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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4759934 #
Numero do processo: 10768.030127/87-23
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-80165
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ACÓRDÃO N2.1.0.1=a24.165 Recurso n2 - 92.720 - IRPJ - EXS: DE 1984 a 1986 Recorrente - COMPANHIA ESTANÍFERA DO BRASIL Recorrida - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO - (RJ). IRPJ - Lucro da exploração. As adições ao lucro líquido do exercício para determinação do lucro real não afe tam a composição do lucro da expl5 ração, senão quando tal ajuste se- ja expressamente previsto na legis lação tributária. • - Não constitui negócio de mútuo a efetivação de despesa, por mera li beralidade, em benefício de empre- sa interligada, quando não seja evidenciada - a obrigação de- resti tuir. - A conta corrente contábil relativa a operações entre controladora e controlada não é, em si mesma,bas- tante para caracterizar -_"negócio de mútuo". Há que se investigar a natureza jurídica de cada opera- ção. - Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMPANHIA ESTANÍFERA DO BRASIL: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento, em parte, ao recurso, para excluir da tributação as importâncias de Cr$ 326.573.752,0Q e Cr$ 4.043.102.397,00 (em moeda da época), nos exer- cícios de 1984 e 1985, respectivamente, bem como para se ajustarem os prejuízos eventualmente compensáveis, no exercício de 1986, nos v.v , i termos do relatório e voto que passam a integrar o presente jul i , gado. Sala das Sessões (DF), em 18 de junho de 1990 ./ z URGE " , IR_Á LOPES - PRESIDENTE Lt~-,81-, ' • CRISTÓVÃO AN IIIET n DE PAIVA - RELATOR OOP VISTO Em AFONSO 'O FE"REIRA ' CAMPOS - PROCURADOR DA4111 SESSÃO DE:FAZENDA NACIO- I 01 I jr irrn '- 1Jj- NAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse lheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, CELSO ALVES FEITOSA,CÃFJ. DIDO RODRIGUES NEUBER, RAUL PIMENTEL e JOSÉ EDUARDO RANGEL D'Ê- ALCKMIN. Ausente por motivo justificado o Conselheiro FRANCISCO' DE ASSIS MIRANDA. , • 02. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N e? 10.768/030.127/87-23 RECURSON9: 92.720 ACORDÃON9: 101-80.165 RECORRENTE : COMPANHIA ESTANIFERA DO BRASIL (CESBRA) RELATÓRIO Em ação fiscal, que alcançou os exercícios de 1984, 1985 e 1986 (anos-base de 1983 a 1985), foi lavrado o Auto de Infra ção de fls. 4 contra COMPANHIA ESTANIFERA DO BRASIL 10ESBRA), empre sa integrante do grupo BP - British Petroleum - BRASCAN - Assossiadas e de cujo capital participam: 1) Cia. de Mineração Jacundá, com 73% e 2) com 27%, BRASCAN RECURSOS NATURAIS e, a partir de 28 de dezem- brode 1984, Companhia de Mineração Santana, esta também do grupo BRASCAN (Termo de fls. 8 e Organograma de fls. 48). Pelo auto de infração e termos anexos, depreende-se que foram detectadas as seguintes irregularidades: 1 - Com fulcro nos artigos . 191 e 387, I do RIR/80, fo ram glosadas e adicionadas, para determinação do lucro real, as des- pesas operacionais de Pesquisas, nos valores de: - Exercício dé 1984, base 1983: Cr$ 960.863.237,00 - Exercício de 1985, base 1984: Cr$ 3.369.417.033,00 1 I SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10.768/030.127/87-23 3. AcOrdão n9 101-80.165 Conforme salienta o Teimo de Verificação n9 2 (f is. 7/ 12), a glosa se justifica em razão de: a) a autuada não ser empresa de mineração b) a despesa não ser necessária à sua atividade c) a pesquisa ter sido efetuada em áreas de empresas' de mineração da Brascan, por duas outras empresas do mesmo grupo (SE TA e BP - Mineração Ltda.) d) a autuada não ter sido remunerada pelos serviços e a documentação não identificar o serviço, nem seu prestador e) a autuada não ter atendido a termos que lhe pediam os contratos originadores das despesas f) correspondência citada às fls. 10 2 - Ainda com fulcro nos artigos 191 e 387, I, do RIR/ 80, o auto glosa os valores de serviços prestados em outras empresas, sem remuneração: - Exercício de 1984, base 1983: Cr$ 61.779.681,00 - Exercício de 1985, base 1984: Cr$ 597.803.841,00 As razaes da glosa estão alinhadas no Termo de Verifi cação n9 3 de fls. 13. 3 - Já' com base no art. 21 do Dec.-lei 2.065/83 e 387, I do RIR/80, o auto tributa "diferença de correção monetária em con- tas de mútuo". Tais diferenças, descritas no termode Verificação n9 4. assim,se Quantificam: 3.1 - Diferença de correção sobre os valores emprega- /5? W115.f, SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10.768/030.127/87-23 04. IAcOrdão n9 101-80.165 ! dos pela autuada, graciosamente, em áreas da Brascan e que foram ob- jeto da glosa retrotranscrita sob o n9 1: - Exerc. 1984, base 1983: Cr$ 326.573.752,00 - Exerc. 1985, base 1984: Cr$ 2.099.903.074,00 3.2 - Diferença de correção monetária sobre valores I colocados diariamente a disposição de JACUNDÁ, s6cia majoritária da autuada, em relação aos valores por esta (autuada) mensalmente leva- dos nos resultados dos seus saldos do razão (fls. 22/24): Ex. 1985, base 1984: Cr$ 1.943.199.323,00 4. Em decorrência destes fatos, foram refeitas as com — pensações de prejuízos de 1979 a 1986 (f is. 21), do que resultou a glosa do prejuízo compensado na Declaração do exercício de 1986, ba- se 1985, no valor de Cr$ 9.803.393.250. Os novos lucros reais dos exercícios de 1984, base ' 1983, 1985, base 1984 e 1986, base 1985, estão demonstrados às fls. 25/27. O primeiro deles é nulo, por força de compensação de prejul zos anteriores C1981 e 1983). Dos demais, resulta o credito tributá- rio constituído no auto (f is. 4) e demonstrado de fls. 5/6 (Exerci-- cios de 1985 e 1986). O auto foi cientificado à parte em 28.8.87 (sexta-fe ra) e impugnado em 28 de setembro seguinte (segunda-feira) (fls. 503). Em seu arrazoado a impugnante concorda com as glosas fundadas no ar- tigo 191 do RIR/80, mas contesta: 1) a tributação da correção monetária das despesas de pesquisas minerais em áreas de Braàcan Recursos Naturais SIA e, 2) a utilização, no auto, dos valores diários da OTN I SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10.768/030.127/87-23 05. Acôrdão n9 101-80.165 para corrigir monetariamente os créditos da impugnante com a Compa- nhia de Mineração Jacundá. Quanto à correção monetária das despesas de pesquisas minerais, salienta que houve "dois pesos e duas medidas" pela fisca lização, quando esta considerou, para fim de glosa, o dispêndio co- mo despesa não operacional e, para fim de correção, como mútuo. Ora, diz, um mesmo fato não pode ser ao mesmo tempo despesa não operacio- nal e mútuo. Quanto à correção monetária das contas de mútuo com Jacundá, diz não haver base legal para a correção com base na OriNdiá ria, como quer a fiscalização com fundamento no Parecer Normativo CST 10/85. E pondera: o artigo 21 do Decreto-lei n9 2.065/83 fala em "variação do valor da OTN" e este mensal, não diário como leciona o Parecer Normativo n9 10. O parecera ilegal porque usa de analogia' para invocar a correção diária prevista para o mercado financeiro no art. 59 do Decreto-lei n9 2.072/83. Essa analogia, que aumenta o tri buto, vedada pêlo art. 108 do CTN, diz. E ademais, ainda que seja válida a interpretação do Parecer, ela só" vigorará a partir de 1986, ano seguinte ao de sua publicação. Finalmente, a impugnante argumenta que a glosa pela fiscalização, de despesas não operacionais, obriga que as mesmas se- jam adicionadas ao lucro llosuido contábil para determinação do lucro . . -- da exploração, com o que fitam alterados os cálculos do auto (expOrta ção incentivada), permanecendo um prejuízo compenãável em exercícios' futuros. Pede a improcedência do auto ou a retificação do valor de seus prejuízos fiscais. (Anexa demonstrativos). Informação fiscal aá fls. 770. Quer a autuante que a cobrança seja integralmente mantida, argumentandó, em síntese: SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10.768/030.127/87-23 06. AcOrdão n9 101-80.165 11 que em momento algum efetuou glosa de despesa pelo fato de esta ser não operacional; 2) a glosa foi efetuada pelo fato de a despesa não preencher os requisitos de dedutibilidade previstos no art. 191 do RIR; 3) que a glosa das despesas não autoriza a elaboração de novos cálculos do lucro da exploração (.PN 13/80) 4) que, alem disso, esse dispêndios caracterizam mú- tuo porque como tal são considerados quaisquer valores colocados à disposição da empresa jurídica ligada e a autuada operava como "cai- xa" ou "fonte de recursos" do grupos 5) que, quanto à correção do mútuo dos valores aloca- dos pela autuada na ligada Jacundá, deve ater-se à OTN diária, como quer o PN 10/85, uma vez que a disposição do art. 21 fica inOcuq se se usar a OTN mensal. Isto porque, ao longo do mês a mutuante empres tava recursos, para se tornar mutuária no último dia do mês. A decisão de fls. 786 mantem integralmente o feito, por considerar, em síntese, que: 1) que não cabe retificação do lucro da exploração u- ma vez que isto implicaria retificação da declaração depois de mi— ciado procedimento de ofício, o que é vedado por lei; 2) que as despesas contabilizadas como operacionais não são necessárias e, alem disso, feitas em beneficio de terceiros, tais despesas configuram empréstimos; 3) que como empréstimos, os dispêndios sujeitam-se à correção monetária do art. 21 do DL 2.065/83; 0/) SERVICO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10.768/030.127/87-23 07. Acórdão n9 101-80.165 4) que a correção dos mútuos feitos a Jacundá deve fundar-se na OTN diária como prescreve o PN 10/85, que como ato de-i claratório, seus efeitos retroagenà lei comentada; O parecer ,apenas explicita o conteúdo legal; 5) que o prejuízo de Cr$ 9.803.393.250 foi, por tudo isso, indevidamente compensadona declaração do exercício de 1986 base 1985. A decisão foi intimada em 21.4.88 (f is. 793) e recor- rida em 9.5.88 (fls. 794). IS semelhança da impugnação, a recorrente, de inicio, revela sua conformidade com as glosas das despesas operacionais funda das no art. 191 do RIR/80 para, em seguida, contestar a exigência lastreada no art. 21 do DL 2.065/83 e finalmente aduzir que não so- brevivequalquer débito fiscal seu, em virtude de, como empresa ex- portadora,gozar de isenção do impoSto sobre )o lucro da exploração . Para tanto, argumenta, em síntese: - Quanto à correção monetária das despesas autuadas como mútuo, diz: a) que a transferência de valores relativos aos cus- tos da pesquisa poderia se dar por 1) realização de capital; 2) em- préstimo ou 3) mera liberalidade, e é a própria fiscalização que, no caso, reconhece que a transferência se deu por mera liberalidade; b) que, diante disso, a recorrente apenas deixará de deduzir tais despesas, não sajustificando o tratamento de mútuo con- ferido pelos agentes do fisco; c) que, em verdade, o art. 21 do DL n9 2.065/83 apli- ca-se exclusivamente a negócios de mútuo, entre os quais não se com- preende, nos termos da lei civil e dos artigos 109 e 110 do CTN, a 19, SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10.768/030.127/87-23 08. Acórdão n9 101-80.165 Posição decorrente do pagamento de despesas de terceiros; nesta hip6 tese, sustenta que não há transferência de coisa mutuada nem o dever de restitui-la. Neste ponto, a recorrente louva-se em ensinamentos da doutrina e em jurisprudência de casos analOgas , , para concluir que a exigência deste tópico é indevida. II - Quanto à correção monetária dos créditos da re- corrente contra a acionista controladora Jacundá; a recorrente argu- menta: a) que a irregularidade estaria no cálculo da corre- ção, que seria com base na OTN diária segundo a exigência do fisco consagradkj no PN 10/85: b) que este parecer carece de base legal, uma vez que- que° art. 21 do DL 2065/83 fala apenas em "variação do valor da OTN"cw como se sabe, sofre alteração apenas de mês em mês: c) que o antecedente legal encontrado pela CST para justificar a correção do mútuo em bases diárias é o DL 2.072/83; que este, entretanto, foi criado com o fim único e especifico de quanti tificar o valor do deságio concedido na negociação de obrigações ou títulos de credito, conforme expresso no art. 59, e assim ele é ina- plicável aos negOcios de mútuo a que refere o art. 21 do DL 2.065/83. d) cita, por fim, doutrina que aborda a ilegitimidade do Parecer Normativo 10/85. III - Quanto ao ajuste do lucro da exploração,para ma jorar a exclusão correspondente ã isenção do lucro de exportação in- centivada, a recorrente diz: a) que o art. 19 do Decreto-lei 1.598/77 define o lu- cro da exploração, prescrevendo a sua composição; /-7 . ,,, SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10.768/030.127/87-23 09. Acórdão n9 101-80.165 , bl que, an face dessa composição, os dispêndios rela- tivos às despesas de terceiros pagas pela recorrente devem ser acres — : cidos ato lucro da exploração, seja quando lhes atribui o tratamento' . de ativo (crédito contra a interligada), seja quando lhes atribui o caráter de despesa' não operacional; c) que o Parecer Normativo 13/80 é inaplicável ao ca- 1 so presente, já que ele se ocupa de verbas indedutiveis, enquanto a hipótese autuada é de despesa não operacional ou de ativo, registra- da como despesa operacional; • , ' d) que a retificação do registro impaie a retificação' 11 do lucro da exploração, independentemente de retificação da declara- 1 ção apresenta(a. 1 1 í e) que há incoerência da fiscalização quando procede i a L_ajuste do lucro real e não faz o mesmo quanto ao lucro isento. , 1 Pede o:=provimento do recurso, declarando-se a insub- sistência do debito. J 2m,virtudde. a recorrente haver sustentado, inclusi- ve em sustentação oral, de que seu débito para Jacundá era originá- rio de "diversos faturamentos de minério de cassiterita, que eram 1,1 somados ao final de cada mês e lançados em conta corrente", o julga 1 mento foi convertido em diligência pela Resolução n9 101-01.981 (fo- lhas 836), a fim de que a fiscalização esclarecesse: I a) houve entrega de numerário pela recorrente à con- troladora Jacundá? b) , em caso positivo, em que valores e datas? c) como foram liquidados? (Em moeda ou em fornecimen- to de minerlo); Milfr ,a), J. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10.768/030.12787-23 10. Acórdão n9 101-80.165 d) em que valores e datas ocorreram as liquidações? „ Em atendimento, a fiscalização juntou os elementos de fls. 840/1781, resumidos no sucinto relatório de fls. 1782, que lido para o plenário. Pela petição de fls. 838, a recorrente-, com apoio em jurisprudência deste Conselho, diz que o artigo 21 do Decreto— lei n9 2.065/83 aplica-se exclusivamente às hipóteses de mútuo,cu- jo conceito não poderá ser ampliado ou restringido. 2 o relatório. 779 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10.768-030.127/87-23 11. Acórdão n9 101-80.165 VOTO_ _ Conselheiro CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, Relator: O recurso é temestivo. Conheço dele. Como se viu do relatório, a recorrente conforma-se com as glosas efetuadas com fulcro no artigo 191 do RIR/80. Inobs tante isso, insurge-se contra o crédito autuado, por três razões' fundamentais: 1 - não podem ser consideradas como negócio de mú- tuo, sujeitas a correção monetária na forma do artigo 21 do Decre to-lei 2065/83, as despesas de pesquisas efetuadas por ela, recor rente, em áreas de Brascan; 2 - a glosa das despesas impõe a retificação para maior do lucro da exploração, com o que fica majorado o seu lucro isento decorrente de exportações incentivadas; 3 - que inexiste base legal para a cOrreção dos seus créditos junto a acionista 'controladora Jacundá e que o artigo 21 do Decreto-lei n9 2065/83 aplica-se exclusivamente às hipóteses de mútuo. Entendo que a recorrente está com a razão no que diz respeito ao primeiro desses argumentos. Com efeito, as despe- sas de pesquisas foram glosadas por não se revestirem das caracte rísticas de "necessárias, usuais ou normais", capazes de lhes con ferir a condição de dedutiveis na determinação do lucro real, ba- se da imposição. A indedutibilidade da despesa contabilizada se perfaz com sua adição, extracontábil, ao lucro líquido para de terminar o valor imponível. Tal fato, porém, não descaracteriza a despesa contabilizada, convertendo-a, quer em despesa não opera- cional, quer em mútuo. Para se caracterizar o mútuo, a fiscalização deve- ria operar no sentido de tornar evidentes os elementos qualifica- (7 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10.768-030.127/87-23 12. Acórdão n9 101-80.165 dores desse contrato: a entrega da coisa fungível e a obrigação de restituir. No caso concreto, a existência dessa obrigação de devolução da coisa não ficou clara, nem na escrita da recorrente, • nem na contabilidade da beneficiária, nem por qualquer outro ele- mento de prova. Em decorrência, concluo, a despesa foi efetivada por mera liberalidade da autuada, o que, de um lado, explica e • justifica a tributação de seu valor como despesa indedutivel, mas, por outro lado, não corrobora sua transformação em mútuo. Diante disso, dou provimento ao recurso neste pon- to, para excluir a imposição do auto sobre os valores de Cr$ 326.573.752, no exercício de 1984, base 1983, e de Cr$ 2.099.903.074, no exercício de 1985, base 1984. No que diz respeito, porém, ao pretendido reajuste do lucro da exploração, em face das glosas das despesas, não as- siste razão à recorrente. Se não é permitido ao fisco converter as despesas em mútuo, também não é lícito que, em benefício da recorrente, e las se transformem em lucro isento. Despesa é elemento redutor das receitas na formação do lucro líquido do exercício. A indedutibi- lidade para fins fiscais de que ela se reveste não tem o poder de fazer com que ao lucro líquido (ponto de partida do lucro da ex- ploração) ela se retorne. Daí a conclusão do Parecer Normativo' 13/80, inteiramente aplicável aqui, "as adições ao lucro líquido do exercício para determinação do lucro real não afetam a composi ção do lucro da exploração, senão quando tal ajuste seja expressa I mente previsto na legislação tributária." Nego, pois, provimento ao recurso neste ponto. No que tange à tributação da correção monetária dos créditos da acionista controladora Jacundá, nos termos do artigo 21 do Decreto-lei n9 2065, entendo que seja ela indevida, uma vez que a controladora era, de fato, fornecedora de minério de cassi- terita para a contribuinte, cujos valores eram creditados na con- ta corrente. Ora, tal fato, a meu ver 2 descaracteriza o negócio de gP4 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 10.768-030.127/87-23 13. Acórdão n9 101-80.165 mútuo, que, como já exposto, pressupõe a entrega da coisa fungí- vel e a obrigação de restitui-la. 2 Lembro a propósito, o acórdão n9 101-77.901, da lavra do eminente Conselheiro Dr. Urgel Pereira Lopes: "A conta corrente contábil relativa a operações en tre coligadas, interligadas, controladoras e con- troladas, não é, em si mesma, bastante para carac- terizar "negócios de mútuo". Há que se investigar a natureza jurídica de cada operação objeto de lan çamento na conta corrente, separando aquelas que, realmente, espelhem mútuo. Ademais, evidencia de que a recorrente era uma es pecie de gestora de negócios com outorga das co-ir más afasta a hipótese do artigo 21 do Decreto-lei - n9 2065/83." Dessa forma, dou provimento ao recurso neste pon- to para excluir da tributação a importância de Cr$1.943.199.323,00. Em conseqüência dos provimentos anteriores impõe— se refazer os cálculos dos resultados correspondentes a fim de se ajustarem os prejui2os eventualmente compensáveis no exercício de 1986. Por todo o exposto, dou provimento, em parte, ao recurso, para excluir da tributação as importãncais de Cr$ 326.573.752 e Cr$ 4.043.102.397 (em moeda da época), nos exerci- cios de 1984 e 1985, respectivamente e em conseqüência, reajusta- rem-se os prejuízos eventualmente compensáveis no exercício de 1986 /7 É o meu voto. CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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4752225 #
Numero do processo: 10930.004388/2004-11
Data da sessão: Mon Aug 23 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Aug 23 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Exercício: 1999 ART. 45 E 46 DA LEI N° 8.212/91. INCONSTITUCIONAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF. Consoante a Súmula Vinculante n°. 8, de 12/06/2008, são inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam da decadência de crédito tributário. Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: 9303-001.026
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Judith do Amaral Marcondes Armando
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INCONSTITUCIONAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF. Consoante a Sumula Vinculante n°. 8, de 12/06/2008, são inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam da decadência de crédito tributário. Recurso Especial do Procurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial. Cai Marcos Cândido - President Su strtuto Judityo m ral Marcondes Armando - Relato a EDITADO EM: 28/03/291 Participaram do presente julgamento os conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto, Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López e Susy Gomes Hoffinann. Relatório A PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL recorre do Acórdão n° 202-17.158, de 29 de junho de 2006. A Douta Procuradoria afirma que, a decisão contrariou frontalmente o art. 45 da Lei n° 8.212/91. Ao julgar inaplicável o art. 45 da Lei n° 8.212/91 sob o argumento de que esse dispositivo estaria regulando matéria reservada A. Lei complementar, a e. Camara a quo teria declarado a inconstitucionalidade da norma. No Acórdão recorrido, a Segunda Camara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, acolheu a preliminar de decadência da Cofins para os períodos de apuração encerrados até novembro de 1999, para exclui-los do lançamento, em razão de o crédito tributário ter sido extinto na forma do art. 156, VII, Código Tributário Nacional(CTN). Deu-se provimento ao recurso, nesta parte. 0 voto condutor entendeu ser aplicável à referida contribuição, para fins de contagem do prazo decadencial, o disposto no art. 150, parágrafo 4°, do CTN. Transcrevo o trecho da ementa do acórdão combatido, que interessa a esta decisão. COFINS. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SÓCIAS. Aperfeiçoando o lançamento por homologação e sobrevindo o fato jurídico da homologação tácita, é inaplicável a regra do art. 45 da Lei n° 4.212/91. Mediante o Despacho n° 202-506, às fls. 11.065/11.067, o presidente da Camara recorrida deu seguimento ao recurso por entender atendidos os pressupostos legais de admissibilidade. Cientificado do Acórdão, do recurso especial e do despacho, o contribuinte apresentou embargos de declaração e recurso especial, os quais foram rejeitados pelo presidente da Segunda Camara. Apresentou, posteriormente, agravo regimental, o qual foi rejeitado pelo Conselheiro-Presidente da Camara, decisão aprovada e mantida pelo Presidente da Camara Superior de recursos Fiscais-CSRF. É o Relatório. Voto Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando, Relatora 0 recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. A questão submetida à apreciação deste colegiado consiste na pretensão da recorrente em ver afastada a decadência do credito tributário da Cofins, vez que, no seu entender, deve ser aplicado o disposto no art. 45 da Lei n° 8.212/91 para fins de contagem do prazo decadencial. 2 Processo n° 10930.004388/2004-11 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-01.026 Fl. 11.309 0 Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante n° 8, de 12/06/2008, que assim dispõe: Sao inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5" do Decreto- Lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Tal súmula vincula a administração direta federal, consoante o art. 2° da Lei no 11.417/2006 abaixo transcrito: Art. 2" 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. Em vista disso, voto por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Judit A At6r4lilar./.(c-ondes Armando

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4759912 #
Numero do processo: 00007.100064/07-79
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-71961
Nome do relator: Não Informado
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TFSC Sessão de 19 de dezembrode 19 80 ACORDÃO N o 101-71.961 Recurso n o - 82.797 - IRPJ - EXS: 1978 e 1979 Recorrente - ADMINISTRADORA NOVA ORLEANS LTDA. i Recorrido - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO (Rj) IRPJ - ARBITRAMENTO DO LUCRO - Quando o contribuinte não mantiver escritura ç -ão na forma das leis comerciais e fi -ã- cais e não houver apresentado declare- çaes de rendimentos, caberá o arbitra mento do lucro pela autoridade tribu- tária, na forma prevista em lei. Para arbitramento de vários exercícios, á de se aplicar o disposto no RIR de re gencia e na ,Portaria MF n9 22/79, que regulamentou o Decreto-lei 1.648/78. Recurso improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de , recurso interposto por ADMINISTRADORA NOVA ORLEANS LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con._ , selho d ontribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao 1 recurs ,1 - Sala das S-s1 -;-&:,, /(DF) , em 19 de dezembro de 1980 efirgfWaw ,, AMADOR O ' i NDEZPRESIDENTE,. g ,, / '''\, All-kA,' 4 ,. 1 FRANCISCe .E /i) IS MiNel DP, RELATOR1 IlirA '-mi VISTO EM ADHEMILSON 1: , - ,4 •S si CArVALHO PROCURADOR DA FA f SESSÃO DE .... ii ou i g 8[; ZENDA NACIONAL Participaram, ainda, do presente julg-i ento, os seguintes Conselhei- v. . ros: SYLVIO RODRIGUES, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, AGOSTINHO SERRANO FILHO, LUIZ ANDRÉ NETO (Suplente)e RAUL PIMENTEL. Ausen- te o Conselheiro FERNANDO CÍCERO VELLOSO. • - 1 , , =i-.4->y, ,~-= 4;' "=''g ..._,.., SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N.2 0710/006.407/79 RECURSO N.°: 82.797 ACÓRDÃO N.°: 101-71.961 RECORRENTE: ADMINISTRADORA NOVA ORLEANS LTDA. 1 'RELATÓRIO i 1 Contra a pessoa jurídica ADMINISTRADORA NOVA ORLEANS LTDA., estabelecida na cidade do Rio de Janeiro, foi lavrado em 24/09/79, o Auto de Infração de fls. 2,com a exigência do recolhi - mento do crédito tributário de Cr$1.490.568,00, ai compreendido Im- nosto de Renda e multa de 50%. A referida empresa teve seus lucros arbitrados nos exercícios de 1978 e 1979, anos-base de 1977 e 1978, em virtude da falta de apresentação de declaração e bem assim de livros e documen 1 tos fiscais e comerciais, a despeito de reiteradas solicitações da fiscalização. í i No arbitramento, a fiscalização tomou por base a re- I, ceita bruta apurada através de contas correntes bancárias, por não I, 11 dispor de outros dados fornecidos pela empresa. 1 No exercício de 1978, a plicou o coeficiente de 15% sobre o total dos depósitos bancários encontrados em nome da empre- 1' I sa e no exercício de 1979, o coeficiente de 30%. Sobre o produto 1 apurado, calculou o imposto à ali guota de 30%. Esses depósitos es- 1 tão especific os ás fls. 7/3, cujos extratos constam às fls. 10/15 e fls. 18/32.gP (Líd v V'',. 1 D M F - RJ/1.° C - C - Secgraf - 1600/75 , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL processo n9 0710/006.407/79 3. Acórdão n9 101-71.961 Não se conformando com a exigência a interessada in terpôs a impugnação de fls. 37/39, onde requer a revisão do arbi - tramento, mediante adoção de critério mais lógico e razoável, pos- to que o utilizado pela fiscalização está dissociado da realidade, de vez que em suas transaçOes lhe cabe apenas um percentual variá- vel entre 3% a 5% do " quantum" recebido em nome de seus clientes. Sua pretensão foi indeferida pela autoridade julga- dora de 19 grau, sob o fundamento de que no arbitramento levado a efeito foram observadas normas Previstas na anterior e na atual le gislação, com aplicação das taxas mínimas estabelecidas, face a atividade de prestação de serviços desenvolvida pela impugnante. Dal o recurso de fls. 61/66, cujas razOes são lidas em plenário. É o relatório. VOTO — — — Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, Relator: Foi dito no Relatório de Fiscalização que acompanhou o Auto de Infração/ que pelo Termo lavrado em 11/01/79, foi a empre sa intimada a apresentar os livros fiscais e comerciais e a docu - mentação comprobatOria dos lançamentos, o que não foi atendido.Idên tica exigência foi formulada em 21/06/79 e 24/08/79, sem sucesso. Verifica-se também que a empresa não apresentou declarações de ren dimentos para os exercícios de 1978 e 1979, não possuindo inscri- ção no C.G.C. O fato gerador do Imposto de Renda das pessoas juri dicas compreende os resultados determinados no período-base, os quais deverão ser oferecidos ã tributação no exercício financeiro competente, mediante apresentação da com petente declaração de ren- SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0710/006.407/79 4. Acórdão n9 101-71.961 dimentos, observada a legislação a essa época aplicável. As pessoas jurídicas serão tributadas de acordo com os lucros reais, devendo para isso, comprová-lo por meio de escri- turação em idioma e moeda nacionais e Dela forma estabelecida nas leis comerciais e fiscais (art. 127 e 135 do RIR/75). Como se vê, o arbitramento do lucro não é a regra, mas sim a exceção. Quando o contribuinte não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais e não for autorizado a optar pela tributação com base no lucro presumido ou, se autorizado, não cumprir as obrigaçOes acessórias à sua determinação, caberá o arbi tramento do lucro pplaiif1 1-1-11-111f5ria na forma prevista em lei. Na espécie a sucumbente se limitou a pedir a revi- são do arbitramento mediante adoção de um critério mais lógico e razoável, no sentido de aproximar o lucro arbitrado daquele real- mente auferido pela empresa que se situa entre 3% e 5% do quantum recebido dos clientes. A pratica administrativa reiterada e a jurispruden- cia deste Colegiado, até o exercício de 1978, inclusive, eram no sentido de que o coeficiente a ser aplicado no primeiro exercício a sofrer arbitramento com base na receita bruta, seria o de 15%,au mentado em 5% a cada exercício posterior sob a mesma forma de anu ração da base do cálculo, ate atingir 50%. Ressalvava, ainda, que para o arbitramento de vários exercícios, quando efetuado ã mesma época, aplicar-se-ia um mesmo coeficiente, aplicável ao exercício mais antigo, determinado pela forma acima. Na vigência da legislação atual os percentuais a aplicar em relação ás pessoas jurídicas que nunca sofreram arbitra mento do lucro ou, pelo menos, não tenham sido submetidas a essa r SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 0710/006.407/79 Acórdão n9 101-71.961 tributação nos últimos cinco exercícios, serão, para o primeiro exercício em que forem tributados com base no lucro arbitrado,a partir do exercício financeiro de 1979, os percentuais iniciais correspondentes às respectivas atividades econômicas (15%, 20% ou 30%, conforme o caso), os quais serão aumentados em 20% por exercício em que for repetida essa modalidade de tributação den tro de um mesmo qüinqüênio, ainda que o arbitramento do lucro de diversos exercícios seja realizado à mesma época. Esse é o entendimento consagrado na Portaria n9 22/79, expedida em decorrência dos artigos 79 e 89 do Decreto- -lei n9 1.648, de 18/12/78, e no Parecer Normativo CST n9 68/71 Para a atividade de prestação de serviço a refe- rida Portaria estabeleceu para n exercício de 1979, o percen- tual inicial de 30%. Como se vê, os coeficientes aplicados no caso sob julgamento, foram de 15% para o exercício de 1978 e 30% para o exercício de 1979, guardando assim o procedimento fiscal intei- ra consonância com o disposto na legislação de regência (RIR/75 no que concerne ao exercício de 1978 e Portaria MF n9 22 quan- to ao exercício de 1979), eis que a recorrente exerce a ativida de de prestação de serviços. Por todo o exposto, voto pela negativa de provi-, ment.dt evu (51\-kfVMA) FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10825.000297/87-33
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de re curso interposto por PEREZ & CIA LTDA.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conse- lho de Contribuintes, por unanimidade de votos, declarar cancelado o débito tributário, nos termos do art. 29, II, do Decreto-lei n9 2.303/ /86, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente' julgado. Sala das Sessões (DF), em 08 de dezembro de 1987 URGEL PEREI' Á LOP'S - PRE-IDENTE , FRANCISCO DE AS.IS MI •Áru NDA RE ATOR 1 VISTO EM AGOSTINHO IRES - PROCURADOR DA FAZENDA NA - SESSÃO DE: 11 DEZ 1997 CIONAL Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES, CELSO ALVES FEITOSA, CRISTÓVÃO ANCHIETA DE PAIVA, ARY TORIBIO, RAUL PIMENTEL e JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN. • 2 8tj nNq SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10.825/000.297/87-33 RECURSO N9: 91.631 ACÓRDÃON9: 101-77.433 RECORRENTEN9: PEREZ & CIA LTDA. RELATÓRIO PEREZ & CIA LTDA., enpresa estabelecida na cidade de Pirajú - S.P., manifesta, nos termos da petição de fls. 24/25, recur so tempestivo contra o ato do Delegado da Receita Federal em Bauru que, pela decisão n9 136/73 (fls. 13/15), lhe indeferiu a Impugnação oposta ao Auto de Infração Cf is. 01), lavrado quanto aos exercicios de 1968 a 1973, por arbitramento do lucro, sob o fundamento de ausên cia de escrituração. O presente processo trata de reconstituição do pro cesso original, que, segundo a prova dos autos, se extraviou. A reconstituição se fez por ceipia de documentos que se a~nintegrados de fls. 01/17 e se destina à cobrança de crédito tributário que, sem correção monetária, assim se compõe, por exer cicio, de imposto de renda e multa de 50%: Imposto de Renda Cr$: Multa Cr$: Exerc. de 1968 52.648 26.324 " 1969 83.399 41.699 H " 1970 112.839 56.419 " 1971 134.959 67.479 H " 1972 200.392 100.1964 45, DMF - DF /1 0 C-C Secgraf - 1600/75 3 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10825/000.297/87-33 ACÓRDÃO N9 101-77.433 Em suas razões de recurso, a interessada ,afirma que 'in dagações feitas a respeito do que houve com o processo original e da reconstituição, nenhum interesse: trazem ã'causa, porque teria sido atingida pela prescrição quinquenal e o prosseguimento do processo se ria inõcuo. É o relatOrio. 4 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10825/000.297/87-33 ACÓRDÃO N9 101-77.433 VOTO Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, RELATOR: Não é pelo que a defesa diz, alegando prescrição, que a cobrança fiscal, de que os autos tratam, não prevalece, porquanto com a apresentação dos meios de defesa, previstos no art. 151, inciso III do CTN (Lei n9 5.172, de 25/10/66) suspensa fica a exigibilidade do crédito tributário e isto, uma vez acontecendo, não deixa correr o prazo de prescrição. No caso, a cobrança fiscal não prevalece, pela superve niéncia do Decreto-lei n9 2.303, de 21/11/86, ao determinar, por seu art. 29, inciso II, o cancelamento dos débitos de valor originário igual ou inferior a Cz$ 500,00 ( quinhentos cruzados), ou consolidado igual ou inferior a Cz$ 10.000,00, concernentes ao imposto de renda, cujos fatos geradores tenham ocorrido até 28 de fevereiro de 1986. Como o debito originário e, de acordo com o art. 39 do Decreto-lei n9 1.736, de 20/12/79, composto do imposto, sem correção monetária, e da multa de lançamento de ofício sobre ele incidente e como o fato gerador do crédito tributário de cada um dos exercícios de 1968 a 1972, ocorreu, como é Obvio, antes de 28 de fevereiro de 1986, e se acha constituído, por exercício, em contrapartida de débito de valor originário inferior a Cz$ 500,00 (quinhentos cruzados), cabe aplicar-se hipótese dos autos o disposto no art. 29, inciso II, do Decreto-lei n9 2.303/86. Ante o exposto, voto no sentido de declarar cancelada a exigência fiscal relativa aos exe- ..ios' de 1968 a 1972. Nir FRANCISCO DE ASSIS MI' , NDA - ". oR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COOPERATIVA DE TRANSPORTE COLETIVO DE BELO HORIZONTE.: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con selho de I ontribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso c (...-4 ,1Sala das Se... o s F), em 24 de agosto de 1983. 7 AMADOR OU ' Li F.' ÃNDEZ - PRESIDENTE CA:LOS ALBERTO GONÇALVES NUNES- RELATOR -- f , - --- VISTO EM -GOSTINHO FLORES - PROCURADOR DA FAZEN SESSÃO DE:2 b Asú IsE DA NACIONAL ._._ Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselhei-- v.v. ros: SYLVIO RODRIGUES, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, AGOSTINHO SERRA- NO FILHO, RAUL PIMENTEL, BRAZ JANUÁRIO PINTO e FERNANDO CICERO VEL- LOSO. , SERVIÇO POBLICO FEDERAL PROCESSO N c? 0680/012.086/82-12 RECURSO N9: - 86.983 ACORDÃON9: - 101-74.628 RECORRENTEN9: - COOPERATIVA DE TRANSPORTE COLETIVO DE BELO HORIZONTE RELATóRIO COOPERATIVA DE TRANSPORTE COLETIVO DE BELO HORIZONTE, qualificada nos autos, manifesta recurso voluntário contra a deci- são do Sr. Delegado da Receita Federal naquela cidade que manteve o lançamento suplementar de imposto de Renda do exercício de 1981 (fls. 4/5). A exigência decorre de compensação indevida de pre- juízos de exercícios anteriores, realizada em desacordo com as re- gras dos arts. 382 e 386, do RIR/80. Impugnou o lançamento, alegando que apurou prejuízo fiscal no exercício de 1977, ano-base de 1976, no valor de CR$ 711.486,00 que foi devidamente registrado no Livro de Apuração do - Lucro Real e que, naquele exercício, deve-se excluir do lucro contá bil a impor-Lancia de CR$ 2.540.358,00 relativa aos resultados não - tributáveis de sociedade cooperativa, direito não respeitado pela - repartição revisora. A autoridade recorrida sustenta que a suplicante não atendeu o disposto no art. 12 e seu § 19, do Decreto-lei n9 1493/76, vigente no exercício de 1977, segundo o qual o prejuízo a ser com- pensado o verificado na apuração contábil da pessoa jurídica, no -- período-base, diminuído dos custos, despesas operacionais e encar- gos não dedutiveis. Recomendou, na oportunidade, que a sucumbente regularizasse o prejuízo compensado indevidamente nos exercícios ae/ DM F - DF /19 C-C - Secgraf - 1600 • 3. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 068Q/012.086/82-12 Acórdão n9 101-74.628 1978 a 1980, a fim de que os valores correspondentes fossem ofereci- dos à tributação. Na peça recursal, a suplicante alega que nada mais fez do que excluir do lucro tributável a receita decorrente das ope- raçOes com seus associados, nos termos do art. 104 do Decreto 60.597, de 29/04/67, que regulamentou o Decreto-lei n9 59, combinado com a Lei 5674/71 (arts. 79, paragráfo único, 87 e 111). Diz que a repar- tição fiscal quer tributar o resultado de ato cooperatiío típico fa- zendo prevalecer a lei geral sobre a lei especial. É o relatório. -~ 4. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0,68010.12,a86182,12 Ps.ce5rdão n9 101-74.628 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, RelAtOr; Recurso tempestivo e Ssente em lei, dele tOmo CC) nhecimento. Não hS dúvida de que a apuração do prejuízo - se rege pela lei então vigente, como—as condiçaes para a compensação são as da época de sua efetivação. Também é irretorquivel que o prejuízo correspondente ao exercício financeiro de 1977 e o conte.- bil diminuído dos custos, despesas operacionais e encargos não de- dutiveis. A administração fiscal e a jurisprudência administrativa são uníssonas nesse aspecto. É preciso, todavia, considerar que o resultado do ato cooperativo típico constitui caso de não incidência do imposto de renda. Como já' consignava o Decreto-lei n9 59/66, em seu artigo 18, "Os resultados positivos obtidos nas operaçOes sociais das co- operativas não poderão ser, em hipOtese alguma, considerados como renda tributável, qualquer que seja a sua destinação" e a Lei 5.764/71 não modificou o tratamento, pois em seu art. 111 diz que "Serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 desta lei". Estes dispositivos autorizam, em casos es- peciais, transações da cooperativa com não cooperados ou a partici pação dela em sociedade não cooperativa. A administração fiscal sempre reconheceu como caso de não incidência tributária a renda proveniente de ato cooperati- vo típico, como se verifica dos PN CST n9s. 155/73, 73 e 114/75,33 e 38/80. Em sendo assim, impõe-se excluir da base de cãlculo do imposto os resultados obtidos na atividade fora da incidência do tributo e foi o que fez a recorrente ao excluir a quantia de CR$ 2.540.358,00, no item 21/32 de sua declaração de rendimentos deixando à mostra o resultado real da atividade sujeita ao imposto, 2r/ - 7>/ 5. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 0680/012.086/82-12 AcOrdão n9101-74.628 ou seja, o prejuízo de CR$711.488,00. Tanto o resultado da atividade não tributada como o da suscetível de tributação são contábeis e não fiscais como possa ã primeira vista parecer e fazer crer que teria havido infrin- gência ao disposto no § 19 do artigo 386, do RIR/80. A confusão decorre do fato de que o formulário des- tinado à declaração do imposto destaca os "resultados não tributa veis de sociedades cooperativas" como forma de exclusão do Lucro Tributável (item 21/31) e a fim de obter a base de cálculo do im- posto do exercício. Mas isso é apenas uma forma de se determinar a base 'imponivel e não se tributar a atividade cooperativa. Mesmo porque o "lucro não tributável" jamais poderia compor o "lucro tri butável", por não serem homogêneos. O formulário não poderia realmente conter espaços particulares para todas as situaçOes existentes, procurando adap- tá-las em grupos típicos. Pudesse ele conter quadros e itens es- pecíficos para todos os casos ocorrentes, teria destacado, sem dú- vida, espaços reservados para a indicação analítica dos resultados dos atos não cooperativos (sujeitos à tributação) dos atos co- operativos (caso de não incidência) e assim destacar os resultados contábeis de um e de outro, quando então se perceberia nitidamente que a atividade que gera imposto apresentou no exercício prejuízo contábil de CR$ 735.322,00. a este resultado que se refere o § 19, do artigo 386, do rUE/80, e o transforma no prejuízo compensável de 711.488,0,0,. fl Nesta ordem de consideraçOes, dou provimento ao recurso / CARLOS ALBERTO GONÇALVES '1,/NES Relator. Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10783.009020/91-13
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-84679
Nome do relator: Não Informado
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Social - Exs. 1989 e 1990. .RscorrsntsJNMfl INDUSTRIA ALIMENTÍCIA CAPIXABA LTDA. mmorma: D.R.F. EM VITóTIA - ES. I.R.P.J. - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PROCEDIMENTO DECORRENTE. O decidido no processo matriz, face ao princípio da decorrência, aplica-se por inteiro aos procedimentos reflexos. Tendo em vista o disposto no artigo 150, III, da Constituição Federal, a Contribuição Social não incide sobre os resultados apurados em 31 de dezembro de 1988, pois a Lei 7.689, de 1988, só entrou em vigor após ocorrido o fato gerador da obrigação tributária. Recurso conhecido e provido, em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por INALCA INDÚSTRIA ALIMENTÍCIA CAPIXABA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Címara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provi- mento parcial ao recurso, para excluir a ex i gínc ia relativa ao exercício de 1989, nos termos do relatírio e voto que passam a integrar o presente julgado. .la d.s Sess:es (DF), em 27 de janeiro de 1993 • 11 (k/ - PRESIDENTE r SEBASTI 0 RokR ES CABRAL - RELATOR A -§' O FERREIR- DE CAMPOS — PROCURADOR DA FA VISTO EM ZENDA NACIONAL — SESSÃO DE: 2 g. Au ,-• Participaram; ainda, do presente julgamento, os seguintes Conse- lheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, FRANCISCO DE ASSIS MI- RANDA, CELSO ALVES FEITOSA, RAUL PIMENTEL e JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO. Ausente o Conselheiro SANDRO MARTINS SILVA. ". o • PROCESSO N Q 10783/009.020/91-13 SEIWICO PUBLICO f EMBAI RECURSO N Q : 72.912 ACÓRDÃO NO: 101-84.679 RECORRENTE: INALCA INDÚSTRIA ALIMENTÍCIA CAPIXABA LTDA. RELATÓRIO INALCA INDUSTRIA ALIMENTÍCIA CAPIXABA LTDA., qualificada nos autos, recorre da decisão do Sr. Delegado da Receita Federal em Vitória-ES, que julgou procedente o crédito tributário lançado conforme Auto de Infração de fls. 01, o qual resultou da constatação das irregularidades abaixo descritas: "Lançamento decorrente da fiscalização do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, na qual foi apurada omissão de receita operacional e/ou redução do lucro líquido do(s) exercício(s), ocasionando, por conseguinte, insuficiência na determinação da base de cálculo desta contribuição." Com guarda do prazo legal a contribuinte impugnou a exigência (f is. 15), reconhecendo a vinculação entre a matéria objeto , do presente lançamento tributário e aquela discutida nos autos do processo matriz, requerendo, ao final, o cancelamento do Auto de Infração. A manifestação da pessoa jurídica autuada deu causa à decisão proferida pela autoridade julgadora singular (f is. 34/35), cuja ementa tem esta redação: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL Reflexo da ação fiscal procedida na empresa em causa através do Processo nQ 1079024/91-74 LANÇAMENTO PROCEDENTE" Cientificada dessa decisão em 10 de abril de 1992, a contribuinte protocolizou seu apelo para esta Segunda Instância Administrativa no dia 08 de maio seguinte, reiterando os argumentos expendidos na fase inicial e solicitando reforma da decisão recorrida. Y9 É o relatório. • SERVIÇO PuBLICO FEDERAL PROCESSO N2 10783/009.020/91-13 ACÓRDÃO N 2 : 101-84.679 VOTO Conselheiro SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, Relator: O recurso foi manifestado no prazo legal. Conheço-o por tempestivo. Do relato se infere que a presente exigência decorre de outro lançamento levado a efeito contra a mesma pessoa jurídica, onde foram apuradas irregularidades que acarretaram pagamento a menor do Imposto de Renda devido nos exercícios de 1987 a 1990, anos-base de 1986 a 1989. Esta Câmara, ao julgar o Recurso protocolizado sob n2 103.200, do qual este é mera decorrência, negou-lhe provimento, conforme faz certo o Acórdão n 2 101-84.678 assim ementado: "I.R.P.J. - ARBITRAMENTO DO LUCRO - É indispensável que a pessoa jurídica obtenha o registro especial no órgão competente para poder gozar dos benefícios mencionados pela Lei n2 7.256, de 1984, às microempresas. Não se enquadrando como microempresa e, ainda, deixando a pessoa jurídica de manter escrituração na forma da I legislação comercial, o que impede a apuração do lucro real, a tributação se fará segundo as regras do lucro arbitrado. Recurso conhecido e não provido." Em geral, observado o princípio da decorrência, e tendo presente a relação de causa e efeito existente entre as matérias litigadas em ambos os processos, o decidido no processo principal aplica-se, por inteiro, aos procedimentos que lhe sejam decorrentes. Ao caso sob exame, entretanto, tendo presente o artigo 8 2 da Lei n 2 7.689, de 1988, a Contribuição Social incidiria sobre o resultado apurado no período-base encerrado em 31 de dezembro de 1988, tomado como base de cálculo o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda (art. 22). A Medida Provisória 71 2 22, da qual resultou a mencionada Lei n 2 7.689, de 1988, foi publicada no Diário Oficial da União do 1 dia 07/12/88. Vikit 11 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N2 10783/009.020/91-13 ACÓRDÃO N 2 : 101-84.679 Veda o artigo 150, III, da Constituição Federal, a cobrança de tributos incidentes sobre fatos-geradores ocorridos anteriormente à vigência da lei que os houver instituído ou aumentado, o que implica concluir que a Contribuição Social, cuja Lei instituidora teve iniciada sua vigência 90 (noventa) dias após publicada no D.O.U., não pode incidir sobre os lucros apurados em 31 de dezembro de 1988. Por outro lado, o artigo 105 da Lei n2 5.172, de 1966, determina que a legislação tributária aplica-se aos fatos geradores futuros, vale dizer, não pode a legislação tributária incidir sobre fatos geradores ocorridos anteriormente ao inicio de sua vigência. O fato imponível, no caso, ocorreu quando da apuração do lucro, isto é, em 31 de dezembro de 1988. A norma legal inserta no artigo 8 2 da Lei n 2 7.689, de 1988, contraria frontalmente os dispositivos elencados acima, sendo, portanto, inaplicável sobre os lucros apurados no ano de 1988, base do exercício de 1989. Voto, pois, pelo provimento parcial do recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo, para afastar a incidência da Contribuição Social no exercício de 1989 Brasília-DF, de janeiro de 1993. SEBASTIÃO fl . L- S CABRAL - Relator. Page 1 _0075000.PDF Page 1 _0075100.PDF Page 1 _0075300.PDF Page 1 _0075500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.003059/00-14
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1991 a 31/03/1994 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.583
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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COM. E REPRESENTAÇÃO LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1991 a 31/03/1994 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 07/12/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 1DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos nº 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Fl. 2DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 223 3 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 3DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Fl. 4DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 224 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Fl. 5DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Fl. 6DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 225 7 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Fl. 7DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Fl. 8DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 226 9 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Fl. 9DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 10DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 227 11 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Fl. 11DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Fl. 12DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 228 13 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 13DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fl. 14DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 229 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 15DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Fl. 16DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 230 17 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 17DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 18DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 231 19 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Fl. 19DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 20 “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Fl. 20DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 232 21 Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14 Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 21DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 22DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 233 23 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 23DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2 o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 24DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 234 25 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 25DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 26DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 235 27 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari27, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. Fl. 27DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki30, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 28DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 236 29 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 29DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. Fl. 30DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 237 31 Resp nº 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 31DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 32DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 238 33 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Fl. 33DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) Fl. 34DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 239 35 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART 40 , analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Fl. 35DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41: “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 36DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 240 37 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia 44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo 45 . Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 37DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 38DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10875.003059/00-14 Acórdão n.º 9303-00.583 CSRF-T3 Fl. 241 39 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 39DF CARF MF Emitido em 23/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Assinado digitalmente em 30/12/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

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Numero do processo: 11040.000758/91-07
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 1995
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Numero da decisão: 101-88194
Nome do relator: Não Informado
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RECORRIDA : DRF EM PELOTAS-RS FINSOCIAL/FATURAMENTO - Com a decisão do STF nr. 150.754-1, fixou-se o entendimento de que ilegiti- mos os aumentos de aliquotas ocorridOs por dispo- siçbes contidas na Lei nr. 7.689/88'(art. 9o.); Lei 7.787/89 (art. 7o.); Lei nr. 7.894/89 (art. lo.); e Lei nr. 8.147/90 (art. lo.), prevalecendo a de 0,5%. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CINCO - CONSTRUÇÃO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Con- selho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento par- cial ao recurso, para excluir da exig@ncia a importância que exceder à aplicação da aliquota de 0,5% prevista no DL 1.940/82, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. . Sal , m. :. s Sessbes, em 25 de Abril de , ,déló ' 1 -...v - PRESIDEN1E / !:: ,::: , j 4-1$40 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo . 11040/000.75S/91-07 Acórdão nr. 101-88.194 CE1;00, ALVEJ" F_ITOSA RELATOR Álgr /03 4/ VISTO EM LUIZ FERNANDO °LIVE P E MnRAES - PROCURADOR DA FA SESSA0 DE: 2 OU 1995 ZENDA NACIONAL Participaram, ainda, do presente Julgamento, os seguintes Conselhei- ros: JEZER DE OLIVEIRA CANDIDO, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUK1 SHIOBARA, RAUL PIMENTEL, : .;EPASFINO RODRIOUES CABRAL. - è4k 41 3 Processo : 11040.000.758/91-07 Recurso : 82.671 Recorrente : Cinco» Construção Indústria e Comércio Ltda Recorrida : DRF em Pelotas/RS Acórdão .119 : 101-88.194 Relatório Consta da acusação que teria a Recorrente deixado de recolher contribuição social - FINSOCIAL Faturamento, lançado com indicação das normas de sustentação, conforme fls. 07. Disse a Recorrente que a referida contribuição social se extinguiu com a edição da Lei 7.689/88, que havia criado a contribuição social Incidente sobre o lucro das empresas. Afirmou ainda que a contribuição social - FINSOCIAL - não estava prevista na Constituição Federal de 88, subsistindo o PIS. O Fisco se manifestou a fls. 18, dizendo que a matéria de constitueionalidade , era defeso ao mesmo. Apontou decisão judicial denegando segurança em caso análogo. A decisão do órgão julgador de primeira instãncia adotou a fala do Fisco. Intimada a Recorrente do decidido, tempestivamente l apresentou recurso voluntário, afirmando que não reclamara quanto à constitucionalidade da exigência, já que -. a sua afirmação era no sentido de que extinta por força da nova ordem constitucional. . Reclamou falta de Lei Complementar. É o relatório. Voto. O recurso é tempestivo. tiIS. ,.. ---- 4 • Processo n9 11040/000.758/91-07 - . Acórdão n9 101-88.194 • ,, 1 , A matéria é bastante conhecida de todos, hoje tendo se pacificado, após o julgado do STF no RE,, 1,50,,754 -1, que reconhecendo a constitucionalidade do Finsocial, acabou por definir ser' em11egi. timos os aumento:::; de alíquota.s para 1 , 00t- 1..,2% e 2,00%,. Por todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso para que o lançamento tenha por base o decidido no referido RE, prevalecendo a alíquota de o,5% sobre as bases de cá],culoé o me..; *VOtC•••••.• • ..... Á ,••••• • ."-i.--.-..-.. ,•':.• , ..; ; • . . , n. . . . - Ce_seVes .. Feitosa - relator',. i'''ffr.1 .. , 1 --4141 .....4'rsilia_Dpif., em 25 de abril de..••95 „. . . .. • , .._.., - ' • 1. 1 [ 1 i 1 I P 11 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10380.001946/2003-71
Data da sessão: Mon Feb 01 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Feb 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 28/02/1997 a 31/10/2001 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. A Súmula Vinculante n° 8, do Supremo Tribunal Federal, implicou na declaração de inconstitucionalidade do art. 45 e da Lei n° 8.212, de 1991, que fixava em 10 anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais. Na hipótese de lançamento por homologação, deve ser aplicado o disposto no artigo 150, § 4° do CTN, de modo que o lançamento de oficio apenas pode alcançar os fatos geradores ocorridos nos cinco anos anteriores à constituição do crédito tributário. O lançamento, portanto, apenas pode alcançar os fato geradores ocorridos nos cinco anos anteriores à data da notificação do auto de infração. Recurso Provido em Parte.
Numero da decisão: 3403-00.239
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso; Para excluir do lançamento os fatos geradores ocorridos até março de 1998.¬
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: IVAN ALLEGRETTI
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LANÇAMENTO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. A Súmula Vinculante n° 8, do Supremo Tribunal Federal, implicou na declaração de inconstitucionalidade do art. 45 e da Lei n° 8.212, de 1991, que fixava em 10 anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais. Na hipótese de lançamento por homologação, deve ser aplicado o disposto no artigo 150, § 4° do CTN, de modo que o lançamento de oficio apenas pode alcançar os fatos geradores ocorridos nos cinco anos anteriores à constituição do crédito tributário. O lançamento, portanto, apenas pode alcançar os fato geradores ocorridos nos cinco anos anteriores à data da notificação do auto de infração. Recurso Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso; Para excluir do lançamento os fatos geradores ocorridos até março de 1998. 2\i'xtonio cos • tulim - Presidente f ...-- •.\/t„ 4 IV. (\I- eu etti 'Ne• elator \ , \ \ EDIDÇ s EM\25/0,3/201 O \ , _, 49 \\ i \. \ \i" 1 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Robson José Bayerl, Domingos de Sá Filho, Carlos Alberto Donassolo (Suplente), Ivan Allegetti, Marcos Tranchesi Ortiz e Antonio Carlos Atulim. Relatório Trata-se de auto de infração (fls. 5111) lavrado para a exigência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) em aos períodos de apuração de 28/02/1997 a 31/10/2001, em razão de haver sido "constatadas divergências entre valores declarados e os valores escriturados" (fl. 6). A notificação do contribuinte aconteceu em 10/03/2003 (fl. 5). O contribuinte apresentou impugnação (fl. 33) argumentando que "os lançamentos relativos aos períodos 02/1997, 07/1997, 09/1997 e 11/1997 foram efetuados ao arrepio do Código Tributário Nacional, pois segundo prevê o Art. 173 desse diploma legal, o direito de a Fazenda Pública lançar extingue-se após cinco anos, contados da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário, e, tratando-se do lançamento por homologação, verifica-se que ocorreu o decurso desse prazo qüinqüenal". A DRJ-Fortaleza/CE julgou improcedente a impugnação, mantendo integralmente o auto de infração, por meio do Acórdão n° 7.968, de 23 de fevereiro de 2006 (fls. 43/51), com a seguinte ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001. Ementa:FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta ou insuficiência de recolhimento da contribuição para a Cofins, apurada em procedimento fiscal, enseja o lançamento de oficio com os devidos acréscimos legais. RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. PROCEDIMENTO. COMPETÊNCIA. O reconhecimento/aproveitamento de direito creditório é procedimento disjunto daquele que tem por fim a constituição/julgamento de crédito tributário, obedecendo a rito específico, mediante pleito de restituição ou realização de compensação, não tendo as Delegacias de Julgamento competência para examinar, originalmente, alegações desse naipe. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1997 Ementa: CONTRIBUIÇÕES. PRAZO DECADENCIAL. O prazo previsto para a constituição de créditos relativos à - contribuições administrativas pela SRF é de dez anos, contados' Nlik 2 Processo n° 10380.001946/2003-71 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.239 Fl. 76 do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento já poderia ter sido efetuado. Lançamento Procedente. O contribuinte interpôs recurso voluntário (fls. 56/62) reafirmando as mesmas razões de sua impugnação, insistindo em que "é cediço o artigo 150, parágrafo 4°, do Código Tributário Nacional, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos à homologação do lançamento, o que significa dizer que expirado tal prazo sem que a Fazenda Pública se pronuncie, considerar-se-á homologado o lançamento e extinto o crédito tributário" (fl. 58). É o relatório. Voto Conselheiro Ivan Allegretti, Relator O recurso é tempestivo, motivo pelo qual dele conheço. O acórdão recorrido entendeu que seria de 10 (dez) anos o prazo de decadência para o lançamento dos créditos tributários correspondentes à Cotins, em razão do disposto no artigo 45 da Lei n° 8.212, de 1991. Este entendimento deve ser reformado em razão da declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, da qual resultou a edição da Súmula Vinculante n° 8, com o seguinte teor: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5 0 do Decreto- Lei n°1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n°8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. (13,1e n°112/2008, p. 1, em 20/6/2008. DO de 20/6/2008, p. I.) Afastada a aplicação do artigo 45 da Lei n° 8.212, de 1991, toma seu lugar, neste caso concreto, o artigo 150, § 4° do CTN. Isto porque se verifica que em relação aos períodos lançados o contribuinte promoveu o adiantamento do pagamento, com o que fica inconteste a configuração do lançamento por homologação, atraindo a aplicação do artigo 150, § 4° do CTN. Assim, o lançamento apenas pode alcançar os fatos geradores ocorridos nos cinco anos anteriores à constituição do crédito tributário. Tendo em conta que a notificação do auto de infração aconteceu em 10/03/2003 (fls. 5/11), deve-se reconhecer a decadência em relação aos fatos geradores anteriores a 09/1997. Como neste caso o auto de infração pretende a constituição do crédito tributário em relação aos fatos geraOres ocorridos entre 07/1994 a 01/1995, encontra-se \..---integralmente atingido pela decadência. \ \\ \\\.. (i' 3 , Por estas razões, deve ser cancelado em parte o auto de infração, dando-se provimento ao recurso para reconhecer a decadência do direito de lançar em relação aos fatos geradores anteriores a 03/1998. Este ente d àfnto, portanto, implica na exclusão dos fatos geradores 28/02/1997, 31/07 1'97 30 1 1 /1'97 e 30/11/1997, mantendo-se a exigência quanto ao mais.i •10 Iiii .. Iva Ali -- :.:1 '-. tti n ) , \ \ '\ \\. , , \ \ \\\ \...) \...j .I.1 , ! Ci' 4

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Numero do processo: 19647.006021/2004-01
Data da sessão: Mon Jan 25 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Jan 25 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Fato Gerador: 31-03-1999 IRPJ. CSLL. PIS. COFINS. LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. 0 prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se do primeiro dia do exercício seguinte Aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo não ocorre. PRELIMINAR DE NULIDADE - MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. Tendo a autoridade fiscal observado o cumprimento dos requisitos legais indispensáveis à validade do lançamento do crédito tributário, eventuais falhas na emissão ou execução do MPF, por constituir essencialmente um instrumento de controle administrativo, não importam em nulidade do lançamento. SUPRIMENTO DE CAIXA. EMPRÉSTIMO DE PESSOAS VINCULADAS )t EMPRESA. 0 suprimento de caixa efetuado por sócio/administrador da empresa indica omissão de receitas quando não efetivamente comprovada a entrega de recursos nem a origem destes recursos como sendo de fonte diversa a atividade da empresa. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1801-000.179
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, afastar a alegação de decadência do IRPJ e contribuições relativas ao primeiro trimestre de 1999, vencido o Conselheiro Marcos Vinícius Barros Ottoni (Relator), e, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Designado o Conselheiro João Bellini Júnior (Suplente Convocado) para redigir o voto vencedor quanto preliminar de decadência. Ausente, justificadamente, a Conselheira Cheryl Berno.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Marcos Vinícius Barros Ottoni
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA , CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 19647.006021/2004-01 Recurso n° 165.966 Voluntário Acórdão n° 1801-00.179 — la Turma Especial Sessão de 25 de janeiro de 2010 Matéria IRPJ e Outros Recorrente CODEPEL LTDA. Recorrida 2 Turma da DRJ em Belo Horizonte - MG ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Fato Gerador: 31-03-1999 IRPJ. CSLL. PIS. COFINS. LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. 0 prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se do primeiro dia do exercício seguinte Aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo não ocorre. PRELIMINAR DE NULIDADE - MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. Tendo a autoridade fiscal observado o cumprimento dos requisitos legais indispensáveis à validade do lançamento do crédito tributário, eventuais falhas na emissão ou execução do MPF, por constituir essencialmente um instrumento de controle administrativo, não importam em nulidade do lançamento. SUPRIMENTO DE CAIXA. EMPRÉSTIMO DE PESSOAS VINCULADAS )t EMPRESA. 0 suprimento de caixa efetuado por sócio/administrador da empresa indica omissão de receitas quando não efetivamente comprovada a entrega de recursos nem a origem destes recursos como sendo de fonte diversa a atividade da empresa. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, afastar a alegação de decadência do IRPJ e contribuições relativas ao primeiro trimestre de 1999, vencido o Conselheiro Marcos Vinícius Barros Ottoni (Relator), e, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Designado o Conselheiro João Bellini Júnior (Suplente Convocado) para redigir o voto vencedor quanto preliminar de decadência. Ausente, justificadamente, a Conselheira Cheryl Berno. Processo n° 19647.006021/2004-01 SI-TE01 Acórdão n.° 1801-00.179 Fl. 2 ANA DE BARROS FERNANDES —Presidente MA C-OS VINICIUS BARROS OTTONI — Relator JO ÃÕ k"() BELLINI JOIOR — Redator Designado C-4,3 EDITADO EM: Jo /03..fii'L Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Rogerio Garcia Peres, João Bellini Júnior, Marcos Vinícius Barros Ottoni) e Ana de Barros Fernandes. 2 Processo n° 19647.006021/2004-01 SI-TE01 Acórdão n.° 1801-00.179 Fl. 3 Relatório Cuidam os autos de Recurso Voluntário interposto por Codepel Ltda., em face do acórdão n° 02-16.211, proferido pela 2 Turma da DRJ em Belo Horizonte — MG, o qual julgou procedente o lançamento. Por bem resumir a presente controvérsia, adoto o Relatório produzido pela DRJ, in verbis: "0 Mandado de Procedimento Fiscal Complementar, o Termo de Inicio de Fiscalização, Termo de Retenção n" 002, o demonstrativo consolidado do crédito tributário do processo e o Termo de Encerramento constam das fls. 01/05. Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado o Auto de Infração de .fls. 06/13 para exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, multa de oficio e juros de mora calculados até 31/05/2004, no montante de R$16.296,87, abrangendo fatos geradores compreendidos nos exercícios de 2000, 2001 e 2002. Na descrição dos fatos, constam os seguintes registros: 001 — Omissão de receitas — Suprimento de numerário não comprovada a origem e/ott a efetividade da entrega: omissão de receita caracterizada pela não comprovação da origem e de efetividade da entrega do numerário para integralizaçiio de capital em fevereiro de 1999, conforme cláusula terceira, parágrafo único, do Instrumento Particular de Primeira Alteração do Contrato 002 — Imposto de Renda Pessoa Jurídica — Diferença apurada entre o valor escriturado e o declarado/pago (verificações obrigatórias): durante o procedimento de verificações obrigatórias, foram constatadas divergências entre os valores declarados na IRPJ — Declaração de Informações Econômico- Fiscais e as informações prestadas na DCTF, uma vez que os valores de Imposto de Renda Pessoa Jurídica do 1° trimestre de 2000, I° e 3 0 trimestres de 2001, apurados na declaração de IRPJ não foram declarados em DCTF nem recolhidos. Em decorrência da omissão de receitas, foram lavrados os seguintes autos de infração, sujeitos à multa de oficio e aos juros de mora pertinentes, cujo fato gerador está compreendido no exercício de 2000: - Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS (fls. 14/17) - R$602,89; - Contribuição para a Seguridade Social - Cofins (fls. 18/21) — R$2.782,60; - Contribuição Social (fls. 22/25) - R$7.420,28. 3 Processo n° 19647.006021/2004-01 SI-TE01 Acórdão n.° 1801-00.179 Fl. 4 No Relatório de Trabalho Fiscal de fls. 27/29, a.fiscalização fez o registro de informações gerais, prosseguindo com a descrição da ação fiscal e das infrações apuradas relativamente a cada um dos tributos lançados. Os demais documentos que fundamentam o lançamento constam das fls. 30/189. ;Is fls. 191/194 constam documentos pertinentes à solicitação de cópia feita pelo autuado; e as fls. 195/196 foi anexado Extrato de Processo. Cientificado das exigências em 29/06/2004, conforme consignado nos autos de infração, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 197/234, em 27/07/2004, cujo resumo é feito em seguida. - Dos fatos O impugnante salienta a tempestividade do contraditório apresentado. Em seguida, faz uma síntese do lançamento. - Do direito Das preliminares 1.1. Da decadência —fato gerador de 31/03/1999 O impugnante, fazendo referência à jurisprudência da Camara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), com respaldo no ssÇ 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN), sustenta a decadência do lançamento relativamente ao crédito tributário lançado em 31/03/1999. Da inexistência de Mandado de Procedimento Fiscal necessário a respaldar o lançamento fiscal No presente caso, verifica-se a inexistência do MPF, na modalidade "F" (fiscalização), tendo sido apresentado apenas o MPF-C, contemplando tão-somente o tributo IRPJ, do período de 01/2002 a 12/2002. Não houve ainda nenhuma ciência ao contribuinte no que tange prorrogação do procedimento fiscal, significando que, quando da ciência do auto de infração, não havia MPF válido que o respaldasse. Cita jurisprudência do Conselho de Contribuintes. Do mérito 2.1. Da inexistência de omissão de receita Argumenta o impugnante que o sócio Ricardo Queiroz Medeiros Carneiro ingressou na sociedade na mesnia data em que se procedeu ao aumento do capital social. Coin base em ensinamentos doutrinários e jurisprudência do Conselho de Contribuinte, afirma que a presunção de omissão de receita não 4 Processo 19647.006021/2004-01 SI-TE01 AcOrdao n.° 1801-00.179 Fl. 5 se aplica ao caso de integralização feita por sócios que estão ingressando na sociedade. Destarte, descabida a autuação no que concerne ao aporte efetuado pelo novo sócio, no valor de R$4.000,00. Todavia, ainda que despiciendo, anexa a impugnação comprovante da efetiva entrega dos recursos. Relativamente ao sócio Ricardo Gomes Ferreira, responsável pelo aumento dos restantes R$31.000,00, na época, era funcionário do Banco do Brasil, além de ser casado, em regime de comunhão de bens, com uma bem-sucedida médica. Portanto, a origem dos recursos utilizados tem por base a remuneração do trabalho assalariado, como se verifica da sua Declaração de Imposto de Renda (DIRPF) do ano-calendário de 1999, entregue tempestivamente, tendo salientado a existência de recursos de aplicações financeiras. Apresenta, a titulo de efetiva entrega, os recibos firmados pela Codepel Ltda. em favor dos sócios. 2.2. Dos juros morató rios O contribuinte tece considerações acerca da ilegalidade da cobrança de juros moratórios com base na variação da taxa Selic, citando ainda julgado do Superior Tribunal de Justiça. Conclui que, diante dos motivos expressos, se impõe o reconhecimento de que os juros morató rios estão sendo cobrados com .flagrante ofensa a preceitos da Constituição Federal e do CTN, devendo ser excluídos do lançamento. Do pedido Propugna o impugn ante, prefacialmente, a declaração cie nulidade do lançamento, em razão das preliminares expendidas, seja por encontrar-se o crédito tributário fulminado pela decadência, seja por faltar condição de procedibilidade para a validade cio ato administrativo de lançamento. No mérito, por inexistir omissão de receita, uma vez provada a origem dos recursos, quando cabível, bem como a efetiva entrega, protestando pad eventual apresentação de provas e alegações adicionais, em face do principio da verdade material. Documentos anexados à impugnação - cópia autenticada de contrato social e alterações — fls. 212/229; - cópia autenticada de recibos —fls. 230/231; - cópia da DIRPF de Ricardo Gomes Ferreira. fl. 235, foi anexado despacho atestando a tempestividade cia impugnação, tendo sido feito o encaminhamento do processo para a DRJ/RCE. 5 Processo n° 19647.006021/2004-01 SI-TE01 Acórcillo n.° 1801-00.179 Fl. 6 De acordo coin o despacho de fl. 236, o processo foi encaminhado a DRJ/BHE/MG para julgamento, tendo em vista o disposto na Portaria SRF n°10.619, de 04/07/2007. Ê. o relatório." Ao apreciar a impugnação apresentada, houve por bem a DRJ julgar procedente o lançamento, através de acórdão assim ementado: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2000, 2001, 2002 PRELIMINAR DE NULIDADE - MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL Tendo a autoridade fiscal observado o cumprimento dos requisitos legais indispensáveis a validade do lançamento do crédito tributário, eventuais falhas na emissão ou execução do MPF, por constituir essencialmente um instrumento de controle administrativo, não importam em mtlidade do lançamento. DECADÊNCIA - IRPJ Não estando satisfeitas as condições para o lançamento por homologação, para fins de contagem do prazo decadencial, aplica-se a regra geral, segundo a qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. DECADÊNCIA - CONTRIBUIÇÕES 0 prazo decadencial, no que se refere ao PIS, a Cofins e a Contribuição Social, é de dez anos contados do primeiro dia do exercício seguinte aquae em que o crédito poderia Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000, 2001, 2002 OMISSÃO DE RECEITA - INTEGRALIZAÇÃ 0 DE CAPITAL A falta de comprovação da origem e da efetiva entrega a pessoa jurídica dos recursos aplicados em aumento de capital realizado por sócio da empresa autoriza o lançamento de oficio das parcelas correspondentes por presunção legal de omissão de receitas. JUROS DE MORA - TAXA SELIC legitima a exigência de juros de mora tendo por base percentual equivalente a taxa Selic para títulos federais, acumulada mensalmente. TRIBUTAÇÃO REFLEXA 6 Processo n° 19647.006021/2004-01 sl-TE01 Acórdão n.° 1801-00.179 Fl. 7 Os lançamentos reflexos devem observar o mesmo procedimento adotado no principal, em virtude da relação de causa e eeito que os vincula." Irresignada, a contribuinte interpõe o presente Recurso Voluntário, asseverando, sinteticamente, o seguinte: - "No que concerne 6 segunda das infrações supra mencionada (fatos geradores 03/2000, 03/2001 e 09/2001), a recorrente acatará a decisão de 1" instância e pagará o imposto devido, anexando cópia do respectivo DARF. (..)"; - Decadência dos fatos geradores ocorridos em 31/03/1999; - Da inexistência de MPF necessário a respaldar o lançamento; e - Da inexistência de omissão de receitas. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro MARCOS VINÍCIUS BARROS OTTONI Conheço do presente Recurso Voluntário por preencher os requisitos de admissibilidade, dentre eles, a tempestividade. Considerando ter havido o pagamento das exigências referentes aos exercícios de 2001 e 2002, cuja integralidade deverá ser comprovada pela Delegacia de origem, a presente lide versará apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 31/03/1999. No que tange à alegação da decadência, razão lhe assiste. Neste ponto, cinge-se a controvérsia quanto à definição do termo inicial para sua contagem. 0 acórdão recorrido concluiu que, "em relação ao exercício de 2000, ano- calendário de 1999, a contagem do prazo tem inicio em 1° de janeiro de 2001 e, como termo final, 31 de dezembro de 2005. Uma vez que o contribuinte tornou ciência do lançamento em 29/06/2004, não há que se falar em decadência do IRPJ" Entretanto, tenho que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial, no caso dos autos, deve ser o disciplinado no artigo 150, § 4°, do CTN, ou seja, contado a partir do fato gerador. Se não, vejamos: 0 Código Tributário Nacional, instituído pela Lei 5.172/66, recepcionado corn eficácia de lei complementar, corno é cediço, disciplina as normas gerais em matéria tributária, inclusive no concernente aos tipos de lançamento e aos prazos em matéria de decadência e prescrição. 7 Processo n° 19647.006021/2004-01 SI-TE01 Acórdão n.° 1801-00.179 Fl. No que diz respeito à decadência, estabelece o art. 173 do CTN: "Art. 173. 0 direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I. do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II. da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. 0 direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento". Por seu turno, o artigo 150, § 40, do CTN, passou a disciplinar o denominado lançamento por homologação: "Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 4" Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação" Desta feita, enquanto que pela regra geral, prevista no artigo 173, I, do CTN, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos começa a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado, pela regra especifica do artigo 150, § 4", o prazo decadencial de 05 (cinco) anos conta-se a partir da ocorrência do fato gerador. Consoante define o CTN, o lançamento por homologação ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operando-se pelo ato em que referida autoridade, tornando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. No que pertine ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, especificamente quanto à natureza jurídica de seu lançamento, há quem entenda ser tal tributo sujeito a lançamento por declaração ou misto e lid os que defendem que a sua natureza, hoje, seria a de lançamento por homologação. Consoante escólio de Alberto Xavier, o lançamento do imposto de renda não se traduziria num caso de auto lançamento (ou lançamento por homologação), pela circunstância especifica de que a fiscalização, no ato da entrega da declaração, examina o seu conteúdo, procedendo em face deste ao lançamento e, no próprio momento, notifica o contribuinte do imposto que lhe foi lançado. Dai conclui o eminente Professor: 8 Processo n° 19647.006021/2004-01 SI-TE01 Acórdão n.° 1801-00.179 Fl. 9 "Ora, na hipótese em apreço não se verifica um pagamento prévio ou antecipação do imposto, mas sim um verdadeiro lançamento com base na declaração, regido pelos arts. 147 e 149 do Código Tributário Nacional, com a única particularidade de o ato administrativo de lançamento ser praticado no próprio ato da entrega da declaração e não no momento posterior do procedimento tributário". (in Do lançamento, Editora Resenha Tributária, 1977, pg. 80). Ocorre que, com o advento do Decreto-lei 1.967/82 (e, corn maior razão, ainda, a vista das Leis 8.383/91, 8.541/92, 8.981/93 e 9.249/95), desvinculou-se o prazo do pagamento do imposto com a entrega da declaração de rendimentos, não havendo que se falar em prévio exame por parte da autoridade administrativa. Se mais não bastasse, com a descentralização da entrega da declaração de rendimento, não se pode alegar, em absoluto, estar havendo exame do lançamento pela autoridade administrativa, pois o simples carimbo aposto pelo estabelecimento receptor da declaração (que, aliás, pode ser uma instituição financeira), não pode ser considerado notificação de lançamento nos termos preconizados no art. 142 do CTN. Desta feita, o contribuinte está obrigado a recolher as parcelas do imposto devido sem que tenha ocorrido qualquer manifestação da autoridade administrativa. Ademais, grande parte do imposto já deve ser recolhido antes da própria entrega da declaração de rendimentos sob a forma de antecipações, duodécimos ou recolhimentos estimados (calculável com base em lucro presumido) na linguagem atual. Pelo exposto, não há dúvida ser o IRPJ um tributo sujeito a lançamento por homologação. Nessa linha de raciocínio, a Fazenda Nacional deve verificar a atividade do contribuinte, homologando-a dentro do prazo de 5 anos, contados da ocorrência do fato gerador, findo o qual considerar-se-d, de forma tácita, homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito a ele correspondente, decaindo, portanto, o direito de a Fazenda corrigir ou lançar "ex officio" (via auto de infração), o tributo anteriormente não pago, sendo inaplicável à espécie a regra do art. 173, I, do CTN. Neste ponto, cumpre destacar que o que se homologa não é propriamente o pagamento, mas sim toda a atividade procedimental desenvolvida pelo contribuinte. Souto Maior Borges, em sua magnifica obra sobre o Lançamento Tributário (volume 4 do Tratado de Direito Tributário Brasileiro, Forense, 1981), em diversas passagens, aborda com clareza tal questão, a saber: "... o que se homologa não é um prévio ato de lançamento, mas a atividade do sujeito passivo adentrada no procedimento de lançamento por homologação, não é ato de lançamento, mas pura e simplesmente a "atividade" do sujeito, tendente à satisfação do crédito tributário"... (fls. 432). "...Compete à autoridade administrativa, "ex vi" do art. 150, caput, homologar a atividade previamente exercida pelo sujeito passivo, atividade que em principio implica, embora não necessariamente, em pagamento. E, o ato 9 Processo n° 19647.006021/2004-01 SI-TE01 Acórddo n.° 1801-00.179 Fl. 10 administrativo de homologação, na disciplina do C.T.IV., identifica-se precisamente com o lançamento (art. 150, caput)". (fls. 440/441), Mais adiante, dando fecho a sua conclusão, assevera o Mestre Pernambucano: "...Consequentemente, a tecnologia contemplada no C.T.N. é, sob esse aspecto, feliz: homologa-se a "atividade" do sujeito passivo, não necessariamente o pagamento do tributo. 0 objeto da homologação não será então necessariamente o pagamento". (fls. 445) Destarte, conclui-se que a ausência ou insuficiência de recolhimento não desnatura o lançamento, pois, como dito, o que se homologa é a atividade exercida pelo sujeito passivo, da qual pode resultar ou não a obrigação de pagar o tributo. No presente caso, conforme se verifica dos autos, o contribuinte tomou ciência do lançamento em 29/06/2004, ao passo que o fato gerador questionado ocorreu em 31/03/1999, por ter optado pela tributação pelo Lucro Real Trimestral, o que reforça a tese de que a regra de contagem da decadência deve ser a disciplinada pelo art. 150, § 40, do CTN. No que tange aos lançamentos reflexos das contribuições sociais, também deve ser reconhecido o prazo decadencial definido pelo art. 150, § 40, do CTN, haja vista a edição da Súmula Vinculante n° 08, do Supremo Tribunal Federal, o qual considerou inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei n°8.212/91. Pelo exposto, conheço do presente voluntário e dou-lhe provimento para acolher a preliminar de decadência do lançamento dos tributos cujos fatos geradores ocorreram em 31/03/1999. No que pertine ao mérito, não há como reconhecer a nulidade do lançamento por vícios no MPF. Na verdade, a exigência do MPF não faz parte do rol de atos necessários ao lançamento tributário a que se refere o art. 142, do CTN. O MPF, neste diapasão, constitui-se em instrumento de operacionalização administrativa, por meio do qual são formalmente designados os responsáveis pelo acompanhamento, prazo e alcance de suas atuações. Dai porque rejeito a preliminar suscitada. Finalmente, no que tange h. omissão, não restou comprovada a efetiva entrega do numerário, uma vez que foi apresentado apenas "recibo" firmado pela própria empresa autuada. Neste ponto, prevê a norma a presunção legal da omissão de receitas evidenciada pelo suprimento de caixa por empréstimos de sócios, administradores ou quaisquer pessoas vinculadas A. pessoa juridica, desde que este 'empréstimo' não se comprove pela efetiva entrega de numerário E a origem do mesmo. Não logrando o sócio, ou mesmo a empresa, e no caso ambos foram intimados a fazê-lo, comprovar documentalmente o ingresso dos valores E a origem diversa dos recursos àquela proveniente da própria atividade da empresa, presume-se a existência do famigerado 'caixa-dois' da empresa. 10 Processo n° 19647.006021/2004-01 SI-TE01 Acórdão n.° 1801-00.179 Fl. 11 Tratando-se de presunção legal, o ônus da prova inverte-se à contribuinte que deverá provar os dois fatos — origem diversa e efetivo ingresso — a fim de ilidir a tributação imposta por omissão de receitas, apurada de forma presumida. A prova da origem dos recursos deve ser hábil para elucidar, tanto a transferência de titularidade patrimonial, como a atividade estranha ao objeto social da empresa que os teria originado. A remansosa jurisprudência deste colegiado manifesta-se no sentido de que só ilide a presunção de omissão de receitas evidenciada pelos suprimentos de caixa por pessoas vinculadas à empresa, a comprovação da origem diversa A. atividade da empresa e a efetiva entrega de numerário, com coincidência de valores e datas. Cito para robustecer o presente voto, os acórdãos n's 103-21.231, 107-05880, 101-94.072, 108-05.984, 101-93.984, 101-93.483 e 105-13058 Forte em tais razões, reconheço a decadência do IRPJ e Contribuições relativas ao primeiro trimestre de 1999, rejeito a preliminar de nulidade do Auto de Infração e, no mérito, nego provimento ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões, em 25 de aneiro de 2010 MARCOS-VINICIUS BARROS OTTONI - Relator Processo n° 19647.006021/2004-01 SI-TE01 Acórdão n.° 1801-00.179 Fl. 12 Voto Vencedor Conselheiro JOÃO BELLINI JÚNIOR — Redator Designado Peço vênia para discordar de meu respeitado par no que diz respeito ao prazo decadencial do poder-dever de efetivação do lançamento. 0 fundamento de seu voto, neste aspecto, é considerar como termo inicial da contagem do prazo decadencial a data do fato gerador, aplicando à espécie o art. 150, § 4°, do CTN. Penso diferentemente. No caso em apreço, não houve pagamento, pelo contribuinte, relativo aos fatos geradores ocorridos nos dois primeiros trimestres de 1998. Incide, assim, o PGFN/CAT/N° 1617/2008: d) para fins de cômputo do prazo de decadência, não tendo havido qualquer pagamento, aplica-se a regra do art. . 173, inc. I do CTN, pouco importando se houve ou não declaração, contando-se o prazo do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; e) para fins de cômputo do prazo de decadência, tendo havido pagamento antecipado, aplica-se a regra do § 4 0 do art. 150 do CTN; f) para fins de cômputo do prazo de decadência, todas as vezes que comprovadas as hipóteses de dolo, fraude e simulação deve-se aplicar o modelo do inciso I, do art. 173, do CTN; (grifou-se) Observo que, tendo o Sr. Ministro do Estado da Fazenda aprovado o PGFN/CAT/N° 1617/2008, este vincula todos os órgãos do Ministério da Fazenda, como é o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF. Isto porque a Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993, em seu art. 42, dispõe que "Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas". No mesmo sentido é o decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 973.733 — SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o qual recebeu, no que interessa, a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE 0 12 Processo n° 19647.006021/2004-01 SI-TE01 Acórdão n.° 1801-00.179 Fl. 13 FISCO CONSTITUIR 0 CRÉDITO TRIBUTA10. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, sç 4 0, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. I. 0 prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte aquae em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sent a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fox, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Sand, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3" ed., Max Limonad, Sao Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. 0 dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte Aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivebnente, ao primeiro dia do exercício seguinte a ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/ concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, ,sç 4 0, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3" ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10" ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3" ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 13 W.& jpu,> JOÃO BELLINI .i 1 IOR — Redator Designado Processo n° 19647.006021/2004-01 Sl-TE01 Acórdão n •° 1801-00.179 Fl. 14 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (h) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponiveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. Assim, considerando ao inexistência de qualquer pagamento relativo aos tributos lançados, e tendo em vista o disposto no PGFN/CAT/N° 1617/2008 e no Recurso Especial 973.733 — SC, voto por não reconhecer a decadência dos fatos geradores ocorridos em 1998. 14

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