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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7173354 #
Numero do processo: 14485.000383/2007-18
Data da sessão: Wed Feb 24 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/1998 a 31/01/1999 NÃO CUMPRIMENTO DAS DETERMINAÇÕES COMANDADAS PELO ÓRGÃO JULGADOR. DECISÃO NULA POR PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. O órgão fiscalizador não pode se escusar de atender As determinações do órgão julgador. Uma vez que a decisão de primeira instância foi proferida sem cumprir o acórdão, merece ser anulada por violação ao art. 59, inciso II do Decreto n ° 70.235 de 1972, em função de preterir o direito de defesa do autuado. Decisão Recorrida Nula Aguardando Nova Decisão
Numero da decisão: 2302-000.421
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgament o, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância, nos termos do voto do relator. Ausente o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Júnior. Fez sustentação oral o advogado da recorrente Dr. Luiz Carlos de Andrade Junior, OAB/SP 258521.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Marco Andre Ramos Vieira
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DECISÃO NULA POR PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. 0 órgão fiscalizador não pode se escusar de atender as determinações do órgão julgador. Uma vez que a decisão de primeira instancia foi proferida sem cumprir o acórdão, merece ser anulada por violação ao art. 59, inciso H do Decreto n ° 70.235 de 1972, em função de preterir o direito de defesa do autuado. Decisão Recorrida Nula. Aguardando Nova Decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3' câmara / 2' turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instancia, nos termos do voto do relator. Ausente o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Júnior. 1 S VIEIRA — Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Adriana Sato, Arlindo da Costa e Silva, Fábio Soares de Melo, Eduardo de Oliveira (suplente), Marco André Ramos Vieira (presidente). Fez sustentação oral o advogado da recorrente Dr. Luiz Carlos de Andrade Junior, OAB/SP 258521. Relatório A presente NFLD, lavrada em 30/09/2002, tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária, previsto no art. 30, VI da Lei n ° 8.212/1991. 0 período compreende as competências outubro de 1998 a janeiro de 1999. A base de cálculo dos segurados utilizados na prestação de serviços pela PEM Engenharia S/A foram obtidas em função da não apresentação de documentos, após solicitação pela Auditoria Fiscal. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa pela SECO VI, fls. 39 a 45. Anexada cópia de documentação As fls. 47 a 216. Foi comandada diligência fiscal, fls. 218 a 225. Tendo o Auditor notificante prestado informações As fls. 228 a 232. Houve alteração da lista de co-responsáveis, conforme fls. 234 a 237. A Decisão-Notificação confirmou a procedência, em sua totalidade, do lançamento, fls. 242 a 266. Não concordando com a decisão da autarquia previdencidria, foi interposto recurso pela SECOVI, conforme fls. 282 a 290. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: • Preliminarmente sustenta que houve elisão da responsabilidade solidária; • Que a fiscalização deveria ter verificado o inadimplemento do contribuinte de direito, para se evitar o bis in idem; • Deveria ter o julgador buscado a verdade material; • Requerendo a conversão do julgamento em diligência para se apurar os registros contábeis dos responsáveis tributários; 2 Processo n 0 14485.000383/2007-18 S2-C3T2 Acórclilo n.° 2302-00.421 Fl. 2 • t ilegal a cobrança da taxa Selic para calculo dos juros de mora; • Por fim solicita que seja cancelada a presente Notificação ou subsidiariamente a conversão do julgamento em diligência. A empresa PEM Engenharia interpôs recurso, conforme fls. 308 a 321. Em síntese alega o seguinte: • Que a empresa optou pelo REFIS e que toda a sua documentação fiscal encontra-se em poder da autarquia previdencidria, o que pode ocasionar um lançamento em duplicidade; • Devendo ser cancelada a presente NFLD; • Requerendo sustentação oral de suas razões. 0 INSS apresenta suas contra-razões as fls. 329 a 349. A autarquia previdencidria alega, em síntese: • As razões trazidas pela recorrente não têm o poder de alterar a Decisão-Notificação; • A empresa não comprovou a elisão da responsabilidade solidária; • A solidariedade não comporta beneficio de ordem; • Que a legitimidade do ato administrativo traz insita a inversão do ônus probatório; • Não há que ser exigido do INSS a prévia fiscalização da responsável pois haveria beneficio de ordem; • 0 lançamento seguiu o procedimento previsto; • A cobrança de juros Selic está prevista no art. 34 da Lei n ° 8.212/1991; • Que a fiscalização na empresa PEM abrangeu somente o período entre janeiro de 1993 a dezembro de 1994; • Requerendo, por fim, que seja negado provimento ao recurso do contribuinte. Decisão proferida pela 2' Câmara de Julgamento do CRPS, fls. 351 a 357, por maioria, resolveu anular a decisão de primeira instancia para que fossem adotadas cautelas mínimas para evitar duplicidade de exação. Inconformada com a decisão proferida pelo CRPS, a unidade da Receita Previdencidria interpôs pedido de revisão na forma das fls. 359 a 382. 3 Cientificado do pleito revisional, o autuado apresentou contra-razões conforme fls. 391 a 403. A 2' Camara do CRPS, fls. 405 a 409, por maioria não conheceu do pedido de revisão. Em função da publicação do Enunciado n ° 30 do CRPS, a unidade da Receita Previdencidria interpôs pedido de revisão, fls. 418 a 420. 0 autuado apresenta contra-razões às fls. 431 a 445. Por meio do despacho de fls. 450 a 452, o Presidente da 5a Camara do 2 ° Conselho de Contribuintes negou seguimento ao pleito revisional. Reaberto prazo para impugnação, a sociedade empresária apresentou impugnação conforme fls. 473 a 489. Decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo, fls. 498 a 519, manteve o lançamento do crédito tributário. Não concordando com a decisão do órgão a quo, o autuado interpôs recurso voluntário, fls. 531 a 552. Em síntese alega o seguinte: 1. A DRJ deixou de realizar o mínimo necessário para conferir certeza ao lançamento tributário; 2. deveria ser anulada a própria NFLD; 3. o crédito é improcedente pois está fundado em presunção simples; 4. a responsabilidade foi elidida pelos pagamentos realizados; 5. deveria ser realizada a diligência; 6. devem ser considerados os elementos de prova trazidos pela autuada na fase recursal; 7. não é possível a cobrança de juros de mora sobre a multa de oficio; 8. requerendo provimento ao recurso interposto. É o Relatório. Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator O recurso foi interposto tempestivamente, conforme fls. 739. Pressuposto superado, passo ao exame das questões preliminares ao mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES AO MÉRITO: 4 Processo n° 14485.000383/2007-18 S2-C3T2 Acórdão n.° 2302-00.421 Fl. 3 0 recorrente afirma que a DRJ deixou de atender A. decisão da 2a Camara do CRPS. Nesse ponto lhe assiste razão. Apesar de não concordar com o entendimento proferido pela 2a Câmara do CRPS de fls. 351 a 357, tendo inclusive sido voto vencido; sou obrigado a render-me à decisão colegiada. E uma vez que os pedidos de revisão não foram reconhecidos, a decisão de fls. 351 a 357 é a que deve ser observada pelo órgão da Receita Federal do Brasil. Na decisão ficou expressamente assentado que a decisão de primeira instância deveria ser anulada para que fossem adotadas as cautelas mínimas em face do prestador de serviços para evitar a duplicidade de exação (fl. 357). E se a decisão foi nesse sentido, é porque o colegiado entendeu que não constavam nos autos tais providências. É bem verdade que o Órgão fiscalizador comandou diligência, contudo a mesma não foi realizada na forma solicitada pelo acórdão do CRPS. A informação fiscal à fl. 416 foi no sentido de devolução dos autos para aplicação do Enunciado n ° 30. Fato que gerou novo pedido revisional, cujo seguimento foi negado por decisão monocrática do Presidente da 5a Câmara do 2° Conselho de Contribuintes, fls. 450 a 452. Desse modo, deveria antes de ser reaberto o prazo para impugnação, a realização de diligência para cumprimento da determinação de fls. 351 a 357. In casu, a Receita Federal reabriu prazo para impugnação, fl. 460; recebeu a peça contestatória de fls. 473 a 489, e proferiu a decisão de fls. 498 a 519, mas no cumpriu a diligência. 0 órgão fiscalizador não pode se escusar de atender às determinações do órgão julgador. Uma vez que a decisão de primeira instância foi proferida sem cumprir o acórdão do CRPS, merece ser anulada por violação ao art. 59, inciso II do Decreto n `) 70.235 de 1972, em função de preterir o direito de defesa do autuado. CONCLUSÃO: Voto por ANULAR a decisão de primeira instância. É o voto. Sala das Sessões, em 24 de fevereiro de 2010 DRE RAMO VIEIRA, Relator ,. 5

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Numero do processo: 10805.000087/2003-64
Data da sessão: Fri Jul 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002 NULIDADE DA DECISÃO. INOCORRÊNCIA, Não há que se falar de nulidade da decisão que aprecia os argumentos trazidos com a impugnação. COMPENSAÇÃO DECLARADA EM DCTF, MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE, DESCABIMENTO. Não cabe manifestação de inconformidade contra débitos cuja compensação não foi efetuada mediante declaração de compensação.
Numero da decisão: 1803-000.499
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: Selene Ferreira de Moraes
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INOCORRÊNCIA, Não há que se falar de nulidade da decisão que aprecia os argumentos trazidos com a impugnação, COMPENSAÇÃO DECLARADA EM DCTF, MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE, DESCABIMENTO, Não cabe manifestação de inconformidade contra débitos cuja compensação não foi efetuada mediante declaração de compensação, •Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado, ---- ;1100~' ':f oraes - Presidente e Relatora -ÃW DITADO EM: 04/08/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Selene Ferreira de Moraes, Benedicto Celso Benício Júnior, Luciano Inocêncio dos Santos, Walter Adolfo Maresch, Sérgio Rodrigues Mendes, Roberto Annond Ferreira da Silva, i Relatório Trata-se de pedido de restituição/compensação de saldos negativos de IRPJ e CSLL, relativos ao ano calendário de 2002, com débitos de COFINS, IRRF e CSLL, nos montantes de R$ 60.702,68 e R$ 24,268,85, respectivamente, A autoridade administrativa não reconheceu integralmente o saldo negativo de IRPJ pleiteado, por entender que não havia saldo credor de períodos anteriores em valor suficiente para embasar as compensações de estimativas efetuadas pela contribuinte. Irresignada com a exigência, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando em síntese o seguinte: a) Na página 3, referente ao ano-calendário de 1997, no quadro do Cálculo do Imposto de Renda sobre o Lucro Real (Ficha 08 da DIPJ 1998), ocorreu um erro de fato no preenchimento da DIPJ, pois foi informado um valor de R$ 102.182,27 na linha "Imposto Pago s/ Ganhos no Mercado de Renda Variável", quando o mesmo deveria ter sido informado na linha "(-) Imposto de Renda Retido na Fonte". b) Gostaríamos de solicitar o reconhecimento como recolhido dos impostos retidos na fonte dos seguintes bancos para os quais temos a 2" via do informe de rendimento e retenção da época: a)Unibanco no valor total de 3.539,17 e b) do Banco há' no valor total de 46.834,49, totalizando um montante de R$ 50,373,66, Vale salientar que esses informes já haviam sido entregues à esta Delegacia, conforme solicitação "termo de Intimação 779/2006", que estamos novamente entregando com o carimbo de recebimento da própria Receita Federal. A Delegacia de Julgamento julgou improcedente a manifestação da contribuinte, com base nos seguintes fundamentos: a) As receitas financeiras correspondentes às retenções (no total de R$ 318,704,40) não foram integralmente incluídas na declaração de rendimentos (fl. 306) e, por conseqüência, na base de cálculo do imposto. Como é possível verificar, na linha 07 — outras receitas financeiras - da ficha 06 — Demonstração do Lucro Líquido —, na qual deveriam estar registrados os rendimentos auferidos em aplicações financeiras de renda fixa, foi declarado apenas R$ 100.089,60, b) Sem a devida comprovação do cômputo no Lucro Real Anual das receitas sobre as quais incidiram o Imposto de Renda na Fonte retido no ano calendário de 1997, é inadmissível sua dedução do imposto devido apurado e, por decorrência, o reconhecimento de saldo credor no período. c) A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento maior que o devido. Decorre, daí, que o pedido de restituição deve estar necessariamente instruído com as provas do indébito tributário no qual se fundamenta, sob pena de pronto indeferimento. E, no presente caso, para possibilitar a dedução do IRRF sobre receitas financeiras, a empresa deveria provar que tais rendimentos já integraram a base de cálculo do imposto. Contudo, a contribuinte não apresentou qualquer documentação que comprovasse a existência de erros de preenchimento em sua DIRP1/1998. 2 Processo n0 10805 000087/2003-64 S1-TE04 Acórdão o.' 1803-00.499 Fi 2 Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, em que, tece as seguintes considerações: a) Requer-se, por primeiro, a anulação da decisão "a quo", com a devida remessa dos autos à Delegacia Regional de Julgamentos em Campinas, Estado de São Paulo, para ser proferida nova decisão, com o devido enfrentamento da questão levada à apreciação, considerando os argumentos e fundamentos trazidos aos autos, como ordena o Decreto n° 70.2.35/72. b) Ao negar o direito à impugnação, reconhecendo que a discussão da matéria já havia sido travada em outro processo, ao invés de extinguir o segundo processo, o de número 10805.720.339/2007-7, encaminhou-o à cobrança, onde permanece até a presente data. c) A Secretaria da Receita Federal instaurou, na prática, dois processos administrativos para discussão de mesmo assunto, mas desmembrou as cobranças dos tributos indevidamente compensados, de tal sorte que, de forma grosseira, esqueceu-se que o contribuinte tem o direito constitucional de ampla defesa, consubstanciada no presente caso ao direito de impugnação do lançamento tributário. d) Requer: i) a anulação o processo administrativo de ri' 10805.720.339/2007-7, instaurado de forma irregular e concluído sem a verificação de defesa do contribuinte; ii) anulação da decisão administrativa proferida pela Delegacia Regional de Julgamentos de Campinas. É o relatório. Voto Conselheira Selene Ferreira de Moraes - Relatora A contribuinte foi cientificada por via postal, tendo recebido a intimação em 07/07/2008 (AR de fls, 312). O recurso foi protocolado em 06/08/2009, logo, é tempestivo e deve ser conhecido. Alega a recorrente que a decisão de primeira instância é nula por mostrar-se em descompasso com os argumentos levados aos autos pela recorrente. Entendo de todo improcedente tal alegação, por ter a decisão recorrida enfrentado todas as questões levantadas na impugnação, quais sejam, a ocorrência de erro no preenchimento da DIPJ/1998, qual seja, informação equivocada de um valor de R$ 102.182,27 na linha "Imposto Pago s/ Ganhos no Mercado de Renda Variável", quando ele deveria ter sido informado na linha "(-) Imposto de Renda Retido na Fonte"; e o reconhecimento de IRRF no valor de R$ 50,.373,66. A Delegacia de Julgamento fundamentou sua decisão no entendimento de que o IRRF poderá ser utilizado para a dedução do IR a pagar se forem atendidas duas condições: apresentação do comprovante de rendimentos e oferecimento das receitas à tributação. Considerou que estava comprovada a retenção de valores pelo Banco Unibanco, no montante de R$ 3,539,17 (fls. 304) e pelo Banco Itaú no valor de R$ 37„586,97 (fls. 305), No entanto, indeferiu o direito creditório por não ter sido comprovado o oferecimento das receitas financeiras à. tributação, e também por não ter sido apresentada qualquer documentação que comprovasse a existência de erros no preenchimento da DIRPJ/1998. Por conseguinte, não há que se falar em nulidade da decisão recorrida, sendo que seus fundamentos são claros e pertinentes às alegações constantes da impugnação. Insurge-se também a recorrente contra a abertura de novo processo administrativo. Em conformidade com o despacho de fls. 303, o processon° 10805,720339/2007-7 foi formalizada para a recepção e controle de débitos cadastrados originalmente nos processos 10805,000868/2003-59 e 10805.000087/2003- 54, mas que não haviam sido declarados em Pedido de Compensação ou PER/DCOMP, mas apenas em DM. Tal procedimento está correto em virtude dos fundamentos expostos no despacho da Delegacia de Julgamento às .fls 294/295, in verbis: nos termos do art, 174, inciso III, do Regimento Interno da RFB, aprovado pela Portaria MF n° 09.5/2007, compete às DRJ julgar processos administrativos _fiscais de rnanifestação de inconformidade do sujeito passivo contra apreciações das autoridades competentes relativos à restituição, compensação, ressarcimento, imunidade, suspensão, isenção e à redução de tributos e contribuições. Porém, referida manifestação de inconformidade está prevista no art. 48 da Instrução Normativa SRF n° 600/2005 e pressupõe decisão de não-homologação de compensação (em face de DCOMPs ou pedidos de compensação convertidos em DCOMP) ou de não- reconhecimento de direito creditório (em .face de pedidos de restituição ou ressarcimento), Da mesma forma, o § 9° do art. 74 da Lei n° 9.430/96, com a redação que lhe foi dada pela Lei n° 10.833/2003, c/c os §§1° e 4' do mesmo dispositivo, somente cogitam do referido recurso nos casos de não homologação de compensação formalizada em DCOMP ou em pedido de compensação convertido em =MI'. Assim, caso aqueles débitos tenham sido compensados apenas em DCTF, não compete a este DRJ apreciar questionamento apresentado pelo contribuinte, dado que tal insurgência não se constitui manifestação de inconformidade, nos termos da legislação". Logo, também não pode ser acolhido o pedido da recorrente de anulação do processo administrativo if 10805.720339/2007-7, uma vez que o procedimento adotado obedece rigorosamente os dispositivos legais que regem a matéria. '4j\ Processo n" 10805.000087/2003-64 S1-TE04 Acórdão n " 1803-00,499 Fl 3 Por fim, deve ser salientado que a recorrente não trouxe nenhum argumento ou elemento de prova para contestar os fundamentos da decisão recorrida, os quais são claros e pertinentes ao litígio objeto do presente processo. Ante todo o exposto, NEGO provimento ao recurso. - .• i'. e Moraes MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - CARF i a SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10805.000087/2003-64 Interessado(a) JIT SISTEMAS E EQUIPAMENTOS DE LOGÍSTICA S/A (ATUAL TDS LTDA. TERMO DE JUNTADA a Seção Declaro que juntei aos autos o Acórdão rf 1803-00,499, (fls. ), e certifico que a cópia arquivada neste Conselho confere com o mesmo. Encaminhem-se os presentes autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil Em / / ASSINATURA

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Numero do processo: 11516.000975/2004-86
Data da sessão: Thu Oct 22 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - Ano-calendário: 1999 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. 0 fato de a própria recorrente ter-se declarado contribuinte do IP I não a torna, necessariamente, sujeito passivo da obrigação tributária, haja vista que o erro do sujeito passivo não tem o condão de alterar a competência do órgão arrecadador na espécie, legitimando a exigibilidade do tributo, por parte da Fazenda Nacional. IPI. EMBALAGENS, RÓTULOS E PREPONDERÂNCIA DE SERVIÇOS POR ENCOMENDA. Os serviços gráficos personalizados, ainda quando envolvam o fornecimento de mercadorias, ficam sujeitos apenas ao ISS, não incidindo o IPI. In casu a preponderância dos serviços sob encomenda desenvolvida pela Recorrente, afasta o enquadramento do IPI. Precedentes jurisprudenciais. Recurso Especial do Contribuinte Provido.
Numero da decisão: 9303-000.269
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Gilson Macedo Rosenburg Filho Macedo Rosenburg Filho, José Adão Vitorino de Morais e Luis Marcelo Guerra de Castro, que negavam provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez.
Nome do relator: Henrique Pínheiro Torres
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Falta de recolhimento do imposto apurado pelo sujeito passivo Recorrente PLASC - PLÁSTICOS SANTA CATARINA LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - Ano-calendário: 1999 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. 0 fato de a própria recorrente ter-se declarado contribuinte do IP I não a torna, necessariamente, sujeito passivo da obrigação tributária, haja vista que o erro do sujeito passivo não tem o condão de alterar a competência do órgão arrecadador na espécie, legitimando a exigibilidade do tributo, por parte da Fazenda Nacional. IPI. EMBALAGENS, RÓTULOS E PREPONDERÂNCIA DE SERVIÇOS POR ENCOMENDA. Os serviços gráficos personalizados, ainda quando envolvam o fornecimento de mercadorias, ficam sujeitos apenas ao ISS, não incidindo o IPI. In casu a preponderância dos serviços sob encomenda desenvolvida pela Recorrente, afasta o enquadramento do IPI. Precedentes jurisprudenciais. Recurso Especial do Contribuinte Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Gilson Macedo Rosenburg Filho Macedo Rosenburg Filho, José Adão Vitorino de Morais e Presidência) Luis Marcelo Guerra de Castro, que negavam provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maria Te esa Martine:, ez. (Vice-Presidente substituto no exercício da 157 4 • Henrique Pinheiro Torres - Relator Maria Ter Martinez L6pez - Redatora Designada ParticiparØm do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez López, Leonardo Siade Manzan e Luis Marcelo Guerra de Castro. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida: A Delegacia da Receita Federal em Florianópolis empreendeu ação fiscal junto ao estabelecimento acima qualificado, iniciada em 16 de janeiro de 2004, a fim de proceder à verificacdo da regularidade do cumprimento das suas obrigações tributárias relativamente ao Imposto sobre Produtos Industrializados, entre janeiro de 2000 e dezembro de 2001. Durante as verificações obrigatórias, determinadas pelos arts. 15 e 18 da Portaria COFIS 28/02, conforme o procedimento descrito no Mandado de Procedimento Fiscal de fl. 01, foram apuradas divergências entre os valores escriturados nos Livros de Apuração do IPI e os declarados e pagos, no ano-calendário de 1999, que resultaram na lavratura do Auto de Infração de fls. 140 e 141, no valor total de R$ 1.217.406,63, acompanhado do Termo de Verificação de fls. 134 a 136 e dos demonstrativos de fls. 137 a 139. 1.1. 0 interessado, em abril de 1999, mediante alteração em seu contrato social, fls. 5 e 6, teria transferido a sua sede do endereço acima para a Rua do Oratório, 1.646, Moóca, SP, CEP 03.116-010, sendo criada uma filial no mesmo endereço anterior, inscrita no C.1V.P.J. em maio de 1999, corn o número 0003. Desta forma, a inscrição 79.427.589/0003-20, sucedeu a de número 79.427.589/0001-69, no mesmo estabelecimento industrial (mesmo endereço e instalações), conforme definido no art. 8° c/c inc. III do art. 487 do Decreto n 0 2.637, de 25 de junho de 1998 — RIPI/98. Importante ressaltar também que os mesmos documentos fiscais utilizados na primeira inscrição, continuaram a ser emitidos após esta alteração contratual. 2 Processo n° 11516.000975/2004-86 Acórdão n.° 9303-00.269 1.2. Conforme o que foi relatado no processo n° 11516.003121/2003-71, concluiu-se que a referida transferência do domicilio do contribuinte não teria ocorrido de fato. 0 mesmo endereço em Biguacu-SC, até o encerramento da auditoria, continuou a abrigar a totalidade de suas atividades econômicas e fatos-geradores dos tributos administrados pela SRF, bem como ali permanece centralizada toda a sua gestão administrativa e contábil. Assim, conforme o disposto no art. 75, inc. IV, da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Novo Código Civil, foi proposto de oficio a fixação do domicilio fiscal do contribuinte no endereço anterior em Biguaçu-SC, tendo a auditoria considerado as duas inscrições como relativas a um único estabelecimento industrial, conforme o disposto no art. 29, parágrafo único, do RIPI/98. 1.3. Após o inicio da fiscalização, o contribuinte informou ter ingressado com Mandado de Segurança Preventivo, fls. 108 a 110, onde pede a conceção de liminar que o autorize a se creditar em seus livros fiscais, dos valores referentes aos créditos do IPI, incidentes sobre as matérias primas adquiridas, tributadas com aliquota zero. Esta liminar foi indeferida e a segurança denegada, .fls. 111 a 116, sendo a apelação recebida pelo Tribunal Regional Federal na 3" Região, fl. 117. 1.4. Após intimada, a empresa apresentou planilha relativa a ação judicial acima, fls. 121 a 132, onde consta a utilização dos "créditos" pleiteados, corrigidos monetariamente pela taxa Selic, nos meses de abril, maio e novembro de 1999. Como tais "créditos" não possuem qualquer amparo legal e sequer foram escriturados em seu Livro de Apuração de IPI, os mesmos foram desconsiderados pela fiscalização, que lançou o valor correspondente aolPI não recolhido, conforme demonstrativo de fl. 133. Ressalte-se também que, conforme se pode verificar pelo disposto no item 1.3. acima, em nenhum momento os valores lançados estiveram com sua exigibilidade suspensa. 1.5. Pela prática de condutas que, ern tese, configurariam crime contra a ordem tributária, conforme o disposto na Lei n." 8.137, de 27 de junho de 1990, a fiscalização informou que seria formulada representação fiscal para fins penais, determinada pela Portaria SRF n.°2.752, de 11 de outubro de 2001. 2. 0 interessado manifestou sua irresignaccio, tempestivamente, na forma do arrazoado constante das fls. 145 a 170 (instrumento de mandato na ft. 176), conforme abaixo sintetizado. Impossibilidade da Representação ao Ministério Público 2.1. Em preliminar, alegou que conforme o art. 83 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a autoridade fiscal não poderia encaminhar representação ao Ministério Público Federal com informações para averiguação de crime fiscal. Em seu suporte, cita e transcreve ementas de decisões proferidas pelo Supremo CSRF-T3 Fl. 147 Tribunal Federal e comenta que caso o fisco proceda de maneira diversa, estaria incorrendo em constrangimento ilegal. Mudança de Endereço da Sede 2.2. 0 impugante declarou que Sao Paulo seria seu maior mercado consumidor e que por isso foi conveniente ter sua sede transferida para aquele estado, onde, no endereço citado no Termo de Verificação, foi locado um galpão para armazenagem de produtos de sua fabricação. Entretando, tal estratégia se viu frustrada em função de diversos fatores macro econômicos, que afetaram diretamente o prep das matérias primas que utiliza. Ao final, informa que já procedeu, espontaneamente, a alteração de sua sede para Biguaçu-SC. Falta de Recolhimento do IPI 2.3. Alega que não teria havido erro em suas compensa cães pois nelas não teria utilizado os créditos cujo direito pretende ver reconhecido pelo Poder Judiciário nos autos do Mandado de Segurança de fls. 108 a 110, aos quais também chama de "creditos presumidos ". Informa que teria afetuado a compensação dos débitos do imposto "de forma direta", sem a respectiva escrituração nos livros fiscais, lançando, na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), a diferença entre o valor a pagar do IPI e o valor correspondente ao crédito presumido do IPI, autorizado pela Lei it 9.363, de 13 de dezembro de 1996, para ressarcir o valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para a Seguridade Social (Cofins), incidente na aquisição de insurnos empregados na industrialização de produtos exportados, ao qual teria direito. Anexou planilha, Anexo I, onde descreve e pretende demonstrar que os débitos apurados em seus livros fiscais foram diretamente compensados com os valores oriundos do crédito presumido do IPI, conforme dito acima, sem contudo escriturar estas operações no Livro de Apuração do IPI. Prossegue suas alegações discorrendo longamente sobre a legitimidade de seu procedimento de compensação, onde admite que, no máximo, teria descumprido obrigações acessórias ao não registrar as operações correspondentes em seu Livro de Apuração do IPI. Erro nos Cálculos 2.4. Informa que a autoridade fiscal teria identificado um imposto declarado de R$ 1.059.401,61, que seria o valor correto, porém, após o desconto de todos os valores recolhidos através de DARE, no total de R$ 609.645,85, restaria um saldo a pagar de R$ 449.755,76 e não o valor total de R$ 477.352,36 que foi lançado no Auto de Infração, fls. 140 e 141. 2.5. Conclui com pedido para que seja julgado improcedente o Auto de Infração ou, subsidiariamente, que seja reconhecido que a atividade da empresa não estaria sujeita à incidência do IPI Ao final, requer, ainda: juntada das planilhas com o demonstrativo de seu direito ao crédito presumido, realização de diligências para apurar a legitimidade destes créditos, produção de prova pericial para aferir a correção dos cálculos envolvidos e a natureza de suas atividades, além da sustentação oral de suas razões. Processo n° 11516.000975/2004-86 Acórdão n.° 9303-00.269 CSRF-T3 Fl. 148 3. Como o impugnante informou que, ao invés de utilizar créditos pleiteados em ação judicial ainda em curso, teria realizado a compensação do IPI com créditos presumidos decorrentes das exportações realizadas pela empresa, amparado pela Lei n' 9.363, de 1996, foi proposto o retorno do processo ao órgão de origem, para análise da legitimidade, inclusive quanto a prescrição, dos créditos apurados pelo contribuinte, detalhados conforme o volume anexado ao processo em sua impugnação, Anexo I, onde são apresentados valores relativos as exportações que teria realizado entre maio de 1995 e dezembro de 1999. 3.1. No relatório de fls. 239 a 241 esteio descritas diversas verificações, realizadas pela .fiscalização, durante a análise dos dados constantes do Anexo I, dentre as quais destacamos: - Foi afastada, por falta de previsão legal, a incidência de correção monetária dos créditos, pleiteada pelo interessado nos demonstrativos constantes do Anexo I; - Sobre a prescrição, verificou-se a ausência das respectivas escriturações, em seu Livro de Apuração do IPI, após julho de 1998, dos lançamentos referentes aos créditos presumidos pleiteados. Também não foram entregues as Declarações de Crédito Presumido (DCP) referentes as exportações realizadas até 1998, nem foi demonstrada a sua apuração nas DCTF relativas ao ano-calendário de 1999. Desta forma, considerando que o interessado só veio a requerer o ressarcimento e compensação destes créditos na data em que apresentou sua impugnação, 01 de junho de 2004, com base no entendimento estabelecido na Solução de Consulta Interna — COSIT n° 5, de 13 de fevereiro de 2004, os créditos relativos as exportações embarcadas anteriormente a 31 de março de 1999 já se encontravam prescritos; - Mesmo após ter sido intimado a apresentar demonstrativos com um detalhamento adequado da apuração do alegado crédito presumido, não foram apresentados elementos suficientes para aferir, com precisão, os valores dos inSUMOS empregados na industrialização dos produtos exportados até dezembro de 1999. 4. Após a ciência do relatório de diligência, o contribuinte apresentou a manifestação de fls. 244 a 248, com os argumentos adiante sintetizados. 4.1. As compensações que efetuou teriam sido realizadas por diferença, diretamente em DCTF, sendo nesta informados os valores líquidos, após a compensação. 4.2. Confirma que os valores dos alegados créditos foram sempre compensados considerando a atualização monetária dos mesmos. Para embasar seu procedimento cita e transcreve o parágrafo 40 do art. 39 da Lei n" 9.250, de 26 de dezembro de 1995, além de doutrina e jurisprudências que lhe seriam favoráveis. 4.3. Rebate a ocorrência da prescrição com a alegação de que efetuou as compensações diretamente através das DCTF 's, o que caracterizaria a formulação do pedido antes do prazo prescricional. 4.4. Contesta os cálculos apresentados no relatório de digiligência fiscal, quando foi estimado um valor do crédito presumido a que teria direito, referente ao ano-calendário de 1999. 4.5. Conclui reiterando a alegação, já mencionada ao final da impugnação, de que a sua atividade não deveria ser caracterizada como industrialização, pois se trataria apenas de serviços de composição gráfica. Esclarece que realiza o serviço de "confecção de embalagens", as quais contém grafado o nome da empresa encomendante, fabricante do produto para o qual a embalagem se destina. Desta forma, caso alguma encomenda seja recusada, "tudo aquilo que :Id fora objeto de manufaturamento" não poderia ser aproveitado e vendido a outro encomendante. Em suporte a seu entendimento, cita e transcreve jurisprudência e solicita ainda a juntada de laudo, para demonstrar a natureza de suas atividades, sem contudo mencionar quando pretende fazê-lo. Ao final, pede novamente que seja declarado improcedente o auto de infração. t o relatório. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator 0 recurso e tempestivo, mas não comprovou a divergência regimental, e, por isso, fora ele rejeitado de forma irrecorrivel. E o fora exatamente porque a matéria discutida nos autos nunca foi a não-incidência de IPI nas operações realizadas pela empresa, matéria trazida nos paradigmas. A autuação exigiu parcelas de IPI regularmente apuradas pela sociedade empresária, mas não declaradas em DCTF e nem recolhidas. Por isso, a decisão da Camara recorrida não afirmou que sobre estabelecimentos que realizam atividades de composição gráfica deve ser exigido o IPI. E pelo mesmo motivo, decisões que digam o contrário não servem como demonstração de divergência. De todo modo, tendo o Poder Judiciário entendido diferente e determinado que o recurso especial interposto fosse examinado, passa-se a sua análise. E se conclui facilmente que a ele não se pode dar provimento. Isso porque o exame dos autos demonstra, a saciedade, que a sociedade empresária fabrica embalagens plásticas a partir de matérias-primas por ela adquiridas, ainda que a fabricação se de por encomenda de outro estabelecimento fabril. Essa operação caracteriza industrialização, nos termos da legislação de IPI, e não se confunde, nem de longe, com a de oficina gráfica, mesmo 6 Processo n° 11516.000975/2004-86 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.269 Fl. 149 que após, elaborar a embalagem, o fabricante aponha dizeres que identifiquem o cliente. A industrialização, nesses moldes, está sujeita a incidência do imposto federal. Tudo isso está claro nos autos, e nada disso é suficiente para afastar a incidência do IPI. Com efeito, a incidência do imposto sobre estabelecimento fabricante, ainda que por encomenda, exsurge dos arts. 1°, 2° e 3° da Lei 4.502/64 e é cristalina. Demais disso, examinando o contrato social da reclamante vê-se que, ao contrário do alegado, a atividade por ela desenvolvida não são serviços gráficos, mas industrialização e comércio, conforme cláusula terceira de seu contrato social, abaixo transcrito. Cláusula Terceira —A sociedade tem por objeto social: Indústria e comércio de materiais plásticos em geral, embalagens plásticas, matérias plásticas e suas ligas, e mangueiras em geral; Importação e exportação de produtos e ou matérias-primas, de acordo com seu ramo de atividade; Participação no capital de outras sociedades. Como se pode notar, o ramo da reclamante não é o de serviços gráficos, mas o de embalagens de plásticos. De outro lado, essa questão da não incidência do IPI em razão de os produtos saídos do estabelecimento autuado receberem serviços gráficos foi tratada de forma superficial tanto na primeira quanto na segunda instancia, posto que o foco da autuação foi outro, como visto no relatório. De qualquer sorte, não nos furtaremos ao debate, o que passamos a fazê-lo agora. Nessa questão, a Fazenda Pública defende a incidência do tributo federal, enquanto a autuada defende incidir apenas o imposto municipal, por entender tratar-se de serviços gráficos. A meu sentir a solução desse imbroglio não demanda maiores dificuldades, pois a matéria é por demais conhecida de todos, inclusive, com farta jurisprudência administrativa e judicial sob o tema. 0 IPI, provavelmente, seja o tributo que tem a legislação mais conceitual, onde, basicamente, tudo é definido. 0 Regulamento desse imposto, inclusive, traz conceitos aplicáveis aos demais tributos, como é o caso dos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/1964, que define o que seja fraude, sonegação e conluio. Na seara interna desse imposto, tudo ou quase tudo é conceituado. Começa-se com a definição do que venha a ser produto industrializado, cada uma das operações de industrialização, seu campo de incidência e, até o de não incidência, os contribuintes, os fatos geradores e, também, o que não se enquadra como fato gerador, base de cálculo, suas isenções, imunidades etc. A par disso, não é difícil, definir os contornos da tributação desse tributo. 7 No presente caso, a situação apresenta-se mais fácil ainda, porque a questão se resume a decidir se há ou não incidência, e isso, basta abrir a lei, não precisa de nenhuma engenharia jurídica, basta não inventar e ler o que disso o legislador. Senão vejamos: 0 campo de incidência do imposto abrange os produtos industrializados, quer nacionais, quer estrangeiros, ai incluidos os tributados à aliquota zero, excluindo os que constarem da tabela de incidência com a notação NT (Não-Tributado). Também não estão no campo de incidência do IPI os produtos alcançados pela imunidade tributária, vez que esta consiste em limitação ao poder de tributar, e, exclui a competência para se instituir o tributo. Por fim, o IPI não alcança as operações excluídas do conceito de industrialização, elencadas, numerus clausus, na lei básica desse tributo. Veja o que diz esse artigo: Vejamos a definição legal do campo de incidência: Art. 22 0 imposto incide sobre produtos industrializados, nacionais e estrangeiros, obedecidas as especificações constantes da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI (Lei n2 4.502, de 30 de novembro de 1964, art. 12, e Decreto-lei n2 34, de 18 de novembro de 1966, art. 12). Parágrafo único. 0 campo de incidência do imposto abrange todos os produtos com aliquota, ainda que zero, relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação "NT" (não-tributado) (Lei n 2 10.451,de 10 de maio de 2002, art. 62). 0 artigo 3° do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados — RIPI1998 traz bem definido o que seja produto industrializado: Art. 3 2 Produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária. Note-se que, para efeito da legislação do IPI, o produto para ser considerado industrializado não precisa estar concluído: basta que nele se tenha realizado uma das operações de industrialização definidas no artigo a seguir transcrito. Ao seu turno, o artigo 4° do RIPI11998 explicita quais são as operações consideradas como industrialização para efeito da legislação do IPI I : Art. 42 Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação); If - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); III - a que consista na reunido de produtos, peps ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos. 8 Processo n° 11516.000975/2004-86 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.269 Fl. 150 apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei n 2 4.502, de 1964, art. 32, parágrafo único, e Lei n 2 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único): Cotejemos a situação dos autos com os conceitos já citados. Vejamos se o produto objeto dessa contenda é ou não produto industrializado. Produto industrializado, segundo a lei, é aquele resultante das operações definidas no regulamento como de industrialização. 0 artigo 4° diz o quais são essas operações de industrialização, fiquemos com a primeira delas: a transformação: é a exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova. Examinando o processo produtivo das embalagens fabricadas pela autuada, trazido aos autos, vê-se, claramente, que se trata de industrialização, mais precisamente, transformação. Parte-se de matérias-primas e tem-se como resultado um novo produto diferente das matérias que o originou. Do aqui exposto, não se pode, sem malferir a lei, deixar de reconhecer que o produto em questão é industrializado. Para saber se ditos produtos estão dentro do campo de incidência do imposto, necessário perquirir-se: se ditos produtos estão albergados por alguma imunidade? Ou se consta da TIPI com a notação NT? As respostas são ambas negativas, a Constituição da República não negou competência à Unido para tributar a fabricação desses produtos, e a aliquota deles na TIPI é positiva. Dai poder-se afirmar que, legalmente, estão eles no campo de incidência do IPI. 0 fato de os serviços gráficos estarem incluídos no campo de incidência do ISS, não é empecilho para a incidência do IPI, pois nem a constituição nem a lei desses tributos previram qualquer restrição. Dai, não se pode, a meu ver, sem previsão legal, dispensar o pagamento de tributo. Note-se que o fato de haver composição gráfica, não descaracteriza a industrialização, que tem seu alcance fixado por lei. Por outro lado, o estabelecimento que confeccionou ditas materiais plásticos 6, para efeitos legais, considerado industrial. Conseqüentemente, quando houve a saída destes para os encomendantes ocorreu o fato gerador do IPI. No caso em que os produtos encomendados restringe-se à rotulação das garrafas, ainda assim, entendo caber a exigência do WI, por força da disposição do art. 4' da Lei 4.502/64. Com efeito, sendo recebida a garrafa sem rótulo e saindo garrafa devidamente rotulada, modificada a forma de apresentação do produto, o que enquadra a operação no conceito de industrialização ali previsto, na modalidade de beneficiamento. Tal somente deixaria de se dar se a operação realizada pudesse se enquadrar numa das hipóteses de exclusão previstas, originalmente, no parágrafo único do art. 3° da mesma lei. Para tanto, porém, uma quarta condição precisaria ser cumprida pelo estabelecimento: ser ele enquadrado como uma oficina, na forma definida no art. 7° do Decreto 2.637/98 (Regulamento do imposto vigente na data dos fatos geradores). 9 Em outro giro, a matéria versada no recurso apresentado pelo sujeito passivo foca-se, apenas, na questão de incidir ou não o IPI nas composições gráficas sujeitas ao ISS. Todavia, não é disso que cuida o lançamento. Ele apenas exige o IPI devido por um estabelecimento que fabrica embalagens, conforme previsto em seu próprio contrato social. É, por isso, contribuinte do IPI na condição de estabelecimento industrial, mas não declarou nem recolheu uma parte do imposto devido e, repita-se, por ele mesmo apurado e registrado em seus livros fiscais. Assim afirmou a decisão recorrida, que enfrentou ainda as afirmações da empresa de que teria reconhecido o IPI em sua escrita por coação da Administração e de que a autoridade responsável pelo lançamento teria cometido erro na sua apuração. Refutou, fundamentadamente, ambas. Nesses termos, cumprida a determinação judicial que mandou examinar o recurso, e certo que a ele não cabe rediscutir o mérito da decisão, mas apenas confrontá-lo a entendimento esposado em outro julgado dos Conselhos ou da própria Camara Superior, ao recurso do contribuinte deve-se negar provimento. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso apresentado pelo sujeito passivo. Henrique Pinheiro Torres. Voto Vencedor Conselheira Maria Teresa Martinez López, Redatora Designada Ouso divergir do ilustre Conselheiro relator. Defende que as operações realizadas pela recorrente, estão sujeitas à incidência do IPI. Para tanto traz dispositivos legais de seu possível enquadramento. Trata-se de auto de infração lavrado para cobrar o IN destacado nas notas fiscais de venda e lançado no "Livro de Registro de Apuração do IPI", mas não recolhido em razão de ter sido compensado com créditos relativos a insumos tributados, mas, também, com créditos presumidos relativos a insumos não tributados, tributados com aliquota zero e isentos, bem como decorrentes de diferenças de aliquotas e de "crédito-prêmio à exportação". A Fiscalização considerou indevidos tais créditos presumidos, razão pela qual procedeu à glosa e reconstituição da escrita fiscal da ora recorrente, apurando, por conseguinte, saldo devedor ao final de cada período de apuração. Nesse sentido, a causa da autuação está sintetizada no auto de infração: "0 estabelecimento industrial recolheu a menor o imposto, por se utilizar de créditos indevidos, sendo procedida a reconstituição da escrita para exigência das diferenças apuradas, conforme Termo de Verificação Fiscal anexo." Compulsando os autos verifico que ao lavrar o auto de infração a Fiscalização não questionou se a atividade exercida pela recorrente era ou não submetida 10 Processo no 11516.000975/2004-86 Acórdão n.° 9303-00.269 CSRF-T3 Fl. 151 incidência do IPI. Provavelmente, a bem da verdade, deve ter partido do pressuposto de que se ela havia se declarado contribuinte do imposto era porque o deveria ser. 0 fato de a própria recorrente ter-se declarado contribuinte do IPI não a toma, necessariamente, sujeito passivo da obrigação tributária, haja vista que o erro do sujeito passivo "não tem o condão de alterar a competência do órgão arrecadador na espécie, legitimando a exigibilidade do tributo, por parte da Fazenda do Estado, pois, ou o imposto tem base de incidência e é devido, ou não o 6, não podendo ser cobrado" (STF, RE n° 92.927, rel. Min. MOREIRA ALVES). 2 E fato que a recorrente estava discutindo o direito aos créditos presumidos acima mencionados, em quatro ações judiciais distintas, a saber: i) processo n" 1999.61.00.058094-3: objeto — crédito do IPI relativo a matéria prima adquirida com aliquota zero; ii) processo n° 2002.61.00.019758-9: objeto — crédito-prêmio a exportação; iii) processo n° 2004.72.00.010908-3: objeto — crédito do IPI relativo a insumos não-tributados; iv) processo n° 2004.61.00.0012033: objeto - crédito do IPI relativo a diferenças de aliquotas de insumos tributados (diferença entre a aliquota do insumo e a al/quota do produto final). Obs- A recorrente registra que os citados processos judiciais já foram encerrados. No sentir desta Conselheira, a interpretação dos fatos não deve ser pela aparência, assim como a interpretação das leis não o e. 3 Necessário se perquirir a verdadeira natureza jurídica dos fatos apresentados. Como justificativa, ao enquadramento como contribuinte do WI, a recorrente se defendeu, já em sua impugnação, o direito a tais créditos, haja vista que, a época — 2004 -, ainda não havia decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Havia, de fato, uma confusão na interpretação das normas de IPI X IS S. Tanto é verdade que o Supremo foi chamado para se manifestar. Assim, me parece não razoável, atribuir má-fé do contribuinte, ao tentar se declarar como contribuinte do IPI e logo depois, declarar ter errado em seu procedimento inicial, eis que a sua atividade principal era de serviço de composição gráfica, feito sob encomenda, sujeita, portanto, ao ISS, e não ao IPI, nos termos do § 1° do art. 8° do Decreto-lei n° 406/68, e das Súmulas 143 do extinto Tribunal Federal de Recursos e 156 do Superior Tribunal de Justiça. 2 440 erro do contribuinte ao se declarar devedor de um tributo não confere h Fazenda Pública o direito de exigir tributo indevido ern face do principio da legalidade." (REsp n° 9 I3.694/SP, rel. Ministra ELIANA CALMON). 3 É: ponto atualmente incontroverso que o verdadeiro trabalho de exegese importa em compreender o sentido da norma legal com recurso a todos os processos de interpretação, sendo afastada a compreensão meramente literal das palavras pelas quais ela está exprimida. 11 Ainda na fase de instrução probatória, a recorrente solicitou diligência para comprovar a atividade por ela exercida. Para tanto, foi produzido um parecer técnico, de autoria do engenheiro mecânico de máquinas, arquiteto e urbanista, André Lemos Guimarães, CREA/SP n° 068-209119-1, no qual o mesmo afirma que "os produtos elaborados" pela recorrente são embalagens com composição gráfica, embalagens sem composição gráfica e rótulos. Esse parecer técnico - que instruiu a impugnação e é parte integrante dos autos - apresenta fotos das instalações da empresa e dos produtos por ela elaborados, a titulo de "alguns exemplos, aparentemente representativos da atual produção da Contratante". 4 A recorrente informa que tão logo o Supremo Tribunal Federal decidiu a questão dos denominados créditos presumidos, abandonou a discussão acerca do direito a tais créditos e restringiu sua defesa A questão da não incidência do IPI sobre as operações mercantis por ela realizadas. É verdade que, para a produção das embalagens plásticas, a recorrente executa atividade típica de industrialização, que é a transformação do polipropileno granulado em sacos plásticos, mediante o processo denominado "extrusdo". Todavia, conforme o laudo técnico mencionado, o custo de produção do plástico representa apenas 13,4% do custo total do produto final com composição gráfica. Ou seja, a atividade de composição gráfica representa 86,6% do custo final do produto. Penso que a confecção de rótulos não envolve atividade de industrialização. 0 material plástico sobre o qual é aplicado o processo de composição gráfica é adquirido pronto de terceiros. Nesse caso, o que há é a prestação de serviços com fornecimento de mercadoria. Logo, não se pode falar de incidência do IPI em operação econômica que não envolve atividade de industrialização. Por outro lado, nas atividades econômicas denominadas "mistas", em que há atividade de industrialização e, também, prestação de serviços, o que define qual dos impostos deve incidir, se o IPI ou o ISS, é a atividade preponderante na formação dos custos, aliada A finalidade da operação comercial envolvida. No caso da recorrente o que prepondera, no sentir da maioria dos Conselheiros, de forma absoluta, é a atividade de prestação de serviços, que corresponde a 86,6% do custo final do produto. Além disso, o que as empresas clientes adquiriram não foi um produto qualquer, mas sim um produto personalizado, feito de forma exclusiva para cada uma delas, de acordo com as especificações técnicas por elas fornecidas. Nesse ponto central da discussão, a recorrente defende, acertadamente que o critério da preponderância da atividade exercida (industrialização ou prestação de serviços) é o que tem norteado o Superior Tribunal de Justiça quando, diante de atividades mistas, tem que decidir qual o imposto deve ser cobrado. Foi o que consignou a Ministra Eliana Calmon no voto proferido no Recurso Especial n° 395.6331RS, verbis: "Restou incontroverso nos autos que a empresa fornece móveis sob encomenda, mas o Tribunal entendeu que a atividade não se 4 Posteriormente o mesmo perito elaborou um. "parecer técnico complementar", no qual demonstra que a composição dos custos das embalagens com composição gráfica é a seguinte: atividade de industrialização, consistente na produção das embalagens plásticas, a partir do processo de extrusdo do polipropileno: 13,4% do custo final do produto; atividade de composição gráfica: 86,6%, idem. Esse "parecer técnico complementar" não foi juntado aos autos porque elaborado em fase processual que não mais comportava juntada de documentos. No entanto, tem sido apresentado a todos os conselheiros que receberam em audiência os advogados que representam a recorrente. q 12 Processo n° 11516.000975/2004-86 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.269 FL 152 resume aos itens 30 e 74 da Lista de Serviços, pois além de efetuar projetos personalizados e instalar móveis, o conjunto da atividade comporta efetiva industrialização, o que se constitui fato gerador do IPI, nos termos do art. 46, parágrafo único, do CTN. Assim limita-se a controvérsia em saber o que é preponderante na atividade da empresa: o caráter pessoal no fornecimento dos móveis (prestação de serviço) ou a transformação que modifica a natureza e a finalidade do produto (industrialização)." Este também foi o entendimento do Ministro Herman Benjamin, Relator do REsp. n° 966.184/RJ, no qual se discutiu se a confecção e venda de cartões plásticos magnéticos (cartões de crédito) personalizados, que também envolve atividade de industrialização, configuraria atividade sujeita á. incidência do IPI ou do ISS. 5 Por outra linha de raciocínio, poder-se-ia argumentar que a incidência do ISS não teria o condão de excluir a do IPI. No caso, chama-se a atenção para o período das operações realizadas — de 2000 a 2004, ou seja, quase todos eles na vigência do Decreto-lei n° 406/68. Voltando ao passado, tem-se que o famigerado Decreto-lei estabelecia, de forma expressa, que a incidência do ISS excluia a de qualquer outro imposto. Confira-se: "Art. 8'. 0 imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação [...] , de serviço constante da lista anexa. § I". Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias." As controvérsias sobre o tema, foram novamente solucionadas pelo Judiciario. 6 Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça expediu Súmula, verbis: Súmula I56/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, esta sujeita, apenas, ao ISS." Ouso igualmente divergir do ilustre relator quando diz: "Demais disso, examinando o contrato social da reclamante vê -se que, ao contrário do alegado, a atividade por ela desenvolvida não são serviços gráficos, mas industrialização e comércio, conforme cláusula terceira de seu contrato social, abaixo transcrito. (..)" 5 Veja-se, nesse sentido acórdão n° 202-15.523, de 13 de abril de 2004. A decisão foi unânime pela não incidência do IPI, mas sim do ISS, conforme acórdão assim ementado: "IN. INDUSTRIALIZAÇÃO DE ADESIVOS POR ENCOMENDA. Os serviços gráficos personalizados, ainda quando envolvam o fornecimento de mercadorias, ficam sujeitos apenas ao ISS, não incidindo o IPI. In casu, a atividade de elaboração de películas adesivas sob encomenda desenvolvida pela Recorrente não se enquadra na hipótese de incidência do IPI, posto que é nítida a prestação de serviço." RECURSO PROVIDO. 6 0 extinto Tribunal Federal de Recursos sumulou a questão nos seguintes termos: Súmula 143 do extinto TFR: "Os serviços de composição e impressão gráfica personalizados, previstos no art. 8°, § 1°, do Decreto-Lei 406, de 1968, [...], estão sujeitos apenas ao ISS, não incidindo o IPI." 13 Com efeito, "o objetivo social de uma empresa determina, apenas, o que ela, [..] está apta afazer." "Para a cobrança dos tributos o que importa é o que ela faz e não o que ela estaria com possibilidades legais de fazer, [...]." (Supremo Tribunal Federal, RE 115.308/RJ, relator Ministro Neri da Silveira, acórdão publicado no DJ de 01.07.1988, p. 16.910). Importa é o que a recorrente efetivamente fez, e não o que está genericamente colocado no seu contrato social, porque não se cobra imposto com base no objeto social de empresa, mas sim com fundamento nos negócios jurídicos efetivamente realizados por ela. Logo, se no período dos autos, a recorrente de fato produziu e comercializou rótulos e embalagens plásticas com composição gráfica e embalagens plásticas sem composição gráfica, mas feitas também sob encomenda., sob esta ótica é que deve ser analisado o enquadramento legal. Também, ouso divergir dos que defendem que os rótulos e embalagens plásticas, ainda que por encomenda, 7 produzidas pela recorrente seriam industrialização, eis que com destinação a um ciclo produtivo e não "consumidor final". Isto porque o STJ já se manifestou no sentido de que serem serviços de composição gráfica. 8 CONCLUSÃO Diante do todo o acima exposto, voto no sentido de DAR provimento ao recurso especial do contribuinte _....--, Maria Tere artinez López , 7 REsp 578.214/SP, STJ, 2a Turma, unânime, rel. MM. HUMBERTO MARTINS, julg. 22.8.2006, DJ de 1 0.9.2006, p. 238 8 Incidência da Súmula n. 156/STJ." (REsp 205544/RS, STJ, 2 Turma, rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 03/05/2005, DJ de 5.9.2005, p. 329). 14

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6669366 #
Numero do processo: 13807.005833/2002-01
Data da sessão: Thu May 20 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ 1 .,xereicio: 1.991 Ementa: SÚMULA CARF Nº37, Pata fins de deferimento do Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (PERC, a exigência de comprovação de regularidade fiscal deve se ater ao período a que se referir a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica na qual se deu a opção pelo incentivo, admitindo-se a prova da quitação em qualquer momento do processo administrativo, nos termos do Decreto no 70.235/72.
Numero da decisão: 1803-000.421
Decisão: Acordam os membros do Colegiado., dar provimento ao recurso, afastando a preliminar de descumpri mento do art., 60 da T ei n' 9,069/1995, devendo a iepartição de Origem prosseguir a analise do mérito do pedido. Declarou-se impedido o Conselheiro Luciano Inocêncio dos Santos.
Matéria: IRPJ - outros assuntos (ex.: suspenção de isenção/imunidade)
Nome do relator: Selene Ferreira de Moraes
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( -INCORPORADA PELA EMPRESA FERTIMPORT S/A - ( NPJ N" 33,004,313/0001-84) Recorrida FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ 1 .,xereicio: 1.991 Ementa: SÚMULA CARF N" 37, Pata fins de deferimento do Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (PERO, a exigência de comprovação de regularidade fiscal deve se ater ao período a que se referir a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica na qual se deu a opção pelo incentivo, admitindo-se a prova da quitação em qualquer momento do processo administrativo, nos termos do Decreto no 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado., dar provimento ao recurso, afastando a preliminar de descumpri mento do art., 60 da T ei n' 9,069/1995, devendo a iepartição de Origem prosseguir a analise do mérito do pedido. Declarou-se impedido o Conselheiro Luciano Inocêncio dos Santos. f-e-i-reira de Moraes -- Presidente e Relatora EDITADO EM: 0 9 JU 2 10- Participaram do presente julgamento (is Conselheiros: Selenc Feireira de Moraes, Walter . Adolfo M.aresch, Luciano Inocêncio dos Santos, Renedicto Celso Benício Júnior, Sérgio Rodrigues Mendes e Diniz Raposo e Silva, Relatório Trata o presente processo de Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais PERC, apresentado por Fertimport Transportes e Comércio de Despachos Ltda., CN Pi n° 87..034.658/0001-00, empresa incorporada por Fertimport S/A, CNP' o' 53.004..313/0001-84, relativo ao ano calendário de 1990, exercício de 1991. A autoridade administrativa proferiu as seguintes decisões: • 25/04/2007: indetriu o pleito porque a contribuinte não respondeu a intimação para regularização das pendências então verificadas (fls. 152/154). • 04/07/2007: anulou a decisão anteriormente proferida porque ela não levou em consideração pedido de prazo suplementar para regularização das pendências (11s.. 191/194). • 10/10/2007: nova decisão indeferindo o pedido pela falta de regularização após a concessão dos prazos solicitados pela contribuinte (11s. 307/309).. Irresignada com a decisão, a contribuinte apresentou manifestação dc inconfOrmidade, em que requer em síntese que a correta interpretação do art. 60 da Lei n' 9.069/95 é que o momento para se verificar a regularidade fiscal rio contribuinte é a data em que ele manifesta sua opção pela aplicação no incentivo fiscal em análise, ou, em outras palavras, a data de apresentação da DW,1 da empresa. .A manifestação de inconformidade fbi julgada improcedente, em decisão assim ementada (11s. 329/335): 'TV-GEN-HM FTSCIL P1NOR..REOUISEIOS. A situação rle irregularidade fiscal do winribuirne apurada pela Auloihlade Administrativa perante a SRI7, PGEN, CADIN ou no FGTS' iirpcde o reconhecimento ou a concessão de bendícios incentivo.s fiscais liVCENTIVO FLS'CAL. REGULARIDADE FISCAL MOMENTO DA VERIFICAÇÃO. A verificação da regularidade fiscal deve ser empreendida 110 momento em . que a .Autoridade fiscal prole,' O a decisão admin strn ti va que concede ou nega o beneficio pleiteado Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso \Muni (aio, cai que, além de reiterar as alegações constantes da impugnação, acrescenta as seguintes considerações (fls. 341/351): a) A autoridade administrativa deveria ter procedido a veritica.ção da empresa incorporaria, que no momento da prolação da primeira decisão indeferitória do pleito do contribuinte nestes autos (10,102007). encontrava-se em situação totalmente regular, Conforme se verifica das anexas CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBUOS OU POSITIVAS COM EFEITO DE NEGATIVA, h) No momento da prolação da 1" decisão indeteritoria ( 10.102007), caso existissem débitos no CNP! da empresa incorporada (87.034..658/0001-00) estes constariam n.o 2 Processo n" 380 7 0058.33/2002-01 Si-TE03 .Acórdão ti." 1803-00.42 1 1 . 2 b) No momento da prol ação da. 1" decisão indeferitória (10.10,2007), caso existissem débitos no CNPJ da empresa incorporada (87.034,658/0001-00) estes constariam no "extrato de débitos" da empresa incorporadora (5.3.004,31310001-84), impedindo .a expedição das certidões acima mencionadas. Logo, ante a prova inequívoca de que a empresa incorporadoia não possuía débitos fiscais no momento da prol acao da decisão administrativa pela autoridade fiscal, é imperativo que se reconheça o cumprimento do disposto no art. 60, da Lei n.." 9.069195. o relatório. Voto Conselheira Selene Ferreira de Moraes, Relatora A contribuinte foi cientificada. por via postal, tendo recebido a intimação em 2610672008 (AR de fls. 340). O recurso foi protocolado em 24/04/2008, logo, é tempestivo e deve ser conhecido.. As pendências que motivaram o indeferimento do pleito são a) processos fiscais em cobrança., no CNI.),1 da incorporadora (fls. 290); b) débito em cobrança SIEF, no CN.P.1 da incorporadora. (-fls. 294); e) inscrições em cobrança na PG'1N", no CNPI da incorporadora (fls. 295/304). A recorrente afirma que a empresa incorporada não possuía débitos na data em que foi indeferido o pedido. Anexa. aos autos Certidão Conjunta Positiva. com Efeitos de Negativa de Débitos relativos aos Tributos Federais e à Divida Ativa Da União, emitida. em 07/12/2007, no CNPJ da incorporadora.. A .-;-(imula CARI' II° 37, cujo enunciado -foi aprovado pelo Pleno e pelas Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) nas sessões realizadas em 8.12.2009, e divulgado pela Portaria CARF n" 106, de 21/12/2009, assim dispõe: ",SYlmula CARF N°37 Para fins de deferimento do Pedido de Revisão de Ordem de Incentivos Fiscais (PERO, a exigência de compre»,oção regularidade fiscal deve se ater ao período a que se referir a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica na qual se deu a opção pelo incentivo, admitindo-se a prova da quitação em qualquer momento do processo administrativo, nos teí mos do Decrdo n" 70.235/72.- Nos termos desta súmula a exigência de comprovação da regularidade fiscal deve se ater ao período a que se referir a D1PJ, no caso, ao ano calendário de 1990.. A incorporação da empresa se deu em janeiro de 1991 (lis. 16, 72 e 76).. Corno a incorporação ocorreu após o período a que se refere a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica na qual se deu a opção pelo incentivo, apenas devem ser levados em consideração os débitos da incorporada até O ano calendário de 1990 Não consta dos autos documento hábil a demonstrar a existência de débitos em aberto, no CNP1 da empresa incorporada, relativos ao ano calendário de 1990, ou a períodos anteriores Ao contrário, consta despacho da autoridade administrativa, datado de 03/12/1993, infOrmando que a empresa havia regularizado seus débitos (11s. 27) Tal fino é corroborado pela listagem emitida em 11/06/2002 (lis, 55), em que consta a seguinte intbrmaçáo em relação ao CNPJ da incorporada: "N AO CONSTA DEBITO/PROCESSO NOS SISTEMAS PESQUISADOS". Também na listagem emitida cru 10/10/2007, a qual Ibi utilizada pela autoridade administrativa para indeferiu o pleito, não consta débitos em aberto relativos ao período a (Me se refere a DIPJ, no CNPJ da empresa incorporada Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, afastando a preliminar de descumpiimento do int. 60 da 1 Á:á n" 9.069/1995, devendo a repartição de origem prosseguir na análise do mérito do pedido.. ___ ._. _ __,,,,,, ,., (---f /i.:-..• _ =,‘,2-7-zcii-T-_-_-) __,----2"-_-_,:_41--'-'- '------ - - - ------ ---- -----S--c ne-Féíreira de Moliies ---r_-_-_-------- 71s2 4 , MINIISILiRIO DA FAZENDA CONSELI10 ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS QUARTA CÂMARA - PRIMEIRA SEÇÃO Processo n" : 13807 00583.3/2002-01 Aeói dão o" : 1803-00 421 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Pi ocrn adores da Fazenda Nacional, ciedenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acói dão supra, nos termos do ar t. 81, § 3', do anexo H, do Regimento Intet no do CARE, aprovado pela Portaria Ministerial n" 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, 09 de julho de 2010 1.6kkt ',‘.1)1'Wj'ItoRiY,[1:14. '112' Secretári a da Cantai a Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ [apenas com ciência; [ I com Recurso Especial; [j com Embargos de Declinação

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6501316 #
Numero do processo: 16408.000623/2006-33
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2003 e 2004 VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS. LUCRO PRESUMIDO. TRATAMENTO. As variações monetárias ativas dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função de taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual, são consideradas, para efeitos da incidência destas contribuições, como receitas financeiras para fins de apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL calculadas pelo lucro presumido. VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. GANHO DE CAPITAL. LUCRO PRESUMIDO BASE DE CÁLCULO. ACRÉSCIMO AO MONTANTE PRESUMIDO. O valor resultante da aplicação de percentuais variáveis conforme o tipo de atividade operacional exercida pela pessoa jurídica, sobre a receita bruta auferida nos trimestres, deverão ser acrescidos os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras (renda fixa e variável), as variações monetárias ativas e todos os demais resultados positivos obtidos pela pessoa jurídica, inclusive os juros recebidos como remuneração do capital próprio, descontos financeiros obtidos e os juros ativos não decorrentes de aplicações. GANHO DE CAPITAL. FORMA DE APURAÇÃO. LUCRO PRESUMIDO. O ganho de capital terá por base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada. VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. NATUREZA. RECEITAS FINANCEIRAS. TRATAMENTO. PIS/PASEP E COFINS. As variações monetárias ativas não deverão ser computadas, na condição de receitas financeiras, na determinação das bases de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, cru face a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei no. 9.718/98 declarada pelo STF, definindo as bases de cálculo das referidas contribuições como sendo apenas o faturamento, excluídas as receitas financeiras CSLL — EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001 — Após o advento da aludida emenda constitucional tornou-se inquestionável que a CSLL está fora do campo de incidência tributária, em face a ser decorrente de receitas vinculadas as exportações, considerando-se lucro como a espécie do gênero receita, vinculando-se igual tratamento pela comprovada finalidade operacional. TAXA SELIC. JUROS DE MORA.MULTA DE OFICIO. ILEGALIDADES. INCONSTITUCIONALIDADES. Os juros de mora, com base na taxa SELIC, bem como a multa de oficio encontram previsão em normas regularmente editadas, não tendo o julgador administrativo competência para apreciar argüições de sua inconstitucionalidade e/ou ilegalidade, pelo dever de agir vinculadamente às mesmas.
Numero da decisão: 1202-000.228
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir a tributação do PIS e da COFINS nos anos de 2002 e 2003 e excluir a tributação da CSLL nos meses de dezembro de 2002 e 2003, vencido o conselheiro Nelson Lósso Filho que no mérito negava provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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Recorrida 9a. Turma / DRJ - Rio de Janeiro/RJ ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2003 e 2004 VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS. LUCRO PRESUMIDO. TRATAMENTO. As variações monetárias ativas dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função de taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual, são consideradas, para efeitos da incidência destas contribuições, como receitas financeiras para fins de apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL calculadas pelo lucro presumido. VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. GANHO DE CAPITAL. LUCRO PRESUMIDO BASE DE CÁLCULO. ACRÉSCIMO AO MONTANTE PRESUMIDO. O valor resultante da aplicação de percentuais variáveis conforme o tipo de atividade operacional exercida pela pessoa jurídica, sobre a receita bruta auferida nos trimestres, deverão ser acrescidos os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras (renda fixa e variável), as variações monetárias ativas e todos os demais resultados positivos obtidos pela pessoa jurídica, inclusive os juros recebidos como remuneração do capital próprio, descontos financeiros obtidos e os juros ativos não decorrentes de aplicações. GANHO DE CAPITAL. FORMA DE APURAÇÃO. LUCRO PRESUMIDO. O ganho de capital terá por base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada. VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. NATUREZA. RECEITAS FINANCEIRAS. TRATAMENTO. PIS/PASEP E COFINS. As variações monetárias ativas não deverão ser computadas, na condição de receitas financeiras, na determinação das bases de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, cru face a inconstitucionalidade do art. 3o. da Lei no. 9.718/98 declarada pelo STF, definindo as bases de cálculo das refeirdas contribuições como sendo apenas o faturamento, excluídas as receitas financeiras CSLL — EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001 — Após o advento da aludida emenda constitucional tornou-se inquestionável que a CSLL está fora do campo de incidência tributária, em face a ser decorrente de receitas vinculadas as exportações, considerando-se lucro como a espécie do gênero receita, vinculando-se igual tratamento pela comprovada finalidade operacional. TAXA SELIC. JUROS DE MORA.MULTA DE OFICIO. ILEGALIDADES. INCONSTITUCIONALIDADES. • Os juros de mora, com base na taxa SELIC, bem como a multa de oficio encontram previsão em normas regularmente editadas, não tendo o julgador administrativo competência para apreciar argüições de sua inconstitucionalidade e/ou ilegalidade, pelo dever de agir vinculadamente às mesmas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir a tributação do PIS e da COFINS nos anos de 2002 e 2003 e excluir a tributação da CSLL nos meses de dezembro de 2002 e 2003, vencido o conselheiro Nelson Lósso Filho que no mérito negava provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. ---2 7 /7.-NELSON LO SO Fl - Presidente ,,-- -- ORLANDO ); "dG0 te ALVES BUENO -Relator Processo n°16408.000623/2006-33 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.228 Fl. 2 EDITADO EM: is 't Participaram do presente julgamento os Conselheiros Nelson Lósso Filho (Presidente da Turma), Cândido Rodrigues Neuber, José Sergio Gomes (Suplente Convocado), Silvana Rescigno Guerra Buten° (Suplente Convocada), aleria Cabral Géo Vercoza, Orlando Jose Gonçalves Bueno (Vice Presidente da Turma). 3 Relatório Por presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele tomo conhecimento. Cuida o presente processo de exigências do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, relativamente aos fatos geradores de 2002 e 2003, com causa na falta ou insuficiência de recolhimento de imposto, pelos seguintes fatos: - variações cambiais decorrentes de exportações; - a fiscalizada tinha optado para apurar as variações pelo regime de competência, mas deixou de escriturá-las e declará-las na DIPJ, e nem mesmo recolheu qualquer tributo, induzindo a autoridade fiscal que não optou, efetivamente, pelo regime de competência; - em face isso, seguiu-se a regra geral para apuração de tais valores, qual seja, o regime de caixa, nos termos do art. 30 da MP 2.158-35, de 2001, sendo considerada a data do fato gerador o momento da liquidação da correspondente operação, ou seja, a data do contrato de câmbio; - ressalta que a própria autuada, conforme planilha denominada relatório de exportação (fls. 92/163) faz a apuração das variações monetárias considerando o regime de caixaw - a autuada escriturou suas variações monetárias ativas dos anos de 2000 e 2001 em 31/12 desses anos; - a autuada optou pelo regime tributário do lucro presumido; - a fiscalização apurou as diferenças das planilhas "IRRI dos anos-calendário de 2000 e 2001"e "CSLL dos anos-calendário de 2000 e 2001", comparando entre os dados retirados da contabilidade (livros razão de 2000 e 2001), contratos de câmbio do referido período e declaração de despacho de exportação, com notas fiscais dos períodos, fls. 172 e seguintes, com a DCTF; A contribuinte, tempestivamente, ofereceu sua impugnação, com base nos seguintes argumentos: - que a correção monetária não pode ser tributada; - que as variações monetárias são meras atualizações financeiras; - urna vez isentas de PIS e da Cofins as receitas de exportação também estariam isentas as variações cambiais delas decorrentes; - que foram tributadas variações monetárias ativas, sem a dedução das passivas; 401 (\ Processo n° 16408.000623/2006-33 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.228 Fl. 3 - que o STF já decidiu ser inconstitucional a ampliação do conceito de receita pela Lei no. 9.718/98, não podendo as variações cambiais ativas sofrerem a incidência do PIS e da Cotins; - que o fiscal considerou como não operacionais algumas receitas decorrentes de vendas de tora bruta realizadas no período, quando esse tipo de venda é inerente a sua atividade; - que conforme se vê nas notas fiscais acostadas, essas vendas foram oferecidas à tributação e que o registro dessas vendas, no valor de R$ 130.000,00 foi escriturado como vendas contratadas; - que nos resultados não operacionais na venda de bens do ativo imobilizado, para as empresas que oinaram pelo lucro presumido, o reconhecimento da depreciação, amortização e exaustão não devem influenciar na apuração do lucro ou prejuízo na alienação desses ativos; - na apuração do ganho de capital só deve haver o confronto entre o valor de venda com o valor de aquisição do bem, sem ajustes (depreciação); - que são confiscatorios os encargos moratórios e a multa. A DAI do Rio de Janeiro julgou o lançamento procedente, adotando a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA —IRP.1 Ano-calendário: 2002,2003 VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS. LUCRO PRESUMIDO. TRATAMENTO. As variações monetárias ativas dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função de taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual, são consideradas, para efeitos da incidência destas contribuições, como receitas financeiras para fins de apuração das bases de cálculo do LAPJ e da CSLL calculadas pelo lucro presumido. VARIAÇÂO CAMBIAL ATIVA. GANHO DE CAPITAL. LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. ACRÉSCIMO AO MONTANTE PRESUMIDO. O valor resultante da aplicação de percentuais variáveis conforme o tipo de atividade operacional exercida pela pessoa jurídica, sobre a receita bruta auferida nos trimestres, deverão ser acrescidos os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras (renda fixa e variável), as variações monetárias ativas e todos os demais resultados positivos obtidos pela pessoa jurídica, inclusive os juros recebidos como remuneração do capital próprio, descontos financeiros obtidos e jos juros ativos não decorrentes de aplicações. 5 GANHO DE CAPITAL. FORMA DE APURAÇÃO. LUCRO PRESUMIDO. O ganho de capital terá por base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2002, 2003 VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA. NATUREZA. RECEITAS FINANCEIRAS. TRATAMENTO. PIS/PASEP E COFINS. As variações monetárias ativas deverão ser computadas, na condição de receitas financeiras, na determinação das bases de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2002,2003 TAXA SELIC. JUROS DE MORA.MULTA DE OFICIO. ILEGALIDADES. INCONSTITUCIONALIDADES. Os juros de mora, com base na taxa SELIC, bem como a multa de oficio encontram previsão em normas regularmente editadas, não tendo o julgador administrativo competência para apreciar argüições de sua inconstitucionalidade e/ou ilegalidade, pelo dever de agir vinculadamente às mesmas. Lançamento Procedente. Assim, a autoridade julgadora "a quo" entendeu, com observância do Ato Declaratório SRF 73, de 09/08/99 e da IN SRF no. 247/2002, que a variação monetária dos direitos de crédito, seja em função da taxa de câmbio, ou de outros índices ou coeficientes legais ou contratuais, tem natureza de receita financeira. Expõe seu fundamento que a despesa referente a variação cambial passiva ocorrida na data do fechamento do contrato de câmbio não pode ser deduzida do lucro tributável, pois ela, presumivelmente, faz parte do percentual descontado da receita bruta. Cita nesse sentido a resposta a pergunta número 534 do manual "Perguntas e Respostas — Pessoa Jurídica 2002", a tis. 2.865. Assim como, na apuração da base para o lucro presumido, devem ser incluídas as variações monetárias ativas e todos os demais resultados positivos obtidos pela pessoa jurídica. Entende não ser competente para apreciar a questão da exclusão da base de cálculo as variações monetárias ativas pela natureza de receita bruta decorrente de exportação, •• devendo se ater ao preceito legal pertinente ao tratamento como receita financeira. ri‘, dt Proçesso n° 16408.00062312006-33 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.228 Fl. 4 Assim corno não aprecia as alegações de que as variações monetárias decorrentes de exportação seriam igualmente imunes à tributação, como receitas de exportação. E assevera que a decisão do STF não tem o efeito "erga amues" que vincule a decisão administrativa, dentro do limite do conceito de receita bruta estabelecida no art. 3o. da Lei no. 9.718/98. Quanto as receitas não operacionais (vendas de tora bruta), a fiscalização tratou como tal porque assim foi considerado no Balancete de verificação de fls. 146. Ademais a documentação nos autos não confere com argumentação, posto que são cinco notas fiscais emitidas em 01/04/2003, enquanto a operação no valor de R$ 130.000,00 refere-se ao mês de maio de 2002, assim como o valor total dessas notas chega a apenas R$ 6.370,00. E durante o período do mês de maio de 2002 só ofereceu à tributação pelo lucro presumido o somatório das receitas de exportação e de mercado interno, conforme planilhas de fls. 1962/1966, cotejadas com as DIRTs de fls. 1727/1811; Quanto ao ganho de capital, o tratamento pretendido pelo sujeito passivo não é possível, pois fere diretamente a legislação aplicável, conforme dispõe os artigos 418 e 521 do RIR/99, citando os mesmos para fundamentar seu entendimento. A contribuinte interpôs seu recurso voluntário, com base nas seguintes razões: - preliminar de cerceamento de defesa por falta de pronunciamento sobre o pleito de perícia; por violar o principio da reserva legal e da hierarquia das leis, em face a IN 247 que contraria os preceitos legais da Lei no. 9.718/98, requerendo a nulidade do feito; - no mérito, em se tratando do regime de lucro presumido, da mesma forma que não podendo reclamar as variações monetárias passivas, não podem ser consideradas as ativas, para fins de composição da base de cálculo do lucro presumido; - defende que a receita bruta estabelecida pelo art. 31 da Lei no. 8.981/95, que serve de esteio a "base presumida", é a receita bruta da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, assim como os resultados positivos provenientes de outras rubricas. No que se refere a disposição do art. 32 da citada lei, deve-se notar que acresce-se à base tributável somente aquelas receitas que efetivamente representarem um "plus", um "algo a mais" para o contribuinte, que deve ser a diferença apurada no encontro de contas entre receita e despesa (ganhos e custos). Portanto não há prevalecer o entendimento da autoridade julgadora presumindo que o percentual descontado da receita bruta relativo as despesas consideradas as variações monetárias passivas seja de 92%; - reitera o argumento que as variações monetárias somente podem ser consideradas quando representam acréscimo ao patrimônio do contribuinte, citando o art. 43 do CTN e doutrina nesse sentido, que não pode, portanto, ser presumido e sim decorrente da realidade operacional, vale dizer, não basta a simples entrada de riqueza para caracterizar a renda, sendo necessário que desse ingresso seja expurgado o montante das despesas necessárias à obtenção de tal riqueza. Cabe, destarte, o ajuste das variações monetárias ativas e passivas para a correta apuração do acréscimo patrimonial, sob pena, em não se fazendo, descaracterizar o fato gerador do IRRJ; (E, 7 - discorre sobre a natureza jurídica das variações cambiais, qual seja, decorrente, como acessório, do componente do preço, uma vez vinculado esse a um dever obrigacional nascido de uma operação de exportação, devendo seguir o regime aplicável aquela prestação, ou seja, receita operacional auferida de uma operação de exportação; - assim, sendo a contribuinte optante pelo lucro presumido, não poderia sofrer a aliquota direta de 15%, em desrespeito a base presumida de seu regime tributário aplicável; - ademais, entende a recorrente, as variações cambiais, enquanto parte do preço com o importador/exportador, são verdadeiras receitas de exportação, cabendo, portanto, a aplicação da regra constitucional da imunidade do parágrafo 2° do artigo 149 da CF, para efeito de afastar as exigências relativas as contribuições sociais, neste processo; - sustenta a imunidade da CSLL, urna vez que as variações cambiais decorreram de exportações, sendo parcela do negócio realizado, com base na EC 33/2001, citando julgado de 17.09.2007, fls. 2890, do STF sobre a matéria ; - combate igualmente a adoção de alíquota de 9% direto da CSLL apurada, devendo-se aplicar as mesmas regras do lucro presumido conforme sustentado para o IRPJ; - quanto as vendas contratadas diz que as mesmas foram escrituradas como vendas contratadas, no importe de RS 130.000,00, devido a necessidade de desconto das duplicatas, a fim de capital de giro da empresa; - quanto a vendas de parte do imobilizado reporta-se ao art. 179 e 183 da Lei no. 6.404/76 (Lei das S/A) e defende tratamento diferenciado quando se tratar de tributação pelo regime de lucro presumido,opção da Recorrente, considerando não existir obrigatoriedade de escrituração contábil nessa situação, assim como a empresa não obteve nenhuma vantagem fiscal durante o registro da diminuição da vida útil do bem, logo, deverá ser considerado o valor do custo de aquisição do bem sem ajustes; - defende o reconhecimento da imunidade para o Pis e a Cofins lançado sobre receitas financeiras, base tributável de exportações pela Recorrente, na esteira de julgados citados do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes, a fis.2892. Cabe também o argumento da necessidade do encontro de contas para a apuração da tributação do Pis e da Cofias. Assim como a base de cálculo de tais contribuições é o faturamento, as receitas financeiras, como as variações monetárias ativa, estão excluídas de tal tributação, como já se pronunciou o STF ao julgar o disposto no parágrafo 1° do art. 3° da Lei no. 9.718/98, compreendendo-as como receitas não-operacionais; - sustenta a competência do Conselho Administrativo em julgar matéria ilegal ou inconstitucional, relativamente ao caráter de confisco da multa e a taxa "selic"; - reitera, finalmente, o pedido de perícia, a fim de garantir a busca da verdade material, a fim de apurar se as base de cálculos dos tributos exigidos estão de acordo com os preceitos legais aplicáveis. É o relatório. 11/ Processo e 16408.000623/2006-33 51-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.228 El. 5 Voto Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno, Relator O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto dele tomo conhecimento. Cabe, em preliminar, apreciar a questão do cerceamento de defesa quanto a alegada omissão sobre a perícia e quanto a discussão sobre a suposta ilegalidade da IN 247 em face a Lei no. 9.718198. Quanto a apontada omissão, não há como acolher a pretensão da Recorrente, eis que a matéria apreciada pela decisão "a quo" referindo-se a documentação acostada pela auditoria fiscal nas declarações fiscais e demais elemento contábeis, fiscais, como planilhas, balancetes, razão e diário, demonstraram a absoluta prescindibilidade de tal trabalho pericial, posto que, como se verá no mérito, a discussão central diz respeito ao tratamento das variações monetárias ativas nas base de tributos e contribuições, ora, no exercício da defesa inicial, como na apresentação de suas razões recursais não se vislumbrou qualquer prejuízo, posto que toda a matéria auditada foi realizada sobre a documentação oferecida pela própria Recorrente e a apenas ocorre divergência quanto ao tratamento das variações monetárias relativas ao regime de lucro presumido, o qual, como se abordará mais adiante, diz respeito a interpretação e aplicação da legislação tributária e não matéria probatória, a ensejar nova auditoria pericial. A defesa da Recorrente foi exercida tempestivamente e como se relatou, cuidou de toda a matéria objeto dos lançamentos fiscais, Mão tendo como justificar o alegado cerceamento do direito de defesa Correto, pois, a dispensa da perícia requerida para a decisão do julgamento "a quo". Quanto a ilegalidade da IN 247, e omissão sobre tal argumento, também não vejo como prosperar a pretensão. Assim porque, como alegado pela Recorrente a instrução normativa apenas tratou da variação monetária ativa, como receita financeira e extrapolou o disposto no art. 9 da Lei no. 9318/98, porém quer me parecer que isso não ocorre. A autoridade lançadora, como se pode comprovar nos enquadramentos legais e no relatório de ação fiscal a fis.1956 até 1961 sequer faz menção a IN 247, mas fundamenta todos os lançamentos em disposições legais da Lei n. 9.718/98, da MP 2.158/2001 e disposições pertinentes do RIP199, não tendo cabimento o argumento de ilegalidade e atentado contra a defesa da Recorrente, ou mesmo aperfeiçoamento, posto que tal IN 247/02 foi citada no voto da autoridade julgadora de primeira instância para fundamentar seu entendimento e não alterar ou modificar o enquadramento legal feito pela autoridade lançadora, que contemplou o fundamento legal aplicável no tratamento adotado pela autoridade lançadora. Conquanto assim seja, enfrento o argumento da Recorrente, pois como asseverado, os atos administrativos, dentre eles as instruções normativas, se prestam sornte 9 I para regulamentar o tratamento legal, que é regra geral e abstrata de relações jurídicas, notadamente tributárias. A citada IN 247, em seu artigo 13 nada mais fez que disciplinar o tratamento das variações monetárias ativas, como receitas financeiras, em consonância com o comando legal insculpido no art. 9 da Lei no. 9.718/98, qual seja, que as variações monetárias seriam tratadas como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso (grifo meu). E, no caso concreto, o que apurado e auditado foi exatamente a variação monetária ativa em decorrência do regime de caixa adotado no tratamento dos contratos de câmbio, como restou demonstrado pela autoridade julgadora de primeira instância. A Recorrente apenas alega, mas não evidencia, nem prova, com base nos fatos processuais que ocorreu o cerceamento de sua defesa sobre tal matéria, posto que o objeto deste processo é exatamente o tratamento das variações monetárias ativas no regime de lucro presumido. Não há ilegalidade se o dispositivo infra-legal cuida, exatamente, do quanto disposto, genericamente, pela lei disciplinadora, ou seja, das variações monetárias ativas. Alegar que a instrução normativa apenas cuidou das variações ativas e não considerou as passivas, é apenas argumento retórico de tentativa da transferência de responsabilidade própria para justificar o mérito de que, no regime de lucro presumido, as variações passivas devem ser consideradas na base para tal apuração, porém sem qualquer respaldo em prova efetiva da existência real dessas despesas financeiras (variações monetárias Y durante o período fiscalizado. Por outro lado, alega a Recorrente que a decisão "a quo" aperfeiçou a fundamentação legal do lançamento original. Isso não condiz com a realidade processual ora examinada. Ora, bem se vê que a fls. 1933 e 1934 do auto de infração do 'RH que constam no enquadramento legal os diplomas legais citados pela autoridade de primeira instância, inclusive do REV99 que justifica o tratamento dado sobre variações monetárias ativas no caso de opção pelo regime do lucro presumido. Igualmente pode se comprovar, por mera consulta dos autos o enquadramento legal dos lançamentos do PIS e da COFINS que os diplomas legais ali contidos foram comentados e justificados pela decisão de primeira instância (fls. 1942 e fis. 1950). Portanto, não se confirma a omissão e a modificação do lançamento pela autoridade julgadora de primeira instância, o que, assim sendo, afasto a arguição de cerceamento do direito de defesa, para a pretendida nulidade processual. No mérito a discussão se centra no tratamento das variações monetárias ativas e passivas de operações de exportação, posto que apurou a autoridade fiscal que a Recorrente deixou de oferecer à tributação devida as variações cambias ativas, como receitas financeiras, incluindo-as, portanto, na base de cálculo para efeito de aplicação do regime tributável do lucro presumido escolhido pela contribuinte. A fiscalização entendeu aplicável o disposto no artigo 25 da Lei no. 9.430796, inciso II considerando as variações monetárias ativas como receitas financeiras. Como a autoridade fiscal constatou que a contribuinte não optara, oficialmente, pelo regime de competência, o que poderia ter feito nos termos do parágrafo r r\\ do artigo 30 da MP 2.158-35, de 24/08/2001, aplicando-se ao mesmo, portanto, o disposto no 4_.. ., c f ',\ , Processo n° 16408.000623/2006 .-33 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.228 Fl. 6 "caput" do citado artigo legal, isto é, o regime de caixa, considerando assim as respectivas datas dos contratos de câmbio auditados. Isso foi efetuado tendo em vista as duas modalidades de contratos de câmbio, celebrados pela Recorrente, conforme relatado a fis.2827, final, quais sejam, o contrato de câmbio pronto e o Adiantamento de contratos de câmbio, cujas liquidações financeiras se realizam no ato das respectivas datas da contratação. Tal levantamento da auditoria fazendária, pois, está conforme as operações não contraditadas pela Recorrente. Quanto ao argumento da Recorrente sobre o tratamento "simétrico" na apuração da base presumida relativamente ao regime de tributação adotado pela Recorrente - o lucro presumido — que, nos dizeres de RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA: "Em alternativa para a tributação do lucro apurado contabilmente, a lei, sob limites e condições que prescreve, autoriza o contribuinte a optar pelo lucro presumido, que consiste num sistema simplificado de atribuição de margens de lucro presumidas pela lei às receitas brutas de cada tipo de atividade.. "( Fundamentos do Imposto de Renda, Quartier Latin, 2008). A qual determina a composição da base presumida, considerando a receita brutal operacional, não subsiste a tese de que seriam dedutiveis as despesas com variações monetárias passivas, vez que a opção pelo regime do lucro presumido expressamente desautoriza tal consideração, como bem ressaltado na decisão de primeira instância, fls. 2.864. Com a premissa legal de que as variações monetárias ativas se classificam na rubrica geral como receitas financeiras, que agregam ao cômputo do conceito de receita bruta operacional, como prescrito pelo artigo 9° da Lei no. 9.718/98, não há reparos a se efetuar quanto ao aspecto argüido pela Recorrente, que seriam dedutiveis as variações monetárias passivas, vez que embutidas as despesas nesse mister no limite do percentual adotado pela atividade exercida, em se tratando de opção do contribuinte pelo regime do lucro presumido. No que concerne ao argumento da Recorrente sobre o encontro entre receita e despesa (ganhos e custos) a fim de se considerar as variações monetárias passivas, também não procede, vez que, como apurado a lei presumiu, no regime tributável oficialmente adotado pela Recorrente, que os custos e/ou despesas estão embutidos no percentual aplicável ao mesmo sobre a receita bruta, não cabendo a aplicação da metodologia contábil de dedutibilidade de despesas necessárias e/ou custos incorridos como pretende em equiparação a apuração do lucro pelo regime de lucro real. E ainda que prevalecesse tal entendimento, a Recorrente não colacionou provas efetivas, documentais, de ter incorrido em tais despesas financeiras, nem demonstrou, contabilmente, tal situação fiscal em suas planilhas e escrituração contábil, ensejando, por conta disso, também, a improfícua argumentação nesse sentido. Entendo também improcedente o argumento da Recorrente no que se refere ao acréscimo patrimonial, posto que as variações monetárias ativas são receitas financeiras, e como tal, devem ser incluídas na base presumida da receita bruta operacional, sobre esse particular título, haja vista que não se trata de apuração segundo o lucro real, como asseverado. Contudo assim seja, sobre o prisma de se tratar as variações monetárias ativas, espécie de receitas financeiras, atreladas a operações de exportações, se faz necessário aprofundar a análise sobre tal rubrica. i(Vx I I A defesa argumenta a qualidade de acessoriedade das variações monetárias ativas, relacionadas diretamente as receitas de exportações, sustentando encontrar-se ao abrigo da regra constitucional da imunidade das receitas de exportações. Se por um lado pode-se argumentar que tal regra maior se aplica para contribuições sociais, com o advento da Emenda Constitucional no. 33/2001, é questionável, no regime do lucro presumido, omitir-se tal inclusão na apuração da receita bruta O STF distinguiu claramente o que se enquadra como faturamento e o que deve ser avaliado como receita bruta, sendo aquele a soma da venda de bens e preço da prestação de serviços e receita bruta todas as demais entradas e a lei ordinária no. 9.718/98, em seu artigo 90 cuida especificamente das variações monetárias, que devem ser tratadas como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso, e que continua plenamente em vigor, não declarado inconstitucional como o artigo 3 0 da mesma pelo pronunciamento do STF, que trata do alargamento do conceito de receitas para fins de PIS e Cofins, que por conta disso prejudica o argumento da Recorrente de que as variações cambiais positivas sejam consideradas imunes à tributação, por simplesmente serem decorrentes das operações de exportação. Ainda que possa ser considerado inconstitucional o tratamento legal conferido para as variações monetárias, uma vez vinculadas às receitas de exportação, não cabe competência a este órgão colegiado administrativo tal reconhecimento, eis que esta é atividade constitucionalmente privativa dos órgãos do Poder Judiciário. Desta feita, para efeito de determinação do imposto sobre a renda, não há como oferecer acolhida ao argumento da Recorrente, pois foi sua opção a tributação no regime do lucro presumido, cabendo a observância do disposto no artigo 24 da Lei no. 9249/95, que dispõe: "Art. 24. Venficada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do Imposto e do adicional a serem lançados cle acordo com o regime de thbutação a que estiver submetida a pessoa jurídica no penado-base a que corresponder a omissão." Por outro giro, no que se refere a base de cálculo das contribuições sociais, notadamente a CSLL, o Pis e a Cofins, incidentes a primeira sobre o lucro líquido e as demais sobre o faturamento, neste particular, considero razoável o entendimento da Recorrente, para afastar tais exigências. Assim, o STF, em decisão proferida em plenário já reconheceu inconstitucional o alargamento da base de cálculo contida no parágrafo I°. do artigo 3° .da Lei no. 9.718/98, pelo que atinge, nesse sentido, diretamente a base de cálculo do Pis e da Cofins, que deve se limitar ao faturamento, isto é a soma das vendas de bens e serviços da atividade operacional de uma sociedade empresarial, sendo excluídas as receitas financeiras, como não- operacionais. Ora, tanto a fiscalização, como a decisão de primeira instância constatam que as variações monetárias ativas se classificam como receitas financeiras, mormente vinculadas às receitas de exportações, corroborando o entendimento, reforçado pela EC no. 33/2001, de que essas variações monetárias não podem ser computadas na base de cálculo das aludidas contribuições sociais, como no caso em julgamento, razão pela qual, neste aspecto, procede a argumentação defensória da Recorrente, para excluir de tributação do Pis e da Cofins, relativamente ao período de janeiro de 2002 até dezembro de 2003, as variações monetárias ativas como lançadas nos autos de infrações respectivos, Processo n° 16408.000623/2006-33 SI-C2T2 Acórdão 6. 0 1202-00.228 Fl. 7 No concernente a CSLL, com o advento da EC 33/2001, ou seja, editada em 12 de dezembro de 2001, tomou-se indiscutível que estão fora do campo de incidência tributária as contribuições sociais todas as receitas de exportação. Em se compreendendo as variações monetárias ativas como receitas financeiras, não-operacionais, decorrentes e vinculadas as receitas de exportações, é de se admitir a regular aplicabilidade do preceito constitucional introduzido no ordenamento brasileiro, na data supra, assim porque resta comprovado nos autos que as variações monetárias ativas apuradas pela fiscalização foram todas oriundas de contratos de câmbio de exportações, sendo inequivoca a natureza das mesmas quando a essa finalidade de receitas, ainda que a legislação aqui invocada as trate como receitas financeiras, não afasta a ligação com as operações de exportação, sendo o conceito de receita mais abrangente que o de lucro, que é a base de cálculo das CSLL. Afasto, pois, a partir de dezembro de 2001 a tributação da CSLL por força da norma imunizante criada pela EC no. 33/2001. No que tange as receitas não operacionais, contudo, não assiste razão a Recorrente. A decisão "a quo" bem apreciou a matéria, posto que a fls. 2.092, demonstrou que o tratamento adotado pela fiscalização decorreu, naturalmente, de constatação em documento da própria Recorrente, qual seja, o Balancete de verificação a fls. 146, e adunais o valor da venda de R$ 130.000,00 foi registrada em maio de 2002 e as notas fiscais emitidas de 01/04/2003, e ainda que sejam emitidas faturas antecipadas para descontos das duplicatas, o valor total das notas fiscais não ultrapassa o valor de R$ 6.370,00, o que por essa simples constatação toma insustentável o argumento defensivo da Recorrente. Quanto ao ganho de capital, na alienação de ativo, também não merece reparos a decisão de primeira instância. Na esteira dessa, a fls. 2.093, há expressa disposição regulamentar, no que se refere ao lucro presumido, para, no caso de ganho de capital, que deve ser sempre adicionado na base tributável desse regime, a metodologia aplicável nessa apuração deve ser a prescrita pelos artigos 418 e 521 do RIR199, corno corretamente efetuado pela autoridade lançadora. Quanto ao pedido de perícia, uma vez inexistentes dúvidas, ou a Recorrente não as descrevendo especifica e pontualmente em sua defesa, para justificar tal providência, relativa ao quanto existente sobre as provas documentais coligidas pela autoridade administrativa, as quais se apresentam suficientes e satisfatórias para a caracterização das bases referentes as infrações imputadas ao sujeito passivo, também não vislumbro razões faticas probatórias plausíveis para tal diligência, motivo porque a rejeito. Quanto a multa de mora e aplicação da taxa "serie", uma vez íntegra quanto a legalidade e constitucionalidade as disposições da Lei no. 9.430/96, não cabe a esta instância julgadora administrativa competência para afastar o reconhecimento da correta aplicabilidade de tais exigências, nos termos lançados pela autoridade administrativa. Diante todo o exposto, rejeitadas as preliminares suscitadas e no mérito, dou provimento parcial ao recurso voluntário para excluir da tributação o Pis e a Cotins para o ano-calendário de 2002 e 2003, assim como excluir a exigência 4 CSLL para período de 2002 e 2003. Eis como voto. Sala das Sessões, iem 6 de janeiro de 2010. 4 i Orla1 osé G7alv'es Bueno1(94' I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ,t;„:331k.:# Processo : 16408.000623/2006-33 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do artigo 81 do Anexo 11 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria MF n" 259/2009), intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Primeira Seção do CARF, a tomar ciência do inteiro ter do Acórdão n° 1202-00.228. Brasília - DF, em 07 de maio de 2010 J! José Roberto França Secret da 2° Câmara da Primeira Seção CARF Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ I Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional 1

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Numero do processo: 13866.000485/99-34
Data da sessão: Tue Aug 11 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 21/05/1987 a 22/09/1989 REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.175
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama (Relatora), Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan. Designado para redigir o voto vencedor o Co selheiro Henrique Pinheiro Torres.
Nome do relator: Nanci Gama
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MARINO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 21/05/1987 a 22/09/1989 REPETIÇÃO DE INDÉBITO. 0 dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o quinquênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama (Relatora), Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martinez López e Leonardo Siade Manzan. Designado para redigir o voto vencedor o Co selheiro Henrique Pinheiro Torres. Carlos AlbrtoIFreitas Bafreto - Presidente / Henrique Pinheiro Torres - Redator Designado EDITADO EM: 03/12/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, José Add() Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez Lopez, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto de Freitas Barreto. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão 303-31.593, prolatado pela Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que, por maioria de votos, rejeitou a preliminar de decadência, dando provimento ao recurso voluntário do contribuinte, deferindo o seu pedido de restituição de quota de contribuição sobre operações de exportação de café, apresentado em 30/09/99, referente aos recolhimentos realizados no período de outubro de 1988 a maio de 1990, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade de referida contribuição, proferida em 18.09.97, pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP, acrescido de correção monetária. 0 recurso especial foi interposto com fundamente nos artigos 5°, I e II do Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 55/98 e alterações posteriores, e teve seu seguimento deferido por despacho fundamentado exarado pela Presidente da Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. A Fazenda Nacional requer a reforma do acórdão recorrido, alegando, entre outras razões, que o prazo para o contribuinte pleitear o indébito se encerra com o decurso do prazo de cinco anos a contar do recolhimento do tributo, nos termos do artigo 168 do CTN e, alega também, que há divergência jurisprudencial acerca de supressão de instância, em face do deferimento de expurgos inflacionários e taxa selic, com fulcro no artigo 515, § 1° do CPC. 0 contribuinte foi devidamente informado e apresentou contra-razões. o relatório. Voto Vencido Conselheira Nanci Gama, Relatora 0 recurso é tempestivo e preenche os requisitos para sua admissibilidade por esta Câmara Superior de Recursos Fiscais. A matéria trazida pelo recurso especial interposto restringe-se ao dies a quo para a contagem do prazo que o contribuinte poder exercer o seu direito de pleitear a restituição dos recolhimentos que realizou a titulo de quota de contribuição para exportação do café, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Como já me posicionei em outros processos cuja a questão é idêntica ao presente, o dies a quo do prazo para o contribuinte pleitear o indébito relativo a quota café inicia-se com a edição da Medida Provisória 219, publicada em 30 de setembro de 2004, quando, por iniciativa do Poder Executivo, foi afastada a cobrança de referida contribuição, em conformidade com a decisão do STF sobre a matéria. Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 674 De forma a elucidar o meu entendimento, adoto como minhas as razões do voto elaborado pelo ilustre Conselheiro Dr. Nilton Luiz Bártoli, especialmente quanto tempestividade do pedido de restituição da contribuição da quota sobre exportação de café da Recorrente, cujo fundamento tenho a honra de transcrever como meu, conforme abaixo segue. "Como é sabido, nos casos envolvendo o tributo ora em análise, vinha adotando até recentemente tese segundo a qual, embora ainda não houvesse um ato jurídico formal que conferisse efeitos erga omnes à decisão proferida inter partes, havia elementos jurídicos suficientes para se reputar indevida a exação, e conceder a restituição pleiteada. Após a edição da Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004 (conversão da MP n" 219, de 30 de setembro de 2004) que, em seu artigo 30, alterou a redação do artigo 18 da Lei 10.522/2002; e, mais recentemente, da edição da Resolução n° 28 do Senado Federal, publicada no DOU de 22 de junho de 2005, julgo que as questões atinentes à inconstitucionalidade da Cota de Contribuição sobre Exportação de Café e sobre a existência de ato estendendo efeitos erga omnes a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade estão superadas, merecendo a atenção desse Colegiado apenas o debate acerca do termo a quo do prazo prescricional/decadencial para o contribuinte pleitear a restituição dos valores pagos a titulo da Cota de Contribuição ao IBC, bem como dos indices de correção daquilo que se pretende restituir. Tenho enfrentado problema semelhante nos casos de pedidos de restituição do F1NSOCIAL, pelo que entendo ser oportuno trazer ao debate algumas reflexões que pude desenvolver naquele particular, mas que se ajustam ao presente caso. De inicio, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao inicio do prazo prescricional para o exercício de uni direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: "Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais ern 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas ".(grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: "Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206." (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta' "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa '2, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o principio da actio nata — cuja existência era admitida conz tranqiiilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescficional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme corn o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De inicio, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. I A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, P. 90/91. 2 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. Com efeito, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há 5 Processo n° 13866.000485/99-34 Acórdão n.° 9303-00.175 CSRF-T3 Fl. 675 No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido a época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, dai porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem inicio na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo i, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Tais casos encontram-se previstos nos incisos I e II do artigo 165 do CTN. Vale ainda acrescentar que, diferentemente do que ocorre no Direito Civil, onde para se repetir o que foi pago indevidamente se deve comprovar o erro, o indébito tributário prescinde de tal prova, bastando a comprovação do pagamento, qualquer que tenha sido o motivo. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. 0 que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido a época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Esse é o caso, por exemplo, dos eventos previstos no inciso III do artigo 165: reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. Bem por isso, e na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, nesses casos (art. 165, III), a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casti, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Ocorre que o Código deixou de prever expressamente uma quarta hipótese, casualmente a que mais se verifica nos dias atuais: a de inconstitucionalidade da lei instituidora ou majoradora de tributo. Na inconstitucionalidade de lei, normalmente só reconhecida a posteriori, há também uma modificação na ordem jurídica então em vigor, a semelhança dos casos previstos no inciso III do art. 165. Como a questão de pagamento indevido por inconstitucionalidade da norma, reconhecida posteriormente, não foi prevista pelo Código, sendo de vital importância para se identificar o dies a quo do prazo prescricional/decadencial para se pleitear a restituição do indébito, a jurisprudência e a doutrina, estribadas nos princípios gerais de direito e demais normas do sistema, convencionaram que, nesses casos, está-se diante de um marco ou prescrição "especial". lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. 0 decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida a obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito, in Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3" Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a minima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor unia ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijuridica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só corn esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito a reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo, s6 posteriormente reconhecido por inconstitucional? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, a época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48, 51-52: "0 exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto 6, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 676 fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'. Tratando-se de hipótese em que o núcleo da questão é a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em que se apóia a exigência e em função da qual o pagamento foi realizado, a situação adquire maior complexidade, pois não se trata apenas de aferir a adequação do fato a qualificação jurídica que resulta da lei ou do ato normativo, mas é preciso considerar mais dois elementos: a) a mudança de qualificaçcio jurídica do fato (pagamento) oriunda de um pronunciamento judicial que afirma a incompatibilidade da lei ou ato normativo — com base no qual o fato foi realizado — a Constituição; e b) o momento em que esta mudança de qualificagdo jurídica ocorre, tendo em conta o momento em que o pagamento se deu. Aos dois elementos anteriores Gato + qualificaça o jurídica) deve-se acrescentar um terceiro elemento que é o momento em que se realiza o juizo de adequação/inadequação da lei ou ato normativo a Constituição Guizo de validade). Vale dizer, o elemento tempo passa a assumir importância capital, em razão do perfil que resulta do juizo de inconstitucionalidade que atinge a norma jurídica (.). Olhando dessa perspectiva, e tendo em conta o momento em que se dá o cotejo entre o fato e o ordenamento positivo, para fins de reconhecer a qualificação jurídica que dai advém, a vista do pagamento feito, dois momentos devem ser identificados: a) momento do pagamento; e b) momento do julgamento da questão constitucional (pronunciamento quanto avalidade). Examinemos estes dois momentos. Momento 1: o pagamento foi efetuado sob a vigência de uma lei ou de um ato normativo que o exigia. Estes, naquela data, estavam revestidos de presunção de constitucionalidade e o contribuinte cumpriu a norma vigente a época. Portanto, no Momento I a qualificagdo jurídica de que está revestido o pagamento feito é de um pagamento devido, posto que corresponde, com exatidão, as previsões que o ordenamento positivo determinava ci época e a norma estava cercada de presunção de constitucionalidade. Na medida em que o pagamento é devido, não há por que falar em fluência de prazo prescricional, pois não existe actio nata, uma vez que não estão reunidos os elementos que a configuram. 7 Momento 2: num momento subseqüente, sobrevém decisão judicial que declara a inconstitucionalidade da lei. Esta decisão altera a qualificação jurídica do pagamento feito, pois retira um de setts fundamentos de validade, de modo que o pagamento deixa de estar em sintonia coin o ordenamento, para se tornar dele discrepante. Nesse momento, ele torna-se indevido não porque assim sempre tenha sido, mas porque passou a receber esta nova qualificação em decorrência da decisão judicial. Se nos perguntarmos, no momento imediatamente anterior declara cão de inconstitucionalidade, se os pagamentos são devidos ou indevidos, a resposta só pode ser que mantem a qualidade de devidos, pois até aquele momento não 116 pronunciamento que tenha alterado tal qualificação."(grifos nossos) Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o principio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o principio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constinicionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistémica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundament() imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pago, ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e .fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo C7'N, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 677 adequadamente na qualifica cão jurídica preexistente, ê que o contribuinte tem direito a restituição do indevido. 0 indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito ei presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CT1V) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago coin fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CT1V), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário a busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CT1V) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tuck pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. 9 Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade .de urna lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." Nesse diapasão, a jurisprudência majoritária das mais altas Cortes do pais, judiciais e administrativas, tem elencado três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. Sao elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADM's, de efeito erga ontnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difilso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga °nines a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. 0 que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacifico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tune, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada pelo Supremo Tribunal Federal na própria declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, esta emanasse apenas efeitos ex mum Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. É o que prevê o artigo 102, § 2°, da Constituição Federal, combinado com os artigos 27 e 28, § único, da Lei 9.868/99, verbis: "Art. 102. ,sç 2" As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais 6rgii os do Poder Judiciário e a administração pública/ direta e indireta, nas esferas federal, estadual e niunicipal. LEI 9.868/99: 1 0 Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 678 Art 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 28. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, TÊM EFICÁCIA CONTRA TODOS E EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO AOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁ RIO e a Administração Pública federal, estadual e municipal." (grifos nossos) Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. Afora a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em ADIN ou Resolução do Senado Federal estendendo efeitos erga omnes a decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade de norma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito a sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando inicio et fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. E mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente a prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem inicio no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Em 30.9.2004 foi editada a Medida Provisória n" 219, posteriormente convertida na Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004. 11 Seu artigo 3° inseriu no rol do artigo 18 da Lei 10.522/2002, que dispensa a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizar a cancelar o lançamento e a inscrição, a Cota de Contribuição ao IBC, revigorada pelo art. 2" do Decreto-Lei n" 2.295, de 21 de novembro de 1986. Após a edição da citada Medida Provisória, os artigos 18 e 19 da Lei 10.522/2002 passamm a ostentar a seguinte redação: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: - a contribuição de que trata a Lei n" 7.689, de 15 de dezembro de 1988, incidente sobre o resultado apurado no período-base encerrado em 31 de dezembro de 1988; II - ao empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-Lei n" 2.288, de 23 de julho de 1986, sobre a aquisição de veículos automotores e de combustível; III - a contribuição ao Fundo de Investimento Social - Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9" da Lei n" 7.689, de 1988, na aliquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis n's 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n°2.397, de 21 de dezembro de 1987; IV - ao imposto provisório sobre a movimentação ou a transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira - IPMF, instituído pela Lei Complementar n° 77, de 13 de julho de 1993, relativo ao ano-base 1993, e as imunidades previstas no art. 150, inciso VI, alíneas "a", "b", "c" e "d", da Constituição; V - a taxa de licenciamento de importação, exigida nos termos do art. 10 da Lei n°2.145, de 29 de dezembro de 1953, com a redação da Lei n" 7.690, de 15 de dezembro de 1988; VI - a sobretarifa ao Fundo Nacional de Telecomunicações; VII - ao adicional de tarifa portuária, salvo em se tratando de operações de importação e exportação de mercadorias quando objeto de comércio de navegação de longo curso; VIII - a parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei n°2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei n°2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar n7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores; Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 F1.679 IX - a contribuição para o financiamento da seguridade social - Cofins, nos termos do art. 7° da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 1° da Lei Complementar n°85, de 15 de fevereiro de 1996. X - a Cota de Contribuição revigorada pelo art. 2° do Decreto- Lei n°2.295, de 21 de novembro de 1986. § 1° Ficam cancelados os débitos inscritos em Divida Ativa da Unido, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais). § 2" Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis. § 3° 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: I- matérias de que trata o art. 18; II - matérias que, em virtude de jurisprudência pacifica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. § 1° Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito devera, expressamente, reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, hipótese em que não haverá condenação em honorcirios, ou manifestar o seu desinteresse em recorrer, quando intimado da decisão judicial. § 2°A sentença, ocorrendo a hipótese do §1, não se subordinara ao duplo grau de jurisdição obrigatório. § 3° Encontrando-se o processo no Tribunal, poderá o relator da remessa negar-lhe seguimento, desde que, intimado o Procurador da Fazenda Nacional, haja manifestação de desinteresse. § 4° A Secretaria da Receita Federal não constituirá os créditos tributários relativos as matérias de que trata o inciso II do caput deste artigo. § 5° Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora devera rever de oficio o lançamento, para 13 efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso." (grifos nossos) Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de Cota de Contribuição ao IBC, a Medida Provisória reconheceu implicitamente a declaração de inconstitucionalidade da norma proferida pelo STF no julgamento do RE n°408.830-4-ES. Ao reconhecer a inconstitucionalidade da citada Contribuição, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli3 : "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem hoje, pacificainente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres4:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais." Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (.); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), 3 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 4 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 680 em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.). (..) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito ás regras do CTN, como vimos no Titulo II, inconfundível conz o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estimulo ei multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. 0 mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se instância da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Camara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE . 41e/ , 15 Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto a semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA , O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fcitica não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter inicio com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga onmes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Ern caso de conflito quanto a legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes a decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1" Turma, Acórdão n" CSRF/01-03.491, reL Cons. Wilfrid° Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1" Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrid° Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTARIO Matéria: ILL 16 Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.175 Fl. 681 Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrid° Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado.. OUTROS— OUTROS Texto da Decisão.' Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos a repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADI1V; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes a decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01-03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do principio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? 0 contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserickr 17 no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe a administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção ê o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução A propósito do que consignou o ilustre jurista Gabriel Troianelli, cumpre destacar que: no âmbito dos processos administrativo- tributários federais, há sim norma positiva que contempla as três efemérides reconhecidas pela jurisprudência, como marcos de irradiação de efeitos erga °nines a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF. o dispositivo do Regimento Interno que faculta aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Com efeito, o artigo 22A do Regimento Interno, introduzido pelo art. 5° da Portaria MF n° 103, de 23/04/2002, autoriza os Conselhos de Contribuintes a afastar a aplicação de normas que enzbasem a exigência de crédito tributário cujo reconhecimento de sua inconstitucionalidade tenha alcançado efeitos erga ou seja: (i) que já tenham sido declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Se em ação direta, após a publicação da decisão; se pela via incidental, após a publicação da resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato (art. 22", único, I); ou (ii) cuja aplicação [de tais normas] tenha , sido dispensada por ato do próprio Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, determinando a desistência das correspondentes execuções fiscais. Ora, sendo defeso aos Conselhos de Contribuintes pronunciar a inconstitucionalidade de norma, só cabendo afastar sua aplicação naquelas únicas hipóteses, ou seja, quando já houver o reconhecimento [prévio e de efeitos erga omnes de sua inconstitucionalidade, é de se concluir que tais eventos foram positivados pela legislação (Regimento Interno) como fatos modificadores da ordem jurídica antes em vigor. Se tais fatos nzodi ficam a ordem jurídica então em vigor, tornando, in casu, indevido aquilo que até ali era devido, por uma questão de lógica hermenêutica devem ser considerados como o dies a quo do prazo para se pleitear a restituição do tributo, somente reputado inconstitucional, repita-se, após a ocorrência de um dos fatos (marcos temporais) previstos na legislação. Finalmente, resta esclarecer que a dispensa de constituição de créditos veiculada pela MP 219/2004 veio se somar a Resolução do Senado Federal n° 28, de 21 de junho de 2005 (DOU 22.6.05), que suspendeu a execução dos "arts. 2° e 4° do Decreto-Lei n° 2.295, de 21 de novembro de 1986, em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do 18 Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 682 Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n°408.830-4 - Espirito Santo". In casu, sendo a MP 219/2004 anterior a Resolução 28/2005 do Senado Federal, é da primeira que se deve contar o prazo prescricional/decadencial para o pedido de restituição do contribuinte." Quanto ao pedido de correção monetário dos valores objeto de restituição, entendo que sua apreciação no presente momento consistiria em supressão de instância, eis que não houve exame deste pedido pelas instâncias inferiores. Diante do exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente Recurso, para afastar a prescrição defendida pelas instâncias inferiores, ressaltando, contudo, a necessidade de baixa à primeira instância para exame das demais questões de mérito, pertinentes ao crédito objeto de restituição. como voto. 0 93 • Voto Vencedor Conselheiro Henrique Pinheiro Torres - Redator Designado Como consignado no voto da Relatora, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Sobre esta matéria já me pronunciei, por diversas vezes, nos termos seguintes: De imediato, passemos a controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. E de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto a natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no . ot__--- 19 STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, sç 40, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar le 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional ã nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpreta cão do inciso I do art. 168 do CT1V, para tanto, em seu artigo 30, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 0 do art 150 da referida Lei. Ora, coin esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a fim cilo de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagenz do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximilian°, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de .forma transversa, pretende substituir-se as funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico peifeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpreta cão trazida em seu art. 3". Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4" da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 20 Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 683 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força nonnativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3" da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepálveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1" Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3", somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do Ines de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. ze. 21 STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela Maki ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, ,5ç 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n" 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional a nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do GIN para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do credito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. 0 escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se cis funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 20 Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 684 Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. 0 art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. 0 artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. 23 Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106 ,(;)......,../ inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade A infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4' da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte A restituição do indébito tributário pertinente As exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional ink, colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente A publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito A restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. 0 art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação As ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança 24 Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 685 jurídica, como se 16 no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "0 acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro Joao Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência as demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação a denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal da uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) A. mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitueionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao Angulo da maxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa ate então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. mm . Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da 25 norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3 0 e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3" da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3" da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a 26 Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acercldo n.° 9303-00.175 Fl. 686 lançamento por homologação. Agora, se o art. 40, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3', padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. 0 mundo conhece hoje, no dizer 5 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto 6, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. 0 segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 10 de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8°c 9'). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 6juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, 5 M. CAPPELLETTI, 0 controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 6 0 Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 27 perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n" 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito as pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difitso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem a famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias a constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordincirios, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, Se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não so inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbuty versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplica- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis 'f28 Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 687 derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, ai, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. 0 preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, sç' 1", da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. A Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da Republica no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação previa da constitucionalidade e le2alidade dos atos presidenciais, (grifo nosso). 0 repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declarató ria de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgainento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: 29 - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta a primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasilia, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fatica, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus Orgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuida pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt' a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: E principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. E que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Politico foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. 7 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 688 Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em apreço, nenhum dos outros podêres tem competência para exerce-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutbres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciárib como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela força formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação A lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. E que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária A Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) 31 Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso8: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. 0 principio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. 0 descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa As sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se h. lei o fall por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difitso, a lei goza de presunção de constitticionaliclade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação co gente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difirso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um) dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente sera declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo /V - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionahdade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Alias, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. 8 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3 0 edigdo, pp 170 e 171. Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 689 Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, et exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Camara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuida exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. .26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei V 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularain o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a norrnatização da repetição de indébito é toda dada pelo CT1V, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autentica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. "26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n" 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1", 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. 33 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 30 da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se a análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. 0 direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1659do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se lie' da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe A. lei complementar: I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei coin o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer, para a devolução do in como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 9 Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.175 Fl. 690 b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferencia de qualquer documento relativo ao pagamento; lI - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. 0 art. 16810 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CT1V; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, ús hipóteses enumeradas no inciso H do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. 0 exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repeal-, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CT1V, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 1 0 Art. 168. 0 direito de pleitear a restituição extingue-se corn o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e 11 do artigo 165, da data da extinção do credito tributário. f 35 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro": Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 12 , na medida ern que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5 2, II da CF de 1988 13 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste aim, à Administração Pública s6 é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho 14, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "0 principio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar 6, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebravlio democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e aprincipio da reserva de lei apontam para a vinculaviio jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária Aquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemals, pontifica: • julgamento do recurso voluntário no 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 12 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 13 < 1 I - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sendo em virtude de lei;" 14 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7° Edição, p. 256 15 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3 0 da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis I nterpretat i vas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.briadmin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098 1121 85d.pdf Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 691 "0 conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, ás vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções tem base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliaçao conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformaçiio do direito) da medida estatal. Esse principio é freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução s6 seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, 6 importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhoi 6 , informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização"", assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurídicas y reates existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de ias posibilidades reales sino también de ias jurídicas. El ámbito de ias posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen deterrninaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) 16 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 17 Teoria de los Derechos Fundantentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretagão Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 37 Como esclarece José Afonso da Silva 18 , apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l9 que as regras: "constituem concrecões relativas ás circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justifica0 o e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstancias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge a. competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 20, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa IsAplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 19 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 20 Curso de direito constitucional, p. 518. 38 Processo no 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 692 técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior A Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, ern verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos2 ' e Jorge Miranda22 . Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratúria de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, tern eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago A colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo principio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua -aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 21 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difilso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro Jose Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurud. pp. 581 a 599. 22 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpreta cão Conforme e Constituição e o Controle Difitso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua. pp. 581 a 599. 39 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho23 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/S1324 : "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o interprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n°) 1.417-7 25 : "0 principio da interpretação conforme a Constituiçã o (Verfassungskonforme Auslegung) é principio que se situa no âmbito cio controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua fim ção de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tent o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da interpretação conforme Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se fiode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) 230p. cit., p. 1265/1266 24 Relator Min. SepUlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 25 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 693 Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1026. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaranz-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citai: a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega127, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, ,ss. 1°, da Lei n°5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STI Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: 0 SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 26 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, a soberania e A. cidadania; § 1 0 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 27 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providencias tendentes h cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 41 28 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007 42 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem a data do pagamento, deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CT1V, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CT1V, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC Sc 28 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 694 DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. LEstd uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Ndo hi que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ29 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo presericional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 3° : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. • Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 29 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 30 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 43 • -•••••, O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar a norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do terin.o de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari31, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo32, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. 0 Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declara tório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de ideias, que só a partir dessa suspensão 6 que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providencia não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos 31 Efeitos da Declaragclo de Inconstaucionalidade. são Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 32 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaraçiio de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 695 negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 33 , apoiado On doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: 0 problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto 6, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. 0 Ministro Teori Albino Zavascki 34 , em obra dedicada ao terna, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade 6, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente h. norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado s6 pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça35, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG 36: 33 Curso de Direito Constitucional Positivo. Sao Paulo. Malheiros, 1994, 10 0 ed., p. 57. 34 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. Sao Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, 11). 81-101 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Camara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 36 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 45 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas h. reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitueionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do debito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras qu e . construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) 0 Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 37, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas h. ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes38, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 37 Publicado no DJ de 05/04/2004. 3.1' 46 Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 696 Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inid6neo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça A segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, ilk) se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se A diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho39: Pode também entender-se que os limites a retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. 38 Jurisdidio Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. 39 Canotilho, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, p.388. 47 Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto pi citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058 4° - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da-decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante as partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, 6. cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porem, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se Cliscutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade s6 atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 40 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006 48 Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.175 Fl. 697 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05641 : Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. F certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder A. revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG 42: 0 caso dos autos e paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. 0 prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo 41 DJ 01/07/1977. 42 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. 49 prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no KV CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTAIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costwneira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito h. repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anOs, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do credito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo e o momento do pagamento indevido, i.e, a data da extinção do credito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. E por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Alem disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, 50 Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.175 Fl. 698 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez ua justiça salomõnica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, 6, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do credito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso EsPecial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inoeorrencia. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da 51 declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo h. clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. 0 artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. 0 prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório A espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação43 . Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos A data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais 0. HERBERT HART44 , analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 43 LUCIANO AIVIARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutOria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o impl •-nento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 44 0 conceito de direito, p. 155-6 52 , 45 0 conceito de direito, p. 156 -9. 46 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 699 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação as regras do ter -n:o inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART45 : "O resultado é o que o marcador diz que 6' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade A. aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não e criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 46 . Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como alias vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falarem prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de urna geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.-502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. 0 Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre 53 esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que dqfende a renúncia da Fazenda Pública prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes A cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos A confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia A prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda47, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia48 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo49 . Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 47 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. "Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 49Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita 6. a renúncia quando-se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 54 Processo n° 13866.000485/99-34 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.175 Fl. 700 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3 0 do seu art. 1850 . Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial IV 747.091 5 ' "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia A prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.1535P, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição A Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, no 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente A quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, alem de não fazer menção alguma A renuncia a prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. 5°§ 3° 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 51 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 55 Diante do exposto e considerando que no caso em analise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo quinquenal, contado a partir da extinção do credito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito h. repetição de indébito, objeto do recurso especial apresentado pela Fazenda Nacional, foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. -IenrifrtZY'intrérroTor'res-l'-7P 56

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Numero do processo: 10830.720236/2011-16
Data da sessão: Tue Feb 07 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Mar 03 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2009 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CABIMENTO. Cabem embargos de declaração quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a Turma (art. 65 do RICARF). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. DESATENDIMENTO À LEI N. 10.101/2000. INCIDÊNCIA. O pagamento de participação nos lucros e resultados desatendendo os requisitos estabelecidos pela Lei n. 10.101/00 caracteriza remuneração submetida à incidência das contribuições previdenciárias. Embargos Acolhidos.
Numero da decisão: 2402-005.616
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade dos votos, conhecer e acolher os embargos de declaração, a fim de fazer integrar no corpo do voto, ao final do tópico "Da retroatividade benéfica - Art. 32, IV", que somente foram "excluídas do crédito tributário as verbas pagas aos segurados empregados a título de terço constitucional de férias", sem qualquer menção ao PLR. assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo – Presidente (assinado digitalmente) Túlio Teotônio de Melo Pereira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Mario Pereira de Pinho Filho, Túlio Teotônio de Melo Pereira, Jamed Abdul Nasser Feitoza, João Victor Ribeiro Aldinucci, Bianca Felicia Rothschild e Theodoro Vicente Agostinho.
Nome do relator: TULIO TEOTONIO DE MELO PEREIRA
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2402­005.616  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  07 de fevereiro de 2017  Matéria  PLR. INCIDÊNCIA.  Embargante  FAZENDA NACIONAL  Interessado  COMPANHIA PIRATININGA DE FORÇA E LUZ    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2009  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CABIMENTO.   Cabem embargos de declaração quando for omitido ponto sobre o qual devia  pronunciar­se a Turma (art. 65 do RICARF).   CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  PARTICIPAÇÃO  NOS  LUCROS  E  RESULTADOS.  DESATENDIMENTO  À  LEI  N.  10.101/2000.  INCIDÊNCIA.  O  pagamento  de  participação  nos  lucros  e  resultados  desatendendo  os  requisitos  estabelecidos  pela  Lei  n.  10.101/00  caracteriza  remuneração  submetida à incidência das contribuições previdenciárias.  Embargos Acolhidos.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 02 36 /2 01 1- 16 Fl. 2395DF CARF MF     2    Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade dos votos, conhecer e  acolher os embargos de declaração, a fim de fazer integrar no corpo do voto, ao final do tópico  "Da retroatividade benéfica ­ Art. 32, IV", que somente foram "excluídas do crédito tributário  as  verbas  pagas  aos  segurados  empregados  a  título  de  terço  constitucional  de  férias",  sem  qualquer menção ao PLR.    assinado digitalmente)  Kleber Ferreira de Araújo – Presidente    (assinado digitalmente)  Túlio Teotônio de Melo Pereira ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Kleber  Ferreira  de  Araújo,  Ronnie  Soares  Anderson,  Mario  Pereira  de  Pinho  Filho,  Túlio  Teotônio  de  Melo  Pereira, Jamed Abdul Nasser Feitoza, João Victor Ribeiro Aldinucci, Bianca Felicia Rothschild  e Theodoro Vicente Agostinho.  Fl. 2396DF CARF MF Processo nº 10830.720236/2011­16  Acórdão n.º 2402­005.616  S2­C4T2  Fl. 3          3    Relatório  Tem­se em pauta embargos de declaração  (fls. 2384/2385),  interpostos pela  Fazenda Nacional, em razão de alegada contradição no acórdão no 2402­004.025 ­ 4.ª Câmara /  2.ª  Turma  Ordinária  /  CARF  (fls.  2364/2382).  Os  embargos  foram  relatados  nos  seguintes  termos:  A  UNIÃO,  por  seu  Procurador  da  Fazenda  Nacional,  vem,  dentro  do  prazo  legal,  opor  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  contra  o  Acórdão  de  n°  2402­004.025  dos  autos  acima  epigrafados, em razão de contradição e erro material verificados  em seu conteúdo, tal como se demonstrará a seguir:  O  acórdão  embargado  deu  parcial  provimento  ao  recurso  voluntário  do  contribuinte,  "nos  termos  do  voto".  O  voto  condutor, por sua vez, traz a seguinte assertiva:  "Assim, não há que se falar em nulidade da infração, estando o  direito  da  Recorrente  limitado  ao  recalculo  das  multas  por  descumprimento de obrigação acessória que estejam vinculadas  ao  valor  total  da  autuação, uma  vez  que  excluídas  do  crédito  tributário as verbas pagas aos segurados empregados a título de  PLR e Terço Constitucional de Férias." (destaquei)  Ocorre,  contudo,  que  a  fundamentação do  acórdão  embargado  não indica a exclusão das verbas pagas aos segurados a título de  PLR.  Ao  contrário,  o  r.  acórdão  embargado  manteve  o  lançamento  integralmente  nessa  parte,  consoante  indica,  inclusive, o próprio dispositivo do acórdão.  Há, nesse sentido, evidente erro material e contradição entre o  dispositivo  e  a  fundamentação  do  voto  condutor,  merecendo  esclarecimento  desta  Eg.  Turma,  a  fim  de  evitar  possíveis  problemas na execução do julgado.  Ante o  exposto,  requer  a Fazenda Nacional  sejam os presentes  embargos  de  declaração  julgados  procedentes,  com  efeitos  modificativos,  com  o  fito  de  sanar  a  omissão/contradição/erro  material apontados, como medida de salutar justiça!  É o relatório.  Fl. 2397DF CARF MF     4    Voto             Conselheiro Túlio Teotônio de Melo Pereira ­ Relator    O  juízo  de  admissibilidade  dos  embargos  concluiu  pelo  seu  conhecimento,  conforme despacho de fls. 2388/2390,  razão por que se passa, diretamente, ao  seu exame de  mérito.   Aduz a Fazenda Pública a necessidade de que o Colegiado se pronuncie sobre  alegada contradição e erro material no acórdão embargado, para esclarecer se foram "excluídas  do  crédito  tributário  as  verbas  pagas  aos  segurados  empregados  a  título  de  PLR",  como  constaria de certo trecho do voto.  No corpo do voto,  especificamente no  final do  tópico  "Da participação nos  lucros e resultados", reservado à discussão acerca da incidência das contribuições sobre estes  valores, à fl. 2368, tem­se a seguinte conclusão do relator:  "Entretanto,  ainda  que  o  fundamento  da  obrigatoriedade  da  presença do sindicato seja, a nosso ver, descabida, a Recorrente  não  faz  jus à  isenção  tributária por descumprir outro  requisito  imposto  pela  Lei  n°  10.101/00,  qual  seja  o  estabelecimento  de  metas e critérios clara e previamente ao pagamento da PLR.  No caso, da análise dos autos observa­se que a Recorrente não  logrou  êxito  em  comprovar  que  o  estabelecimento  de  metas  e  critérios  para  pagamento  da  PLR  aos  diretores  fora  realizado  previamente.  Destarte,  entendo  por  descabida  a  alegação  de  isenção  de  contribuições sobre os valores pagos a título de PLR quanto aos  cargos  gerenciais.  No  que  tange  aos  demais  funcionários,  concluímos  também  pela  irregularidade  do  procedimento  adotado,  vez  que  não  atendida  a  exigência  estabelecida  na  Cláusula  5,  parágrafo  9°  do  acordo  coletivo  (Fls.  472),  razão  pela qual voto pela manutenção do crédito tributário."  Da análise do  trecho supracitado, verifica­se que foi mantida a autuação no  que diz respeito à inclusão das verbas creditadas aos funcionários a título de PLR na base de  cálculo das contribuições previdenciárias.  Ocorre que, em outro trecho do voto, à fl. 2373, no tópico "Da retroatividade  benéfica ­ Art. 32, IV" entendimento contrário é apresentado. Vejamos:  "Assim, não há que se falar em nulidade da infração, estando o  direito  da  Recorrente  limitado  ao  recálculo  das  multas  por  descumprimento de obrigação acessória que estejam vinculadas  ao  valor  total  da  autuação,  uma  vez  que  excluídas  do  crédito  tributário as verbas pagas aos segurados empregados a título de  PLR e Terço Constitucional de Férias.".  Logo, é de ser reconhecer a contradição no voto.  Fl. 2398DF CARF MF Processo nº 10830.720236/2011­16  Acórdão n.º 2402­005.616  S2­C4T2  Fl. 4          5  No  entanto,  deve­se  observar  que,  no  segundo  trecho  transcrito  do  voto,  apenas  houve  referência  equivocada  às  rubricas  supostamente  excluídas  do  crédito  tributário  ("a título de PLR e terço constitucional de férias").   Isso  porque,  no  tópico  "Da  participação  nos  lucros  e  resultados"  (fls.  2370/2372), que trata especificamente da incidência sobre os valores pagos a título de PLR, o  bem conduzido voto chegou à conclusão da incidência das contribuições previdenciárias sobre  a referida verba.  Nesse  sentido  restou  corretamente  proferido  o  julgamento,  quando,  no  dispositivo do acórdão, foi reconhecida a não incidência somente sobre o valor do adicional de  1/3 constitucional de férias, sem qualquer menção à PLR. Para conferência, segue transcrição  do dispositivo do acórdão, que restou assentado nos seguintes termos:  Acordam os membros do  colegiado, por  unanimidade de  votos,  em dar provimento parcial ao recurso voluntário para que sejam  excluídos  os  valores  correspondentes  ao  adicional  de  1/3  constitucional  de  férias  e,  em  relação  aos  fatos  geradores  ocorridos  antes  da  vigência  da  MP  449/2008,  seja  aplicada  a  multa de mora nos  termos da redação anterior do artigo 35 da  Lei  8.212/1991,  limitando­se  ao  percentual  máximo  de  75%  previsto no art. 44 da Lei no 9.430/1996; e, após a exclusão da  parte  da  multa  por  omissão  de  fatos  geradores  em  GFIP,  correspondente  ao  adicional  de  1/3  constitucional  de  férias,  a  multa  remanescente  seja  adequada  ao  artigo  32­A  da  Lei  n°  8.212. de 24/07/1991, caso mais benéfica.  Logo,  é  de  se  reconhecer  que  houve  erro  material  no  corpo  do  voto,  especificamente  ao  final  do  tópico  "Da  retroatividade  benéfica  ­  Art.  32,  IV",  quando  equivocadamente  foi  dito  que  estariam  "excluídas  do  crédito  tributário  as  verbas  pagas  aos  segurados empregados a título de PLR", quando somente foram "excluídas do crédito tributário  as verbas pagas aos segurados empregados a título de terço constitucional de férias".  Conclusão  Diante  do  exposto,  voto  no  sentido  de  conhecer  e  acolher  os  embargos  de  declaração,  a  fim  de  fazer  integrar  no  corpo  do  voto,  ao  final  do  tópico  "Da  retroatividade  benéfica ­ Art. 32, IV", que somente foram "excluídas do crédito tributário as verbas pagas aos  segurados empregados a título de terço constitucional de férias", sem qualquer menção ao PLR.   assinado digitalmente)  Túlio Teotônio de Melo Pereira.                              Fl. 2399DF CARF MF

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7074798 #
Numero do processo: 10580.720548/2007-24
Data da sessão: Fri Jul 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURIDICA IRPJ Ano-calendário: 2003 OMISSÃO DE RECEITAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PROVAS OBTIDAS PERANTE TERCEIROS É cabível o lançamento a título de omissão de receitas quando constatado que o sujeito passivo deixou de escriturá-las. As provas dos valores omitidos foram obtidas perante terceiros, tendo d próprio sujeito passivo admitido que incorrera em equívocos de natureza contábil-fiscal. MULTA DE OFÍCIO, EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PERCENTUAL APLICÁVEL. Não caracterizado o evidente intuito de fraude, exigido pela redação do art. 44, II, da Lei n° 9.430/96, vigente à época dos fatos geradores, a multa de oficio deve ser reduzida ao percentual de 75% (setenta e cinco por cento). Aplicação da Súmula CARF n" 14 ("A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo"). LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL, PIS E COFINS O decidido no lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRP3 é aplicável aos autos de infração reflexos em face da relação de causa e efeito entre eles existente. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2003 PROVAS. APRESENTAÇÃO, MOMENTO. Afora as exceções legais, a defesa deve estar instruída com as respectivas provas que sustentem o direito afirmado pelo sujeito passivo. PEDIDO DE PERÍCIA. UTILIDADE. REQUISITOS FORMAIS. INDEFERIMENTO. Para que o pedido de perícia seja apreciado pela autoridade administrativa, além da utilidade à resolução das questões postas, é imprescindível que seja formulado corretamente, com justificativas e quesitos a serem respondidos pelo ex-pert. Considerar-se-á não formulado o pedido de perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art.16 do Decreto n° 70235/72 (exposição dos motivos, formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, e nome, endereço e qualificação profissional), NORMAS LEGAIS, IMPOSSIBILIDADE DE SEREM AFASTADAS SOB FUNDAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE. No âmbito do processo administrativo fiscal, veda-se aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (Decreto n° 70.235/72, art.26-A). O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF n" 02).
Numero da decisão: 1401-000.284
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, em dar parcial provimento ao recurso para reduzir o percentual da multa de oficio para 75% (setenta e cinco por cento), mantendo-se os demais termos dos lançamentos, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Eduardo Martins Neiva Monteiro
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PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PROVAS OBTIDAS PERANTE TERCEIROS É cabível o lançamento a título de omissão de receitas quando constatado que o sujeito passivo deixou de escriturá-las. As provas dos valores omitidos foram obtidas perante terceiros, tendo d próprio sujeito passivo admitido que incorrera em equívocos de natureza contábil-fiscal. MULTA DE OFÍCIO, EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PERCENTUAL APLICÁVEL. Não caracterizado o evidente intuito de fraude, exigido pela redação do art. 44, II, da Lei n° 9.430/96, vigente à época dos fatos geradores, a multa de oficio deve ser reduzida ao percentual de 75% (setenta e cinco por cento). Aplicação da Súmula CARF n" 14 ("A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo"). LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL, PIS E COFINS O decidido no lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRP3 é aplicável aos autos de infração reflexos em face da relação de causa e efeito entre eles existente. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2003 PROVAS. APRESENTAÇÃO, MOMENTO. Afora as exceções legais, a defesa deve estar instruída com as respectivas provas que sustentem o direito afirmado pelo sujeito passivo. PEDIDO DE PERÍCIA. UTILIDADE. REQUISITOS FORMAIS. INDEFERIMENTO. Para que o pedido de perícia seja apreciado pela autoridade administrativa, além da utilidade à resolução das questões postas, é imprescindível que seja formulado corretamente, com justificativas e quesitos a serem respondidos pelo ex-pert. Considerar-se-á não formulado o pedido de perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art.16 do Decreto n° 70235/72 (exposição dos motivos, formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, e nome, endereço e qualificação profissional), NORMAS LEGAIS, IMPOSSIBILIDADE DE SEREM AFASTADAS SOB FUNDAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE. No âmbito do processo administrativo fiscal, veda-se aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (Decreto n° 70.235/72, art.26-A). O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF n" 02). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, em dar parcial provimento ao recurso para reduzir o percentual da multa de oficio para 75% (setenta e cinco por cento), mantendo-se os demais termos dos lançamentos, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, 41111.1. Viviane Vidal Wagner - Presidente 44, Eduardo Mart Ta a 4; Relator 6 ÁGO 2u iu Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Viviane Vidal Wagner, Antonio Bezerra Neto, Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Eduardo Martins Neiva Monteiro, Mauricio Pereira Faro e Karem Jureidini Dias. 2 Processo n" 10580.720548/2007-24 Acórdão n ° 1401-00.284 El 724 Relatório Foram lavrados autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, no valor originário total de R$ 440.592,40, tendo sido a multa de oficio aplicada no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento). Relatou a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador (BA): "(,„) De acordo com a descrição dos fatos constante no auto de infração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (fi. 04), os lançamentos foram efetuados em razão da fiscalização ter apontado omissão de receitas caracterizada pela falta de contabilização das receitas de prestação de serviços relativa ao ano-calendário de 2003, capitulando como enquadramento legal o artigo 24 da Lei n" 9.249/1995 e os artigos 220, 249, inciso II, 251 e parágrafo único, 276, 278, 279, 280, 288, 510, 541, 542, 836, 840, 841, incisos III e VI, 845 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999— RIR/1999 (ti, 05). Consoante Termo de Verificação Fiscal (fl.. 38), diante da conduta do contribuinte tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ficou caracterizada a sonegação fiscal e conseqüentemente foi aplicada a multa qualificada de 150%, determinada pelo artigo 44, inciso II da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (fl, 12). O autuante efetuou a Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP), em cumprimento ao dever legal, por se enquadrar tal situação, em tese, crime contra a ordem tributária, tipificado no artigo 1, incisos 1 e 11, da Lei n° 8,137, de 1990. Em decorrência dos mesmos pressupostos táticos, foram lavrados também os autos de infração referentes ao PIS (fis 13 a 19), à COFINS (fis, 20 a 26), e à CSLL (fis. 27 a 34), utilizando corno enquadramento legal os dispositivos às fls. 15, 21, 22 e 29, respectivamente. O procedimento está detalhado no Termo de Verificação Fiscal (fls. 35 a 38). Cientificada através de Aviso de Recebimento (AR) da autuação em 10/07/2007 (fl. 579), a interessada protocolizou no dia 09/08/2007 a petição na repartição competente (fls. 586 a 595), onde, impugnando os autos de infração, alega, em síntese, que: a) em atendimento ao Termo de Início de Fiscalização, o contribuinte apresentou diversos documentos, sempre tempestivamente, e após o exame dos documentos que haviam sido oportunamente entregues, somente no mês de junho do ano em curso, o Auditor Fiscal procedeu à lavratura dos autos de infração ora contestados; b) que a lavratura dos autos de infração pautou-se originariamente em informações prestadas através de declarações apresentadas pelos tomadores dos serviços prestados pelo impugnante. No entanto, o levantamento realizado pelo Auditor Fiscal, apesar da incerteza no que concerne às informações prestadas pelos clientes, toma por base apenas àquelas fornecidas por sete das pessoas jurídicas tomadoras do serviço do impugnante e tão somente com espeque nas mesmas, procede ao arbitramento e reconstituição da base de cálculo do Imposto de Renda supostam0 e devido por conta da suposta omissão de receitas por parte da autuada; 3 c) também requer, se ainda for eventualmente necessário, o deferimento da produção cie provas por todos os meios em direito admitidos e em especial a realização de prova pericial contábil, indispensável para apurar o cometimento de eventual infração à legislação tributária e verificar a regularidade do procedimento fiscal, apresentando quesitos e indicando o seu assistente técnico; d) no Termo de Verificação Fiscal consta que o Auditor Fiscal utilizou-se da majoração da multa de oficio aplicada, entretanto o impugnante não agiu de forma tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, alegando que a majoração da multa configura excesso indevido, protestando contra o percentual de multa aplicado na presente autuação; e) que, contrariamente às normas civis, o Código Tributário Nacional não estabelece limites para aplicação de multas e essa omissão permitiu a instituição das mesmas que, não raro, superam substancialmente o valor econômico da obrigação não cumprida que lhe deu causa, Entretanto, há de se observar que seus valores não podem ser de tal monta elevados, de modo que violem os direitos e garantias constitucionais relativos à propriedade, à capacidade contributiva ou da vedação do confisco. Vale dizer, não são outros os efeitos das multas escorchantes aplicadas por alguns entes tributantes senão a privação da propriedade decorrente do efeito confiscatório da exação, sem o devido processo legal previsto na Constituição. Argumenta ainda, que diversos juristas têm se posicionado pela inconstitucionalidade das multas excessivas, por entender confiscatória e faz um comparativo com as multas previstas em outros ramos do Direito, alegando muito inferiores às previstas na legislação tributária; f) que no presente caso, a imposição de multa de 150% indica uma apenação ao contribuinte e um excesso por conta de uma ilegalidade não cometida e que os julgadores administrativos tendem a diminuir a multa máxima imposta pela autoridade administrativa, visto os efeitos nefastos que trazem ao patrimônio dos contribuintes.. Somente no caso de dolo especifico do agente, evidenciado não somente na intenção, mas também o objetivo de fraude, é que há a aplicação da multa qualificada e que o impugnante não agiu com dolo especifico de fraudar e, portanto, não deve ser aplicada a multa qualificada. O impugnante finaliza sua petição requerendo a nulidade dos autos de infração e por via de conseqüência, serem julgados improcedentes as lavraturas dos mesmos, para a garantia dos direitos do contribuinte", (destaquei) Devidamente cientificado da decisão de primeira instância em 16/11/07 (fl.703), o contribuinte tempestivamente apresentou recurso voluntário em 18/12/07 (fls.705/713), por meio do qual basicamente contesta o percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) da multa de oficio, nos seguintes termos, em síntese: a) não agira de forma a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador, vez que apresentou dois balancetes que "consubstanciam o conietimento de equívocos de natureza contábil-fiscal relacionados à apura çâo do IRPJ devido no Exercício 2004, Ano-calendário 2003", e corno todas as receitas decorrentes da prestação de serviço "ingressaram descontadas do 1R-Fonte", não se poderia falar em sonegação; b) não poderia omitir receitas sobre as quais a Receita Federal necessariamente tomaria conhecimento por meio do cumprimento das obrigações acessórias impostas aos tomadores de serviços; c) nunca soube que paga apenas parcialmente os tributos devidos; f 4 Processo n" 10580.720548/2007-24 S1-0411 Acóakio n." 1401-00184 Fl. 725 d) os dois balancetes apresentados espontaneamente à fiscalização não demonstrariam a existência de escrituração paralela, mas tão-somente que se equivocara quanto à apuração e pagamento dos tributos devidos; e) inexistiria nos autos qualquer notícia acerca do dolo, cuja caracterização seria necessária, nos termos de acórdãos do extinto Primeiro Conselho de Contribuintes. A defesa ainda repisa os demais argumentos da impugnação e afinal pede seja a decisão de primeira instância integralmente reformada. É o que importa relatar. Voto Conselheiro Eduardo Martins Neiva Monteiro, Relator Inicialmente serão apreciadas as razões exclusivamente veiculadas na impugnação, vez que no recurso voluntário o contribuinte, mesmo sem reproduzi-las na íntegra, reafirma-as. No tocante ao pedido de "produção de provas por todos os meios em direito admitidos", o rito do processo administrativo fiscal não comporta, em regra, instrução probatória posterior à entrega da impugnação, pois este é o momento em que as provas devem ser apresentadas, consoante artigos 15, caput, e art,I6, III, do Decreto ri° 70,235/72: Art, 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se .fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.. Ari. 16. A impugnação mencionará: - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III- os motivos de fato e de direito em que se .fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei n'8 748, de 199.3) IV- as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as . justifiquenz, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito.. (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993) se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia a petição. (Incluído pela Lei n" 11.196, de 200.5) 5 -) §4" A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei n°9 532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei n" 9.532, de 1997) b) refira-se a lato ou a direito superveniente;(incluído pela Lei n°9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei n°9532, de 1997) §5" A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com .fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior, (Incluído pela Lei n°9532, de 1997) §6° Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei n°9.532, de 1997) Percebe-se que a anexação posterior de documentos é possibilidade excepcional. O supracitado art.16, §5°, admite-a, porém, desde que o contribuinte demonstre a ocorrência de ao menos urna das situações contempladas nas alíneas do §4° daquele mesmo artigo, o que, concretamente, não ocorreu no curso do processo fiscal. Correto, portanto, o indeferimento por parte da DR.! — Salvador (BA). Quanto à realização de perícia contábil, valho-me dos fundamentos trazidos pela decisão de 1 instância, a seguir transcrito: "`Eni relação ao pedido de perícia, observa-se que o impugnante questiona, dentre outros, a legalidade do procedimento .fiscal, a veracidade das informações obtidas pela fiscalização e a regularidade das empresas iirformantes, sem trazer; entretanto, qualquer elemento que imponha a necessidade de tal investigação, o que a torna prescindível ao deslinde da questão a ser aqui apreciada Ademais, constata-se que nos autos constam todos os elementos para a formulação da livre convicção do .julgador, razão pela qual indefiro o pedido de realização de perícia (.)". Além do mais, para que o pedido possa ser deferido, além de mostrar-se útil ao deslinde da controvérsia, devem estar presentes alguns requisitos legais. No caso concreta, a defesa deixou de indicar perito, bem como absteve-se de formular os quesitos referentes aos exames desejados, razão pela qual considera-se não formulado o pedido, à luz do art.16, IV, e §1°, do Decreto IV 70.235/72: Art. 16 A impugnação mencionará: IV „. - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os i itivos que as ju.s4fiquem, com a 6 Processo n° 10580 720548/2007-24 S1-C4T1 Acórdão o.' 1401-00.284 Fl. 726 formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito, (Redação dada pela Lei n" 8..748, de 1993) §1" Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art.16. No tocante à suposta nulidade suscitada, não foram apontados os fundamentos que pudessem viciar o procedimento fiscal ou mesmo os lançamentos. Quanto ao mérito da autuação, o sujeito passivo, não obstante ao término de seu recurso voluntário pedir a reforma integral da decisão de primeira instância, admite ter incorrido em erros contábeis, Aponta, inclusive, as respectivas retenções na fonte relacionadas às receitas omitidas como razão para infirmar a prática de sonegação e, com isso, reduzir o percentual da multa de ofício: "(..) Diferentemente do afirmado pelo voto orientador do julgado recorrido, o Recorrente não agiu de forma tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do .fato gerador da obrigação tributária principal. Na verdade, quanto aos fatos, exatamente ao contrário do afirmado pelo voto orientador do julgado recorrido, os dois Balancetes apresentados pelo Recorrente evidenciam que nunca houve o propósito da prática da sonegação. Os dois Balancetes apresentados pelo Recorrente consubstanciam a confissão do cometimento de equívocos de natureza contábil-fiscal relacionados à apuração do IRPJ devido no Exercício 2004, Ano-calendário 2003, Não é justo nem razoável suscitar algo diverso, pois o histórico fiscal do Recorrente não o sugere e também exatamente porque todos os pagamentos recebidos relacionam-se aos correspondentes recibos e notas fiscais. Todas as receitas do Recorrente durante o Ano-calendário 2003, referentes à prestação de serviços, ingressaran: descontadas do IR-Fonte e, assim, nada havia que se pudesse sonegar do conhecimento do Fisco. Não era possível que o Recorrente tentasse omitir receitas das quais a Secretaria da Receita Federal necessariamente seria oficialmente cientificada através do cumprimento das obrigações acessórias legalmente impostas aos tomadores de serviços. Por isso, como é sabido, como a Fiscalização apontou e o voto orientador do julgado recorrido confirmou, o montante escriturado no segund ),Balancete praticamente coincide com aquele apurado a pa ti dos Demonstrativos do Imposto de 7 Renda Retido na Fonte apresentados pelos clientes do Recorrente Diferentemente do afirmado pelo voto orientador do julgado recorrido os dois Balancetes apresentados pelo Recorrente não consubstanciam prova da existência de esc, ituração paralela. Da apresentação de dois Balancetes se pode dizer; o contribuinte identificou que cometera equivoco quanto à apuração e ao pagamento dos tributos devidos quanto aos fatos geradores acontecidos em certo período („.)" (destaquei) Do confronto entre as receitas escrituradas na conta 6103010100 — Prest de Serviços e os dados de "IRRF s/ Prestação de Serviços", declarados em DIRF por outras pessoas jurídicas, que após serem devidamente intimadas confirmaram tais informações com documentação hábil, estando tudo devidamente exposto nos demonstrativos "Receitas de Prestação de Serviços não Contabilizados" (fls.41142), constata-se a omissão de receitas. Nesse contexto, acrescente-se ainda, conforme informa a fiscalização e confirma o próprio autuado, que na "DIPJ 2004 — Ficha 53 — Demonstrativo do Imposto de Renda Retido na Fonte" apontou-se a existência de rendimentos pagos por Petrobrás, GEAP, Brasil Saúde, Santa Casa, CAMED, Sul América Serviços Médicos e Sul América Companhia de Seguro Saúde. Além disso, o contribuinte apresentou 2 (dois) balancetes do período de janeiro a dezembro de 2003 com valores divergentes em relação à escrituração do livro Diário, Segundo a autoridade fiscal, ",,. Neste procedimento fiscal cabe destacar que enquanto a escrituração regular para o período de janeiro a dezembro de 2003 a título de Vendas de Serviços no valor de R$ 2.585.048,71, no outro balancete o valor das Vendas de Serviços consta o valor de R$ 4.593.971,35, onde a diferença apontada se aproxima da omissão de receitas abaixo detectada e tributada. Nos dois balancetes constam assinaturas do fiscalizado e de Master Contadores Associados". Quanto ao segundo balancete, o próprio recorrente admite que o montante escriturado praticamente coincide com aquele apurado a partir dos Demonstrativos do Imposto de Renda Retido na Fonte apresentados por seus clientes. hretocável, portanto, a autuação quanto a esse aspecto. A respeito da aplicação da multa de ofício no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento), considerando as informações presentes na própria DIRI no sentido de que o declarante recebera recebimentos dos terceiros que foram objeto do procedimento de circularização, bem como a existência de um outro balancete entregue pelo contribuinte em que os valores a título de Vendas de Serviços aproximam-se da diferença omitida, fatos que em conjunto não afastam a possibilidade de que o sujeito passivo tenha incorrido em mero erro de declaração, entendo que não há como se concluir categoricamente que quanto às receitas não oferecidas à tributação restou caracterizado o evidente intuito de fraude, exigido pela anterior redação do art. 44, II, da Lei if 9,430/96, vigente à época dos fatos geradores: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou dlferença de tributo ou contribuição. II • - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts 71, 72 e 73 da Lei n" 4,502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou Crillil is cabíveis.. ' 8 Processo n" 10580.720548/2007-24 S1-C4T1 Acórdão n " 1401-00,284 El 727 49+ O caso reclama a aplicação da Súmula CARF n° 14: "A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo". Além disso, no Termo de Intimação Fiscal a própria autoridade autuante limita-se a qualificar a multa de oficio a partir da conduta do contribuinte que, em tese, configura a prática de crime de sonegação fiscal, deixando de tecer maiores considerações acerca do evidente intuito de fraude. Reduz-se, portanto, a multa de oficio ao percentual de 75% (setenta e cinco por cento). No tocante às alegações de que a multa de oficio afrontaria os princípios constitucionais da vedação ao confisco, da manutenção da propriedade e da capacidade contributiva, não podem ser acolhidas, pois sua aplicação decorre de previsão legal plenamente vigente que não pode ser afastada sob o fundamento de inconstitucionalidade. Além do próprio Código Tributário Nacional estabelecer que a "atividade" de lançamento é plenamente vinculada sob pena de responsabilidade funcional (art,142), não se pode esquecer neste julgamento o art.26-A do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, incluído pela Lei ri° 11.941, de 27/05/09, resultante da conversão em lei da MP n" 449, de 03/12/08: Art, 26-A, No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, (Redação dada pela Lei a" 11,94 1, de 2009) No mesmo sentido estabelece o Regimento Interno' do CARF: Art. 52. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob .fundamento de inconstitucionalidade Anteriormente à alteração do Decreto n" 70.235/72, tal questão, após reiteradas decisões, já havia sido equacionada no âmbito dos extintos Conselhos de Contribuintes, sendo o entendimento consolidado no seguinte enunciado sumular: Enunciado ir 2 do I' CC: "O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inCOnstitucionalidade de lei tribut 'riria" Atualmente, há o Enunciado IV 2 da súmula de jurisprudência dominante do CARF: "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária",. Quanto aos lançamentos reflexos, em virtude da íntima relação de causa e efeito que os vincula, o que foi decidido com relação ao lançamento do IRPJ a eles estende-se. r, 1 Portaria MF n° 256, de 22/06/09, publicada no DiOti em 23106/09 J. i_ i :-__"-) •/ 9 Pelo exposto, VOTO no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para reduzir o percentual da multa de oficio para 75% (setenta e cinco por cento), mantendo-se os demais termos dos lançamentos. ), Eduardo WilitNeiv Monteiro ro Processo n" I 0580720548/200T24 S1-C4TI Acórdão n " 1401-00.284 Fl 728 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3 0 , do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, (. A r ' aud 'W-wegit-c* l'iüiltd0- Secretária da Câmara Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ ] apenas com ciência; []com Recurso Especial; [] com Embargos de Declaração. II MINISTÉRIO DA FAZENDA ,n.4: • v CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - CARF Processo n° : 1058072054812007-24 Interessado(a) : LABORATÓRIO DIRCEU FERREIRA LTDA, TERMO DE JUNTADA a Seção Declaro que juntei aos autos original do acórdão n° 1401-00.284, (f Is. ), e certifico que a cópia arquivada neste Conselho confere com o mesmo. Encaminhem-se os presentes autos à Procuradoria da Fazenda Nacional, para ciência do acórdão, Em ASSINATURA

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Numero do processo: 13826.000076/99-69
Data da sessão: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2005
Numero da decisão: 202-00.799
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. Declarou-se impedido de votar o Conselheiro Antonio Carlos Atulim. Fez sustentação oral, pela Recorrente, a Dra. Tatiana Del Gildice Cappa.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Antonio Carlos Bueno Ribeiro
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RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. Declarou-se impedido de votar o Conselheiro Antonio Carlos Atulim. Fez sustentação oral, pela Recorrente, a Dra. Tatiana Del Gildice Cappa. Sala d'Sessões, CinJ2 de abril de 2005 o Relator CONP!llE COM O ORIGINAL Brasília - DF, em 8 1 tf /2~()r ~~ Seeretmia da Segunds Câmara Segundo Conselho de Con'lribuintesIMF Participaram, ainda, da presente resolução os Conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Maria Cristina Roza da Costa, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Raimar da Silva Aguiar, Antonio Zomer e Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski. 1 1 2 'CC_MF IFI. CONFERE COM O OlUOlNAL Brasília - DF, em (5 / 6 /titJtJ~ ~~ Sec:ret6ria da Segunda Câmara Segundo Conselho de Contribuinlr.<"" 13826.000076/99-69 119.631 USINA NOVA AMÉRICA S/A RELATÓRIO Ministério da Fazenda . '-, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° Recurso n° Recorrente , .' Trata o presente processo de pleito, protocolizado em 27/04/99 na Agência da Receita Federal em Assis - SP, de compensação de débitos de tributos federais futuros com créditos decorrentes de alegados recolhimentos indevidos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, destacados nas notas fiscais correspondentes à parte das saídas de açúcares de cana, no período de 3-11/94 a 2-07/96, que atualizados nos moldes da UFIR e da taxa SELIC, atingiriam, na data, o montante de R$ 136.346,53 (Planilha de fl. 06). Como motivo desse pleito parcial é apontado o advento da Instrução Normativa SRF n° 67, de 14/07/98 c/c Instrução Normativa SRF n° 21, de 10/03/97, bem como oferecidos os seguintes documentos de instrução: Pedido de Compensação, conforme impresso F/36 aprovado pela IN SRF n° 21/97, sem indicação de débitos a serem compensados (fl. 01). Demonstrativo de parte do IPI compensável, nos termos do art. 20 da IN SRF n° 67/98, atualizada nos moldes da UFIR e da taxa SELIC, correspondentes aos períodos de apuração de 03-11/94 a 02-07/96 (fls. 06). Relação mensal dos, clientes para os ,quais foram emitidas notas fiscais com destaque de IPI, no período de novembro/94 a julho/96, com registro dos valores decendiais respectivos (totalização individual, decendial, mensal e global) (fls. 08 a 09). Relação, por cliente, do somatório dos valores nominais registrados nas notas fiscais relacionadas a este processo (Vr. Merc., Base Calço IPI e Vr. IPI Original) (fls. 44/60). Cópias de DARFs recolhidos (fls. 10 a 26). Cópia da Decisão DIANA/SRRF/8a RF n° 281, de 10/06/98, proferida no processo de consulta n° 13826.000084/98-14, atinente à classificação fiscal na TIPI do produto caracterizado como açúcar cristal especial e especial extra (fls. 27 a 29). Relação das notas fiscais, discriminando a numeração, classificação do produto, data de emissão, descrição do produto, base de cálculo, IPI destacado, IPI em UFIR, relativas às saídas de açúcar cristal especial extra e refinado, sendo utilizadas neste processo as relativas ao período , por cliente, acompanhada, em geral, da respectiva autorização de que trata o art. 166 do CTN (fls. 30/82). A Delegacia da Receita Federal em Marília - SP, mediante a Decisão SASIT nO 049, de 2001(fls. 92/95), sob os argumentos de que a eficácia do aludido ato fora suspensa; de que não foram comprovados a transferência do encargo econômico e, tampouco, o estorno do crédito nos estabelecimentos dos terceiros adquirentes do açúcar. ,. Intimada d'essadecisão, a contribuinte ingressou, tempestivamente, com a Petição de fls. 99/129), manifestando sua inconformidade com o indeferimento de seu pleito, ale.gandojb / conforme apertada síntese da decisão recorrida, que: '\ ~ t 2 ' I I i2'CGMF jFI. CONFERE COM O ORIGINAL_ Brasília - DF, em 8 /Ó /2at5 ~~~ SecreIiria da Segunda Câmara 8eguDdo CcmaeIbo de ContribuintesIM'F 13826.000076/99-69 119.631 Ministério da Fazenda --- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° Recurso nO [...] com o advento da IN SRF n° 67, de 1998, caracterizou-se o recolhimento indevido de IPI com alíquota de 18; que o Parecer Cosit n° 58, de 1998, estabelece o prazo de cinco anos para contribuinte pleitear a repetição do indébito, contados a partir do ato que conceder ao contribuinte o efetivo direito de pleitear restituição; que não há obrigatoriedade de comprovar os estornos de crédito nos estabelecimentos destinatários, pois as cartas de autorização anexas aos autos, provam que eram estabelecimentos I comerciais e que não tinham direito ao crédito do imposto; que a IN SRF nO21, de 1997 ê'73, de 1997,nao exigem a comprovação de tal estorno; que o Parecer Normativo nO 210, de 1971, inovou o disposto no art. 166 do CTN ao criar obrigação nele não prevista. Requereu fosse reconhecido o direito de compensação. Requereu, ainda, fosse notificada de qualquer inovação no processo a fim de possibilitar sua manifestação, assim como a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, inclusive a juntada de outros documentos e a determinação das diligências cabíveis. A 2a Turma de Julgamento da DRJ em Ribeirão Preto - SP, mediante o Acórdão DRJ/RPO N° 61/2001 (fls. 134/138), acordou, por unanimidade de votos, em indeferir a solicitação de restituição/compensação em tela. Esse acórdão foi assim fundamentado: Trata-se de verificar se existe ou não in concreto o direito de compensação do IPI, abstratamente reconhecido pela Administração na IN SRF n° 67, de 1998, art. 2°. Ao contrário do que alegou a impugnante, a DRF em Marília indeferiu o pleito também por ter sido suspensa a eficácia do referido ato administrativo, pelo Ato Declaratório SRF n° 42, de 02/06/2000, conforme se pode verificar nos fundamentos da referida decisão. Entretanto, essa suspensão não constitui mais óbice ao reconhecimento do eventual direito de compensação, pois a eficácia da IN SRF nO67, de 1998, foi restabelecida pelo Ato Declaratório SRF n° 28, de 18 de julho de 2001. Resta então verificar se o fato jurígeno de compensar o IPI, previsto no art. 2° da IN, foi provado pela impugnante nos autos. A solução da consulta formulada à Superintendência da 8a Região Fiscal (fls.45/47) revela que em 1998 o açúcar produzido pela impugnante foi periciado pelo Centro de Ciências da Saúde da Faculdade de Farmácia da Universidade Federal do Rio de Janeiro. A partir do resultado dessa perícia, que comprovou que o grau de polarização do açúcar a "20°C era superior a 99-;5°, a consulta foi solucionada no sentido de determinar a classificação do açúcar periciado sob o código 1701.99.00 da Tabela de Incidência do . IPI, aprovada pelo Decreto n° 2.092, de 1996. Ocorre que os demonstrativos de fls. 07/24 revelam que o açúcar objeto do presente pedido de compensação saiu do estabelecimento entre dezembro de 1994 e julho de 1996. Em outras palavras, a amostra de açúcar periciada pela UFRJ não foi obtida do açúcar produzido entre dezembro de 1994 e julho de 1995, pois ao tempo da realização da perícia aquele açúcar já havia sido destinado a consumo. O que a impugnante provou foi que o açúcar periciado na UFRJ era classificável SOZfO código 1701.99.00, mas disso não decorre que o açúcar saído à época dos fatos geradore também o era. ~ 3 Processo n° Recurso nO Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 13826.000076/99-69 119.631 CONFERE COM O ORIGINAL RrasHia - DF, em t5 /6 /CU)- ~~ 8ea'elúia da Segunda CAmara Sqpmdo ConscIho de ConlribuintcsIMF ~bd • A IN SRF nO67, 1998, art. 2°, só reconheceu o direito de repetição do indébito relativo ao IPI pago em relação às espécies de açúcar ali discriminadas. Em momento algum a impugnante fez prova do fato concreto que gera o direito de repetição do indébito, ou seja, o fato de que o açúcar saído do estabelecimento àquela época era de uma das espécies citadas no art. 2° da IN. O Código de Processo Civil, art. 333, I, estabelece que cabe à impugnante o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, enquanto que o Decreto nO70.235, de 06 de março de 1972, art. 16,m, determina que a instrução do processo administrativo fiscal é concentrada no momento da impugnação. Desse modo, ocorreu a preclusão do direito de a impugnante juntar novas provas aos autos, a teor do Decreto nO70.235, de 06 de março de 1972, art. 16, ~4°. Além disso, são totalmente desnecessárias a perícia e a diligência, pois além do ônus da prova do fato jurígeno caber à impugnante, tais pedidos não obedeceram aos requisitos legais (Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, art. 16, IV). Portanto, perícia e diligência indeferidas com fulcro no Decreto nO70.235, de 06 de março de 1972, arts. 18 e 28, parte final. Por outro lado, a impugnante também não comprovou a transferência do encargo financeiro, tal como exige o CTN, art. 166.A simples juntada das cartas dos adquirentes é insuficiente"para tal. comprovação, uma vez que desacompanhadas das notas fiscais de saída demonstrando o destaque do.imposto e a conseqüente cobrança dos adquirentes. Diante da incomprovação do fato jurígeno, a análise dos demais argumentos oferecidos na impugnação restou prejudicada, pois além de a decisão recorrida não ter invocado a decadência, é irrelevante se o Parecer Normativo n° 210, de 1971, criou obrigação não prevista no art. 166 do CTN. Inconformada, a contribuinte apresenta, tempestivamente, o Recurso de fls. 142/161, no qual, além de reeditar os argumentos da impugnação, aduz, em suma, que: a autoridade local jamais colocou em dúvida a classificação fiscal do açúcar saído do estabelecimento da Recorrente à época dos fatos geradores, pois já a houvera fiscalizado no período considerado; a par da nulidade da decisão recorrida que adiante evidenciará, fez prova da correta Classificação do açúcar por ela produzido, que, inclusive, seria desnecessária por não prevista nos atos infralegais que disciplinam a restituição/compensação, mediante a resposta ao processo de consulta na qual a SRF reconhece que o açúcar que produz é classificado no código 1701.99.00, fazendo jus, portanto, à restituição nos termos da IN SRF n° 67/98; se as autoridades julgadoras tivessem motivos para duvidar da qualidade do açúcar produzido, não deveriam simplesmente julgar desfavoravelmente o pleito, mas sim diligenciar junto ao estabelecimento da Recorrente para a.pu~a a verdade material examinando, em especial, o Livro de Produção Diário - LPD; J, . Gt 4 Processo n° Recurso n° Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 13826.000076/99-69 119.631 CONFERE COM O ORlOtNAL_ B,r:asilia ~ DF, em "8 /6 /2aJ':J ~~~ Secndria da Segunda Câmara SeguDdo CcmIeIho de ContribuintesIMF ~bJ em sendo os destinatários/adquirentes do açúcar da Recorrente supermercados e cooperativas e, portanto, não contribuintes do IPI, não há obrigação ao estorno de créditos, o que afasta também a pertinência desse argumento; compete à decisão recorrida julgar a matéria deduzida nos autos e não apreciar o pedido de restituição, já que de competência da autoridade local; ao julgador não é dado inovar em relação aos fatos não contestados, ainda mais quando de conhecimento da autoridade local e aceitos como verdadeiros, aptos e idôneos a produzirem o direito reclamado; a Turma Julgadora ao inovar o feito, trazendo à lume questões superadas e incontroversas, alterando o fundamento da decisão da autoridade competente, , prejudicou o direito da Recorrente, o que toma nulo o acórdão recorrido; )f) E o relatório. t iY 5 Processo n° Recurso n° Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 13826.000076/99-69 119.631 CONFERE COM O ORlOrNAL Brasilia • DF, em ~ /6 /2m)- ~~ SecreIW da Segunda Câmara Sepndo CoaseIbo de ContribuintesIMF ~ld VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTÔNIO CARLOS BUENO RIBEIRO 6 I Art. 100. Será anulado, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto: I - relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, que tenham sido: a) empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, de produtos isentos, não-tributados, ou que tenham suas alíquotas reduzidas a zero, respeitadas as ressalvas admitidas; (...)2 . Art. 25. A importância a recolher será o montante do imposto relativo aos produtos saídos do estabelecimento, em cada mês, diminuído do montante do Imposto relativo aos produtos nele entrados, no mesmo período, obedecidas as especificações e normas que o regulamento estabelecer. (...) Conforme relatado, o pleito de restituição/compensação em tela, protocolizado em 27/04/99, foi motivado pelo advento da Instrução Normativa SRF n° 67, de 14/07/98, e diria respeito a alegados recolhimentos indevidos do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, destacado nas notas'.TIscais emitidas pela recorrente correspondente à parte das saídas de açúcares de cana de sua produção no período de 21/11/94 a 19/07/96. Este Colegiado já deliberou sobre litígios envolvendo pleitos da Recorrente semelhantes a este, que se distinguem apenas em relação aos períodos de apuração de referência e ao conjunto de notas fiscais indicado como correspondendo às saídas de tipos de açúcares reconhecidas como tributadas à alíquota zero pela IN SRF n° 67/98 ou por resposta à consulta de classificação desses produtos. Alguns dos aludidos pleitos não prosperaram neste Colegiado tendo em vista terem sido considerados fulminados pelo fenômeno da decadência, o que, à evidência, não é o caso do agora submetido à nossa apreciação. Não obstante considero este caso, como considerei aqueles outros, eivados do vício da iliquidez consoante consignei nos respectivos acórdãos. Por exemplo, no Acórdão n° 202-15306 apresentei as razões deste convencimento nos seguintes termos: . [...] merece ser destacado a total incerteza e iliquidez do aqui postulado, em razão da não observância dos efeitos decorrentes do princípio da não-cumulatividade na apuração do pretenso indébito, bem como de disposições da legislação do IPI, então vigente, no que concerne a estorno de créditos relativos a insumos aplicados em produtos tributados à alíquota zero. Em outras palavras, em virtude de particularidades do regime jurídico do IPI a configuração do indébito em sua área não decorre simplesmente da soma do imposto porventura indevidamente destacado em notas fiscais de saída. No caso presente, por exemplo, o fato de se ter destacado IPI em notas fiscais correspondentes às saídas de produtos tributados à alíquota zero não implicaria somente na desconsideração desses destaques, mas também na anulação, mediante estorno na escrita fiscal do crédito do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem empregados na industrialização, ainda que para acondicionamento, desses produtos afinal revelados como tributados à alíquota zero, por . força do disposto no art. 100, inciso I, alínea "a" do RIPI/821 (Matriz legal: Lei 4.502/~64, . art. 25, 9 3°, com a redação dada pelo DL nO1.136170, art. \0, modificada pelo art. 12 . Lei nO7.798/892). ~ Processo n° Recurso n° Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 13826.000076/99-69 119.631 CONFERE COM O ORIGINAL Brasília - DF, em 8 /6 /;kJ()') ~/:(aiuft SecretW da Segunda C.-âmara SeguDdo Conselho de ConlribuintesMr. [ 2'CC-MF I FI. Abrindo um parêntese, impende observar que obrigatoriedade da anulação dos créditos relativos a insumos aplicados na industrialização de produtos tributados à alíquota zero vigeu até a edição da Lei n° 9.779, de 19.01.99, a partir da qual pela dicção de seu artigo 113 a administração tributária entendeu que não mais prevaleceria essa anulação no concernente a produtos tributados à alíquota zero e isentos, mantido este comando só para os insumos aplicados na industrialização de produtos "NT". Esse entendimento veio a ser consolidado nos RIPls posteriores, a exemplo do disposto no art. 193, inciso I, alínea "a", do Decret()n04.544/200i4. . Só por aí se vê que a atuação daqueles dois efeitos de sentido contrário (anulação de débito x anulação de crédito) terá como resultado, em cada período de apuração, de um valor distinto do obtido pela simples soma dos débitos anulados. Enfim, atendendo ao princípio da não-cumulatividade e do mecanismo de débitos e créditos que o operacionaliza, necessariamente teria que se reconstituir a conta gráfica do IPI, no período abrangido pelo pedido, de sorte a captar em cada período de apuração o resultado nela provocado pela confluência dos aludidos efeitos e, assim, poder extrair, pelo confronto dos eventuais saldos reconstituídos com os respectivos recolhimentos do imposto, os eventuais pagamentos maiores que o devido que possibilitaria à recorrente invocar direito ao crédito a ser restituído/compensado. De se notar, também, que, à evidência, essa reconstituição da conta gráfica do IPI deveria ser feita contemplando esses efeitos na sua totalidade e de uma só vez, de sorte a prevenir distorções nos resultados obtidos pela consideração parcial e em etapas de conjuntos de notas fiscais alusivas aos mesmos períodos de apuração em processos distintos, como é o caso deste (processo nO13826.000412/98-83) e dos processos de nOs13826.000460/98-26 e 13826.000383/98-87, o que por si só é outro fator de incerteza do presente pleito. Dessarte, o cálculo efetuado e demonstrado na planilha de fls. 02, à guisa de determinação do indébito, tomando como base simplesmente e isoladamente os valores originais de IPI destacados num conjunto de notas fiscais alusivas às saídas de tipos de açúcares reputados pela IN SRF n° 67/98 como tributados à alíquota zero, não se presta ao fim pretendido. A Recorrente, por ocasião do julgamento de vários processos vinculados ao 13826.000460/98-26, similar ao presente, no memorial datado de 05/11/2003, contradita o acima exposto, afirmando peremptoriamente que, conforme demonstração apresentada, não pleiteou a repetição do IPI no montante correspondente à alíquota de 18%, destacado nas notas fiscais arroladas neste e nos outros processos similares, sem estornar os créditos ~ 3° o Regulamento disporá sobre a anulação do crédito ou o restabelecimento do débito correspondente ao imposto deduzido, nos casos em ~ que os produtos adquiridos saiam do estabelecimento com isenção do tributo ou os resultantes da industrialização estejam sujeitos à alíquota O (zero), não estejam tributados ou gozem de isenção, ainda que esta seja decorrente de urna operação no mercado interno equiparada à exportação, ressalvados os casos expressamente contemplados em lei. 3 Art. I I - O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos artigos 73 e 74 da Lei n° 9.430, de 1996, observadas nonnas expedidas pela Secretaria da Receita Federal- SRF, do Ministério da Fazenda. (g/n) 4 Art. 193. Será anulado, mediante estorno na escrita fiscal, o crédito do imposto (Lei n° 4.502, de 1964, art. 25, ~ 3°, Decreto-lei nO34, de I 966,'art. 2°, alteração 8", Lei n° 7.798, de 1989, art. 12, e Lei n° 9.779, de 1999, art. li): I - relativo a MP, PI e ME , que tenham sido: a) empregados na industrializacão, ainda que para acondicionamento de produtos não-tributados' (g/n) 7 Processo n° Recurso n° Ministério da Fazenda Segundo Conselho de 'Contribuintes 13826.000076/99-69 119.631 CONFERE COM O ORIGINAL lirasHia - DF, em 6 1 Ó 12aJ:>- c1k~ Secrel6ria da Segunda Câmara Seauado Conselho de ContribuintcsIMF ~ld relativos às entradas de insumos tributados à alíquota que diz ser de 10% (não há no processo nenhum elemento a respeito dessa particularidade), uma vez que a restituição perseguida equivaleria justamente à diferença entre os débitos e créditos de IPI, nos termos da sistemática de apuração do próprio tributo. Em primeiro lugar, registre-se que a realidade dos autos não é tão simples como a dos esquemas acerca do mecanismo de débitos e créditos apresentados no sentido de demonstrar-que o -cálculo do valor do imposto recolhido indevidamente seria o mesmo, tanto na situação de destaque indevido de IPI à alíquota de 18%, com abatimento dos créditos de insumos à alíquota de 10% (18% - 10% = 8%), quanto na situação em que se efetuassem os estornos sugeridos por esta Câmara, o que equivaleria à inexistência de débitos e créditos (0% - 0% = 0%) e, portanto, tudo aquilo que foi recolhido, no caso do exemplo: 8%, seria passível de restituição. Ora, esses esquemas somente seriam consistentes se todos os produtos que a Recorrente deu saída no período em exame fossem tributados à alíquota zero, o que não está demonstrado nos autos, valendo lembrar que no período nos próprios termos da IN nO 67/98 os açúcares dos tipos cristal "standard" e refinado granulado encontravam-se tributados à alíquota de 18%. Já pela Decisão DIANAlSRRF/8a RF n° 281, de 10/06/98, somente os açúcares cristal com leitura, no po1arímetro, em grau superior a 99,5° seriam classificados na posição tributada à alíquota zero, o que significa que tanto o açúcar cristal bruto do tipo "standard" e os açúcares refinados indistintamente encontravam-se classificados em posições com alíquotas fixadas pelo Decreto nO420/92 em 18%. Desse modo, não se pode afirmar ~priori que o valor do saldo líquido da conta gráfica do IPI recolhido equivaleria ao indébito postulado, cuja apuração do valor repita-se não prescinde da reconstituição nos termos acima delineados. E, afinal, no que realmente importa, reafirmo com uma certa perplexidade, devido enfática afirmativa da Recorrente que estaria tão somente pleiteando aquele saldo líquido que corresponderia ao exato montante recolhido, ser inveraz essa assertiva, já que efetivamente o valor pleiteado neste processo e naqueles outros similares corresponde ao somatório do IPI destacado num conjunto de notas fiscais emitidas no período de janeiro/92 a julho/93 alusivas às saídas de tipos de açúcares reputados pela IN SRF n° 67/98 como tributados à alíquota zero, sem levar em consideração os débitos que foram abatidos pelos correspondentes créditos de insumos, acarretando sem a menor dúvida que o valor global pleiteado nos processos relativos aos períodos em exame ultrapasse em muito o valor.recolhido de acordo com os DARFs correspectivos. Com efeito, da articulação dos diversos demonstrativos acostados aos autos esta é a realidade ineludível que emerge, como se verifica a partir dos valores registrados na coluna denominada "Original Parcial" da Planilha de fls. 025, representativa do IPI destacado nas notas fiscais aludidas, por cliente, em cada quinzena (período de apuraç~ } 5 Demonstrativo de parte do IPI compensável, nos termos do art. 2° da IN 67/98, atualizada nos moldes da UFIR e da taxa SELIC, correspondentes aos períodos de apuração de 02-01/92 a 01-07/93 (fls. 02); 8 .. Processo n° Recurso n° Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 13826.000076/99-69 119.631 CONFERE COM O ORIGINAL_ Brasília - DF em t /6' /í!dJ) .. ~~ Sec:ndria da Segunda Câmara Sqpmdo Conselho de Contribuinte~".n:" /"CC-MF IFI. segundo consignado na Relação de fls. OS/256,acoplada com as relações de notas fiscais com IPI destacado, por cliente, de fls. 42 a 6197. Por exemplo, na planilha de fls. 02, o valor de 43.210.090,24 (la linha da coluna "Original Parcial"), correspondente à 2aQuinzena de janeiro/92 (coluna "Fato Gerador"), coincide com o valor respectivo assinalado na fl. 05 da Relação de fls. OS/25.Nesta relação verificamos que o valor de 744.657,29, correspondente à parcela do primeiro cliente (ASHINCARIOL & CIA LTDA) nada mais é do que a soma dos valores do IPI destacado nas notas fiscais nOs3177 (359.333,41) e 3178 (385.323,88), emitidas para aquele cliente em 24/01/92 em razão da aquisição de "Açúcar Cristal Especial Extra", como se vê na relação pertinente ao dito cliente (fls. 42/43) e assim por diante, o que constitui prova irrefutável do inadequado e superdimensionado pleito de restituição posto à consideração deste Conselho (sublinhei). Naqueles outros processos semelhantes a este as razões acima foram apresentadas no sentido de que mesmo se não houvesse o perecimento do direito postulado pela decadência ele de qualquer sorte não poderia prosperar em virtude do vício de iliquidez acima circunstanciado. A despeito disso, considerando ausente o óbice intransponível da decadência e o fato de terem sido carreados para os autos um volume expressivo de elementos que aparentam, nem que seja parcialmente, suportar o pleito da Recorrente, forte no princípio da verdade material e que nos processos administrativos, dentre outros critérios, a atuação deve ser conforme a lei e o Direito, tenho que in casli deva ser oferecido oportunidade à Recorrente de demonstrar, minudentemente, com observância dos pressupostos acima assinalados8, o montante global do eventual indébito que se julga no direito em relação a cada um dos períodos de apuração a que se refere este processo, indicando os demais processos da espécie que contemplam os mesmos períodos de apuração. Isto posto, voto no sentido de converter este julgamento em diligência à repartição de origem para que intime a Recorrente a, se quiser, sanear o pedido de restituição/compensação em tela na forma indicada neste voto, assinalando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para tal. Caso a Recorrente exercite a oportunidade que lhe foi oferecida no prazo assinalado, deve a Fiscalização elaborar relatório de diligência consignando eventuais discrepâncias entre os procedimentos adotados pela recorrente na reconstituição da conta gráfica do IPI 'em face das .diretrizesapontadas neste voto e da metodologia própria para procedimento ' desta espécie, sem prejuízo de outros esclarecimentos que entender útil ao deslinde da presen~e contenda. , , . ~ 6 Relação mensal dos clientes para os quais foram emitidas notas fiscais com destaque de IPI, no período de janeiro/92 ajulho/93, com registro dos valores quinzenais respectivos (totalização individual, quinzenal, mensal e global) (fls. 05 a 25); 7 Relação das notas fiscais, discriminando a numeração, classificação do produto, data de emissão, descrição do produto, base de cálculo, IPI destacado, IPI em UFIR, relativas às saídas de açúcar cristal especial extra e refinado, no p€ríodo de janeiro/92 a julho/93, por cliente, acompanhada, em geral, da respectiva autorização de que trata o art. 166 do CTN (fls. 42 a 619); 8 Atentar, em especial, para as partes sublinhadas. 9 Processo n° Recurso n° Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 13826.000076/99-69 119.631 2ºCC-MF FI. Dos resultados das averiguações, seja dado conhecimento ao sujeito passivo, para que, querendo, manifeste-se sobre os mesmos no prazo de 10 (dez) dias. Findas essas apurações e trazidas aos autos as manifestações requeridas, retomem os autos a esta Câmara, para julgamento. É como voto. Sala das Sessões, ~ 'de abril de 2005 10 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010

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Numero do processo: 16707.002944/2001-93
Data da sessão: Fri May 21 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 1997, 1998, 1999 INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. Tendo a contribuinte declarado valores de receita bruta inferiores aos constantes das infon-nações prestadas ao fisco estadual, procede a cobrança dos imposto e contribuições componentes do SIMPLES calculados sobre a diferença não declarada ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2000, 2001 ACÓRDÃO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE Descabe a alegação de nulidade, quando o Acórdão recorrido efetivamente apreciou todas as alegações apresentadas pelo contribuinte, não se configurando nenhum cerceamento ao seu de direito de defesa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2000, 2001 JUROS DE MORA, TAXA SELIC. A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CARF n° 4). MULTA DE OFICIO, INCONSTITUCIONALIDADE. A aplicação da multa de oficio tem previsão legal, não competindo à esfera administrativa a análise da legalidade ou inconstituoionalidade de normas jurídicas (Súmula CARF n° 2).
Numero da decisão: 1401-000.251
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Nome do relator: Fernando Luiz Gomes de Mattos
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-09-02T11:56:49Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-09-02T11:56:48Z; Last-Modified: 2010-09-02T11:56:49Z; dcterms:modified: 2010-09-02T11:56:49Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:42f85cac-f9cb-49f3-b21e-2926cc10a3f5; Last-Save-Date: 2010-09-02T11:56:49Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-09-02T11:56:49Z; meta:save-date: 2010-09-02T11:56:49Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-09-02T11:56:49Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-09-02T11:56:48Z; created: 2010-09-02T11:56:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2010-09-02T11:56:48Z; pdf:charsPerPage: 1686; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-09-02T11:56:48Z | Conteúdo => SI-C4T1 F I 1 'I . , - Q 42 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 16707.002944/2001-9.3 ,---) ---' Recurso n0 159,037 Voluntário Acórdão n° 1401-00.251 — 4" Câmara / 1 n Turma Ordinária Sessão de 21 de maio de 2010 Matéria SIMPLES Recorrente N.B. DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 1997, 1998, 1999 INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. Tendo a contribuinte declarado valores de receita bruta inferiores aos constantes das infon-nações prestadas ao fisco estadual, procede a cobrança dos imposto e contribuições componentes do SIMPLES calculados sobre a diferença não declarada ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2000, 2001 ACÓRDÃO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE Descabe a alegação de nulidade, quando o Acórdão recorrido efetivamente apreciou todas as alegações apresentadas pelo contribuinte, não se configurando nenhum cerceamento ao seu de direito de defesa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2000, 2001 JUROS DE MORA, TAXA SELIC. A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula CARF n° 4). MULTA DE OFICIO, INCONSTITUCIONALIDADE. A aplicação da multa de oficio tem previsão legal, não competindo à esfera administrativa a análise da legalidade ou inconstituoionalidade de normas jurídicas (Súmula CARF n° 2). .--- '41 1 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. - Viviane Vidal Wagner - Presidente A ))1) 147(eã'H FemanâMiz ãoin4s de Mattos Re\lator EDITADO EM: 09/07/2010 Participaram do presente julgamento os conselheiros: Viviane Vidal Wagner, Antonio Bezerra Neto, Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Mauricio Pereira Faro e Sandra Maria Dias Nunes. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto parcialmente o relatório que integra o Acórdão recorrido: Contra a empresa acima identificada em decorrência da ação fiscal nela realizada e relativa aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, em 16.10,2001, , foi lançado o crédito tributário de R$ 382. 103,72, correspondente à lawatura dos autos de infração descritos a seguir IRPJ (fls. 04 a 08, R$ 28.503,96); PIS (fls. 12 a 16, R$ 28.503,96); CSLL, (fls, 20 a 24, R$ 53,748,04); CUPINS (fls. 28 a 32, R$ 107.496,32) e INSS (fis. 36a 40, R$ 163,851,44) Constituem parte integrante dos autos de infração lavrados os Demonstrativos de Multa e Juros de Mora do IRPJ (fls. 09 a 11), do PIS (fls. 17 a 19), da CSLL (fls. 25 a 27), da COFINS (fls. 33 a .35) e do INSS (fls. 41 a 43). Os autos de infração acima relacionados foram lavrados em decorrência da constatação, durante o procedimento de oficio, da "Insuficiência de Recolhimento", para o SIMPLES— Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, nos meses e valores descritos nas/is. 06 a 08 do processo. Na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, .fls, 0,5 o autuante esclarece que, nos anos-calendário de 1997 a 2000, a empresa apresentou Declaração Anual Simplificada e que até o encerramento da . fiscalização não haviam sido apresentados os livros . fiscais. Os valores das receitas brutas mensais foram apurados através do Controle de Movimento Econômico Tributário, apresentados a Secretaria de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, confirmados pelo contribuinte através do Demonstrativo de Fatura mento Mensal e Notas Fiscais. 2 Processo no 6707.002944/200 1-93 S1-C4T1 Acórdão a' 1401-00.251 Fl. 2 O autuante informa, ainda, que no ano-calendário de 1999, a empresa auferiu a receita bruta de R$ 1.591,280,11, superior ao limite de permanência no SIMPLES, de RS 1.200.000,00, estabelecido pelo art. 3° da Lei n° 9.732/98. O contribuinte, entretanto, objetivando a permanência no SIMP1,ES, apresentou em sua declaração do ano-calendário de 1999 uma receita inferior àquele limite. Em virtude dos .fatos constatados .foi lavrada representação fiscal para a exclusão de oficio da empresa fiscalizada do SIMPLES. As bases legais dos autos de infração estão descritas nas respectivas Descrições dos Fatos e Enquadramento Legal, nas fis, 08, 16, 24, 32 e 40 do processo. Objetivando o esclarecimento da tributação o autuante instruiu o processo com os seguintes documentos.' Demonstrativo de Percentuais Aplicáveis sobre a Receita Bruta, fls..: 44 a 46; Demonstrativo de Apuração dos Valores não Recolhidos, fls.: 47 a 61; Demonstrativo de Situação Fiscal Apurada, dos anos-calendário de 1997 a 2001,.fly , 62, 65, 68, 70 e 72; Demonstrativo denominado "Apuração de Débito", dos anos- calendário de 1997 e 1998, fls.; 6.3 e 66; Composição da Base de Cálculo - (Apuração Sintética), dos anos-calendário de 1998 a 2001,.fls„: 67, 69, 71 e 73; Controle do MOViMenr0 Econômico Tributário, dos anos- calendário de 1996 a 2000, do matriz, fls. 74 a 78, do estabelecimento com CNPJ de n°35.277.417/0002-61, fls, 79 a 84; Termo de Intimação Fiscal, de 19.082001, fls, 85; Termo de Reintimação Fiscal, de 17..09.2001,11s 86; Termo de Inicio de Fiscalização, de 08.08,2001,.fly, 87 e 88; Cópias das Declarações Anuais Simplificadas, dos anos- calendário de 1997 a 2000, /is. 99 a 107; Cópias de Notas Fiscais de saídas, Modelo], fls. 108 a 289. Irresignado com a atuação, em 25.10.2001, o contribuinte apresentou a impugnação de lis, 295 a 303, em que faz as seguintes alegaçõe.s.- a) não procede a autuação posto que os valores declarados em DCTE ou em declaração de IRPJ estão autolançados e mesmo tendo sido recolhidos a menor não poderão ser lançados novamente; rilltk 3 b) a multa lançada de 75% sobre o valor atualizado do débito é confiscatória, nos termos do art, 150, inciso IV da Constituição Federal, c) Reclama da aplicação da Taxa SEL1C como juros de mora em matéria tributária. d) com a expedição da Resolução n° 49 do Senado Federal, que expurgou do nosso ordenamento juridico os Decreto-lei n°2,445 e 2 449/88 foram expedidas várias Medidas Provisórias, cujo prefixo base foi a de n° 1.212195. Ocorre que essas Medidas Provisórias tinham validade de 60 dias, quando a Contribuição para o PIS, só poderia entrar em vigor noventa dias após sua publicação. Em assim sendo, nunca ocorreria o interstício necessário a entrada em vigor do ato legal em questão; e) a Lei n° 9,715/98, só passou a viger na data de sua publicação, conforme aduz o seu artigo 18. Seus efeitos, segundo o princípio da anterioridade só ocorreram a partir de 01.01.99. O art. 150 da Constituição Federal estabelece o principio da anterioridade e veda a retroatividade benigna. Assim, o art 18 da Lei n° 9.715/98, no que se refere à aplicação aos fatos geradores ocorridos a partir de 01.10.95, afronta as vadações mencionadas não produzindo seus legitimos efeitos jurídicos. Finaliza o contribuinte requerendo a nulidade dos autos de infração em face dos elementos . jurídicos doutrinários c .jurisprudenciais constantes da impugnação. Tendo em vista a verificação de que as receitas brutas mensais tributáveis, relacionadas no Demonstrativo de Apuração dos Valores não Recolhidos, fls, 47 a 61, divergem tanto das informadas nos demonstrativos denominados Controle do Movimento Econômico Tributário, fls. 75 a 77, quanto das declaradas pelo contribuinte nas Declarações Anuais Simplificadas, dos anos-calendário de 1997 a 2000, cuias cópias constam das ,fls, 99 a 107, a 4' Turma da DRPRECIFE-PE determinou a realização de diligência, através da RESOLUÇÃO N°3812002, às fls. 307a 313. Em resposta foram anexados diversos documento cuias informações estão consolidadas no Termo de Diligência — Informação Fiscal, às fls. 441 a 443. Cientificada do resulteado da diligência fiscal a contribuinte apresentou a impugnação de fls. 447 a 449, na qual afirma o seguinte.-Reclanza que durante o procedimento fiscal apresentou os livros e documentos solicitados e que na . fase de diligência são encontrados talonários não devolvidos &fiscalizada. Afirma que todos documentos foram entregues a autuante na época de lavrai= dos autos de infração. No final requer os beneficio do art, 112 do Código Tributário Nacional (in dúbio pro réu). A 4' Turma da DRJ Recife julgou o lançamento procedente, por' meio do Acórdào n" 11-18.715, assim ementado (v.. fls., 452-64): ASSUNTO.. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Processo n° 16707.002944/2001-93 S1 -C4T1 Acórdão n•" 1401-00251 Fi 3 Ano-calendário: 1997, 1998, 1999 INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. Tendo a contribuinte declarado valores de receita bruta inferiores aos constantes das informações do fisco estadual procede a cobrança dos imposto e contribuições componentes do SIMPLES calculados sobre a diferença não declarada. JUROS DE MORA (TAXA SELIC) INCONSTITUCIONALIDADE. Não está compreendida no espectro de competência das Autoridades Administrativas de Julgamento a apreciação de alegação de inconstilueionalidade de lei ou ato normativo .federal. Lançamento Procedente Inconformada, a contribunte apresentou o Recurso Voluntário de fls. 469- 491, contendo as seguintes alegações: a) preliminarmente, o Acórdão recorrido deve ser anulado, em razão da ausência de apreciação das alegações da interessada relativas à exigência do PIS, o que caracteriza cerceamento de direito de defesa, b) a multa de oficio de 75% possui natureza confiscatória, afrontando o disposto no art, 150, IV da Constituição Federal; c) é ilegal a exigência da taxa SELIC a título de juros de mora; d) a Medida Provisória n" 1.212/95 (e sucessivas reedições) tinham validade por apenas 60 dias, A exigibilidade da Contribuição para o PIS somente se daria após decorridos 90 dias da conversão em lei da aludida Medida Provisória. Assim, descabe a incidência do PIS, na presente autuação; e) as contribuições para o PIS/COFINS não devem incidir sobre as receitas financeiras, conforme decisões do pleno do STF. f) as inovações no lançamento promovidas pelo colegiado julgador a quo devem ser desconsideradas, restaurando-se os valores exigidos originalmente; g) a autoridade julgadora deve considerar as receitas declaradas pela Recorrente, excluindo-as dos valores tributados a título de omissão de receita. É o sucinto relatório, ---, 5 Voto Conselheiro FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS, Relator O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento, Preliminar — Arguição de nulidade por suposto cerceamento do direito de defesa No que tange à preliminar de nulidade do Acórdão recorrido, não assiste razão à Recorrente. Ao contrário do que foi afirmado na peça recursal, o colegiado julgador a quo apreciou, sim, as alegações da Recorrente relativas à Contribuição para o PIS. Para maior clareza, transcrevo o seguinte trecho do voto condutor do referido Acórdão (fis. 458, grifado): 5) Quanto às alegações de ineonstitucionalidade cobrança da multa de oficio no percentual de 75%, aplicação da taxa SELIC como juros de mora cm matéria tributária e da aplicação das Medidas Provisórias e da Lei n° 9.715/1998 da contribuição para o PIS temos a ressaltar que não está compreendida no espectro de competência das Autoridades Administrativas de Julgamento a apreciação de alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato 110171Iativo federat Como se vê, a decisão a quo apreciou, sim, as alegações da Recorrente relativas à Contribuição para o PIS, razão pela qual que não pode prosperar a arguição de nulidade do Acórdão recorrido. Mérito Exigibilidade da multa de oficio de 75% O art. 44, 1 da Lei n° 9.430/96 é bastante claro em determinar a cobrança da multa de 75% por falta de pagamento em função da ocorrência, por exemplo, de omissão de receitas, tal como ocorre no caso concreto: Art 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas - de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. (grifei) Sendo assim, estando ela prevista em disposição legal em vigor, não cabe a este órgão do Poder Executivo deixar de aplicá-la, encontrando óbice, inclusive na Súmula n'2 do CARF: verbis: Processo n° 16707.002944/2001-93 S1-C4T1 Acórdão n,° 1401-00251 Fl 4 Súmula CARF n" O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Logo, a multa de oficio deve ser mantida. Exigibilidade da SELIC a título de juros de mora A exigibilidade da taxa SELIC a título de juros de mora constitui matéria já sumulada por este CARF, o que dispensa maiores digressões sobre esta questão. Segue-se o inteiro teor da Súmula CARF n° 4: Súmula CARF ,f A partir de 1" de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à tara referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Sobre a obrigatoriedade de aplicação das Súmulas por parte dos integrantes deste CARF, convém transcrever o art. 72 do Regimento Interno desta Corte (grifado): Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARE Ressalte-se, por oportuno, que atualmente, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é unânime e pacífica em afirmar que "é legitima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários - AgRg nos EREsp 579565/SC, 1' S., MM. Humberto Martins, DJ de 11.09,2006; AgRg nos EREsp 831564/RS, 1' S., Min, Eliana Calmon, LU de 12.02.2007" (REsp n°. 665.320/PR, 1 a Turma do STJ, Rei, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 03/03/2008). Alegações de inconstitucionalidade do PIS e da COFINS O Recorrente alegou que a Medida Provisória IV 1.212/95 (e suas reedições) tinham validade por 60 dias, mas a exigibilidade da Contribuição para o PIS somente se daria após decorridos 90 dias da conversão em lei da aludida Medida Provisória, Ab intuo, registre-se que as decisões judiciais, como regra geral, produzem apenas efeitos inter partes, ou seja, seus comandos são restritos àqueles que participaram da respectiva ação judicial, A Recorrente não figurou no pólo ativo de nenhuma das ações judiciais mencionadas no corpo da peça recursal, razão pela qual não procede sua pretensão de ser beneficiada pelo teor das aludidas decisões judiciais. Por outro lado, deve-se ter em conta que, em última análise, a Recorrente está pretendendo afastar a aplicação de dispositivos de leis que se encontravam em pleno vigor na data de ocorrência dos fatos geradores, sob a alegação de inconstitucionalidade, -4' 7 No entanto, não cabe a este colegiado julgador, integrante do Poder Executivo, afastar a aplicação de dispositivos legais, por força do disposto na Súmula n°2 do CARF, anteriormente transcrita no corpo do presente voto. A Recorrente alegou, outrossim, que as contribuições para o PIS/COFINS não devem incidir sobre as receitas financeiras, conforme decisão do pleno do STF. Em relação a esta alegação, convém repetir que: a) a Recorrente não figurou no pólo ativo da aludida ação judicial; b) este colegiado não detém competência para apreciar arguições de inconstitucionalidade da legislação tributária. Não obstante este fato, cumpre esclarecer que esta alegação da Recorrente é totalmente desprovida de sentido, uma vez que no presente caso sequer se cogitou de incluir receitas financeiras na base de cálculo do PIS e da COFINS. Convém lembrar que a tributação, a título de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e INSS incidiu apenas sobre os valores das vendas de mercadorias realizadas pela contribuinte e devidamente informadas à Secretaria de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, confirmados pelo contribuinte através do Demonstrativo de Faturamento Mensal e Notas Fiscais. Assim sendo, mesmo que as alegações de ilegalidade/inconstitucionalidade pudessem ser aceitas, elas em nada favoreciam a Recorrente, tendo em vista a não inclusão, no caso concreto, de qualquer receita financeira na base de cálculo do PIS e da COFINS. Inovações no julgamento de primeira instância A Recorrente alegou que as inovações no lançamento promovidas pelo colegiado julgador a quo devem ser desconsideradas, restaurando-se os valores exigidos originalmente Alegação totalmente desprovida de sentido, uma vez que o colegiada julgador a quo não procedeu nenhuma inovação do lançamento, não obstante ter constatado que, em diversos períodos, o valor considerado pelos autuantes como base de cálculo foi inferior ao valor efetivo das vendas de mercadorias, conforme talonários de notas fiscais emitidos pela Recorrente. Sobre o tema, foi suficientemente claro o Acórdão recorrido (fls. 456-457): Desta forma, e tendo em vista a informações constantes do processo vamos considerar- como receita bruta as constantes das informações que a própria contribuinte forneceu a Secretaria de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, que em tese representa um espelho do Livro de Apuração do 1CMS Ainda, mesmo que a decisão fosse pela receita apurada em parte pelos talonários encontrados, na maioria dos meses teríamos a majoração das receitas em relação ao considerado pela autante no momento da lavratura dos autos de infração do presente processo. Esta nzajoração não seria permitida, primeiro pelo prazo de decadência para constituição do lançamento, como pela incompetência legal desta instância julgadora para proceder a constituição de crédito tributária 8( Processo n° 16707_002944/2001-93 S1-C4TI Acórdão o.' 1401-00.251 Fl 5 Cabe destacar que quando da Resolução da DRJ/Recife n°38 de 26/07/2002, era plenamente possivel que a DRF/Natal-RN, verificando diferenças a serem cobradas de oficio, constituir o crédito tributário. Porém, quando efetivamente se inicia o procedimento de diligência, em 2005, e o término em 2006, para os Anos Calendários de 1997, 1998 e 1999 os fatos geradores já estavam alcançados pelo prazo decadencial. Apesar de considerar como receita bruta da empresa as infonzzações da Secretaria de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, através da Consulta ao Movimento Econômico Tributário, às .fls. 332 a 337, que são idênticas as anexadas pela fiscalização durante o procedimento de oficio em 2001, às fls.. 74 a 84, como já salientado na Resolução desta turma de Julgamento, estes valores divergem dos valores considerados pela autuante Esta divergência, quando acontece, é sempre para menor. Novamente cabe salientar que esta instância julgadora não tem competência legal para constituir o crédito tributário das diferenças de receita bruta entre a considerada pela autuante e a constante das informações do fisco estadual. Dedução das receitas declaradas na tributação das receitas omitidas A Recorrente alegou que a autoridade julgadora deve considerar as receitas declaradas pela Recorrente, excluindo-as dos valores tributados a título de omissão de receita Alegação totalmente desnecessária, urna vez que as receitas espontaneamente declaradas pela contribuinte, ora Recorrente, foram, sim, devidamente.consideradas na apuração dos valores devidos, por ocasião da lavratura dos presentes autos de infração. Registre-se, por oportuno, que tal fato foi devidamente consignado no Acórdão recorrido, conforme trecho abaixo transcrito (fls, 457-458, grifado): Quanto à impugnação da contribuinte temos a ressaltar o seguinte: a) os valores efetivamente declarados/pagos pela contribuinte ,foram considerados no momento da constituição do crédito tributário. Como optante pelo Simples a empresa não estava obrigada a apresentar DCTF e neste sentido não apresentou, Nos quadros das fls. 62 a 73, percebe-se que os valores declarados foram considerados para abater os valores devidos. Conclusão Diante do exposto, meu voto é no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao presente recurso, j,A/0,JNAJO FERNANDO LUJZ GOk4ESCDE MATTOS 9 -,-- MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - CARF 1 a SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo rf 16707,002944/2001-93 Interessado(a) NB DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA. TERMO DE JUNTADA a Seção Declaro que juntei aos autos o Acórdão n° 1401-00.251, (fls. ), e certifico que a cópia arquivada neste Conselho confere com o mesmo. Encaminhem-se os presentes autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil Em / / ASSINATURA

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