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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9066702 #
Numero do processo: 11060.721408/2017-87
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 05 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Nov 18 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 30/04/2015 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E PARA OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. A empresa é obrigada a recolher as contribuições para a previdência social a seu cargo e para outras entidades e fundos. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. Em decorrência do princípio da primazia da realidade e da busca da verdade material, norteadores do contencioso administrativo, a legalidade formal dos atos praticados não se sobrepõe à realidade fática. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. Entende-se por salário-de-contribuição a remuneração auferida, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, inclusive os ganhos habituais sob forma de utilidades. LANÇAMENTO. RETIFICAÇÃO. DECLARAÇÃO EM GFIP. Não se pode excluir do lançamento valores de contribuições apuradas a partir das informações prestadas pelo próprio contribuinte em GFIP, p por força do comando normativo da Lei nº 8.212/1991, artigo 32, inciso IV, §2º. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. A multa de ofício aplicada deve ser agravada quando configurada as hipóteses previstas na Lei nº 4.502/1964, artigos 71, 72 e 73. SÓCIO-ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. É cabível a imputação de responsabilidade tributária a sócio-administrador de pessoa jurídica quando restar comprovada nos autos a prática de atos com excesso de poderes, infração de lei e/ou contrato social dos quais teria resultado a obrigação tributária correspondente ao crédito tributário exigido. A autoridade julgadora de primeira instância rejeitará a realização de perícia quando entendê-la desnecessária. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTO. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual. INTIMAÇÃO. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. Os avisos, intimações e notificações ao contribuinte devem ser efetuados no domicílio tributário do sujeito passivo, que corresponde ao endereço fornecido pelo próprio contribuinte à Secretaria da Receita Federal do Brasil para fins cadastrais. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS. INFRAÇÃO À LEI. Restando comprovados nos autos, atos de administração / gerência / representação, praticados com excesso de poderes ou com infração à lei, contrato social ou estatutos à época dos fatos, torna-se cabível a manutenção do sócio / mandatário no polo passivo como responsável solidários. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. COLHIDA DE DEPOIMENTO. NOVAS PROVAS .IMPOSSIBILIDADE Se existe nos autos matéria fática suficiente para formação da convicção do julgador, indefere-se o pedido de realização de diligência, apresentação de novas provas ou depoimentos, por se prescindível ou desnecessária para o deslinde da controvérsia. MULTA DE OFÍCIO. FRAUDE. QUALIFICAÇÃO. A multa de ofício qualificada deve ser aplicada quando ocorre prática reiterada, consistente de ato destinado a iludir a Administração Fiscal quanto aos efeitos do fato gerador da obrigação tributária, mormente em situação fraudulenta, simulada, planejada e executada mediante ajuste doloso. DECISÕES JUDICIAIS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. Mesmo que reiteradas, se não forem vinculantes, as decisões administrativas e/ou judiciais não têm efeito vinculante em relação às decisões proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Numero da decisão: 2201-009.297
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Francisco Nogueira Guarita
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A empresa é obrigada a recolher as contribuições para a previdência social a seu cargo e para outras entidades e fundos. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. Em decorrência do princípio da primazia da realidade e da busca da verdade material, norteadores do contencioso administrativo, a legalidade formal dos atos praticados não se sobrepõe à realidade fática. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. Entende-se por salário-de-contribuição a remuneração auferida, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, inclusive os ganhos habituais sob forma de utilidades. LANÇAMENTO. RETIFICAÇÃO. DECLARAÇÃO EM GFIP. Não se pode excluir do lançamento valores de contribuições apuradas a partir das informações prestadas pelo próprio contribuinte em GFIP, p por força do comando normativo da Lei nº 8.212/1991, artigo 32, inciso IV, §2º. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. A multa de ofício aplicada deve ser agravada quando configurada as hipóteses previstas na Lei nº 4.502/1964, artigos 71, 72 e 73. SÓCIO-ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. É cabível a imputação de responsabilidade tributária a sócio-administrador de pessoa jurídica quando restar comprovada nos autos a prática de atos com excesso de poderes, infração de lei e/ou contrato social dos quais teria resultado a obrigação tributária correspondente ao crédito tributário exigido. A autoridade julgadora de primeira instância rejeitará a realização de perícia quando entendê-la desnecessária. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 0. 72 14 08 /2 01 7- 87 Fl. 1410DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual. INTIMAÇÃO. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. Os avisos, intimações e notificações ao contribuinte devem ser efetuados no domicílio tributário do sujeito passivo, que corresponde ao endereço fornecido pelo próprio contribuinte à Secretaria da Receita Federal do Brasil para fins cadastrais. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS. INFRAÇÃO À LEI. Restando comprovados nos autos, atos de administração / gerência / representação, praticados com excesso de poderes ou com infração à lei, contrato social ou estatutos à época dos fatos, torna-se cabível a manutenção do sócio / mandatário no polo passivo como responsável solidários. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. COLHIDA DE DEPOIMENTO. NOVAS PROVAS .IMPOSSIBILIDADE Se existe nos autos matéria fática suficiente para formação da convicção do julgador, indefere-se o pedido de realização de diligência, apresentação de novas provas ou depoimentos, por se prescindível ou desnecessária para o deslinde da controvérsia. MULTA DE OFÍCIO. FRAUDE. QUALIFICAÇÃO. A multa de ofício qualificada deve ser aplicada quando ocorre prática reiterada, consistente de ato destinado a iludir a Administração Fiscal quanto aos efeitos do fato gerador da obrigação tributária, mormente em situação fraudulenta, simulada, planejada e executada mediante ajuste doloso. DECISÕES JUDICIAIS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. Mesmo que reiteradas, se não forem vinculantes, as decisões administrativas e/ou judiciais não têm efeito vinculante em relação às decisões proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Fl. 1411DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão nº 03-78.348 - 5ª Turma da DRJ/BSB, fls. 1.238 a 1.261. Trata de autuação referente a contribuições sociais destinadas à Seguridade Social e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. Os lançamentos lavrados contra Egali Intercâmbio Ltda – EPP foram revistos de ofício para incluir como responsáveis solidários os sócios-administradores da empresa, os senhores Cristiano Carvalho Martins, CPF 007.914.870-08, e Guilherme Alves Reischl, CPF 989.546.520-34, conforme Despacho Decisório de Revisão de Lançamento para Inclusão de Responsável Tributário, de 17/7/2017, fl. 324, a seguir reproduzido: A existência de erro de fato que deva ser retificado nos termos dos artigos 145, inciso III e 149 da Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional - CTN, constatada pelo Auditor Fiscal da Receita federal do Brasil, no período de tempo entre a ciência do autuado e a data da impugnação do lançamento de ofício, implica que o mesmo deverá ser revisto de ofício, na forma da Portaria RFB N° 719, de 05 de maio de 2016, publicada no Diário Oficial da União em 06/05/2016. De acordo com o artigo 145 do CTN, o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. De acordo com o artigo 149 do CTN, o lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. Nos Autos de Infração hora (sic) revistos, foram incluídos como responsáveis solidários os sócios-administradores Cristiano Carvalho Martins, CPF 007.914.870-08 e Guilherme Alves Reischl, CPF 989.546.520-34, pelas razões demonstradas no novo Relatório de Fiscalização. Não houve alteração do valor de lançamento, apenas a atualização monetária do mês anterior para o mês atual. A Egali foi cientificada do mencionado Despacho-Decisório em 27/7/2017, conforme Aviso de Recebimento de fl. 326. O crédito tributário lançado pela fiscalização contra o sujeito passivo e os responsáveis solidários acima indicados se referem à: Contribuição Previdenciária da Empresa e do Empregador, incluindo a contribuição social destinada à seguridade social correspondente à diferença de contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), no valor de R$ 8.227.013,08, conforme demonstrativo de crédito do auto de infração - AI de fls. 327/328, lavrado em 17/7/2017, referente às competências 1/2013 a 4/2015; e Fl. 1412DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 Contribuição para outras entidades e fundos, no montante de R$ 2.281.894,98, conforme demonstrativo de crédito do AI de fls. 343/344, lavrado em 17/7/2017, referentes às competências 1/2013 a 4/2015. Segundo Relatório Fiscal (fls. 650/655): A Egali Intercâmbio Ltda – EPP, cujo objeto social consiste na prestação de “serviços de assessoramento e planejamento de viagens nacionais e internacionais; agências de viagens e turismo; serviços de organização de feiras, congressos, exposições e festas; preparação de documentos e serviços especializados de apoio administrativo”, foi constituída em 20/4/2007 e, desde 1/7/2007, estava inserida Simples Nacional, conforme documento de fl. 406. Em 7/5/2013, a empresa foi excluída deste regime simplificado de tributação por comunicação obrigatória do contribuinte, por participação no capital de outra pessoa jurídica, com efeitos a partir de 1/1/2013 (fl. 406). Ainda segundo a Fiscalização, os sócios da autuada simularam a abertura e os registros na Junta Comercial do Rio Grande do Sul das empresas Trafalgar Square Agência de Intercâmbio Eireli, CNPJ 17.669.707/0001-98, Manor House Agência de Intercâmbio Eireli, CNPJ 17.289.776/0001-76 e Thames River Agência de Intercâmbio Eireli, CNPJ 17.027.596/0001-16, doravante denominadas Trafalgar Square, Manor House e Thames River, em 28/2/2013, 31/10/2012 e 26/9/2012, respectivamente, com o objetivo de evasão fiscal das contribuições previdenciárias e para outras entidades e fundos (terceiros). Tais empresas foram posteriormente incorporadas pela Egali em 22/04/2015. As conclusões quanto a existência da simulação advêm dos seguintes fatos apontados no item 2.1 do Relatório Fiscal, quais sejam: - que parentes e pessoas próximas dos sócios da Egali passaram a compor o quadro societário das empresas citadas; - que as empresas possuíam objetos sociais similares ao da Egali: “agência de viagens e de intercâmbio, serviços de organizações de feiras, congressos, exposições e festas”; - que os empregados da Egali foram desligados da empresa em 31/12/2012 e, ato contínuo, em 1/1/2013, foram admitidos nas empresas Manor House e Thames River, sendo que, em 1/4/2013, houve nova transferência de trabalhadores da Manor House e da Thames River para a Trafalgar Square. Com as incorporações em 4/2015, os empregados das empresas Manor Hause, Thames River e Trafalgar Squere foram transferidos para a Egali; - que os estabelecimentos matriz das empresas Manor House, Thames River e Trafalgar Square possuíam o mesmo endereço da filial 0027-02 da Egali e os endereços de algumas das filiais da Egali eram os mesmos de algumas das filiais da Thames River ou da Manor House, conforme quadro demonstrativo inserido no item 3.1 do Relatório Fiscal; - que o envio das GFIP das empresas, nas competências 1/2013 a 4/2014, foi feito por um único responsável, sendo que todas as GFIP foram enviadas do mesmo computador, no mesmo horário; - que, da análise da escrituração contábil das empresas Manor House, Thames River e Trafalgar Square, constatou-se que as mesmas não possuíam equipamentos, computadores, impressoras ou mobiliário e não registravam despesas com aluguel, telefone ou energia elétrica, somente despesas com pessoal. Segundo a Fiscalização, o fato gerador das contribuições lançadas “[...] ocorre na simulação da admissão dos empregados utilizados nas empresas THAMES RIVER Fl. 1413DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 AGÊNCIA DE INTERCÂMBIO EIRELI, CNPJ 17.027.596/0001- 16; 2) MANOR HOUSE AGÊNCIA DE INTERCÂMBIO EIRELI, CNPJ 17.289.776/0001-76 e, 3) TRAFALGAR SQUARE AGÊNCIA DE INTERCÂMBIO EIRELI, CNPJ 17.669.707/0001-98, optantes do Simples Nacional, visando a redução da contribuição social previdenciária e para outras entidades e fundos – terceiros”. Foi lançada de ofício, em nome da Egali, a contribuição previdenciária patronal e para outras entidades e fundos – terceiros sobre as folhas de pagamento das empresas Trafalgar Square, Manor House Agência e Thames River. Os valores dos salários de contribuição dos segurados empregados e dos contribuintes individuais foram obtidos nos arquivos das GFIP transmitidos pelas empresas. Foi aplicada multa qualificada (150%), tendo em vista a ocorrência de simulação. Conforme Demonstrativo de Responsáveis Tributários (fls. 329 e 344), a responsabilidade solidária imputada aos sócios-administradores da Egali fundamenta-se no CTN, artigo 135, por terem os mesmos simulado a abertura das empresas Thames River, Manor House e Trafalgar Square, com o objetivo de evitar o pagamento da contribuição previdenciária patronal e a contribuição para outras entidades e fundos. Impugnação O contribuinte e o responsável solidário Cristiano Carvalho Martins foram cientificados das autuações em 20/7/2017 (Termo de Ciência de Lançamentos e Encerramento Total do Procedimento Fiscal e Termo de Ciência de Lançamento e Encerramento Total do Procedimento Fiscal – Responsabilidade Tributária – fls. 638/639 e 642/643) e o responsável solidário Guilherme Alves Reischl em 27/7/2017 (Termo de Ciência de Lançamentos Encerramento Total do Procedimento Fiscal – Responsabilidade Tributária – fls. 645/646 e Aviso de Recebimento – fl. 649). Em 18/8/2017 (protocolo – fl. 663), o contribuinte e os responsáveis solidários apresentaram a impugnação conjunta de fls. 663/693, acompanhada de documentos, fls. 694/1.212, na qual alegam o que segue: Das atividades das empresas - que a Egali adotou planejamento tributário indicado pela Cassel Consultores Ltda para se adequar ao mercado competitivo em que estava inserida, de agenciamento de viagens e promoção de intercâmbio; - que os seus concorrentes contavam com sistemas de franquias, mas, devido ao alto custo para instituir este modelo de negócios, a empresa optou, em um primeiro momento, por orientação da Cassel, em descentralizar a Egali, que passaria a contar com prestadores de serviços que, potencialmente, em um segundo momento, se transformariam em empresas franqueadas, quando a Egali passaria a desenvolver exclusivamente a administração de contatos no exterior, manutenção da marca, marketing, transmissão do know how, etc; - que, tratando-se de projeto em fase de gestação, a Egali garantiria para as prestadoras de serviços todo o sistema de gestão, estabelecimento de contrato com as empresas do exterior, padrão de atendimento perante clientes, subsídio parcial no custo de aluguel, cessão de equipamentos, cessão de uso da marca, treinamento dos funcionários e transmissão do know how para o desenvolvimento dos negócios e as prestadoras de serviços, por seu turno, teriam a obrigação de remunerar a Egali com parte direta de seus resultados, responsabilizando-se pela realização de toda a parte operacional de vendas, contratação no exterior e contratação de equipe; Fl. 1414DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 - que a estratégia definida tinha por objetivo permitir a evolução das prestadoras de serviços para oportunizar a futura criação de um sistema de franquias, quando, existindo histórico de sucesso, o objeto social da Egali passaria a ser a transformação em franqueadora para passar a vender o produto para demais empresas interessadas; - que, por se tratar de início de projeto, as pessoas interessadas pela abertura das prestadoras de serviços foram do próprio círculo familiar dos sócios, o que se justifica pelo fato de que, naquele momento, inexistia qualquer projeção acerca do potencial resultado que obteriam; - que, em termos operacionais, para fins de estabelecer o nicho de mercado de cada prestadora de serviços (Thames River, Manor House e Trafalgar Square), criou-se um mecanismo de venda de intercâmbio mediante o qual as empresas eram contratadas pelas escolas no exterior para atender clientes brasileiros; esses, por sua vez, realizavam o respectivo pagamento por meio de um sistema único perante a própria Egali e essa, enfim, transferia a integralidade dos recursos para as escolas conveniadas no exterior, as quais seriam responsáveis por eventual comissionamento da empresa que realizou a venda do produto e da própria Egali; - que, de forma específica, a empresa Manor House era responsável pelos programas de intercâmbio junto às escolas da Irlanda; a Thames River pela venda de intercâmbio na Austrália e Inglaterra e a Trafalgar pela venda de programas de Juniors; - que, transcorridos três anos do projeto piloto, de criação descentralizada, aferiu-se a inviabilidade do sistema, porquanto as empresas prestadoras de serviços, mesmo recebendo subsídios da Egali em relação a aluguel e equipamentos, estavam operando em prejuízo; - que, em homenagem ao princípio da boa-fé, não restou outra alternativa à Egali senão amenizar os prejuízos que seus parceiros sofreram e proceder na incorporação das empresas em 22/4/2015; - que, conforme exposto, é certo afirmar que a constituição das empresas foi lícita, uma vez que seguiu a forma legal (artigos 593 e seguintes do Código Civil); - que toda a apuração tributária, bem como todos os registros contábeis, constavam realizados na forma correta, sem qualquer sonegação ou omissão de informações; - que, antes de qualquer medida societária, os sócios buscaram a contratação de assessoria contábil, tributária e societária para o estudo, análise, proposição e consolidação de sistema; - que há que se afastar as alegações fiscais, de que o sistema das empresas indicaria mesma atividade, porque, sendo a mesma empresa contábil a entabular toda a operação das empresas então instituídas, nada mais natural que a mesma ficasse responsável pela transmissão de todas as declarações fiscais, fato que justifica a emissão das declarações sob o mesmo ‘IP’; - que, sobre o espaço físico, a Egali possui atualmente sede em Caçapava do Sul e as empresas prestadoras de serviços operavam em Porto Alegre, de forma cooperativa, uma vez que os prestadores de serviços tinham liberdade para buscar clientes fora de suas sedes; - que o lançamento carece de amparo material suficiente para sua manutenção, uma vez que a constituição das empresas se deu de forma lícita, sem qualquer óbice legal, e que, no caso, se identifica razão econômica subjacente ao negócio que não apenas a economia tributária, sendo impossível atribuir sonegação de tributos ao contribuinte; Fl. 1415DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 - que o CARF já julgou casos análogos e se posicionou no sentido de que ‘para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão”; - que o conselho indica que há impossibilidade de desconsideração de atos praticados sob o mero argumento de inexistência de propósito negocial ou abuso de formas; - que invoca-se o artigo 110 do CTN, uma vez que a fiscalização deixou de aplicar institutos válidos no âmbito privado para considerar pessoas jurídicas distintas como uma única empresa; - que o lançamento deve ser anulado, uma vez que as empresas fiscalizadas comportavam-se como organismos distintos, respeitando a forma legal, e com substrato econômico suficiente; Da responsabilidade de terceiros e da necessidade de exclusão dos sócios - que o auditor fiscal, ao longo de seis meses de fiscalização, não indicou a existência de qualquer dolo por parte dos sócios, tanto que o auto de infração lavrado em 28/6/2017 tinha como único sujeito passivo a Egali Intercâmbio Ltda EPP; - que o direcionamento da infração aos sócios ocorreu apenas em razão de ordem de superior hierárquico, que, nos termos do artigo 148 do CTN, determinou a anulação do auto de lançamento original para redigir um novo em que constassem os sócios da Egali no polo passivo; - que o superior hierárquico não tinha conhecimento da realidade fática da empresa; Da inaplicabilidade do artigo 149 do CTN. Impossibilidade de retificação de ofício do auto de lançamento. - que a retificação realizada pela fiscalização carece de amparo legal e material, uma vez que inexistiu qualquer fato novo, erro de fato ou de direito que autorizasse a alteração do lançamento; - que a fiscalização já havia sido finalizada, assim como havia expirado a vigência do TDPF; - que a retificação foi realizada sob a justificativa de ocorrência de fraude (artigo 149 do CTN), todavia, as provas colhidas durante a ação fiscal levaram à conclusão fiscal de que a empresa não havia incidido em fraude, mas mero excesso de forma, o que são situações completamente distintas; - que a modificação promovida pela fiscalização se caracteriza como modificação de critério jurídico, sendo que o artigo 149 do CTN apenas permite a modificação de lançamento nos casos em que se identificar conduta dolosa pelo fiscalizado ou pelo agente fiscal, o que não é o caso dos autos; - cita doutrina segundo a qual a autoridade administrativa, depois de efetivado o lançamento, não pode alterá-lo, de ofício, sob o argumento de que a interpretação jurídica adotada não era a correta, a melhor ou a mais justa; - que, no caso, a mudança de critério jurídico foi direcionada ao entendimento acerca da abrangência da responsabilidade passiva, sendo que, a partir do novo entendimento, consolidado sobre os mesmíssimos fatos e provas que haviam sido colhidos pela fiscalização, optou-se por direcionar o auto de lançamento aos sócios-administradores da pessoa jurídica; - que o CARF também já definiu posicionamento sobre a impossibilidade de modificação do critério jurídico, ao dispor que, havendo consolidação do lançamento por meio de ato administrativo da autoridade competente, está definido o critério Fl. 1416DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 jurídico, o que, se for alterado, somente poderá produzir efeitos em relação a fatos geradores futuros; - que diante da inexistência de qualquer ato jurídico apto a ensejar a retificação de ofício do lançamento, é nula a modificação promovida, de modo que os sócios devem ser excluídos do polo passivo da autuação; - e, ainda, que a alteração no entendimento fiscal negou vigência ao artigo 112 do CTN, uma vez que a dúvida levantada pelo superior hierárquico, que não participou da fiscalização, deveria ter sido interpretada da forma mais favorável ao contribuinte; Responsabilidade Tributária: da aplicabilidade dos artigos 124,135,136 e 137 do CTN - que os sócios-administradores da Egali não agiram com excesso de poder ou contrariamente ao contrato social, bem como não tinham interesse no fato gerador da obrigação tributária; - que a legitimidade passiva e, de forma sucessiva, a responsabilidade pelo pagamento da multa tributária, deve ser direcionada de forma exclusiva para a empresa Cassel Consultoria Gestão Estratégica de Tributos Ltda, que idealizou o sistema de prestação de serviços, ou seja, que operacionalizou todos os sistemas e que se beneficiou pelos fatos geradores; - que os sócios-administradores, à época da fundação da Egali, eram estudantes sem conhecimento na área do direito societário, tributário ou empresarial, razão pela qual buscaram assessoria da Cassel Consultoria, empresa renomada em Porto Alegre, para expansão do negócio; - que o objeto do contrato firmado entre a Egali e a Cassel consistia na “[...] realização de estudos de Planejamento Tributário Administrativo e orientação sobre legislação tributária e adequação da estrutura societária para a empresa e suas ligadas, coligadas e controladas, de forma a atender adequadamente a realidade de seus negócios, tendente à redução da carga fiscal”; - que restou definido que a remuneração da Cassel pelos serviços contratados seria aferida mediante aplicação de percentual de 20% sobre toda economia tributária gerada ao longo de 3 anos após a implantação de cada medida de planejamento tributário; - que a Cassel indicou a necessidade de mudança na empresa que prestava serviços contábeis; - que a Cassel recebeu da Egali, a título de honorários em razão do benefício gerado, mais de R$ 500.000,00; - que a Cassel também recebia parte de seus honorários por meio da empresa Raiway Serviços Administrativos Ltda; - que a Egali, “[...] com o amadurecimento dos sócios no campo empresarial, conjugado com informações de mercado obtidas ao longo do tempo, tão logo foi possível identificar o risco gerado pela consultoria prestada [...]”, optou por não renovar o contrato com a Cassel, assim como rescindiu contrato com a empresa de assessoria contábil indicada por esta; - que os artigos 135 e 137 do CTN atribuem responsabilidade pessoal ao agente executor dos atos com excesso de poderes ou infração à lei, de modo que, caso se entenda que as empresas não poderiam ter sido criadas, ou que a sua criação tenha sido como a única finalidade de burlar a lei, a Egali se tornou vítima e não agente da autuação fiscal; Fl. 1417DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 - que consta prescrito o elemento doloso da Cassel no momento em que orientou a Egali a buscar determinada assessoria contábil para implementar ‘planejamento’ societário e tributário e que foi remunerada de acordo com a suposta economia que gerou; - cita doutrina segundo a qual, nos termos do artigo 136 do CTN, ocorrendo infração à legislação tributária, há presunção relativa de culpa do sujeito passivo, mas, vindo este a provar que não teve culpa no cometimento da infração, não há que se falar em sua autuação; - que, no presente caso, é oportuna a aplicação do artigo 137 do CTN, uma vez que a consultoria contratada, na busca de realizar economia tributária, praticou ato ilícito; - que o primeiro elemento constitutivo do dolo é a consciência do agente na conduta ilícita, sendo que, no caso, é impossível atribuir conduta dolosa aos Srs. Cristiano Martins e Guilherme Alves Reischl, impondo-se o direcionamento da infração à empresa Cassel Consultoria Ltda; - que, de forma sucessiva, com base nos artigos 135 a 137 do CTN, impõem-se também que o direcionamento da multa tributária seja inferido de forma exclusiva à empresa Cassel Consultoria, uma vez que o elemento volitivo consciente somente pode ser a ela atribuído; Do mérito. Da base de cálculo das contribuições previdenciárias. - que, caso superadas as preliminares de legitimidade, a base de cálculo das contribuições deve ser retificada; - que, em nosso ordenamento jurídico, fixou-se o entendimento de que o termo remuneração corresponde à contraprestação devida pelo empregador pelos serviços prestados pelo empregado; - que a remuneração é constituída essencialmente pelo salário; - que a fiscalização, todavia, fez incidir contribuições sobre verbas estranhas à sua matriz tributária, como verbas creditadas a colaboradores a título de terço de férias; férias indenizadas, adicional de horas extras, auxílio doença/benéfico acidentário e referente à transporte; - discorre de forma individualizada sobre a necessidade de se excluir da base de cálculo verbas pagas a título de férias indenizadas, abono de férias, terço constitucional de férias, pagamentos referentes à afastamento nos primeiros 15 dias por motivo de doença/acidente, bônus por serviços/indenização por deslocamento, aviso prévio indenizado e salário maternidade, tendo em vista a sua natureza não salarial, mas indenizatória/compensatória. Cita jurisprudência. Da ilegalidade da aplicação da multa qualificada - que a multa deve ser reduzida para o patamar de 75% diante da inexistência de elementos objetivos para a aplicação da multa agravada; - que a fiscalização não identificou inicialmente que os sócios agiram com o intuito de fraudar a lei e, mesmo que se entenda que tenha havido excesso de forma, o contribuinte não sonegou qualquer valor, realizou todas as suas declarações de forma tempestiva e ofereceu à tributação a totalidade de seus rendimentos, fazendo-se impossível atribuir aos sócios-administradores qualquer conduta dolosa, pois ausente o elemento de consciência no ato societário; - que, segundo doutrina, para que se possa vislumbrar dolo na conduta do contribuinte, é necessário que ele aja com a vontade de praticar a fraude ou a sonegação, bem como a consciência de estar a cometer tais ilícitos, atitude esta incompatível com as situações Fl. 1418DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 em que o contribuinte, às claras, pratica negócio lícito, sobretudo quando se tem em mente “[...] que quando o contribuinte se dá ao trabalho de estruturar seu negócio com o objetivo de evitar a prática do fato gerador, o faz justamente porque, embora visando à economia tributária, não quer praticar ilícito algum”; - que a multa agravada não se aplica nas situações em que o contribuinte, às claras e sem tentar ocultar a ocorrência do fato gerador ou de algum de seus elementos, pratica atos ou negócios que, embora lícitos, tenham seus efeitos tributários desconsiderados pelo Fisco; - que, ainda que tais atos ou negócios jurídicos tenham por única ou principal finalidade a economia tributária, tal fato, por si só, não configura ‘dolo’ capaz de justificar a imposição da multa qualificada; - que o CARF já se manifestou inúmeras vezes neste sentido, conforme jurisprudência de cita; - acrescenta que o contribuinte é réu primário e não falsificou qualquer documento, devendo a multa ser rebaixada para 75%, nos termos do artigo 957, inciso I, do RIR/99; - que, sucessivamente, a multa deve ser reduzida para o patamar de 100%, por força do julgamento do Recurso Extraordinário nº 582.461/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, que foi julgado com repercussão geral, quando ficou sedimentado o entendimento de que as multas que extrapolam o valor devido do tributo são consideradas confiscatórias, como é o caso da multa aplicada nos autos; - que as turmas de julgamento do CARF, via de regra, não podem afastar a aplicação de determinada norma sob o fundamento da inconstitucionalidade, entretanto, vinculam os conselheiros as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e pelo STJ sob a sistemática dos artigos 543-B e 543-C do CPC, conforme artigo 62, §2º, do Regimento Interno do CARF; Da produção de provas Requer produção de prova pericial, para que o expert indicado, com base nos documentos juntados aos autos e na contabilidade: 1) esclareça a base de cálculo das contribuições previdenciárias, excluindo-se as verbas creditadas aos colaboradores a título de terço de férias, férias indenizadas, adicional de horas extras, auxílio doença/benefício acidentário e indenização referente a transporte; 2) identifique, de forma destacada, os referidos pagamentos por meio de extrato analítico; 3) ‘[...] uma vez identificados os pagamentos realizados aos funcionários coma finalidade de indenizá-los pelo deslocamento na venda de intercâmbio [...]”, apure o valor exato dos tributos incidentes sobre a folha de pagamento; e 4) evidencie o início e término de vigência de cada contrato com as empresas que prestaram serviços contábeis para a ora impugnante. Dos pedidos Requer seja dado integral provimento à impugnação, para julgar improcedente o lançamento. Juntamente com a impugnação, foram apresentados os seguintes documentos: 1) Parecer Contábil e Demonstrações de Cálculo (fls. 714/755); 2) registros contábeis (fls. 756/928); 3) Relatório Cassel Consultoria e arquivos Cassel (fls. 930/997); e notas fiscais (fls. 999/1212). Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que não assiste razão à contribuinte, de acordo com a seguinte ementa e decisão, respectivamente: Fl. 1419DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2013 a 30/04/2015 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E PARA OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS. A empresa é obrigada a recolher as contribuições para a previdência social a seu cargo e para outras entidades e fundos. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. Em decorrência do princípio da primazia da realidade e da busca da verdade material, norteadores do contencioso administrativo, a legalidade formal dos atos praticados não se sobrepõe à realidade fática. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. Entende-se por salário-de-contribuição a remuneração auferida, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, inclusive os ganhos habituais sob forma de utilidades. LANÇAMENTO. RETIFICAÇÃO. DECLARAÇÃO EM GFIP. Não se pode excluir do lançamento valores de contribuições apuradas a partir das informações prestadas pelo próprio contribuinte em GFIP, p por força do comando normativo da Lei nº 8.212/1991, artigo 32, inciso IV, §2º. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. A multa de ofício aplicada deve ser agravada quando configurada as hipóteses previstas na Lei nº 4.502/1964, artigos 71, 72 e 73. SÓCIO-ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. É cabível a imputação de responsabilidade tributária a sócio-administrador de pessoa jurídica quando restar comprovada nos autos a prática de atos com excesso de poderes, infração de lei e/ou contrato social dos quais teria resultado a obrigação tributária correspondente ao crédito tributário exigido. A autoridade julgadora de primeira instância rejeitará a realização de perícia quando entendê-la desnecessária. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTO. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual. INTIMAÇÃO. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. Os avisos, intimações e notificações ao contribuinte devem ser efetuados no domicílio tributário do sujeito passivo, que corresponde ao endereço fornecido pelo próprio contribuinte à Secretaria da Receita Federal do Brasil para fins cadastrais. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 1420DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 Acordam os membros da 5ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, em julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido nos autos de infração e a responsabilidade solidária imputada aos Srs. Cristiano Carvalho Martins, CPF 007.914.870-08, e Guilherme Alves Reischl, CPF 989.546.520-34. Considerando que a contribuinte apresentou tempestivamente este recurso voluntário às fls. 1.346 a 1.386, conheço do mesmo, que será analisado conforme o voto apresentado a seguir. Voto Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator Por ser tempestivo e por atender as demais condições de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário. Antes de iniciar o seu recurso, a recorrente tece comentários relativos à demonstração da necessidade de anulação ou reforma da decisão de primeira instância porque, além da mesma conter nulidades, desconsiderou as ilegalidades perpetradas no lançamento fiscal, dando uma visão geral do que vem a ser debatido ao longo de sua insurgência, conforme os termos iniciais do seu recurso a seguir apresentados: Pretende-se com o presente Recurso Voluntário demonstrar a necessidade de anulação ou reforma da decisão de primeira instância porque, além da mesma conter nulidades, desconsiderou as ilegalidades perpetradas no lançamento fiscal, tais como: i) Nulidade da decisão pelo cerceamento do direito de defesa – baixa em diligência; ii) Nulidade da retificação do lançamento tributário pela negativa de vigência ao artigo 142 do CTN; iii) Ilegitimidade passiva: a inocorrência de responsabilidade DOS sócios, negativa de vigência ao art. 135 do CTN ao caso; Direcionamento das penalidades ao responsável; iv) Planejamento lícito: a estrutura societária válida e conforme ao Direito adotada pela impugnante Egali e sociedades empresárias incorporadas (Manor House, Thames River, Trafalgar Square); v) Constituição de crédito sobre BC errônea: lançamento de contribuição previdenciária e de terceiros realizado sobre verbas indenizatórias vi) Ilegalidade da multa qualificada imposta. Em seguida, faz um breve histórico sobre o seu zelo no cumprimento dos deveres tributários, mencionando os procedimentos adotados, com o resumo da autuação, para ao final, tentar se esquivar de sua obrigação tributária ao sugerir que a mesma seja imputada à empresa de consultoria tributária, contratada para o seu planejamento tributário, pois segundo a recorrente, foi a única beneficiária do referido planejamento, nos seguintes termos: A ora recorrente, cumprindo com seus deveres de colaboração, apresentou todas planilhas e documentos (GFIP, MANAD, GPS, Contratos Sociais; Extrato de faturamento, etc.) necessários para que se fizesse perfeita a fiscalização tributária. Outrossim, a recorrente evidenciou sua preocupação na busca constante em estar de acordo com a legislação fiscal uma vez que realizou significativos investimentos na Fl. 1421DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 contratação da empresa especializada CASSEL CONSULTORES LTDA., a qual, mediante significativa remuneração, realizou a estruturação societária e plano de negócios da recorrente. Em que pese o seu legítimo esforço em cumprir com a legislação tributária, a fiscalização entendeu que a recorrente teria realizado planejamento tributário indevido, imputando que as empresas THAMES RIVER, MANOR HOUSE, TRAFALGAR SQUARE e EGALI INTERCÂMBIO seriam uma única e mesma entidade, fato que acarretaria em sua exclusão do SIMPLES NACIONAL com consequente lançamento de contribuições previdenciárias. Como decorrência desse entendimento, a fiscalização realizou o lançamento objeto de impugnação administrativa, do qual constaram as seguintes imputações: a. Rubricas a Segurados Empregados não Oferecidas à Tributação, realizando lançamento de Contribuição Previdenciária Patronal no valor de R$ 2.731.093,82; e b. GILRAT sobre rubricas de empregados não oferecidas à tributação com lançamento tributário no valor de R$ 123.992,47; Somados os lançamentos à incidência de juros moratórios e multa punitiva no percentual de 150%, restou consolidado contra a contribuinte neste primeiro auto de infração o valor de R$ 8.203.888,07. A fiscalização tributária ainda realizou lançamento em relação à Contribuição Social destinada à terceiros, sobre o qual consta as seguintes imputações: a. Salario Educação – FNDE – Contribuições lançadas no valor de R$ 341.386,33. b. INCRA- Contribuições lançadas no valor de R$ 27.310,53. c. SENAC – Contribuições Lançadas no valor de R$ 136.554,33. d. SESC – Contribuições Lançadas no valor de R$ 204.831,67. e. SEBRAE – Contribuições Lançadas no valor de R$ 81.932,39. Também em relação aos terceiros a fiscalização aplicou multa punitiva no percentual de 150% resultando no valor total de R$ 2.275.483,40. Buscando adequar o lançamento à legislação tributária, foi oferecida pelos ora recorrentes impugnação, na qual se salientou, dentre outros aspectos, que o lançamento realizado carecia de amparo material e sua anulação parcial era medida que se impunha pela aplicação direta do artigo 142 do CTN, porquanto o auditor fiscal equiparou empresas que operavam de forma distinta como se fossem uma mesma entidade, negando vigência aos artigos ns. 110, 124, 135 e 137 do CTN. Ademais, caso a fiscalização entendesse que as empresas eram de fato uma única entidade empresarial, impunha-se ainda a retificação do lançamento para o fim de direcioná-lo para o responsável pela ocorrência tributária que foi quem operacionalizou o sistema de prestação de serviços ora sob análise e que se beneficiou de forma direta pelo ocorrido, impondo, por fim, a devida correção na base de cálculo das contribuições lançadas, bem como a requalificação da multa tributária. Ainda, antes de entrar em suas razões de direito, a empresa faz esclarecimentos acerca da atividade das empresas EGALI, MANOR HOUSE, THAMES RIVER e TRAFALGAR SQUARE – PLANEJAMENTO VÁLIDO, de acordo com algumas de suas explicações a seguir a expostas: Fl. 1422DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 Nesse sentido, se esclarece que a empresa EGALI INTERCÂMBIO iniciou sua atividade no ano de 2007, quando os sócios fundadores, então estudantes que contavam com 23 anos de idade, sendo ainda meros estudantes universitários, integralizaram com muito esforço o capital social de R$ 60.000,00. Desde a origem, a EGALI é sociedade empresária destinada ao agenciamento de viagens e promoção de intercâmbios. O nicho de mercado em que a EGALI está inserida é permeado por grandes conglomerados – nacionais e multinacionais - como as empresas STB, CVC, CI e Global Study, as quais adotam o modelo de franquias para sua estruturação, impondo ainda maior competitividade. Frente ao desconhecimento dos sócios acerca de como operacionalizar as atividades para competir nesse nicho, buscaram a assessoria da empresa CASSEL CONSULTORES LTDA., a qual traçou orientação no sentido de descentralização da EGALI através do modelo de prestadoras de serviço, como forma de incubar um projeto de franquias e, assim, evitar em um primeiro momento os altos custos que envolvem a implementação do sistema de franquias. Pelo sistema de prestadoras de serviço, a EGALI comprometer-se-ia ao fornecimento do sistema de gestão, estabelecimento de contratos com empresas no exterior, padrão de atendimento, treinamento de funcionários, cessão de equipamentos, know how e uso da marca para desenvolvimento do negócio em fase inicial. As prestadoras de serviço em contrapartida deveriam remunerar a EGALI com parte direta de seus resultados, realizando a parte operacional de vendas, contratação no exterior e da equipe. O sistema desenvolvido pela consultoria da empresa CASSEL destinar-se-ia a preparar a atividade empresarial para a adoção do sistema de franquias a médio prazo. Evidentemente que, tratando-se de projeto em fase inicial, a abertura das empresas prestadoras de serviço deu-se justamente com membros do núcleo familiar dos sócios, proceder que é lícito nos termos da legislação brasileira. Imbuídos com esses objetivos foi idealizado o sistema, consolidando que: i) a empresa MANOR HOUSE, ficou responsável pelos intercâmbios junto às escolas da Irlanda; ii) a empresa THAMES RIVER, pelos intercâmbios na Austrália e Inglaterra; e iii) a empresa TRAFALGAR SQUARE com a venda de programas de Juniors. Contados três anos da implantação do sistema de prestadoras de serviços, verificou-se não ter sido a melhor opção, visto que as empresas prestadoras constituídas estavam operando em prejuízo, restando à EGALI, socorrer os parceiros comerciais para incorporar as empresas em 22 de abril de 2015. A conduta da recorrente é pautada pela legalidade, o que fica evidenciado pelos seguintes aspectos: a. A constituição das empresas foi lícita, seguindo a forma legal prescrita pelo Código Civil e legislação comercial; b. A realidade do mercado impunha a concretização do modelo de negócios adotado; c. Os negócios jurídicos eram separados em razão dos contratos entabulados com escolas no exterior, conforme documentação constante dos autos; d. A apuração dos tributos foi realizado na forma correta, bem como os registros contáveis; Fl. 1423DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 e. Os sócios agiram de boa-fé, tanto que envidaram esforços e recursos para conseguir assessoria empresarial e tributária, formalizada pelo contrato com a empresa CASSEL CONSULTORES LTDA. a qual recebeu honorários milionários considerando a totalidade da contratação; Ao demandar interferência deste órgão julgador no que diz respeito ao seu direito, propriamente dito, a recorrente passa a demonstrar a necessidade de ANULAÇÃO PARA BAIXAR EM DILIGÊNCIA ou para REFORMAR a decisão ora recorrida, uma vez que a mesma não analisou na forma esperada os fatos descritos no lançamento. No tópico “DAS PRELIMINARES – NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA”, a recorrente busca providências no sentido de que o processo seja baixado em Diligência para permitir a Produção de Provas, de ser dada a possibilidade de juntada de documentação a posteriori e da necessidade da colhida do depoimento do AFRFB. Para demonstrar a necessidade de diligência/perícia, a recorrente argumenta: A ora recorrente requereu, na oportunidade da apresentação da Impugnação Administrativa, fosse-lhe oportunizada a produção de prova pericial, bem como a juntada de documentos, em especial das notas fiscais de serviço, as quais possuíam volume muito significativo, sendo que se identificou durante o trâmite do processo, também, a necessidade da intimação do AFRFB que lavrou o auto de infração para que prestasse informações. ( ... ) No caso, a ora recorrente evidenciou ao longo da impugnação (e reitera aqui esses termos) a existência de inadequações na base de cálculo estipulada pelo agente fiscalizador, havendo verbas as quais não deveriam compor o salário de contribuição. Tendo em vista esta particularidade, foi requerida a perícia, sendo na oportunidade juntado laudo confeccionado por assistente técnico (conforme fls. 751/755) e formulados os quesitos necessários à elucidação da controvérsia. ( ... ) A parte recorrente fundamentou seu pedido de juntada de documentação posteriormente, salientando que havia diligenciado para obter dados junto à empresa de contabilidade com a qual a recorrente havia rompido contrato (ASSESCOM). Ou seja, tratam-se de documentos cuja obtenção depende de partes terceiras, estranhas ao processo, sendo razoável a demora para o seu recebimento. De forma que, ao negar o pedido de juntada posterior, incorreram os dignos julgadores em formalismo exacerbado e prejudicial à busca pela verdade dos fatos, afrontando os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. ( ... ) Com a devida vênia, o ilustre fiscal esteve na empresa e a fiscalizou ao longo de mais de 6 meses, tendo identificado que jamais existiu dolo na conduta dos sócios, tanto que não os incluiu no polo passivo da demanda no primeiro lançamento e até mesmo verbalizou isso aos mesmos e a este procurador. O AFRFB relatou às partes que a retificação do lançamento se deu por ordem de superior hierárquico, o qual, refere-se à Vossas Excelências, JAMAIS realizou qualquer fiscalização na empresa. Conforme será demonstrado, os jovens sócios da empresa não agiram com má-fé ou tentaram burlar a lei, mas foram vítimas de consultores que Fl. 1424DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 enriqueceram ilicitamente, sendo esses os responsáveis por agir com eventual excesso de poderes. ( ... ) Tratavam-se, portanto, de estudantes, sem conhecimento societário, tributário ou empresarial, sendo que, sabedores de sua falta de conhecimento, buscaram assessoria para expansão do negócio nos termos que serão expostos (tópico 3.2 do Recurso), tendo contratado a empresa CASSEL CONSULTORIA4, a qual atua no mercado de Porto Alegre há mais de 20 anos e é situada em um dos polos empresariais de maior destaque, tendo como seus sócios-diretores dois ex-executivos do Grupo GERDAU. (4 http://www.casselconsultoria.com.br/portal/index.php) Tal fato estava claro para a fiscalização, que o identificou como ausência de dolo, tanto que não incluiu os sócios no lançamento, sendo que a narrativa da DRJ altera a verdade dos fatos ao afirmar que teria sido mero erro do fiscal. ISSO POSTO, diante da necessidade de esclarecimento do referido ponto, requer seja baixado em diligência o presente processo para permitir a oitiva do ARFB para que esclareça se houve erro na indicação do polo passivo do auto de lançamento ou se a retificação ocorreu por ordem de superior hierárquico. Em relação a essas preliminares arguidas, vale lembrar que o momento adequado para a juntada de provas deve ser por ocasião da impugnação. Além das hipóteses previstas em lei, com relação à apresentação de novos elementos, não porque se baixar o processo em diligência, ou aceitar a juntada posterior de documentos ou mesmo o acolhimento do depoimento do AFRFB, haja vista o fato de que os elementos em que se funda a decisão estão e sempre estiveram nos autos, sem qualquer recusa dos documentos juntados em momento diverso. Recusas documentais estas que também não ocorreram por ocasião da protocolização deste recurso. Portanto, a solicitação da requisição de diligência/perícia, cabe ser indeferida, em observância ao art. 18 do Decreto n.º 70.235/1972 (PAF), por não haver matéria de complexidade que demande sua realização, tendo em vista que o lançamento decorreu de procedimento fiscal de verificação de obrigações tributárias, sem nenhum impedimento para realizá-lo apenas com base nas provas documentais anexadas, sem necessidade de se devolver ao órgão julgador de origem o processo para fazer verificações ou constatações que deveriam ter sido apresentadas por ocasião da impugnação. Quanto ao insurgimento de que devem ser excluídas da base cálculo algumas rubricas, conforme o parecer contábil apresentado, como as férias indenizadas, o terço de férias, o adicional de horas extras, os auxílios e a indenização de transporte, vale lembrar que, como acertadamente decidiu o órgão julgador de piso, não existem motivos para que se aceite os argumentos apresentados pela recorrente, haja vista o fato de que os valores foram lançados conforme declarados em GFIP’s pela contribuinte. Veja-se então, os argumentos apresentados pela decisão recorrida, com os quais eu concordo: No caso, foram as próprias empresas que, ao preencherem suas respectivas GFIP, indicaram as parcelas que consideravam integrantes do salário de contribuição que. Por sua vez, compuseram a base de cálculo das contribuições apuradas e que também serão consideradas para fins de concessão dos benefícios previdenciários futuros. Fl. 1425DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 A GFIP constitui instrumento de confissão de dívida, sendo este. inclusive, o entendimento do STJ consubstanciado na Súmula 436, segundo a qual: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco, Não há notícia nos autos de que o contribuinte tenha providenciado a retificação das GFIP das empresas Trafalgar Square. Manor Honse e Thames River consideradas no presente lançamento, o que, a meu ver. impede que os lançamentos sejam ora retificados. Por força do comando normativo da Lei n° 8.212/1991. aitigo 32, inciso IV, §2°, não se pode excluir do lançamento valores de contribuições apuradas a partir das informações prestadas pelo próprio contribuinte em GFIP, uma vez que, por constarem neste documento, serão consideradas para fins de concessão de futuros benefícios previdenciários a serem pleiteados pelos segurados da autuada. Em relação às afirmações e solicitações sobre o entendimento do fiscal autuador, para que esclareça se houve erro na indicação do polo passivo do auto de lançamento ou se a retificação ocorreu por ordem de superior hierárquico, entendo que caberia à recorrente ter apresentado elementos que confirmassem o afirmado. Portanto não serão acatadas essas demandas, pois a recorrente não apresentou provas ou elementos que justifiquem o pleito. A prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, sob pena de preclusão, exceto as hipóteses do § 4º do art.16 do Decreto nº 70.235/1972. Senão, veja- se o referido artigo, a seguir transcrito: Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar-lhe- á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: Fl. 1426DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. Já no tópico “DO MÉRITO – DA NECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO DA DRJ”, a recorrente faz contestações sobre a negativa de vigência ao art. 149 do CTN - impossibilidade de retificação de ofício do auto de lançamento no caso, sobre a ilegitimidade passiva dos sócios, sobre a base de cálculo das contribuições previdenciárias e sobre a inadequação da incidência de multa qualificada. Da negativa de vigência ao art. 149 do CTN. Impossibilidade de retificação de ofício do auto de lançamento no caso. Antes de se adentrar no mérito desta insurgência, adaptando ao caso, segundo o artigo 149 do CTN, tem-se: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Fl. 1427DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Ao argumentar sobre a impossibilidade de retificação de ofício do auto de lançamento, demonstrar-se-á no tópico a seguir, sobre a ilegitimidade passiva dos sócios, sobre os atos praticados pelos sócios que em tese, comprovariam a infração à lei através do artifício de simulação dos procedimentos praticados perante o planejamento tributário contratado pelos mesmos. De antemão informo que carece de razão os argumentos relacionados á impossibilidade de retificação do auto de infração utilizados perante este recurso. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS Antes de se pronunciar sobre a responsabilidade solidária dos sócios, veja-se inicialmente os elementos descritos pela fiscalização que caracterizariam a simulação dos atos empresariais suscitadas pela autuação. De acordo com o Relatório Fiscal, fls. 338 a 344, consta na Junta comercial, o quadro societário das empresas, com praticamente os mesmos objetos sociais de acordo com os quadros societários a seguir apresentados: 1 – EGALI INTERCAMBIO LTDA – EPP 2 – THAMES RIVER AGÊNCIA INTERCÂMBIO LTDA EIRELI 3 – MANOR HOUSE AGÊNCIA DE INTERCÂMBIO EIRELI 4 – TRAFALGAR SQUARE AGÊNCIA DE INTERCÂMBIO EIRELI Fl. 1428DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 De acordo com os quadros acima, analisando os referidos contratos sociais, percebe-se que todas as empresas vinculadas à EGALI INTERCAMBIO LTDA – EPP tinham como sócios fundadores os mesmos sócios proprietários da EGALI INTERCAMBIO LTDA – EPP, os senhores Cristiano Carvalho Martins e o senhor Guilherme Alves Reischl. Vê-se também que todas as 3 empresas vinculadas à EGALI INTERCAMBIO – EPP foram abertas no decorrer do ano de 2012, ou no início de 2013. Nos meses de janeiro e fevereiro de 2013 (primeiro ano calendário objeto da autuação), os referidos sócios foram excluídos das empresas vinculadas, passando a ser proprietárias das mesmas, individualmente em cada empresa, a mãe dos sócios permanentes da EGALI INTERCAMBIO LTDA – EPP e uma terceira pessoa vinculada aos mesmos que tinham como endereço o endereço do sócio Guilherme Alves Reischl. Ainda, segundo o relatório fiscal, a simulação é caracterizada nos seguintes termos: Diante do crescimento da empresa, que a levou a ultrapassar o limite da receita bruta em empresa poderia ser optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, tendo em vista que no exercício de 2013 o faturamento declarado das 4 empresas foi de RS 7.161.388.02 e em 2014 o faturamento declarado foi RS 15.339.78239 e, conforme reportagem da revista Exame de 21/05.2015, em 2014 o faturamento da empresa foi de RS 84.000.000.00 http://exame.abrilxom.br/pme/a- ambev-dos A empresa foi excluída, em 07/05/2013, por comunicação obrigatória do contribuinte, por participação no capital de outra Pessoa Jurídica, com efeitos a partir de 01/01/2013. Os sócios da Egali Intercâmbio Ltda, CNPJ 08.777.465/0001-65, Cristiano Carvalho Martins - CPF 007.914.870-08 e Guilherme Alves Reischl - CPF 989.546.520-34. simularam a abertura e os registros na Junta Comercial do Rio Grande do Sul das empresas 1) TRAFALGAR SQUARE AGÊNCIA DE INTERCÂMBIO EIRELI, CNPJ 17.669.707/0001-98; 2) MANOR HOUSE AGÊNCIA DE INTERCÂMBIO EIRELI, CNPJ 17.289.776/0001-76 e, 3) THAMES RIVER AGÊNCIA DE INTERCÂMBIO EIRELI. CNPJ 17.027.596/0001-16, que foram incorporadas pela EGALI INTERCÂMBIO LTDA - EPP. em 22/04/2015. O objetivo da simulação da abertura das empresas foi a evasão fiscal das contribuições previdenciárias e para outras entidades e fluidos - terceiros. Além dos indícios de simulação apresentados, a fiscalização aponta uma série de outros indícios, conforme transcritos a seguir: 1 - o fato de que os endereços dos estabelecimentos matriz das empresas Trafalgar Square Agência de Intercâmbio Eireli, Manor House Agência de Intercâmbio Eireli e Thames River Agência de Intercâmbio Eireli é o mesmo da filial 0027-02 da Egali Intercâmbio Ltda – EPP, Rua Felipe Neri 148, sala 405 ou sala 202, como também os endereços de algumas das filiais da Egali Intercâmbio Ltda - EPP serem os mesmos de algumas das filiais da Thames River Agência de Intercâmbio Eireli ou Manor House Agência de Intercâmbio Eireli. 2 – O reduzido quadro de pessoal da EGALI INTERCÂMBIO LTDA – EPP, sendo que após a movimentação a Egali Matriz ficou com apenas 2 empregados em 03/2013 e 1 em 05/2013, Mariana Padilha Accurso. Fl. 1429DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 3 – As remessas de GFIP’s de todas as empresas de algumas competências foram enviadas do mesmo computador, do mesmo responsável e horário da EGALI INTERCAMBIO LTDA - EPP. 4 – Da análise da contabilidade, foi constatado que as empresas vinculadas à EGALI INTERCÂMBIO LTDA - EPP não possuíam equipamentos, computadores e imobiliários, como também não apresentavam despesas com aluguel, telefone e energia elétrica. Analisando os atos acima apresentados, levando em consideração toda a arquitetura utilizada pela contribuinte e pela CASSEL, desde a abertura das empresas no decorrer de 2012 e início de 2013, corroborado pelo reconhecimento do esquema engendrado pelos mesmos, onde o representante da própria contribuinte concorda que houve o planejamento tributário e que a responsabilidade seja direcionada à empresa de consultoria CASSEL, demonstrando a possível fraude contra o fisco através da simulação na abertura de empresas para se enquadrarem nas hipóteses de tributação regidas pelo SIMPLES NACIONAL, não tem porque se descaracterizar o conluio entre os atores envolvidos cujos objetivos, não seriam outro a não ser a simulação que, em consequência, no decorrer dos 3 anos calendários em questão vieram a lesar o fisco, com a redução do valor a pagar das contribuições previdenciárias. Quanto ao argumento da recorrente ao dizer que a legitimidade passiva e, de forma sucessiva, a responsabilidade pelo pagamento da multa tributária, deve ser direcionada de forma exclusiva para a empresa Cassel Consultoria Gestão Estratégica de Tributos Ltda, que idealizou o sistema de prestação de serviços, ou seja, que operacionalizou todos os sistemas e que se beneficiou pelos fatos geradores e que por conta disso, eximiu-se de suas obrigações tributárias, pois, que consta prescrito o elemento doloso da Cassel no momento em que orientou a Egali a buscar determinada assessoria contábil para implementar ‘planejamento’ societário e tributário e que foi remunerada de acordo com a suposta economia que gerou, também não tem porque serem acatados estes argumentos. Vale lembrar que este tipo de argumento não é cabível, haja vista os mandamentos legais mencionarem que os acordos e convenções particulares não poderem ser opostos ao fisco, conforme a lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional): Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária (grifo nosso). Fl. 1430DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 ( ... ) Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. ( ... ) Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto. Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes (grifo nosso). No caso concreto, tem-se que os sócios titulares da Egali, contrataram a empresa de consultoria Cassel, que os orientou para um planejamento tributário abusivo de forma simulada. A própria forma e condução dos atos de abertura, exclusão dos sócios e admissão dos novos sócios, grau de parentesco e vínculos dos sócios e endereços das empresas vinculadas, corroborada com a incorporação das empresas abertas no terceiro ano-calendário pela empresa matriz, onde a empresa a Egali, inicialmente dispensa praticamente todos os seus empregados, ficando apenas com um, corroborado com o fato de que as empresas vinculadas à EGALI INTERCÂMBIO LTDA - EPP não possuíam equipamentos, computadores e imobiliários, como também não apresentavam despesas com aluguel, telefone e energia elétrica, não tem como prosperarem os argumentos da recorrente no sentido de desmerecer a autuação e muito menos sobre a relevação da qualificação da multa de ofício. Da base de cálculo das contribuições previdenciárias A recorrente ao se insurgir quanto à base de cálculo das contribuições devidas utilizada pela fiscalização por ocasião da autuação, para reforçar os seus argumentos, lança mão de várias decisões administrativas e judiciais que a socorreriam em seus argumentos. A contribuinte colacionou aos autos várias decisões judiciais e/ou administrativas que corroborariam com seu entendimento. Quanto a estes insurgimentos, vale lembrar que, mesmo que reiteradas, se não forem vinculantes, as decisões administrativas e/ou judiciais não têm efeito vinculante em relação às decisões proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Fl. 1431DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 Quanto à jurisprudência trazida aos autos, impõe-se observar o disposto no artigo 472, do Código de Processo Civil, o qual estabelece que a "sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros... ". Assim, não sendo parte nos litígios objetos dos acórdãos citados na impugnação, a impugnante não pode usufruir dos efeitos das sentenças ali prolatadas. As decisões administrativas não constituem normas complementares do Direito Tributário sem uma lei que lhes atribua eficácia normativa, o que se depreende do art. 100, inciso II, do Código Tributário Nacional. No âmbito do processo administrativo fiscal, inexiste, até o momento, norma legal que atribua às decisões de órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa tal efeito. Portanto, mesmo que reiteradas, as decisões administrativas e judiciais não têm efeito vinculante em relação às decisões proferidas por este Conselho. Quanto ao insurgimento da recorrente em relação à base de cálculo utilizada, conforme já debatido em parte nas preliminares deste acórdão, onde a contribuinte entende que devem ser excluídas da base cálculo algumas rubricas, conforme o parecer contábil apresentado, como as férias indenizadas, terço de férias, adicional de horas extras, auxílios e indenização de transporte, vale lembrar que, conforme acertadamente decidiu o órgão julgador de piso, não deve ser acatado o solicitado pela recorrente, haja vista o fato de que os valores foram lançados conforme declarados em GFIP’s pela contribuinte. Para rebater o defendido pela recorrente, veja-se então os argumentos apresentados pela decisão recorrida, com os quais eu concordo e acolho: O contribuinte aduz que a Fiscalização considerou como base de cálculo das contribuições lançadas verbas pagas a título de férias indenizadas, abono de férias, terço constitucional de férias, pagamentos referentes a afastamento nos primeiros 15 dias por motivo de doença/acidente, bônus por serviços/indenização por deslocamento, aviso prévio indenizado e salário maternidade, que não integram o salário de contribuição, uma vez que não possuem natureza de contraprestação pelos serviços prestados pelo trabalhador. Anexa, inclusive, perícia contábil para comprovar suas alegações. Inicialmente, cabe registrar que, conforme Relatório Fiscal, os valores considerados pela Fiscalização como base de cálculo das contribuições lançadas correspondem aos valores de remunerações pagas a segurados empregados e a contribuintes individuais informados e declarados pelas empresas Trafalgar Square, Manor House e Thames River nas suas respectivas GFIP. Segundo Relatório Fiscal: 5. Do Crédito Tributário [...] Os valores dos salários de contribuição dos segurados empregados e dos contribuintes individuais foram obtidos nos arquivos das GFIP 's transmitidas pelas empresas. Conforme a Lei n° 8.212/1991: Ari. 32. A empresa é também obrigada a: [...] IV — declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS. na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; Fl. 1432DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 [...] § 2 a A declaração de que trata o inciso IV do capul deste artigo constitui instrumento hábil e suficiente para a exigencia do crédito tributario, e saos informações comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos beneficios previdenciários. No caso, foram as próprias empresas que, ao preencherem suas respectivas GFIP, indicaram as parcelas que consideravam integrantes do salário de contribuição que. Por sua vez, compuseram a base de cálculo das contribuições apuradas e que também serão consideradas para fins de concessão dos benefícios previdenciários futuros. A GFIP constitui instrumento de confissão de dívida, sendo este. inclusive, o entendimento do STJ consubstanciado na Súmula 436, segundo a qual: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco, Não há notícia nos autos de que o contribuinte tenha providenciado a retificação das GFIP das empresas Trafalgar Square. Manor Honse e Thames River consideradas no presente lançamento, o que. a meu ver. impede que os lançamentos sejam ora retificados. Por força do comando normativo da Lei n° 8.212/1991, artigo 32, inciso IV, §2°, não se pode excluir do lançamento valores de contribuições apuradas a partir das informações prestadas pelo próprio contribuinte em GFIP. uma vez que. por constarem neste documento, serão consideradas para fins de concessão de futuros benefícios previdenciários a serem pleiteados pelos segurados da autuada. E é justamente este raciocínio, amparado em lei, que impede que até mesmo os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, cuja não incidência já foi reconhecida pela Receita Federal do Brasil, conforme Nota PGFN/CRJ n° 485/2016 e Solução de Consulta COSIT n° 249/2017. identificados nos 'Demonstrativos de Cálculo' de fls. 716/742. apresentados pelo contribuinte em sede de defesa, sejam excluídos dos presentes lançamentos fiscais. Repise-se que, sem a retificação das GFIP para excluir as parcelas não incidentes de contribuição inicialmente declaradas, resta, obstada eventuais retificações nos lançamentos ora sob análise por força de lei. Quanto à alegação de que não incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de terço constitucional de férias, afastamento nos primeiros 15 dias por motivo de doença/acidente e salário maternidade, diga-se que sobre elas deve incidir contribuições sociais e previdenciárias, uma vez que não constam no rol exaustivo das parcelas que não integram o salário de contribuição da Lei n° 8.212/1991, artigo 28, 9 o . Cabe registrar que inexiste decisão definitiva de mérito proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, com trânsito em julgado, na sistemática dos recursos repetitivos, reconhecendo a não incidência da contribuição previdenciária sobre tais parcelas. No momento, o REsp n° 1.230.957/RS . cujo julgamento reconheceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias c sobre o pagamento de salário nos quinze primeiros dias em caso de afastamento por doença ou acidente do empregado, encontra-se sobrestado em razão do reconhecimento da repercussão da matéria discutida no Tema 163/STF ("contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade"), cujo paradigma é o RE n° 593.068, pendente de julgamento. Fl. 1433DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 Sem prejuízo disso, há de ser observado ainda o disposto no artigo !9. incisos V. §5°, da Lei n° 10.522/2002 1 , segundo o qual o entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos, apenas será observado pelas unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, tal como ocorreu no caso envolvendo o aviso prévio indenizado. Pelo exposto, a base de cálculo considerada na apuração das contribuições lançadas não deve ser alterada. Da inadequação da incidência de multa qualificada Diante do acima demonstrado, pelas circunstâncias e elementos acostados aos autos, analisados sob a ótica da autuação, da decisão ora recorrida e do insurgimento da contribuinte, confirmados pelos elementos probatórios apresentados, tem-se que o Relatório de Fiscalização integrante do auto de infração, anexo às fls. 338 a 344, foi muito coeso ao demonstrar os motivos da autuação, mais especificamente, começando pela descrição dos elementos que levaram à autuação, descrevendo as diligências realizadas, da formação do quadro societário, dos elementos de convicção para a caracterização da simulação, onde demonstra as coincidências dos endereços das empresas, redução brusca do números de funcionários da matriz Egali, o envio das GFIP’s e as constatações obtidas na contabilidade das empresas vinculadas, onde fica demonstrado nas mesmas a inexistência de equipamentos, computadores e imobiliários, como também o fato de que as mesmas não apresentavam despesas com aluguel, telefone e energia elétrica, demonstrando de forma cabal, a contundência, organização, disciplina, especificidade e zelo na condução dos trabalhos por ocasião da autuação, não restando dúvidas de que a fiscalização foi bem específica e pontual ao demonstrar a simulação existente entre os atores do processo de elaboração do planejamento tributário abusivo. Por conta disso, não tem existem motivos para desmerecer a qualificação da multa imposta pela autuação. Corroborando com este entendimento, transcrevo a seguir, os indícios relatados pela decisão de piso que sugerem a interposição de pessoas: As conclusões quanto a existência da simulação advêm dos seguintes fatos apontados no item 2.1 do Relatório Fiscal, quais sejam: - que parentes e pessoas próximas dos sócios da Egali passaram a compor o quadro societário das empresas citadas; - que as empresas possuíam objetos sociais similares ao da Egali: “agência de viagens e de intercâmbio, serviços de organizações de feiras, congressos, exposições e festas”; - que os empregados da Egali foram desligados da empresa em 31/12/2012 e, ato contínuo, em 1/1/2013, foram admitidos nas empresas Manor House e Thames River, sendo que, em 1/4/2013, houve nova transferência de trabalhadores da Manor House e da Thames River para a Trafalgar Square. Com as incorporações em 4/2015, os empregados das empresas Manor Hause, Thames River e Trafalgar Squere foram transferidos para a Egali; - que os estabelecimentos matriz das empresas Manor House, Thames River e Trafalgar Square possuíam o mesmo endereço da filial 0027-02 da Egali e os endereços de algumas das filiais da Egali eram os mesmos de algumas das filiais da Thames River ou da Manor House, conforme quadro demonstrativo inserido no item 3.1 do Relatório Fiscal; Fl. 1434DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 - que o envio das GFIP das empresas, nas competências 1/2013 a 4/2014, foi feito por um único responsável, sendo que todas as GFIP foram enviadas do mesmo computador, no mesmo horário; - que, da análise da escrituração contábil das empresas Manor House, Thames River e Trafalgar Square, constatou-se que as mesmas não possuíam equipamentos, computadores, impressoras ou mobiliário e não registravam despesas com aluguel, telefone ou energia elétrica, somente despesas com pessoal. Segundo a Fiscalização, , o fato gerador das contribuições lançadas “[...] ocorre na simulação da admissão dos empregados utilizados nas empresas THAMES RIVER AGÊNCIA DE INTERCÂMBIO EIRELI, CNPJ 17.027.596/0001- 16; 2) MANOR HOUSE AGÊNCIA DE INTERCÂMBIO EIRELI, CNPJ 17.289.776/0001-76 e, 3) TRAFALGAR SQUARE AGÊNCIA DE INTERCÂMBIO EIRELI, CNPJ 17.669.707/0001-98, optantes do Simples Nacional, visando a redução da contribuição social previdenciária e para outras entidades e fundos – terceiros”. No que diz respeito à suposta ilegalidade da revisão de ofício do lançamento, entendo que a decisão ora atacada foi muito precisa e enfática ao apresentar os fundamentos que justificam a manutenção do lançamento. Destarte, em acolhimento ao decidido pelo órgão julgador de piso, apresento a seguir, como minhas razões de decidir, a transcrição dos tópicos da referida decisão recorrida sobre o tema: Verifica-se, portanto, que, na retificação, não foram alterados elementos objetivos e subjetivos da relação jurídica tributária. Não houve fato novo a ensejar a retificação do lançamento, muito menos erro material ou alteração do critério jurídico adotado, como alega a defesa, mas, sim, erro de fato, na medida em que não havia sido imputada a devida responsabilidade solidária aos sócios-administradores da Egali, cuja atuação ilegal na condução dos negócios já havia sido apontada no Relatório Fiscal substituído. Repise-se que não houve mudança de critério jurídico quanto à abrangência da responsabilidade passiva; não houve dualidade interpretativa quanto à determinada situação jurídica. O que ocorreu foi que a Fiscalização, terminada a ação fiscal, concluiu que os sócios-administradores simularam a abertura de empresas com o objetivo de evasão fiscal, tal como consta no Relatório Fiscal, e aplicou a multa qualificada. Ou seja, a conduta ilegal dos sócios sempre esteve caracterizada nos autos, o que faltou, por erro de fato, foi imputar-lhes de imediato a responsabilidade solidária pelos valores lançados. A retificação efetuada trouxe mais clareza ao lançamento, na medida em que, após, passou-se a verificar a necessária consonância entre o relato fiscal da simulação e os reais responsáveis tributários pelos valores lançados. Diga-se ainda que a retificação não causou prejuízo ao direito de defesa os interessados. Primeiramente, porque, conforme visto, não houve inovação quanto aos fatos apurados na ação fiscal e identificados no Relatório Fiscal substituído. Segundo, porque o contribuinte e os responsáveis solidários foram devidamente cientificados da retificação, com abertura de prazo para impugnação. Pelo exposto, a retificação do lançamento para inclusão de responsáveis tributários foi realizada dentro da legalidade, razão pela qual afasta-se a preliminar aventada pela defesa quanto a este tópico. Quanto à simulação, igualmente nos tópicos anteriores, também acolho o posicionamento adotado pela decisão de piso, o qual, transcrevo a seguir: Fl. 1435DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 Apesar dos argumentos apresentados na defesa, resta claro que a autuada praticou planejamento tributário abusivo, na medida em que, através de seus sócios administradores, simulou a abertura de empresas optantes pelo Simples Nacional com o objetivo de reduzir a carga tributária da Egali, transferindo para as empresas recém- criadas a totalidade de seus empregados, que, na prática, continuaram a lhe prestar os mesmos serviços para os quais foram inicialmente contratados. Verifica-se que as empresas criadas, apesar de existirem formalmente, não eram independentes e autônomas, mas totalmente vinculadas à Egali, o que permite afirmar, com base nas informações colacionadas aos autos pela Fiscalização e pela própria autuada, que a Egali e as empresas Manor House, Thames River e Trafalgar Square compunham, em realidade, um único empreendimento, sob administração dos sócios- administradores da Egali. É o que se depreende, por exemplo, das informações prestadas pelo contribuinte ao descrever as atividades praticadas pelas empresas, em que se constata a total dependência das ‘prestadoras de serviços’ para com a Egali, que era quem de fato assumia os riscos do negócio: ( ... ) Constata-se que as diretrizes do negócio eram traçadas e conduzidas unicamente pela Egali, que ‘subsidiava’ o aluguel das empresas, ‘cedia’ equipamentos e know how, responsabilizava-se pelo sistema de gestão e pela manutenção do padrão de atendimento, estabelecia contratos com empresas no exterior e até mesmo recebia dos próprios clientes da Manor House, Thames River e Trafalgar Square os pagamentos pelos ‘serviços contratados’ destas empresas, que eram remetidos pela Egali às empresas no exterior. Ou seja, apesar de a defesa sustentar que as ‘prestadoras de serviços’ (Manor House, Thames River e Trafalgar Square) atuavam de forma autônoma e que tal modelo de negócios consistia em passo inicial para a implantação futura de sistema de franquias, o fato é que, no período objeto da autuação, da análise conjunta das provas dos autos, pode-se afirmar que as empresas Manor House, Thames River e Trafalgar Square existiam apenas formalmente, já que, na prática, formavam juntamente com a Egali um único empreendimento, sob o comando dos sócios da Egali, que optaram pelo fracionamento das atividades da empresa com o objetivo de reduzir sua carga tributária. Diga-se que, havendo suspeitas de condutas que visem a reduzir as contribuições devidas, a Fiscalização está legitimada a buscar a verdade material (observância ao princípio da primazia da realidade), com fulcro no Decreto nº 70.235/1972, artigo 29, que assim dispõe: Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.(grifo nosso). A partir da análise das provas, resta demonstrada a intenção do contribuinte de expor uma falsa verdade com o intuito de ludibriar o Fisco. Houve simulação na medida em que as empresas adotaram uma realidade fictícia para manter a verdade ocultada. A aparência de pessoas jurídicas atuando de forma autônoma e independente (Manor House, Thames River, Trafalgar Square e Egali) permitiu que três delas - Manor House, Thames River, Trafalgar Square – se mantivessem inseridas no Simples Nacional, o que importou em redução no recolhimento de tributos e contribuições, uma vez que receberam tratamento tributário favorecido, o que levou a verdadeiro prejuízo ao erário. Para se esquivar do lançamento e da responsabilidade tributária, os recorrentes tentam imputar a responsabilidade à empresa de consultoria Cassel, responsável pelo fiasco planejamento tributário conforme os trechos de seus recursos a seguir apresentados: Fl. 1436DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 Das atividades das empresas - que a Egali adotou planejamento tributário indicado pela Cassel Consultores Ltda para se adequar ao mercado competitivo em que estava inserida, de agenciamento de viagens e promoção de intercâmbio; - que os seus concorrentes contavam com sistemas de franquias, mas, devido ao alto custo para instituir este modelo de negócios, a empresa optou, em um primeiro momento, por orientação da Cassel, em descentralizar a Egali, que passaria a contar com prestadores de serviços que, potencialmente, em um segundo momento, se transformariam em empresas franqueadas, quando a Egali passaria a desenvolver exclusivamente a administração de contatos no exterior, manutenção da marca, marketing, transmissão do know how, etc; - que, tratando-se de projeto em fase de gestação, a Egali garantiria para as prestadoras de serviços todo o sistema de gestão, estabelecimento de contrato com as empresas do exterior, padrão de atendimento perante clientes, subsídio parcial no custo de aluguel, cessão de equipamentos, cessão de uso da marca, treinamento dos funcionários e transmissão do know how para o desenvolvimento dos negócios e as prestadoras de serviços, por seu turno, teriam a obrigação de remunerar a Egali com parte direta de seus resultados, responsabilizando-se pela realização de toda a parte operacional de vendas, contratação no exterior e contratação de equipe; - que a estratégia definida tinha por objetivo permitir a evolução das prestadoras de serviços para oportunizar a futura criação de um sistema de franquias, quando, existindo histórico de sucesso, o objeto social da Egali passaria a ser a transformação em franqueadora para passar a vender o produto para demais empresas interessadas; ( ... ) Responsabilidade Tributária: da aplicabilidade dos artigos 124,135,136 e 137 do CTN - que os sócios-administradores da Egali não agiram com excesso de poder ou contrariamente ao contrato social, bem como não tinham interesse no fato gerador da obrigação tributária; - que a legitimidade passiva e, de forma sucessiva, a responsabilidade pelo pagamento da multa tributária, deve ser direcionada de forma exclusiva para a empresa Cassel Consultoria Gestão Estratégica de Tributos Ltda, que idealizou o sistema de prestação de serviços, ou seja, que operacionalizou todos os sistemas e que se beneficiou pelos fatos geradores; - que os sócios-administradores, à época da fundação da Egali, eram estudantes sem conhecimento na área do direito societário, tributário ou empresarial, razão pela qual buscaram assessoria da Cassel Consultoria, empresa renomada em Porto Alegre, para expansão do negócio; - que o objeto do contrato firmado entre a Egali e a Cassel consistia na “[...] realização de estudos de Planejamento Tributário Administrativo e orientação sobre legislação tributária e adequação da estrutura societária para a empresa e suas ligadas, coligadas e controladas, de forma a atender adequadamente a realidade de seus negócios, tendente à redução da carga fiscal”; - que restou definido que a remuneração da Cassel pelos serviços contratados seria aferida mediante aplicação de percentual de 20% sobre toda economia tributária gerada ao longo de 3 anos após a implantação de cada medida de planejamento tributário; - que a Cassel indicou a necessidade de mudança na empresa que prestava serviços contábeis; Fl. 1437DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 - que a Cassel recebeu da Egali, a título de honorários em razão do benefício gerado, mais de R$ 500.000,00; - que a Cassel também recebia parte de seus honorários por meio da empresa Raiway Serviços Administrativos Ltda; - que a Egali, “[...] com o amadurecimento dos sócios no campo empresarial, conjugado com informações de mercado obtidas ao longo do tempo, tão logo foi possível identificar o risco gerado pela consultoria prestada [...]”, optou por não renovar o contrato com a Cassel, assim como rescindiu contrato com a empresa de assessoria contábil indicada por esta; - que os artigos 135 e 137 do CTN atribuem responsabilidade pessoal ao agente executor dos atos com excesso de poderes ou infração à lei, de modo que, caso se entenda que as empresas não poderiam ter sido criadas, ou que a sua criação tenha sido como a única finalidade de burlar a lei, a Egali se tornou vítima e não agente da autuação fiscal; - que consta prescrito o elemento doloso da Cassel no momento em que orientou a Egali a buscar determinada assessoria contábil para implementar ‘planejamento’ societário e tributário e que foi remunerada de acordo com a suposta economia que gerou; Analisando os argumentos da recorrente, observa-se que a mesma quer se eximir de sua obrigação tributária, seja pelo argumento de que os sócios eram muitos jovens e imaturos, seja pela necessidade de que seja atribuída a responsabilidade tributária à empresa de consultoria, no caso a Cassel. Diante de todo este contexto, vê-se que não tem previsão legal para que se aceite os argumentos ora trazidos ao recurso, pois independente da idade e da responsabilidade dos terceiros eleitos pela contribuinte para a elaboração do planejamento tributário, tem-se que as convenções particulares não podem ser opostas ao fisco para fins de exclusão da responsabilidade tributária, como também, tem-se o fato de que a capacidade tributária independe da capacidade ou maturidade civil, sendo que estes argumentos não podem ser considerados para fins de exclusão da responsabilidade tributária. Conclusão Assim, tendo em vista tudo o que consta nos autos, bem como na descrição dos fatos e fundamentos legais que integram o presente, conheço do recurso, para NEGAR-LHE provimento. (assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita Fl. 1438DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-009.297 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11060.721408/2017-87 Fl. 1439DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10983.901057/2008-21
Data da sessão: Tue Feb 14 00:00:00 UTC 2012
Ementa: PIS Período de apuração: 01/05/2002 a 30/05/2002 Ementa: PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DILIGÊNCIA. COMPROVAÇÃO DE CRÉDITO. VERDADE MATERIAL. Comprovada a existência de crédito, o pedido da contribuinte deve ser deferido.
Numero da decisão: 3401-001.697
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 1ª turma ordinária do terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
Nome do relator: JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA
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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 19 /04/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 04/05/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     2 Relatório  Trata o presente processo de pedido de ressarcimento transmitido por Dcomp  em 31/03/2004, em decorrência de pagamento indevido ou a maior, a título de COFINS.  A  DRF  em  Florianópolis/SC  indeferiu  o  pedido  por  despacho  decisório  eletrônico (fls. 05) em razão de não restar crédito disponível para a compensação dos débitos  informados em PER/Dcomp.  Irresignada,  a  Contribuinte  apresentou  Manifestação  de  Inconformidade/Impugnação, alegando tão somente que é uma entidade fechada de previdência  complementar, sem fins lucrativos com autonomia administrativa e financeira; e que deixou de  retificar a DCTF nos períodos informados, o que ocasionou o despacho decisório, mas que em  30/05/2008 tomou tal providência no sentido de solucionar a diferença apresentada.   A  DRJ  em  Florianópolis/SC  manteve  a  decisão  da  DRF,  prolatando  a  seguinte ementa (fls. 11):  “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 2002  COMPENSAÇÃO. REQUISITO DE VALIDADE  A compensação de créditos tributários depende da comprovação  da liquidez e certeza dos créditos contra a Fazenda Nacional.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido”.    A Contribuinte  foi  intimada  da  decisão  da  DRJ  em  23/02/2010  (fls.  14)  e  interpôs Recurso Voluntário em 24/03/2010 (fls. 15/27) alegando, em resumo, o seguinte:  1.  O crédito no valor original de R$ 26.195,78 é decorrente do pagamento a  maior realizado em 14/06/2002;  2.  A  Recorrente  constatou  que,  por  um  equívoco,  deixou  de  retificar  a  DCTF,  mas  que  em  30/05/2008  apresentou  Manifestação  de  Inconformidade  e  informou  a  retificação  demonstrando  “existência  inequívoca” do crédito pleiteado;  3.  A  compensação  não  poderia  ter  sido  indeferida  sob  alegação  de  que  a  retificação da DCTF afasta a certeza e liquidez do crédito informado;  4.  A  decisão  afronta  os  princípios  da  legalidade  e  da  moralidade  administrativa, além de configurar em ilícito do Estado;  5.  A autoridade  julgadora negou a homologação sem qualquer  fundamento  legal.  Houve  superficialidade  na  análise  e  ausência  de  motivação  adequada, fatores que implicam em nulidade do acórdão;  Fl. 111DF CARF MF Impresso em 24/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 19 /04/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 04/05/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10983.901057/2008­21  Acórdão n.º 3401­001.697  S3­C4T1  Fl. 111          3 6.  Afirma que houve preenchimento equivocado da DCTF, na qual constou  o  montante  de  R$  46.871,90,  após,  devidamente  retificado  para  R$  20.676,12;  7.  Que utilizou o valor  recolhido  a maior para  efetuar  a  compensação que  ora se nega, pois o Fisco, sem realizar qualquer diligência, entendeu que a  Recorrente não detinha crédito líquido e certo quando da compensação;  8.  O  direito  ao  ressarcimento  do  pagamento  a  maior  nasce  no  exato  momento  do  pagamento  indevido  e  “independe  de  qualquer  pronunciamento administrativo ou judicial, que terá natureza meramente  declaratória, e não constitutiva.”.  Ao  final,  pede  a  Recorrente  que  o  Recurso  Voluntário  seja  acolhido  para  determinar  o  retorno  do  processo  à  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  em  Florianópolis, devido à nulidade procedimental, ou ainda, em sendo o caso de julgamento de  mérito deste Recurso, requer a reforma daquela decisão.  Submetido ao CARF, o  julgamento do presente processo  foi  convertido  em  diligência, fls. 65/66, nos seguintes termos:  “Em face de todo o exposto e considerando que o processo não  se encontra em condições de julgamento, proponho a conversão  em  diligência  para  que  seja  informado  e  providenciado  o  seguinte:  a)  Aferir  a  procedência  e  quantificação  do  direito  creditório  indicado  pelo  contribuinte,  empregado  sob  forma  de  compensação;  b)  Informar  se,  de  fato,  o  crédito  foi  utilizado  para  outra  compensação  ou  forma  diversa  de  extinção  do  crédito  tributário, como registrado no despacho decisório;  c)  Informar  se  o  crédito  apurado  é  suficiente  para  liquidar  a  compensação realizada;  d)  Elaborar  relatório  circunstanciado  e  conclusivo  a  respeito  dos procedimentos realizados.”    A  DRF  em  Santa  Catarina  respondeu,  respectivamente,  aos  quesitos  formulados pelo CARF, fls 73:  1.  À  época  do  Despacho  Decisório  o  crédito  era  improcedente, pois passou a existir  com a retificação da  DCTF,  motivada  pela  não­homologação  da  compensação.  O  valor  do  crédito  corresponderia  à  diferença entre o débito indicado na DCTF antes da não­ homologação  da  Dcomp  e  o  valor  informado  na  retificadora;  Fl. 112DF CARF MF Impresso em 24/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 19 /04/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 04/05/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS     4 2.  Após  a  retificação  da  DCTF,  a  diferença  ficou  “desvinculada”  e,  através  de  consulta  ao  sistema  SIEF,  verificou­se  não  haver  outras  Dcomp  que  tenham  utilizado como crédito alguma parcela do DARF;  3.  A alocação dos R$ 26.195,78 do débito compensado na  Dcomp  indica  que  o  valor  é  suficiente  para  a  compensação declarada.   A  Recorrente  foi  intimada  do  resultado  da  diligência  em  09/03/2011  e  manifestou­se, às fls. 76/79:  1.  O  relatório  da  delegacia  de  origem  confirmou  a  existência  do  crédito  e  em  valor  suficiente  para  a  compensação,  além  de  ter  informado  que  o  crédito  não  foi utilizado em outra Declaração de Compensação;  2.  Reconhecido  o  direito  através  da  diligência,  a  decisão  que negou a homologação não pode subsistir;  Ao  final,  reitera o  pedido  para  que o Recurso Voluntário  seja  acolhido  e  a  decisão, reformada.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Jean Cleuter Simões Mendonça  O Recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade,  razão pela qual dele tomo conhecimento.  Inicialmente  é  imperativo  esclarece  que  este  processo  foi  apreciado,  originalmente, pela 3a Turma Ordinária, da 4a Câmara, desta Terceira Seção do CARF. Após a  realização de diligência e devolução dos autos, o processo foi distribuído para esta 1a Turma  Ordinária, para este Conselheiro.  Ultrapassado esse esclarecimento, passa­se à análise do caso:  Como verificado pelo relatório, o cerne da questão consiste na existência ou  não do crédito tributário utilizado na compensação.  A perícia constatou que a Contribuinte protocolou o pedido de compensação  com  base  em  um DCTF,  o  qual  levou  a  equipe  fiscal  concluir  pela  inexistência  do  crédito  requerido. Após  a  emissão  do  despacho  decisório,  a Recorrente  retificou  o DCTF  e,  após  a  retificação, constatou­se a existência de crédito suficiência para compensar o valor declarado  no pedido de compensação.  Muito  embora  a  existência  do  crédito  seja  inequívoca,  pois  constatada  em  diligência  pericial,  deve­se  analisar  outra  questão,  qual  seja:  a  retificação  do  DCTF  após  o  despacho decisório.  Fl. 113DF CARF MF Impresso em 24/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 19 /04/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 04/05/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10983.901057/2008­21  Acórdão n.º 3401­001.697  S3­C4T1  Fl. 112          5 É  certo  que  o  §  1o,  do  art.  147,  do  CTN,  dispõe  que  a  retificação  da  declaração  deve  ocorrer  antes  da  notificação  do  lançamento.  Como  a  declaração  de  compensação  é  confissão  de  dívida,  nos  termos  §6o,  do  art.74,  da  Lei  nº  9.430/96,  o  lançamento,  no  caso,  seria  a  homologação  por  meio  do  despacho  decisório,  ou  seja,  a  Recorrente  deveria  apresentar  a  retificação  antes  da  emissão  do  despacho  decisório.  Não  obstante, entendo que essa regra deve ser flexibilizada, pois ela busca inibir erros dolosos na  declaração, com o fim de ludibriar o fisco.  No caso em tela, verifica­se que o erro na declaração excluiu os créditos da  Recorrente,  e  não  os  do  fisco,  o  que  evidencia  a  falta  de  vontade  de  fraudar  a  arrecadação.  Além disso, a processo administrativo deve prezar pela verdade material e uma vez constatada,  por diligência,  a  existência de  crédito  em  favor  da Recorrente,  não  se pode  indeferi­los,  sob  pena de enriquecimento ilícito da União.  Há de se destacar que, durante a ação fiscal que visou apurar o crédito, antes  da emissão do despacho decisório, a própria autoridade fiscal já tinha condições de verificar o  crédito da Contribuinte e não o fez.  Diante  dessas  considerações,  deve  ser  reconhecido  o  direito  creditório  e  homologada as compensações efetuadas.  Ex positis, dou provimento ao Recurso Voluntário interposto, reconhecendo o  direito  creditório  da  Recorrente  e  homologando  integralmente  a  compensação  objeto  do  presente processo.  É como voto.  Jean Cleuter Simões Mendonça ­ Relator                                Fl. 114DF CARF MF Impresso em 24/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/04/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 19 /04/2012 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 04/05/2012 por JULIO CESAR ALVES RAMOS

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4641522 #
Numero do processo: 10240.900366/2008-77
Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3403-000.135
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência.
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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9070809 #
Numero do processo: 15983.000922/2007-52
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 15 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 30/04/2007 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DESCUMPRIMENTO INFRAÇÃO Consiste em descumprimento de obrigação acessória sujeita à multa estabelecida em lei, a empresa cedente de mão de obra deixar de destacar nas notas fiscais/fatura de serviços emitidas contra a tomadora de serviços, o valor da retenção da contribuição referente aos 11% incidentes sobre os totais destas notas fiscais/faturas prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, em sua redação atual Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2402-001.694
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: ANA MARIA BANDEIRA
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EMBRAPS EMPRESA BRASILEIRA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS S/C  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 01/01/2004 a 30/04/2007  OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA ­ DESCUMPRIMENTO ­ INFRAÇÃO  Consiste  em  descumprimento  de  obrigação  acessória  sujeita  à  multa  estabelecida em lei, a empresa cedente de mão de obra deixar de destacar nas  notas  fiscais/fatura  de  serviços  emitidas  contra  a  tomadora  de  serviços,  o  valor da retenção da contribuição referente aos 11% incidentes sobre os totais  destas notas  fiscais/faturas prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, em sua  redação atual  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso     Júlio César Vieira Gomes ­ Presidente.     Ana Maria Bandeira ­ Relatora.         Fl. 1DF CARF MF Emitido em 02/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 26/04/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 26/04/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 15983.000922/2007­52  Acórdão n.º 2402­001.694  S2­C4T2  Fl. 56          2 Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes, Ana Maria  Bandeira,  Ronaldo  de  Lima Macedo  e  Igor Araújo  Soares. Ausentes  os  Conselheiros Lourenço Ferreira do Prado e Nereu Miguel Ribeiro Domingues.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 02/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 26/04/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 26/04/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 15983.000922/2007­52  Acórdão n.º 2402­001.694  S2­C4T2  Fl. 57          3   Relatório  Trata­se de descumprimento de obrigação acessória prevista no art. 31, § 1º  da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.711/1998 c/c o art. 219, § 4º do Decreto nº  3.048/1999, que  consiste em a  empresa  cedente de mão­de­obra deixar de destacar onze por  cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.  Segundo  o  Relatório  Fiscal  da  Infração  (fls.  04/06),  a  auditoria  fiscal  verificou que havia divergência entre o valor do Vale Transporte destacado nas Notas Fiscais  de Serviço para dedução da base de cálculo objeto da retenção prevista na Lei 9.711/98 e as  importâncias  constantes  nas  contas  460.022­3 —  Vale  Transporte  e  4.2.01.01.011 —  Vale  Transporte.  Foi  solicitado  à  empresa,  por  meio  de  TIAD  –  Termo  de  Intimação  para  Apresentação de Documentos específico que  esclarecesse  a questão, uma vez que os valores  líquidos  contabilizados  eram  bem  superiores  aos  valores  líquidos  das  Folhas  de  Pagamento  apresentadas.  Também foram solicitados esclarecimentos a respeito da divergência apurada  entre o valor do Vale Transporte destacado nas Notas Fiscais de Serviço para dedução da base  de cálculo objeto da retenção prevista na Lei 9.711/98 e as importâncias constantes nas contas  460.022­3 — Vale Transporte e 4.2.01.01.011 — Vale Transporte.  Com  essa  última  irregularidade  apurada  (Vale  Transporte  em  valor  bem  superior nas Notas Fiscais de Serviço que o contabilizado) foi possível à auditoria fiscal obter a  confirmação  que  as  evidências  já  apontavam  pela  diferença  do  valor  líquido  da  FP  na  Contabilidade,  ou  seja,  parte  do  Vale  Transporte  é  pago  em  dinheiro,  mas  não  consta  no  histórico da contabilidade na conta Salários, como pagamento a título de Vale Transporte bem  como não consta na Folha de Pagamento como proventos. Portanto, as contas relativas a Vale­ Transporte  supracitadas  não  incorporam o Vale­Transporte  pago  em dinheiro  (em desacordo  com a Lei 7.418/85).  Quanto às  importâncias constantes das Notas Fiscais de Serviço, que foram  objeto de dedução da base de cálculo da Retenção e que não conferem com nenhum documento  apresentado, foi esclarecido pela empresa que é apurada uma média para lançar nas NFS.  A auditoria fiscal salienta que a legislação não contempla tal possibilidade de  "média", mesmo que tais  importâncias fossem realmente originárias de Vale­Transporte pago  em conformidade com a Lei 7.418/85.  No  entanto,  a  maior  parte  de  tais  valores  se  referem  a  pagamento  em  dinheiro, que integram o salário de contribuição e  jamais poderiam ser objeto de  informação  nas Notas Fiscais de Serviço para redução da base de cálculo.  A auditoria fiscal concluiu que o procedimento adotado, que impõe destaque  da Retenção a menor,  significa descumprimento da obrigação acessória e, portanto, constitui  infração  a  Lei  8.212/1991,  art.  31,  parágrafo  1°,  na  redação  dada  pela  Lei  n°  9.711,  de  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 02/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 26/04/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 26/04/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 15983.000922/2007­52  Acórdão n.º 2402­001.694  S2­C4T2  Fl. 58          4 20/11/1998, combinado com o art. 219, parágrafo 40, do Regulamento da Previdência Social  — RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/1999.  É informado que não constam Autos de Infração lavrados contra a empresa,  em ações fiscais anteriores, bem como não ocorreram outras circunstâncias agravantes.  A autuada foi intimada da autuação em 07/11/2007 e apresentou defesa (fls.  30/32) alegando que a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de  obra,  inclusive em  regime de  trabalho  temporário, DEVERÁ  reter onze por cento do valor  bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida.  Dessa forma, conclui que a requerente não incorreu na infração apontada pela  auditora fiscal, pois não é de sua competência reter o percentual de onze por cento e, sim, da  empresa contratante dos serviços.  Pelo Acórdão nº 17­26.450 (fls. 39/42) a 9ª Turma da DRJ/São Paulo II (SP)  considerou a autuação procedente.  Contra tal decisão, a autuada apresentou recurso tempestivo (fls. 44/46), onde  efetua a repetição das alegações de defesa.  É o relatório.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 02/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 26/04/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 26/04/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 15983.000922/2007­52  Acórdão n.º 2402­001.694  S2­C4T2  Fl. 59          5   Voto             Conselheira Ana Maria Bandeira, Relatora  O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento.  A empresa alega tão somente que a obrigação de reter os 11% sobre o total da  nota fiscal/fatura de serviços é da tomadora de serviços e não da cedente, no caso, a recorrente.  Percebe­se que a recorrente está equivocada quanto às obrigações.  De  fato,  a  tomadora  de  serviços  tem  a  obrigação  de  reter  e  recolher  a  contribuição, conforme dispõe o art. 31 da Lei nº 8.212/1991, na sua redação atual, in verbis:  Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante  cessão  de  mão  de  obra,  inclusive  em  regime  de  trabalho  temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da  nota  fiscal  ou  fatura  de  prestação  de  serviços  e  recolher,  em  nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida  até  o  dia  20  (vinte)  do  mês  subsequente  ao  da  emissão  da  respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente  anterior  se  não  houver  expediente  bancário  naquele  dia,  observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.  Observa­se que a obrigação da  tomadora de serviços não consubstancia em  obrigação acessória, mas em obrigação principal.  Não obstante a existência da obrigação principal a cargo da tomadora como  substituta tributária, a lei atribuiu à empresa cedente de mão de obra a obrigação acessória de  efetuar o destaque da retenção nas notas fiscais/faturas de serviços emitidas contra a tomadora  de serviços.  Conforme informado à recorrente, tal obrigação está prevista no art. 31, § 1º  da Lei nº 8.212/1991, na redação dada pela Lei nº 9.711/1998 c/c o art. 219, § 4º do Decreto nº  3.048/1999, abaixo transcritos:  Lei nº 8.212/1991  § 1o O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá  ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços,  poderá  ser  compensado  por  qualquer  estabelecimento  da  empresa cedente da mão de obra, por ocasião do recolhimento  das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre  a  folha de pagamento dos  seus  segurados.  (Redação dada pela  Lei nº 11.941, de 2009) (g.n.)  Decreto nº 3.048/1999  Art.219.A empresa contratante de serviços executados mediante  cessão  ou  empreitada  de mão­de­obra,  inclusive  em  regime  de  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 02/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 26/04/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 26/04/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 15983.000922/2007­52  Acórdão n.º 2402­001.694  S2­C4T2  Fl. 60          6 trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto  da  nota  fiscal,  fatura  ou  recibo  de  prestação  de  serviços  e  recolher a importância retida em nome da empresa contratada,  observado  o  disposto  no  §  5º  do  art.  216.  (Redação dada  pelo  Decreto nº 4.729, de 2003) (...)  §4º O valor retido de que trata este artigo deverá ser destacado  na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, sendo  compensado  pelo  respectivo  estabelecimento  da  empresa  contratada quando do recolhimento das contribuições destinadas  à  seguridade  social  devidas  sobre  a  folha  de  pagamento  dos  segurados  Diante do exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta.  Voto  no  sentido  de  CONHECER  do  recurso  e  NEGAR­LHE  PROVIMENTO.  É como voto.  Ana Maria Bandeira                                Fl. 6DF CARF MF Emitido em 02/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Assinado digitalmente em 26/04/2011 por ANA MARIA BANDEIRA, 26/04/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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4741198 #
Numero do processo: 11060.005919/2008-67
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 11 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed May 11 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 30/04/2007 CONTESTAÇÃO JUDICIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PREVIDENCIÁRIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. NÃO PERMITIDO. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. Não cabe aos Órgãos Julgadores do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF afastar a aplicação da legislação tributária em vigor, nos termos do art. 62 do seu Regimento Interno. É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a respeito da constitucionalidade e não cabe ao julgador, no âmbito do contencioso administrativo, afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais. JUROS/SELIC. MULTA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. O sujeito passivo inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Nos termos do enunciado no 4 de Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), é cabível a cobrança de juros de mora com base na taxa SELIC para débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-001.725
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: CPSS - Contribuições para a Previdencia e Seguridade Social
Nome do relator: RONALDO DE LIMA MACEDO
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Recorrente  COOPERATIVA TRITÍCOLA JÚLIO DE CASTILHOS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2003 a 30/04/2007  CONTESTAÇÃO  JUDICIAL  DA  OBRIGAÇÃO  TRIBUTÁRIA  PREVIDENCIÁRIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. NÃO PERMITIDO.  É  vedada  a  compensação mediante  o  aproveitamento  de  tributo,  objeto  de  contestação  judicial  pelo  sujeito  passivo,  antes  do  trânsito  em  julgado  da  respectiva decisão judicial.  INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO.  Não  cabe  aos  Órgãos  Julgadores  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  ­  CARF  afastar  a  aplicação  da  legislação  tributária  em  vigor,  nos  termos do art. 62 do seu Regimento Interno.  É  prerrogativa  do  Poder  Judiciário,  em  regra,  a  argüição  a  respeito  da  constitucionalidade  e  não  cabe  ao  julgador,  no  âmbito  do  contencioso  administrativo,  afastar  aplicação  de  dispositivos  legais  vigentes  no  ordenamento jurídico pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais.  JUROS/SELIC. MULTA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE.  O  sujeito  passivo  inadimplente  tem que  arcar  com  o  ônus  de  sua mora,  ou  seja, os juros e a multa legalmente previstos.  Nos  termos  do  enunciado  no  4  de  Súmula  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais (CARF), é cabível a cobrança de juros de mora com base na  taxa  SELIC  para  débitos  relativos  a  tributos  e  contribuições  administrados  pela Secretaria da Receita Federal.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 601DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA     2 Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.  Ana Maria Bandeira – Presidente em exercício.    Ronaldo de Lima Macedo ­ Relator.    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros: Ana Maria  Bandeira,  Lourenço  Ferreira  do  Prado,  Ronaldo  de  Lima Macedo,  Nereu Miguel  Ribeiro  Domingues,  Leôncio Nobre de Medeiros e Tiago Gomes de Carvalho Pinto. Ausente o Conselheiro Julio  Cesar Vieira Gomes.  Fl. 602DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 11060.005919/2008­67  Acórdão n.º 2402­001.725  S2­C4T2  Fl. 824          3   Relatório  Trata­se  de  lançamento  fiscal  decorrente  do  descumprimento  de  obrigação  tributária  principal,  lavrado  em  face  da  sociedade  empresária  Cooperativa  Tritícola  Júlio  de  Castilhos  Ltda,  referente  às  contribuições  devidas  à  Seguridade  Social,  incidentes  sobre  a  remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais, relativas às contribuições  da parte patronal,  incluindo as contribuições para o  financiamento das prestações concedidas  em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do  trabalho  (SAT/GILRAT)  e  as  contribuições  destinadas  às  outras  Entidades  (TERCEIROS),  para o período de 01/2003 a 04/2007.  O Relatório Fiscal do Auto de Infração de Obrigação Principal (fls. 598/599 –  Volume  III)  informa que a empresa realizou compensação nas GFIP’s em decorrência de  ter  argüido na Justiça a inconstitucionalidade da contribuição sobre a comercialização da produção  rural  por meio  processo  no  1999.7100.01.10.92:9,  passando,  então,  a  efetuar  a  compensação  mensal de 30% até­ 04/2007 de tal contribuição. Com isso, a auditoria fiscal procedeu a glosa  desta compensação, o que gerou o presente lançamento fiscal.  Esse Relatório  Fiscal  informa  ainda  que  o  credito  foi  apurado mediante  as  informações  prestadas  nas  Guias  de  Recolhimento  do  FGTS  e  Informações  à  Previdência  Social (GFIP’s), resumos de folhas de pagamento, Guia de Recolhimento da Previdência (GPS)  e nos sistemas informatizadas da Receita Federal do Brasil.  Os valores originários das contribuições apuradas, as alíquotas utilizadas, os  valores  já  recolhidos, as deduções  legalmente permitidas e as diferenças  existentes, descritos  por  competência  e  item  de  cobrança,  constam  do  Auto  de  Infração  de  Obrigação  Principal  (AIOP) no anexo “Discriminativo Analítico de Débito – DAD” (fls. 4/464). A base imponível é  apresentada no “Relatório de Lançamentos” (fls. 268/384) e os  fundamentos  legais do débito  afiguram­se nas folhas 587/589.  A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deu­se em 24/12/2008 (fls.  01).  A  autuada  apresentou  impugnação  tempestiva  (fls.  601/620  – Volume  IV),  alegando, em síntese, que:  1.  Ilegalidade/inconstitucionalidade da contribuição  incidente sobre  a  comercialização  da  produção  rural.  Ingressou  com  a  Ação  Ordinária  n°  1999.71.00.010466­8  perante  o  juízo  Federal  de  Porto  Alegre,  a  qual  no momento  aguarda  julgamento  perante  o  Supremo  Tribunal Federal;  2.  Do  direito  à  compensação.  Em  virtude  do  entendimento  que  o  FUNRURAL  é  inconstitucional,  bem  como  em  razão  da  ação  ajuizada, a autuada passou a compensar os valores correspondentes a  esta exação com aqueles a  titulo de contribuições  incidentes  sobre a  folha de salários, com supedâneo na Lei n° 8.383/1991;  Fl. 603DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA     4 3.  Da  decadência  de  parte  dos  valores  autuados.  Na  presente  autuação,  constam  as  competências  01/2003  a  12/2003,  portanto,  há  mais de 05 anos da data do lançamento (art. 173, inciso 1, do CTN);  4.  Dos  valores  correspondentes  às  competências  compreendidas  entre 08/2006 a 02/2007 que  foram pagos. Os valores  referentes  a  essas  competências  foram  devidamente  regularizados  através  de  pagamento  efetuado  ao  erário,  conforme  cópia  das  guias  de  recolhimento em anexo;  5.  a  utilização  da  taxa  SELIC  para  a  elaboração  do  cálculo  de  atualização  dos  tributos  federais,  demonstra­se  ilegal  e  notadamente  onerosa ao contribuinte.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  (DRJ)  em  Santa  Maria  (RS)  –  por  meio  do  Acórdão  18­10.825  da  3a  Turma  da  DRJ/STM  (fls.  798/802  –  Volume IV) – considerou o lançamento fiscal procedente em parte, eis que acatou a decadência  para as competências 01/2003 a 11/2003, implicando crédito remanescente de R$1.092.021,31  (um  milhão,  noventa  e  dois  mil,  vinte  e  um  reais  e  trinta  e  um  centavos),  consolidado  na  mesma data do documento original (16/12/2008).  A Notificada  apresentou  recurso  (fls.  807/818  –  Volume V), manifestando  seu inconformismo pela obrigatoriedade do recolhimento dos valores lançados na notificação e  no mais efetua repetição das alegações de defesa.  A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Santa Maria ­ RS informa que o  recurso interposto é tempestivo e encaminha os autos ao Conselho Administrativo de Recursos  Fiscais (CARF) para processamento e julgamento (fls. 821/822).  É o relatório.  Fl. 604DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 11060.005919/2008­67  Acórdão n.º 2402­001.725  S2­C4T2  Fl. 825          5   Voto             Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, Relator  Recurso  tempestivo  (fl.  822). Presentes os pressupostos  de admissibilidade,  conheço do recurso interposto.  DO MÉRITO:  Com  relação  ao  direito  de  compensação,  esclarecemos  que  tal  compensação  utilizada  pela  Recorrente  não  é  permitida  pela  arcabouço  jurídico­tributário  a  seguir delineado.  A  Recorrente  argumenta  que  se  utilizou,  para  fins  de  compensação,  dos  valores  que  entende  serem  indevidos  a  título  de  FUNRURAL,  pois  estaria  discutindo  judicialmente esses valores por meio da Ação Ordinária n° 1999.71.00.010466­8, cujo objeto é  a  ilegalidade  ou  inconstitucionalidade  da  contribuição  decorrente  da  comercialização  da  produção rural realizada por produtores rurais pessoa física.  Verifica­se  que,  no  presente  caso,  trata­se  de  tributo  em  que  a  Recorrente  entende ser indevido pela invalidade da lei que o instituiu, Lei n° 8.540/1992.  A compensação de créditos tributários dar­se­á quando o valor do crédito for  líquido  e  certo,  vencido  ou  vincendo,  e  não  estar  sendo  discutido  judicialmente,  do  sujeito  passivo contra a Fazenda Pública. Além disso, o direito à compensação não é auto­aplicável,  depende de lei autorizadora que defina os casos em que o instituto será aplicado.  A Lei Complementar no 104/2001  inovou ao  trazer o art. 170­A do Código  Tributário Nacional (CTN), Lei no 5.172/1966, exigindo o trânsito em julgado da sentença para  viabilizar  a  compensação  tributária  mediante  o  aproveitamento  de  tributo,  objeto  de  contestação judicial pelo sujeito passivo, in verbis:  Art. 170­A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento  de  tributo,  objeto  de  contestação  judicial  pelo  sujeito  passivo,  antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (art.  Acrescentado pela Lei Complementar n° 104, de 10 de janeiro de  2001).  Diante do dispositivo acima, percebe­se que a legislação veda a compensação  de créditos cuja repetição está sendo contestada judicialmente, que é o caso ora analisado.  Nesse  sentido,  o  Superior  Tribunal  de  Justiça  (STJ)  tem  o  mesmo  entendimento  sumulado  pela  impossibilidade  de  autorização  da  compensação  por  meio  de  liminar judicial:  Súmula 212: A compensação de créditos tributários não pode ser  deferida  em  ação  cautelar  ou  por  medida  liminar  cautelar  ou  antecipatória.  Fl. 605DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA     6 No  período  utilizado  para  a  compensação  pela  Recorrente,  a  legislação  previdenciária  admitia  apenas  a  restituição  ou  compensação  de  contribuição  a  cargo  da  empresa na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido. Era o que preconizava o art. 89  da Lei n° 8.212/91:  Art.  89.  Somente  poderá  ser  restituída  ou  compensada  contribuição  para  a  seguridade  social  arrecada  pelo  Instituto  Nacional do Seguro Social – INSS, na hipótese de pagamento ou  recolhimento indevido.  A  contribuição  do  segurado  especial,  que  é  objeto  da  exigência  fiscal,  tem  previsão constitucional no § 8° do art. 195 da CF/88, in verbis:  Art. 195. (...)  § 8° O produtor, parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o  pescador  artesanal,  bem  como  os  respectivos  cônjuges,  que  exerçam  suas  atividades  em  regime  de  economia  familiar,  sem  empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social  mediante  a  aplicação  de  uma  alíquota  sobre  o  resultado  da  comercialização  da  produção  e  farão  jus  aos  benefícios  nos  termos da lei.  O art. 25 da Lei n° 8.212/1991 está vigente no ordenamento jurídico para dar  suporte  à  cobrança  da  contribuição  do  segurado  especial  e  à  contribuição  do  produtor  rural  pessoa física:  Art.  25.  A  contribuição  do  empregador  rural  pessoa  física,  em  substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art.  22,  e  a  do  segurado  especial,  referidos,  respectivamente,  na  alínea  “a”  do  inciso  V  e  no  inciso  VII  do  art.  12  desta  Lei,  destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº  10.256, de 2001).  Estando  a  lei  ainda  em  pleno  vigor  –  no  caso  em  tela  as  regras  da  Lei  n°  8.212/1991  que  dispõem  sobre  as  contribuições  destinadas  à  Seguridade  Social,  incidentes  sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, na redação dada pela  Lei no 10.256/2001 – é necessário o ajuizamento pelo sujeito passivo de ação perante o Poder  Judiciário, além do trânsito em julgado de decisão que lhe seja favorável para que se opere a  compensação tributária nos termos do art. 170­A do CTN.  Por outro lado, se já houvesse declaração de inconstitucionalidade das regras  estabelecidas  por  meio  da  Lei  n°  8.212/1991  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  (STF),  ou  Resolução  do  Senado  Federal  a  respeito  do  tema,  ou  se  tratar  de  mero  erro  de  cálculo,  entendemos que seria possível a não aplicação do art. 170­A do CTN, bem como também seria  possível  a  aplicação  das  regras  disposta  no  art.  66  da  Lei  n°  8.383/1991,  registrada  pela  Recorrente na peça recursal (fls. 807/818 – Volume V), permitindo­se a compensação realizada  pela Recorrente.  É  importante  frisar  que  nenhuma  dessas  hipóteses  retromencionadas  foram  encontradas no presente processo.  Assim,  não  se  conhece  do  pretenso  crédito  do  contribuinte  frente  à  seguridade social,  sob o  fundamento de  ilegalidade/inconstitucionalidade, enquanto o mesmo  não  for definitivamente declarado  inquinado com  tal vício pelo Poder  Judiciário,  em decisão  que  lhe  aproveite  (extensiva  a  todos)  ou  de  ato  que  lhe  outorgue  forma  enunciativa  “erga  singulum”.  Fl. 606DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 11060.005919/2008­67  Acórdão n.º 2402­001.725  S2­C4T2  Fl. 826          7 A Recorrente alega inconstitucionalidade do novo FUNRURAL, já que as  alterações  introduzidas  pelo  artigo  25  da  Lei  n°  8.212/1991,  redação  dada  pela  Lei  n°  8.540/1992,  afrontariam  a  Constituição  Federal,  criando  uma  nova  contribuição  para  a  Seguridade Social por lei ordinária e não por meio de lei complementar.  Tal  alegação  não  deve  prosperar  pelos  fatos,  pela  legislação  de  regência  e  pela jurisprudência deste Conselho, todos a seguir delineados neste voto.  No que diz respeito a alegação de que a Lei n° 8.540/1992 é inconstitucional  e  não  poderia  regulamentar  dispositivos  constitucionais,  vale  esclarecer  que  a  própria  Constituição  Federal  não  deixa  dúvida  a  propósito  da  discussão  sobre  inconstitucionalidade,  que deve ser debatida na esfera do Poder Judiciário, conforme disposto no seu artigo 102,  in  verbis:  Art. 102. compete ao supremo tribunal federal, precipuamente, a  guarda da Constituição, cabendo­lhe:  I ­ processar e julgar, originariamente:  a)  a  ação  direta  de  inconstitucionalidade  de  Lei  ou  ato  normativo  federal  ou  estadual  e  a  ação  declaratória  de  constitucionalidade de Lei ou ato normativo federal; (...)  Toda  lei  presume­se  constitucional  e,  até  que  seja  declarada  sua  inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame  da  matéria,  ou  seja,  declarada  suspensa  pelo  Senado  Federal  nos  termos  art.  52,  X,  da  Constituição Federal, deve o agente público, como executor da lei, respeitá­la.  Nesse  sentido,  o  Regimento  Interno  (RI)  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos Fiscais (CARF) veda aos membros de Turmas de julgamento afastar aplicação de lei  ou  decreto  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade,  e  o  próprio  Conselho  uniformizou  a  jurisprudência administrativa sobre a matéria por meio do enunciado da Súmula nº 2 (Portaria  MF no 383, publicada no DOU de 14/07/2010), transcrito a seguir:  Súmula  CARF  nº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.  Dessa  forma,  não  há  como  se  acolher  a  pretensão  da  Recorrente  para  reconhecer inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei n° 8.212/1991, na redação dada pela Lei  n° Lei n° 8.540/1992.  Além disso, esclarecemos que, no presente caso, foram aplicada as regras da  Lei n° 8.212/1991, com as alterações supervenientes incidente sobre a receita bruta proveniente  da comercialização da produção rural, na redação dada pela Lei no 10.256/2001. Esta Lei, por  sua  vez,  alterou  totalmente  as  regras  estabelecidas  pelo  caput  do  artigo  25  da  Lei  n°  8.212/1991, na redação dada pela Lei n° 8.540/1992.  No  que  tange  à  arguição  de  inconstitucionalidade,  ou  ilegalidade,  de  legislação previdenciária que dispõe sobre a utilização taxa de juros (taxa SELIC), frise­ se  que  incabível  seria  sua  análise  na  esfera  administrativa.  Não  pode  a  autoridade  administrativa  recusar­se  a  cumprir  norma  cuja  constitucionalidade  vem  sendo  questionada,  razão  pela  qual  são  aplicáveis  as  normas  reguladas  na  Lei  n°  8.212/1991.  Isso  está  em  Fl. 607DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA     8 consonância  com  o  enunciado  nº  2  de  Súmula  do  CARF  retromencionado  na  análise  da  inconstitucionalidade da contribuição social previdenciária instituída pela Lei n° 8.540/1992.  Esclarecemos que foi correta a aplicação do índice pelo Fisco, pois o art. 144  do CTN dispõe que o lançamento reporta­se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação  tributária e rege­se pela lei então vigente, ainda que modificada ou revogada, e a cobrança de  juros (taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia ­ SELIC) estava prevista em  lei específica da previdência social, art. 34 da Lei n° 8.212/1991, transcrito abaixo:  Art.34.  As  contribuições  sociais  e  outras  importâncias  arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de  lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento,  ficam  sujeitas  aos  juros  equivalentes  à  taxa  referencial  do  Sistema Especial de Liquidação e de Custódia­SELIC, a que se  refere  o  art.  13  da  Lei  nº  9.065,  de  20  de  junho  de  1995,  incidentes  sobre  o  valor  atualizado,  e multa  de mora,  todos  de  caráter  irrelevável.  (Artigo  restabelecido,  com  nova  redação  dada  e  parágrafo  único  acrescentado  pela  Lei  nº  9.528,  de  10/12/97)  Parágrafo  único.  O  percentual  dos  juros  moratórios  relativos  aos  meses  de  vencimentos  ou  pagamentos  das  contribuições  corresponderá a um por cento.  Nesse  sentido  já  se  posicionou  o  STJ  no  Recurso  Especial  n  °  475904,  publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado:  PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  EXECUÇÃO  FISCAL.  CDA.  VALIDADE.  MATÉRIA  FÁTICA.  SÚMULA  07/STJ.  COBRANÇA  DE  JUROS.  TAXA  SELIC.  INCIDÊNCIA.  A  averiguação  do  cumprimento  dos  requisitos  essenciais  de  validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória,  situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da  Súmula  07/STJ. No  caso  de  execução de dívida  fiscal,  os  juros  possuem  a  função  de  compensar  o  Estado  pelo  tributo  não  recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC  estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não  há confronto  com o art.  161, § 1º,  do CTN. A aplicação de  tal  Taxa  já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da  sua  instituição,  isto é, 1º/01/1996.  (REsp 439256/MG). Recurso  especial  parcialmente  conhecido,  e  na  parte  conhecida,  desprovido.  A propósito, convém mencionar que o Conselho Administrativo de Recursos  Fiscais  (CARF)  uniformizou  a  jurisprudência  administrativa  sobre  a  matéria  por  meio  do  enunciado  da  Súmula  nº  4  (Portaria  MF  no  383,  publicada  no  DOU  de  14/07/2010),  nos  seguintes termos:  Súmula CARF nº  4: A  partir  de  1o  de  abril  de  1995,  os  juros  moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ Selic para títulos federais.  Não  tendo  o  contribuinte  recolhido  à  contribuição  previdenciária  em  época  própria,  tem por obrigação arcar com o ônus de  seu  inadimplemento. Caso não se  fizesse  tal  exigência,  poder­se­ia  questionar  a  violação  ao  principio  da  isonomia,  por  haver  tratamento  Fl. 608DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 11060.005919/2008­67  Acórdão n.º 2402­001.725  S2­C4T2  Fl. 827          9 similar entre o contribuinte que cumprira em dia com suas obrigações fiscais, com aqueles que  não recolheram no prazo fixado pela legislação.  Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade de cobrança de juros, estando  os  valores  descritos  no  lançamento  fiscal,  em  consonância  com  o  prescrito  pela  legislação  previdenciária, eis que o art. 34 da Lei nº 8.212/1991 dispunha que as contribuições sociais não  recolhidas à época própria ficavam sujeitas aos juros SELIC e multa de mora, todos de caráter  irrelevável.  Isso  está  em  consonância  com  o  próprio  art.  161,  §  1°,  do  CTN,  pois  havendo  legislação especifica dispondo de modo diverso, abre­se a possibilidade de que seja  aplicada  outra  taxa e, no caso das contribuições previdenciárias pagas com atraso, a  taxa utilizada é a  SELIC.  LEI  nº  5.172/1966  ­  CÓDIGO  TRIBUTÁRIO  NACIONAL  (CTN).  Art.  161.  O  crédito  não  integralmente  pago  no  vencimento  é  acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante  da  falta,  sem prejuízo da  imposição das penalidades cabíveis  e  da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta  Lei ou em lei tributária.  § 1º. Se a  lei não dispuser de modo diverso, os  juros de mora  são calculados à taxa de um por cento ao mês. (g.n.)  O  disposto  no  art.161  do  CTN  não  estabelece  norma  geral  em matéria  de  legislação tributária. Portanto, sendo materialmente lei ordinária pode ser alterado por outra lei  de igual status, não havendo necessidade de lei complementar.  Ainda, conforme estabelece os arts. 34 e 35 da Lei n° 8.212/1991, a multa de  mora  é  bem  aplicável  pelo  não  recolhimento  em  época  própria  das  contribuições  previdenciárias. Além disso, o art. 136 do CTN descreve que a responsabilidade pela infração  independe da intenção do agente ou do responsável, e da natureza e extensão dos efeitos do ato.  O art. 35 da Lei n° 8.212/1991 dispõe, nestas palavras:  Art.  35.  Sobre  as  contribuições  sociais  em atraso, arrecadadas  pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada,  nos  seguintes  termos:  (Redação  dada  pelo  art.  1º,  da  Lei  nº  9.876/99)   I  ­  para  pagamento,  após  o  vencimento  de  obrigação  não  incluída em notificação fiscal de lançamento:  a)  oito  por  cento,  dentro  do mês  de  vencimento  da  obrigação;  (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99).  b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pelo art.  1º, da Lei nº 9.876/99).  c)  vinte  por  cento,  a  partir  do  segundo  mês  seguinte  ao  do  vencimento da obrigação; (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº  9.876/99).  II  ­  para pagamento de créditos  incluídos  em notificação  fiscal  de lançamento:   Fl. 609DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA     10 a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento  da notificação; (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99).  b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da  notificação; (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99).  c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que  antecedido de defesa, sendo ambos  tempestivos, até quinze dias  da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência  Social ­ CRPS; (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99).  d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da  decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social ­ CRPS,  enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei  nº 9.876/99).  III ­ para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa:  a)  sessenta  por  cento,  quando  não  tenha  sido  objeto  de  parcelamento; (Redação dada pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99).  b)  setenta  por  cento,  se  houve  parcelamento;  (Redação  dada  pelo art. 1º, da Lei nº 9.876/99).  c)  oitenta  por  cento,  após  o  ajuizamento  da  execução  fiscal,  mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito  não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pelo art. 1º, da  Lei nº 9.876/99).  d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo  que  o  devedor  ainda  não  tenha  sido  citado,  se  o  crédito  foi  objeto  de  parcelamento;  (Redação  dada pelo  art.  1º,  da  Lei  nº  9.876/99).  §  1º  Nas  hipóteses  de  parcelamento  ou  de  reparcelamento,  incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora  a que se refere o Caput e seus incisos. (Parágrafo acrescentado  pela  MP  nº  1.571/97,  reeditada  até  a  conversão  na  Lei  nº  9.528/97)  §  2º  Se  houver  pagamento  antecipado  à  vista,  no  todo  ou  em  parte,  do  saldo  devedor,  o  acréscimo  previsto  no  parágrafo  anterior  não  incidirá  sobre  a multa  correspondente  à  parte  do  pagamento que se efetuar. (Parágrafo acrescentado pela MP nº  1.571/97, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97)  §  3º  O  valor  do  pagamento  parcial,  antecipado,  do  saldo  devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá  ser  utilizado  para  quitação  de  parcelas  na  ordem  inversa  do  vencimento,  sem  prejuízo  da  que  for  devida  no  mês  de  competência  em  curso  e  sobre  a  qual  incidirá  sempre  o  acréscimo  a  que  se  refere  o  §  1º  deste  artigo.  (Parágrafo  acrescentado pela MP nº 1.571/97, reeditada até a conversão na  Lei nº 9.528/97)  §  4º Na hipótese de  as  contribuições  terem  sido  declaradas  no  documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se  tratar  de  empregador  doméstico  ou  de  empresa  ou  segurado  dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora  Fl. 610DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA Processo nº 11060.005919/2008­67  Acórdão n.º 2402­001.725  S2­C4T2  Fl. 828          11 a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta  por cento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.876/99)  Dessa  forma,  não  há  que  se  falar  em  ilegalidade  de  cobrança  da  multa,  estando os valores descritos no lançamento fiscal, bem como os seus fundamentos legais (fls.  587/589), em consonância com o prescrito pela legislação previdenciária.  Quanto ao argumento de que a multa aplicada tem caráter confiscatório,  o que é vedado pela Constituição Federal,  já que ela  seria abusiva e desproporcional,  e  deveria  ser  relevada,  razão  não  confiro  ao  Recorrente,  já  que  a  multa  foi  aplicada  em  conformidade  à  legislação  tributária­previdenciária  descrita  acima.  Ademais,  conforme  registramos anteriormente, a verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente  ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo.  Logo, essa verificação de que a multa aplicada vai de encontro ao princípio  constitucional  da  isonomia  e  teria  caráter  confiscatório,  ora  pretendida  pela  Recorrente,  exacerba a competência originária dessa Corte administrativa, que é a de órgão revisor dos atos  praticados  pela  Administração,  bem  como  invade  competência  atribuída  especificamente  ao  Judiciário pela Constituição Federal.  Registramos que a vedação constitucional quanto ao caráter confiscatório se  dá  em  relação  ao  tributo  e  não  à multa  pecuniária  ora  discutida  pela  recorrente,  sendo  esta  última a  apreciada no  caso  concreto. Nesse  sentido preceitua o  art.  150,  IV, da Constituição  Federal de 1988:  Art.  150  Sem  prejuízo  de  outras  garantias  asseguradas  ao  contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal  e aos Municípios:  (...)  IV ­ utilizar tributo com efeito de confisco;  Portanto,  não  possui  natureza  de  confisco  a  exigência  da multa  moratória,  conforme prevê o art. 35 da Lei n° 8.212/1991, já que se trata de uma multa pecuniária. Não  recolhendo  na  época  própria  o  sujeito  passivo  tem  que  arcar  com  o  ônus  de  seu  inadimplemento.  Finalmente,  pela  análise  dos  autos,  chegamos  à  conclusão  de  que  o  lançamento foi lavrado na estrita observância das determinações legais vigentes.  CONCLUSÃO:  Voto  no  sentido  de  CONHECER  do  recurso  e  NEGAR­LHE  PROVIMENTO, nos termos do voto.    Ronaldo de Lima Macedo.              Fl. 611DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA     12                 Fl. 612DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO Assinado digitalmente em 19/05/2011 por RONALDO DE LIMA MACEDO, 20/05/2011 por ANA MARIA BANDEIRA

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Numero do processo: 12269.001035/2009-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 11 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed May 11 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/03/2000 a 31/12/2006 AÇÃO JUDICIAL. LIMINAR CONCEDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA CONFIRMADA POR SENTENÇA. POSTERIOR CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. A constituição do crédito tributário para a prevenção da decadência pode ser lavada a efeito, mesmo diante da concessão de medida liminar pelo Poder Judiciário, ficando sobrestados, pelo tempo que for válida a ordem, somente os atos tendentes a cobrança do crédito. Não obstante, no caso dos autos, o lançamento foi efetuado quando sequer o contribuinte possuía ordem válida do Poder Judiciário desobrigando-o do recolhimento das contribuições lançadas. MANDADO DE SEGURANÇA. ESFERA ADMINISTRATIVA. RENÚNCIA. A impetração de ação judicial, por qualquer modalidade, antes ou após o lançamento de ofício importa a renúncia da esfera administrativa. Súmula CARF n. 01. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-001.720
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: LOURENCO FERREIRA DO PRADO
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LANÇAMENTO EM TÍTULOS PRÓPRIOS. PAGAMENTOS A  COOPERATIVAS DE TRABALHO.  Recorrente  ASSOCIAÇÃO GAÚCHA DOS SERVIDORES DO SENAI ­ AGASE  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Período de apuração: 01/03/2000 a 31/12/2006  AÇÃO  JUDICIAL.  LIMINAR  CONCEDIDA  EM  MANDADO  DE  SEGURANÇA  CONFIRMADA  POR  SENTENÇA.  POSTERIOR  CONCESSÃO  DE  EFEITO  SUSPENSIVO  A  RECURSO  EXTRAORDINÁRIO. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. PREVENÇÃO  DA DECADÊNCIA. A constituição do crédito tributário para a prevenção da  decadência pode ser  lavada a efeito, mesmo diante da concessão de medida  liminar pelo Poder Judiciário, ficando sobrestados, pelo tempo que for válida  a ordem, somente os atos tendentes a cobrança do crédito. Não obstante, no  caso  dos  autos,  o  lançamento  foi  efetuado  quando  sequer  o  contribuinte  possuía  ordem  válida  do  Poder  Judiciário  desobrigando­o  do  recolhimento  das contribuições lançadas.  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  ESFERA  ADMINISTRATIVA.  RENÚNCIA. A impetração de ação judicial, por qualquer modalidade, antes  ou após o lançamento de ofício importa a renúncia da esfera administrativa.  Súmula CARF n. 01.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso.  Ana Maria Bandeira – Presidente Substituta.       Fl. 134DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/05/2011 por SELMA RIBEIRO COUTINHO Assinado digitalmente em 23/05/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, 26/05/2011 por ANA MARIA BANDEIR A     2 Lourenço Ferreira Do Prado ­ Relator.      Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ana Maria Bandeira,  Ronaldo  de Lima Macedo,  Lourenço Ferreira  do Prado,  Leôncio Nobre  de Medeiros, Nereu  Miguel  Ribeiro  Domingues  e  Tiago Gomes  de Carvalho  Pinto.  Ausente  o  conselheiro  Júlio  César Vieira Gomes.  Fl. 135DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/05/2011 por SELMA RIBEIRO COUTINHO Assinado digitalmente em 23/05/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, 26/05/2011 por ANA MARIA BANDEIR A Processo nº 12269.001035/2009­41  Acórdão n.º 2402­001.720  S2­C4T2  Fl. 122          3   Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  por  ASSOCIAÇÃO  GAÚCHA  DOS  SERVIDORES DO SENAI, em face de acórdão que manteve a integralidade da multa lançada  por  meio  do  Auto  de  Infração  37.076.490­0,  por  ter  a  recorrente  deixado  de  lançar  mensalmente  em  títulos  próprios  de  sua  contabilidade,  de  forma  discriminada,  os  fatos  geradores de todas as contribuições previdenciárias a seu cargo.  Consta  do  relatório  fiscal  (fls.  06)  que  a  recorrente  não  reconhece  como  despesa  os  valores  pagos  por  serviços  prestados  por  cooperados  por  intermédio  de  cooperativas  de  trabalho, os quais foram lançados em conta transitória de passivo em contrapartida da conta de  caixa e/ou bancos.  A multa lançada compreende o período de 03/2000 a 12/2006, tendo sido o contribuinte  cientificado em 29/11/2007 (fls. 01).  Devidamente intimado do julgamento em primeira instância (fls. 64/67) , o contribuinte  interpôs o competente recurso voluntário de fls. 115/122, através do qual sustenta:  1.  que  impetrou o Mandado de Segurança n. 2000.71.00.013546­3, na  justiça federal  de Porto alegre obtendo medida  liminar, confirmada por sentença de mérito que a  desobrigava  do  recolhimento  da  contribuição  prevista  no  art.  22,  IV  da  Lei  8.212/91,  bem  como  determinava  a  abstenção  da  Fazenda  nacional  em  tomar  quaisquer medidas tendentes a cobrança da contribuição decorrente dos pagamentos  efetuados a cooperativas de trabalhos médicos;  2.  que a sentença de mérito fora cassada pelo TRF da 4a Região, contudo, a recorrente  obteve  a  concessão  de  efeito  suspensivo  no  Recurso  Extraordinário  interposto  contra referido acórdão, no  julgamento do mérito da AC 1.236,  junto ao Supremo  Tribunal Federal;  3.  que por tais motivos, deve ser declarada a nulidade do Auto de Infração combatido,  pela inobservância do disposto no art. 151, IV do CTN;  4.  que  o  art.  1°  da  Lei  n°  9.876/99  ao  inserir  o  inciso  IV  ao  art.  22  da  Lei  8.212191(contribuição sobre serviços prestados por cooperados, por  intermédio de  cooperativas de trabalho), instituiu uma nova fonte de custeio da seguridade social,  ofendendo ao disposto no  art.  195,  I,  "a" da Constituição Federal,  por  representar  tributação de pagamentos efetuados a outra pessoa jurídica (cooperativa), quando o  dispositivo  constitucional  prevê  que  tal  exação  só  se  legitima  na  ocorrência  de  vínculo jurídico com pessoa física e que feriu também o art. 154, I, por força do §  4°,  do  inciso  II  do  art.  195  da Constituição Federal,  pois  a  nova  fonte  de  custeio  deveria ter sido elaborada por meio de lei  5.  que é inconstitucional o art. 22, IV, da Lei 8.212/91;  Fl. 136DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/05/2011 por SELMA RIBEIRO COUTINHO Assinado digitalmente em 23/05/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, 26/05/2011 por ANA MARIA BANDEIR A     4 Processado o recurso sem contrarrazões da Procuradoria da Fazenda Nacional, subiram  os autos a este Eg. Conselho.  É o relatório.      Fl. 137DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/05/2011 por SELMA RIBEIRO COUTINHO Assinado digitalmente em 23/05/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, 26/05/2011 por ANA MARIA BANDEIR A Processo nº 12269.001035/2009­41  Acórdão n.º 2402­001.720  S2­C4T2  Fl. 123          5 Voto             Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado, Relator   CONHECIMENTO  Tempestivo o recurso e presentes os demais pressupostos de admissibilidade,  dele conheço.  Antes mesmo de adentrar ao mérito das alegações de defesa objeto do recurso  voluntário,  o  contribuinte  defende  que  o  Auto  de  Infração  deve  ser  anulado  em  razão  da  impetração  de  Mandado  de  Segurança  Preventivo,  sob  o  argumento  da  impossibilidade  de  lançamento em face daquilo o que disposto no art. 151, IV do CTN.  Da  verificação  dos  documentos  juntados  no  Mandado  de  Segurança  impetrado no ano de 2000, percebe­se que a liminar concedida o foi ainda no ano de 2000. A  sua  confirmação  por  sentença  de  mérito  deu­se  em  2003.  Já  no  ano  de  2004  o  TRF  deu  provimento a apelação da União e à remessa oficial, reformando a sentença antes favorável à  recorrente para declarar a exigibilidade das contribuições em agosto de 2004. Foi apresentado  RE  em 2005,  o  qual  fora devidamente  admitido  e  está  autuado no STF  sob  o  n...... A parte  impetrou, ainda, MC junto ao STF (Ac 2136) a qual foi provida no sentido de conferir efeito  suspensivo ao Recurso Extraordinário impetrado, somente em setembro de 2008.  Tal  situação  demonstra  que  no  momento  em  que  fora  lavado  a  efeito  o  lançamento (2007), a recorrente não possuía nenhuma ordem emanada do Poder Judiciário que  determinasse à Fazenda Nacional que se abstivesse de tomar quaisquer medidas de cobrança do  crédito, ou mesmo quaisquer medidas tendentes a não prevenir­se dos efeitos da decadência.  Logo, não haviam empecilhos para que o crédito tributário objeto do presente  Auto de Infração fosse lançado.  Ademais, mesmo que assim não o fosse, ou seja, caso se entendessem válidos  os efeitos da liminar e da concessão do efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário impetrado,  resta claro da jurisprudência pátria que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via  judicial não impossibilita a constituição do crédito tributário, mas apenas a sua cobrança, que  no  caso  dos  autos  somente  poderá  ser  levada  a  efeito  após  a  decisão  definitiva  no Recurso  Extraordinário  impetrado  pela  empresa  e  que  aguarda  julgamento  do  Supremo  Tribunal  Federal.  Confira­se a propósito, recente julgado do Eg. Superior Tribunal de Justiça:  TRIBUTÁRIO.  EXECUÇÃO  FISCAL.  EXCEÇÃO  DE  PRÉ­ EXECUTIVIDADE.  CAUSAS  SUSPENSIVAS  DA  EXIGIBILIDADE  DO  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  LIMINAR  EM  MANDADO DE SEGURANÇA. LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE  ÓBICE. DECADÊNCIA.  Fl. 138DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/05/2011 por SELMA RIBEIRO COUTINHO Assinado digitalmente em 23/05/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, 26/05/2011 por ANA MARIA BANDEIR A     6 1.  A  suspensão  da  exigibilidade  do  crédito  tributário  na  via  judicial  impede  o  Fisco  de  praticar  qualquer  ato  contra  o  contribuinte  visando  à  cobrança  de  seu  crédito,  tais  como  inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita  a  Fazenda  de  proceder  à  regular  constituição  do  crédito  tributário  para  prevenir  a  decadência  do  direito.  Precedente:  EREsp 572.603/PR, Rel. Min.  Castro Meira, Primeira Seção, DJ 05/09/2005.  2.  O  lançamento  do  ISS  referente  aos  meses  de  Janeiro  a  Setembro de 1991 somente ocorreu em 27 de  junho de 2001. A  liminar  conferida  em  Mandado  de  Segurança,  anteriormente  impetrado  pelo  contribuinte,  com  a  finalidade  de  ver  reconhecida isenção quanto ao tributo não impede a fluência do  prazo  decadencial,  apenas  obstando  a  realização  de  atos  de  cobrança  posteriores  à  constituição.  Nesse  sentido:  REsp  1.140.956/SP,  Rel.  Min.  Luiz  Fux,  Primeira  Seção,  DJe  03/12/2010,  julgado nos  termos  do  artigo  543­C do Código  de  Processo Civil.  3. Recurso especial provido.  (REsp 1129450/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA  TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 28/02/2011)  Assim, não há qualquer nulidade a ser reconhecida.  MÉRITO  O presente caso trata­se do lançamento de multa em razão da recorrente não  ter  lançado  em  títulos  próprios  de  sua  contabilidade,  os  valores  pagos  a  cooperativas  de  trabalho médico, infração que em momento algum sustentou o contribuinte não ter cometido.  Assim, a sua ocorrência é incontroversa nos autos.  Ademais,  ainda  considerando  a  impetração  do  Mandado  de  Segurança  Preventivo,  verifico  de  sua  petição  inicial  que  o  contribuinte  formula  os  seguintes  pedidos:  (fls.107) :  a­)  a  concessão  de  medida  liminar,  inaudita  altera  parte,  nos  termos  docpedido,  visando  ao  sobrestamento,  ainda  que  provisório,  dos  efeitos  do  inciso  IV,  do  artigo  22,  da  Lei  8.212/91,  introduzido  pela  Lei  n°  9.876/99,  e,  ato  contínuo,  decretar a inexigibilidade da contribuição social de que trata o  dispositivo  inquinado,  até  decisão  final  de  mérito  do  presente  mandamus;  c­) sejam, afinal, no mérito, acolhidos os fundamentos de fato e  de direito aqui alinhados,  julgando procedente a presente ação  mandamental,  com  a  concessão  definitiva  da  segurança  reclamada, nos termos do pedido, declarando, incidenter tantum,  a  inconstitucionalidade  do  inciso  IV,  do  artigo  22,  da  Lei  n°  8.212/91 e, ipso facto, da multicitada contribuição social de que  trata  o  aludido  inciso  IV,  desobrigando  a  Impetrante  do  recolhimento  daquela  exação,  em  face  da  relação  jurídica  que  mantém com a UNIMED, isto é, de pessoa jurídica para pessoa  jurídica,  restabelecendo,  com  efeito,  a  segurança  normativa,  então ofendida  Fl. 139DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/05/2011 por SELMA RIBEIRO COUTINHO Assinado digitalmente em 23/05/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, 26/05/2011 por ANA MARIA BANDEIR A Processo nº 12269.001035/2009­41  Acórdão n.º 2402­001.720  S2­C4T2  Fl. 124          7   Verifico  também,  que  os  contratos  que  ensejaram  a  cobrança  das  contribuições  que  pretende  o  contribuinte  sejam  declaradas  inconstitucionais  pelo  Poder  Judiciário,  foram  os  realizados  com  a  UNIMED  PORTO  ALEGRE  —  SOCIEDADE  COOPERATIVA  DE  TRABALHO MÉDICO  LTDA  e  UNIDONTO/RS —  FEDERAÇÃO  DAS COOPERATIVAS ODONTOLÓGICAS DO RIO GRANDE DO SUL LTDA, ou seja, os  mesmos contratos que deram ensejo aos fatos geradores da multa objeto do presente Auto de  Infração.  Além  do  mais,  toda  a  matéria  trazida  a  discussão  nos  autos  do  Recurso  voluntário são exatamente as mesmas objeto do Mandado de Segurança preventivo, de modo  que  a  discussão  levada  a  efeito  nas  duas  esferas  de  julgamento  é  idêntica,  o  que  atrai  a  incidência da Súmula CARF n. 01, a seguir:  Súmula  CARF  n.  01  ­  Importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do  lançamento  de  ofício,  com  o  mesmo  objeto  do  processo  administrativo  Ante  todo  o  exposto,  voto  no  sentido  de  NEGAR  PROVIMENTO  ao  recurso.  É como voto.  Lourenço Ferreira do Prado.                                Fl. 140DF CARF MF Emitido em 02/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 18/05/2011 por SELMA RIBEIRO COUTINHO Assinado digitalmente em 23/05/2011 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, 26/05/2011 por ANA MARIA BANDEIR A

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5646188 #
Numero do processo: 10820.001692/2007-98
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 15 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1992 a 30/09/2003 OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AVISO DE REGULARIZAÇÃO DE OBRA. NFLD SUBSTITUTIVA. No caso da NFLD anterior ter sido anulada em decorrência do reconhecimento de erro formal, o lançamento poderá ser renovado nos termos e prazos do art. 173, II do CTN. DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N. 08. ART. 173, I DO CTN. É de 05 (cinco) anos o prazo para o lançamento de contribuições previdenciárias. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2402-001.689
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso para, na parte conhecida, em dar provimento parcial para reconhecer a decadência de parte do período lançado, nos termos do artigo 173, I do CTN.
Nome do relator: IGOR ARAÚJO SOARES
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JOSÉ LUIZ DAVATZ MENDES SILVA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/1992 a 30/09/2003  OBRA  DE  CONSTRUÇÃO  CIVIL.  AVISO  DE  REGULARIZAÇÃO  DE  OBRA. NFLD SUBSTITUTIVA. No caso da NFLD anterior ter sido anulada  em decorrência do reconhecimento de erro formal, o  lançamento poderá ser  renovado nos termos e prazos do art. 173, II do CTN.  DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N. 08. ART. 173, I DO CTN. É  de  05  (cinco)  anos  o  prazo  para  o  lançamento  de  contribuições  previdenciárias.  Recurso Voluntário Provido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  em  parte  do  recurso  para,  na  parte  conhecida,  em  dar  provimento  parcial  para  reconhecer  a  decadência de parte do período lançado, nos termos do artigo 173, I do CTN   Júlio César Gomes Vieira ­ Presidente.     Igor Araújo Soares ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Júlio  César  Vieira  Gomes, Ana Maria  Bandeira,  Ronaldo  de  Lima Macedo  e  Igor Araújo  Soares. Ausentes  os  Conselheiros Lourenço Ferreira do Prado e Nereu Miguel Ribeiro Domingues.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 29/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por MARIA MADALENA SILVA Assinado digitalmente em 27/04/2011 por IGOR ARAUJO SOARES, 28/04/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     2   Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  pela  JOSÉ  LUIZ  DAVATZ  MENDES  SILVA, irresignado com a Decisão Notificação de fls. 117/125, por meio do qual fora mantida  a  integralidade  da  NFLD  n.  35.888.500­0,  lavrada  para  a  cobrança  de  contribuições  sociais  parte  da  empresa  e  empregados,  destinadas  ao  financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente  dos  riscos  ambientais  do  trabalho e terceiros, incidentes sobre o valor de mão­de­obra arbitrada em obra de construção  civil,  em  razão  do  recorrente  não  ter  apresentado  de  forma  regular  o montante  dos  salários  pagos para a execução da obra.  Depreende­se do relatório fiscal (fls. 07/09) que se trata de NFLD substitutiva, pois o  lançamento efetuado na NFLD anterior foi considerado nulo por vício formal, em decorrência  de não ter sido precedido de Mandado de Procedimento Fiscal válido.  Não obstante, informa o relatório fiscal, que a presente NFLD foi lavrada com base no  Aviso Para Regularização de Obra — ARO retificado, emitido pelo Setor de Arrecadação da  Unidade de Atendimento da Receita Previdenciária em Andradina em 17/09/2003, pois restou  comprovado  que  se  tratava  de  obra  inacabada,  motivo  pelo  qual  houve  a  necessidade  de  retificação do débito.  Em  seu  recurso,  defende  o  recorrente  a  decadência  do  direito  de  o  fisco  efetuar  o  lançamento,  bem  como  que  tanto  a  descrição  e  o  relato  contidos  no  relatório  fiscal,  não  se  coadunam aos fatos efetivamente ocorridos, configurando­se, assim, ofensa ao disposto no art.  142 do CTN e ao princípio da verdade material.   Acrescenta que o procedimento de arbitramento foi feito com inobservância do período  de  execução da obra  e  sem  respeitar  a  realidade  física da  construção que não contém,  como  afirmado pelo fiscal, 02 pavimentos e 03 quartos, mas sim apenas 01 pavimento e 02 quartos,  influenciando  decisivamente  no  valor  do  CUB,  afrontando  o  disposto  no  Art.  91  da  IN­ INSS/DC no 69/2002, vigente à época.  No  aspecto  temporal,  sustenta  o  recorrente  que  apesar  do  lançamento  dizer  que  a  incidência  da  contribuição  ocorre  em Set/2003,  em  verdade,  a  obra,  como  já  reiteradamente  provado, foi iniciada em 1993 e está paralisada desde 1995.  Finaliza argumentando que o ARO emitido pelo Setor de Arrecadação em 17/09/2003 é  nulo e sem qualquer valor jurídico, por ter sido emitido por pessoa incompetente para a prática  do ato e antes do início legal da ação fiscal.  Enviado  o  processo  a  este  Eg.  Conselho,  esta  Eg.  Segunda  Turma  determinou  a  conversão  do  julgamento  em  diligência,  com  a  finalidade  de  obter  elementos  para  saber  inequivocamente quais os períodos em que a decadência já teria produzido os seus efeitos no  lançamento anterior, que iniciava­se em 1993. Requereu­se, portanto, fosse esclarecido:  a)  quando exatamente o contribuinte foi cientificado da NFLD anulada;  b)  qual o valor das contribuições lançadas por cada competência, e não apenas o valor  global  para  declaração,  pois,  para  efeito  da  verificação  da  decadência,  já  que  ela  opera  ou  por  períodos  (de  acordo  com  alguns),  ou  por  exercício  (de  acordo  com  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 29/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por MARIA MADALENA SILVA Assinado digitalmente em 27/04/2011 por IGOR ARAUJO SOARES, 28/04/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10820.001692/2007­98  Acórdão n.º 2402­01.689  S2­C4T2  Fl. 162          3 outros),  não  há  como  ter  certeza  dos  valores  decaídos  se  o  lançamento  não  se  reporta a nenhum desses elementos.  Resposta da fiscalização às fls. 147/154, esclarecendo o seguinte:  a­  que com o advento da Súmula Vinculante n. 08, e respeitado o período decadencial  desta obra de construção civil, o cálculo foi refeito, o ARO foi retificado com a data  da ciência do contribuinte para a NFLD anterior (04/03/2005), ratificando as demais  informações,  ou  seja,  conforme  ARO  de  fls.  26,  o  início  da  obra  ocorrido  em  01/01/1993, e o  término parcial da obra em 17/09/2003,  (lembrando que aqui está  sendo  cobrado  um  percentual  de  86%  do  total  da  obra  conforme  Laudo  de  Avaliação de fls. 23 a 25), o que resultou nos mesmos 129 meses de execução da  obra,  agora  considerados  como  decadentes  um  total  de  84  meses.  Portanto,  retificada  a  data  da  emissão  do  ARO  para  04/03/2005,  e  mantidas  as  outras  informações  do  ARO  emitido  anteriormente  (fls.  26),  esclarecemos  que  o  valor  originário  devido  pelo  contribuinte  em  04/03/2005  resultou  em R$  4.278,25  (fls.  150).  b­  a  ciência  do  contribuinte  no  que  se  refere  à  lavratura  na  NFLD  anterior,  de  n.  35.598.726­0, que foi anulada, ocorreu em 04/03/2005. (observar fls. 149);    c­  que  não  há  como  declinar  o  valor,  das  contribuições  previdenciárias  para  cada  competência,  tendo  em  vista  tratar­se  de  um  valor  total  apurado  através  de  AFERIÇÃO;    d­  não é possível definir o que foi executado na obra em cada competência, a aferição  engloba  o  período  da  obra,  mas  não  trata  individualmente  das  contribuições  previdenciárias por competência.  Intimado  o  contribuinte  do  resultado  da  diligência,  quando,  então,  apresentou  novo  recurso voluntário de  fls. 156/158, aduziu que o fiscal não cumpriu a diligência determinada  por esta Turma, na medida em que o ARO não se reportou a data do fato gerador, requerendo,  por fim, seja declarada a remissão do lançamento, nos termos da Lei 11.941/09, já que se trata  de débito atualizado em valor inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).  É o relatório  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 29/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por MARIA MADALENA SILVA Assinado digitalmente em 27/04/2011 por IGOR ARAUJO SOARES, 28/04/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     4   Voto             Conselheiro Igor Araújo Soares,  CONHECIMENTO  Tempestivo o recurso e presentes os demais pressupostos de admissibilidade,  dele conheço.  PRELIMINARMENTE  Quanto ao pedido para o reconhecimento da decadência, há se de considerar  que  Supremo  Tribunal  Federal,  ao  julgar  os  Recursos  Extraordinários  nº  556664,  559882,  559943  e  560626,  quando,  em  decisão  plenária  que  declarou  a  inconstitucionalidade  dos  artigos  45  e  46,  da  Lei  n.  8212/91,  foi  determinada  a  edição  da Súmula Vinculante  nº  08  a  respeito do tema, cujo teor é o seguinte:  Súmula  Vinculante  8 “São  inconstitucionais  os  parágrafo  único  do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência  de  crédito  tributário”  Logo, conforme se depreende do art. 103­A, caput, da Constituição Federal  que foi inserido pela Emenda Constitucional nº 45/2004 (teor transcrito a seguir), o enunciado  das  Súmulas  Vinculantes  editadas  e  aprovadas  pelo  Eg.  STF  devem  obrigatoriamente  ser  observados pelos órgãos da administração pública direta e indireta, como é o caso do CARF,  confira­se:  “Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à  sua  revisão  ou  cancelamento,  na  forma  estabelecida  em  lei.  (g.n.)  Em assim sendo, resta patente a necessidade de que para a contagem do prazo  decadencial, em se tratando de lançamento por homologação, deverão ser aplicadas as regras  dispostas pelo Código Tributário Nacional,  seja  a do art. 150, §4º,  seja a do art. 173,  I,  cuja  aplicação deverá ser verificada caso a caso, conforme tenha ou não havido antecipação, mesmo  que parcial, do pagamento do tributo ou contribuição devida.  No caso de ter havido antecipação, mesmo que parcial, deverá ser aplicado,  para  fins  de  contagem,  o  art.  150,  §4º  do  CTN  e  quando  não  houve  qualquer  antecipação,  deverá ser aplicado o art. 173, I.   Tal  orientação  acerca  da  aplicação  das  regras  de  contagem  do  prazo  decadencial,  já  fora  inclusive objeto de  análise  e confirmação pelo Eg.  Superior Tribunal de  Justiça, quando do julgamento do RESP 973.733, julgado em 12/08/2009 , que se deu sobre o  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 29/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por MARIA MADALENA SILVA Assinado digitalmente em 27/04/2011 por IGOR ARAUJO SOARES, 28/04/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10820.001692/2007­98  Acórdão n.º 2402­01.689  S2­C4T2  Fl. 163          5 rito  dos  recursos  repetitivos,  com  fundamento  no  art.  543­B  do  Código  de  Processo  Civil  Brasileiro.  Conclui­se, portanto, por força do art. 49 do RICARF, o qual determina que  este  Conselho  “reproduza”  as  decisões  já  tomadas  pelo  STJ  nos  julgamentos  de  Recursos  Repetitivos.  No caso dos autos, trata­se da aferição indireta de contribuições devidas pela  realização de obra de construção civil.  O  período  de  realização  da  obra,  conforme  aponta  o  contribuinte,  ora  recorrente abrangeu os anos de 1992 a 1995, quando, então, esta fora paralisada, por incabada,  ao  passo  em  que,  conforme  apurou  a  fiscalização,  referida  obra  fora  finalizada,  ainda  por  inacabada  em  setembro  de  2003,  data  da  emissão  do  ARO  que  fundamentou  o  presente  lançamento, o qual restou devidamente retificado na data de ciência da NFLD substitutiva, ora  sob julgamento, conforme informações constantes no resultado da diligência requerida por este  Eg. Conselho.  Ademais, ainda com o fito de analisar efetivamente qual fora o momento de  finalização  de  obra,  esteja  acabada ou  não,  da  verificação  dos  documentos  colacionados  nos  autos, verifica­se que em se tratando da aferição indireta com base no CUB, o recorrente não  logrou  êxito  em  trazer  elementos  suficientes  a  demonstrar  suas  alegações  de  que  a  obra,  de  fato, estava paralisada desde 1995, situação esta que ensejaria, a meu ver, o reconhecimento da  decadência para todo o período lançado.  Por  tais  motivos,  não  vejo  como  outra  conclusão  possível,  diante  dos  elementos constantes nos autos, a necessidade de considerar­se que a obra de construção civil  que ensejou a lavratura da NFLD perdurou até 09/2003, motivo pelo qual, será tal competência  considerada como a última em que ocorreu o fato gerador das contribuições previdenciárias.  A data da ciência do lançamento efetuado, por se tratar de NFLD substitutiva  obedecerá o disposto no art. 173, II do CTN, remontando a data de 04/03/2005.  Não obstante, há de se considerar outrossim, em se tratando de caso no qual  estão  sendo  lançadas  contribuições  através  do  instituto  da  aferição  indireta  e  nos  autos  não  consta qualquer elemento ou informação firme acerca da realização de recolhimentos parciais  durante o período de execução da obra, tanto que, conforme se verifica dos autos, o período do  lançamento compreende todo aquele no qual fora executada a obra de construção civil, ou seja,  desde o seu início, até sua conclusão, mesmo que parcial, resta claro a necessidade de aplicação  do disposto no art. 173, I do CTN.  Logo, de todos os períodos objeto do lançamento, tenho que estão decadentes  as  competências  lançadas  até  11/1999,  inclusive,  devendo  ser  considerados  como  não  decadentes, apenas o período entre 12/1999 a 09/2003.  Quanto  as  demais  alegações  constantes  no  recurso,  tenho  que  as  mesmas  foram  bem  analisadas  quando  do  julgamento  de  primeira  instância,  motivo  pelo  qual  peço  vênias  para  ao  julgador  relator  para  adotar  seus  fundamentos  na  oportunidade  do  presente  julgamento:    Fl. 5DF CARF MF Emitido em 29/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por MARIA MADALENA SILVA Assinado digitalmente em 27/04/2011 por IGOR ARAUJO SOARES, 28/04/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES     6 Por  fim,  quanto  ao  requerimento  para  o  reconhecimento  da  remissão  concedida pela Lei 11.941/09, tenho qual tal verificação deverá ser levada a efeito na própria  DRJ de origem, antes mesmo da execução do presente julgado, após sua decisão transitada em  julgado, quem de  fato deterá  todas  as  informações  acerca dos valores devidos  e  atualizados,  motivo pelo qual deixou de conhecer do recurso nesta parte.  Ante todo o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso e,  na parte conhecida, DAR­LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para acolher a preliminar  de  decadência  declarando  extinto  o  lançamento  das  competências  anteriores  a  11/1999,  nos  termos do art. 173, I, do CTN.  É como voto.  Igor Araújo Soares.                                  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 29/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/04/2011 por MARIA MADALENA SILVA Assinado digitalmente em 27/04/2011 por IGOR ARAUJO SOARES, 28/04/2011 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES

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Numero do processo: 16832.000716/2009-09
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 05 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 22 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2005 a 30/11/2005 CONTRIBUIÇÃO - SEGURIDADE SOCIAL - GANHO EVENTUAL - NÃO INCIDÊNCIA. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da repercussão geral no RE nº 565160/SC, da interpretação conjunta entre disposto no artigo 201, “caput” e § 11 e no artigo 195, inciso I, “a”, da Constituição, só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária as parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, via de consequência, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria. Desse modo, demonstrado que o valor pago ao segurado se trata de ganho eventual, sobre ele não incide contribuição previdenciária. CONTRIBUIÇÃO - SEGURIDADE SOCIAL - VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA - NÃO INCIDÊNCIA. Consideradas as expressões postas na CF/88 ao tratar da contribuição social, não se admite a sua incidência sobre verbas de natureza indenizatória, pois esses não estão abrangidos pelas expressões “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (…)” ou “ganhos habituais do empregado, a qualquer título”. Se a finalidade das verbas indenizatórias é a simples recomposição do patrimônio do empregado, não há como enquadrá-las como salário, rendimentos ou ganhos.
Numero da decisão: 2402-010.497
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário e, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento parcial para excluir do lançamento os Levantamentos 236, 428, Z1 e 432, relativos aos valores pagos aos segurados empregados a título de ganho eventual/abono. Vencidos os Conselheiros Márcio Augusto Sekeff Sallem, Francisco Ibiapino Luz, Marcelo Rocha Paura e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcio Augusto Sekeff Sallem, Gregorio Rechmann Junior, Francisco Ibiapino Luz, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Ana Claudia Borges de Oliveira e Denny Medeiros da Silveira (Presidente).
Nome do relator: Renata Toratti Cassini
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2005 a 30/11/2005 CONTRIBUIÇÃO - SEGURIDADE SOCIAL - GANHO EVENTUAL - NÃO INCIDÊNCIA. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da repercussão geral no RE nº 565160/SC, da interpretação conjunta entre disposto no artigo 201, “caput” e § 11 e no artigo 195, inciso I, “a”, da Constituição, só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária as parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, via de consequência, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria. Desse modo, demonstrado que o valor pago ao segurado se trata de ganho eventual, sobre ele não incide contribuição previdenciária. CONTRIBUIÇÃO - SEGURIDADE SOCIAL - VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA - NÃO INCIDÊNCIA. Consideradas as expressões postas na CF/88 ao tratar da contribuição social, não se admite a sua incidência sobre verbas de natureza indenizatória, pois esses não estão abrangidos pelas expressões “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (…)” ou “ganhos habituais do empregado, a qualquer título”. Se a finalidade das verbas indenizatórias é a simples recomposição do patrimônio do empregado, não há como enquadrá-las como salário, rendimentos ou ganhos.

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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2005 a 30/11/2005 CONTRIBUIÇÃO - SEGURIDADE SOCIAL - GANHO EVENTUAL - NÃO INCIDÊNCIA. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da repercussão geral no RE nº 565160/SC, da interpretação conjunta entre disposto no artigo 201, “caput” e § 11 e no artigo 195, inciso I, “a”, da Constituição, só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária as parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, via de consequência, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria. Desse modo, demonstrado que o valor pago ao segurado se trata de ganho eventual, sobre ele não incide contribuição previdenciária. CONTRIBUIÇÃO - SEGURIDADE SOCIAL - VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA - NÃO INCIDÊNCIA. Consideradas as expressões postas na CF/88 ao tratar da contribuição social, não se admite a sua incidência sobre verbas de natureza indenizatória, pois esses não estão abrangidos pelas expressões “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (…)” ou “ganhos habituais do empregado, a qualquer título”. Se a finalidade das verbas indenizatórias é a simples recomposição do patrimônio do empregado, não há como enquadrá-las como salário, rendimentos ou ganhos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário e, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento parcial para excluir do lançamento os Levantamentos 236, 428, Z1 e 432, relativos aos valores pagos aos segurados empregados a título de ganho eventual/abono. Vencidos os Conselheiros Márcio Augusto Sekeff Sallem, Francisco Ibiapino Luz, Marcelo Rocha Paura e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 83 2. 00 07 16 /2 00 9- 09 Fl. 485DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.497 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16832.000716/2009-09 (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcio Augusto Sekeff Sallem, Gregorio Rechmann Junior, Francisco Ibiapino Luz, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Ana Claudia Borges de Oliveira e Denny Medeiros da Silveira (Presidente). Relatório Trata-se de auto de infração visando à constituição de crédito tributário de contribuições à seguridade social não recolhidas, correspondentes a contribuição do segurado empregado, não descontada pela empresa, incidentes sobre valores pagos pelo contribuinte a segurados empregados a título de ganho eventual/abono previsto em Convenção Coletiva de Trabalho ou em Acordo Coletivo de Trabalho (Levantamentos 236, 428, Z1 e 432), respeitando o limite máximo do salário de contribuição vigente à época, apuradas na folha de pagamento no período de março, maio, junho, julho e novembro de 2005. Notificado do lançamento, o contribuinte apresentou impugnação, bem sintetizada no relatório da decisão recorrida, nos seguintes termos: IMPUGNAÇÃO 3.1. O contribuinte foi cientificado pessoalmente aos 28/08/2009 (fls. 1), apresentando a defesa aos 29/09/2009, de fls. 43/50. 3.2. Alega a defendente 3.2.1. ilegalidade e inconstitucionalidade do lançamento. 3.2.2. os valores pagos aos empregados correspondem a abonos e ganhos eventuais previstos em normas coletivas, portanto, de cumprimento obrigatório pelo interessado, motivo pelo qual devem ser enquadrados na hipótese de isenção prevista no art. 214, parágrafo 9°, V, “j” do Regulamento da Previdência Social, aprova pelo Decreto 3.048/99. Até porque o art. 28°, parágrafo 9°, e.7 da lei 8.212/91 não impõe como requisito para isenção que o abono seja instituído por lei, bastando que seja expressamente desvinculado do salário. 3.2.3. estes mesmos valoresnão têm natureza salarial, não tem habitualidade, não tem natureza contra prestativa e não é passível (sic) de incorporação ao salário. 3.2.4. , a Convenção Coletiva de Trabalho prevê expressamente que o abono pago não tem natureza salarial. 3.2.5. confusão na aplicação da multa moratória e da multa de oficio. A 4ª turma da DRJ/RJ1 julgou a impugnação improcedente, em decisão assim mentada: Fl. 486DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.497 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16832.000716/2009-09 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2005 a 30/11/2005 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SEGURADOS EMPREGADOS PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE ABONOS PAGOS PELO EMPREGADOR. É devida a contribuição previdenciária dos segurados empregados sobre os abonos pagos pelo empregador (art.20, 28, I da Lei 8.212/91). Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Notificado dessa decisão aos 29/06/10 (fls. 429), o contribuinte interpôs recurso voluntário aos 29/07/10 (fls. 430 ss.), no qual reitera os argumentos de defesa apresentados em primeira instância de julgamento. Não houve contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheira Renata Toratti Cassini, Relatora. O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos formais de admissibilidade, pelo que dele conheço. Trata-se de auto de infração visando à constituição de crédito tributário de contribuições à seguridade social não recolhidas, correspondentes a contribuição do segurado empregado, não descontada pela empresa, incidentes sobre valores pagos pelo contribuinte a segurados empregados a título de ganho eventual/abono previsto em Convenção Coletiva de Trabalho ou em Acordo Coletivo de Trabalho (Levantamentos 236, 428, Z1 e 432), respeitando o limite máximo do salário de contribuição vigente à época, apuradas na folha de pagamento no período de março, maio, junho, julho e novembro de 2005. Notificado do lançamento, a impugnação apresentada pelo contribuinte foi julgada improcedente pela DRJ/RJ1 e, em seu recurso voluntário, o contribuinte reitera os argumentos de defesa apresentados em primeira instância de julgamento, alegando que: (a) realizou os pagamentos a título de abonos/ganhos eventuais em decorrência de determinação expressa contida em Convenção Coletiva de Trabalho e em Acordo Coletivo de Trabalho, cujo descumprimento o sujeita pena de multa, nos termos do art. 622 da CTL. Os pagamento em questão, portanto, decorrem de lei lato sensu, e não de liberalidade ou gratificação unilateral de sua parte, e não são passíveis de incidência de contribuição social, nos termos do art. 28, § 9º, “e”, item 7 da Lei nº 8212 e do entendimento do STJ a respeito da matéria. Acrescenta que o valor pago pela aos seus empregados em cumprimento à Convenção Coletiva de Trabalho não tem natureza salarial, nem habitualidade e também não é passível de Fl. 487DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.497 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16832.000716/2009-09 incorporação ao salário. Afirma que se trata de valor desvinculado do salário, na medida em que não há nenhuma contraprestação por parte dos empregados; e (b) que a multa aplicada está equivocada, uma vez que a multa prevista no art. 35- A da Lei 8212/91, incluído pela Lei nº 11941/09, não se aplica ao presenta caso por força do princípio da irretroatividade, e a multa prevista no art. 35, II da Lei nº 8212/91, que embasa a multa cobrada já não se encontrava mais vigente deste a publicação da MP 449/08; e (c) por fim, requer a reforma da decisão recorrida para que sejam inteiramente cancelados os lançamentos. Pois bem. Do abono/ganho eventual pago em decorrência de Convenção Coletiva e/ou Acordo Coletivo de Trabalho. Sobre os valores pagos pelo contribuinte a esse título, relata a autoridade autuante no Relatório do Auto de infração que: (...) 13.Verificamos que as remunerações recebidas pelos segurados empregados da empresa mencionadas nos itens 10, 11 e 12 acima [Levantamentos 236, 428, Z1 e 432] estão vinculados ao salário recebido por cada segurado. Verificamos, também, que esses valores não foram instituídos por lei. Assim, conforme expresso no artigo 214 do decreto 3.048, de 06 de maio de 1999, relacionado abaixo, consideramos essas rubricas como base de cálculo da contribuição dos segurados empregados e procedemos ao cálculo da contribuição de segurado, conforme planilha anexa. “Art. 214... ... § 9 Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: ... V – as importâncias recebidas a título de: ... j) ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados da salário por forca de lei: (Redação dada pelo Decreto n“3.265 de 1999)” (grifo nosso) O julgador “a quo” ratificou o entendimento da autoridade fiscal autuante, entendendo que da Convenção e do Acordo coletivos que embasaram o pagamento, ... (...) 10.6. Nota-se, destarte, que os valores pagos a título de GANHO EVENTUAL ou ABONO demonstra (sic) inequivocamente a periodicidade anual do pagamento da verba. Presente está a habitualidade, uma vez que o pagamento da verba está ajustado expressamente nas Convenções Coletivas de Trabalho, conferindo ao empregado o direito subjetivo de exigir o seu pagamento. 10.7. Por sua vez, o caráter contra prestativo da verba é evidente, já que a verba só é paga aos empregados da notificada, em decorrência do contrato de emprego entre eles celebrado. 10.8. O parágrafo 9°, alínea “e”, item 7, do art. 28 da lei 8.212/91, na redação dada pela MP n° 1.586-9, de 21/05/98, reeditada e posteriormente Fl. 488DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.497 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16832.000716/2009-09 convertida na Lei n° 9.711/98, dispõe que não integram o salário-de- contribuição, para efeitos de incidência das contribuições devidas à Seguridade Social, as importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. Esta desvinculação, obviamente, só pode ser feita por Lei federal, conforme art.214, parágrafo 9°, “j” do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, tendo em vista que somente esta espécie normativa tem o condão de excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias verbas de natureza salarial: (...). (Destaquei) Em suma, embora reconhecendo o caráter indenizatório da verba em questão e que se trata de ganho eventual (“...a referida verba tem natureza jurídica de abono, para compensar perdas salariais anteriores. Trata-se de um ganho eventual instituído por norma coletiva ou regulamento da empresa para indenizar perdas salariais, via de regra, em decorrência da inflação e da demora do reajuste salarial, tendo, portanto, natureza jurídica de abono”), o julgador “a quo” entendeu estar presente a habitualidade, em decorrência da periodicidade anual do pagamento e de estar previsto em norma coletiva de trabalho. Acrescenta que somente gozam da isenção prevista no art. 28, § 9º, “e”, item 7 da Lei nº 8212/91 os abonos expressamente desvinculados de salário por força de Lei Federal, conforme prevê o art. 214, § 9º, “j” do Decreto nº 3048/99. Dispõe o art. 20, “caput”, da Lei nº 8212/91 que: Art. 20. A contribuição do empregado, inclusive o doméstico, e a do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de- contribuição mensal, de forma não cumulativa, observado o disposto no art. 28, de acordo com a seguinte tabela:(Redação dada pela Lei n° 9.032, de 28.4.95)(Vide Lei Complementar nº 150, de 2015) O art. 28, I, da mesma lei, por seu turno, dispõe: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97); (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (...) e) as importâncias:14(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) (...) Fl. 489DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.497 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16832.000716/2009-09 7.recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;(Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998) (...). Nesse ponto, necessário esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 565160/SC, que teve repercussão geral reconhecida visando esclarecer o alcance da expressão “folha de salários”, contida no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, para fins de incidência de contribuições previdenciárias (Tema 20), manifestou-se no sentido de que ... antes mesmo da vinda à balha da Emenda nº 20, já se tinha o versado no artigo 201, então § 4º – posteriormente tornou-se o § 11 –, a sinalizar que “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”. Nem se diga que esse dispositivo estaria ligado apenas à contribuição do empregado, porquanto não tem qualquer cláusula que assim o restrinja. Encerra alusão à contribuição previdenciária. Então, cabe proceder à interpretação sistemática dos diversos preceitos da Constituição Federal. Se, de um lado, o artigo 195, inciso I, nela contido disciplinava, antes da Emenda nº 20/1998, o cálculo da contribuição devida pelos empregadores a partir da folha de salários, estes últimos vieram a ser revelados, quanto ao alcance, pelo citado § 4º – hoje § 11 – do artigo 201. Pelo disposto, remeteu-se à remuneração percebida pelo empregado, ou seja, às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços, exigindo-se, apenas, a habitualidade. O art. 201, § 11 da CF, dispõe, por seu turno, que: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (...) § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.(Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Destaquei) Extrai-se, assim, da decisão proferida no mencionado RE nº 565160/SC, que a habitualidade é requisito para que sobre os ganhos auferidos pelo segurado incidam as contribuições previdenciárias. Pois bem. No presente caso, entendeu o julgador de primeira instância, como dito, que embora a verba questionada nestes autos se trate de ganho eventual, estaria presente, no caso, a habitualidade, em decorrência da periodicidade anual do pagamento e de estar previsto em norma coletiva de trabalho. No entanto, conforme ensina a doutrina, “habitual é tudo aquilo que tem repetição frequente. Logo, podemos considerar que uma parcela é habitual quando ela se repete metade ou mais da metade de um período. O conceito de período depende da parcela que se pretende pagar. Desse modo, o período pode ser a semana (RSR), o ano civil (13º salário), o ano de Fl. 490DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.497 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16832.000716/2009-09 vigência do contrato (férias), os 12 meses que antecedem a despedida (aviso prévio e parcelas da rescisão)” 1 No presente caso, a Convenção Coletiva e o Acordo Coletivo de Trabalho que embasaram os pagamentos questionados têm periodicidade anual e bienal, respectivamente. No primeiro caso, o prazo de vigência da Convenção é expresso na Cláusula 60ª do documento, nos seguintes termos: “Cláusula 60ª - VIGÊNCIA - As cláusulas e condições da presente Convenção Coletiva vigorarão de 1° de outubro de 2005 até 30 de setembro de 2006” (fls. 88 – destaquei). O Acordo Coletivo, por seu turno, não tem prazo de vigência expresso, mas dado que, no termos do § 3º do art. 614 da CLT, “não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos...”, o prazo máximo de validade que se lhe pode atribuir é de 2 anos. Nesse sentido, tanto um como outro documento deixam claro que o pagamento dos abonos aqui questionados foi efetivado uma única vez em cada período, o que é reconhecido pelo próprio julgador “a quo” quando afirma que “os valores pagos a título de GANHO EVENTUAL ou ABONO demonstra (sic) inequivocamente a periodicidade anual do pagamento da verba” (Destaquei). Assim, diferentemente do entendimento manifestado na decisão recorrida e de acordo com o ensinamento da melhor doutrina, acima exposto, não se há falar em “habitualidade” de tais pagamentos que, foram, de fato, eventuais, dado que ocorreram uma única vez no período. Desse modo, tratando-se de verba cujo pagamento, inquestionavelmente, foi eventual, não revestido, portanto, do requisito da habitualidade, sobre ela não incidem contribuições previdenciárias. Acresça-se a isso que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, reconhecendo que “o STJ consagra, de modo pacífico, o entendimento no sentido de que o abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, sendo desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não sofre a incidência de contribuição previdenciária” 2 (destaquei), editou o ATO DECLARATÓRIO PGFN nº 16, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2011, no qual ...declara que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: "nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não há incidência de contribuição previdenciária". Esse entendimento, nos termos do que disposto no art. 62,§ 1º, “c” do RICARF, é de observância obrigatória pelos membros das turmas de julgamento que integram este Conselho. Acrescente-se, por fim, que como também expressamente reconhecido pelo julgador “a quo”, a verba aqui questionada tem natureza indenizatória: 1 CASSAR, Vólia Bomfim. DIREITO DO TRABALHO: de acordo com a reforma trabalhista. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2018, p. 845/846. 2 PARECER PGFN/CRJ/nº 2114 /2011 Fl. 491DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-010.497 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16832.000716/2009-09 ...conclui-se que a referida verba tem natureza jurídica de abono, para compensar perdas salariais anteriores. Trata-se de um ganho eventual instituído por norma coletiva ou regulamento da empresa para indenizar perdas salariais, via de regra, em decorrência da inflação e da demora do reajuste salarial, tendo, portanto, natureza jurídica de abono. (Destaquei) Desse modo, também por essa razão, sobre ela não incidem contribuições à Seguridade Social, uma vez que, conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal 3 e do Superior Tribunal de Justiça 4 , as importâncias pagas a título de indenização não correspondem a serviços prestados, nem ao tempo à disposição do empregador.' Veja-se, a respeito, trecho do voto proferido pela Min. Carmen Lúcia no mencionado RE nº 565160/SC: (...) 13. Consideradas as expressões postas na Constituição da República ao tratar da contribuição social, não se pode admitir que sua incidência se dê sobre verbas de natureza indenizatória, pois essas não estão abrangidas pelas expressões “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (…)” ou “ganhos habituais do empregado, a qualquer título”. Se a finalidade das verbas indenizatórias é a simples recomposição do patrimônio do empregado, não há como enquadrá-las como salário, rendimentos ou ganhos. Nesse sentido, ao deferir a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.659 (Relator o Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 8.5.1998), o Plenário deste Supremo Tribunal seguiu, por unanimidade, o voto do Relator no sentido de que as parcelas de caráter indenizatório não integram a definição de salário, nem a incorporação a ele determinada pela norma originária do art. 201, § 4º, da Constituição da República: “Por outro lado, no tocante à segunda parte do parágrafo em causa [referindo- se ao § 2º do art. 22 da Lei nº 8212/91, na redação dada pela MP nº 1523-14] (‘bem como as parcelas denominadas indenizatórias pagas ou creditadas a qualquer título, inclusive em razão da rescisão do contrato de trabalho, ressalvado o disposto no § 9º do art. 28’), é também relevante, com maio razão de ser – e isso porque as verdadeiras indenizações, por sua natureza, não integram o salário em sentido técnico nem a incorporação a ele determinada pelo § 4º do artigo 201 da Constituição, e as falsas (com que as informações justificam a constitucionalidade do preceito) não serão indenizações –,a fundamentação jurídica da arguição de sua inconstitucionalidade, não cabendo igualmente aqui interpretação conforme à Constituição, pois é manifesto que o dispositivo quer alcançar todas as indenizações (‘pagas ou creditadas a qualquer título’), exceto as que expressamente vêm excluídas na enumeração do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212 na sua redação original ou alterada”. (...) Por todas essas razões, entendo que não incidem contribuições previdenciárias sobre o valor pago pelo contribuinte aos segurados empregados a título de abono/ganho eventual, objeto dos Levantamentos 236, 428, Z1 e 432, que devem ser excluídos do lançamento. Da multa mais benéfica 3 ADI/MD nº 1659. 4 REsp nº 1902565 / PR, dentre vários outros no mesmo sentido, inclusive citados nesse julgado. Fl. 492DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-010.497 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16832.000716/2009-09 De acordo com o informado no Relatório do Auto de Infração, no presente caso, tendo em vista que as infrações praticadas são decorrentes de fatos geradores ocorridos anteriormente a 04/12/2008, data da entrada em vigor da MP n° 449/2008, a multa aplicada observa o princípio da retroatividade benigna (Código Tributário Nacional - CTN, art. 106, inc. II, c). Assim, a multa mais benéfica foi apurada pela autoridade fiscal autuante mediante a comparação, em cada competência, entre a multa imposta pela legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador e a imposta pela legislação superveniente. A esse respeito, o recorrente alega em seu recuso que a multa aplicada está equivocada, pois a multa cobrada pela autoridade lançadora “já se encontrava revogada quanto da lavratura da autuação. Nesse sentido, alega que a multa prevista no art. 35-A da Lei 8212/91, incluída pela Lei nº 11941/09, não se aplica ao presenta caso por força do princípio da irretroatividade da lei nova, e a multa prevista no art. 35, II da Lei nº 8212/91, já não se encontrava mais vigente deste a publicação da MP 449/08. Pois bem. Os fatos geradores objeto do presente auto de infração estão compreendidos entre os meses de fevereiro a agosto, e outubro e novembro de 2005. Portanto, a legislação vigente à época que dispunha sobre a multa no presente era o art. 35, II da Lei nº 8212/91. Nesse ponto, importante observar que nos termos do art. 144, “caput” do CTN dispõe que “o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”. Desse modo, para que determinada legislação seja aplicável a um dado lançamento, o que importa é que esteja vigente na data da ocorrência do fato gerador, e não na data da lavratura do auto de infração. Assim, a legislação que rege a multa aplicável ao presente caso é o art. 35 da Lei nº 8212/91, na redação anterior às alterações introduzidas pela MP Nº 449/08, disciplina essa que somente prevalece em face daquela primeira nos casos em que a nova penalidade seja mais benéfica em relação à prevista naquela legislação por força do que dispõe o art. 106, II, “c” do CTN. E foi exatamente nesses termos que procedeu à autoridade autuante que, por força do que determina esse último dispositivo legal, procedeu à comparação, por competência, das multas aplicadas à luz da MP 449 e também pela ótica da legislação anterior, de modo a apurar qual a legislação mais benéfica ao contribuinte em cada caso, o que resultou nas tabelas 1 e 2 constantes do Relatório do Auto de Infração, a fls. 70/71. Esse procedimento, aliás, está de acordo com entendimento pacífico deste Conselho sobre o tema, expresso no enunciado de nº 119 da súmula de sua jurisprudência, de teor vinculante, nos seguintes temos: Enunciado CARF nº 119: No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Fl. 493DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-010.497 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16832.000716/2009-09 Desse modo, não há nenhum reparo a ser feito quanto a esse ponto. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir dos lançamentos os Levantamentos 236, 428, Z1 e 432, relativos aos valores pagos aos segurados empregados a título de ganho eventual/abono. (documento assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini Fl. 494DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10240.900372/2008-24
Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3403-000.130
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência.
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. Antonio Carlos Atulim – Presidente Marcos Tranchesi Ortiz – Relator Relatório O recurso voluntário em julgamento tem origem em declaração de compensação, transmitida por meio do programa PER/DCOMP em 27.02.2004, através da qual a recorrente extinguiu débitos tributários federais oferecendo, em contrapartida, afirmados créditos resultantes de pagamentos a maior da COFINS, apurada com base no fato gerador praticado em 30 de setembro de 2003. Na DRF-Porto Velho/RO, a homologação da compensação foi recusada sumariamente, por meio do despacho decisório mecânico de fls. 6, não precedido de qualquer providência investigativa ou mesmo de intimação que oportunizasse à interessada a produção de prova quanto à existência e ao montante do crédito alegado. Sintética fundamentação exposta no quadro 3 do decisum elucida que o resultado decorreu – apenas – da transmissão da DCOMP sem prévia retificação da DCTF pertinente ao período de apuração do suposto indébito. É dizer: tendo apurado o montante de COFINS a pagar naquela competência e efetuado regularmente o recolhimento correspectivo, o sujeito passivo refez os cálculos da base Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.17246.KSQB. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10240.900372/2008-24 Resolução n.º 3403-00.130 S3-C4T3 Fl. 154 2 imponível do tributo e verificou ter promovido pagamento a maior. Transmitiu, então, a declaração de compensação indicando, como crédito, o suposto excesso, sem, todavia, corrigir a DCTF já entregue, a fim de reduzir o débito confessado aos novos valores. Foi no que se apegou a DRF para recusar a homologação, ao argumento de que, sem retificação, a quantia recolhida permanecia integralmente alocada para quitação da própria COFINS de setembro de 2003. Irresignada, a recorrente interpôs manifestação de inconformidade (fls. 8/12). Falando pela primeira vez nos autos, relatou que o indébito provinha do equívoco de ter inicialmente acrescido à base de cálculo do tributo a receita de venda de energia elétrica a sociedades de economia mista antes que o respectivo recebimento se desse, conforme lhe facultava o artigo 7 o , da Lei no. 9.718/98. Trouxe aos autos a DCTF retificada posteriormente à intimação do despacho decisório e também a DIPJ relativa ao ano-calendário do fato gerador e tempestivamente entregue, na qual, segundo afirma, teria informado corretamente o tributo devido. Mais importante que isso, porém, advogou infração aos princípios da verdade material e do formalismo moderado no procedimento da autoridade preparadora, eis que, realmente, a negativa veio antes que a existência e o montante do crédito fossem minimamente investigados. Sobreveio, na sequência, aresto da DRJ-Belém/PA desprovendo a manifestação de inconformidade (fls. 93/96). Repetiu-se o fundamento do despacho decisório, acrescentando-se, ainda, que o sujeito passivo, tendo tido a ocasião para documentar a existência do crédito alegado, disperdiçara a oportunidade sem se desincumbir do respectivo ônus. No recurso voluntário manejado, a recorrente, então, procurou detalhar as etapas do procedimento de apuração da base imponível da exação para o período em consideração e, com isso, demonstrar o indébito cujo reconhecimento pretende. Com a peça, trouxe também, além da guia DARF comprobatória do recolhimento supostamente excessivo e das DCTFs original e retificadora, cópia de balancete patrimonial levantado para 30 de setembro de 2003 (fls. 139/149) e de trecho do Livro Razão onde escrituradas operações do período (fls. 150/151). Eis, em síntese, o relatório. Voto Tempestivamente interposto, o recurso atende também às demais formalidades aplicáveis, razão pela qual dele se conhece. Não é de boa técnica que a proposta de conversão do julgamento em diligência antecipe o enfrentamento de questões que, a rigor, serão melhor examinadas quando do retorno dos autos. É por esta razão que entendo mais apropriado expor, aqui, somente o necessário a justificar, perante meus pares, a solução que venho lhes apresentar. Mesmo assim, alguma discussão de caráter procedimental é indispensável – e dela não me furtarei – confortável quanto à permissão regimental de que estes mesmos temas sejam novamente debatidos por ocasião da conclusão do julgamento (artigo 63, §6 o , Anexo II, Portaria MF no. 256/2009). Fl. 162DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.17246.KSQB. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10240.900372/2008-24 Resolução n.º 3403-00.130 S3-C4T3 Fl. 155 3 O objeto central dos processos administrativo-fiscais formados de pedidos de restituição e de declarações de compensação está, justamente, na investigação da existência e dimensão do crédito tributário pretendido pelo sujeito passivo. E como bem expôs a DRJ recorrida, o crédito restituendo constitui, nesta espécie de procedimento, fato constitutivo do direito do contribuinte e, portanto, ocorrência cuja prova em princípio cabe a ele, contribuinte, realizar (CPC, artigo 333, I). Por isso mesmo, é com certa reserva que observo a prolação do despacho decisório, em compensações declaradas em via eletrônica, sem que a negativa seja precedida de oportunidade para produção da prova, via intimação do contribuinte. Por ocasião da prolação do despacho decisório de fls. 6, vigorava a IN/SRF no. 600/05, cujo artigo 3 o estabelecia: “Art. 3o. (...) §1o A restituição de que trata o inciso I será requerida pelo sujeito passivo mediante utilização do Programa Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante o formulário Pedido de Restituição constante do Anexo I, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. §2 o . Na hipótese de pedido de restituição formulado por representante do sujeito passivo, o requerente deverá apresentar à SRF procuração conferida por instrumento público ou por instrumento particular com firma reconhecida, termo de tutela ou curatela ou, quando for o caso, alvará ou decisão judicial que o autorize a requerer a quantia. §3o. Tratando-se de pedido de restituição formulado por representante do sujeito passivo mediante utilização do Programa PER/DCOMP, os documentos a que se refere o §2o serão apresentados à SRF após intimação da autoridade competente para decidir sobre o pedido.” De ordinário, portanto, a declaração de compensação será transmitida eletronicamente. Somente nas hipóteses em que o programa PER/DCOMP não é aplicável, seja por limitação normativa, seja por limitação técnica, é que o contribuinte tem permissão para formalizar o ato via formulário físico. O importante é que, dadas as especificidades destas alternativas, apenas no último caso, isto é, na declaração de compensação em formulário físico o contribuinte tinha o ônus de, desde logo, produzir a prova documental do direito creditório. Nas hipóteses em que estivesse compelido a usar o formulário eletrônico – a exemplo do caso dos autos – competia ao sujeito passivo simplesmente formalizar a declaração e aguardar que a unidade processadora lhe oportunizasse o momento para a produção da prova. Daí porque, o indeferimento da restituição eletrônica sem prévia intimação do contribuinte lhe subtrai valiosa oportunidade para documentação do direito alegado, o que, a meu ver, é especialmente relevante se a recusa vem fundada na suposta inexistência ou insuficiência do crédito. E se esta imperfeição procedimental não é drástica o bastante para nulificar a decisão, é um elemento a considerar na aplicação, contra o contribuinte, das regras relativas à preclusão da prova. A rejeição do pleito amparada apenas na omissão do sujeito passivo em retificar, para baixo, o débito confessado em DCTF, além de inconsistente, é excessivamente formal. Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.17246.KSQB. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10240.900372/2008-24 Resolução n.º 3403-00.130 S3-C4T3 Fl. 156 4 Distancia-se do princípio da verdade material e ignora que “o processo fiscal tem por finalidade primeira garantir a legalidade da apuração do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu a hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de impugnação do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independente do alegado e provado” (NEDER, Marcos Vinicius. LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo administrativo fiscal federal comentado. 3 a ed., 2010, p. 305). E digo que é inconsistente porque a retificação prévia da DCTF não é condição necessária ou suficiente para se reconhecer ao sujeito passivo o crédito vindicado. Não é – e não era – condição necessária porque a IN/SRF no. 255/02 vigente à época dos fatos não a exigia como pressuposto da válida formalização da compensação. Não é condição suficiente porque, para convencer da existência e do montante do crédito, é preciso que o interessado o comprove por elementos aos quais a legislação atribua força probatória. E, decididamente, a retificação da DCTF não detém o atributo. Com amparo no artigo 16, do Decreto no. 70.235/72, poder-se-ia argumentar que, mesmo privada de oportunidade instrutória prévia ao despacho decisório, a recorrente poderia ter se desincumbido do ônus quando da manifestação de inconformidade e que, in casu, teria desperdiçado a chance deixando de produzir documentos contábeis que apenas vieram aos autos com o recurso voluntário. Diante do fundamento em que escorado o despacho decisório – não retificação da DCTF – a manifestação de inconformidade o atacou precipuamente (não exclusivamente) sob a perspectiva da infração à verdade material e, pois, com argumentos de natureza procedimental. E sendo este o contexto, mais do que demonstrar a existência do crédito, competia à recorrente convencer da própria prescindibilidade da prévia retificação. Esse, afinal, o principal objeto controvertido até então. De acordo com o processualista Moacyr Amaral Santos, um dos propósitos mais importantes em se estabelecer fases ou prazos apropriados à produção de documentos “é vedar a ocultação deles na fase de integração da lide, quer dizer, na fase da formação da questão sujeita a debate das partes e sobre a qual deverá decidir o órgão judicial. O que a lei visa é afastar ou, ao menos reduzir a possibilidade de ficarem o Juiz e as partes à mercê de surpresas consistentes no aparecimento de documentos de que a parte, premeditadamente, guarde segredo para, ocasião propícia, quando não haja mais oportunidade para discussões e mais provas, oferecê-los em juízo” (Prova judiciária no Cível e Comercial, vol.4, São Paulo: Max Limonad, 1972, p. 416). Não vislumbro, na conduta processual da recorrente, indícios de semelhante intenção. De mais a mais, as provas carreadas aos autos com o recurso voluntário – provenientes da escrituração contábil da pessoa jurídica – se conhecidas, podem conferir ao julgamento níveis de certeza quanto aos fatos em debate que tanto a DRF/Porto Velho como a DRJ-Belém estiveram longe de obter. É em consideração à verdade material e por não estar convencido dos motivos da não-homologação nestas instâncias decisórias que proponho a conversão do julgamento em diligência a fim de que, partindo dos documentos carreados aos autos pela recorrente, as seguintes perguntas sejam respondidas: (a) a escrituração contábil da recorrente reveste-se das formalidades aplicáveis? Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.17246.KSQB. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10240.900372/2008-24 Resolução n.º 3403-00.130 S3-C4T3 Fl. 157 5 (b) a partir da escrituração contábil do período (setembro/2003), em quanto monta a base de cálculo da exação? Que natureza (origem) de receitas integram a base de cálculo (venda de energia elétrica, receitas financeiras, etc.)? Quais as exclusões aplicadas? (c) qual a origem da diferença, caso existente, entre a importância recolhida a maior pela recorrente e aquela efetivamente devida, conforme a base de cálculo apurada no item anterior? Qual o montante das vendas, no período, de bens e serviços a empresas públicas e sociedades de economia mista pelas quais a recorrente efetivamente recebeu? (d) as receitas de vendas a empresas públicas e sociedades de economia mista que, ao recalcular o tributo, a recorrente excluiu da respectiva base imponível, foram oferecidas à tributação por ocasião do efetivo recebimento, em períodos de apuração subseqüentes? (e) o crédito determinado no item anterior é suficiente para liquidar por inteiro a compensação realizada? Pede-se à unidade de origem que, colhidas as respostas, elabore relatório circunstanciado, ao qual poderá acrescer informações adicionais que repute relevantes. Após, dê-se vista do relatório à recorrente, facultando-se-lhe manifestação em 30 (trinta) dias, findos os quais retornem os autos para conclusão do julgamento. Marcos Tranchesi Ortiz Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.0121.17246.KSQB. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por MARCOS TRANCHESI ORTIZ em 12/01/2011 09:33:45. Documento autenticado digitalmente por MARCOS TRANCHESI ORTIZ em 12/01/2011. Documento assinado digitalmente por: ANTONIO CARLOS ATULIM em 15/01/2011 e MARCOS TRANCHESI ORTIZ em 12/01/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 20/01/2021. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP20.0121.17246.KSQB Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 916FC5488166BB6C4E655B9F68378B4CFE9C4E8E Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10240.900372/2008-24. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10240.900465/2009-30
Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3403-000.127
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência.
Nome do relator: MARCOS TRANCHESI ORTIZ
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