINS cumulativa, bem como do PIS "não-cumulativo" com os do PIS Cumulativo.. Tal fato pode ser provado através' do cotejo dos Razões Contábeis das Contas' de Apuração de COFINS e PIS para os regimes cumulativo e não-cumulativo do mês de Maio/2004 (Anexo 03), do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - DACON (Anexo 04) enviada via internei em 29.07.2004 e a referida PER/DCOMP Original transmitida em 14.06.2004. Para regularizar essa situação é que foi encaminhada PER/DCOMP retificadora (Anexo 05) alterando as informações ali consignadas. O total do débito compensado, na declaração retificadora, foi reduzido, não representando, assim, elevação do débito compensado, Verifica-se, então, que se trata de simples inexatidão material no preenchimento da declaração de compensação. Analisando a documentação anexada à peça recursal, constato: - no PER/DCOMF' ORIGINAL (fls. 382/388) foram indicados os seguintes débitos: PIS: R$ 6.157.874,89 PIS NÃO CUMULATIVO: R$ L153.015,47 COFINS NÃO CUMULATIVA: R$ 5.301.716,70 COFINS: R$ 11.411.476,37 - no PER/DCOMP RETIFICADOR (fls. 412/418) foram indicados os seguintes débitos: PIS: R$ 5.177.357,49 PIS NÃO CUMULATIVO: R$ 2.014.166,36 COFINS NÃO CUMULATIVA: R$ 9.277.372,32 COFINS: R$ 7.435.520,75 Com a devida permissão, ainda que os valores retratados no PER/DCOMP retificador possa está suportado pela documentação contábil trazida ao processo, a simples análise dos valores indicados em cada um dos documentos entregues (original e retificador) deixa evidente que não estamos diante mero erro de preenchimento. Não identifico, sequer, a inversão referenciada na peça de defesa, o que, por decorrência, prejudica a análise das fichas contábeis e do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - DACON carreados aos autos. JUROS DE MORA No que tange aos questionamentos relacionados à aplicação da taxa selic na determinação dos juros moratórios, cabe, apenas, esclarecer que tal matéria já foi objeto de súmula no âmbito deste Colegiado, conforme transcrição abaixo. Súmula CARF N24 10 WI Processo r? 14033 000285/2005-29 S1-C3T2 Acórdão n° 1302-00.341 Fl 6 A partir de 12 de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Assim, considerado tudo que do processo consta, conduzo meu voto no sentido de negar provimento ao recurso, li

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