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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4636656 #
Numero do processo: 13838.000084/00-18
Data da sessão: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jun 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1993 Pedido de Restituição: 31/08/2000 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - O direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta.Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP n°. 1.110 em 31/08/95 - p. 013397, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%. PRECEDENTES: AC. CSRF/03-04.227, 301-31.406, 301-31404 e 301-31.321. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.707
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos à unidade da Receita Federal de origem (DRF) para apreciação das demais matérias,nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheiras Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso, as Conselheiras Judith do Amaral Marcondes Armando e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro acompanharam o conselheiro relator pelas conclusões, contando o prazo de 10 anos para reconhecimento do direito a partir do recolhimento indevido.
Nome do relator: Susy Gomes Hoffmann
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1993 Pedido de Restituição: 31/08/2000 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - O direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta.Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP n°. 1.110 em 31/08/95 - p. 013397, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%. PRECEDENTES: AC. CSRF/03-04.227, 301-31.406, 301-31404 e 301-31.321. Recurso especial negado.

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I — 1-4 M NISTÉRIO DA FAZENDA k..„-;":'t 1"tr- •1/4 1, CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo n° 13838.000084/00-18 Recurso n° 301-131.822 Especial do Procurador' Matéria FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Acórdão n° 03-05.707 Sessão de 17 de junho de 2008 - Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado VERÍSSIMO LAMAS & CIA LTDA- . ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1993 Pedido de Restituição: 31/08/2000 FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - . O direito de se pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta.Por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP n°. 1.110 em 31/08/95 - p. 013397, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%. PRECEDENTES: AC. CSRF/03-04.227, 301-31.406, 301-31404 e 301-31.321. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial e determinar o retomo dos autos à unidade da Receita Federal de origem (DRF) para apreciação das demais matérias, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheiras Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso, as Conselheiras Judith do Amaral Marcondes Armando e Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro acompanharam o conselheiro relator pelas conclusões, contando o prazo de 10 anos para reconhecimento do direito a partir do recolhimento indevido. ANT.,e,A411 fre- Processo n°13838.000084/00-18 CSRF/1"03 Acórdão n.° 03-05.707 Fls. 2 Presidente • • SUSY e S HOFFMANN R- . ora FORMALIZADO EM: 2 7 ABR 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ()Maio Dantas Cartaxo, Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Anelise Daudt Prieto, Nanci Gama e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Cuida-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face da decisão da P Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes que afastou a decadência do direito de pleitear a restituição/compensação do tributo pago indevidamente. O processo tem por objeto pedido de compensação/restituição (fls.01) de crédito originário de pagamentos referentes à Contribuição do Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, protocolizado pelo contribuinte em 31/08/2000, no tocante ao período de apuração de 01/09/1989 a 31/03/1993, correspondentes aos valores calculados às aliquotas superiores a 0,5%, cujas majorações foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. O pedido de restituição/compensação foi indeferido (fls.113/114) face à decadência do direito de pleitear a restituição, nos termos do disposto no Ato Declaratório n". 96, de 26 de novembro de 1999, com base no Parecer PGFN/CAT/n". 1538 de 1999, in verbis: "o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário — arts. 165, I e 168, Ida Lei n". 5.172, de 25 de outubro de 1996 (Código Tributário Nacional)". O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls.116/145) alegando que no caso de decadência do direito à restituição, esta só se opera contados 5 anos do trânsito em julgado da decisão do STF, em ação direta de inconstitucionalidade, ou da data da publicação da Resolução do Senado, que suspende a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF, nas ações indiretas, ou ainda, da data da publicação do ato que reconheça o direito, no caso, a Medida Provisória n°. 1110/95 e a Resolução n". 82/96, do Senado Federal. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Campinas proferiu acórdão (fls.152/159) indeferido a solicitação, pois a decadência do direito de pleitear restituição e/ou compensação de indébito fiscal ocorre em cinco anos, contados da data de extinção do crédito 2 Processo te 13838.000084/00-18 csaFrr03 Acórdão n.° 03-05.707 fls. 3 tributário pelo pagamento, inclusive na hipótese de ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal Inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls.165/185) reiterando praticamente os mesmos argumentos trazidos com a manifestação de inconformidade. A l' Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes proferiu acórdão (fls.189/193) dando provimento ao recurso, pois o • direito de se pleitear o recolhimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Assim, por esta via, o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da publicação da MP 1110/95, posto que foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%. A União Federal apresentou Recurso Especial (fls.195/203) sustentando que a inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso Extraordinário não gera efeitos erga omnes, sem que haja Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal inquinado (art. 52, inciso X, da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória n°. 1110/95 (atual Lei n°. 10.522102) autoriza a interpretação de que cabe a revisão de créditos tributários definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento. Assim, o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do CTN). Devidamente intimado, o contribuinte não apresentou contra-razões. É o relatório. Voto O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos para a sua admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. O processo tem por objeto pedido de compensação/restituição (fls.01) de crédito originário de pagamentos referentes à Contribuição do Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, protocolizado pelo contribuinte em 31/08/2000, no tocante ao período de apuração de 01/09/1989 a 31/03/1992, correspondentes aos valores calculados às aliquotas superiores a 0,5%, cujas majorações foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. O pedido de restituição foi formulado em 31/08/2000 perante Delegacia da Receita Federal. O meu entendimento firma-se no sentido de que o prazo para o pedido de restituição deve ser computado em 5 anos a contar da publicação da Medida Provisória 1.110 ocorrida em 31 de agosto de 1995, vencendo-se o prazo em 31 de agosto de 2000. 3 Processo n° 13838.000084/00-18 CSRFTM3 Acórdão n.° 03-05.707 Fls. 4 — Sobre este tema adoto, como razões . de decidir as razões bem colocadas na declaração de voto vencido do Conselheiro e Presidente do Terceiro Conselho de Contribuintes, Dr. ()Maio Dantas Cartaxo, no Processo 13899.000702/2002-48, nos termos a seguir transcritos: "A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório de contribuinte, oriundo de indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da aliquota do FINSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE tf. 150.764- 1, em 02/04/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. Inicialmente é mister registrar a inexistência de Aviso de Recebimento – AR nos autos, bem como da data de ciência da decisão de primeira instância pela ora recorrente. Havendo o presente processo sido diligenciado à repartição de origem, por iniciativa da DRF/Osasco em 06/12/04, para informar a data em que o contribuinte foi cientificado do Acórdão DRJ/CPS d. 3.703 (fls. 80/88), posteriormente foram os respectivos autos encaminhados a esta Corte com a informação de fl. 126, informando da impossibilidade do atendimento da demanda outrora formulada. Entende este Julgador, em caráter excepcional, a partir do infortuito ocorrido, por motivos devidamente justificados pela repartição preparadora, que se pode aplicar ao caso sob exame, os dispositivos contidos no art. 27 da Lei 9.784/99, que assim nos ministra: "Art. 27 – O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos faros, nem a renúncia a direito pelo administrado. Parágrafo Único – No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado." Isto posto, passa-se a apreciação dos autos. De antemão, assinale-se que a tese esposada pela decisão de primeira instância, apesar de reconhecer o direito creditório, nos termos do art. 165-1 do CTN, defende que o direito de o contribuinte pleitear a restituição extinguiu-se com o decurso de prazo de cinco anos, contado da data do pagamento antecipado, de acordo com o disposto no art. 168-1 do mesmo mandamus, nele não influenciando a condição resolutória (a homologação). Observou- se, também, que a autoridade fiscal manteve-se inerte por um lapso temporal de cinco anos, não se pronunciando quanto à restituição do indébito (art. 165-1, CTN). Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos arts. 165- 1 e 168-1 do CTN, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação. A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTN é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COS1T n°. 58/98, de 27/10/98, o reconhecimento expresso naquele Parecer que referenda como dies a quo pra o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP n°. 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação 4 (-2!5" Processo e 13838.000084/00-18 CSRFF703 Acórdão n.° 03-05.707 Fls. 5 — seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF n". 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor àquele esposado anteriormente. Como visto, a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n o. 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditório do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a data de 30/11/99, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem seus pedidos após aquela data. - Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juizo a guo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da alíquota do F1NSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo para a realização da compensação de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art. 170, CTN). Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação à prescrição. Análise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. Quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se à baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente estabelece que em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. A MP no. 1.110/95, art. 17– 111, DOU., de 31/08/95 – p. 013397, por sua vez, foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%, passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial. Somente com o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa-fé e com a observância do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos rab7e- • Processo n° 13838.000084/00-18 CSR_Frr03 Acórdão n.° 03-05.707 Fls. 6 — indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o F1NSOCIAL, estabelecendo-se, Certamente, com isso, o marco inicial. O reconhecimento desse indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada MP sob os n's 1.142/95, 1.175/95, 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96, ..., 1.490/96 e 1.621-36/98, sendo convertida na Lei n°. 10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-111. Posteriormente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da IN/SRF n°. 32, de 09/04/97, em seu artigo 2° convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cofins, com fundamento no art. 9° da Lei n°. 7.689/88, na alíquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins, adiante: "Acredito que, quando o contribuinté é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF.'" Finalmente, considerando que o pedido de restituição de Finsocial formulado junto a DRF/Niterói é de 03/04/02 (fl. 01). Considerando que o término da contagem do prazo sob a égide do raciocínio aqui desenvolvido dá-se em 31/08/00. Ante o exposto, conheço do recurso por preencher os requisitos à sua admissibilidade para, no mérito, negar-lhe provimento, em razão de haver expirado o prazo concernente ao direito de a recorrente postular pela repetição do indébito tributário." Desta forma, se o pedido do contribuinte foi formulado em 31/08/2000, entendo que não ocorreu a decadência do direito de pleitear a restituição/compensação dos valores pagos a título de finsocial.• Posto isto, voto para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, a fim de manter a decisão proferida pela P Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, para afastar a decadência, determinando o retorno do processo à DRF para exame de mérito. É como voto. Brasília, de junho de 2008. e, Su Ireuw - .0 ann Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p: 178. 6 Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10925.001182/2005-81
Data da sessão: Tue Oct 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Oct 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. ACÓRDÃO PARADIGMA REFORMADO PELA CSRF. Não serve como paradigma para configuração da divergência necessária ao conhecimento de recurso especial acórdão que já tenha sido reformado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso especial não conhecido.
Numero da decisão: 9202-000.376
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do recurso. Vencidos os Conselheiros Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Gonçalo Bonet Allage, que dele conheciam.
Matéria: IRF- ação fiscal - ñ retenção ou recolhimento(antecipação)
Nome do relator: Caio Marcos Cândido
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-01-14T14:59:41Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-01-14T14:59:41Z; Last-Modified: 2010-01-14T14:59:41Z; dcterms:modified: 2010-01-14T14:59:41Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2010-01-14T14:59:41Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-01-14T14:59:41Z; meta:save-date: 2010-01-14T14:59:41Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-01-14T14:59:41Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-01-14T14:59:41Z; created: 2010-01-14T14:59:41Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2010-01-14T14:59:41Z; pdf:charsPerPage: 1104; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-01-14T14:59:41Z | Conteúdo => CSRF-T2 Fl. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Atzn CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10925.001182/2005-81 Recurso n° 150.752 Especial do Contribuinte Acórdão n° 9202-00.376 — 2 Turma Sessão de 27 de outubro de 2009 Matéria IRF Recorrente FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO OESTE DE SC - FUNOESC Interessado FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. ACÓRDÃO PARADIGMA REFORMADO PELA CSRF. Não serve como paradigma para configuração da divergência necessária ao conhecimento de recurso especial acórdão que já tenha sido reformado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso especial não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por m 'oria de votos, em não conhecer do recurso. Vencidos os Conselheiros Moisés Giacomelli N es da Silva, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Gonçalo Bonet Allag , que dele co eciam. (94) CARLOS ALBERTO F TAS l3ARRETO - Presidente CAIO MARCOS CANDID • - e a or EDITAPO EM: çl 4 fr-T);‘,(19 -" Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Gonçalo Bonet Allage (substituto do Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti (convocada), Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Francisco Assis de Oliveira Júnior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório Tratam os presentes autos de recurso especial (fls. 2511/2529) interposto, tempestivamente pela Contribuinte, com base no inciso II do art. 7° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (RICSRF) aprovado pela Portaria MF n° 147, 25 de junho de 2007, em face do acórdão n° 104-22.179, de 24 de janeiro de 2007. O acórdão recorrido traz a seguinte ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE — CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - Não estando configurado nos autos qualquer óbice ao pleno exercício por parte do contribuinte do seu direito de defesa, nos termos definidos na legislação, não há falar em nulidade, seja do lançamento, seja da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa. CISÃO PARCIAL - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA — SOLIDARIEDADE - Na cisão parcial sociedade cindida e sucessora respondem solidariamente pelas obrigações desta última. FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS E MANTIDAS PELO MUNICÍPIO - DESTINAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO - Considera-se que a Fundação é mantida pelo Município quando o custeio de suas atividades dependa, preponderantemente, de recursos providos pelo Poder Público Municipal, ainda que haja contribuição de fontes privadas. Se esta condição não é verificada, o produto do IRRF incidente sobre os rendimentos pagos, a qualquer título, pela Fundação pertence à União e não ao Município. Preliminares rejeitadas. Recurso Negado. Despacho que negou a admissibilidade do recurso especial às fls. 2615/2622. A contribuinte ingressou com Agravo Regimental às fls. 2631/2650 com vista à revisão da negativa de seguimento do recurso especial. Despacho em Agravo às fls. 2762/2767 que, revendo despacho anterior, dá seguimento ao recurso especial. Confirmação do acolhimento pelo presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais às fls. 2767. Esse despacho entendeu presente a divergência em relação ao acórdão paradigma n° 102-46.911, que tem, na parte que interessa, a seguinte ementa: IRRF — Fundação instituída e mantida pelo Município — Destinação do Imposto de Renda Retido na Fonte — Restando 2 Processo n° 10925.001182/2005-81 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.376 Fl. 2 devidamente comprovado que a Fundação de Ensino foi instituída e é mantida pelo Município, inclusive pela incorporação contábil do produto da arrecadação do Imposto de Renda incidente na fonte sobre rendimentos pagos, a qualquer título, a falta desse imposto não se constitui em conduta inadequada da recorrente. Intimado a apresentar contrarrazões ao recurso, a Fazenda Nacional apresentou petição de fls. 2769/2775. Além das questões de mérito indica que o acórdão paradigma com o qual se pretende indicar a divergência de interpretação entre colegiados de julgamento fora reformado pela CSRF em sessão de 07/10/2008, conforme ementa do acórdão CSRF/04-01.063, às fls. 2776. É o relatório. Voto Conselheiro CAIO MARCOS CANDIDO, Relator O recurso especial teve seu seguimento acolhido pelo despacho em sede de agravo regimental (fls. 2631/2650), com aprovação pelo Presidente da CSRF. Pelo despacho se pode verificar que o seguimento se deu em vista da apontada divergencia entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma no 102-46.911. Ocorre que, como consignado pela Fazenda Nacional em sede de contrarrazões, o acórdão utilizado como paradigma foi reformado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, por meio do acórdão CSRF/04.01063, de 07/10/2008, cuja ementa é a que segue: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 PAF ADMISSIBILIDADE - FALTA DE JUNTADA DO INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO - JUSTIFICATIVA DA DIVERGÊNCIA - O principio do formalismo moderado admite seguimento do recurso quando demonstrada a divergência apontada em acórdão proferido pelas Câmaras dos Conselhos de Contribuintes, quando junte as ementas dos acórdão oferecidos ao confronto. DECADÊNCIA - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação, extingue-se com o transcurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, nos termos do § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional. IRRF - FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS E MANTIDAS PELO MUNICÍPIO - DESTINAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO - Considera-se que a Fundação é mantida pelo Município quando o custeio de suas atividades dependa, 3 preponderantemente, de recursos providos pelo Poder Público Municipal, ainda que haja contribuição de fontes privadas. Se esta condição não é verificada, o produto do IRRF incidente sobre os rendimentos pagos, a qualquer titulo, pela Fundação pertence à União e não ao Município. O Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais aprovado pela Portaria MF no 147, de 25 de junho de 2007, estabelece no 5° do seu art. 15 que "não servira de paradigma para a interposição do recurso de que trata o inciso lido art. 70 deste Regimento o acOrdão que já tenha sido reformado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais". Cabe observar que, ao contrário do que entendem alguns interpretando o §7° do art. 17 do RICSRF, não há vedação ao reexame da admissibilidade do recurso especial pelo colegiado. A vedação ao reexame ali estabelecido é ao reexame monocrático, por qualquer outro presidente de câmara. É inerente e preambular ao próprio julgamento colegiado a análise da admissibilidade do recurso que se coloca sob seu julgamento. Outrossim, é mister não olvidar que o recurso especial não é uma terceira instância administrativa, não se prestando a rediscussão de matérias jurídicas ou reexame de conteúdo probatório. Trata-se, ao reverso, de uma garantia de uniformidade de entendimento sobre a legislação tributária entre as Câmaras do Conselho de Contribuintes, e entre estas e a CSRF. Assim sendo qual seria a utilidade de se analisar recurso especial cuja divergência já está uniformizada pela própria CSRF. Pelo exposto, entendo não existir divergência a ser uniformizada por esta Tunna da CSRF. • I. aio Marcos Candido - 4

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Numero do processo: 11516.002408/2007-15
Data da sessão: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2005 a 30/06/2006 PARCELAS SALARIAIS INTEGRANTES DE BASE DE CÁLCULO. RECONHECIMENTO PELO CONTRIBUINTE ATRAVÉS DE FOLHAS DE PAGAMENTO E OUTROS DOCUMENTOS POR ELE PREPARADOS. O reconhecimento através de documentos da própria empresa da natureza salarial das parcelas integrantes das remunerações aos segurados elide a discussão sobre a incidência ou não da base de cálculo. INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO. O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para afastar a aplicação de normas legais e regulamentares sob fundamento de inconstitucionalidade. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. REGULAMENTAÇÃO. Não ofende ao Princípio da Legalidade a regulamentação através de decreto do conceito de atividade preponderante e da fixação do grau de risco. EMPRESAS URBANAS. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. É legitima a cobrança da contribuição para o INCRA das empresas urbanas, sendo inclusive desnecessária a vinculação ao sistema de previdência rural. SALÁRIO-EDUCAÇÃO - DECRETO-LEI N.° 1.422/75 RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 A Constituição Federal de 1988 recepcionou a legislação referente ao Salário-Educação veiculado pelo Decreto-Lei n.° 1.422/75 (cf. art. 34 do ADCT) A cobrança das contribuições sociais do salário-educação é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico vigente. Nesse sentido, é pacífico o entendimento nos tribunais superiores, chegando ao ponto de o STF ter publicado a Súmula de n ° 732. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. MULTA MORATÓRIA Em conformidade com o artigo 35, da Lei 8.212/91, a contribuição social previdenciária está sujeita à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso. PEDIDO DE PERÍCIA. REQUISITOS. INDEFERIMENTO. O indeferimento do pedido de perícia não caracteriza cerceamento do direito de defesa, quando demonstrada sua prescindibilidade. Considerar-se-á como não formulado o pedido de perícia que não atenda aos requisitos previstos no artigo 16, IV c/c §1 0 do Decreto n° 70.235/72. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2302-000.201
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: Liege Lacroix Thomasi
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RECONHECIMENTO PELO CONTRIBUINTE ATRAVÉS DE FOLHAS DE PAGAMENTO E OUTROS DOCUMENTOS POR ELE PREPARADOS. O reconhecimento através de documentos da própria empresa da natureza salarial das parcelas integrantes das remunerações aos segurados elide a discussão sobre a incidência ou não da base de cálculo. INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO. O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para afastar a aplicação de normas legais e regulamentares sob fundamento de inconstitucionalidade. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. REGULAMENTAÇÃO. Não ofende ao Princípio da Legalidade a regulamentação através de decreto do conceito de atividade preponderante e da fixação do grau de risco. EMPRESAS URBANAS. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. É legitima a cobrança da contribuição para o INCRA das empresas urbanas, sendo inclusive desnecessária a vinculação ao sistema de previdência rural. SALÁRIO-EDUCAÇÃO - DECRETO-LEI N.° 1.422/75 RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 A Constituição Federal de 1988 recepcionou a legislação referente ao Salário-Educação veiculado pelo Decreto-Lei n.° 1.422/75 (cf. art. 34 do ADCT) A cobrança das contribuições sociais do salário-educação é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico vigente. Nesse j 1 ' • sentido, é pacífico o entendimento nos tribunais superiores, chegando ao ponto de o STF ter publicado a Súmula de n ° 732. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. MULTA MORATÓRIA Em conformidade com .0 artigo 35, da Lei 8.212/91, a contribuição social previdenciária está sujeita à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso. PEDIDO DE PERÍCIA. REQUISITOS. INDEFERIMENTO. O indeferimento do pedido de perícia não caracteriza cerceamento do direito de defesa, quando demonstrada sua prescindibilidade. Considerar-se-á como não formulado o pedido de perícia que não atenda aos requisitos previstos no artigo 16, IV c/c §1 0 do Decreto n° 70.235/72. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3* Câmara / 2. Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. 49/kwar4, • LIÉGE LACROIX THÓMASI Presidente e Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros: Marco André Ramos Vieira, Manoel Coelho Arruda Junior, Adriana Sato, Núbia Moreira Barros Mazza (Suplente), Rogério de Lellis Pinto (Suplente) e Liége Lacroix Thomasi (Presidente). Relatório 2 Processo n° 11516.002408/2007-15 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.201 Fl. 275 Trata-se de lançamento de contribuições incidentes sobre a remuneração de segurados filiados ao Regime Geral de Previdência Social pagas no período de 12/2005 a 06/2006, conforme detalhado no relatório fiscal da notificação de lançamento de débito, fls.23/26. A recorrente, através de suas folhas de pagamento e outros documentos por ela preparados, incluiu as parcelas salariais levantadas pela fiscalização na base de cálculo para incidência da contribuição. Também informou em GFIP que seus empregados estavam expostos a agentes nocivos. Após impugnação, decisão de primeira instância às fls. 95/109, julgou o lançamento procedente; Ainda inconformada, a notificada interpôs o presente recurso, alegando em síntese: 1. que deixou de efetuar o depósito recursal, mas apresenta bens para arrolamento; 2. que há vício insanável no lançam ento,pois não houve a demonstração da existência do fato gerador, nem a subsunção do fato à norma; 3. a inconstitucionalidade da contribuição para o SAT, pois a lei não definiu o conceito de atividade preponderante, nem delimitou os parâmetros do grau de risco; 4. que o grau de risco deve ser especifico para cada estabelecimento; 5. que foi afrontado o princípio da legalidade, pois se está exigindo tributo sem lei que o estabeleça; 6. que foram ainda afrontados os princípios da igualdade da tipicidade e da segurança jurídica e faz referência à jurisprudência para dizer que os tribunais entendem que a cobrança deve ser suspensa até advenha legislação competente; 7. não aceita a contribuição para o Incra por ser empresa urbana; 8. a inconstitucionalidade da contribuição para o salário educação e da Lei 9.424/96; 9. a inconstitucionalidade e a ilegalidade da taxa SELIC como juros de mora; 10. o caráter confzscatório da multa. Requer a anulação do lançamento e provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, inclusive periciais. É o relatório. Voto j3 Conselheira LIÉGE LACROIX THOMASI, Relatora Sendo tempestivo, conheço do recurso e passo ao seu exame. Das Preliminares A recorrente argúi a inexigência do depósito recursal para garantia de instância, contudo tal pressuposto não é mais exigido por este Colegiado em obediência ao Regimento Interno do Conselho de Contribuintes. De acordo com o previsto no parágrafo único do art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes - RICC, aprovado pela Portaria n ° 147/2007 do Ministério da Fazenda, no julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Não se aplicando aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo, que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; O STF já se posicionou no julgamento do Recurso Extraordinário n° 389383, transitado em julgado, pela inconstitucionalidade dos parágrafos 1° e 2° do art. 126 da Lei n 8.212. Quanto ao procedimento da fiscalização e formalização do lançamento não se observou qualquer vício. Foram cumpridos todos os requisitos do artigo 11 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, verbis: Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: - I- a qualificaçã o do notificado; - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. O recorrente foi devidamente intimado de todos os atos processuais que trazem fatos novos, assegurando-lhe a oportunidade de exercício da ampla defesa e do contraditório, nos termos do artigo 23 do mesmo Decreto: Art. 23. Far-se-á a intimação: 1- pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redacão dada nela Lei. n° 9.532. de 10.12.1997) II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; fRedacão dada Dela Lei n° 9.532. de 10.12.1997) 4 • Processo n° 11516.002408/2007-15 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.201 Fl. 276 - por edital, quando resultarem improficuos os meios referidos nos incisos I e H. (Vide Medida Provisória n° 232, de 2004) A decisão recorrida também atendeu às prescrições que regem o processo administrativo fiscal: enfrentou as alegações pertinentes do recorrente, com indicação precisa dos fundamentos e se revestiu de todas as formalidades necessárias. Não contém, portanto, qualquer vício que suscite sua nulidade, passando, inclusive, pelo crivo do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: • Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada nela Lei n° 8.748, de 9.12.1993). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA 188/STJ. 1. Não há nulidade do acórdão quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. O julgador não precisa responder a todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem está obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados ". (RESP 946.447-RS — Min. Castro Meira —2" Turma DJ 10/09/2007 p.216) Portanto, em razão do exposto e nos termos das regras disciplinadoras do processo administrativo fiscal, não se identificam vícios capazes de tomar nulo quaisquer dos atos praticados: Art. 59. São nulos: 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; H - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Em razão da natureza do lançamento, dos elementos que foram examinados, lhe deram suporte e do reconhecimento das bases de cálculo pelo próprio recorrente, eis que declarada em GFFP, é prescindível perícia para a necessária convicção no julgamento do presente recurso, devendo-se aplicar o disposto nas normas que disciplinam o processo administrativo tributário, in verbis: DECRETO N° 70.235, DE 6 DE MARÇO DE 1972. Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las 5 necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei n°8.748, de 9.12.1993) PORTARIA N°520, DE 19 DE MAIO DE 2004 • Art. 11. A autoridade julgadora determinará de ofício ou a requerimento do interessado, a realização de diligência ou perícia, quando as entender necessárias, indeferindo, mediante despacho fundamentado ou na respectiva Decisão-Notificação, aquelas que considerar prescindíveis, protelatórias ou impraticáveis. Portanto, indefiro o pedido de perícia, com base no artigo 11 da Portaria MPS n.° 520 de 19/05/2004, já que não se constitui em direito subjetivo do notificado e a prova do fato de eventual erro nos valores lançados, independe de conhecimento técnico e poderia ter sido trazido, aos autos pela recorrente, posto que sequer houve qualquer apontamento onde os cálculos poderiam estar incorretos. Ademais, considerar-se-á como não formulado o pedido de perícia que não atenda aos requisitos previstos no artigo 16, IV c/c §1° do Decreto n° 70.235/72. Do Mérito As folhas de pagamentos foram preparadas pelo próprio recorrente que reconheceu, através da inclusão das rubricas salariais no campo destinado à remuneração dos segurados, a incidência sobre as mesmas . das contribuições sociais lançadas pela fiscalização. Não pertencem ao lançamento impugnado parcelas contestadas pelo recorrente quanto à sua natureza salarial ou não. Melhor dizendo, a base de cálculo considerada pela fiscalização coincide com o montante de salários informado pelo recorrente. Acrescenta-se, ainda, que a partir de 01/01/99, com a implantação da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações a Previdência Social — GFIP, os valores nela declarados - são tratados como confissão de dívida fiscal, nos termos do artigo 225, §1° do Decreto n° 3.048, de 06/05/99: Art.225. (.) § 12 As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos beneficios previdenciários, bem como constituir- se-ão em termo de confissão de divida, na hipótese do não- recolhimento. Assim sendo, caso houvesse algum erro cometido pela recorrente na elaboração, tanto das folhas de pagamento como da GFIP, caber-lhe-ia demonstrá-lo e providenciar sua retificação; no entanto, embora oferecida essa oportunidade durante todo o processo, não o fez. Apreciada a regularidade das bases de cálculo consideradas pela fiscalização, passa-se ao exame das exações exibidas no relatório discriminativo analítico do débito. Todos . os recolhimentos e créditos do recorrente foram devidamente considerados para o cálculo das contribuições e todas as rubricas levantadas decorrem de regras-matrizes legalmente criadas e 6 Processo n° 11516.002408/2007-15 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.201 Fl. 277 que, portanto, não podem ser afastadas do lançamento sob pena de se negar aplicação aos diplomas legais legitimamente inseridos no ordenamento jurídico. Cuidou a autoridade fiscal de demonstrar ao recorrente em seu relatório de fundamentos legais do débito todos os dispositivos legais e regulamentares que impõem a obrigação tributária de recolhimento. Quanto ao argumento da ilegalidade da cobrança da contribuição devida ao - SAT — Seguro de Acidente de Trabalho, em razão da reserva à lei para estabelecer os conceitos de atividade preponderante e grau de risco de acidente de trabalho não confiro razão à recorrente. A exigência da contribuição para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho é prevista no art. 22, II da Lei n ° 8.212/1991, alterada pela Lei n ° 9.732/1998, nestas palavras: , Art.22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (.) II - para o financiamento do beneficio previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei n°9.732, de 11/12/98) a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Regulamenta o dispositivo acima transcrito o art. 202 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, com alterações posteriores, nestas palavras: Art.202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; • / 7 II - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. § 1° As alíquotas constantes do caput serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição. § 2° O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade fisica. § 3° Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. § 40 A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidéntes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V. § 5° O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social rever o auto-enquadramento em qualquer tempo. § 10. Será devida contribuição adicional de doze, nove ou seis pontos percentuais, a cargo da cooperativa de produção, incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao cooperado filiado, na hipótese de exercício de atividade que autorize a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003) § 11. Será devida contribuição adicional de nove, sete ou cinco pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora de serviços de cooperado filiado a cooperativa de trabalho, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto n° 4.729/2003) § 12. Para os fins do § 11, será emitida nota fiscal ou fatura de prestação de serviços especifica para a atividade exercida pelo cooperado que permita a concessão de aposentadoria especial. (Redação dada pelo Decreto n°4.729/2003). Quanto ao Decreto 612/92 e posteriores alterações (Decretos 2.173/97 e 3.048/99) que, regulamentando a contribuição em causa, estabeleceram os conceitos de 7i 8 Processo n° 11516.002408/2007-15 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.201 Fl. 278 "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio ou grave", repele-se a argüição de contrariedade ao princípio da legalidade, uma vez que a lei fixou padrões e parâmetros, deixando para o regulamento a delimitação dos conceitos necessários à aplicação concreta da norma. Nesse sentido já decidiu o STF, no RE n ° 343.446-SC, cujo relator foi o Min. Carlos Velloso, em 20.3.2003, cuja ementa transcrevo: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. LEI 7.787/89, ARTS. 3° E 4'; LEI 8.212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9.732/98. DECRETOS 612/92, 2.173/97 E 3.048/99. C.F, ARTIGO 195, ,f C; ART. 154, II; ART. 5°, II; ART. 150, I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3°, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, sç 4°, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F, art. 154;1. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o Sà T. - O art. 3°, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao principio da igualdade, por isso que o art. 4° da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. - As Leis 7.787/89, art. 3°, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao principio da legalidade genérica, C.F., art. 5°, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV.- Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V.- Recurso extraordinário não conhecido." Assim, os conceitos de atividade preponderante e grau risco de acidente de trabalho não precisariam estar definidos em lei, o Regulamento é ato normativo suficiente para definição de tais conceitos, uma vez que são complementares e não essenciais na definição da exação. No que se refere ao enquadramento por empresa e não por estabelecimento, tenho que foi obedecida a legislação vigente estampada no artigo 202, § 3° do Regulamento da Previdência Social, já transcrito em parágrafos anteriores. Quanto às empresas urbanas terem que recolher contribuição destinada ao INCRA, não há óbice normativo para tal exação. Não se olvida que a contribuição destinada ao INCRA tenha natureza distinta das contribuições sociais da Seguridade Social. As competências do INCRA são atribuídas pela sua lei de criação e o Estatuto da Terra: DECRETO-LEI N°1.110, DE 9 DE JULHO DE 1970. 9 Regulamento Cria o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), extingue o Instituto Brasileiro de Reforma Agrária, o Instituto Nacional de Desenvolvimento Agrário e o Grupo Executivo da Reforma Agrária e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 55, item I, da Constituição, DECRETA: Art. 1° É criado o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), entidade autárquica, vinculada ao Ministério da Agricultura, com sede na Capital da República. Art. 2° Passam ao INCRA todos os direitos, competência, atribuições e responsabilidades do Instituto Brasileiro de Reforma Agrária (IBRA), do Instituto Nacional de Desenvolvimento Agrário (INDA) e do Grupo Executivo da Reforma Agrária (GERA), que ficam extintos a partir da posse do Presidente do novo Instituto. LEI N° 4.504, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1964. Dispõe sobre o Estatuto da Terra, e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 37. São órgãos específicos para a execução da Reforma Agrária: (Redação dada pela Decreto Lei n°582, de 19699 1- O Grupo Executivo da Reforma Agrária (GERA); (Redação dada pela Decreto Lei n°582, de 1969) II - O Instituto Brasileiro de Reforma Agrária (IBRA), diretamente, ou através de suas Delegacias Regionais; (Redação dada pela Decreto Lei n°582, de 1969) III - as Comissões Agrárias. (Redação dada pela Decreto Lei n° 582, de 1969) Art. 43. O Instituto Brasileiro de Reforma Agrária promoverá a realização de estudos para o zoneamento do país em regiões homogêneas do ponto de vista sócio-econômico e das características da estrutura agrária, visando a definir: I - as regiões críticas que estão exigindo reforma agrária com progressiva eliminação dos minifúndios e dos latifúndios; LI - as regiões em estágio mais avançado de desenvolvimento social e econômico, em que não ocorram tenções nas estruturas demográficas e agrárias; III - as regiões já economicamente ocupadas em que predomine economia de subsistência e cujos lavradores e pecuaristas careçam de assistência adequada; fio Processo n° 11516.002408/2007-15 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.201 Fl. 279 • IV - as regiões ainda em fase de ocupação econômica, carentes de programa de desbravamento, povoamento e colonização de áreas pioneiras. Art. 74. É criado, para atender às atividades atribuídas por esta Lei ao Ministério da Agricultura, o Instituto Nacional do Desenvolvimento Agrário (INDA), entidade autárquica vinculada ao mesmo Ministério, com personalidade jurídica e autonomia financeira, de acordo com o prescrito nos dispositivos seguintes: I - o Instituto Nacional do Desenvolvimento Agrário tem por finalidade promover o desenvolvimento rural nos setores da colonização, da extensão rural e do cooperativismo; II - o Instituto Nacional do Desenvolvimento Agrário terá os recursos e o patrimônio definidos na presente Lei; III - o Instituto Nacional do Desenvolvimento Agrário será dirigido por um Presidente e um Conselho Diretor, composto de três membros, de nomeação do Presidente da República, mediante indicação do Ministro da Agricultura; IV - Presidente do Instituto Nacional do Desenvolvimento Agrário integrará a Comissão de Planejamento da Política Agrícola; A contribuição ao INCRA não alcança exclusivamente a produção rural, conforme sua lei de instituição, que relaciona atividades industriais que podem ser desenvolvidas tanto no meio rural como nas regiões urbanas: DECRETO-LEI N°1.146, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1970. Consolida os dispositivos sôbre as contribuições criadas pela Lei número 2.613, de 23 de setembro de 1955 e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 55, item II, da Constituição, DECRETA: Art 1° As contribuições criadas pela Lei n° 2.613, de 23 de setembro 1955, manadas nos tênnos dêste Decreto-Lei, são devidas de acôrdo com o artigo 6" do Decreto-Lei n°582, de 15 de maio de 1969, e com o artigo 2° do Decreto-Lei n°1.110, de 9 julho de 1970: I - Ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA: I - as contribuições de que tratam os artigos 2° e 5° dêste Decreto-Lei; 2 - 50% (cinqüenta por cento) da receita resultante da contribuição de que trata o art. 3° dêste Decreto-lei. II - Ao Fundo de Assistência do Trabalhador Rural - FUNRURAL, 50% (cinqüenta por cento) da receita resultante da contribuição de que trata o artigo 3° dêste Decreto-lei. Art 2° A contribuição instituída no " caput "do artigo 6° da Lei número 2.613, de 23 de setembro de 1955, é reduzida para 2,5% (dois e meio por cento), a partir de 1° de janeiro de 1971, sendo devida sôbre a soma da filha mensal dos salários de contribuição previdenciária dos seus empregados pelas pessoas naturais e jurídicas, inclusive cooperativa, que exerçam as atividades abaixo enumeradas: 1- Indústria de cana-de-açúcar; - Indústria de laticínios; - Indústria de beneficiamento de chá e de mate; IV- Indústria da uva; V - Indústria de extração e beneficiamento de fibras vegetais e de descaro çamento de algodão; VI - Indústria de beneficiamento de cereais; VII - Indústria de beneficiamento de café; VIII - Indústria de extração de madeira para serraria, de resina, lenha e carvão vegetal; IX - Matadouros ou abatedouros de animais de quaisquer espécies e charqueadas. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que também se consolidou no Supremo Tribunal Federal: PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNRURAL E INCRA - EMPRESA URBANA - LEGALIDADE - ORIENTAÇÃO DESTA PRIMEIRA SEÇÃO, SEGUINDO A JURISPRUDÊNCIA DO STF - RECURSO NÃO ADMITIDO - SÚMULA 168/STJ - AGRAVO REGIMENTAL - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA - MERA REPETIÇÃO DAS RAZÕES DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - IRRESIGNAçÃo MANIFESTAMENTE INFUNDADA - RECURSO NÃO CONHECIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. 1. Nos termos da orientação desta Primeira Seção e do Supremo Tribunal Federal, é legítimo o recolhimento da contribuição social para o FUNRURAL e INCRA pelas empresas urbanas. Considerando que o acórdão embargado corroborou esse entendimento, correta é a aplicação da Súmula 168 desta Corte Superior. 2. Não tendo a agravante rebatido especificamente os fundamentos da decisão recorrida, limitando-se a reproduzir as razões oferecidas nos embargos de divergência, é inviável o conhecimento do recurso. ?12 • Processo n° 11516.002408/2007-15 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.201 Fl. 280 3. Tratando-se de agravo interno manifestamente infundado, impõe-se a condenação da agravante ao pagamento de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do art. 557, § 2°, do Código dé Processo Civil. 4.Agravo interno não conhecido, com aplicação de multa. (AgRg nos EREsp 530802/GO. Primeira Seção. Relatora Ministra DEMSE ARRUDA. Julgamento 13/04/2005. DJ 09/05/2005, p. 291) (sem grifos no original). Ementa no Agravo Regimental do Recurso Extraordinário de n ° 211.190, publicado no Diário da Justiça em 29 de novembro de 2002: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA A FINANCIAR O FUNRURAL. VIOLAÇÃO DO PRECEITO INSCRITO NO ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO INSUBSISTENTE. A norma do artigo 195, caput, da Constituição Federal, preceitua que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem expender qualquer consideração acerca da exigibilidade de empresa urbana da contribuição social destinada a financiar o FUNRURAL. Precedentes. Agravo regimental não provido. A cobrança das contribuições sociais do salário-educação é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico vigente. Nesse sentido, é pacífico o entendimento nos tribunais superiores, chegando ao ponto de o STF ter publicado a Súmula de n ° 732, nestas palavras: SÚMULA N° 732 É CONSTITUCIONAL A COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SEJA SOB A CARTA DE 1969, SEJA SOB A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, E NO REGIME DA LEI 9.424/96. Não possui natureza de confisco a exigência da multa moratória, conforme prevê o art. 35 da Lei n ° 8.212/1991. Não recolhendo na época própria o contribuinte tem que arcar com o ônus de seu inadimplemento. Se não houvesse tal exigência haveria violação ao principio da isonomia, pois o contribuinte que não recolhera no prazo fixado teria tratamento similar àquele que cumprira em dia com suas obrigações fiscais. O art. 35 da Lei n 8.212/1991 dispõe, nestas palavras: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99) I - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: j 13 a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99). II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS; (Redação dada pelo art. 1 0, da Lei n°9.876/99). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei n°9.876/99). I I - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n°9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1°, da Lei n° 9.876/99). § 1 0 Nas hipóteses de parcelamento ou de reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o Caput e seus incisos. (Parágrafo acrescentado pela Ml' n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97) § 2° Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. (Parágrafo acrescentado pela Ml' n° 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97) é14. Processo n° 11516.002408/2007-15 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.201 Fl. 281 § 3 0 O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § 1° deste artigo. (Parágrafo acrescentado pela MP n° 1.571/97, meditada até a conversão na Lei n° 9.528/97) § 40 Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Parágrafo acrescentado pela Lei n°9.876/99). É de se registrar que para o período em que os fatos geradores das contribuições previdenciárias foram declarados em GFIP, houve a redução da multa de mora aplicada, conforme descrito no DAD — Discriminativo Analítico do Débito. Insurge-se, também, a recorrente contra a aplicação da taxa SELIC ao argumento de que seria ilegal. Registre-se, porque importante, que a legislação de regência, sobretudo a Lei n° 8.212/91, afasta literalmente os argumentos erguidos pelo recorrente. De fato, as contribuições sociais arrecadadas estão sujeitas à incidência da taxa referencial SELIC - Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, nos termos do artigo 34 da Lei n° 8.212/91: Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Restabelecido com redação alterada pela MP n°1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97. A atualização monetária foi extinta, para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/95, conforme a Lei n°8.981/95. A multa de mora esta disciplinada no art. 35 desta Lei) A propósito, convém mencionar que o Segundo Conselho de Contribuintes aprovou a Súmula n° 03, nos seguintes termos: SÚMULA N°3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic para títulos federais. Nesse contexto, correta a aplicação da taxa SELIC como juros de mora, com fulcro no artigo 34 da Lei n° 8.212/91. 15 Todas as contribuições acima citadas advêm de diplomas legais e o exame da constitucionalidade das leis é matéria afeta ao Supremo Tribunal Federal, não sendo pertinente seu estudo na esfera administrativa, motivo pelo qual, apenas estão apontadas as leis que respaldam o levantamento do débito, deixando-se de se manifestar quanto ao aspecto constitucional das mesmas. Quanto à alegação de inconstitucionalidade, ressalta-se que a apreciação de matéria constitucional em tribunal administrativo exacerba sua competência originária que é a de órgão revisor dos atos praticados pela Administração, bem como invade competência atribuída especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal. No Capítulo III do Título IV, especificamente no que trata do controle da constitucionalidade das normas, observa-se que o constituinte teve especial cuidado ao definir quem poderia exercer o controle constitucional das normas jurídicas. Decidiu que caberia exclusivamente ao Poder Judiciário exercê-la, especialmente ao Supremo Tribunal Federal. Permitir que órgãos colegiados administrativos reconhecessem a constitucionalidade de normas jurídicas seria infringir o disposto na própria Constituição Federal, padecendo, portanto, a decisão que assim o fizer, ela própria, de vício de constitucionalidade, já que invadiu competência exclusiva de outro Poder. O professor Hugo de Brito Machado in "Mandado de Segurança em Matéria Tributária", Ed. Revista dos Tribunais, páginas 302/303, assim concluiu: "A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é, ou não é inconstitucional." Ademais, como da decisão administrativa não cabe recurso obrigatório ao Poder Judiciário, em se permitindo a declaração de inconstitucionalidade de lei pelos órgãos administrativos judicantes, as decisões que assim a proferissem não estariam sujeitas ao crivo do Supremo Tribunal Federal que é a quem compete, em grau de defmitividade, a guarda da Constituição. Poder-se-ia, nestes casos, ter a absurda hipótese de o tribunal administrativo declarar determinada norma inconstitucional e o Judiciário, em manifestação do seu órgão máximo, pronunciar-se em sentido inverso. Por essa razão é que através de seu Regimento Interno e Súmula, os Conselhos de Contribuintes se auto-impuseram com regra proibitiva nesse sentido: Portaria MF n° 147, de 25/06/2007 (que aprovou o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes): Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula 02 do Segundo Conselho de Contribuintes, publicada no DOU de 26/09/2007: "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária" 16 Processo n° 1 1516.002408/2007-15 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.201 Fl. 282 Pelo exposto, Voto por negar provimento ao recurso. • Sala das Sessões, em 28 de setembro de 2009 LIÉGE LACR1X THOMASI - Relatora • • ,/ 17

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Numero do processo: 13766.000084/00-17
Data da sessão: Mon Jun 30 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Jun 30 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/1988 a 30/09/1995 PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. Tratando-se de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS exigido com base nos Decretos nºs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n° 148.754/RJ, o termo a quo do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o pleito da contribuinte é a data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, 10/10/1995, que atribuiu efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte, suspendendo a execução daqueles diplomas legais. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/02-03.219
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira
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I s'Àf . n MINISTÉRIO DA FAZENDA -•• -- . CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS '-=-'L-r>-:.: e SEGUNDA TURMA Processo n° 13766.000084/00-17 Recurso n° 201-129.228 Especial do Procurador Matéria RESTITUIÇÃO/COMP. PIS Acórdão n° 02-03.219 Sessão de 30 de junho de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado IVIARBRASA MÁRMORES E GRANITOS DO BRASIL LTDA. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/1988 a 30/09/1995 PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. Tratando-se de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS exigido com base nos Decretos n's 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n° 148.754/RJ, o termo a quo do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o pleito da contribuinte é a data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, 10/10/1995, que atribuiu efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte, suspendendo a execução daqueles diplomas legais. Recurso especial negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.se ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. presidem° PRAGA,jed 'D Processo n.° 13766.000084/00-17 CSFtF/T02 Acórdão n.°02-03.219 Fls. 2 Átel RYCARD er-NRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA Relato FORM • LIZ • DOEM: 21 JAN 2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, GILENO GURJÃO BARRETO, ANTONIO CARLOS ATULIM, MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA, HENRIQUE PINHEIRO TORRES, RODRIGO BERNARDES RAIMUNDO DE CARVALHO (substituto convocado), JÚLIO CÉSAR VIEIRA GOMES, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR (substituto convocado), ELIAS SAMPAIO FREIRE e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. (.4/.7 Processo n.° 13766.000084/00-17 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.219 Fls. 3 Relatório MARBRASA MÁRMORES E GRANITOS DO BRASIL LTDA., contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo administrativo em epígrafe, apresentou Pedido de Restituição/Compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, em 02 de março de 2000, em relação ao período de apuração de 07/1988 a 09/1995, conforme Requerimento, às fls. 01/02, e demais documentos que instruem o processo. Após regular processamento, interposto recurso voluntário ao Segundo Conselho de Contribuintes contra Decisão da DRJ no Rio de Janeiro/RJ, consubstanciada no Acórdão n°6.179/2004, às fls. 386/391, que indeferiu integralmente o Pedido em referência, a Egrégia l' Câmara, em 2910612006, por maioria de votos, achou por bem DAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão n°201-79.433, sintetizados na seguinte ementa: "PIS/PASEP. PRESCRIÇÃO. O prazo prescricional para pleitear restituição da contribuição ao PIS é de 05 anos contados a partir da Resolução do Senado que suspendeu a vigência da lei que estabelecia a tributação, declarada inconstitucional. SEMESTRALIDADE. Aplicação da semestralidade para o cômputo da base de cálculo do PIS, desde a edição da Lei Complementar n° 7/70 até a Medida Provisória n° 1.212/95. Recurso provido." Irresignada, a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, às fls. 452/455, com arrimo no artigo 32, inciso I, do então Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55/1998, procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Insurge-se contra o Acórdão atacado, por entender ter contrariado os preceitos comidos nos artigos 168, caput, e inciso I, 156, inciso I, do CTN, e artigos 30 e 4°, da Lei Complementar n° 118/05. Assevera que a Resolução n° 49, Dl de 10/10/05, que reconheceu a inconstitucionalidade do PIS exigido com base nos Decretos ifs 2.445/88 e 2.449/88, não exerce qualquer influência na contagem do prazo para repetição de indébito dou compensação. Nesse sentido, sustenta que, para o CTN, a causa do recolhimento indevido é irrelevante, eis que não definiu como termo a quo para contagem da prescrição a edição de Resolução do Senado Federal ou declaração de inconstitucionalidade pelo STF, não podendo o julgador dar à norma legal em comento interpretação que dela não decorre. Processo n ° 13766.000084/00-17 CSRFMQ Acórdão n.° 02-03.219 Fls. 4 Suscita que os artigos 3° e 4°, da Lei Complementar n° 118/2005, c/c artigo 106, inciso I, do CTN, corroboram seu entendimento, possibilitando, inclusive, a aplicação retroativa do artigo 3°, da LC n° 118, em virtude de sua natureza interpretativa. Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial, impondo a reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados. Submetido a exame de admissibilidade, a ilustre Presidente da 1* Câmara do 2° Conselho, entendeu por bem admitir o Recurso Especial do Procurador, sob o argumento de que a recorrente logrou comprovar que o Acórdão recorrido contrariou a legislação tributária, conforme Despacho n°201-466, às fls. 457/458. Instada a se manifestar a propósito do Recurso Especial do Procurador, a contribuinte ofereceu suas contra-razões, às fls. 463/474, corroborando as razões de decidir do Acórdão recorrido, em defesa de sua manutenção, trazendo à colação doutrina e jurisprudência judicial e administrativa ratificando seu entendimento. É o Relatório. Processo n.° 13766.000084/00-17 CSRF/T02 Acórdão n.°02-03.219 Fls. 5 Voto Conselheiro RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e acatada pela ilustre Presidente da 1' Câmara do 2° Conselho a contrariedade à lei suscitada, conheço do Recurso Especial e passo à análise das razões recursais. Conforme se depreende da análise do Recurso Especial, pretende a Procuradoria a reforma do Acórdão recorrido, alegando, em síntese, que as razões de decidir ali esposadas contrariaram os preceitos contidos nos artigos 168, caput e inciso I, 156, inciso I, do CTN, c/c artigos 3° e 4°, da Lei Complementar 118/2005. Em que pesem os argumentos da recorrente, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que o Acórdão recorrido apresenta-se incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude. Antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, cumpre trazer à baila os dispositivos legais que regulamentam a matéria, que assim prescrevem: " Art.165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no if 4° do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;" "Art.168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: - nas hipóteses dos incisos 1 e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário;" Na hipótese dos autos, não há dúvidas quanto a existência do indébito, tendo em vista tratar-se de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS exigido com base nos Decretos es 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n° 148.754/RJ, com decisão publicada em 04/03/1994. Nesse sentido, a discussão centra-se tão somente no prazo prescricional para o contribuinte exercer seu direito de repetição de indébito, mais precisamente em relação ao termo a quo de referido prazo. Processo n.° 13766.000084/00-17 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.219 Fls. 6 A Procuradoria da Fazenda Nacional, com amparo nos artigos 68, caput e inciso I, 156, inciso I, do CTN, c/c artigos 3° e 4°, da Lei Complementar 118/2005 entende que o temo a quo do prazo prescricional em comento é a data do pagamento do tributo indevido. Por sua vez, a Câmara recorrida, em sua maioria, determinou que o prazo para a contribuinte pleitear a restituição e/ou compensação dos tributos em referência (PIS) inicia-se na data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, de 10/10/1995, entendimento compartilhado por este conselheiro, pelas razões de fato e de direito que passamos a desenvolver. Afora as várias discussões doutrinárias a propósito do tema, o certo é que o PIS cobrado com arrimo nos Decretos rrs 2.445/88 e 2.449/88 só passou a ser indevido quando da definitiva exclusão de tais diplomas legais do ordenamento jurídico, ou seja, a partir da publicação da Resolução n° 49, do Senado Federal, a qual suspendeu a execução daquelas normas, atribuindo efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte exarada em sede de Recurso Extraordinário, com efeito inter partes. Em outras palavras, antes da Resolução n° 49, o tributo em debate era devido e deveria ser recolhido em época própria, ou melhor, os pagamentos foram efetuados com fulcro na legislação de regência vigente. Nessa toada, ao admitir como termo a quo do prazo prescricional sub examine a data do pagamento do tributo indevido, estamos privilegiando o contribuinte que não o pagou, eis que não cumpriu a legislação de regência válida à época e não suportará lançamento fiscal com o fito de exigir tal exação, porquanto declarada inconstitucional posteriormente. Em outra via, o contribuinte que cumpriu com suas obrigações tributárias, pagando o tributo em dia, será penalizado por seguir os preceitos dos malfadados diplomas legais. Mais a mais, repita-se, à época dos pagamentos do PIS exigido pelos Decretos n°s. 2.445/88 e 2.449/88, tal tributo era efetivamente devido, só passando a ser indébito quando da suspensão da execução daquelas normas, mediante Resolução do Senado Federal. Na esteira desse entendimento, as razões de decidir do Acórdão atacado representam, além da observância ao principio da legalidade, o cumprimento do dever legal do julgador de se fazer justiça. Assim, não se pode admitir como termo inicial do prazo prescricional em análise, a data do pagamento do tributo. Este, aliás, é o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência judicial e administrativa, conforme restou circunstanciadamente demonstrado no Acórdão recorrido, bem como nas peças recursais da contribuinte. A propósito da matéria, mister transcrever excerto da obra de Leandro Paulsen, que assim preleciona: " [.1 O STJ. contudo. tem se pronunciado reiteradamente no sentido de que, em se tratando de tributo declarado inconstitucional, o prazo qüinqüenal conta-se da publicacão da decisão do STF em ação direta ou da publicacão da Resolucão do Senado, havendo precedente no Processo n.° 13766.000084100-17 CSRFR02 Acórdão n.° 02-03.219 Fls. 7 sentido da contagem a partir da publicação da decisão do recurso extraordinário. [.1 - Procuramos identificar a origem da posição do STJ no sentido de que o prazo para repetição contar-se-ia da decisão do STF. A I° Seção firmou tal entendimento por ocasião do julgamento dos Embargos de Div. no Recurso Especial n° 43.502 e também no 44.952. Houve transcrição, pelo Min. Américo Luz, de voto anteriormente proferido pelo Min. Pádua Ribeiro no Resp 44.221/PR, em que resgatava voto proferido por Hugo de Brito Machado na AC 44.403-3, na I° 7'. do TRF°A, em abril de 1994, sendo que também Hugo valera-se da lição alheia (de Ricordo Lobo Torres), conforme segue de seu voto: "Q direito de pleitear a resituição. perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade, em ação çlireta. Ou com a suspensão. pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. RICARDO LOBO TORRES, ensina: 'Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF." ("DIREITO TRIBUTÁRIO — Constituição e Código Tributário Nacional à luz da Doutrina e da Jurisprudência", Leandro Paulsen — 5' edição, pág. 991) (grifamos) Igualmente, a jurisprudência consolidada nesse Colendo Tribunal Administrativo oferece proteção ao pleito da contribuinte, senão vejamos: " PIS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL DE CONTAGEM. RESOLUÇÃO N°49 DO SENADO FEDERAL — O prazo prescricional para se pleitear a restituição/compensação do indébito inicia-se da Resolução n° 49, de 10/10/1995, do Senado Federal, a qual conferiu efeito erga omnes à decisão que declarou inconstitucional os Decretos- Leis nos. 2.445/88 e 2.449/88, eis que proferida inter partes em sede de controle difuso de constitucionalidade. Precedentes CSRF. Recurso negado." (2' Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão n° CSRF/02-02.373 — Sessão de 24/07/2006) " PRESCRIÇÃO. Nos pleitos de compensão/restituição de PIS, formulados em face da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis es 2.445/88 e 2.449/88, o prazo de prescrição do direito creditório é de 5 (cinco) anos contado da data da publicação da Resolução n° 49 do Senado Federal, de 10 de outubro de 1995. Precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso especial negado." (2' Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão n° CSRF/02-02.481 — Sessão de 16/10/2006) . . i Processo n.° 13766.000084/00-17 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.219 Fls. 8 " PIS — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO — DECADÊNCIA — Cabível o pleito de restituição/compensação de valroes recolhidos a maior a título de Contribuição para o PIS, nos moldes dos inconstitucionais Decretos-leis n t's 2.445 e 2.449, de 1998, sendo que o prazo de decadência/prescrição de cinco anos deve ser contado a partir da edição da Resolução n° 49/Senado Federal. Recurso especial negado." (r Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão n° CSRF/02-02.552 — Sessão de 22/01/2007) No caso vertente, não se cogita em prescrição do direito da contribuinte, tendo em vista que apresentou pedido de restituição/compensação em 02 de março de 2000, dentro do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, contados da publicação da Resolução n° 49, do Senado Federal, com data fatal em 10/10/2000. Assim, escorreito o Acórdão recorrido devendo, nesse sentido, ser mantido o provimento ao recurso voluntário da contribuinte, na forma decidida pela I Câmara do 2° Conselho de Contribuintes, uma vez que a recorrente não logrou infirmar os elementos que serviram de base ao decisório atacado. Por todo o exposto, estando o Acórdão guerreado em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA PROCURADORIA, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Sala das Ses 'es, em 30 de junho de 2008 5RYCARDO H' N'ner II E MAGALHÃES DE OLIVEIRA k /5-e.-- Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10768.018095/94-07
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2002
Ementa: CANCELAMENTO DE DÉBITOS — DEPÓSITOS BANCÁRIOS — Estão cancelados pelo artigo 9°, inciso VII, do Decreto-lei n° 2.471, de 1988, os débitos de imposto de renda que tenham por base a renda presumida através do arbitramento com base exclusivamente sobre valores constantes de extratos ou comprovantes bancários. IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA — A lei tributária que torna mais gravosa a tributação somente entra em vigor e tem eficácia, a partir do exercício financeiro seguinte àquele em que for publicada. O parágrafo 5° do artigo 6° da Lei n° 8.021, de 1990, por ensejar aumento de imposto não tem aplicação ao ano-base de 1990. OMISSÃO DERENDIMENTOS - SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA - LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES CONSTANTES DE EXTRATOS BANCÁRIOS — DEPÓSITOS BANCÁRIOS - APLICAÇÕES FINANCEIRAS - CHEQUES EMITIDOS - No arbitramento, em procedimento de ofício, efetuado com base em depósitos bancários, cheques emitidos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, nos termos do parágrafo 50 do artigo 6°, da Lei n.° 8.021, de 1990, é imprescindível que seja comprovada a utilização dos valores depositados como renda consumida, bem como seja comprovada a utilização dos valores em aplicações no mercado financeiro, evidenciando sinais exteriores de riqueza, visto que, por si só, depósitos bancários, cheques emitidos e aplicações financeiras não constituem fato gerador do imposto de renda, pois não caracterizam disponibilidade econômica de renda e proventos. O Lançamento assim constituído só é admissível quando ficar comprovado o nexo causal entre os depósitos/cheques e o fato que represente omissão de rendimento. Devendo, ainda, neste caso (comparação entre os depósitos bancários e a renda consumida), ser levada a efeito a modalidade que mais favorecer o contribuinte. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/01-04.249
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Verinaldo Henrique da Silva.
Nome do relator: Zuelton Furtado
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IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA — A lei tributária que torna mais gravosa a tributação somente entra em vigor e tem eficácia, a partir do exercício financeiro seguinte àquele em que for publicada. O parágrafo 5° do artigo 6° da Lei n° 8.021, de 1990, por ensejar aumento de imposto não tem aplicação ao ano-base de 1990. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA - LANÇAMENTO COM BASE EM VALORES CONSTANTES DE EXTRATOS BANCÁRIOS — DEPÓSITOS BANCÁRIOS - APLICAÇÕES FINANCEIRAS - CHEQUES EMITIDOS - No arbitramento, em procedimento de ofício, efetuado com base em depósitos bancários, cheques emitidos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, nos termos do parágrafo 50 do artigo 6°, da Lei n.° 8.021, de 1990, é imprescindível que seja comprovada a utilização dos valores depositados como renda consumida, bem como seja comprovada a utilização dos valores em aplicações no mercado financeiro, evidenciando sinais exteriores de riqueza, visto que, por si só, depósitos bancários, cheques emitidos e aplicações financeiras não constituem fato gerador do imposto de renda, pois não caracterizam disponibilidade econômica de renda e proventos. O Lançamento assim constituído só é admissivel quando ficar comprovado o nexo causal entre os depósitos/cheques e o fato que represente omissão de rendimento. Devendo, ainda, neste caso (comparação entre os depósitos bancários e a renda consumida), ser levada a efeito a modalidade que mais favorecer o contribuinte. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANTONIO PETRUS KALIL FILHO. Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04.249 ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Verinaldo Henrique da Silva. ,--- ------'1-- ---WE ON PEREIRA R IGUES RESIDENTE ' ------,-, i ZUEL ' e RTADO. REL ' Te - 22 MAI 2003 FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros CELSO ALVES FEITOSA, ANTÔNIO DE FREITAS DUTRA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE, LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, REMIS ALMEIDA ESTOL, JOSÉ CARLOS PASSUELO, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, JOSÉ CLÓVIS ALVES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 2 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04.249 Recurso n° : RD/102-0.964 (102-004.644) Recorrente : ANTONIO PETRUS KALIL FILHO RELATÓRIO Inconformado com o decidido através do Acórdão n° 102-30.515, de 22 de janeiro de 1996, da Egrégia Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, o contribuinte interpôs, às fls. 612/617, Recurso Especial de Divergência a este Tribunal Administrativo, com fundamento no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pretendendo a reforma daquela decisão com base, em síntese, nas seguintes alegações: - que o recorrente foi acusado de omissão de rendimentos em sua declaração do imposto de renda dos exercícios de 1989 a 1992, caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada; - que a base de cálculo foi obtida através de simples somatório dos valores constantes de suas contas correntes bancárias, sem que se excluíssem dos montantes os rendimentos tributáveis, isentos e não tributáveis declarados pelo contribuinte, o que o julgador viria mais tarde corrigir, em parte; - que o lançamento foi impugnado, demonstrando-se, na oportunidade, não apenas esse fato, a nulidade do feito e também a total falta de fundamento legal para a exigência; - que o Delegado da Receita Federal do Rio de Janeiro/Centro/Sul não reconheceu que o lançamento fora feito com base exclusivamente em depósitos bancários, afirmando que a recorrente fora intimada a prestar esclarecimentos e não o fizera de forma satisfatória. O ilustre relator do acórdão recorrido também seguiu essa mesma linha de raciocínio, para negar provimento ao recurso voluntário; - que a leitura dos autos revela que o lançamento foi realizado com base exclusivamente em depósitos bancários, contornando remansosa jurisprudência, 3 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04.249 do Poder Judiciário, consolidada na Súmula 182 do Tribunal Federal de Recursos, o artigo 90 do Decreto-lei n° 2.471/88 e a própria jurisprudência administrativa. E, para tanto, não titubeou em aplicar retroativamente a Lei n° 8.021/90, cuja eficácia deu-se a partir de 10 de janeiro de 1991, mas que também não se aplica ao caso concreto, já que não foi provado o consumo de renda; - que a simples intimação para prestar esclarecimentos não altera a realidade de que o lançamento se perpetrou com fulcro exclusivamente em depósitos bancários. Sobretudo quando o contribuinte prestou esclarecimentos, em atendimento à intimação do fisco, caso em que cabia à fiscalização comprovar a inveracidade das informações prestadas, o que não foi feito; - que o Acórd .c7, 102-30.515, de 22 de janeiro de 1996, da Egrégia Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, agasalha a tese de que o lançamento pode estribar-se pura e simplesmente em depósitos bancários, e daí, sem qualquer aprofundamento, lançar imposto com base em presunção; - que esse entendimento, além de manifestamente contra a lei, diverge inteiramente da interpretação dada pelo Acórdão 108-00.966, de 22 de março de 1994, da Egrégia Oitava Câmara, que pôs por terra o procedimento fiscal calcaldo exclusivamente em depósitos bancários. Em 13 de dezembro de 1999, o Presidente da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes no uso da competência conferida pelo parágrafo 4° do artigo 33 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n°055, de 1998, negou seguimento ao Recurso Especial. Inconformado com o decidido através do Despacho n° 102-172, de 13/12/99, do Presidente da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, o contribuinte interpõe agravo requerendo o reexame de admissibilidade do Recurso Especial. 4 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04.249 Em 13 de março de 2000, o Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais baixa os autos para a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão, para que, em despacho fundamentado, examine o pedido de reexame à luz do artigo 9°, parágrafo 4°, do Regimento Interno da CSRF, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 1998. Em 14 de julho de 2000, a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão, entende que o acórdão recorrido realmente conflita com o paradigma apresentado e nos termos do § 4° do art. 90 cri P.egimento Interno da Câmara superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 1998, acolhe o pedido de reexame, para dar seguimento ao recurso especial, amparado, em síntese, nas seguintes considerações: - que a matéria sob exame refere-se à acusação de existência de "Depósitos bancários sem comprovação de origem", caracterizando "Omissão de rendimentos evidenciada em depósitos bancários em contas correntes e de aplicações financeiras de origens não comprovadas", tendo por enquadramento legal o art. 39, V, do RIR/80 e o art. 6°, § 5° da Lei n°8.021, de 1990; - que traz a recorrente, como paradigmas, cópia integral dos Acórdãos 108-00.966, 104-13.119 e 104-12.517; - que considerando que no Despacho de Admissibilidade o i. Presidente da Câmara recorrida, ao negar seguimento ao recurso especial de divergência, levou a confronto os três acórdãos acima citados, passarei à análise tão- somente quanto ao Acórdão 104-13.119, por entender ser suficiente para caracterizar a suscitada divergência de julgpdos; - que para análise da argüida divergência, mister se relacionar as seguintes afirmações constantes no Acórdão ora recorrido: (1) — que o sujeito passivo foi intimado a apresentar uma série de documentos, além dos extratos bancários e o fato de não ter apresentado toda a documentação solicitada não o autoriza a inferir que o lançamento baseou-se apenas em extratos bancários; (2) — que a matéria 5 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04.249 submetida ao julgamento decorre de "... omissão de rendimento, caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada ..."; (3) — que houve, ainda, "... gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte"; (4) — que o contribuinte confunde-se ou tenta criar tumulto quando diz que a exigência se deu somente em relação a depósitos bancários; (6) — que o art. 9° da Lei n° 4.729/65 (Art. 39, V, do RIR/80) e o art. 6° da Lei n° 8.021 autorizam o arbitramento dos rendimentos com base em depósitos bancários ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras quando não comprovada a origem dos recursos utilizados nessas operações e o Fisco demonstrar indícios de sinais exteriores de riqueza, caracterizados pela realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte; - que, ainda, para análise da divergência, valho-me das informações constantes no voto proferido no aresto recorrido. Ou seja, citou o i. Conselheiro-relator as documentações constantes às fls. 25/31, 34, 41, 44, 47 e 52, afirmando que a análise dessa documentação foi bem além do que alega o recorrente, ou seja, de que a exigência não se deu exclusivamente com base em depósitos ou extratos bancários; - que, em assim sendo, necessária a análise daquela documentação, uma vez que, embora algumas tivessem sido referidas no voto, outras não o foram, o que torna imperiosa a verificação da citada documentação para se comprovar a afirmação constante no voto do Acórdão recorrido quanto à realização de gastos efetivos; - que os documentos de fls. 25/30 e o de fls. 44 referem-se a "Comprovantes de Rendimentos Pagos e de Retenção do Imposto de Renda na Fonte", fornecido pela fonte pagadora, indicando a natureza do Rendimento e o respectivo imposto retido na fonte, atendendo intimação fiscal, para comprovar os valores dos rendimentos e imposto retido na fonte informados nas declarações correspondentes ao período de 01/01/88 a 31/12/91. Trata-se, pois, de rendimentos declarados, que por sinal não foram contestados por parte dos autuantes. Óbvio, pois, não se referir a gastos; 11 6 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04.249 - que os documentos às fls. 34 referem-se a comprovantes de rendimentos de aplicações no mercado aberto, no ano de 1988, fornecido pela fonte pagadora e, ainda, DARF com valor de imposto pago a título de serviços prestados a pessoa física, apresentados pelo próprio contribuinte em atendimento à intimação fiscal, para comprovar valores constantes nas declarações de rendimentos do período anteriormente citado. Ou seja, trata-se de rendimento, por sinal não questionados na ação fiscal, e não de gastos efetivados e comprovados pela fiscalização como caracterizadores de omissão de rendimentos; - que os documentos de fls. 40; e os de fls. 47 e 52 dizem respeito ao formulário "Resumo de Apuração de Ganhos — Renda Variável e ao formulário "Demonstrativo da Apuração dos Ganhos de Capital, respectivamente, cabendo aqui a mesma observação do item anterior; - que se mantém, pois, no acórdão recorrido, lançamento com base exclusivamente em depósito bancário; - que diferentemente, a situação apresentada no acórdão paradigma condena lançamento baseado exclusivamente em depósito bancário, como fato isolado, o que é exatamente o caso do acórdão recorrido. Nele, afirma-se não haver autorização legal quando o crédito é assim constituído, pois não configura o fato gerador desse imposto. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza conforme está previsto no art. 43 do Código Tributário Nacional; - que, acrescenta ainda, o lançamento do imposto de renda realizado com base em simples extratos bancários, sem a demonstração de que o movimento bancário deu origem a uma disponibilidade econômica e, por conseguinte, a um enriquecimento do contribuinte, o qual deveria ser tributado e não foi, não pode prosperar. Diferentemente, no acórdão recorrido, aceitou-se o simples somatório de valores levados a crédito na conta corrente do contribuinte, visto que a documentação a que se refere o Conselheiro-relator, de forma equivocada, foi citada, como realização de gastos, o que efetivamente não foi comprovado nos presentes autos; 9' 7 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CS RF/01-04.249 - que, afirma-se também no acórdão paradigma, os extratos bancários só se prestam a autorizar uma investigação profunda sobre a pessoa física ou jurídica, com o escopo de associar o movimento bancário a um aumento de patrimônio, a um consumo, a uma riqueza nova; enfim à uma disponibilidade financeira tributável. Diferentemente, conforme exaustivamente demonstrado, no acórdão guerreado não se fez tal investigação, mas tomou-se como base para o lançamento exclusivamente somatório de depósitos bancários, limitando-se a autoridade julgadora de primeira instância, e tomado como razão de decidir no acórdão recorrido, a excluir alguns depósitos ou transferências comprovadas pelo contribuinte, o que por si só, não descaracteriza ter sido o lançamento baseado exclusivamente em depósito ou extrato bancário; - que também caracteriza divergência de julgado ao se afirmar, no acórdão recorrido, que os demais documentos constantes no processo conduzem ao entendimento de não ser o lançamento baseado exclusivamente em extratos bancários; - que esse entendimento diverge do acórdão paradigma. Nesse, em idêntica situação, considerou tal afirmativa improcedente, sob o argumento de não constar nos autos nenhuma prova, ou mesmo forte indício, de que o contribuinte realizara operações cujos resultados omitira ao fisco, depositados em sua conta corrente bancária. Afirmando tratar-se o caso de presunção. E de presunção não autorizada por lei. Em 21 de agosto de 2000, o Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais, através do Despacho de Reexame CSRF/002/2000, aprova o despacho de admissibilidade de reexame e acolhe o requerido, decidindo pelo seguimento do pedido de reexame interposto o qual deverá ser submetido ao colegiado. É o relatório. "I, 8 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04.249 VOTO Conselheiro ZUELTON FURTADO, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. A matéria sob exame refere-se à acusação de existência de "Depósitos bancários sem comprovação de origem", caracterizando "Omissão de rendimentos evidenciada em depósitos bancários em contas correntes e de aplicações financeiras de origens não comprovadas", relativo aos exercícios de 1989 a 1992, tendo por enquadramento legal o art. 39, V, do RIR/80 e o art. 6°, § 5° da Lei n°8.021, de 1990. Da análise dos autos é de se concluir que o lançamento questionado foi baseado exclusivamente em extratos bancários, já que não há nos autos elementos comprobatórios de que houve, por parte da fiscalização, algum tipo de verificação (rastreamento) dos gastos efetuados pelo contribuinte. Ou seja, não há nos autos a demonstração de que o movimento bancário deu origem a uma disponibilidade econômica e, por conseguinte, a um enriquecimento do contribuinte, o qual deveria ser tributado e não foi. Não se fez prova, em nenhum momento, na leitura dos autos, da efetividade de gastos, ou seja, da efetiva comprovação, por parte do Fisco, de gastos que levassem a sinais exteriores de riqueza, comprovando a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de rendimento, fato gerador do imposto e, portanto, passível de ação fiscal. Senão vejamos: 1 - os documentos de fls. 25/30 e o de fls. 44 referem-se a "Comprovantes de Rendimentos Pagos e de Retenção do Imposto de Renda na Fonte", fornecido pela fonte pagadora, indicando a natureza do Rendimento e o respectivo imposto retido na fonte, atendendo intimação fiscal, para comprovar os valores dos rendimentos e imposto retido na fonte informados nas declarações correspondentes ao período de 01/01/88 a 31/12/91. Trata-se, pois, de rendimentos 9 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04.249 declarados, que por sinal não foram contestados pelos autuantes. Óbvio não se referir a gastos; 2 - os documentos às fls. 34 referem-se a comprovantes de rendimentos de aplicações no mercado aberto, no ano de 1988, fornecidos pelas fontes pagadoras e, ainda, DARF com valor de imposto pago a título de serviços prestados a pessoa física, apr lados pelo próprio contribuinte em atendimento à intimação fiscal, para comprovar valores constantes nas declarações de rendimentos do período anteriormente citado. Ou seja, trata-se de rendimentos, não questionados na ação fiscal, e não de gastos efetivados e comprovados pela fiscalização como caracterizadores de omissão de rendimentos; 3 - os documentos de fls. 40; e os de fls. 47 e 52 dizem respeito ao formulário "Resumo de Apuração de Ganhos — Renda Variável e ao formulário "Demonstrativo da Apuração dos Ganhos de Capital, respectivamente, cabendo aqui a mesma observação do item anterior. Ora, os lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em cheques emitidos, depósitos bancários e/ou de extratos bancários, sempre teve sérias restrições, seja na esfera administrativa, seja no judiciário. Já no passado, o próprio legislador ordinário, através do inciso VII do artigo 9 0 , do Decreto-lei n.° 2.471/88, determinou o cancelamento de débitos tributários constituídos exclusivamente com base em depósitos bancários não comprovados. O Poder Executivo, na Exposição de Motivos para esse dispositivo assim se manifestou: "A medida preconizada no art. 90 do projeto pretende concretizar o princípio constitucional da colaboração e harmonia dos Poderes, contribuindo, outrossim, para o desafogo do Poder Judiciário, ao determinar o cancelamento dos processos administrativos e das correspondentes execuções fiscais em hipótese que, à luz da reiterada Jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Federal de Recursos, não são passíveis da menor perspectiva de êxito, o que S.M.J., evita dispêndio de recursos do Tesouro Nacional, à conta de custas processuais e do ônus de sucumbência." 10 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04.249 A propósito, é de destacar o voto condutor do Acórdão n° 101-86.129, de 22/02/94, de lavra da ilustre Conselheira Mariam Seif, merecendo destaque os seguintes excertos: "Como se vê dos autos, dois dos exercícios objeto da autuação (1988 e 1989) estão alcançados pelo cancelamento estabelecido no mencionado dispositivo legal, e o terceiro, isto é, 1990, refere-se a período-base (1989) no qual enexistia autorização legal para arbitrar- se o imposto de renda com base em depósito bancário, uma vez que tal autorização só veio a ser restabelecida em abril de 1990, com advento da Lei n° 8.021/90. Nem se argumente que o cancelamento só alcançou os débitos cujos lançamentos te, áa.n ocorrido até setembro de 1988, data da edição do Decreto-lei n° 2.471/88, pois tanto a doutrina como a jurisprudência são uníssonas no entendimento de que o lançamento tributário é de natureza declaratório: NÃO CRIA DIREITO. Assim seus efeitos retroagem à data do fato gerador." Por sua vez, do Acórdão da CSRF n° 01-1.898, de 21 de agosto de 1995, que analisa a matéria, tendo por Relator o ilustre Conselheiro Carlos Alberto Gonçalves Nunes, merece destaque o seguinte trecho, a seguir transcrito: "Por todo o exposto, conclui-se que o legislador, apesar da redação dada ao art. 9° e seu inciso VII, que gerou interpretações contraditórias, não deixou de atingir os objetivos a que se propusera. Daí, ter razão o sujeito passivo quando afirmou no final de suas contra- razões que a lei ao determinar o arquivamento dos processos administrativos em andamento, contém implícita uma determinação de não abrir novos processos sobre a mesma matéria. Pelo menos, enquanto o legislador não autorizasse o arbitramento de rendimentos com base na renda presumida mediante utilização de depósitos bancários, o que somente veio a acontecer com o advento da Lei n° 8.021/90, nas condições nela previstas. A edição desta lei veio confirmar o entendimento de que não havia previsão legal que justificasse a incidência do imposto de renda com base em arbitramento de rendimentos sobre os valores de extratos e de comprovantes bancários, exclusivamente. Por isso, mandou cancelar os débitos, lançados ou não./ 11 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04219 Em síntese: Estão cancelados, pelo artigo 9 0 , inciso VII, do Decreto-lei n° 2.471/88, os débitos de imposto de renda que tenham por base a renda presumida através de arbitramento sobre os valores de extratos ou de comprovantes bancários, exclusivamente." Do Acórdão da CSRF n° 01-1.911, de 06 de novembro de 1995, que analisa a matéria, tendo por Relator o ilustre Conselheiro Carlos Alberto Gonçalves Nunes, merece destaque o seguinte trecho, a seguir transcrito: "Abra-se parêntese para realçar que a vontade do legislador era por cobro a pretensões fiscais que não tinham a menor chance de sucesso, dentre elas as arbitradas com base exclusivamente em valores de extratos ou de comprovantes de débitos bancários; evitar dispêndio de recursos do Tesouro Nacional, à conta de custas processuais e do ônus da sucumbência; a colaboração e harmonia dos Poderes, contribuindo, também, para o desafogo do Poder Judiciário. Resta saber, à luz das regras de interpretação da lei, se alcançou o seu objetivo, ou seja, se essa é a vontade da lei. É verdade que a lei tributária que disponha sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário deve ser interpretada literalmente (CTN., art. 111, inciso Mas é ledo engano supor que, por isso, estejam afastadas as demais regras de hermenêutica e aplicação do direito, dentre as quais a interpretação teleológica. É preciso ter em vista os fins sociais a que a lei se destina (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 5°). E não se esquecer, tampouco, que ela deve ser interpretada dentro da sistemática em que se insere, com destaque para as normas constitucionais. Fechando parêntese, e voltando ao pensamento interrompido, o ilustre Conselheiro KAZUKI SHIOBARA alertou, com muita propriedade, para o fato de que subjacente em todo crédito tributário está a obrigação tributária que lhe dá suporte e razão de existência. O crédito tributário tem lugar com o lançamento, tornando exigível o débito do contribuinte conseqüente da materialização da hipótese em abstrato prevista na lei tributária. De modo que, a prevalecer o entendimento de que apenas os débitos objetos de cobrança e, portanto, de lançamento estariam alcançados pelo cancelamento, a finalidade da lei estaria profundamente comprometida pelos absurdos que geraria, como exemplifica o voto vencedor. E o que é pior, configurando uma interpretação contrária aoy 12 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04.249 princípio da isonomia estabelecido no inciso II do art. 150, da Constituição Federal de 1988, como limitação do poder de tributar, assim expresso: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. I — omissis II — Instituir tratamento desigual entre contribuinte que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos:" Haveria tratamento desigual entre iguais, na medida em que contribuintes na mesma situação tivessem tratamentos antagônicos em função da época do lançamento. Quem fosse alvo de lançamento anterior ao referido decreto-lei, teria o seu débito cancelado; quem sofresse lançamento após esse mandamento legal, não." Neste voto não poderia deixar de citar o Acórdão 104-13.119, de 19/03/96, que analisa matéria idêntica a dos autos, da lavra do Conselheiro Nelson Mallmann, merecendo destaque os seguintes trechos, a seguir transcritos: "A afirmação de que o lançamento no caso concreto não se baseara exclusivamente em depósitos bancários, data vênia, improcede posto que não foi trazida aos autos nenhuma prova, ou sequer fortes indícios, de que a contribuinte realizara operações cujos resultados omitira ao fisco, depositados em sua conta corrente bancária. Tudo não passou de presunção. E de presunção não autorizada por lei. De qualquer sorte, afigura-se inegável que o arbitramento da base de cálculo do tributo tomou exclusivamente como objeto de apuração os depósitos bancários e aplicações financeiras como renda consumida. Ora, tal procedimento que já não encontrava respaldo na jurisprudência do Egrégio Tribunal Federal de Recursos, foi definitivamente afastado pelo Decreto-lei n.° 2.471/88. Verifica-se, pois, que depósitos bancários, emissão de cheques, extratos de contas bancárias, podem, eventualmente, estar sugerindo possível existência de sinais de riqueza não coincidente com a renda oferecida à tributação. Isto quer dizer que embora os depósitos bancários e cheques emitidos (débitos em conta corrente) possam refletir sinais exteriores de riqueza, não caracterizam, por si só, rendimentos tribtáveis. 41/ 13 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04.249 Embora os eler::anlos colhidos pela fiscalização em confronto com os constantes das declarações respectivas, autorizem a conclusão de que, na espécie, possa ter ocorrido ocultação de rendimentos percebidos pelo autuado. O método de apuração, no entanto, baseado apenas em extratos bancários — depósitos, aplicações financeiras -, não oferece adequação técnica e consistência material de ordem a afastar a conjectura de simples presunção, com vista à identificação e quantificação do fato gerador, em particular, embora possam induzir omissão de receitas, aumento patrimonial ou sinal exterior de riqueza, no entanto, não são em si mesmo, exigíveis em hipótese de incidência, para efeito de imposto de renda, particularmente em se tratando de rendimento com vista à "acréscimo patrimonial a descoberto", quando o fato gerador deve oferecer consistência suficiente em ordem a afastar a conjectura ou a simples presunção, para segurança do contribuinte e m,-, ei ,/ância dos princípios de legalidade e da tipicidade. A fiscalização deve, em casos como o presente, aprofundar suas investigações, procurando demonstrar o efetivo aumento de patrimônio e/ou consumo do contribuinte, através de outros sinais exteriores de riqueza, a exemplo do levantamento dos gastos efetuados através dos cheques emitidos. Não basta que o contribuinte não esclareça convenientemente a origem dos depósitos ou dos cheques emitidos. Embora tal fato possa ser um valioso indício de omissão de receita, não é suficiente por si mesmo para amparar o lançamento, tendo em vista o disposto na lei. Nenhuma outra diligência foi realizada no sentido de corroborar o trabalho fiscal no que tange aos depósitos bancários e cheques emitidos. MesrnJ 2.Ssirrt o fisco resolveu lavrar o lançamento, tendo como suporte os extratos bancários (depósitos bancários, aplicações financeiras e débitos em conta corrente). Vê-se que realmente o lançamento do crédito tributário está lastreado somente em presunção. E ela é inaceitável neste caso. Os depósitos bancários, como fato isolado, não autorizam o lançamento do imposto de renda, pois não configura o fato gerador desse imposto. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza conforme esta previsto no art. 43 do Código Tributário Nacional. O lançamento do imposto de renda realizado com base em simples extratos bancários, sem a demonstração de que o movimento bancário deu origem a uma disponibilidade econômica, e por conseguinte, a um enriquecimento do contribuinte, o qual deveria ser tributado e não foi, não pode prosperar. Como é cediço, e tal fato já foi exaustivamente demonstrado, os extratos bancários só se prestam a autorizar uma investigação profunda sobre a pessoa física ou jurídica, com o escopo de associar 0/ 14 /i Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04.249 movimento bancário a um aumento de patrimônio, a um consumo, a uma riqueza nova; enfim a uma disponibilidade financeira tributável. É óbvio que qualquer levantamento fiscal realizado a partir de informações constantes nos extratos bancários, concluirá pela existência de inúmeros depósitos, cujas origens imprescindem de uma averiguação mais minudente por parte da fiscalização, para embasarem a instauração do procedimento fiscal e o lançamento do tributo correspondente, o que não ocorreu no caso vertente. Resta examinar a licitude da aplicação do artigo 6° da Lei n.° 8.021, de 12104/90, ao caso sob julgamento. Inicialmente se faz necessário ressaltar que a Câmara Superior de Recurso Fiscais já se pronunciou através do Acórdão CSRF/01-1.911, de 06 de dezembro de 1995, que o artigo 6° da Lei n° 8.021/90, só se aplica a fatos geradores ocorridos a partir do ano-base de 1991, merecendo destaque os seguintes excertos: "Portanto, a referida lei (Lei n° 8.021/90), que fundamenta o lançamento do imposto exigido e questionado, por força do dispositivo constitucional e da lei complementar, somente passou a Ter eficácia para efeito de majoração do tributo no exercício financeiro da União iniciado em 1° de janeiro de 1991, alcançando o exercício social das empresas principiado nessa data. Em outras palavras, alcançando fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/91, nos termos do artigo 144 do Código tributário Nacional. Em resumo: A lei tributária que torna mais gravosa a tributação somente entra em vigor e tem eficácia, a parir do exercício financeiro seguinte aquele em que foi publicada. O parágrafo 5° do art. 6° da Lei n° 8.021, de 12/04/90 (D.° de 13/04/90) por ensejar aumento de imposto, não tem aplicação ao ano-base de 1990." Diz a Lei n.° 8,021/90: "Art. 6° - O lançamento de ofício, além dos casos já especificados em lei, far-se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. Parágrafo 1° - Considera-se sinal exterior de riqueza a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte. Parágrafo 5° - O arbitramento poderá ser efetuado com base em depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras, / 15 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04.249 quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. Parágrafo 6° - Qualquer que seja a modalidade escolhida para o arbitramento, será sempre levada a efeito àquela que mais favorecer o contribuinte." Da norma supra, pode-se concluir o seguinte: - que não há qualquer dúvida quanto à possibilidade de arbitrar-se o rendimento em procedimento de ofício, desde que o arbitramento se dê com base na renda presumida, mediante a realização de gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte. É óbvio, pois, que tal procedimento permite caracterizar a disponibilidade econômica uma vez que, para o contribuinte deixar margem a evidentes sinais exteriores de riqueza é porque houve renda auferida e consumida, passível, portanto, de tributação por constituir fato gerador de imposto de renda nos termos do art. 43 do CTN; - que para o arbitramento levado a efeito com base em depósitos bancários, nos termos do parágrafo 5°, é imprescindível que seja realizado também com base na demonstração de gastos realizados, em relação a cada crédito em conta corrente. Pois a essa conclusão se chega visto que o disposto no parágrafo 5° não é um ordenamento jurídico isolado mas parte integrante do artigo 6° e a ele vinculado, o que necessariamente levaria a autoridade fiscal a realizar o rastreamento dos cheques levados a débito para comprovar que os créditos imediatamente anteriores caracterizassem, sem qualquer dúvida, renda consumida e passível de tributação; - que se o arb itramento levado a efeito fosse apenas com base em valores de depósitos bancários e/ou cheques emitidos, sem a comprovação efetiva de renda consumida, estar-se-ia voltando à situação anterior, a qual foi amplamente rechaçada pelo Poder Judiciário, levando o legislador ordinário a determinar o cancelamento dos débitos assim constituídos (Decreto-lei n.° 2.471/88). Enfim pode-se concluir que depósitos bancários podem se constituir em valiosos indícios mas não prova de omissão de rendimentos e não caracterizam, por si só, disponibilidade econômica de renda e proventos, nem podem ser tomados como valores representativos de acréscimos patrimoniais. Para amparar o lançamento, mister que se estabeleça um nexo causal entre os depósitos e o rendimento omitido, não devendo, pois, prevalecer o lançamento sob este aspecto." É incontestável que a situação apresentada nestes autos é típica de lançamento baseado exclusivamente em depósitos bancários, sem a demonstração de que o movimento bancário deu origem a uma disponibilidade econômica e, por, 16 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01 -O 5, , 9 conseguinte, a um enriquecimento do contribuinte, o qual deveria ser tributado e não foi. Ademais, nota-se na análise dos autos, que não foram excluídos certos valores de transferências pela simples falta de comprovação, o que por si só implica no reconhecimento de lançamento com base exclusivamente em extratos bancários, uma vez não haver notícia nos autos de qualquer gasto, consumo ou de acréscimo patrimonial em decorrência de v r-ih res creditados em conta corrente. É notório que os extratos bancários só se prestam a autorizar uma investigação profunda sobre a pessoa física ou jurídica, com o escopo de associar o movimento bancário a um aumento de patrimônio, a um consumo, a uma riqueza nova; enfim à uma disponibilidade financeira tributável. Diferentemente, dos autos onde não se fez tal investigação, mas se tomou como base para o lançamento exclusivamente somatório de depósitos bancários, limitando-se a autoridade julgadora de primeira instância a excluir alguns depósitos ou transferências comprovadas pelo contribuinte, o que por si só, não descaracteriza ter sido o lançamento baseado exclusivamente em depósito ou extrato bancário. Seria ocioso mencionar que valores constantes de extratos por si só não se conceituam como renda, no sentido de disponibilidade econômica ou jurídica. O princípio da legalidade objetiva e estrita e da conseqüente conceituação cerrada de fato gerador da obrigação tributária impunham, quando for o caso, a pesquisa do necessário nexo causal entre o valor consignado no extrato bancário e o benefício do sujeito passivo. Como é sabia, valores constantes de extratos bancários, quer créditos, quer débitos por cheques compensados, são indiciários. Não, justificadores de presunção de renda, ainda que, no conceito de sinal exterior de riqueza. No presente caso se faz necessário lembrar, que houve como fundamento material maior da exação, simples somas de depósitos bancários, presumidos como sinais exteriores de riqueza. Razão pela qual há a necessária perquirição das destinações dos valores, o necessário nexo causal entre os cheques e 17 Processo n° : 10768.018095/94-07 Acórdão n° : CSRF/01-04.249 o benefício do sujeito passivo. Houve, nestes autos, a mera presunção, já que os demonstrativos elaborados não mostram onde foram aplicados os recursos. Da mesma forma, se faz necessário ressaltar que a tributação, mesmo de depósitos bancários em instituições financeiras, ainda que não comprovada sua origem, intimado regularmente o contribuinte a tal, não pode se processar isoladamente do contexto legal do artigo 6° da Lei n.° 8.021/90. E este é o caso discutido nos autos, já que a fiscalização se limitou a exigir tributo sobre valores identificados de depósitos bancários, tomados isoladamente. Enfim, há de se considerar insuficiente para caracterizar a hipótese de tributação o arbitramento levado a efeito com base em depósitos bancários sem que se estabeleça uma vinculação entre os créditos selecionados e a comprovação da efetiva renda consumida - cheques emitidos que representam consumo, aplicação ou investimento -. Neste caso se faz necessário que o fisco demonstre claramente a destinação dos cheques emitidos, através da realização de rastreamento dos mesmos, demonstrado a sua destinação. Ainda há que se ressaltar que o arbitramento realizado com amparo do artigo 6° da Lei n° 8.021/90, deve permitir a escolha da modalidade mais favorável ao contribuinte, entre os valores dos créditos bancários e a renda consumida. Diante do conteúdo dos autos, pela associação de entendimentos sobre as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Especial. Sala das Sessões-DF, em 15 de outubro de 2002. ..‘i ,j'•/ ZUE do RTADO 18 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1

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4630011 #
Numero do processo: 10070.001437/2003-41
Data da sessão: Mon Dec 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Sun Dec 07 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES DENÚNCIA ESPONTÂNEA. O instituto da denúncia espontânea, previsto no art. 138 do CTN, não elide a responsabilidade do sujeito passivo pelo cumprimento intempestivo de obrigação acessória. Precedentes do STJ. Recurso Especial Negado
Numero da decisão: CSRF/03-06.212
Decisão: ACORDAM os membros da terceira turma da câmara superior de recursos fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES DENÚNCIA ESPONTÂNEA. O instituto da denúncia espontânea, previsto no art. 138 do CTN, não elide a responsabilidade do sujeito passivo pelo cumprimento intempestivo de obrigação acessória. Precedentes do STJ. Recurso Especial Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira turma da câmara superior de recursos fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONI P AG Presidente - %ta ROSA MA ACDiE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO Relatora FORMALIZADO EM: 25 m Ai 2009 • Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Judith do Amaral Marcondes Armando, Nanci Gama, Maria Cristina Roza da Costa e Luiz Roberto Domingo (substituto convocado). Ausente, justificadamente, a conselheira Susy Gomes Hoffinann. • • d• •-• • Processo n° 10070.001437/2003-41 CCOI/C01 Acórdão n.° 03-06.212 Fls. 2 Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência (fls. 43/47) interposto por Camacho e Camacho Assessoria Contábil Ltda.. contra o Acórdão n° 302-38.248 (fls. 34/38), exarado pela E. Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, sintetizado na ementa abaixo transcrita: DCTF — DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entrega de DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do C77V. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO Em suas razões recursais, a Interessada alega, em síntese, que o artigo 138 do CTN aplica-se também aos casos de obrigações tributárias acessórias, tal e qual a entrega da DCTF. Regularmente intimada do supra citado recurso em 30 de agosto de 2007, a Fazenda Nacional apresentou suas contra-razões nesse mesmo dia (fls. 54/62). Nesta peça, a Recorrida sustenta a manutenção do inteiro teor do acórdão recorrido, com fulcro em decisões emanadas pelo próprio Conselho de Contribuintes. É o relatóriok _ - 2 • 4 ••• • Processo n°10070.001437/2003-41 CCOI/C01 Acórdão n.° 03-06.212 F. 3 Voto A questão trazida pelo Recurso Especial interposto cinge-se à aplicação de penalidade pelo atraso na entrega da DCTF referente aos quatro trimestres de 1999. A seu favor, a Interessada alega, em síntese, que adimpliu com a obrigação principal e que, portanto, a multa, conseqüência do atraso no cumprimento da obrigação acessória, deve ser afastada com base no instituto da Denúncia Espontânea prevista no artigo 138 do CTN. Ressalvado meu entendimento pessoal no sentido de que a denúncia espontânea, na sua essência, configura arrependimento fiscal, deveras proveitoso para o fisco que não precisou iniciar qualquer procedimento para a apuração desses fundos líquidos, cumpre ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), como bem ressaltado na decisão recorrida, já se consolidou no sentido de que o instituto da denúncia espontânea não pode ser alegado no caso de descumprimento de obrigação acessória. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ENTREGA EXTEMPORÂNEA DA DECLARAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO INFRAÇÃO FORMAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. 1 A entrega da declaração do Imposto de Renda fora do prazo previsto na lei constitui infração formal, não podendo ser tida como pura infração de natureza tributária, apta a atrair o instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional. II. Ademais, "a par de existir expressa previsão legal para punir o contribuinte desidioso (art. 88 da Lei n° 8.981/95), é de fácil inferência que a Fazenda não pode ficar à disposição do contribuinte, não fazendo sentido que a declaração possa ser entregue a qualquer tempo, segundo o arbítrio de cada um". (REsp n° 243.24I-RS, Rel. MM. Franciulli Netto, DJ de 21.08.2000). 111 Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 208097/PR; órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO; Data da Publicação/DJ 15.10.2001) Dessa forma, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente Recurso Especial, a fim de manter a penalidade aplicada. Sala das Sessões, 08 de dezembro de 2008. (75a d dzi Ato ROSA ARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO 3 Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1

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Numero do processo: 14041.000017/2005-16
Data da sessão: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Mar 02 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2003 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência quando esta não resta comprovada. Recurso Especial do Procurador Não Conhecido.
Numero da decisão: 9304-0005
Decisão: ACORDAM os membros da quarta turma dA câmara superior de recursos fiscais, Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso especial.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Ana Maria Ribeiro dos Reis
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Sessão de 2 de março de 2009 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado JOÃO FORTUNATO DE ARRUDA Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 2003 Ementa: RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência quando esta não resta comprovada. Recurso Especial do Procurador Não Conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da quarta turma dA câmara superior de recursos fiscais, Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso especial. AN ONI P • G • Pr sidente ANAWfrOrli0 1. Relatora FORMALIZADO EM: 06 gUT 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro;; Maria Helena Cotta Cardozo, Gustavo Lian Hadadd., Moises Giacomelli Nunes da Silva, Gonçalo Bonet Allage e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. 1. • Processo n° 14041.000017/2005-16 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.005. Fls. 250 Relatório Em sessão plenária realizada em 26/ 1 /2007, a Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, deu provimento parcial ao recurso voluntário n° 150.833, proferindo a decisão consubstanciada no Acórdão n° 102-48.192 (fls. 123/137) assim ementado: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR NACIONAIS JUNTO AO PNUD - TRIBUTAÇÃO - São tributáveis os- rendimentos- decorrentes da prestação de serviço junto ao Prog-ranuz das IVações Unidas para o Desenvolvimento — F'l\FULD, quando recebidos por nacionais contratados no País, por faltar-lhes a condição de funcionário de organismos internacionais, este detentor de privilégios e imunidades em matéria civil, penal e tributária. (Acórdão CSRF 04-00.024 de 21/04/2005). MULTA ISOLADA _E 114LTL7'A 11)E OFÍCIO - COI'VCOMITANCIA - MESMA BASE _DE CA'LL7LG' - A aplicação concomitante da multa isolada e da multa cie oficio nao é legítima quando incide sobre urna mesma base de cálculo (Acórdão CSRP- n' 01-04_987 de 15/06/2004). Inconformada, a Fazenda -Nacional, com fundamento no art. 5 0, II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), interpõe o recurso especial, de fls. 139/146, colacionando o A.córdão n° 101-94.853 como paradigma de decisão divergente. Dado seguimento ao recurso por meio do Despacho n° 102-0.238/2007 (fls. 165/167), foi o contribuinte intimado do Acórdão n° 1 02-43.192 e do mencionado despacho. O contribuinte apresenta as contra-razões de fls. 180/187 e os embargos de declaração de fls. 171/179, os quais foram rejeitados pelo Despacho n° 102-0.495/2007 (fls. 189/192), do qual o contribuinte foi intimado por meio do edital de fl. 196. Na sessão de 5 de agosto de 2008 forarri os autos distribuídos a esta conselheira, numerados até a fl. 199. É o relatório. Voto Conselheira ANA MA RIA RIBEIRO E0S REIS, Relatora De inicio, importa verificar o pressuposto da admissibilidade do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra a excl-uso da multa de oficio isolada do carnê-leão procedida pela decisão recorrida. Sobre o recurso especial, assim dispõe o art. 7°, II, do Regimento Interno da CSRF, aprovado pela Portaria 1VIF n° 147, de 2007: Art. 7° Compete ei Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar recurso especial interposto contra: 2 , , Processo n° 14041.000017/2005-16 CSRUTO4 Acórdão n.° 9304-00.005. Fls. 251 I - decisão não-unânime de Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência da prova; e - II- decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. (..) (grifei) O presente recurso contra decisão unânime do Colegiado está fundamentado no permissivo do inciso II do referido art. 7° do Regimento Interno, o qual exige que a recorrente demonstre interpretações divergentes conferidas à Mesma lei tributária por outra Câmara ou pela CSRF. No caso do Acórdão recorrido, a multa decorreu da aplicação do art. 44, § 1°, III, da Lei n° 9.430, de 1996, em razão da falta de pagamento pela pessoa fisica do camê-leão, na forma do art. 8° da Lei n° '7.713, de 22 de dezembro de 1988, enquanto no acórdão paradigma, a despeito de tratar-se também de multa isolada, esta foi aplicada com base no art. 44, § 1°, IV, da Lei n° 9.430, de 1996, em decorrência da falta de pagamento pela pessoa jurídica da estimativa do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido na forma do art. 2° da Lei n° 9.430, de 1996. De se concluir que as decisões em confronto apreciaram diferentes exigências tributárias, reguladas por leis que também não guardavam identidade, pelo que não se pode confrontar as soluções interpretativas adotadas, pois, diante de situações divergentes, natural que as soluções adotadas sejam também diversas. - O Acórdão paradigma colacionado pela recorrente, representado pelo Acórdão n° 101-94.858, está assim ementado, na parte relativa à concomitância de multas: MULTA DE OFÍCIO - MESMA BASE DE CA LCULO - APLICAÇÃO EM DUPLICIDADE - O lançamento de duas multas de oficio, sobre a mesma base de cálculo, é possível, visto tratar-se de duas infrações à lei (ributária, tendo por conseqüência a aplicação de duas penalidades distintas. (grifei) _ A leitura da ementa acima permite concluir que o paradigma, para aceitação da concomitância, partiu do pressuposto de que as penalidades eram distintas, o que obviamente envolve o exame da natureza de cada uma delas. Assim, não há como dissociar as duas questões - possibilidade de concomitância e natureza das multas concomitantes - já que a convivência de penalidades passa necessariamente pela análise da natureza de cada uma delas, inclusive se haveria ou não distinção entre elas. Isto porque, pelo princípio da tipicidade estrita que informa a aplicação de penalidades, cada multa visa sancionar uma determinada infração, vedada qualquer tentativa de fungibilidade dos tipos envolvidos. Destarte, no presente caso, cabe perquirir se seriam idênticas as condutas visadas pelas multas tratadas no acórdão recorrido - art. 44, § 1°, inciso III, da Lei n° 9.430, de ‘1996- e no julgado paradigma- inciso IV do mesmo dispositivo lega 1,1" - _ 3 Processo n° 14041.000017/2005-16 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.005. Fls. 252 A resposta é obviamente negativa, já que a infração representada pela falta de recolhimento, pela pessoa fisica, do camê-leão, não se identifica com a infração correspondente à falta de recolhimento, pela pessoa jurídica, da estimativa do IR e da CSLL, mormente nas situações concretas retratadas nos julgados em confronto. Com efeito, no caso do acórdão recOrrido, a aplicação das duas multas — de oficio e isolada — está ancorada no mesmo fato, qual seja, a omissão de rendimentos. É certo que dita omissão até pode ser desdobrada em dois momentos - mês a mês e no ajuste - porém não há dúvida de que as penalidades foram aplicadas sobre os mesmos rendimentos, recebidos de organismo internacional, daí a conclusão pela impossibilidade de concomitância. Já no caso do acórdão paradigma, conforme resta claro na ementa e no voto condutor, as duas multas — de oficio e isolada — estão ancoradas em fatos diversos, a saber: a multa de oficio não sanciona uma omissão de rendimentos, mas sim o fato de o contribuinte haver apresentado declaração inexata, consistindo a inexatidão apenas na informação errônea de que o tributo nela apurado e confessado estaria com exigibilidade suspensa; por outro lado, a multa isolada pela falta de recolhimento da estimativa de IR e CSLL, como a própria denominação está a indicar, sanciona não a declaração inexata, mas sim o descumprimento da obrigação de antecipar determinado valor por estimativa, obrigação esta decorrente de opção do próprio contribuinte. Em síntese, resta transparente que as situações retratadas nos acórdãos recorrido e paradigma sequer podem ser comparadas, para efeito de identificação de penalidades, já que: i) no caso do acórdão recorrido, a exigência das duas multas decorre da mesma omissão, levada a cabo mensalmente e no ajuste, portanto ambas são exigidas sobre um mesmo rendimento que não foi submetido à tributação; e ii) no caso do paradigma, a multa de oficio foi aplicada tão-somente por inexatidão na declaração, porém o respectivo tributo foi apurado e confessado, obviamente com base em rendimentos também declarados; a multa isolada, por sua vez, foi aplicada pela falta de cumprimento de obrigação assumida por opção do contribuinte. Ainda que o acórdão paradigma, tal como o recorrido, tratasse da aplicação concomitante de duas penalidades sancionando o mesmo fato (omissão de rendimentos) — o que se admite apenas para argumentar — restaria a barreira intransponível da diversidade entre as legislações que orientaram os julgados em confronto. Assim, em última análise, conforme registrado com propriedade no despacho agravado, os acórdãos recorrido e paradigma tratam de incidências diversas, portanto reguladas por legislação também diversa, extraindo-se delas pelo menos as seguintes peculiaridades, que de resto inviabilizam qualquer tentativa de comparação: CARNÊ-LEÃO ESTIMATIVA Regulado pelo art. 8° da Lei n° 7.713, de Regulada pelo art. 2° da Lei n° 9.430, de 1988 1996 - Diz respeito às pessoas fisicas Diz respeito às pessoas jurídicas Tem caráter obrigatório Constitui opção do contribuinte e está condicionada a uma série de fatores, ligados à declaração de ajuste - 4 Processo n° 14041.000017/2005-16 CSRF/T04 Acórdão n.° 9304-00.005. Fls. 253 Os mesmos rendimentos que ensejam o seu Baseada na receita bruta mensal, que não se recolhimento, compõem a base de cálculo no identifica com o lucro real, apurado no ajuste ajuste anual Portanto, não restou caracterizada divergência jurisprudencial, requisito exigido regimentalmente para o reexame da matéria pela CSRF. Por todo o exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso especial da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 2 de março de 2009. ANW .a A édó. 4 REIS • 5

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Numero do processo: 13832.000176/99-70
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a 31/10/19 PIS. REPETÇÃO DE INDÉBITO 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data, Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.627
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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MAO DI! INDÉBITO 0 dies a quo para contagem do pi azo prescricional de repetição de indébito o da data de extinção do crédito tributario pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qfiinqüênio legal , contado a partir daquela data, Recurso Especial do Procurador Provido, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do Colcgiado, pelo voto de qualidade, em. dar provimento ao recurso especial.. Vencidos os Conselheiros Nanci. Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez Lopez e Susy Gomes Hoffmann, (-pre negavam provimento. Carlos Alber reitas Barr -to - Presidente e Relator EDITADO EM: 07/12/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro 'fortes, Nailer Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzair, Rodrigo da Costa P6ssas, Maria Teresa Martinez Lopez, Susy Gomes _Hoffmann e Carlos Alberto Freitas _Barreto, Relatório Trata-se de pedido de Restituicao/Compensacao de .indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a major que o devido . A questao que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repeticao do alegado indébito. 0 julgamento deste reeurso tern como 'paradigma o do Recurso n" 227.494, realizado na sessdo imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos teimos do art.. 47 do Anexo 11 do Regimento interno do CARE aprovado pela Portaria MI; Fr' 256, de 22 de junho de 2009. apertada síntese, este é o relatório Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Bartvto, Relator 1.VC111 .50 merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais,. A teor do relatado, a (luestdo devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo pam. repelled() de indébito. Nos termos do § 2", in fine, do art.. 47 do Anexo .11 do Regimento Interno do (!ARV, aprovado pela Portaria ME n." 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese prevalente no .juigamento do Recurso n" 227.494, paradigma para o caso em diseussao. A Camara recorri.da alas/ou a presc..ri(ao e determinou 0 retool() dos autos ao órgao jul_?Fador de primeir a instancia para que fcrysem julgadas as demais que.siiics de mérito. O repre..scntante da Fazenda Nacional pede o restabeleeimento decisdo de primeira ins-tam:4a, por entender Tile o termo de Micro da cornagem da preserkiro para repetiç.iio indJ.bito é a evtineâo do crédito pelo pagamento, no termos do art. 168, ine I, do (TN. 1.)e lincdrato, passemos controvétsia .sobre a prescriedo do dir .eito pleiteado. Antes, porévri, devo registrar que rut elabora0o deste voto, .socorti-ine dos conhecimentos do Conselheito Luis Marcelo Guerra de Castro, a quern., desde ja agradeço pelos relevantes argil/n(311os sobte a mat&ia, e peço licença para mais adiante, /1(1/i selarei' excerto do voto poi ele oferido no julgamento do 1?eCHF,10 Voluntario n" 133 010, na Terceira Camara do Tcreeiro Conselho de Coniribuintes É de born alvitre esclarece;' que, final° emborv evistam divergencias doutrinarias (111.01110 fr101111UZ(1 (10 pfaZO p0 111 rep:410'7'0 (10 111,10)i10 — deCOdetiCia 1 Orr prescricional para o deslinde da matéria em apr.eço, CS w questionamento nao 2 Proccsso n" I 332 0001 76/99-70 CSR P-1:3 Accillho 9303-00..627 LI 485 apresenta qualquer releveincia, razão pela qual não sera aqui abordada. Até o advento da Lei Complementar n".118, de. 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutiina e da jurisprudéncia de nos.sos tribunals-, abalizadas ern posicionamento corrsolidado no entendia que O critério correto para se contar o praz.o prescricional de repetição de indébito era o da lese dos "cinco mais CinC0 altos - . Como é de todos sabido, a _prevnissa dessa !Esc consistia em assumir que a e:...x-tirtção do crédito tributório sr; se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela fé cita ou eypressa. Como o prazo para hOn101.0g-aViio (:'? de cinco anos a contar do Liao gerador confirme art. 150, 4", do Código Tributãrio Nacional, no caso do homologação foci/ti, somente após o decurso dos cimo anos se iniciar ia o prazo presericional para a posta/ação restituição do valor indevidamente recothido Todavia, essa apascentada jurispi ridéncia foi violentamente atacada com a publicação da Lei Comp/ementar n" 118, ern 10 de fevereiro de 2005 Pr edita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, prciendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art 168 do CT111, pala hint°, -S<Marti::::o 3", assim &spas Art 3'' Para eleito de intorpietacao do inciso I do art 168 da Lei C' 5 172, de 25 de outttbio dc 1966 Código Nacional, a extinção do ca::dito trihrtLirio °wire, no caso dc tributo sujeito a lançamento poi hornologa0o, no moment() do pagamento antecipado de quo trata o § 1° do art 150 da refer ida OHL com 088e dispo.sitivo, ressurge no ordenamento juridico contempordneo de nosso Pals a interpretação autêntica. Tal dispositivo recobeu duras criticas da doutrina e., .sobretudo, do ,STJ, que viu o entendimento, até eu/ao dominante nessa Corte ,5_;trardiii da legislação . federal, ser alterado por via legislativa direta O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, (pre vigia no S`IF ("nand° a Corte Maio, derinha a função de tutor ela legislação féderal, segundo o qw -11 a contagem tIo prazo pi escricional pata repetição de indébito, no caw de lancennento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar (Ids criticas de abalizado doutrina, como por exempla Carlos Maximiliano„ para quem o mecanismo por - meio do qual o Legislado;, tIe . firrina transversa, pretende substituir-se às innyies do juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interprendiva é válida, desde que ester seja proveniente da mesma . fonte le, ,, -_;islativa do ato primitivo interpretado, quo tenha a mesma hierarquia juridica comando jurídico originário, e que seus e/ ritos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico pole/to ')0 pat tu r dessa lei, CI entao, passou a ser ct data CI partir de quando se espraiem os eleitos (1(1 interpretayáo ttazida ern seu t 3". Se prospectiva retroativa Aso porque o STI e boa pai te da dotal -Ma entendenun que a eficacia operava-se a partir de junho (le 200.5, enquanto o art. 4" da lei em comento deter minou a apliea(áo re» outiva, nos tel moos .seguintes Art. 4. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3", o disposto no att. 106, inciso 1, da I,ei n" 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tribuitúrio Nacional. A sett torno, esse (hspositivo dO C/N tern tu seguinte dreeáo Alt 106 A lei aplica-se ao ato ou fato pietéi no: - em qualquei caso, quando seja expressamente inteipretativa, exclui(1a i aplicação de penalidade iuliacao dos dispositivos inter pr ados; ) 1)e outto hid°, o.s (ritleos da Lei Coml -tier -n(27;0r n" 1/8/200.5 alegam que a (Incur:: interpretailtv da novel legislacélo, na realidade, modificou a 1 .010 /101mativa do legislaceio (Met lor, (to menos C171 seu .sentido cité majorilariUTIWW, eXITnido, por essa rcceio, a pretensei interpretaçao nela veiculado ha de NCI tratada corn° lei nova, e, como devei /0 respeitar suas catactetisticas, inclusive, a dos cf eilos prospectivos Assim, a "intetpremOo" dada ao art 168 do ("IN pelo att 3" da novel lei complemcntar poderia retroagir para aleancat kilos pretéritos, sob trend de viola(ao dos principio.s da tract surpresa e scgutan(o juridica, Já que e.s.se dispositivo legal alto ou o entendimento consagrado mais ulna década pelo .STI Orno arrimo dessas critieas, é (omit»! citacao fulgamento ciii ADIN 605 da T (210101'10 do MI. 11 S11"0 8repitiveda Pertence, onde o STF decidiu Se, no entanto, a titulo de lei intelprettitiva, a segunda lei extrapoia da interpretação, 6 lei nova, que ahem a lei antiga, modificando-a ou adicionan1 11 co-..ne normas inexistentes. E assim de set examinada No ámbito Judicial, o Super- lot TH'brinal de Jus/iça, inicialmerne, sem dechaar fin mahrrente a inconstitucionalidade do en t 4" dessa lei, dec.:Ont. Feller adamente, por meio de VW I" Sc çào, que a Lei Complemenlar n" 118/2005, no to(vnte ao (lit 3", some/We C ntraria cm iigoc , ern sua inlegralidade, à partir cio MC'S (LC junho de 2005 Contra esse entendimento insuritt-se a Fazenda Nacional, que ret oriel! ao STF Acolhido CCIITNO E.Vraordimilio apresentado pia Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu To ovimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ obsetvosse a ieserva idenário par a afirstar a aplieacao do tut 4' dessa lei complementar Aqui, pew pura transcrever evecrto do aeOrdlio do 1, , por set emblemático ao deslinde da questáo ora submetida a debate 4 Process() n' 13 K32 000176/99-70 CSRF- 13 Acón:15o 10 9303410.627 Fl 486 EMENTA: CONS I I I UCIONAI PROCESSO CIVIL RECURS() EN I RAORDINAR10. ACORDÃO QUE Alf ASIA A IN( ID! DE NORMA FEDERAL (Al 1SA DECIDIDA SOB CRI ERIOS DIVERSOS ALI GADAM I NIL EXTRAÍDOS DA CONSTI I LIIÇAO. RESER VA DE PEEN ART°, ART 97 DA CONS III WOO TRIBUIARIO PRNSCRK:ÃO COMP' EM EN TA R 118/2005, AR- FS 3" E. 4° CONGO ARK) NACIONAI. (EH 5 172/1966), AR I 106, 1, REI ROM:.Ão 1 -_)E NORMA AU I 0-INTITULADA IN FRPRUTAI [VA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que son o explicitar at asta a incidencia da norma ordinária pertinente ii. lide para decidi- la sob critérios diversos alegadamcnte extraídos da Constituição" (RE. 240.096, rol min. SepdIveda Pertence, Primeira tur ma, DJ de 21.05..1999). Viola a reserva de Plenário (art 97 da Constituição) acórdão prolatado pot órgão flacionario cm que ha declaração parcial de ineonstitucionalidade, sem amparo ern anterior decisão proferida por órgão Especial. ou Plenário. Recurso extrairrdimirio conhecido e provido, para devolvei matéria ao exame do Úrgao Fr acionário do Superior -tribunal dc Justiça. Brasilia, 18 de junho de 2008. V O r 0 0 SENHO R MINISTRO JOAQ1_11M I3ARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo clue a discussão travada neste teem so extraordinario se limita a at griida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4 0, segunda parte, da IC 118/2005 ao Orgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art.. 97 da Constituição Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma clue .fixou a validado de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional paia a restituição do indébito tributai io. Registro também que o e, Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeler questão análoga ao respectivo Orgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministio Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486$88 {DJ de 3L08 2006) 0 tefei ido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Arguição de Ineonstitucionalidade noti Embaigos de Divergência no Recur so Especial 644 736 (rel. min teori Zavaseki, DJ de 27.08 2007), foi assim ementado: "C/ONS1I1 I LICIONAL. IR1BL1TÁRIO 1-N1LRPRE- 1ATiVA PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A RITE 1 IÇÃO .DE 5 1NDEBH. O. NOS . LRIBUT OS SU1Et WS A LANÇAME.NTO POR ..tION/101_,OGAÇÃO. LC 118/2005: NA 111RELA MODIlt 1CATI V A NÃO SIMPLESME .NTE IN I LRPRE Mt IVA) DO SEU ARTIGO 3".. INCONS'IT UClONALIDADE DO SPLI AR1 . 4", NA VARIE QUr on - mml-NA A APLICAÇÃO RETROATIVA 1. Sobre o tema relacio.nado cam a ptescriç5o da Nat) de repetrçao de indébito ti ibutúrio, a jurisprudência do ST1 (la Seçao) õ no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito lançamento por homologac5o, o pi azo de cinco anos,previsto no art. 168 do C . 1 N, tem inicio, nilo na datado recolhimento do tributo indevido, e situ na data da hontologaç5o - expressa ou tacita - do lançamento. .Segundo entende o tribunal, pata que ctõdito se considere extinto, rt5o basta o pagamento: é indispe.nsavel a homologai* do lançamento, hipótese de extinc5o albergada pelo att. 156, VII, do CTN.. Assim, somente a partir dessa hornologaeirio e que teria inicio O prazo previsto no att. I 68.[ E, nao havendo homologai* expressa, o prazo para repeticao do indébito acaba sendo, na vet dade, de dez anos a contar do tato gerador 2. Esse entendimento, embora ri'jo tenha a ades5o uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, e o que legit imamente deline o contendo e o sentido das normas titre disciplinam a malt:J ..1.a, jú que se tinta do entendimento emanado do org-ao do Poder ludieiario que tem a atribuieilo constitucional de intetpieta-las 3. 0 att. 3" da LC 118/2005, a pretexto de intetpretar esses mesmos enun.ciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e urn alcance diterente daquele dado pelo ludiciatio Ainda que detensavel a t interpretaç5o' dada, rt5o ha como negar que a Lei inovou no plano 1. 101- MatiVO, pois retirou das disposições interpretadas UM dos seus sentidos possíveis, .justamente aquele tido como correto pelo STJ, interprete e guardi5o da iegislaçúo federal. 4 Assim. tratando-se de preceito norimativo moditicativo, e nao simplesmente interpretativo, o art 3" da LC 118/2005 só pode tel acacia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrei a pall ir da sua vigência 5 0 artigo 4 0, segunda parte, da 1_,C 118/2005, que determina a aplicaç5o retroativa do seu art. 3', para alcançar inclusive latos passados, olende o principio constilucional da autonomia e independência dos poderes (CT, rut 2 0) e o da gata nt ia do direito adquirido, do ato _juridic° perfeito e da coisa julgada (CF, art 5", XXXVI). Argriie5o de inconstitucionalilade acolhida," Passo ao exame do recurso Esta é a tedaio dada aos arts. 3" e 4o da Lei Complemental I 18/2005: "Art.. 3" Para efeito de intelpretaçao do inciso I do alt. 1 68 da Lei n" 5 .172, tie 25 de outubro de 1966 - Código Tributario Nacional, a extinOo do credits) tributario OCO1T(:, no caso de tributo sujeito 6 Process° n' i 3S32.000 I 76/99-70 CSRI !3 Ac60456 n.' 9303-00.627 I-1 487 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1" do art 150 da referida I ei Art 4° Esta Lei entra ern vigor 120 (cento e vinte) dias 111)65 sua publicação, observado/ cjitanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código ributário Nacional." POE sua vez, o art. 106, 1, do Código Tributário Nacional tern a seguinte redação: "Art. 106„ A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: - em qualquer caso, quando seja expressamente, interpretativa, excluida a aplicação de penal idade a infração dos dispositivos interpretados .," Discute-se no recurso extraordiná.rio se o acórddo recouido violou a reserva de Plenário para declaraçao de inconstit.ueionalidade de lei (art 97 da Constituição) na medida cm que deixou de aplicar retroativamente o art. 3' da EC 118/2005, como determinant o art. 4" da mesma lei e o art. 106, I, do Código tributário Nacional Passo a examinar, cntão, a questão de fundo. Os arts 3" e 4" da Lei Complemental- . 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficacia retroativa, que a prescricao do direito do contribuinie restituiçao do indebito tributário pertinente as exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado„ Na linha do art. 106, 1, do Código . Fribulátio Nacional, interpretado literalmenic, a retroatividade de normas meramente intcrpretativas 6 irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3 0 da LC 1.18/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se del am antes da publicação da referida lei complemental', indeporldenternente da data de afaizamento da respectiva. ação . judicial„ Dito de outro modo, o art. 3" e o art. 106, 1, do Código tributário Nacional iiäo colocam qualquer limitação ao aleance retroativo da norma que estabelece COMO o prazo prescricionaf deverá ser computado. Antetiotmente l publicação da LC 118/2005, o Superior '1 ribunal de Justiça tirmara orientação segundo a qual o prazo pam restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CI N), que poderia ser expressa ou tácita Corno o prazo de (pc dispõe autoridade fiscal para homologação 6 de cinco anos (art. 1.50, g; 1" e 40 , do C.1TN), a preseriçao do direito r restituição do indébito tributário poderia chegai' a dez anos, contados do momento em que oconia o fato gerador, se houvesse a homologação taci ta do lançamento. 0 art 3° da LC 118/2005, cm urn primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por h.omologação.. (De:stapler). 7 Para alistar aplicação conjunta dos arts 3" e 4" da Lei 1 1/2005 e do ai I. 106, 1, do Código - 1•fibutiffio Nacional, assim limitando a retroaeiio às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complemeutar em questlio, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior tribunal. de lustiça (ERB]) 327 043). 0 mencionado pi ecedente, ainda não publicado, apoia -se no priacipio constitucional da segurança juridica, como se le no registro feito pelo emi ['elite relator do acórdão reconido. Ministro I iZ lux: "0 acórdão embargado assentou quo a Primei a Seca() reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cineo mais einco para a definição do term° a quo do Prazo prescricional das ações de repetição/eompensação de valores indevidamente recolhidos a find° de tributo sujeito lançamento pot homologação, dcsde que ajuizadas ate 09 de junho de 2005 (ERFsp 327043/D1c, Relator Ministro Joao Otavio de Noronha, julg.zdo cm 27.04 2005)" A Lei Complementar 118/2005 não lei declarada inconstitucional pela Primeir a Seção, tendo apenas sido limitada sua in.cidencia demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), ern homenagem, entre outros, ao pi Mel* da segurança jurídica, consoante per filhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos tatos geradores pretcritos ainda não submetidos ao crivo iudiciai, pelo que o novo regrarnerito não retroativo mercê de iinterpretativo.. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagin Ounossim, as lições de outrora coadunam-se corn as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual e corolário a vedação a (known-la& "sum esa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Lin todas essas normas, a Constituição Federal. da uma nota de previsibilidadc e de proteção de expectativas legitimamente constituidas e que, por isso mesmo, não podem ser tiustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila iii Sistema Constitucional tributário, 2 0 04, pag. 295 a 300) (. .) A mingua de prequestionamento pot inipossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não ha ineonstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu eta recentissirno pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão dc decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do iribunal ao angulo da máxima tempus legit actum, permite O prosseguimento do . julgamento dos heitos de acordo corn o .jurisprudacia reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a atrontar a efetividade da prestação jurisdieional, mantendo higida a. norma com eficácia aos latos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, inaxime porque o artigo 106 do CM e de eonstitucionalidade induvidosa ate então e ensejou a edição da 1_,C 118/2005, constitucionalmente Marne de vicios" Ao deixar dc aplicar os dispositivos em questão por risco de violaçïío di segurança jurídica (principio constitucional), e inequivoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como obseivou a Primeira Turma desta Corte poi ocasião do 8 PR/COSS() 000176/09-70 CS RI -13 Acórda) n 9303-0.627 I 188 . julgamento do RE 24 0.096 (rei.. min. Sepúlveda Pertence, Di de 21..05 1999), "reputa-se deelaratório de inconstitucional idade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinatia pertinente ii tide para decidi-la sob critórios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Fspecial, para decidit pela inaplicabilidade de norma ordinaria federal coin base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Ern sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto pioferido polo eminente Minisho Septlilvcda Pertence, por ocasião do julgamento dc recente precedente (RE 5.14.246, rei Sepfilveda Pertence, Primeira Turma, DI de 08..06..2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua ineonstitueionalidadc,', ainda que parcial Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o pt ecedente invocado da Primciia Seção do Tribunal a quo, Hasp 328043 tenha declarado incidir a lei nova. nas ações propostas a partir de sua vigericia. 0 distinguo - dada a irretroatividade irresnita preceituada nos arts. 3" e 4" da 1.0 118/05 importou na declaração de inconslitucionalidade pat cial deles, malgrado Se1 -11 redução de texto. [siou, pois, em que, assim decidindo com fundamento em precedente da Seção e não, do órgao Fspec,ial o acórdão recorrido contrarian efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É COMO VOW. Do exposto, conheço do Weill's() eXtE aOldi 1 .61 e don -the provimento, para que a matária seja devolvida ao órgar fracionário do Superior '1 ribunal de justiça, para one soja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdao, dó vida nóo iió que, ,segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de atitstar a aplicay7o de dispositivo de 1.6:4 vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STI, poi .sua corte especial, declarou cm inconstitucionalidade da pen to final do art. 4" da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de quo o disposto no art .3 da citada lei sonic:vile produz efeitas- sobw as açOe.s de repetiy.-1O que .se referirem a indébitos - pertinentes a Taws gcP.adoics oco/ Fidos a partir . junho de 2005. 9 Eni (nitro como bem destacou ONlinistro •oeupiim Bar bos0/ no vow c0rk:1100r do at-átflUo trim seri linhas aci um o art $" da Lei Compleineinar 118/2005 pretender( supei- ai o entendimento vigente solve o term() wctal da pi oscrifini e firma t unto possibilidade interpretative, para a contagem do praL:o de pre'scricUo de indeV)ito relativo ltibuto sujoito lançamento poi homologaçcio Agora, so o art 4, quo dotominou oplico0o da inter/n(4(1(a° nazida an 3", padece de vicio inconNtitucionalidado, 100 (YISe a este Colcgiado isto declarar, coino sot demonstrado a se,guil Pala comecai este Iona, laromos um breve poseio história do controle de constitucionalidadc 0 mundo conhoce hoie, no dizer 'Cappelletti, dois glandes tipos do sisionias do con0 file da logitimidado constitucional dos leis 0 "sistema drfuso ", isto é , aquele em que o poder de controle peitence a todos os 61n5os judiciarios de 1H11 dado onto:Lament° jundico, que Os eXeleitalll incidentalmente, na oCaSiao da decis'ao das causas de sua competência; e 0 "sisterna concennado " , ern que o poder de connote se concentra, ao contiario, em Unl (11 1 1 00 6100 iudick'itio. 0 pi imuelmo deles, o &Poo, é iambém conhecido como sistema de controle do tipo (1171eVi(V110, (137 raziio da percepcao equivocado de alguns constilucionalistas de quo esse sistema tenha sido inaugurado polos noite (111707.. icano. Jinni-iv) ectso Moi boy 1201.5118 Madison, cm 1803 0 .se,gundo, o e:oncentrado, tainbc'w1 podo ser denominado„ as-_,:oio com razUo, dc .sistema austrioco de controlo, ou ainda como sistema curopeu, porquanto tot inaugurado ria Constituicao da ziustria de 1" de outubro do .1.920, ieflifida coin I0t5-0 em projeto ehrborado pelo Ales/re da EScola Jurielica de Viola, o gialld0 Ke/sen No Bra.S11, atc"--: o promulga(Uo da Constiluk-do da Repfriblica de .1891, mio existia qualquer controle judicial de Constitucionalidado .Por inJlieCncia Jo jacobinismo par lamentar franc e's e da ide'qa inglesa da supremacia do par/au/lento„ o Constituirne de 1824 outorgou ao Podei Legislativo ft atribuicao de firzer leis, interpreta-las, suspenellas e rovogq-las, bem como VI lar na guard(' da Constititioio (art 15, itons 8"c 9"). Afesso .sistema, neio havia 'agar para 0 mais incipiente modolo de controlo judicial de constituolonalidado C.'orrsograta-se, o.ssim, o dogma da soberania do Par lament°. (.'om a ado0o do regime republican° cm 1889, os winos do muclanta tamb&ti .sopraram no sistema 2jurielico brasileno, sobretudo, no quo concerne ao papel 050/ weercido polo Poder Judieíai io A Constitui0o Republicano de 1891 adotou o Oslo/no norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Bar bosa, personagon principal no elaboravio da Carta. M.. CAP.PFILF1 . 11, 0 controle Judicial de Consbnicionalidade this 1 eis no Direito Comoarado, ed, Sergio Antonio .17..abi is Editor, Porto Alegre 1992, o ss 0 Decteto 848, de 11 de outubio dc 1890, estabeleceu que, na guarda e aplica0o da Constituiy -,?io e das leis nacionais, a magistuatura federal so interviria em espécie e por provocaclio da pane lo Process() n" 13832 0001 76/99-70 CS IZ IL T3 Ac6r(I3o n " 9303 -00.627 Fl 489 Constintkáo c/c 1934 ti ouve tuna liguia nova no connote brasileiro de constitucionalidade, a A -0 -1-n brterventiva, que deveria .se! ?roposta pelo .Procutador-Geral da Repáblica perante o ,5-tiprento Tribunal Federal, contra lei ou ato normality) cs-tadual que violassem a Constituição Federal EssaTit Interventiva inseriu no nas so 07 defulnleili0 uridiC0 um timido sistema de controle concentrado de constitucionalidade A knrenda Constitucional n" 16, de 26 de novembro de 196.5, in5`eilu, de . forma clam, o control(' concentrado, mas resuito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente coin a Con çlititkii0 rericral de 05 de outubro de 198.,$) que se con.sogiou, de forma ampla, o sistema de coiniole concentrado, ratubr-:un denominado sistema abstrato ou cio tipo eur ()pelt Desde então, o Brasil passou a oonviver hot inonicamente t ..010 os dois tipos de con/iole, o concentrado e o difirso I)eixeinos .- de /ado 0 sistema europeu, para voltarmos ao que, de imercssa ao ¡loss° tema, o COnfrole que, como dita linhas aeima, (- 14.5_;mrs. constitucionalistas apt essados ibilirain sua or igem a famoso deeisão da Supremo ( -_.!orte nor te anwricana, pio/atado cm 1803, no caso Harbin v versus Madison, cuja Seniença foi redigida pelo juiz John Marshall, quo por um lado, aquilo que ficou conhecido como a .supremacia da constitukiio e„ por. °Wyo., O poder-dever dos juizes negarein aplicação as leis conitárias c't constituicão Para se chegar àquela decioo, Marshall partiu do seguinte raciocínio - ou a constituição prepondera sobre os (nos legislativos que coin ela contrastam tni o Podei Legislativo podo mudã-la por mcio de lei ordinária. Mao hã meio termo, asseverou o Chde da SUpreina CoTte, OU a constituição é uma lei firm/rime-3gal superior e não inutervd por dispositivos ordinários, ou scja, e rigida, ou ela á colocada em pé de iguoldade com os atos le,sj_slativos ordinárias, portanto, flexível, e, por coasegpinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo Todavia, se é correto a prinzeira alleinativa, c assim concluiu Mai ,shall, urn ato do legislativo coo/má io à constiatição não é lei, á ludo, e como se não existisse. Ao procklinar a pi evalcncia da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos prizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Supremo Cot te Ameiicana não só inaugurou mundo model- no o sistema judieial de comi/cole de constitucionalidade, Inds, subi (ludo, rompeu com o dogma da .supremaela do Potter Legislativo, que vige olá hoje na flightier ra e nos demoiS país OS que adotam constituiçãos fiexíveis lionianieldOS da inovadora e corajosa decisão da Supremo Corte no caso Alarbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton cm sua obra-prima - Fhe Federalist, e partiu do seguinte' raciocirtio - a função de todos as juizes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caw concreto submetido a seu julgamento,. - a level bersic..ei de intopretação da .s leis deter mina que quando dois disy:iositivos legislativos estiverein contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevale.nte. Se ambas tiveron igual densidade normativa, deve-se valet' dos Ciitél .ic." trodicionais, se,gando oi quais lex posteriori derogat legi p1 ioii, 1.ex specialis derogat lcgi venerai, las todos esses crite'q U.'s' são dnecesseUios quando o coil/i asie dó-se entre dispositivos de densidade normativa diverse', aí, o criiéri0 é 0 da llex superior derogat eoi inferiori Neste caso, a norma constilucional sempre sobi -e a lei ordinória, quando a eonstituiçdo fin rigida e não Ilexivel. Do mesmo modo, a lei prevaleeei'et semine S'Obre OS' deo etas De tudo o que foi exposto, a eonclusão 61»eia e no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante (10 (vs() uma lei ordinai ia que contrasta coin constituicão. Jere pre.servar a Carla Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia VeiaMOS OgOt a coino dividido o conirole de (..onstilucionalidade 110 131a.01. Quanto ao moment de sua fealizaçao, o controle é dividido ciii prevcntivo e repressive), 0 prinlci realizado Arcane o pr0ces50 l.QH,4SlatiVO e. 0 8Cgtlild0, OpOS - entrada ern -4,111;0r del lei. 0 pi even/ho é e.yercido, inicialmente, pelas Comissães de Con.stiluiedo e Justiça do Poder Legislativo (art 32, Ill, do Regiment() Interno da Camara Federal e at t. 110 do Re.gimento lute; no do Senado Federal, todos flfridaillelliad0.S no art 58 da e, posteriormente, pela pat ticipação do Chel e do Lvecutivo no process() legi slativo, quando poderii velar a lei aprovada pelo Coagi ess° Nacional po entende-la inconstitucional, nos lei mos do art 66. j I", da CF/88, denominado veto . int- idieo Poi.s/ta vez, () prelei0 de la é de iniciativa do Poder Executive), ou se se trata de Medida Pmvisória,, ha, ainda, alem dos controle.s de con stillicionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no ambit() do Poder L.veetitivo, pela Casa Civil da Pieside?ncia da RepUblica, pot fOr'(..0 do estaluido no au .t da Lei ri"9 649, de 27/05/1998, que assim clisp5e. - Art. 2". À Casa Civil da Presidência da Republica compete assistir direta e intediatamente ao Presidente da Republica no desempenho de soas atribuições, especial -I-ricrac na coordenaçai e na integrat,-:ao das ações do governo, na verificação previa da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, (grifo nosso), 0 repressivo, por .stra vez, poderq Sc' dal de maneira concentrada, por via de ação direla de inconstitucionalidade on de ae:ão deelaratenia de constitucionalidade, competindo em ambos os easos, somente„ ao Supremo Tribunal Federal proecsVil• e fulgar tais ações, COillbi me dispõe a Milieu "a" do ineiso I. do an 102 da Constituição .Federal de 1988 Pode ainda o controle i epi es.sivo dai sede bruta difusa, ou seja, coin° incidente processual, no julgamento de casos concretos Pio 'so n" 13832 (100 176/99-70 CS11214 -13 Ac6r&o fi " 9303-00,627 11 490 1)epois de ludo o que aqui foi &to, pergunta-sc - - podem 08 (k5;(70.1 judican da administração aplicação de lei inconstitucional? alas tar a - potion esses órgãos atitstor a aplicação cia lei que entenderem incons tilucional 01.1 incompativel t .:oin a constituição? • resposta r`i prim eir a per gunt a Z! positiva, pois a lei inconstitucional, como hem asseverou iVlarshal, ndo é C ato nu 7o Por conse,L,ninta, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta C negatim, pals da inter pie/ação sistenuitica da Constinii(do Federal (especiahnente dos seas arts 97; 102, III, "a" e "e",- e .105, II, -a" e "b"), ton-se que a competência par a rcalizar O cowl olc difitso de c writ ciona har c ã ex-alusiva do Poder Judiciário e eAtendida a IOdOS 05 sous componentes Nesse .sentido, valios as são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Pra/assoa lar da Untvers'idade de Brasilia, Dr frtoce3.ncio Mil tires Coelho, conforme elucidativo artigo POE' publicado na RE' 1)1.5/a Juridica Virtual (n." 13) da PresidC'ncia da Reptthlica, do qual Iran SY .11 .1'0170 S'o seguinte trecho Nessa linha de lacioeinio - que ousaríamos chamar fatica, livre e realista e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que Sam aquela declaraeao de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constittrição não atribuir a. algum órgibo , distinto do clue produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional.... (grifo nosso) Por tuts mzões, pode-se concluir, que, ne'io 1671(10 a Colt stituklio Federal de 1998 dado conTetincia a óigdOs administração para 4Ctuarem o con/ia/a Tepru.ti_:,ivo de constitueionalidade dds leis, não podem setts órgdos Indicantes it:task/1' a aplicaçdo de lei que julgar-em inconstitucional, pois competência tem quem quer, mas quem a leve (drib:tail pela Constituição No mesmo .sentido„ é a lição de Lucio Bitteneour» a respeito da incompetência dos cirgdos do Poder Executivo para afastar a apliea(do de uma lei soh alcgacdo de sua inconstitucionalidadc: principio assente entre os autores, reproduzindo a orientacAo pacifica da jurisprudeneia, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunczIo de constinicionalidade E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciária, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte quo, quando .Clina lei 6 posla Bittencourt, Lficio - O Collin-AL; turisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2" edição, pág,s.91. a 96.. 13 ern vigor, ja o ptoblerna de sua conformidade corn o .L.statrito Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e valida a resolução adotada. ) Oscar Saraiva entende que o .julgamento da inconstitucionalidade privativo do Judiciario, porque, se este cabe, por .f.Cirça de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros poderes tern competéticia para exerc6-la 'sob perm de se contundi cm as atribuieões destes, o que a nossa Constituição veda, ao preset:ever a sua separacao e independeneia' Não acolhemos, todavia, Cisse entendimento do culto e esclarecido .jurisconsulto, que se choca, alias, corn a opinião .unanime dos dout õres . Damo • lhe raid°, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar it aplicar uma lei sob alegaçiio de sua inconstitucionalidade. que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta kita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considera-la ineonslitucional, uno apenas invade a esjera de corripcklicia do Poder Judiciário como laniNvil Jere de morle um dos principias norteadores da administração qual seja, O principio da hierarquia, pois .se esta discordando do Claft do Podei - Executivo que, (to não velar a lei, esta reconhecendo YIK.1 constitucionalidade Em Lace do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração á vinculada aos &lames da lei, muito mais sera aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação a lei manifestamone inconstitucional Rotundo engano, pois, primeito, milita a fàvor de todas as leis el presunção de constitucionalidade, segundo, mesmo sendo WWI »1051/11070 juris tantum, so ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para cAercer o controle constitucionalidade eabe desconstitnir a presunção Pet nnente trazei cl cola cão as condusães de Lacio Bittencourt sobre o tema, na obra ja citadel. A lei., enquanto não declarada pelos nibunais incompativel corn a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império téidas as rel.a0cs juddicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fôrçi.1 formal que torna hretragavel, segundo a expressão de Otto Mayer Alias, em relação a lei, ocorre ainda situação diversa que se manifesta no tocante aos atos juridicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua enc.:Lek:1 enquanto não declarada po) via jurisdicional E que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito public°, a garantia e a segurança da ordem j midi ca. Sendo a lei obrigatória, par natureza e por definição, não selar possível fad litar a quern (pier clue f6sse furtar-se a obedecei-lhes os preceitos sob o pretexto dc que a considera contraria a Carta Process() n I 3S32 000176/99-70 CSRI -13 Ac6Rião n." 9303-00,.627 Fl 491 PoUtica, A lei, enquanto n17to declarada inoperante, nil° se presume valida: ela i váhda, efie,az e obrigatória. (sic) Ainda soble o Iona., Fla° inenos wiliosos sá:o os elt.SinaniCiliOV (10 kstejado consinueionahsta lads Roberto Barroso4 .. A presuneiro de constitucional idade das leis encerra, naturalmente., uma preson0o iuris tantum, que node ser infirmada pela declaraçao cm sentido contrario do Orgáo jut isdicional competente, 0 principio desempenha uma ftmeao pragmatica indispensável Lai manuten0o da impemtividadc das normas juridieas e, pot via de conscciiiencia, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicacão da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão compelente, sujeita a vontade insubmissa As sancões prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua contá e risco. (iii lo Rosso). meu sentir, c imperioso iceorthecer que, no Direito hrasileiro, O controle de constitucionalidade das leis Cln vigor atribukao exTelusiya do Poder ,Judiciário Corn isso, nat.) sendo declarada ci inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja corn erga 0iiiiies 00 controle concenu ado de conslitucionalidade, seja coin ekito inter partes no controle difitso, a lei goza de presuneao de eonstilucionalidade, e, »01 conseguinte, í valida e tem aplicactio cogente em todo 0 território nacional 4 A deciarar,-;(-io incidental de in( 0 Will kftleiOnalidad e de lei i ato de tanianha graridade, (pre, desde a Constitui <:7/o Federal de l 93=1, boi evigtncia expresso de r -CSe10a de plemitio part que or- fribitilak eXelVain o cor !role (Tiflis() de c;on.slitncio,ia/idade. Por essa regra, suscitado o incidente inconstitueionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o jidgamento do processo e remele - se a (»testa() incidental para o pleno ou órgfio que o represente inconstitucionalidade somente sera declarada p01 voto da maioria absoluta tios membros do tribunal (art. 97 da ,S'eçao 1 do Capitulo Iii - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organiza(5es dos Poderes da CF/88). Essa e.vig6leia veio para uniformizar a interpretactio eonstitucional no ambit° de Cada 11 iblinat 1 como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, dikrenteinente do que ocor re nos tribunals do Judiciário, nos achninistrativos nao ha a previsao para tal. /Was., nao poderia ine.sino haver, pois, CanfOTine JA fartamente demonstrado, órgão nenhum da administracao teni poderes para ex erre; o controle di firs° dc constitucionalidode. Ora, .se para or tribunais do Judiciário 7 exigida O reserva plenário, como caldo, querer que os órgii.o.s judicantes da administraçáo, por suas faunas ou Cdmaras, po.ssam evercer o controle de constitucionalidade Se assinjfirsse passive!, ci esfiaa administrativa estaria invs. tida de mais poder do que o próprio BARROSO, BARROSO, Luis Robeao Interpretação e Aplicação da Constituição Sao Paulo: cd. Saraiva, 3 edição, pp .170 e 171. Is judicial lo E o quo dizer, então, da impossibilidade de a Pazonda Nacional recoil or ao Supremo Tribunal bedeial panel° a instancia adrinnisirativa julgor dote; minada foi inconstitucional, o que ritio 000110 quando o controle á /Ono 110 Judiciário 1/0 a-se (10 absurdo 0 quo chogar101)1,9 5 • 50 :1O .5.5•C declarada inconstitucional em controle &first), a questão, .so as parles jorom diligentes, iria Ser decidida, cm Ultimo instancia, polo SiF Agora reparem, se a inconstituclonalidade lbsse apontada na okra administrativa, tr questão _sever chegaria a SOP disculida no Judicia rio, quo dirá no Supremo Tribunal Federal Com isso, a docisão administrativa feria mais forca do quo a do todos os outrós tirgãos do Poder exceção do Supremo Em outras rillajlia. do inconstilucionalidade, a ('amara ,S'irporior de Recursos Ili...seals estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da doei são quo declarasse alguma lei incon.stitucional, assim coma OCOlTe 110 r2(`1(1 001)0140 qualquer li 001S0 . Do Moro 0 que fill dittl, resta concluir quo A ...deco aos orgeto.s paicante.s da Administração compotencia papa dfirstar a aplicação do lei ainda vigente! Misv7ro an ibuida o...A-chtsivamente io Podei Indiciar /0 há dispus ição legal expressa no sentido de votlar este colegiado ala star aplica coo do lei [200 viol° de im.'onslitueionalidade, .salvo as exce0(.. ,..s nolo provistas, o quo não é O caso dos auto.s Vide clit. 26-/1 do Decroto it 70.235/1972, corn a redação dada polo art 25 da Lei n" 11 941/2009.4 Norma inserta nosso disposilivo do Pt oces.so Adminisnativo Fiscal ,foi reproduzida no art 62 do tnual reganento inter no do CART,' Demais disso, cube ressaltar que .sobre ossa mate:Via os antip,os 1", 2" e. 3" (.anselho.s do Contribuintes sumularam o entendimento de fillocer compol&cia tio.s orf;ãos administrativos afastar a aplica cão do loi p01 vicio inconslitucionalidade Por Otar0 lado, não me parcco razoável o entendimento de par te do doirtrina do que essa foi complementai ião se aplicario ao caso em discussão, pois a normalização da repetictio do indébito toda dada pelo mais especificamente, no art. 108, o o oaso dos cintos osla amparado, 1u5tame1t1e, nesse dispositivo, o qual reecho:, a interpretação autentica nazida polo art. 3" da Lei complementar P. ° 118/200.5. há disposição 1e55a1 expressa uio ser/ido de vedai este cologiado atástar aplicação do lei por vicio do inconstinrcionalidade, .salvo U.S exceç6es trek previstas, o que não é 0 ca.so dos autos Vide art 26-4 do Door cio 70 235/1972, corn a redaçiio dada pelo art. 2.5 da Lot Jr' ) 11 .941/2009. /1 norma nisei ia nosso dispositivo do Process° Administrativo Fiscal foi reproduzida 110 art 62 atual regimento inferno do CARP. Demais (lis so, cube re.ssaliar que sobre essa matéria (:).S antigos I", 2" e 3" Consdhos do Contribuintos sumularam o ornendimento do falecer compoténcia aos orgãos administrativos afirsiar a aplicação ler f.)or vicio do inconstitucionaliderdo 16 Processo ti 138:32.000 I 76/99-70 C'S1211- I :3 AcOrdtio ii.." 9303-001)27 i-1 492 Pop outio !ado, ndo me parece razoável O entendimento de parte da doutrina de Tic essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussdo, pois a normatização da repetição de indébito é. 10(10 dada pelo (]TN, mais especificamente, no ad.. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a inter-in etekdo auk3.,ntiea trazida pelo art. 3" da Lei Cplementar n" 118/2005 Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4" da Lei Complementar . n" .118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescri(do do direito dc a Teclamantc repair o indébito objclo lestes autos O diTeito ct repetição de indébito a S ■,egnrado aos contribInnICS no art 1655do Código Tributário Nacional - CTA1 Todavia, como todo (malt:pier direito, esse tainl6n tern prazo paw set exeicido A Carta Politic da RepUblica, de 1988, ex-4,■-iti lei COmplentCniar para estabelecer vanillas gerais de prescrição decatMnci(1 tributários, conforme se ye' da alinea "b- do inciso III do art. 146 Art. 146. (.:;alle it lei complementar: ill - - estabelecer 110111)aS gerais em matéria de legislaçao tributária, especialmente sobro: b) obrigaoTto, lançamento, crédito, preseri0o e decadéneia tributários; A lei com o status e -vigido part. Cionstitukão para tixar a P1 ipOteses de prer'ci.7.Lcão e decadôn ci o e buL.ária , que r: pali:1 a cobrança do t o (..1-1.„7e de v o lu o do inciébi to, como á de lodos sabido, é a Lei n" 5 172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, eCCpCiOnada pela Constituição cony) lei complementar Pam o caso aqui ern debate interessa, apenas, essa Ultima hipótese, a qual é tialada no art 168 do Código, que estabelece o praL'o de 05 anos paia a repetição, coniac/o dci seguinte forma - do data de eYtinçdo do crédito tributário nas hipóteses.: (.1) de c.obranca ou pagamento e.sponkineo tributo indevido ou maim clue o devido cciihice (la legislação tributária aplicável, out Art 165. 0 sujei lo passivo tern direito, independentemente de prévio proLcsto, it restituiç5o total ou paucial do trilmlo, seja qual for a moda! idade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4" do artigo 162, nos seguitites casos: 1 - cobrança ou pagamento espontUnco de trihuto indevido ou maim- que o devido em race da logislaç5o trilmfttria aplicAvel, ou da natureza ou circunstiincias mat criais do rat° get odor efetivamente °cot-lido; 17 do natureza ou circunsaincias motet iais do lato gerador efi:tivamente ocorrido: I,) do oiro ria edificacéo do sirjeito passivo, na delerinincieéo da aliquom aplicavel, no cãlettlo do montante do débito ou na clatiorocéo 011 conlereacio de qualquer document() relativo ao j)ogamento, - cla data eirt que se tor nor ckjinitiva a (101/ 5(10 administrativa OU passai cm julgado a (1011 do judicial que tenha tcflormado, wildcat°, revogado ou rescindido a deciséo condenaani(1 nas hipacses a) de iefOl ma, amilaerio, revogacéo OU (0501 S0 decisão condenatória /1 exegese desse mi.() deixa margem a diivida de que o pra2e prescricional pai•a rcpeticao de ind0bito é de 0.5 anos caeurna que se inquurou na doutrina, C também na jurispruch:'..ncia torn° do tertrio inicial da (1:017Weril do prazo. 0 art 1686 lixa duos datas distintas, corn° 17a0 poderia deixar do set, para hipóteses também distintas. A primeira - data da ex1ine5o do créclito tribrinit io — aplica-se aos cosos pr•evistos nos incisos e lido art 165 do GIN, e a .segunda — data 0111 que sc tornor definitiva a decisdo administintiva ou judicial ou [11/5 501 julgado dceiscio judicial clue tenha reJot nutdo, anulade, revogado ou rescindido a decisao condenatória, destira- Sc, exclusivainc..litc, its hipóteses enumeradas no inciso 11 do mencionado art _165. zI cycgese, como todos sabern, é a ar/I.' (le so extrair da norma o .s•eri contettdo por meio das a'!cniecis de interpretaçéo. Todavia, itéo pode ir aka.' disso, Ott seja, néo pock extrair aquilo clue nao esta na /101/7/U O evegela née pode cria, , néo [rode inventor, teal que se °ter ao comando normativo, .sob pena de transif Ormar-se (111 logos halo/ positivo, usurpando climpea?neta que jiéo lhe foi dada 01,fir0 i1t, a lei coinplementar fixou, numeras clausus, Os evenio.s que WI' vc'm 1110 data do tell/I° de iníciO da con/again do 1.2rozo piescricional de rcgretieéo de indébito a extinOo do crédito tributario que se pretende repair 0 da data em que „so tailor definifiva a deciséo administrativa ou passar ernjulgado a deeisào . eutdicial que tenha refivmado, anulado, revogado ou re,scindido a deciseio condenatória • • alaa essas duos hipóteses, nenhum outro disposinvo legal versa soi.'/ e o term() inicial da prescricéo para ri,l)etir o indébito toda a engenharia jurldica e criativa milizado para dar su stenta:ão a outros marcos temporais da contagem desse prazo née enconua respaldo no a1001201(y) juridicio nacional é de so ressaficir que e5 50 .5 teses que criaram termos de inicio allernativos ao dodo pelo CTN, ririo so earecem de amparo legal, como alrontom o ordenamento CO, in casu, a própria Constituierio, art 146, III, "b", e o Código nibutatio Nacional quc detém o status normativo exigido 1-1(1 L'idadé para • 6 Art 1.6S 0 direi(o dc pleiteai a restilniç5o extirtgirc-sc com o decia so do pi azo de 5 (cinco) duos, contados: 1 - nas hipolescs dos incises I e 11 do 10ig0 165, da data da extia0o do crédito tributúrio 18 Process° n'' i 3832 000176/99-70 CS RP.- L3 Ac(irdiiio " 9303-00,627 Cl 403 SC7iphilar (iSsO ltIOtd 1111 1Vesse ponto, treinscievo excerto do voto do Conselheiro Juts tilareclo Guerra de Castro' Nessa linha, penso, portanto, que a inexistencia de I ,ei em sentido formal ou material que apói e a jurisprudência admi n stt ativa, da qual ora se diverge, faz coin que a mesma entre ern conflito com o principio da legalidade, insculpido no art.. 37 da Constituição Federal do 1988 5 , na medida em quo, uma vez afastada a regra juriclica lormalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual coneretude paia ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob 0 ponto de vista da atuação da Adillinistra0o PUblica, onde inqi,,.avelmente esta inset ida este (liolegiado, dito principio assume feicoes diversas da prevista no art. 5o, II da CE de l988, denominado Autonomia da Vontade.. Difereniemente deste li Itimo , â Administração Pfiblica so 6 permitido l'azei aquilo que a lei (regta . juridica) preve.. Sobre esse aspecto, peço licença paia trazer a Não de JJ Gomes C,anotilhow, que assim esquadrinha os ditei entes ângulos de atuação do prineipio cm discussão: "0 princípio da legalidade po.stula dois princípios fimdamentais. o principio da _supremacia ou prevalencia da lei (Vorrang des Gesetzes) e o pi me/pio da icseiva de lei (Vorbehalt des Gesetzes) Estes pi inciplos pet inanecem validas, pois . num Mimi° democratico-constitueional a lei parlamentar á, ainda, a e.Apre.s- ,sao privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrument() mais apropriado e seguio para definir Os regimes de cem/as matérias, sobretudo dos direitos .fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai reserm de lei) De unta forma gel:Mini o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para it vineulação juridica-constirucional do poder executi»o , 10a. fontes de direito e estruturas normativos)" Ou seja, como á cediço, o principio da legalidade cr.-: o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, it -radio seus eleitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobte a Segurança Jurídica, invocado G0.1110 fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorio à lição de Sacha Cannon 'Navarro - membro de corrente doutrinaria contraria àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores quo, baseado na dounina alemã' I , pontifica: Julgamento do recurso voluntário u" 133.010, na Terceira Câmara do do 1 erccito Conselho de Contribuintes.. "Art 37 A administraçao pithlica diteta c indireta dc qualqua dos Podetes da UniAo, dos hislados, do Distrito Federal e dos Municípios obedccerú aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publi cidade e efiei(:'neia ." 9 serú obrigado a taxei ou deixai de hazer alguma coisa scri5o em virtude de lei'," 1() Canotilho, Joaquin) Jos& Gomcs Direito earWitucional e Teo, la da Constitni(tio Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Ediçao, p. 256 I/ S 1 liAN 10i-stein, Segnreoka ,.lutidkw no Ordem Legal da 1?,...pliblica »Metal Alemanha, apucl Navario, Sacha (..:annon, RellexiTies Sobre o Artigo 3' da Lei Complemcmar 118 Segurança Juridica e a toa-FO como Valores Constitucionais As :Leis 19 "O concerto de segurança juridica é considerado conquista espccial Lstado Dircito Sun firnçao 0 a de protege,- o individuo Jo atos ios' do poder estatal, .ja que a.s intervenções ilo Egado nos direitos dos cidadaos podem ser ! mat° posadas e, as vozes. injustas. No entanto, se tais intervenvies iênl base em lei e visam O bem-esiar público, seiã preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular ajetado para se aferit a juridicidade (conformação do (lireito) da medida estatal, ineipio fr -eqiientemente denominado principio da proporcionalidade" (gi if/) Poder-se-ia então argumentai que a solução °La discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redu0o da "Ibrça" do pi i ricipio da legalidade. Ocorre que essa solucao só seria possivel, penso, se os princípios constitucionais invocados -possuissem o mesmo Luau de concret tide' das 1101 -MaS cuja aplicaek.) tern sido al ítstada . Ou seja, se OS principios UT) C011tlit0 pudessem Set ti aduzidos em regras . jmidieas, passíveis de aplicaeilo imediata, independente de lei. cOtiSpieuieUtal OU ordinaria. Nesse pout°, é importante reforçar que, malgrado seu podei, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barios inlOrmar e iluminar a compreensão de segmentos not mativos, os princípios invocados, a beta da verdade, não silo regias jutidicas, conforme a que precisa lição dc Alexy, para quem os pi imenos, enquanto "mandatos de otimizaçao"' 3 , assim se distinguem das lilt mias: ponto decisivo para la di.ginción mire reglas y principios es- quo It principias .s-on normas gut! ordenan (pie algo sea r ealizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes Por lo lank), los principios .son mandatos de opimización, cpw eclat? anaelerizadas poi - el hecho de Lfile pueden ,ser cumplidos on dikrente grado y quo ia medhla debida de St1 cumplirniento no sólo depende de las posibilidados wales sino también de ias jut idicas El ambit° de lay posibilidade.s jurídicas 0.s determinado poi los principias V re,glas opuestas P0 cambio, las regias .5011 normas quo sal° pueden ser cumplidas o no 51 una iegla es valida, entoncey de haccrse exactamente /0 que el exige, ni mas ni menos. Pot' lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ambit() de lo factica y puídicamente posible Ego .signitica (pre la difilencia ante regias v principios es cualitativa ri 00 de grado Toda 1101111a 0.5 0 bren Una Tegla o tin principio" (griki) hiletprelnlivas ITO 1 -Ylleit0 li ihut6tio Brasileiro Disponivel. cm http://www sclri.sitly briadraiu/srq . pu Mica/be:71'62145 i ly115(11 .30ga,Se098 I 1.2115d pd I: L CHINO {IC dlíCit() If ibutrii .io 3' edi00, p 72 13 To20!ia du /os IN:i.c.lios Truldrimentalc,, spud Inoc6ricio 1)/1',71] dues Coelho Inferprela(rTio Conwi Luc - jowl! Porto Alegre, I 997, Sérgio Anlonio 17. alnis Editor, p 85 20 Processo in" 13832 000 I 76/99-70 " 9303-00.627 CSRF-11- 3 H 494 Como eselareee Afonso da Silva", apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não retinem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta.-lhes o clue Alexy definiu como "possibilidade juridica".. Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a elassica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: -Ottando essa raf„,,,rdamentaçdo nofr mafriva é tal que se [rode saber, coin pre.cisao„ qual a conduitt positiva negativa a seguir relativamente ao inter essa (lasca//o na norma, é passive l afirmar-se qua ester! é c.!0frfripleta a jufridieetniente (100(10 de plena dicácia" Ainda sob o prisma da collet etude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz M anero b que as regras: "conslituem concrey'res ralativas àY circfinstáncias ,,J,-anaricas que constituam .suas condições de aplicaçáo, derivadas do balanço entre os minelpio8 relevantes em circunsleincia_s Esters cone:145es, constituidas pelas fre,f;IYIS, ekwelem ser conc'hfrekines a eAcluir, corno base par° adotar um curso aelio, a deliberaçáo de seu destinatário sobre o balarko raz,i-re.s apficáveis ao caso. Esta preterrsáv, sem embargo, rasulta CM °cask-res falida. quando 0 1 .esultado de (-Thaw:- a regra inaceitável c1 luz dos princiPios elo siqema quo determinain a justifi caçáo a o alcanee da própr ia regi a Ent tais casos, a pretansào concludente e exchidenie das ragras . fracassa a o ordenado ou permitido alas alcança só um valor primalacie que ,Se va filial/nau/e, ulna vc.T: consider:arias toda s as (.41:(..finstdricias, afastado" Assim sendo, urn prineipio constitucional que não reline os elementos condiciommtes para sua eficácia plena não pode substituit: a regra juridica insculpida no GIN, no máximo, afastar sua aplicacao por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucional idade, medida que loge compelencia deste colegiado. On seja, se efetivamente Fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois ess a. medida niio faria surgir uma nova ern seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto .20.910, de 1932 niio pode servir de base para a concessão de rest i tu ição tributaria. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, corn() Paulo Bonavides' 6 , defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 4p1icabrliclatle das. Arortna Consiilacionais 3' , S5o P 311 10, Malbeiros, 1998, p 99: i/ic fios atípicos a//Id Dec -ade'acia e PieScA(tio do Direito do Contribuittte e a I -C IS. - Lillie Regras. e Principlos, in Teams. .Direito Pithlieo — Estadas em Homoiagem ao Aliniqm 105/ ' Delgado Coorderia<;;fio Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhiles Pcixolo (I`riritika, 2005. „hiriA, pp 14 ) a I 7 21 Itai monizaci:to da norm infraconstitucional aos pi incípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferira essa téenica contornos de meta busca pet() verdadeho sentido do texto da nor ala bierarquicamente inferior a Consti1uic5o Ocone que tat linha, que, ao que parece, tem sido seguida fl'llijoritatiamente por este („!olegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que thmou norte no sentido de que a interprelítOcr conforme a Constitui0o, cut verdade, corresponde a urn método de controle da constitucionalidade, sentido igualinente atribuído por Celso Ribeiro Rastos' i e Jorge. Mirandal. 1 ai conviccdo ganha forca em 1Tuirci -ro da leitura do pan'tgratir Unico, do art 28, da I ci ri`-' 9..868, de 10 de novenibro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da A.y -ao Declaratoria de Inconstitucional idade ou da Ayrio Deelaratoria de Const itucionalidade Parágroli, [rune° ii deelaraeao de constinteionalidark! ou de inconslitucionalidade, inclusive a interpretação confOrtne a Constituição e a deetwocao parcial cie inconsillucionalidadc se/li reducao de texto, têm lea cia contra todos e efeito vinculante em relocao aos argaos Poder indiciar lo e a .,4(1ministra(ao Nibt tea fede; ai, estadual e municipal (gm Nesse sentido, trago it eolac1lo manitesta0o do M inistro Carlos Ayres Britto, ciii voto vista proferido cm questdo de ordem suscitada nos autos da ADM) -IV 54: -38 km tematc, a intetpretaçao confiffnic nao se evprimc num típico evereicio de hermcne3utica, pots- o típico excreicio de hermenéutica .se dá e HUM precedente contexto de serena accitacao da validade do dispositico sobre que recai Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de con.qiitujonalidadc, como exigência do .surno p1 incipio da supremacia material da Constitui(ao Pot is.so gm?, já 00 citado s-egundo moil -lento proces'sual de sua aplicabilidade, ela manejada como instrument() de sindicabilidode juridic(' do (no pi'll)lico de Mellor e)'(_:(1M0 hierr:IrqUiCO. COMMlitile, inCean LS1110 pelo gnat se oferc font° a validade termal quanto material de um modelo Infrldico-positivo posto cm coleto coin a Magna Carta " Nesse diapasí'io, penso que Falb compet6ncia legal a este Co legiado paia, pot meio da pré-lidada técnica, interferir no texto do Código 'fributario corn() se encontra vigente OU alastai sua aplica0o a hipóteses que, sem a pictensa eolis5o coin Os principios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam pet teitamente ao seu texto u'Curso tic direi to constitucional, p 5 ] 1 ' I ki mcii3u I ca c into pretac5t) constituelonal, :Tad S(.11 ci August.° %ain't)] Pavan i Intel] reta<*io ConfOimc e o Controle Diliryo de Con w'imc -.ionalidade E.Nindas- em homenagem ao Minis/re ,1-(9sj.! Au.gnqo Dag-ado. Coordena0o Cristiaao Carvallio e Marcelo ivlogallicts Peixoto (ni itiha, 2005 .lurait pp 5ii! a 599 is Manual de direito eonif it ticiomd, tontoll, p 267 1 .1,Mt.vretaç co Coqimme e Conwimiçao e o Controle Dili' s() (A.:. Comialicionalidade f:..,-Indos ern Homenag,em ao Alan wro Joicilugitgo Delgado. Coortiona0o Clistiono (..:11Tf.flho e Marcelo Magalltiles Pcixoto Curitiba, 2005. pp 5I a 599 22 Process() n" E 3832 000176/99-70 CSIZILT3 Acór(Hio n.." 9303-00.627 17 1 49; Alias, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação con brine, naçi'lo de „1 .I.. Gomes Canotilho 19 , não admite alteração do texto normativo.i,eciona O autor: "... daqui se conclut que a intetpretaçao (200. )rine só permite escol/ia elate dois ou Timis sentidos pos.sivets da lei mas nunca a revisao de seu C017ietido il intetpretacao conform)? a constitni(ao tem, assim., 0.5 ,seus lintites . na 'tetra e na clara vordade do le,f;islaelor', devendo respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrikilo' de uma 1101111d que não esteja devidamente evil:dui no texto Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do SIF , nos autos da ADI 3046/SP211 : Micro-m.)0o con/op me a Constituiedo • teeni(2u eontrole de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição," Importa ponderai, noutro giro, que nem a interim etação contOrme nem qualquet outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove cm relação ao texio da lei, conforme deixou claro o Pretótio Excelso na decisão pro ferida nos autos da Representação no- 1.417-7 21 : "0 P incipio da inlet pretaKiio eorVOrme a Constituiçao (VerlasçungslwrilOrme Auslegung) C 1017410 que se situa no• ambit() do conirole da constitucionalidade e 100 apenas simples regra de intopretaçao .4 aplica(..ao desse pi inciplo puré/li, restrições, yez, que, ao declarar a ineonstitucionalidade de Ulna lei em tese, o SU' - etn sua jiinçao de Corte Constitucional - aqua como legislador negativo, um's nao tent 0 poder de agir como lef2rislador positivo para eriar norma jurídica diversa da instituida pelo Poder Legislative. Por L.S50, .se el 1:111iCa 1171Cfpf etay-io possível para compatibilizar norm() corn a Constitui(a0 contrariar Osentido inequivoeo que o Poder Legislativo lh.e pretendeu dar, ndo .se pode aplicar o incipio da intopret(kao U oii/oi lilt LI Constittilçao que implica; ia, em verdade, criação de norm() juridica, o que privativo do legislador positivo ) - No caso, nao SC pode aplicar a inteipt coca() e(±yr ()tine a Constituiçõo pot. ndo se coadunar essa com 0 finalidade inequivocamente coliinada pelo legislador, cApieslt Nei alnleille "Op cit., p 1265/1266 20 Relator Min Sepulveda Pertence (lest) pelo acórdi'io), DI 28 OS 2004 21 Relator Min Moleira Alves, Di 15 04 1988 23 no disposilivo eiit oustr., e que dele ressalta pelos elementos da interpretai,:-ao lógica. (os gritas constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" eontra a omissao do legislador clue ameace a efetividade dos direitos e garantias, nao á a ct iaeao ou alter acao do texto legal, por qualquer - dos meios de controle da constitueionalidade, mas o Mandado de Injuncrao, ex Vi do art 5", caput, inciso VX.X1 e §l"'. Nem a .Acao de Inconstitucional idade poi Omissao, definida no ¡.■: 2 ` ) do ail 103, tem. o efeito positivo OU inovador aplicado no voto do qual se discorda. Nao se vé , poilauto, como, em sede de recutso voluntario, conciliai a pretensao do inteiessado e a aplicacao da legisla0o como se eneontra vigente. Todavia, (leve-se reconhecer que, na puispritd&icia dos antigos conselhos de contribuinte.s, prolilerarain-.se tesas e mars le.ses criando varias outras hipóteses de marco imcial dacontagem Jesse pt azo Como e..N -emplo, pode-se cite]] a data da publicaceio da resoluoio do .Senado nos casos cm que o indébito decorresse de lei declarada inconstilucional em controle difirso pelo STF, data do dispositivo legai', pot. meio do qual a adininistraçao lei 10 reconhecido o direito de ruio ¡mils se pagar o tributo inconstitucional, a lese do 5 iiiais 5 e poi ai vai. Lntretanto, corn a eelicao da Lei Cinnplementetr n" 118, de 09/02/2005, cujo ai ligo 3" deu into-p.(1(40o auténtlea ao art 168, incise 1, do Codigo nibutório Nacional, estabelecendo que a eN-tinçiio do crédito tribunirio 0C0fle, no caso de tributo ,suleito a lançamento poi homologayio, no momento do pagamento antecipado de que trala o art 150, I", da Lei 5 172/1966, 0 rmico entendimento possível éo trazido mi novel lei comp/erne/11w Lselarcyfr.se, por oportuno, que cm se tratando (le norma expressamente interpretativa, deve set obrigatoriamente aplicada aos casos mio definitivamente julgados, por faro do disposto no art 106, 1, do C.TAr Antis, lido se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termer Uncial da prescrkeio é a data da eyliweio do crédito tributario pelo pagamento era o adotado pelo antes de a conipeté'neia porn apreeior este tipo de matéria passar para o ST1 flout sobreleva citar irs palavras do Mim suo Marco Aurélio de A/kilo preferida votayier do RE acima transcrito O SENHOR MINIS IRO MARCO AILTRIAJO - President e, diria mesmo que a Primeira tuitna do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veieulay5o da 22 X - conceder-sk,!-U mandado de injuny5o sempre que a flit] de norma regulamentadora mine inviável o exercicio dos direitos e libel &des constitucionais e das pi errorativas iueie(itesa nacionalidade, í‘.1 soberania e a cidadania; I"- As normas detinidoras dos dircitos e gaí autias fundamentais tan aptiaryo iiiiediitttt Piled:IC(111-Se, noutm giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considcra-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicaç ão da lei que dispense os agentes publicos de adotar providencias tendentes f.1 cobrança dos 11 ibutos declarados inconst ifueionais 21 Process() 11" 13832.00(11 76/99-70 (1SRF-T3 Ae6, ciao n." 9303-00.627 Fl 496 matéria, isso porque o caso não 6 sitnplesmente de apt icacão da ICL no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se 6 quo era preciso, o prineipio segundo o qual a preseri0o tem como termo inicial a data do nascimento da aeito. E se afastou a Lei Complemental - n" 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4", no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código tributltrio Nacional, quo versa, justamente, a aplica0o da lei a ato ou fato pretetito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente inteipretativa - interpretativa, excluida a aplicação de penalidade no caso de in fraoao . Aqui estamos diante daquela sititacão concreta ern que se dobion o pi azo alusivo ii prescrição mediante uma intetpretaciio inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a men vet, de inicio, nao se coaduna corn o que se contém no Código 1 ributatio Nacional Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, cm situação que vitia, a ser apanhada pelo nosso verbete. Ain outro giro, embot a ne-to coneorde corn a tese (ley' .5 1- 5 adotada pelo Superior Dibunal de Justiça, por entender que a homologação tem ekitos declaratérios, e, portanto, seus c.Jeitos retroagern a. data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tern sua lógica, posto que, assim come 0 CT!'!, 0 ter mo a data da eytinção do credito tributdrio A diverge.:'ncia i eside n i inleipi-clacao de quando Ye dell essa CitinC(70. Aqui, ao contrário das demais teses adotaddy par(7 ref 0/(71 o &vast() no art 168 do CD'!, parte deste dispositivo c, coin() dito linhas cleaner, interpreta-o dc forma a fi.var quando se deu o evento da extinção do crédito tributário !Oa se inventou nada, apenas se inteipretott a lei. Interpretaçdo esta, a meu .sentir, náo escorreita, já que difereneicula da que Jot dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do ,STI, continua valendo o marco estabelecido no OW, o que varia C o momento em que ele se deu, .já nas lis es outras„ aqui combatida, o interprete buscou °taro termo de inicio, son qualquer pertinencia com o estabelecido em let Crie-se Tye nenhum tribunal pátrio abriga hole em dia qualquer' leses inovadoras adotadas nos antigos- Conselho.y de Contribuintes, .já que o ,S`T.I, a partir de novembro de 200.5, espancou qualquer tese que rilif.) tivesse como marco temporal da prescrição a data da extin(ão do erudito tributário, e consolidou CI posi(lio de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a e..digão de re.oluo'ir.-1 do Senado não exercem qualquer inlluencia sobte a contagem do prazo de pieserio7o. Vejamos FREsp na 435 835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAI, TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DIVFRGF.NCIA, CONI RIBUICÁO PREVIDFNCIÁRIA Relator para o acórao): Ministro ,losé Delgado, .julgado cm 24/03/2004, publicado no DI do 04/06/2007; 25 N" 7.787/9 COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO DECADENC1A ' II RMO INICIAL DO PRAZO PRECEDENTES 1 .Esta unitOrmc na Ia Seçao do SI] que, no caso dc lançamento tributario por bomoiogaçao e ha vendo sil6ncio do Fisco, o prazo decadencial so se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocoruencia do lato gerador, acrescidos de mais um qiiinqdênio, 2 paint . da homologa0o tacita do lançamento. Estando o tributo ern tela sujeito a lançamento pot . Iromologaçao, aplicam-se a decada.cia e a preset iço nos moldes acima delineados„ 2 Nao clue se fakir cm prazo prescricional a contar da declaraçao de inconstitucionatidade pelo STE ou da Resoluçío do Senado. A pi etens .ao ku Forum lada 1 10 prazo concebido pela . jurisprud6ricia desta Casa Julgadora conto admissivel, visto we açao nI1.0 esta alcançada pela presctiçao, nein o direito pela decadencia. Aplica-se, assim, o prazo pi escricional nos molde sera que pacificado pelo SLI, id est., a corrente dos cinco mais cinco. AgRg 110 REsp 852086 / 25 : CON I RIM tIÇÃO SOCIAL ADM IN IS FRADORES AIJI6NOWS Ri'PE 1 IÇÃO DE INDC, 13110 IRII3IJ -1 0 Milk I I () A I , AN( AM EN 10 POR 110M OLOGAÇÃO PR C SC RIÇÃO PRAZO 1 - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologayao, o prazo prescricional pm se pleitear a compensaçao ou a restituie;ao do ci édi to tributario somente se opera quando decorridos cinco anos da ocotrencia do Cato gerador., acrescidos de mais cinco anos, contados a imftir da hoinolog,acao tacita, em nada inthreneiando o termo inicial da prescricilo, a declataçao de inconstilucionalidade da exacao, pelo seja em controle diCuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos ERE.'sp 435.535/SC, Rei. p/ acordao Min. JOSE DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 541652 / PR 2(1 : TRIBEJTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COHNS PRESCRI(, ÃO) 500.1IEDADE, Cl VI I ,. ISENÇÃO, ACORDÃO VERGASTADO.ENTOQUE .ElVIINEN CEMENTE CONSTI1 I JCIONAE. COM PC:1 III/NCIA DO SI F. Nos tributos lançados por liontologaçao, o prazo par a a Pt opositura da au/ad de repeticao dc indebito sera de dez a nos a contam do fato gerador, Sc a lionrolognçao for tacita (tese dos "chic() mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologacilo, se expressa. Precedentes.. 0 Ilibunal a quo negou a pretensAo recursal sob enlOque eminententente constitucional, cujo recxame (" .. da competncia exclusiva do Si F. la Relator: Ministro Castro .Nleira, julgado em 17/05/2007, publicado no DI de 29 05 2007 Relator: Ministro Castro Meira, itilgado em 17/05/2007, publicado no M. de 29 05 2007 2(5 PIOU:SSO I 3832..000176/99-70 Aecird5o 930.3-001i27 CSI2F- I 3 Fl /197 Items° especial conhecido em pate e improvido.. De (nitro modo não poderia pors ao se destocof o prozo de prescrição da data da extinção do credito tributário para qualquer outra data, estar.-se-ia errand() &Teti() novo, totalmente incompatível corn o CTN, e também, com O art.. 146 da Constituição da Rephbhut Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar a. norma urn alçance maior do que a ela o legislador não den, sob pena de _se ir (111. formar o (no de interpretar cm ato de legislar. Aquele, da alçado do aplicador da lei, esse, com exichtsividado, do do legislador. Sobre a tese do ter mo de maio ser deslocado da exiinção do crédito hibutário, para a data da publicação da resolução do Senado que rehrouclo mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que eia 17 cowl a- se totalmente desvinettlada da jurisprudencia de nosso tribunais, hem Como da boa doutrina, comp se pode ver a seguir Regina Maria Macedo Neu Fert ai i , apoiada na doutrina de Oswald° Aranha Bandeira de Itelo28, leciona que a Resohtção Senatorial quo. dá *tiers erga (mimes á decisão do STE que (fedora a inconstitucionahdade de lei Iola e, frito constitutivo e, nessa condição, somente erp0s ti publicação _surtiria eteitos para as partes que não integraram 0 litígio. 0 Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto pro -feria() na Terceira Camara do Terceiro ('onselho, at/az que um dos el Clips que pode ser afastado de piano é o da imprescritibilidadc, earaderistica 7)10/)) ia da AD]- e das denials iNires de cunho declaratOrio Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei Ott ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer-, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada cm vigor. Ora, parece-nos clam, dentro de tal colocaçao de idéias, quo so a partir dessa suspensão é que a lei perde a elicácia, o que nos leva admitir seu caráter constitutivo.. A lei ate tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, corn toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela va passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providêncialli0 se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidate, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, ein voto proferido na decisão do Mandado de Segurança. 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão corn a razão aqueles que consideram ter eleito retroativo a. suspensão pelo Senado, pois, se não podemos caráter - normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 2/ do DMaraçao Inconqifacionalidade So Paulo, Rovisia dos Iribunais, 200d, 5" ed o 205. 2'6 A - 1 curia das Constituições Rígidas, apud Efeitos Jut Dcata .a(lio de Incori_vilacionalidade S -io Paulo, Revista dos Tribunais, 200 1 , 5' cd 27 confunda corn a revog,acão, opera como ela, ja que ietira, por disposição constitucional, a elicaeia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo tribunal. ederal. da 51lva 9, apoiado cio (..lootrinadorcs erivet.giditra (lc Po T1 s dc Mtrw da , Alfredo Bozaid e Themistoeles Brow/do Cavakanti, voe 0 problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração suite efeitos ex tune, isto é , fulmina a relaçãs..) mid iça findada na lei inconstitucional desde o seu nascimento No entanto, a lei contin.ua eficaz e aplicava até que o Senado suspend)" sua executoriedade; essa manilestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a elicacia, so tern efeitos, dai por diante, ex nunc Pois , ate então, a lei existiu Sc existiu, to aplicada, revelou eficacia, produziu validamente seus efeitos. O Moinho Albino Zavascki 3u, em obra dedicada ao tema, citqcto roto tio C'On.s.elheit 0 Lai .N Mateelo, evtabelece temporais para 0 rimier vinettlativo advindo da Resoht(ito Senatorial, a saber Fin qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de ineonstitucionalidade 6, sob o aspecto temporal, logiearnente posterior ao eleito da ineonstitueionalidadc ern si: esta é ex tune, desde a edicão da norma; aquele so é vinculante a partir do ato do qual decorre, que 6 superveniente li norma inconstitucional liEssa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança .17 976, Relator .M.M. Amaral Santos (julgamento de 13,09,6S), CM Cujo voto esta dito que 'a suspensão da vigência da lei por ineonstitucionalidade 101 na scm CI:6W os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisao transitada ern julgado so pode ser declarada pot via de ação rescisoria', Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na opottunidade, (Inc 'a suspensão da execução da lei, 1)010 Senado, tem efeito ex A jut i.sproncia do Superior nibuned de ,Iostior'i , sobre lento, fit mou-se no seguinte sentido REsp o" 547 744/114G 52 Como a AD1N é impresci itiva todas as ações (Ric tiverem por objeto direitos subjetivos decor rentes de lei cuja constitueionalidade ainda não fiA apreciada, ficariam sujeitas reabertura do prazo de prescrição, por tempo inde finido. Assim, disseminariase a imprescritibilidade no dirello, tornando os 29 so (lc Di.r.eito Con ■ Lou.ional Sjlo Paulo Mathekos, 1994, Iry ed ,o 5 7 1:/iC ■ri(1(1 (INS 50I7fC1709", no hi; l',1/1 ,;(i0 (onstautionat So Paulo Revii:Idos rribuTio is 2001, vp 8 I -101 jurisp•udacia trazida à colação no voto prolerido polo (.:onselheito Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido rio ndgarnento do Recurso Voluntario n" 133 010, da terceira Camara do J erceiro Conselho de (_ontn b trio I es PlIbflUd() IK) DJ dc 09/12/2003, Relator: Ministro [nix lux 28 Process() n' 13832..000176/99-70 CS (2 F-T3 Acõid;:io n..' 9303-00..627 1'1 . 498 direitos subjetivos instáveis até clue a constinteionalidade da ie seja objeto de controle pelo 5FF.. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto dc constitucionahdade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação cio direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucional idade da lei. (grifei) 0 acordão em ADIN que declarar a inconstitucional idade da lei tributária serve de Mndatuento para configurar ..juridiearnente, o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repotição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos piazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direr() não tern o efeito de realmir os prazos die decadência prescrição. Descabe, portanto, justilicar que, com o tránsito em julgado do acórdão do S1.1, , a Icabatura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da aetio nata. Trata-se de petição de Princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ANA não faz surgir novo direito de ação ainda não desconslituido pela ação do tempo no direito Respeitados os limites do controle da constitueionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinle ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três leaaS que construímos a. partir dos dispositivos do C (g,ri fei) 0 Ministro Teori Albino Zavascfri, (.'41 deelara(Ito de voto profilida noi autos ERET n' 423 994/MG- 6, entendeu que . Fm suma, não ha como afirmar que a declaração dc inconstitueionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, import e, no plano da norma, quaiquer eleito extrativo ou modifieativo. A norma permanece nula, corno sempre foi Tambérn. nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações juridicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionahdade proferida CM ação de controle concentrado, as relações . juridieas individuais formadas inconstitucionalmente (como, N/ g.., o pagamento de urn tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendael ,sobre os efeitos deseonstitutivos dUNen enol. pm ofi:Tida cm sede de controle da con.stiluelonalidade, pondera.• l'uhlicado no .D..1 de 05/04/2001 ConstiIticional Brasilia 1 , ote!1se. 2005, 5" cdi0o, pp 333 e 334 29 Não se está a negal caniter de piincipio constitucional ao incipio da nulidade da lei ineonstitucionaL Entende-se, porém, que tal principio não poderá set aplicado nos casos em clue se rcvelaL absolutamente inidõneo piaa finalidade per seguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompativel com principio da igualdade), bern como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse Inver danos pata o ploplio sisteroa jurídico constitucional (grave ameaça a segurança juiidica) ( ) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileho, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei impoitaria na eventual nulidade de todos os atos que com -base nela viessem a set piaticados.. Embora a ordem juridica biasileiia não disponlia de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Hundesverhíssungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaraçao de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados corn lundamento na lei inconstitticionai. Pmbora o nosso ordenamento não contenha rep a expressa sobre o assunto c se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado ern lei inconstitucional esta eivado, i.gualmente, de diecidade concede-se proteção ao ato singular, em liomenagcm 110 principio da segurança juridica, procedendo-se à diferenciação entre eleito da decisão no piano normativo (Norniebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das formulas de preclusão. De qualquer sorte, us atos praticados corn base na lei inconstitucional que- não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nes.s.c ineslno _sentido (.>. a &ma: ina Canotilho5 '.. Pode também cut ender-se que os Ernites a retroactividade se encontram Da definitiva consolidação de situações, actos, relações, neg,ocios a que se referia a nonna declarada inconstitucional Se as questões de facto ou dc direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente (alcei radas porque sobre elas incidiu caw julgado judicial, porque se per deu um di Cito pot- prescri ção ou caducidade, poi que o acto se tornou inimpugnavel, porque a relação se extinguiu emu o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitueionnIidade, cam a consequente nulidade ipso jure, não pertruba, através da sua eficácia ietroactiva, esta vasta gama dc situações ou relações consolidadas Como bem as.severon o Conyelheiro Lull faIce/o, no voto ja chado linhas acima: (.. ) urn exemplo claro da aplicação das chamadas normas de prechisão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do • • (,anohllio, José Joaquin . ] C:omes. Dircito Conyliliklotud, apud furiNdiçiio Cuit/it.F.ft.:iona/ Liiasíiizi Forensc". 2005, 5" cdi0o, p .388 30 Process° 13832 0001 76/99-70 CSRP- 13 Acôrd5o ii n 9303-00,627 zN9 Resp n" 686 05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em taco da decretação da ineonstitucionalidade do lei que fundamentou a sent ença: PROCESSUAL CIVIL, RECURSO ESPECIAL ILEICACIA EMPORAL DA COISA JUL(.3ADA I II I I UI( ÃO DOS LPEI I OS PRE1 ER110S DE SEN 1 ENO TRANSII ADA FM JULGADO, IINDO FM VISIA A POSTERIO.R DECLARAÇÃO P1 TO 511^, EM CON !ROLE D1FUSO, DA INCONSTII UC1ONALIDADE DA I,F1 QUE FUNDA R4PR.ESCINDIBILIDAD r: DA AÇÃO RESCIS6R IA SUSPENSÃO DA FNECUÇÃO DAS NORM AS PELO SENADO FEDERAL MONFICAÇÃO NO ES -IIADO 1)1 DIRI110 QUE, PAZ SSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, NJ .I. UMA! ICAM EMT A FORÇA VINCH LAME DO PROVIMEN I 0 !UR IS DIC1ONAL ( ) 4. E.111 nosso sistema, as decisões tornadas em controlo di luso de constitucional idade, ainda quo pelo Sit, limitam sua .força vinculante as partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desoonstituição é indispensável o ajuizarnento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a. execução das normas declamadas inconstitucionais, contudo, conlercã decisão in concreto efeitos erga armies, universalizando o reconhecimento estatal da inconsiitticionalidade do preceito normativo, e acanetando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, clausula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3'', da Loi 7 787/89, emanados de sentença trausitada em . julgado, invocando a posterior dec linação de sua inconstitucionalidade pelo S'I'E em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável .(gr Conclui o iluNtrv Conselheiro: (....) ainda (rue se discutam os efeitos da declaração de inconstitucional idade, tornou-se pacific() na jurisprudência da Corte Constitucional, (Inc a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ()cone, vg com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais cla(.or desinado: 10 in istro Teori Albino Zavascki,.julgado em 19/10/2006, publicado no dc 16/11/2006. 21 conciusões, O reconhecido constitucionalista, eita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86 056 37 : Nao contendo a ordern jurídica brasileira disciplina __-i;eral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo denim do qual isso possa ocolier afigura-se dilicil afirmar, coin SCI.ZUMINZ.1, o clever do Poder Pnblico de anular todos os atos praticados C01.11 base na lei ineonstitucional...E cede que, pot analogia, poder-se-ia cogitar da aplicacaO dos [hazes prescricionais a essa situa0o, de modo que seria admissivel o dever de a Adrninistiacao p1 oceder it revisao apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnaçao no via judicial. .Releva (inda tnenci(mar a posklio do Minigro Teori Zavack.i, cut voto P *lido no .EREsp n" d23.994/111G 3 . O caso dos offios é pat adigmatieo, porque põe QM confronto duos orientações do STI, adotadas ha muito tempo, mas que, ern se tratanclo de tiibuto sujeito a lançainento pot homologa0o, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos l'intdanientos que as sustentam. Tal liagilidade reside, segundo penso, na cireunstaneia de terem, ambas, se assentado sobre bases que deseonsidelam inteinimente um principio universal eia matéria dc presclicao: o piinerpio da actio nata, segundo o (prat a prescriçao se inicia corn o nascimento da pretensao ou da acao {Pontes de Mhanda, Tratado de Dheito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332) Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetieiio do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensfio e a correspondente acao para a sua tutela .jurisdicional. •Direito, pretensiio e :Kilo sao incondicionados, iião estando subordinados a qualquer ato (to rise() ou a decurso de tempo (grifei.) ) Por tais razões, nao se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientaçao segundo a quol, relativamente a lepeticao de tributos inconstitucionais, o prazo presei icional somente cone a part n da data da decisao do Si E quo declara a sua inconstitucionalidade Isso significaria, conlOi me ja. se disse, attibuir clicacia constitutiva aquela declaracao Significoria, também, atrelor O inicio do prazo presericional Traci a um teimo (-= fato fain° e certo), mas a urna condicao ftito firturo e incerto) Nib haveria termo a quo do puazo, e sim condiçao suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo piescricional de cinco anos previsto no art. 168 do C tN,_0. que, sem tenno "a quo", o termo "ad quern" seta indeterminado. 0 prazo prescrieional serul incerto, aleatório e eventual, la que, se ninguém tornar a iniciativa de pt °vocal.. jurisdicionalmente a deelarac5o de inconstitucionalidade, nao estrus -A em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recothimento do tributo indevido tenha ocorrido -ha cinco, dez ou vinte anos. I 01 1071 1977 Jul,v,odo cm 03/I 0/2( 3 1k publicado no 1)1 de 05 104/2004 32 Prou;sso n" 13832 000170/99-70 Ctilife- 13 Ac6rdilo n " 9303-00627 H 500 Lin palestra prgkrida no XX CONGRESSO B1?A,S7LEIRO DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Luria-) de Santi, coin a costumeira maestria, demons ira que a preserkdo paid i meth - tribute tcm corm) termo laic:jai a data da eviin(ito do crédito tribid(ririo pelo pa,(:4-anzento Com a palavra o mestre de „S'anti - 3. Desafios da interpreta.ção I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, [CMS, 155 , IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indebitos- reconhecidos em nome do principio da legal idade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizaclo pela regra de preset - kilo do direito a repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 tbi do 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na C14/88, a regra do Art. 168 do CAN: "0 direito de pleitear a i esti tuição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (, ..) I nas hipóteses do inciso ("pagamento espontâneo dc tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jut ispruUncia foram uni ssonas no entendimento dc que o dies a quo deste max° é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia ão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" Li prescrição do direito de relic:fir o indébito (por exemplo, no decadência e prescrição sequei precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo 5FF , da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei 1.10 2.288/86, quo instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de i opetição do indébito deste tributo — Lê. , cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CfN Devcras, o simples fato era que havia ocori ido a prescrição: bastava aplicar, crado, a clara regra prevista no Art 168 do C1N È por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordat com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica cm detrimento da própria legalidade do tributo. Atém disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstim.o compulsório sobre combustiveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesino passado o prazo de ação para questionar o indébito tributlaio, ensejaria, 33 simplesmente, a exigéncia do cumprimento de sua clansula de restiluieão, tal qual prevista na lei institu icloia: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de Fazer justiça! Mas a sede de "justiça" lid maior. Assim, ern nome da luta pela repatacao da ilegal idade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sisternicamente, a legalidade da regia de prescricao, disciplinada na própria ConstintiOo ex vi do Art. 1.46, Ill, 'e'' A partir dai, os prazos de decadência e prescriçao, que tern na segurança juridica sua única raz5o de existir - servindo como técnicas dc limitaçao do próprio principio da legal idade - encontraram-se modificados por mera tese Assi iii, sem a devida lei complemental . e mediante meta e contingente interpreta0o, alterou-se o prazo de prescrieao de praticamente todos nossos tributos lederais, estaduais e municipais tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o S1 . 1 fez sua justiça salomõnica: tese de 10 para ea, tese de 10 para E todos nos ticamos 110 meio! Ate hoje incerlos do prazo, mas sempre cerlos que somos sempre nos, contribuintes, que pagamos a conta. 1\lao lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto clue se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro (.11le sai para . prover o iminerario para as restituições de indébito pleiteada s. se a carga tributaria aumenta, 6, também, porque alguém tern que pagar mais, para que outros, ou os mes.mos, possam restituir . mais.. Assim, eorrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do piazo deixou de set" o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da hornologaçao tacit a ou e,xpi essa desse pagarucuto, sob a alegacao de que a extinçao do crédito só se realiza com a ulterior homologacao do pagamento, ex vi do Art 1_56, VII do N mou-se, assim, a deirominada tese dos dez anos, contbrme o seguinte acórao do SU: I.Anbargos dc Divergência ern Recurso Especial 43.995-5/RS Relator: Min Cesar Asfor Rocha EMEN1 A: 'Fr ibutario Empréstimo Compulsório sobre a aquisiçao de combustíveis Deereto-Lei fl" 2.28 8/86 --- Rest - Decadência .Prescrição —Inocorrência. Consoante entendimento lixado pela egrégia Primeira Seed°, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisiçao de combustiveis sujeito a lançamento por homologayao, ii Latta deste, o prazo decadencial só começa a Hun após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologaçao tacita do lançamento. Por sua vez, o prazo presc,ricional tem como teimo inicial a data da declaraçao de inconstitucionalidade da Lei em que se fu.ridamentou o gravame.."(.1).1: 24/04/1995) 34 Processo n" 13832 000176/9Q-70 CSRIL I 3 Acórdão n" 9303-00.627 Fl 501 5 Restaurando a legalidade: dina lex, lex sett A efetivaçáo do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice irretroafividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fete, 111.1111 só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de presciição (como o efeito que agora se pretende corn a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagiantemente, a reserva legal , arrostando matéria de lei para a disci ionatiedade do Podei Judiciário, ignorando o principio da separação dos Podei es; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de deeadencia e prescrição, sobrepondo à clareza objctiva do critério da regra posta, a Meet ta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, inas não muda 0 artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, ea IC 118 em nada o alterou. O piazo legal sempre -foi, e continua sendo, dc 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado nao significa pagamento piovisorio ft espera de seas efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e, independentemente de ato dc lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior hornologaçao do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma c,ondiçao suspensiva quo desloca o efeito do pagamento pain a data da homologação 39 Ocorre que o Art 150 § 1" refere-se a "condição resolut iva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado R' equivale, assim, para todos os efeitos a data da extinção do credito tributário, no caso dos nibutos sujeilos ao Att. 150 do Desta forma, C.:t a data efetiva em que o contribuinte Iceothe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo do prescrição.. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões _judiciais HER HER 1 -IIAR I 4() , analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos nibunais superiores, faz uma instigante analogia eon" Os jogos em que, mini primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituido, fimcionara como mat eador oficial dos pontos e cujas decisões sei ão definitivas. Explica. que nesse tipo de sistema passa ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do matcador oficial são indisputáveis e definitivas.. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o C'IN dirigir a homologeNiio corno condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal scale que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição •svispensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspeusa atá o implement() da homologação) Direito tributtiyio hyasilefro, p 344 40 0 concito de d/,. cite), p 155 - 6 35 Não difere dessa situação os julgados do S li ("marcador oficiar) com relação Us regias do teimo inicial do prazo de prescriy.ão do diteito ao i ndfi)itO é certo que a autoridade e a delinitividade das decisões do 5. 1 . 1 são inquestionaveis. Contudo, como ensina :HERBERT "'O resultado 6 o que o marcador diz que 6' não é uma regia de marcação: é unia regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele ern casos concretos da regra de pontuação". Não 6 a legalidade: simples creito concreto da coisa julgada Remanesce, aSS1B.1., (.3 seguinte problema, como diz o legendário titular du Cadeira de Jul isprud6ncia da ti nivei sidade de Oxford: "0 luto de as decisões oficiais em descompasso com a regra de .jogo serem aceitas não signitica que o jogo de etiquete on de basebol . já trão esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqiientes ou se o .juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar uni ponto em que, ou os jogadores não aceitam. mais as deteintinações destoantes do marcador on, se o fazem, o .jogo vem a ulterar-se; já não é eriquete ou basebol que se .joga, mas "o jogo do . fin 11w, a partir do direito e da aplicação efetiva da. legalidade, continuamos entendendo, como alias vi nos detendendo desde de maio de 2000, quo nunca coube ftilat em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; new antes, nem depois da LC 1 18 I art suma, o prazo de preset ição no Cl N e o diieilo continuam Os mesinos: flid0 1:60 passou de tun pesadelo e, agoi a, o dia esta amanhecendo, ha luz, e todos nos, acordados, podemos nos dar conta deste simples lino: os tribunais intopi dam a lei, podendo ate alterai spa eficácia legal, mas não aliciam a lei. Outro ponto que clama pot refutar a tese adotada no acórd5o recorrido (-"!_ o da total inversao da finalidade da prescriçao &wilco esse instituto extintivo do di (0 10 açáo, oriundo do dir ell() civil, tern por escopo estabilizar as ;Mk:6es juridic:vs e contribuo para a estabilidade social, na medida cm que impute que conflitos fitridicas se pc/pet -twin no tempo e passe de uma geraçáo para outra A tese adotada no acórdao teem rido, simplesmentc, inank'In a posibilidadc de con flitos extinto.s em 1.1111passado distante .se/am reysliscitados e venham a.csombrui 0 ,_,;(21A.IVii „Ote`iel le 0 14 »gal' a TO 1 fIC- se, por exemplo, o caso da n" 4 .5'02/196,1 lei básica do DI que prevê a incithincia desse tributo sobre modutos das indUstrias graficas O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo cm sentido contrário, que .sobre tais prochnos incide apenas ISS, e rido o imposto kderal A prevalecer a tese esposada no acórddo reemlido, se a Unido vier a editar qualquer ato dispensamlo a fiscalizaeáo de lançar o IPI .sobre Cs ses pTOdUtOS, o prazo de prescrici:-áo do !tibia() pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser termo bridal prescricâo Com isso, poder-.se-ia repctir 41 0 (VW eito dc da p 156-9 , 12 lradir(do livre do original: concept of law, Oxford univosity Press, 1961 36 Processon" 13X32 000176/99-70 RF- 13 Acilifdzio n " 9303-00.627 Fl 502 eventuais itWbitos relatiws a tributos 0c01r1c108 longínquo ano do golpe iniIit, Dii t'/a, meia s(!culo depois Pat faro aeorretaria l51111S insupor lave! aos colres pUblicos, de tai monta que, a pet accio sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao coos financeiro decorrente dc's so canhestra ertgenharia juridic:a inventada 17010 le,c..ritimar, (10 art epio da lei e da constittil“-io, a devolu(aa de um tributo Pogo pm' WHO get a(iio, quo, dele se beneficiou Por derradeit 0, trail...set-eve excerto do voto do 1..11i8 Marcelo pan! refutar a lase que d(knde a t t..-vdinc.:ia da Fa::.;enda Publico prescrkao Outro ponto da matéria sob exame one foi objeto de analise pelo Superior Tribunal de Justiça, e a defini0o dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resullado de sucessivas conversões da Medida Provisória L110, de 1995, quo dispensa a adoçao de medidas tendenles à cobrança administrativa ou judicial dos 1ribu(os declarados inconstitucionais. Conforme jii fibi dito, este eolegiado ton equiparado esses atos A eonfissao de indébito, capaz de interromper Ob de caracteriza r. renúncia it prescriça.o que, nesses casos, iii l . i lana ern favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vénia a meus pares paia discordai de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora 01 a contestada. Ern primeiro lugar, penso, estribado na doutrina. de Ponies de Miranda43 , que 6 impossível estender, pot analogia, as hipóteses de into rupçao da pi eseriçao taxativamente expressas na legislaçao tributaria. Por out ro lado, independenternente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentat, que os interesses em testilha fossom privados, 6 cediço que, nos ter mos da Lei n" 10.406, de 200.2 (Novo (Wig» Civil), o ato de renúncia 4 deve ser interpretado restritivamente e que a renfincia. tacita A prescri0o somente se opera pela pratica de atos incompativeis com esse Cato preclusivo 4 Dessa forma, nib o consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao men ver, no caso da medida provisória n" 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedieões, foi convertida na Lei n" 10.522, Tratado de dircilo privado, aimd Enrico Marcos Diniz de Santi Decadejnaa a Prevrivio Jo flircito cio Colaribla Jae e a it' 1 18: f.:ntre Re as e Principie6, in Panos de Direito Público Estadas am 1-Mint:flagon ao Auguslo Coordena0o Cristiano Carvalho e Marcelo MagalUes Peixoto Curitiba Junin, 2005, pp 149 a 171; 111. Os negoios,jatidicos benéficos a a rentincia inierprelam-se estritamente ,b Art 191 A rennneia da prose' içuio pode ser expressa ou tticita, e só valerA, sendo feita, sem prejuizo de lei ccito, depois que a piescrio SC consturar; t//cita é a rennncia quail& se presume de fatos do intelessado, incompativeis com a prescii0o 17 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda nuns torca dada, a ressalva expressa cord ida no § 3" do seu art. 1 8a Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso IF:Tech-111r '747.091 47 "Sem razão, contudo ..Ern nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens publicos, esta assentado o entendimento de que a ienúncia ii preseticão ja consumada ern favor da Fazenda Pública fli 710 pode ser simplesmente raeita, dai porque, segundo orientação jã antiga do próprio "incensuravel a tese de que a rernmeia da prescrição em favor da lazer da Pública so possa fazer-se poi . lei" (RE 50 .153/511 , Segunda I t.uma. M Leila° de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Public() pode renunciar a &cif() proprio, mas esse ato de liberalidade nao pode set pi aticado discriciortariamente, dependendo de lei que o autorize A ternmeia tem carater - abdicativo e em se tratando de ato de rernincia por parte da Administracao depende sempre de lei autorizadoia, porque importa no despoja mento de bens ou direitos que extitivasarn dos podetes comuns do administrador público" (NOBRU JUNIOR, Nilson Pereira. Pm escricão: decretaçao de (Akio cm favor da Fazenda Pública iii Revista Forense 345/35) "A administi ação, uma vez consumado o prazo ptescricional, Liao pode satistazer o direito preset ito, salvo autorizacao vez que isso importaria em liberalidade com o pattimônio público, que o executor da lei so pode praticai por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Dtumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrictio ft Fazenda Pública in. Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, - n`-' 40, pagina 11). No presente caso, o alt. 18 da Lei 10 522/2002 simplesmente dispensou "a constitunrao de crt'tditos da Fazenda Nacional, inscticão como •Divida Ativa da União e o ajnizamento da respectiva exec:A.10o Fiscal" relativamente a quota de contribuição pata exportação para o café Nada dispos sobre renúncia a pres,cricão. Pelo contrario, em seu §3 0 expresso mente dispôs que a dispensa nela prevista Mao autorizava a restituicao ex officio de quantias jit pagas. Portanto, aleni de não fiver menção alguma a renúncia. t'r prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores . jtli recebidos, muito menos, portanto, dos valores .1a recebidos e insuseetiveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição Fin minas palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tacita, HMS, ao contrario, houve a clam e expressa manilestaeão no sentido de nao abrir ma° dos valores ft recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso eiii analise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüi mlqildflal , contado a partit da extineito do cr(:,:•dito tribut(nio pelo pagamento, é de icconliecer-se a prescrieTio postulada no apelo lazendario ' 6 * 3`' 0 disposto neste al.*o imp!icarú ofticio deg uzintin pap 47 Relator: M in istro Teori Al hino Zawdseki ., puhlicado no DI de 06/02/2006 38 Proccsso n" 13832 ($)01 70/90-70 (SU FI 3 Ace)/ (Eio ii " 9303-00627 11 503 Corn essas considera.c6es, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto itas Barreto I 39

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Numero do processo: 14041.000895/2005-23
Data da sessão: Wed Jun 17 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jun 17 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA- IRPJ Exercício: 2002 EMBARGOS DECLARATÓRIOS - OMISSÕES E CONTRADIÇÕES - INOCORRÊNCIA. Demonstrada a inocorrência das omissões e contradições apontadas, as quais se resumem a meras inconfomidades da embargante com a decisão embargada, devem os embargos declaratórios ser rejeitados, quanto a estes pontos. NULIDADE DO LANÇAMENTO - ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA Não ocorre cerceamento do direito de defesa quando um dispositivo legal não é incluído no enquadramento legal da autuação, mas é expressamente mencionado na descrição dos fatos e, além disto, o contribuinte se defende com propriedade, demonstrando perfeito entendimento da infração que lhe é imputada. EMBARGOS DECLARATORIOS - OMISSÃO NA APRECIAÇÃO DE PROVAS - DOCUMENTOS QUE JÁ CONSTAVAM DOS AUTOS. Se o contribuinte aponta, em sede de embargos, documentos que já constavam anteriormente dos autos e não foram considerados quando do julgamento do recurso voluntário, tais documentos devem ser analisados. Na hipótese de se prestarem à comprovação da inocorrência de omissão de receitas, os embargos devem ser providos e a tributação afastada, quanto a este ponto. MATÉRIA PRECLUSA. Questões não provocadas a debate em primeira instância, quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo, com a apresentação da petição impugnativa inicial, e somente vêm a ser demandadas na petição de recurso, constituem matérias preclusas das quais não se toma conhecimento , por afrontar o principio do duplo grau de jurisdição a que está submetido o Processo Administrativo Fiscal.
Numero da decisão: 1301-000.121
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 1ª turma ordinária da primeira seção de julgamento, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos para solucionar omissões e ampliar o provimento PARCIAL dado no acórdão 105-16.977 de 17 de abril de 2.008, conforme quadro e demonstrativo constante do voto, nos termos do relatório e voto que passam integrar o presente julgado.
Nome do relator: Waldir Veiga Rocha
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Interessado SAENCO SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA- IRPJ Exercício: 2002 EMBARGOS DECLARATÓRIOS - OMISSÕES E CONTRADIÇÕES - INOCORRÊNCIA. Demonstrada a inocorrência das omissões e contradições apontadas, as quais se resumem a meras inconfon-nidades da embargante com a decisão embargada, devem os embargos declaratórios ser rejeitados, quanto a estes pontos. NULIDADE DO LANÇAMENTO - ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - 1NOCORR ÊNCIA Não ocorre cerceamento do direito de defesa quando um dispositivo legal não é incluído no enquadramento legal da autuação, mas é expressamente mencionado na descrição dos fatos e, além disto, o contribuinte se defende com propriedade, demonstrando perfeito entendimento da infração que lhe é imputada. EMBARGOS DECLARATORIOS - OMISSÃO NA APRECIAÇÃO DE PROVAS - DOCUMENTOS QUE JÁ CONSTAVAM DOS AUTOS. Se o contribuinte aponta, em sede de embargos, documentos que já constavam anteriormente dos autos e não foram considerados quando do julgamento do recurso voluntário, tais documentos devem ser analisados. Na hipótese de se prestarem à comprovação da inocorrência de omissão de receitas, os embargos devem ser providos e a tributação afastada, quanto a este ponto. MATÉRIA PRECLUSA. Questões não provocadas a debate em primeira instância, quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo, com a apresentação da petição impugnativa inicial, e somente vêm a ser demandadas na petição de Processo n° 14041.000895/2005-23 S I-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.121 Fl. 2 recurso, constituem matérias preclusas das quais não se toma conhecimento, por afrontar o principio do duplo grau de jurisdição a que está submetido o Processo Administrativo Fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3a câmara / V turma ordinária da primeira seção de julgamento, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos para solucionar omissões e ampliar o provimento PARCIAL dado no acórdão 105-16.977 de 17 de abril de 2.008, conforme quadro e emo j., . ra . o constante do voto, nos termos do relatorio e voto que passam integrar o prese H ie j I.F d,. 7 / J • ' *VIS AL ES 1 residente '-'"------L,----t 4 7 1 WALDIR VEIGA (CHA Relator Formalizado em : 0 6 OUT 2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jacinto do Nascimento, Marcos Rodrigues de Mello, Leonardo Henrique M. de Oliveira, Alexandre Antônio Alkmim Teixeira, Benedicto Celso Benicio Júnior (suplente convocado),Waldir Veiga Rocha e José Clóvis Alves. Ausente, justificadamente, o Conselheiro José Carlos Passuello. 2 Processo n° 14041.000895/2005-23 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.121 Fl. 3 Relatório SAENCO SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA., já qualificada nos autos, com base nas disposições do art. 57 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (RICC), aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25/06/2007, interpôs embargos de declaração (fls. 3171/3193) em face do Acórdão n° 105-16.977, de 17/04/2008, às fls. 2311/2347 deste processo, alegando a existência de omissões e contradições, conforme a seguir exposto. O acórdão embargado deu provimento parcial ao recurso voluntário interposto, em decisão assim ementada: NULIDADE - CONVIVÊNCIA DE DOIS REGIMES DE APURAÇÃO DO LUCRO EM UM MESMO PERÍODO - INOCORRÊNCIA. O procedimento do Fisco que reduz indevidamente a base de cálculo do arbitramento, em favor do contribuinte, não pode levar à interpretação de que estariam convivendo dois regimes de apuração do lucro - presumido e arbitrado - em uni mesmo período de apuração, e não se constitui em motivo de nulidade. NULIDADE - INTIMAÇÕES PARA PRESTAR INFORMAÇÕES - INOCORRÊNCIA. Não há nulidade quando o contribuinte recusa a ciência pessoal e postal de intimação para prestar informações no curso da fiscalização e essa intimação se faz por edital, mormente quando o contribuinte tem outras oportunidades para prestar essas mesmas informações, no curso do processo administrativo fi.scaL NULIDADE - CIÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO POR EDITAL - INOCORRÊNCIA. Não há cerceamento do direito de defesa quando a ciência do auto de infração se fez por edital, o contribuinte dele tomou conhecimento e apresentou sua impugnação dentro do prazo legal. NULIDADE - INDISPONIBILIDADE DO PROCESSO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA. Não há cerceamento do direito de defesa quando, solicitadas cópias dos autos pelo sujeito passivo, seu procurador tem vista do processo no dia seguinte e as cópias são entregues apenas cinco dias após o pedido. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS - COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n° 9.430/1996 autoriz sunção legal 3 Processo n° 14041.000895/2005-23 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.121 Fl. 4 de omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. 'Devem ser exoneradas as exigências referentes aos depósitos bancários para os quais o contribuinte logrou comprovar a origem, mantendo-se as demais. ARBITRAMEIVTO - PERCENTUAL APLICÁVEL. Quanto não resta comprovado nos autos que a atividade do contribuinte é de construção por administração ou empreitada unicamente de mão de obra e, ainda, havendo indícios da utilização de materiais por parte da fiscalizada, é de se reduzir o percentual de arbitramento, aplicável sobre a receita bruta conhecida, para 9,6%. MULTA DE OFICIO - CONSTITUCIOIVALJDADE - RAZOABILIDAIDE - PROPORCIONALIDADE IVão cabem questionamentos sobre a razoabilickide ou proporcionalidade da multa de oficio aplicada, quando o lançamento obedeceu aos dispositivos legais pertinentes. Quanto à argüição de inconstituciorzalidade, o Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a incotzstitucionalidade de lei tributária. JUROS SELIC A partir de I" de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadinzplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Nos embargos ora analisados, a embargante afirma a existência das seguintes omissões e contradições no acórdão embargado: 1. O acórdão teria sido omisso, por não se manifestar sobre a alegação de nulidade do auto de infração por erro na capitulação legal. A embargante sustenta que a autuação teve como base unicamente os artigos 530, III e 532 do RIR199. Entretanto, a omissão de receitas por meio de depósitos bancários efetuados em nome do contribuinte encontra amparo legal no artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, artigo este que sequer teria sido listado na capitulação legal utilizada para o lançamento de oficio. 2. Outra omissão teria ocorrido por não ter o acórdão embargado abordado os questionamentos acerca da forma do lançamento. O arbitramento de lucros, afirma, seria medida excepcional, a ser utilizada somente depois de esgotadas todas as possibilidades de apuração do resultado. 3. Haveria contradição na decisão sobre a alegação de nulidade do lançamento por utilização de regime híbrido (arbitrado e presumido) para apuração do lucro. Esclareça-se que essa alegação se funda no procedimento adotado pelo Fisco, ao adotar como receita bruta conhecida aquelas apuradas por presunção, quantificadas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, excluídas as receitas declaradas na DIPJ correspondente. 4. Acerca da origem dos depósitos efetuados na conta bancária da embargante, faz juntar aos autos nova leva de documentos (fls. 3194/3295), sustenta que os contratos de mútuo que firmou com diversos parceiros e apresentou ao Fisco foram celebrados de acordo com o ter 4 Processo n" 14041 000895 /2005-23 5 I-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.121 Fl. 5 Código Civil e seriam válidos e oponíveis a terceiros. Tece especificamente as seguintes considerações: a. Haveria contradição no acórdão embargado, quando se afirma que os contratos firmados entre o Sr. Lino Martins Pinto e a embargante não serviriam como prova para a origem dos valores movimentados. b. Haveria contradição no acórdão embargado, por nele restar consignado que não existiria nos autos qualquer documento que comprovasse a identidade entre datas e valores que saíram da conta da empresa EGA e entraram na conta da embargante. Afirma que foram juntadas cópias de extratos bancários que demonstram a baixa dos valores da conta da EGA e a entrada dos mesmos valores na conta da embargante, na mesma data. c. Com relação a outros ingressos, alegadarnente provenientes de mútuos com empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico da embargante, reclama que haveria contradição, na. afirmação de que inexistern provas da origem dos recursos, aduzindo-se, ainda, a ausência dos livros contábeis. Afirma que exatamente a ausência dos livros contábeis é que conduziu à presente autuação, e que a documentação apresentada seria, sim, hábil à demonstração dos valores movimentados. d. Refere-se também a valores que teriam sido comprovados e que não tiveram sua análise completa pela Autoridade Fiscal, especificamente nos documentos intitulados Anexo 02, 03, 04 e 05. Entende que os valores que ali constam estariam todos devidamente comprovados. e. Alega omissão na análise dos documentos intitulados Anexo 7, itens 7.7 e 7.8. Desse grupo, alguns valores foram aceitos como comprovados e outros não. A embargante sustenta que todos os valores correspondem à mesma causa, a saber, mútuo, e estariam devidamente comprovados. f. Sobre os itens identificados como "em situação 4 — valores pertenciam a GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A", traz documentos que, por sua ótica, comprovariam que a propriedade dos empreendimentos que deram causa aos pagamentos era da embargante. g. Afirma, finalmente, contradição por terem sido aceitos os contratos de mútuo com as empresas Grupo OK Construções e Empreendimentos Ltda. e Grupo OK Construções e Empreendimentos S.A. e a não aceitação dos demais contratos, posto que todos seguem as normas vigentes. h. Faz anexar tabela (fls. 3194/3195) para auxiliar na localização, no processo, dos documentos referentes a alguns dos itens. 5. Sobre os lançamentos reflexos, alega que teria havido omissão quanto à alegação de não incidência de PIS e COFINS sobre receitas não operacionais. Mediante o Despacho PRESI n° 105-0.467/08 (fl. 3298), o Sr. Presidente da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes designou este Relator para falar sobre idika Processo n° 14041.000895/2005-23 SI-C3TI Acórdão n.° 1301-00.121 Fl. 6 os embargos, nos termos do art. 57, § 2°, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (RICC), aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25/06/2007. É o relatório. 6 Processo n° 1404 I 000895/2005-23 5I-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.121 Fl. 7 Voto Conselheiro WALDIR VEIGA ROCHA, Relator A ciência do acórdão ora embargado se deu em 08/09/2008, conforme documento de fl. 3270. Dado que os embargos foram interpostos em 12/09/2008 (fl. 3171), tenho-os por tempestivos, à luz do prazo de cinco dias estabelecido pelo § 1° do art. 57 do RICC, considerando, ainda, o teor da Portaria MF n° 41, de 17/02/2009 (DOU de 19/02/2009). Passo a examinar, assim, as alegadas omissões e contradições. 1. O acórdão teria sido omisso, por não se manifestar sobre a alegação de nulidade do auto de infração por erro na capitulação legal. A embargante sustenta que a autuação teve como base unicamente os artigos 530, III e 532 do RIR/99. Entretanto, a omissão de receitas por meio de depósitos bancários efetuados em nome do contribuinte encontra amparo legal no artigo 42 da Lei n°9.430/1996, artigo este que sequer teria sido listado na capitulação legal utilizada para o lançamento de oficio. Existe a omissão alegada, posto que esse argumento foi apresentado às fls. 2351/2352 do recurso voluntário, e não foi abordado no acórdão embargado de fls. 2311/2347. O argumento deve, então, ser enfrentado. Compulsando os autos, constato que o autuante faz referência, na descrição dos fatos (fl. 11), o art. 42 da Lei n° 9.430/1996, como forma de apuração de omissão de receitas. Na impugnação (fls. 823 e segs.), o contribuinte se defende vigorosamente contra a presunção do art. 42, o mesmo ocorrendo no recurso voluntário (lis. 2350/2368). O arbitramento dos lucros foi feito com supedâneo nos artigos 530 e 532 do RIR199, tendo por base a receita bruta conhecida. Por sua vez, essa receita bruta veio a ser conhecida mediante a utilização de um dos instrumentos autorizados em lei, a saber, a presunção de omissão de receitas por depósitos bancários de origem não comprovada de que trata o art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Considero que, mesmo sem a inclusão do referido art. 42 no enquadramento legal do auto de infração, sua referência na descrição dos fatos é suficiente para sanar qualquer obscuridade que pudesse ser alegada. Esse entendimento é reforçado pela defesa vigorosa da interessada contra a aplicação dessa presunção legal, demonstrando pleno conhecimento da acusação que lhe foi imputada e afastando, assim, qualquer possibilidade de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. 2. Outra omissão teria ocorrido por não ter o acórdão embargado abordado os questionamentos acerca da forma do lançamento. O arbitramento de lucros, afirma, seria medida excepcional, a ser utilizada somente depois de esgotadas todas as possibilidades de apuração do resultado. Aqui, entendo que carece de razão a embargante. Suas queixas nesse sentido, às fls. 2366/2367 do recurso voluntário, se encontram no bojo dos alegados "vícios no /52- 7 Processo n°14041.000895/2005-23 81-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.121 Fl. 8 arbitramento do lucro da recorrente", os quais foram tratados no acórdão embargado. Ali ficaram demonstrados os esforços empreendidos pelo Fisco para ter acesso aos livros e documentos da então fiscalizada, culminando em intimação feita por edital, ao resultar improficuo outro meio. O arbitramento do lucro resultou da impossibilidade de acesso aos livros e documentos da interessada, porque não apresentados ao Fisco para exame, tudo conforme prevê a lei. Nego, pois, os embargos, quanto a este ponto. 3. Haveria contradição na decisão sobre a alegação de nulidade do lançamento por utilização de regime híbrido (arbitrado e presumido) para apuração do lucro. Esclareça- se que essa alegação se funda no procedimento adotado pelo Fisco, ao adotar como receita bruta conhecida aquelas apuradas por presunção, quantificadas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, excluídas as receitas declaradas na DIPJ correspondente. No acórdão embargado, a matéria foi tratada nos seguintes termos: Conforme já destacado no relatório, este questionamento não constava nem da impugnação nem do recurso voluntário e, à luz das disposições do art. 16, inciso III, e 17, ambos do Decreto n° 70.235/1972, não deveria ser considerado, por apresentado a destempo. No entanto, por se tratar de matéria que, se acolhida, implicaria a nulidade do lançamento, este Colegiado decidiu que deve ser apreciada, o que passo a fazer. Compulsando os autos, verifico que, na Descrição dos Fatos do Auto de Infração, ao especificar a base de cálculo do lançamento, o autuante se limita a dizer que essa base seria o total dos valores sem comprovação de origem, depositados/creditados em contas bancárias da autuada, descontados os valores que constam da DIPJ 2002. Remete, ainda, a demonstrativo específico elaborado pelo Fisco para bem quantificar a base de cálculo em questão. O exame desse demonstrativo reforça que, de fato, dos totais dos depósitos bancários sem comprovação de origem foram subtraídos os valores declarados em DIPJ. A recorrente afirma que esse procedimento do Fisco teria o condão de fazer com que subsistissem dois regimes de apuração do lucro em um mesmo período de apuração: o lucro presumido, adotado pela fiscalizada em sua DIPJ, e o lucro arbitrado, empregado pelo Fisco no lançamento de oficio. Não lhe assiste razão. Em primeiro lugar, porque, ao proceder ao arbitramento do lucro, pelos motivos que constam do auto de infração, o Fisco expressamente abandona tudo que o contribuinte pudesse ter feito anteriormente no sentido de apurar o imposto: tanto sua escrita contábil-fiscal (a qual sequer foi apresentada) quanto eventuais declarações tempestivamente apresentadas. Em segundo lugar, porque, mesmo que houvesse a intenção de exigir parte do imposto pelo lucro arbitrado e parte pelo lucro presumido — o que, ressalto, não encontro em qualquer parte dos autos e somente admito para fins de argumentação — seria impossível fazer qualquer exigência com base no lucro presumido: a DIPJ, apresentada tempestivamente, é declaração meramente informativa, não é confissão 237 8 Processo n° 14041.000895/2005-23 SI-C3TI Acórdão n.° 1301-00.121 Fl. 9 de divida e não se presta para fins de cobrança, muito menos de execução; as DCTFs, que poderiam se prestar a esses fins, não foram apresentadas tempestivamente, mas somente após o inicio do procedimento de fiscalização, pelo que não podem ser consideradas, à luz da legislação vigente. Assim, no caso em tela, apenas o lançamento de oficio, pelo lucro arbitrado, é hábil a exigir o imposto. Qualquer que tenha sido a intenção do autuante ao subtrair dos totais de depósitos de origem não comprovada os valores que constavam da DIPJ, o único efeito que isso traz ao lançamento é o de reduzir indevidamente, em favor do contribuinte, a base de cálculo do lançamento. Em nenhuma hipótese teria o condão de fazer conviverem dois regimes de apuração do lucro, como deseja fazer crer a recorrente, nem traz qualquer nulidade ao lançamento. Aqui, trata-se de inconformidade da embargante com o teor da decisão prolatada por este colegiado. A própria interessada (fl. 9179) afirma que "a contradição existe na própria 'interpretação' dos fatos frente à realidade ocorrida [..7". Em se tratando de discordância acerca do conteúdo da decisão, devem ser rejeitados os embargos, por inadequado manejo dessa via processual. 4. Acerca da origem dos depósitos efetuados na conta bancária da embargante, faz juntar aos autos nova leva de documentos (fis. 3194/3295), sustenta que os contratos de mútuo que firmou com diversos parceiros e apresentou ao Fisco foram celebrados de acordo com o Código Civil e seriam válidos e oponíveis a terceiros. Acerca dos novos documentos acostados ao processo, esclareça-se de plano que é inadmissível sua análise nesta fase processual. O momento para produção de provas estabelecido pelo Decreto n° 70.235/1972 já passou, e não consta que se esteja diante de alguma das exceções ali elencadas. Passo a analisar os pontos específicos objeto dos embargos: a. Haveria contradição no acórdão embargado, quando se afirma que os contratos firmados entre o Sr. Lino Martins Pinto e a embargante não serviriam como prova para a origem dos valores movimentados. Trata-se de irresignação da ernbargante com a decisão prolatada por este colegiado. Não é o caso de vícios nos contratos apresentados, mas da absoluta ausência de outros elementos de prova que pudessem comprovar o alegado mútuo. Como é cediço, o mútuo é contrato real, que se perfaz com a entrega da coisa mutuada. Assim, é essa comprovação (da efetiva entrega dos recursos pelo mutuante ao mutuário) que deveria ser trazida aos autos, o que não ocorreu. A existência de contrato escrito é irrelevante, no caso. Na ausência da contradição alegada, rejeito os embargos, quanto a este ponto. b. Haveria contradição no acórdão embargado, por nele restar consignado que não existiria nos autos qualquer documento que comprovasse a identidade entre datas e valores que saíram da conta da empresa EGA e entraram na conta da embargante. Afirma que foram juntadas cópias de extratos bancários que demonstram a baixa der 9 Processo n° 14041.000895/2005-23 5I-C3TI Acórdão n.° 1301-00.121 Fl. 10 dos valores da conta da EGA e a entrada dos mesmos valores na conta da embargante, na mesma data. No que toca à empresa EGA, os motivos pelos quais os documentos juntados aos autos pela interessada, devida e exaustivamente analisados por este relator em fase recursal, foram recusados como hábeis a comprovar a origem dos créditos bancários em contas da recorrente se encontram às fls. 2329/2331 deste processo. Não se trata aqui de contradição, mas de irresignação da embargante com os critérios adotados, pelo que rejeito os embargos interpostos, quanto a este ponto. c. Com relação a outros ingressos, alegadarnente provenientes de mútuos com empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico da embargante, reclama que haveria contradição, na afirmação de que inexistem provas da origem dos recursos, aduzindo-se, ainda, a ausência dos livros contábeis. Afirma que exatamente a ausência dos livros contábeis é que conduziu à presente autuação, e que a documentação apresentada seria, sim, hábil à demonstração dos valores movimentados. O trecho a seguir transcrito (fl. 2333) sintetiza o tratamento dado e os critérios adotados na decisão ora embargada, no que toca aos ingressos alegadamente provenientes de mútuos com outras empresas do grupo econômico. Os documentos de 7.1 a 7.6 dispensam maiores comentários, posto que nada contribuem para provar a origem dos valores creditados nas contas bancárias da recorrente. Não há documentos (por exemplo, extratos bancários dos alegados autores das transferências/depósitos bancários) que permitam aferir coincidência de datas e valores entre os créditos bancários e os correspondentes débitos nas contas dos alegados mutuantes. Além disto, não estão nos autos cópias dos livros contábeis da mutuária (o que, aliás, motivou o arbitramento do lucro) nem das alegadas mutuantes. Tenho, pois, por não comprovados os valores relacionados nos documentos numerados de 7.1 a 7.6. Quanto aos documentos identificados por 7.7 e 7.8, receberam também análise individualizada, o que resultou na aceitação da comprovação de diversos subitens e na rejeição de outros, tudo conforme tabelas e critérios às fls. 2333/2343. Mais uma vez, trata-se de irresignação da embargante com a decisão proferida por este colegiado e inexiste a contradição apontada, pelo que rejeito os embargos interpostos, também quanto a este ponto. d. Refere-se também a valores que teriam sido comprovados e que não tiveram sua análise completa pela Autoridade Fiscal, especificamente nos documentos intitulados Anexo 02, 03, 04 e 05. Entende que os valores que ali constam estariam todos devidamente comprovados. Os valores que constam do Anexo 02 foram tidos por comprovados pelo acórdão embargado, com a imica exceção, motivada, do crédito de R$ 40.000,00 em 25/07/2001 (fl. 2328). Quanto aos valores dos Anexos 03, 04 e 05, no acórdão embargado # 10 Processo n° 14041.000895/2005-23 SI-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.121 Fl. 11 restou consignado que tais valores não integraram o montante tributado, pelo que sua comprovação ou não é irrelevante (fls. 2328/2329). Inexiste, pois, fundamento para os embargos, pelo que os rejeito, quanto a este ponto. e. Alega omissão na análise dos documentos intitulados Anexo 7, itens 7.7 e 7.8. Desse grupo, alguns valores foram aceitos como comprovados e outros não. A embargante sustenta que todos os valores correspondem à mesma causa, a saber, mútuo, e estariam devidamente comprovados. Como se verifica das tabelas de fls. 2333/2343, todos os documentos acostados aos autos à guisa de comprovação para os itens intitulados 7.7 e 7.8 foram devidamente examinados por ocasião do julgamento do recurso voluntário. Os motivos pelos quais alguns valores foram aceitos como comprovados e outros não se encontram à fl. 2337 (para o item 7.7) e à fl. 2343 (para o item 7.8). Se com eles a interessada não se conforma, não é assunto para ser tratado pela estreita via dos embargos declaratórios, pelo que os rejeito. E Sobre os itens identificados como "em situação 4 — valores pertenciam a GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A", traz documentos que, por sua ótica, comprovariam que a propriedade dos empreendimentos que deram causa aos pagamentos era da embargante. Conforme anteriormente referido, o momento para produção de provas estabelecido pelo Decreto n° 70.235/1972 já passou. Inadmissível, em sede de embargos, a pretensão de apresentação de novas provas documentais. g. Afirma, finalmente, contradição por terem sido aceitos os contratos de mútuo com as empresas Grupo OK Construções e Empreendimentos Ltda. e Grupo OK Construções e Empreendimentos S.A. e a não aceitação dos demais contratos, posto que todos seguem as normas vigentes. Inexiste a contradição apontada. Não se trata da aceitação de alguns contratos em detrimento de outros, mas do fato de que, em algumas situações, as alegações vieram acompanhadas de outros documentos (diversos dos contratos, e cumulativamente a eles) que comprovavam a efetiva transferência dos valores entre mutuante e mutuária. Em todos os casos, a exaustiva análise documental empreendida deixou evidenciado o critério adotado, de modo uniforme. Na inexistência da contradição alegada, rejeito os embargos, quanto a este ponto. Processo n° 14041.000895/2005-23 Sl-C3T1 Acórdão n.° 1301-00.121 Fl. 12 h. Faz anexar tabela (fls. 3194/3195) para auxiliar na localização, no processo, dos documentos referentes a alguns dos itens. Todos os valores da tabela se referem a subitens do grupo 73, cuja alegação era tratar-se de mútuo firmado com a empresa Grupo OK Construções e Empreendimentos Ltda. Os documentos analisados quando do julgamento do recurso voluntário foram aqueles acostados às fls. 1981/2231 dos autos. Na tabela de fls. 3194/3195, no entanto, a embargante aponta relação desses itens com documentos que já constavam anteriormente do processo, e que não foram levados em consideração anteriormente. Constato, assim, a ocorrência de omissão na apreciação de provas, que deve ser sanada. Passo a fazê-lo. Todos os subitens apontados pela recorrente, na tabela de fls. 3194/3195, tiveram sua tributação mantida, ao argumento de 'falta de comprovação de que os valores foram creditados pela alegada mutuante ou por sua ordem" (situação 2, fl. 2337). Os documentos relacionados pela ora embargante, os quais, insisto, já constavam dos autos, são cópias de extratos bancários de titular-idade da empresa Grupo OK Construções e Empreendimentos Ltda., nos quais constam lançamentos a débito, coincidentes em datas e valores, com os lançamentos a crédito nas contas bancárias da interessada, tidos por depósitos bancários de origem não comprovada Em face dos documentos agora levados em consideração, a situação se modifica. Tenho por comprovada a entrega dos valores pela mutuante à mutuária, com o que se aperfeiçoa o mútuo alegado. Os valores creditados em contas bancárias da interessada passam a ter sua origem comprovada, pelo que descabe sua tributação como omissão de receitas, com base no art. 42 da Lei n° 9.430/1996. Por clareza, relaciono abaixo os valores tidos por comprovados, nestes embargos: Data Valor Doc. No. Comprovado Extrato bancário fl. Total mensal 03/07/2001 170.000,0C 7.7.120 170.000,00 924 09/07/2001 8.000,0C 7.7.123 8.000,00 923 09/07/2001 13.000,0C 7.7.124 13.000,00 926 10/07/2001 6.000,0C 7.7.125 6.000,00 923 12107/2001 88.000,0C 7.7.126 88.000,00 923 18/07/2001 13.000,00 7.7.128 13.000,00 922 18/07/2001 330.000.00 7.7.129 330.000,00 928 23/07/2001 70.000,00 7.7.131 70.000,0C 929 23/07/2001 40.000,00 7.7.132 40.000,00 927 24/07/2001 35.180,0C 7.7.133 36180,00 922 24/07/2001 21.000,0C 7.7.134 21.000,00 927 24/07/2001 9.000,0C 7.7.135 9.000,0C 929 25/07/2001 227,000,00 7.7.137 227.000,0C 928 26/07/2001 38.000,00 7.7.138 38.000,00 929 30/07/2001 13.370,00 7.7.141 13.370,00 929 1.081.550,00 01/08/2001 40.000,00 7.7.143 40.000,00 936 02/08/2001 18.000,00 7.7.144 18.000,00 936 03/08/2001 5.500,00 7.7.145 5.500,00 937 03/08/2001 14.800,0C 7.7.146 14.800,00 936 06/08/2001 4.000,0C 7.7.147 4.000,00 936 06/08/2001 5.800,0C 7.7.148 5.800,00 935 09/08/2001 8.500,0C 7.7.150 8.500,00 936 12 Processo n° 14041.000895/2005-23 SI -C3T1 Acórdão n.° 1301-00.121 Fl. 13 Data Valor Doc. No. Comprovado Extrato bancário fl. Total mensal 13/08/2001 13000.00 7.7.1 51 13.000,00 935 14/08/2001 1.400,00 7.7.1 55 1 .400,00 936 15/08/2001 4.200,00 7.7.1 56 4.200,00 936 115.200,00 12/09/2001 40.000,00 7.7.1 57 40.000,00 955 19/09/2001 60.000,00 7.7.1 58 60.000,00 956 20/09/2001 70.000,00 7.7.1 59 70.000,00 958 26/09/2001 38.000,00 7.7.1 60 38.000,00 957 27/09/2001 5.600,00 7.7.161 5.600,00 958 28/09/2001 6.900,00 7.7.162 6.900,00 957 220.500,00 11/10/2001 170.000.00 7.7.163 170.000,00 992 15/10/2001 9.000,00 7.7.165 9.000,00 991 17/10/2001 970.000,00 7.7. 166 970.000,00 994 23/10/2001 70.000,00 7.7.167 70.000,00 993 23/10/2001 290.000,00 7.7_168 290_000,00 994 1.509.000,00 01 /1 1 /2001 50.000,00 7.7.1 70 50.000,00 1 041 08/11/2001 1 82.000,00 7.7. 172 182.000,00 1 041 13/11/2001 35.000,00 7.7.173 35.000,00 1 042 14/11/2001 20.000,00 7.7.174 20. 000,00 1 042 22/11/2001 60.000 ,00 7.7. 175 60.000,00 1 044 23/11/2001 500.000 ,00 7.7.176 500.000,00 1 043 28/1 1 /2001 66.000,00 7.7.177 66.000,00 1 044 29/11/2001 4.000,00 7.7. 181 4.000,00 1 044 917.000,00 03/12/2001 26.000,00 7.7. 182 26.000,00 1 079 04/12/2001 7.500,00 7.7.183 7.500,00 1 079 06/12/2001 34.000,00 7.7.187 34.000,00 1 079 06/12/2001 7.000,00 7.7.1 88 7.000,00 1 079 07/12/2001 1 9.000 ,00 7.7.189 19.000,00 1 081 10/12/2001 3.000 ,00 7.7.190 3.000,00 1 081 10/12/2001 1 2.000,00 7.7.191 12.000,00 1 079 13/12/2001 36.000,00 7.7.194 36.000,00 1 079 19/12/2001 1 5.000,00 7.7.199 15. 000,00 1 079 20/12/2001 9.000,00 7.7.202 9.000,00 1 079 21/12/2001 72.750,00 7.7.203 72.750,00 1 083 21/12/2001 1 0.500,00 7.7.204 10.500,00 1 079 21/12/2001 768.000,00 7.7.205 768.000,00 1 083 26/12/2001 65.000,00 7.7.206 65.000,00 1 080 28/12/2001 1 1.000,00 7.7.209 11 .000,00 1 080 1.095.750,00 TOTAL 4.939.000,00 4.939.000,00 5. Sobre os lançamentos reflexos, alega que teria havido omissão quanto à alegação de não incidência de PIS e COFINS sobre receitas não operacionais. No recurso voluntário, esse argumento se encontra à fl. 2367, no item intitulado "117 — Demais Considerações". De fato, o acordão embargado não se pronunciou sobre a matéria, caracterizando a omissão apontada, a qual deve ser sanada. Passo a fazê-lo. No que tange a essas considerações, cabe observar que a recorrente traz, em sede de recurso, contestação em relação a matéria que não foi objeto de impugnação. Com de 13 Processo n°14041.000895/2005-23 SI-C3TI Acórdão n.° 1301-00.121 Fl. 14 efeito, por ocasião da apresentação da referida peça (impugnação) a recorrente, em nenhum momento, aduziu quaisquer argumentos sobre o ponto acima mencionado. Assim, a teor do que dispõe o artigo 17 do Decreto no 70.235, de 1972, na redação que lhe foi dada pela Lei n° 9.532, de 1997, a matéria que não tenha sido expressamente contestada, considerar-se-á não impugnada, tomando-se preclusa. Decorre dai que, não tendo sido objeto de impugnação, carece competência à autoridade de segunda instância para dela tomar conhecimento em sede de recurso voluntário. Em conclusão, voto pelo acolhimento parcial dos presentes embargos, para solucionar omissões e ampliar o alcance do provimento parcial do recurso voluntário, dado no acórdão 105-16.977, de 17 de abril de 2008. O resultado final do julgado, consolidando os valores tidos por comprovados no acórdão 1 05-16.977 e nos presentes embargos, é demonstrado no quadro abaixo (os valores alterados estão destacados com tipos maiores): Depósitos bancários com Depósitos bancários com origem origem - Total Exonerado- Total Mantido comprovada - Mês/Ano Receita Autuada comprovada - valores reconhecidos no bases de cálculo bases de cálculo valores acórdão 105-16.977 (*) (*)reconhecidos nos presentes embargos Anexo 2 Anexo 7.7 Anexo 7.8 Anexo 7.7 jan/2001 2.610.805,60 95.000,00 0,00 9.475,13 0,00 104.475,13 2.506.330,47 fev/2001 1.321.521,74 172.000,00 0,00 70.004.63 0,00 242.004,63 1.079.517,11 mar/2001 625.624,38 343_000,00 79.500,00 84.057,83 0,00 506.557,83 119.066,55 abr/2001 1.597.532,79 118.000,00 722,18 3.981 ,15 0,00 122.703,33 1.474.829,46 mai/2001 2.717.020,99 174.144.65 11.00000 35.506,50 0,00 220.651,15 2.496.369,84 jun/2001 2.770.069,52 13 .000,00 32.1 56,80 26.037,08 0,00 71.193,88 2.698.875,64 jul/2001 2.160.477,44 124 _000,00 101.300,00 41.165,75 1 .081.550,00 1.348.015,75 812.461,69 ago/2001 2.020.707,82 40 .500,00 35.900,00 1 81.791 ,60 1 15.200,00 373.391,60 1.647.316,22 set/2001 3.486.036,51 0,00 0,00 13.162,45 220.500 ,00 233.662,45 3.252.374,06 out/2001 3.649.631,24 0.00 0,00 1 22.21 1 ,86 1 .509.000 ,00 1.631.211,86 2.018.419,38 nov/2001 3.090.093,2e 0,00 0,00 389.41 0,14 9 1 7.000,00 1.306.410,14 1.783.683,12 dez/2001 4.408.801,35 0,00 104.000,00 207.41 2,66 1 .095.750 , O O 1.407.162,66 3.001.638,69 TOTAL 30.458.322,64 1.079.644,65 364.578,98 1.184.21 6,78 4.939.000 , O O 7.567.440,4122.890.882,23 (*) Valores incluem o acórdão 105-16.977 e os presentes embargos Sala das Sessões, em 17 de junho de 2009 WALDIR VEI ROCHA 14

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Numero do processo: 10215.000523/2003-45
Data da sessão: Mon Mar 23 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Mar 23 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL — ITR ÁREA DE INTERESSE ECOLÓGICO. COMPROVAÇÃO. A comprovação da área de interesse ecológico, para efeito de sua exclusão na base de cálculo do ITR, não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA), no prazo estabelecido. É se reputar feita sua comprovação, à época da DITR11999, em função do Decreto de utilidade pública, editado no ano de 1998 (exegese do artigo 7º, do Decreto-Lei n° 3.365/41). Recurso Especial Negado.
Numero da decisão: 9303-000.010
Decisão: ACORDAM os membros da terceira turma do câmara superior de recursos fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: ITR - ação fiscal (AF) - valoração da terra nua
Nome do relator: Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro
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I „áis''S'Xf MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo n0 10215.000523/2003-45 Recurso n" 301-130.590 Especial do Procurador Matéria ITR Acórdão n° 9303-00.010 Sessão de 23 de março de 2009 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado ANTÓNIO CELSO SGANZERLA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL — ITR 'TR. ÁREA DE INTERESSE ECOLÓGICO. COMPROVAÇÃO. A comprovação da área de interesse ecológico, para efeito de sua exclusão na base de cálculo do ITR, não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA), no prazo estabelecido. É se reputar feita sua comprovação, à época da DITR11999, em função do Decreto de utilidade pública, editado no ano de 1998 (exegese do artigo 70, do Decreto-Lei n° 3.365/41). Recurso Especial Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira i urma do câmara superior de recursos fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provim ! to ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o pf -sente jul, ng o. P4 ,,,,,,,, CARLOS ALBERT G n 41, I 9 E IT A S BARRETO Presidente ... i 7 --17 4' 'v ROSA MIA DE JES S DA SILVA COSTA DE CASTRO Relatora/ FORMALIZADO EM: 29 OUT 2009 1 Processo n° 10215.000523/2003-45 csRF/T03 Acórdão n.° 9303-00.010 Fls. 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto de Freitas Barreto (Presidente), Antonio Carlos Guidoni Filho (Vice-Presidente Substituto convocado), Henrique Pinheiro Torres, Susy Gomes Hoffmann, Judith do Amaral Marcondes Armando (Substituta convocada), Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Irene Souza da Trindade Torres (Substituta Convocada), Nanci Gama. Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pela i. Procuradoria da Fazenda Nacional contra o Acórdão n° 301-33517, exarado pela E. Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, sintetizado nas ementas abaixo transcritas: Preliminar de nulidade de ciência da notificação de lançamento rejeitada. Imóvel cravado em área de Reserva Legal. Decreto Federal juntado aos autos. Exclusão da obrigação tributária. Desnecessidade de Ato Declarató rio firmado pela Administração Pública. RECURSO PROVIDO Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR Exercício: 1999 Ementa: Embargos de Declaração. Alegação de obscuridade e omissão. A obscuridade estaria presente no fundamento da razão isencional tributária de ITR por ausência de diferenciação entre "área de interesse ecológico" e "área de reserva legal". Acolhimento dos Embargos apenas para sanar dúvida, mas afirma-se que as áreas de interesse ecológico não excluem outras de proteção ambiental, incluindo, as áreas de reserva legal, pois se tratam de institutos complementares, sendo ambos justificadores e fundamentos da isenção tributária de ITR. EMBARGOS ACOLHIDOS E PROVIDOS Em suas razões recursais, a i. Procuradoria alega, em síntese, que a adoção da exigência do ADA destina-se a evitar distorções, eis que garante que a exclusão do crédito tributário está de acordo com a realidade material do imóvel, além de fortalecer a proteção ambiental. Afirma, ainda, que a obrigação de protocolo do ADA, dentro do prazo de seis meses a contar do fato gerador, foi devidamente estabelecida através do ato normativo criador da própria obrigação e deve ser observada. Regularmente intimado do supra citado recurso, o contribuinte em epígrafe (doravante denominada Interessado) apresentou suas contra-razões requerendo a manutenção do inteiro teor do acórdão recorrido, eis que apenas lei em sentido estrito poderia criar obrigação referente ao ADA e, portanto, não pode ser exigido sob pena de sujeição do contribuinte à tributação pelo ITR. É o relatório 2 Processo n° 10215.000523/2003-45 CSRF/T03 Acórdão n.° 9303-00.010 Fls. 3 Voto Conselheira Rosa Maria De Jesus Da Silva Costa De Castro, Relatora O recurso teve seus requisitos de admissibilidade analisados mediante Despacho proferido pela i. Presidência da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes e, portanto, deve ser conhecido. O cerne da questão discutida no presente feito diz respeito à comprovação da área de interesse ecológico para fim de isenção do 'TR. A Delegacia de Julgamento entendeu ser incabível a aceitação do Decreto que declarou a utilidade pública do bem, eis que apenas se trata da fase declaratória do procedimento de desapropriação pendente, portanto, da realização da fase executória, na qual a titularidade do imóvel seria efetivamente alterada. Dessa forma, entendeu que, nessa hipótese, a tributação somente seria afastada mediante a apresentação do ADA do prazo de seis meses a contar do respectivo fato gerador, conforme previsto na IN/SRF n° 43/97. Nada obstante a lógica acima exposta, a Primeira Câmara do Conselho de Contribuintes, conhecendo do Recurso Voluntário interposto, deu-lhe provimento para afastar a exigência do ADA como única via comprobatória, bem como para aceitar outras provas contidas nos autos, em apreço à Verdade Material. Entendo, nesse contexto, que a decisão recorrida deva ser mantida. Com efeito, além de entender não ser o ADA exigível, in casu l , concluo válido e suficiente, como meio de prova, o Decreto de utilidade pública da área em questão, editado no ano de 1998. Isso porque, embora com ele se dê apenas, como bem lembrado pela Delegacia de Julgamento, a fase declaratória do procedimento de desapropriação, na qual a expropriação não ocorreu de direito, é certo que a partir de então as faculdades inerentes ao domínio, de que dispunha o Interessado, ficaram paralisadas, especialmente porque seria criada ali uma reserva ecológica. 1 Como é cediço, a "obrigatoriedade" da ratificação pelo IBAMA da indicação das áreas de preservação permanente, de utilização limitada (área de reserva legal, área de reserva particular do patrimônio natural, área de declarado interesse ecológico) e de outras áreas passíveis de exclusão (área com plano de manejo florestal e área com reflorestamento) somente passou a ter previsão legal com a edição da Lei n° 10.165/2000, publicada em 28.12.00, a qual alterou o art. 17-0 da Lei n° 6.938, de 31 de agosto de 1981 (que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação). Apenas a partir da edição daquele diploma legal (lei em stricto sensu) é que o ADA passou a ser obrigatório para efeito de exclusão da base de cálculo do ITR das referidas áreas. A norma em evidência passou a ter a seguinte redação : Art. 17-0. Os proprietários rurais que se beneficiarem com redução do valor do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR, com base em Ato Declaratório Ambiental - ADA, deverão recolher ao Ibama a importância prevista no item 3.11 do Anexo VII da Lei no 9.960, de 29 de janeiro de 2000, a título de Taxa de Vistoria (..-) § 1 o A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória. (Grifo nosso) Nesse esteio, é certo que à época do fato gerador da obrigação em comento, no primeiro dia do respectivo ano- calendário, não havia determinação legal de prazo para a apresentação do ADA. 3 , Processo n° 10215.000523/2003-45 CSRF/T03 Acórdão n.° 9303-00.010 Fls. 4 Prova disso é a letra do artigo 7°, do Decreto-Lei n° 3365/41 (responsável pela regulamentação da matéria em tela), o qual estabelece que, a partir do Decreto expropriatório, o proprietário do imóvel fica à mercê das eventuais necessidades da Administração Pública, a qual pode, até mesmo, ocupar o local: Art. 7° Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial. Àquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenização por perdas e danos, sem prejuízo da ação penal. Sendo assim, entendo que, em razão desse Decreto (sujeito à decadência no prazo de cinco anos, se a fase executiva não for efetivada, nos termos do art. 10 do mesmo diploma), fica afastada a tributação pelo ITR no exercício em questão. De outra forma, estaria o Poder Público sobrecarregando de limitações a propriedade privada, pois que exigiria tributo sobre uma expressão de riqueza cuja livre disposição foi retirada de seu proprietário, o que afronta o Princípio da Razoabilidade que deve pautar a atuação estatal. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões, 23 de março de 2009. ' ' a, . .i,,., -. -, . ? d. , 12 j 60f ROSA MARI DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO I 1 1 " 4

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