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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9496729 #
Numero do processo: 10811.720270/2012-91
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jul 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Sep 01 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. Não se conhece do recurso especial quando não há similitude fático-jurídica entre a decisão recorrida e o paradigma trazido para fins de caracterizar o alegado dissídio jurisprudencial.
Numero da decisão: 9101-006.178
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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NÃO CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. Não se conhece do recurso especial quando não há similitude fático-jurídica entre a decisão recorrida e o paradigma trazido para fins de caracterizar o alegado dissídio jurisprudencial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 81 1. 72 02 70 /2 01 2- 91 Fl. 181DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.178 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10811.720270/2012-91 Relatório Trata-se de recurso especial (fls. 122/138) interposto pela contribuinte em face do Acórdão nº 1402-005.202 (fls.112/117), o qual negou provimento ao recurso voluntário com base na seguinte ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2009 EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando, entre outras hipóteses, constatar-se a comercialização de mercadorias objeto de contrabando. De acordo com o relatório da decisão ora recorrida (...) Do litígio fiscal e manifestação de inconformidade: Por bem descrever os termos do litígio fiscal, transcrevo o relatório pertinente na decisão a quo: Trata-se de manifestação inconformidade (fls. 61/70), de 23/09/2013, contra Ato Declaratório Executivo DRF/SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - SP n° 51, de 22/08/2013, (fls. 58), ciência em 29/08/2013 (AR de fl. 59), do Chefe da SAORT, que excluiu o contribuinte em epígrafe do Simples Nacional, com base no inciso VII, do art. 29, §1°, da Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006, com efeitos a partir de 01/09/2009. O motivo da exclusão foi a comercialização (em 09/2009) de mercadorias objeto de contrabando (art. 29, inciso VII e § 1°, da Lei Complementar n° 123/2006), conforme auto de infração (com apreensão de mercadoria), fls. 05/08, lavrado em 21/02/2011, objeto do processo 10811.000108/2011-72. Em conformidade com o § 1° do art. 27 do Decreto -Lei n. 1.455/76, foi facultado ao autuado impugnar o referido auto de infração no prazo de vinte dias da ciência respectiva. O sujeito passivo apresenta sua Manifestação de Conformidade de fls. 61/70, alegando, em síntese que: 1) A interessada foi autuada por ter sido apreendido mercadorias estrangeiras (cigarros) em seu estabelecimento comercial desprovidas de documentos fiscais; 2) A apreensão se deu em 17/09/2009, realizada por policiais da DIG de Novo Horizonte/SP que, em operação visando o combate à comercialização de cigarros falsificados, se deslocaram até o logradouro da interessada e encontraram as mercadorias em poder dos proprietários da empresa, sem a comprobatória de sua importação irregular no país, portanto, em desacordo com a legislação vigente, configurando, em tese, crime de contrabando / descaminho. Por esse motivo foi aberto o Auto de Apreensão de Mercadorias n. 10811.000108/2011-72, que gerou a Representação para Exclusão de Ofício do Simples Nacional; 3) Argui Ilegalidades e violação de Princípios Constitucionais; 4) Invoca o Princípio da Insignificância; 5) Cita doutrina e jurisprudência; 6) Finalmente requer sua permanência Simples Nacional julgar. Da decisão da DRJ: Ao analisar a manifestação de inconformidade, a DRJ, primeira instância administrativa, decidiu por NEGAR PROVIMENTO TOTAL à mesma, por unanimidade. A decisão foi ementada nos seguintes termos: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Fl. 182DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.178 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10811.720270/2012-91 Ano-calendário: 2009 Ementa EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando, entre outras hipóteses, constatar-se a comercialização de mercadorias objeto de contrabando. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. APRECIAÇÃO VEDADA. ENTENDIMENTO ADMINISTRATIVO. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade dos preceitos legais que embasaram o ato de lançamento. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade até decisão em contrário do Poder Judiciário. As alegações de inconstitucionalidade ou de ilegalidade somente são apreciadas nos julgamentos administrativos DOUTRINA. ENTENDIMENTO DOMINANTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRATIVA. A autoridade julgadora administrativa não se encontra vinculada ao entendimento dos Tribunais Superiores pois não faz parte da legislação tributária de que fala o art. 96 do Código Tributário Nacional, desde que não se traduzam em súmula vinculante nos termos da Emenda Constitucional n° 45, DOU de 31/12/2004. Da mesma forma, não há vinculação do julgador administrativo à doutrina jurídica. Manifestação de Inconformidade Improcedente Sem Crédito em Litígio Do voto do relator, que foi acompanhado unanimemente pelo colegiado de primeira instância administrativa, extrai-se os seguintes excertos e destaques que entendo mais importantes para fundamentar a sua decisão final: Como relatado, o motivo da exclusão foi a comercialização (em 17/09/2009) de mercadorias objeto de contrabando (art. 29, inciso VII e § 1°, da Lei Complementar n. 123/2006), conforme auto de infração (com apreensão de mercadoria), fls. 05/08, lavrado em 21/02/2011, objeto do processo 10811.000108/2011-72. Em conformidade com o § 1° do art. 27 do Decreto -Lei n. 1.2455/76, foi facultado ao autuado impugnar o referido auto de infração no prazo de vinte dias da ciência respectiva. Dispõe o art 27 do Decreto -Lei n. 1.455/76 que a infração/apreensão deve ser apurada através de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda, e que após o preparo, o processo será encaminhado ao Secretário da Receita Federal que o submeterá a decisão do Ministro da Fazenda, em instância única. A Portaria MF n° 587, de 21 de dezembro de 2010, prescreve, em seu art. 295, IV, que aos Delegados da Receita Federal do Brasil e Inspetores-Chefes da Receita Federal do Brasil incumbem, no âmbito da respectiva jurisdição, aplicar pena de perdimento de mercadorias e valores. Constata-se a ocorrência de decisão definitiva, acerca da apreensão objeto do processo 10811.000108/2011-72, fls. 44/47. Deve , portanto, ser observado o disposto no art. 29, § 1°, da Lei Complementar n. 123/2006: "§ 1° Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes. Do Recurso Voluntário: Tomando ciência da decisão a quo em 23/04/2014, a recorrente apresentou o recurso voluntário em 19/05/2014 (fls. 98 e segs), ou seja tempestivamente. No mesmo, em essência reforça os pontos já alegados na sua manifestação de inconformidade, dos quais destaco abaixo: Fl. 183DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.178 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10811.720270/2012-91 - pela ilegalidade da exclusão do simples nacional – não haveria provas de o contribuinte autuado no presente processo de que participara na introdução e/ou comercialização da mercadoria estrangeira em solo nacional. A recorrente não poderia responder por perdimento de mercadorias e consequente exclusão de ofício do simples nacional, pois não tem propriedade da mercadoria apreendida; - há violação de princípios constitucionais da optante do simples nacional ao excluí-la do sistema; - há quantidade insignificante de mercadoria apreendida. Em Sessão de 12 de novembro de 2020, acordaram os membros do Colegiado a quo, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL, vencido o Conselheiro Luciano Bernart que votava por dar provimento. A contribuinte, então, interpôs o recurso especial (fls. 122/138), tendo sido este admitido com base nas seguintes razões (fls. 166/173): (...) Suscita-se divergência quanto à possibilidade de exclusão de ofício do Simples, com fundamento no art. 29, inciso VII, da LC 123/2006, “sem comprovação da responsabilidade penal do agente” / “sem comprovação da materialidade e o delito do crime”. (...) O recurso aponta, como paradigma de divergência, o acórdão no 1302-004.965 (processo 10811.720065/2018-11 – sessão de 16/10/2020), que registra a seguinte ementa e dispositivo: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2015 EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIA OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA HIPÓTESE LEGAL. RECURSO PROVIDO Deve ser reformada a decisão da DRJ que manteve a exclusão da contribuinte do Simples Nacional, fundada na hipótese de "comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho" (LC, nº 123, 2006, art. 29, VII), quando não houver prova da "comercialização" e o proprietário da empresa, acusado dos crimes em questão, é absolvido no processo criminal por ausência de provas da comercialização. A comercialização de tais mercadorias como prática vedada pela lei não se confunde com a simples "apreensão" da mercadoria. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, e, no mérito, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. O paradigma cumpre os requisitos formais previstos no Regimento Interno deste CARF, na medida em que proferido por Colegiado distinto, não reformado até a data de interposição do recurso e não contrário a Súmula do CARF ou decisão definitiva vinculante. (...) Em suma, identificam-se como fundamentos da decisão recorrida: - a exclusão do Simples Nacional foi decorrência do trânsito em julgado do processo administrativo “que julgou o contrabando”, processo de número 10811.000108/2011- Fl. 184DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.178 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10811.720270/2012-91 72, “confirmando a pena de perdimento de mercadorias contrabandeadas apreendidas” no estabelecimento do contribuinte; - não cabe rediscussão do que já foi decidido no processo 10811.000108/2011-72; - no momento da apreensão, as mercadorias estavam “postas à venda” no estabelecimento do contribuinte, o que “milita na sua responsabilidade direta por adquirir e comercializar tal mercadoria”; - o recorrente não apresentou “nenhuma excludente de sua responsabilidade de tal ato de ‘comercializar’ a mercadoria nas suas instalações”. Fixado o entendimento da decisão recorrida, passa-se ao exame do paradigma, acórdão no 1302-004.965. O relatório do paradigma expõe o contexto fático: “De acordo com o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias nº 0810700/EAD0000054/2016, de fls. 13, em 25/7/2015 foi recebido pela Equipe Aduaneira da RFB de São José do Rio Preto, ofício e boletim de ocorrência que encaminhavam cigarros de procedência estrangeira, sem documentação que comprovasse a regular entrada de tais mercadorias no Brasil. Narra ainda o documento que tais mercadorias foram encontradas no interior do estabelecimento de Francisco Barbosa Alvares, cuja empresa é denominada de Francisco Barbosa Alvares S. J. Rio Preto – ME. A apreensão das mercadorias foi realizada pela Polícia Civil de São José do Rio Preto – SP. Os fatos em questão infringem diversas normas do Regulamento Aduaneiro elencadas no mencionado auto, o que motivou a instauração de processo administrativo de perdimento das mercadorias. (...) foi declarada a revelia da recorrente no processo de perdimento das mercadorias, levando a expedição do Ato Declaratório de Perdimento fls. 28. Às fls. 31 é emitida representação para exclusão do Simples, tendo sido expedido o Ato Declaratório Executivo de Exclusão de 10/8/2018 (ADE), conforme consta das fls. 35, com fundamento no art. 29, VII da LC nº 123, de 2006. (...) No voluntário a recorrente refuta ainda a prática da comercialização das mercadorias apreendidas e informa que o representante legal da empresa foi absolvido do crime de contrabando. (...) Junta aos autos, dentre outros documentos, a sentença absolutória do crime de contrabando (...).” (grifou-se) O voto condutor do paradigma pronunciou-se nestes termos: “3.1 Da ausência de prova dos crimes de descaminho ou contrabando Este relator tem conhecimento do entendimento da Turma sobre esse tipo de processo, o qual, salvo engano, para este órgão fracionário, a regra prevista no inciso VII do art. 29, da LC nº 129, de 2006 poderá incidir sobre o caso concreto, determinando a exclusão da empresa do regime do Simples Nacional, independentemente da condenação do acusado no crime de contrabando ou descaminho. Defende o colegiado que a aplicação da citada norma subsiste, ainda que haja coincidência entre o agente do delito e a pessoa que comercializa as mercadorias objeto de contrabando ou de descaminho. Isso porque, a infração estaria caracterizada com o simples ingresso da mercadoria no território nacional. Este relator tem saído vencido neste tipo de demanda recursal por possuir entendimento diverso, o que será exposto nos argumentos a seguir. Deve-se ponderar que o tipo legal da exclusão é dependente da comprovação de que a mercadoria comercializada é objeto de “descaminho” ou “contrabando”. Nunca é demais lembrar que tais condutas constituem crimes, conforme previsto no CP: [reprodução dos arts. 334 e 334-A do Código Penal] Para a consumação da infração prevista no art. 29, VII da LC nº 123, de 2006, é essencial que haja a comprovação de que houve condenação por tais crimes por sentença transitada em julgado. Como se sabe, no direito brasileiro, vigora sobranceiro o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º LVII). Isso significa que, sem uma sentença condenatória imputando ao réu a prática de tais crimes, não se pode também presumir, juridicamente, que as mercadorias apreendidas sejam objeto de descaminho ou de contrabando. Fl. 185DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.178 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10811.720270/2012-91 Observe-se que o dispositivo legal utilizado para excluir a recorrente do Simples Nacional trata de “comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho” e não de simples “apreensão de mercadorias”. Nota-se que a administração tributária se precipitou em excluir a recorrente do Simples sem que aos autos fosse trazida cópia da sentença judicial condenatória dos crimes de descaminho ou de contrabando. (...) (...) a jurisprudência das cortes superiores privilegia o princípio da presunção de inocência quando este for afastado para obstar direitos do investigado perante o Poder Público, com mais razão o entendimento jurisprudencial se aplica quando se tratar de exclusão de um direito já constituído. É o caso dos autos. Note-se que a empresa é de propriedade da pessoa que responde pelo crime de contrabando, sendo a identificação de um agente do crime o que permitiu a conclusão por parte da fiscalização de que a empresa estaria “comercializando” mercadoria objeto de contrabando ou descaminho. Ora, o ato de “comercializar” depende de uma ação humana, que é expor à venda mercadorias que, para enquadra-se no hipótese do inciso VII do art. 29, da LC nº 123, de 2006, deve ser fruto da condenação dos crimes de contrabando ou descaminho. Assim, existe uma inevitável confusão entre a pessoa física e a pessoa jurídica para se concluir que é o caso de exclusão da empresa do Simples Nacional. Por conseguinte, igual raciocínio deve ser aplicado sobre a consumação dos crimes à luz da jurisprudência do STF e do STJ. Note-se, é a confusão entre a pessoa física e a pessoa jurídica o que leva ao ato de exclusão, ou seja, é necessário que se identifique que alguém comercializa esse tipo de mercadoria na empresa para que a hipótese legal incida e leve à exclusão. Assim, a interpretação lógica a que se chega é: se não houve o trânsito em julgado da condenação criminal de quem estaria comercializado a mercadoria, não se pode excluir a empresa do Simples por não haver se consumado ainda a hipótese legal do inciso VII do art. 29 da LC nº 123, de 2006. É bem verdade que a redação do dispositivo legal não é das melhores, pois comercializar mercadoria objeto de contrabando ou descaminho não é muito factível, pois, neste tipo de crime, a mercadoria deve ser necessariamente apreendida como prova indispensável para a caracterização do crime. Assim, dificilmente se comercializaria mercadoria objeto de contrabando ou descaminho depois da condenação. Daí porque, melhor seria o tipo legal ter se referido à “apreensão de mercadoria de procedência estrangeira, por autoridade competente, sujeita aos crimes de contrabando ou descaminho”. Mas não é essa a previsão legal, não cabendo a este julgador administrativo dar interpretação para os vocábulos “descaminho” ou “contrabando”, diversa do conceito legal de que se trata de um tipo criminal. E como se sabe, só há crime depois do pronunciamento definitivo do Poder Judiciário. Nem se diga que tal entendimento implicaria em negar vigência ao disposto no art. 29, VII da LC nº 123, de 2006. Observe-se que, muito pelo contrário, negar vigência ocorreria se este julgador desse aos conceitos de “descaminho” e “contrabando”, interpretação que não observe o princípio de presunção da inocência e a necessidade do reconhecimento definitivo da prática de tais crimes. Assim, o art. 29, VII da LC nº 129, de 2006, se aplica aos casos em que, tendo havido condenação por contrabando ou descaminho do agente que comercializava na empresa mercadorias objeto desses crimes, deverá ser excluída do regime com efeitos retroativos ao mês em que a infração ocorreu. Tal interpretação não altera em nada a sistemática processual vigente. Isso porque, na hipótese de impugnação do ADE, este só produz efeitos depois de esgotada a discussão administrativa, por força do art. 39 da LC nº 123, de2006. Assim, nada obstaria aguardar-se a conclusão do processo criminal para se aplicar a hipótese de exclusão em comento. 3.3 Da descaracterização da hipótese de exclusão do Simples No caso dos autos, a recorrente traz a notícia de que o proprietário da empresa, acusado pelo crime de descaminho, foi absolvido no processo criminal por requerimento do Ministério Público, que foi acompanhado pela defesa. De acordo com a decisão judicial (fls. 131/133), a única testemunha no momento da ocorrência, o policial Paulo Silveira, esclareceu que com a autorização do dono do estabelecimento se dirigiu a um depósito e encontrou os pacotes de cigarros ao lado de engradados. Ressaltou que outro imóvel tem acesso ao mesmo depósito e que não havia cigarros expostos à venda no estabelecimento. A defesa já havia alegado que o local onde os cigarros foram encontrados é frequentado Fl. 186DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.178 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10811.720270/2012-91 por populares, uma vez que o comércio fica em frente a uma feira-livre, que ocorre semanalmente no local. Para o juízo criminal, em que pese ser inegável que os cigarros foram encontrados no local, havia dúvida sobre a culpabilidade do acusado, razão pela qual foi absolvido. Esse fato reforça os argumentos esposados acima, porquanto, por iniciativa da acusação foi reconhecida a ausência de provas que teriam levado à comercialização dos cigarros no interior do estabelecimento comercial. Não ficando efetivamente provado o fato da comercialização das mercadorias apreendidas, não está caracterizada, no entendimento deste relator, a hipótese do inciso VII do art. 29 da LC nº 123, de 2006.” (grifou-se) Observa-se distinção entre as situações fáticas apreciadas pelo acórdão recorrido e pelo julgado paradigma, visto que o primeiro consigna que as mercadorias apreendidas estavam expostas à venda no estabelecimento do contribuinte, enquanto o segundo registra que as mercadorias (cigarros) não estavam expostas à venda no momento da apreensão (pelo que o colegiado paradigmático entendeu não caracterizada a comercialização a que se refere o inciso VII do art. 29 da LC nº 123, de 2006). Contudo, a distinção acima referida não compromete a divergência proposta na medida em que: o fato de as mercadorias não estarem expostas à venda foi apenas um dos fundamentos do paradigma; e o principal fundamento do paradigma – expressamente relacionado à divergência suscitada pelo ora Recorrente - foi a inexistência de sentença judicial condenatória pelo crime de contrabando/descaminho. Entende o paradigma que a aplicação do art. 29, inciso VII, da LC nº 123/2006 demanda a prévia condenação do agente pelo crime de contrabando/descaminho, por sentença judicial definitiva. O acórdão recorrido, por outro lado, nem cogita se houve ou não sentença judicial condenatória, considerando suficiente, para fins de aplicação do art. 29, inciso VII, da LC nº 123/2006, o trânsito em julgado, em desfavor do contribuinte, do processo administrativo relativo ao auto de infração/perdimento de mercadorias. Nesse sentido, considera-se demonstrada a divergência, o que justifica o reexame da matéria em via especial. Pelos motivos expostos, propõe-se que SEJA DADO SEGUIMENTO ao recurso especial do contribuinte. Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 175/178). Pugna pelo não conhecimento recursal em razão da tentativa de mera rediscussão de matéria probatória e, no mérito, pede pela manutenção da exclusão da contribuinte do Simples Nacional. É o relatório. Fl. 187DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.178 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10811.720270/2012-91 Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento O recurso especial é tempestivo. Passa-se a análise do cumprimento ou não dos demais requisitos para conhecimento, os quais estão previstos no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015) e transcrito parcialmente abaixo: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) (...) § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. (...) (grifamos) Nota-se, dessas regras processuais, que é imprescindível, sob pena de não conhecimento do recurso, que a parte recorrente demonstre, de forma analítica, que a decisão recorrida diverge de outra decisão proferida no âmbito do CARF. Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial está condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontradas pelos acórdão confrontados. Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF 1 , “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”. E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli 2 , “a similitude fática entre os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta esta modalidade recursal”. Pois bem. De acordo com o voto condutor do Aresto recorrido: 1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. 2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018. Fl. 188DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.178 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10811.720270/2012-91 No que tange à falta de provas, cabe ressaltar que a exclusão do simples nacional é um processo decorrente da análise do processo administrativo que julgou o contrabando, que no caso foi o 10811.000108/2011-72. Tal processo, 10811.000108/2011-72, encontra-se já encerrado em definitivo, em desfavor ao contribuinte, ou seja, confirmando a pena de perdimento de mercadorias contrabandeadas apreendidas no seu estabelecimento. Considerando as circunstâncias da apreensão – no estabelecimento do contribuinte, postos a venda - milita na sua responsabilidade direta por adquirir e comercializar tal mercadoria. Assim, além de não se poder rediscutir o que já está decidido no processo 10811.000108/2011-72, não há a apresentação de nenhuma excludente de sua responsabilidade de tal ato de “comercializar” a mercadoria nas suas instalações. Como se vê, a Turma Julgadora manteve a exclusão do Simples, por entender que: (i) o contrabando teria sido de fato confirmado pelo encerramento definitivo, em desfavor da contribuinte, do processo nº 10811.000108/2011-72, relativo à pena de perdimento; e (ii) as circunstâncias da apreensão – no estabelecimento do contribuinte, postos à venda – enseja a responsabilidade direta da contribuinte por adquirir e comercializar tal mercadoria. Do paradigma (Acórdão 1302-004.965 – fls. 146/153), por sua vez, cumpre observar, primeiramente, a seguinte passagem do voto condutor: “3.1 Da ausência de prova dos crimes de descaminho ou contrabando Este relator tem conhecimento do entendimento da Turma sobre esse tipo de processo, o qual, salvo engano, para este órgão fracionário, a regra prevista no inciso VII do art. 29, da LC nº 129, de 2006 poderá incidir sobre o caso concreto, determinando a exclusão da empresa do regime do Simples Nacional, independentemente da condenação do acusado no crime de contrabando ou descaminho. Defende o colegiado que a aplicação da citada norma subsiste, ainda que haja coincidência entre o agente do delito e a pessoa que comercializa as mercadorias objeto de contrabando ou de descaminho. Isso porque, a infração estaria caracterizada com o simples ingresso da mercadoria no território nacional. Este relator tem saído vencido neste tipo de demanda recursal por possuir entendimento diverso, o que será exposto nos argumentos a seguir. (...) Assim, nada obstaria aguardar-se a conclusão do processo criminal para se aplicar a hipótese de exclusão em comento. Em seguida, ou seja, após registrar o seu entendimento pessoal (vencido na Turma, conforme registrado), o Relator sustenta, no item 3.3. do voto - Da descaracterização da hipótese de exclusão do Simples, o quanto segue: No caso dos autos, a recorrente traz a notícia de que o proprietário da empresa, acusado pelo crime de descaminho, foi absolvido no processo criminal por requerimento do Ministério Público, que foi acompanhado pela defesa. De acordo com a decisão judicial (fls. 131/133), a única testemunha no momento da ocorrência, o policial Paulo Silveira, esclareceu que com a autorização do dono do estabelecimento se dirigiu a um depósito e encontrou os pacotes de cigarros ao lado de engradados. Ressaltou que outro imóvel tem acesso ao mesmo depósito e que não havia cigarros expostos à venda no estabelecimento. A defesa já havia alegado que o local onde os cigarros foram encontrados é frequentado por populares, uma vez que o comércio fica em frente a uma feira-livre, que ocorre semanalmente no local. Para o juízo criminal, em que pese ser inegável que os cigarros foram encontrados no local, havia dúvida sobre a culpabilidade do acusado, razão pela qual foi absolvido. Fl. 189DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.178 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10811.720270/2012-91 Esse fato reforça os argumentos esposados acima, porquanto, por iniciativa da acusação foi reconhecida a ausência de provas que teriam levado à comercialização dos cigarros no interior do estabelecimento comercial. Não ficando efetivamente provado o fato da comercialização das mercadorias apreendidas, não está caracterizada, no entendimento deste relator, a hipótese do inciso VII do art. 29 da LC nº 123, de 2006. Nesse contexto, percebe-se que, na verdade, a razão de decidir do paradigma não consistiu no entendimento pessoal do Relator sobre a matéria – como parece ter entendido o juízo prévio de admissibilidade -, mas sim no fato de ter havido absolvição criminal em razão da ausência de prova de comercialização do produto pelo contribuinte. Ora, a absolvição criminal foi elemento determinante para o Colegiado do paradigma, por unanimidade de votos, afastar a exclusão do regime simplificado naqueles autos. Considerando, todavia, que essa circunstância não se faz presente nesse caso concreto, não há que se falar em similitude fática entre as decisões comparadas. Dessa forma, não conheço do recurso especial. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 190DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10510.721408/2010-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 06 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2006 a 31/01/2008 MOMENTO DE PROVAR. PROVA DOCUMENTAL. A prova documental deve ser sempre apresentada na impugnação, admitidas exceções somente nos casos expressamente previstos. Cabe ao contribuinte o ônus da comprovação de que incidiu em algumas dessas hipóteses previstas no art. 16, do PAF. A deficiência da defesa na apresentação de provas, sob sua responsabilidade, não implica a necessidade de realização de diligência ou o deferimento de novo prazo para provas, não podendo ser utilizada para suprir a ausência de provas que já poderiam ter sido juntadas à impugnação. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não prosperam as alegações de nulidade por obscuridade do lançamento quando o Relatório Fiscal e os anexos do Auto de Infração trazem informações seguras e detalhadas sobre a base de cálculo, sua apuração, as contribuições devidas e o total acrescido de juros e multa, além da fundamentação legal das rubricas levantadas. A identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação afasta a alegação de nulidade. Não há que se falar em nulidade quando a autoridade lançadora indicou expressamente a infração imputada ao sujeito passivo e propôs a aplicação da penalidade cabível, efetivando o lançamento com base na legislação tributária aplicável. A atividade da autoridade administrativa é privativa, competindo-lhe constituir o crédito tributário com a aplicação da penalidade prevista na lei. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/01/2008 CONTRIBUIÇÃO PATRONAL EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. São devidas as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais que prestam serviços à empresa. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LIMITE EM 20%. A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n.º 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n.º 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa em 20%, em relação aos lançamentos de contribuições sociais decorrentes de obrigações principais realizados pela Administração Tributária em trabalho de fiscalização que resulte em constituição de crédito tributário concernente ao período anterior a Medida Provisória 449, de 3 de dezembro de 2008.
Numero da decisão: 2202-009.318
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não acolher a proposta de diligência apresentada pelo relator; e por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para que se observe o cálculo da multa mais benéfica, na forma do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa em 20%. Designada para redigir o voto vencedor da preliminar de diligência a conselheira Sonia de Queiroz Accioly. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campos (Presidente). Ausente o conselheiro Samis Antonio de Queiroz, substituído pelo conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino.
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2006 a 31/01/2008 MOMENTO DE PROVAR. PROVA DOCUMENTAL. A prova documental deve ser sempre apresentada na impugnação, admitidas exceções somente nos casos expressamente previstos. Cabe ao contribuinte o ônus da comprovação de que incidiu em algumas dessas hipóteses previstas no art. 16, do PAF. A deficiência da defesa na apresentação de provas, sob sua responsabilidade, não implica a necessidade de realização de diligência ou o deferimento de novo prazo para provas, não podendo ser utilizada para suprir a ausência de provas que já poderiam ter sido juntadas à impugnação. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não prosperam as alegações de nulidade por obscuridade do lançamento quando o Relatório Fiscal e os anexos do Auto de Infração trazem informações seguras e detalhadas sobre a base de cálculo, sua apuração, as contribuições devidas e o total acrescido de juros e multa, além da fundamentação legal das rubricas levantadas. A identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação afasta a alegação de nulidade. Não há que se falar em nulidade quando a autoridade lançadora indicou expressamente a infração imputada ao sujeito passivo e propôs a aplicação da penalidade cabível, efetivando o lançamento com base na legislação tributária aplicável. A atividade da autoridade administrativa é privativa, competindo-lhe constituir o crédito tributário com a aplicação da penalidade prevista na lei. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/01/2008 CONTRIBUIÇÃO PATRONAL EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. São devidas as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais que prestam serviços à empresa. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LIMITE EM 20%. A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n.º 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n.º 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa em 20%, em relação aos lançamentos de contribuições sociais decorrentes de obrigações principais realizados pela Administração Tributária em trabalho de fiscalização que resulte em constituição de crédito tributário concernente ao período anterior a Medida Provisória 449, de 3 de dezembro de 2008.

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PROVA DOCUMENTAL. A prova documental deve ser sempre apresentada na impugnação, admitidas exceções somente nos casos expressamente previstos. Cabe ao contribuinte o ônus da comprovação de que incidiu em algumas dessas hipóteses previstas no art. 16, do PAF. A deficiência da defesa na apresentação de provas, sob sua responsabilidade, não implica a necessidade de realização de diligência ou o deferimento de novo prazo para provas, não podendo ser utilizada para suprir a ausência de provas que já poderiam ter sido juntadas à impugnação. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não prosperam as alegações de nulidade por obscuridade do lançamento quando o Relatório Fiscal e os anexos do Auto de Infração trazem informações seguras e detalhadas sobre a base de cálculo, sua apuração, as contribuições devidas e o total acrescido de juros e multa, além da fundamentação legal das rubricas levantadas. A identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação afasta a alegação de nulidade. Não há que se falar em nulidade quando a autoridade lançadora indicou expressamente a infração imputada ao sujeito passivo e propôs a aplicação da penalidade cabível, efetivando o lançamento com base na legislação tributária aplicável. A atividade da autoridade administrativa é privativa, competindo-lhe constituir o crédito tributário com a aplicação da penalidade prevista na lei. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/01/2008 CONTRIBUIÇÃO PATRONAL EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. São devidas as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais que prestam serviços à empresa. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 51 0. 72 14 08 /2 01 0- 01 Fl. 780DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LIMITE EM 20%. A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n.º 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n.º 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa em 20%, em relação aos lançamentos de contribuições sociais decorrentes de obrigações principais realizados pela Administração Tributária em trabalho de fiscalização que resulte em constituição de crédito tributário concernente ao período anterior a Medida Provisória 449, de 3 de dezembro de 2008. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não acolher a proposta de diligência apresentada pelo relator; e por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para que se observe o cálculo da multa mais benéfica, na forma do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa em 20%. Designada para redigir o voto vencedor da preliminar de diligência a conselheira Sonia de Queiroz Accioly. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campos (Presidente). Ausente o conselheiro Samis Antonio de Queiroz, substituído pelo conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino. Relatório Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 709/722), com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente, devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de primeira instância (e-fls. 691/702), proferida em sessão de 26/04/2012, consubstanciada no Acórdão n.º 15-30.470, da 7.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador/BA (DRJ/SDR), que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte o pedido deduzido na impugnação, cujo acórdão restou assim ementado: Fl. 781DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/01/2008 CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não prosperam as alegações de cerceamento do direito de defesa, por obscuridade do lançamento. O Relatório Fiscal e os anexos do Auto de Infração, trazem informações seguras e detalhadas sobre a base de cálculo, sua apuração, as contribuições devidas e o total acrescido de juros e multa, além da fundamentação legal das rubricas levantadas. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. São devidas as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais que prestam serviços à empresa. APROPRIAÇÃO DE GUIAS PREVIDENCIÁRIAS. RADA. O Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados (RADA) demonstra como os documentos diversos (exemplos: GRPS, GPS, LDC ou CRED) apresentados pelo contribuinte ou apurados em ação fiscal foram apropriados pela fiscalização. As Guias da Previdência Social (GPS) ou os créditos que não foram computados na época do lançamento devem ser apropriados ao crédito lançado. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA MENOS SEVERA. A lei aplica-se a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A comparação das multas para verificação e aplicação da mais benéfica somente poderá operacionalizar-se quando o pagamento do crédito for postulado pelo contribuinte ou quando do ajuizamento de execução fiscal. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Do lançamento fiscal O lançamento, em sua essência e circunstância, para o período de apuração em referência, com auto de infração juntamente com as peças integrativas e respectivo Relatório Fiscal juntado aos autos, foi bem delineado e sumariado no relatório do acórdão objeto da irresignação, pelo que passo a adotá-lo: Trata-se de Auto de Infração (AI) que lança contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes, exclusivamente, à parte patronal, incidentes sobre a remuneração paga a segurados empregados e contribuinte individual (pró-labore) não declaradas em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), referente ao período de 01/2006 a 01/2008, totalizando o valor de R$ 266.573,96 (duzentos e sessenta e seis mil quinhentos e setenta e três reais e noventa e seis centavos), consolidado em 03/12/2010. Relata a Fiscalização que os valores constantes deste crédito foram obtidos a partir, inicialmente, da comparação das bases de cálculo e suas contribuições por mês, segurado e origem da informação (folha de pagamento, GFIP, RAIS e DIRF), conforme está demonstrado no Anexo I. Esses mesmos valores estão totalizados por mês no Anexo II. Pontua a Fiscalização que no Anexo I, há segurados que não constam das declarações (GFIP) ou tem suas remunerações significativamente menores em relação às outras fontes de informações. Identificados esses valores na contabilidade e confirmando o constante das declarações referidas, os valores excedentes aos declarados foram tomados como não declarados e constituem o presente crédito previdenciário. Afirma a Fiscalização que os valores pagos a título de pró-labore, lançados na conta contábil 5011101001 ANTONIO VASCO PEREIRA FILHO, constituem o anexo III, com a última coluna, de nome "Seleção", indicando pelo termo "Sim" serem as bases de cálculo nas competências 05/2006, 06/2006, 08/2006, 10/2006, 12/2006, 05/2007 e 10/2007 tomadas exclusivamente da contabilidade, não tendo sido declaradas. Fl. 782DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 Estes valores não constam de folhas de pagamento, descumprindo também o disposto nos incisos I e IV, art. 32, da Lei 8.212, de 1991. Consta ainda do Relatório Fiscal que no Anexo IV estão identificados lançamentos, por tomador e rubrica, em contas que compõem remunerações devidas a segurados empregados. Também aqui a contabilidade confirma valores do comparativo entre as fontes de informações utilizadas, permitindo destacar bases não declaradas que compõem o presente processo. Nos diversos relatórios constantes do crédito, os fatos geradores foram lançados através dos seguintes Levantamentos: EN - Pagamentos a segurados com vínculo empregatício, como definido no art. 12, inciso I, da Lei 8.212/91não declarados em GFIP; EN1 - Pagamentos a segurados com vínculo empregatício, como definido no art. 12, inciso I, da Lei 8.212/91não declarados em GFIP; CN - Pagamentos a segurados com vínculo empregatício, como definido no art. 12, inciso I, da Lei 8.212/91não declarados em GFIP, adicional ao informado em folhas de pagamento a partir da contabilidade; CN1 - Pagamentos a segurado com vínculo empregatício, como definido no art. 12, inciso I, da Lei 8.212/91não declarados em GFIP, adicional ao informado em folhas de pagamento a partir da contabilidade; PN - Pagamentos a contribuinte individual (pró-labore), como definido no art. 12, inciso V, alínea f, da Lei 8.212/91 não declarado em GFIP; PN1 - Pagamentos a contribuinte individual (pró-labore), como definido no art. 12, inciso V, alínea f, da Lei 8.212/91 não declarado em GFIP; DAL - Diferença de Acréscimos Legais diferenças decorrentes de recolhimento de juros ou multa de mora a menor. Pontua a Fiscalização que, visando observar o princípio da retroatividade benigna (CTN, art. 106, inciso II c), comparou-se as multas impostas pela legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador e as impostas pela legislação superveniente (Lei 11.941, de 27 de maio de 2009), como demonstrado no Relatório COMPMULTA. Constam dos autos Termos (fls. 427429 e 683684) que informam a apensação dos processos 10510.721409/201047, 10510.721410/201071, 10510.721425/201030, 10510.721414/201050 e 10510.721416/201049 a este que é considerado como principal. Da Impugnação ao lançamento A impugnação, que instaurou o contencioso administrativo fiscal, dando início e delimitando os contornos da lide, foi apresentada pelo recorrente. Em suma, controverteu-se na forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme bem relatado na decisão vergastada, pelo que peço vênia para reproduzir: A Autuada foi cientificada do lançamento em 20 de dezembro de 2010, conforme assinatura aposta na folha de rosto do Auto de Infração. Em 19 de janeiro de 2011, apresenta impugnação alegando, em síntese, o que se relata a seguir. Preliminar. Auto de Infração constituído irregularmente. Insubsistência. Nulidade. A Impugnante suscita a nulidade da exigência fiscal, posto que o Auto de Infração em que se assenta não pode subsistir, porquanto fora constituído indevida e irregularmente, em função do que determina o artigo 142 do CTN e artigo 293 do Decreto 3.048/1999, com nova redação dada pelo art. 2° do Decreto n° 6.103/2007, conforme segue demonstrado. Cumpre ressaltar que, no intuito de se assegurar o direito ao contraditório e garantir a ampla defesa prevista na Carta Magna, é imprescindível que o respectivo instrumento de formalização da exigência fiscal apure com precisão e clareza o montante da suposta infração. Entende a Impugnante serem esses levantamentos onde estariam relacionados os empregados e contribuintes individuais, com respectivas remunerações, cuja soma totalizasse aquelas bases de cálculo informadas mensalmente nos autos. No entanto, tais levantamentos estão ausentes. Fl. 783DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 Assim, a falta desses levantamentos detalhados prejudica veementemente o pleno conhecimento do que está sendo tributado pela fiscalização da Receita Federal do Brasil. Pergunta-se como se chegou a esses valores? Destarte, a ausência dos pagamentos individualizados por segurados nos levantamentos acima referidos, impossibilita a Impugnante entender e conferir os valores das bases de cálculo aqui combatidas. Além desse agravante, o documento intitulado RADA - RELATÓRIO DE APROPRIAÇÃO DE DOCUMENTOS APRESENTADOS, também componente do Auto de Infração, contém o resumo mensal dos recolhimentos efetuados pela Impugnante ao longo do período fiscalizado, como também as respectivas apropriações aos débitos gerados e confessados em cada mês do período. Examinando-se as apropriações ditas pelo autuante como efetivadas, estas foram realizadas conforme os documentos EXCL 09.477.685-4, EXCL P9.477.685-0, os levantamentos, ED, PD, RT, e as prioridade A, prioridade 1, prioridade 2. Tanto esses documentos, assim como os levantamentos e as prioridades, não foram entregues à Impugnante, por isso são totalmente desconhecidos. Por conta dessas falhas processuais, o Auto de Infração ora contestado, contempla erro formal, demandando graves prejuízos ao entendimento da matéria apenada. Lançamento aperfeiçoado nestas condições, reporta-se nulo por impedir o direito constitucional de defesa. Mérito. Importante frisar, que em face da necessidade de reconstituição do banco de dados, a autoridade fiscal determina que as informações sejam em meio digital, com leiaute conforme previsto na IN 12/2006, padrão MANAD. Ressalta que os dados concernentes aos documentos das rescisões eram preenchidos datilograficamente, por isso ficavam fora da folha de pagamento que é elaborada usando programa eletrônico. Assim, quando da digitalização das folhas de pagamento, em atendimento às intimações fiscais, foi necessário incluir tanto os dados das folhas eletrônicas como aqueles das rescisões gerados datilograficamente. Em razão disso, as novas folhas geradas através do meio digital solicitadas pelo Fisco, ficaram com bases maiores que aquelas eletrônicas existentes nos arquivos desta empresa, as quais deram origem às GFIP entregues mensalmente. Ressalta que as GFIP envolvendo o período fiscalizado foram todas apresentadas tempestivamente, no entanto, existem várias GFIP retificadoras, informação que se confirma através do Anexo VII - Lista de Declarações (GFIP), que compõe o Auto de Infração. Oportuno informar que no procedimento de retificação, houve atitude diferente das orientações regidas no Manual SEFIP. Isso porque ao regularizar alguns dados mediante as Declarações GFIP retificadoras, não se atentou em respeitar (repetir) aqueles corretamente informados nas GFIP iniciais entregues nos respectivos prazos, pensando-se que as retificadoras atuavam corrigindo as primeiras GFIP. No entanto, no processamento das GFIP retificadoras, são acatados somente os dados nelas informados, portanto apenas aqueles que foram retificados. Assim, em razão da não inclusão nas folhas dos valores correspondentes às rescisões, pelos motivos já relatados, como também dos procedimentos equivocados nas declarações GFIP retificadoras, emergem as divergências entre as bases de cálculo via Folhas de Pagamento e essas GFIP retificadoras. Por outro lado, observa-se no Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados - RADA, que existem recolhimentos maiores que o devido, conforme planilha constante da peça de impugnação. Constata-se que no mês 12/2007, há recolhimentos desproporcionais em relação aos demais meses. Isso porque vários débitos vinculados à competência 11/2007, foram recolhidos constando a informação equivocada como sendo da competência 12/2007, assim essas GPS devem ser corrigidas. O demonstrativo de sobras de apropriações informa recolhimentos maiores das contribuições que as lançadas. Como se vê, não há importância nenhuma a ser cobrada, pelo contrário, neste caso a União é a devedora. A respeito dos pró-labore relativos aos meses de 05/2006, 06/2006, 08/2006, 10/2006, 12/2006, embora não compondo a folha de pagamento, os recolhimentos das contribuições previdenciárias relativos a esses pró-labore foram realizados. É o que se evidencia através dos Comprovantes de Declaração das Contribuições a Recolher à Previdência Social e a Outras Entidades e Fundos por FPAS Empresa, em anexo, relativos aos meses em questão. Por sua vez, se não estivessem pagos já tinham sido cobrados em razão da confissão de débitos. Relativamente às diferenças nos acréscimos Fl. 784DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 legais, averiguando o Relatório de Diferenças de Acréscimos Legais - DAL, observa-se que o mesmo não esclarece como se determinou o valor apurado pelo fisco, tais como, vencimento da obrigação, data de recolhimento, taxa de juros de mora, a taxa da multa de mora etc. A ausência, dessas informações impossibilita a conferência por parte da Impugnante. Enfim, diante da argumentação acima aludida, corroborada com as provas documentais hábeis e idôneas anexadas a este processo, entende a Impugnante ser totalmente improcedente e indevido o lançamento aqui guerreado e por via de consequência, descabido o crédito tributário cobrado, devendo por justiça, ser cancelado o auto de infração, face aos princípios da estrita legalidade. Do Acórdão de Impugnação A tese de defesa foi acolhida em parte pela DRJ, primeira instância do contencioso tributário, conforme bem sintetizado na ementa alhures transcrita. Do Recurso Voluntário e encaminhamento ao CARF No recurso voluntário o sujeito passivo, reiterando termos da impugnação, postula a reforma da decisão de primeira instância, a fim de cancelar o lançamento. Consta nos autos Termo de Apensação deste feito ao Processo n.º 10510.721409/2010-47 (e-fl. 427), 10510.721410/2010-71 (e-fl. 428), 10510.721425/2010-30 (e-fl. 429), 10510.721414/2010-50 (e-fl. 683) e 10510.721416/2010-49 (e-fl. 684). Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio público para este relator. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. Voto Vencido Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator. Admissibilidade Diferida: Proposta inicial de diligência O Recurso Voluntário, a princípio, atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo (notificação em 31/05/2012, e-fl. 706, protocolo recursal em 29/06/2012, e-fl. 709, e despacho de encaminhamento, e-fl. 779), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal. No entanto, antes de declarar o conhecimento, apresento proposta de diligência. Fl. 785DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 Da necessidade de realização de Diligência Inicialmente, pondero que a matéria remanescente em litígio merece a realização de diligência. Isto porque, alega o recorrente que para o período fiscalizado houveram GFIP retificadoras em diversas ocasiões e ao corrigir dados não se atentou de repetir aqueles outrora corretos e já entregues, perdendo-se a informação por equívoco face a regra do sistema e, deste modo, se gerou disparidades “entre as bases de cálculo via Folha de Pagamento e GFIP retificadas, tudo por conta da forma de processamento, que aborta todos os dados das GFIP iniciais, e considera somente os informados nas GFIP retificadoras”. Aduz, portanto, que houve erro de preenchimento, mas que não pode ser penalizado e cobrado em exação indevida. Sustenta que o julgador de piso reconheceu uma procedência parcial da impugnação, mas não analisou corretamente as bases de cálculo e exigiu contribuições indevidas com supedâneo em GFIP contendo erro de preenchimento sem análise de ofício dos reais valores. Assevera que deveria a autoridade julgadora corrigir de ofício, computando os dados constantes das GFIP retificadoras adicionados aos das GFIP iniciais (originais), de modo que não há tributo adicional a recolher. Conclui que “ao se juntar de ofício as bases de cálculos das GFIP originais e retificadoras deixam de existir as supostas contribuições não declaradas ou não pagas”. Pondera que houve erro no procedimento de autuação, vez que não se intimou para retificar e frisa que no seu entender “as contribuições relativas às folhas de pagamento, às rescisões e aos contribuintes individuais destinadas a cobertura patronal (empresa e SAT/RAT), estão todas recolhida”. Neste contexto, informa que realizou “levantamento nas folhas de pagamento, nas GFIP originais e retificadoras e nas GPS” e teria constatado não existir diferenças nos pagamentos das contribuições. Explica que “nas Folhas de Pagamento e nas GFIP originais e retificadoras foram informados os valores compensados decorrentes de sobra das retenções de períodos anteriores e os valores deduzidos, provenientes dos salários-família pagos pelo Recorrente”. Esclarece que quanto ao salário-família, “os valores pagos aos empregados segurados, são do conhecimento do autuante, conforme as informações prestadas ao fisco, através de arquivos digitais no formato MANAD, previsto na IN MPS/SRP n° 12/2006, quadro Registro Tipo K300, Itens de folha de pagamento, Campo 11 IND_BASE PS, linha 4 informações referente a valor pago de salário de família”. Pontua que “nas apropriações realizadas pelo autuante, foram considerados apenas os valores recolhidos em GPS, entretanto, tais valores estão subtraídos das importâncias compensadas e dos valores deduzidos”. Diz que ficou “fora das apropriações tanto as compensações, com as deduções decorrentes dos pagamentos dos salários-família”. Conclama por uma diligência para constatar as observações, tendo apresentado demonstrativos elaborados a partir dos totais retirados do RADA e dos levantamentos anexados ao recurso voluntário nos quais se especificam os créditos favoráveis ao recorrente: valores recolhidos (pagos) através GPS relativos ao INSS, inclusive as retenções (códigos de pagamento 2100 2631, 2640 e 2909); valores dos FPAS — salários-família pagos; compensações das sobras das Retenções na Fonte de períodos anteriores, tudo a demonstrar não existir débito, seja relativo a previdência Patronal (AI 37.282.053-0), ou mesmo concernente à previdência vinculada aos empregados segurados e contribuintes individuais (AI 37.282.054-9), inclusive o total dos pagamentos concernentes aos salários-família, nos dois períodos fiscalizados é superior a soma Fl. 786DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 do suposto débito. Por fim, ainda argumenta que não se considerou nos cálculos dos supostos débitos o direito em abater as compensações realizadas e deduções decorrentes dos salários- família mencionados nas folhas de pagamento e devidamente pagos aos segurados, inclusive o total dos pagamentos dos salários-família, nos períodos fiscalizados, seriam superior à soma do suposto débito. Quanto aos pró-labores, o recorrente alega que os recolhimentos das contribuições previdenciárias foram realizados, sendo evidenciado através dos Comprovantes de Declaração das Contribuições a Recolher à Previdência Social e a Outras Entidades e Fundos por FPAS Empresa, juntando anexo, relativos aos meses em lide. Pois bem. Considerando que desde o julgamento de piso, de provimento parcial, anotou-se que era constatável que ficaram valores de fora da apropriação realizada pelo autuante e que as GPS ou os créditos que não foram computados deveriam ser apropriados ao lançamento (inclusive por haver diferenças não apropriadas coletadas no RADA), bem como, diante das ponderações, planilhas elaboradas e documentos presentes no processo e nos sistemas informatizados da Receita Federal, é importante que a fiscalização confirme, ou não, as alegações do contribuinte, analisando se há ainda apropriações a serem realizadas para reduzir ou quitar os débitos, entendo por bem baixar os autos em diligência, a fim de que se processe com as verificações e informações de estilo. Ora, dentro da sistemática processual administrativa fiscal, as partes têm o dever de cooperar para que se obtenha decisão de mérito justa e efetiva e, em outro prisma, deve-se buscar a revelação da verdade material na tutela do processo administrativo, de modo a dar satisfatividade a resolução do litígio. A processualística dos autos tem regência pautada em normas específicas, principalmente, postas no Decreto n.º 70.235, de 1972, na Lei n.º 9.430, de 1996 e no Decreto n.º 7.574, de 2011, mas também tem regência complementar pela Lei n.º 9.784, de 1999, assim como pela Lei n.º 13.105, de 2015, sendo, por conseguinte, orientado por princípios intrínsecos que norteiam a nova processualística pátria e o dever de agir da Administração Pública conforme a boa-fé objetiva, pautando-se na moralidade, na eficiência e na impessoalidade. Sendo assim, em suma, proponho que o julgamento seja convertido em diligência para fins de que a unidade de origem proceda com as verificações e preste as informações de estilo confirmando, ou não, as alegações do contribuinte quanto a remanescer créditos que poderiam ser apropriados para reduzirem ou quitarem os débitos. Submeto, então, ao Colegiado a apreciação da diligência. Vencido na proposta de diligência, conforme voto vencedor anexo e decisão colegiada consignada no acórdão da Turma, passo a enfrentar o recurso, primeiro, adentrando na admissibilidade e, se superada, analisando o mérito. Admissibilidade O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Fl. 787DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo (notificação em 31/05/2012, e-fl. 706, protocolo recursal em 29/06/2012, e-fl. 709, e despacho de encaminhamento, e-fl. 779), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal. Por conseguinte, conheço do recurso voluntário declarando a sua admissibilidade. Apreciação de preliminar antecedente a análise do mérito - Preliminar de nulidade Observo que o recorrente requereu seja reconhecida a nulidade por insubsistência e irregularidade no auto de infração. Faltaria clareza no ato constitutivo e precisão. Haveria violação, dentre outros, do art. 142 do CTN. Entendo que não assiste razão ao recorrente, uma vez que, a despeito dos argumentos, não restou demonstrado qualquer efetivo prejuízo para a defesa, aliás o recurso repete a impugnação sem trazer novos elementos ou razões para demonstrar eventual equívoco na decisão recorrida. Considerando que inexiste novas razões entre o recurso voluntário e a impugnação, assim como estando este julgador, diante do conjunto probatório conferido nos fólios processuais, confortável com as razões de decidir da primeira instância, passo a adotar, doravante, como meus, aqueles fundamentos da decisão de piso, de modo que proponho a confirmação e adoção da decisão recorrida nos pontos transcritos a seguir, com fulcro no § 1.º do art. 50 da Lei n.º 9.784, de 1999, e no § 3.º do artigo 57 do Anexo II da Portaria MF n.º 343, de 2015, que instituiu o Regimento Interno do CARF (RICARF), verbis: O fato gerador das contribuições lançadas e os respectivos fundamentos legais restaram devidamente esclarecidos no Relatório Fiscal e seus anexos, inclusive nas Planilhas denominadas Anexos I, II, III e IV (fls. 80-371). Os referidos Anexos, mormente o Anexo I (fls. 80-333) traz, de forma individualizada, o comparativo mensal de bases de cálculo, segurado a segurado, desmontando a tese preliminar da defesa de que os Levantamentos não estão individualizados. Ainda, o Anexo II totaliza a Planilha I e contém a base de cálculo apurada na ação fiscal. As contribuições devidas mensalmente, assim como as bases-de-cálculo mensais, as alíquotas aplicadas, os valores apurados por levantamento e por rubrica estão devidamente discriminados no relatório anexo denominado DISCRIMINATIVO DO DÉBITO (DD), às fls. 5-8. Consta, ainda, anexo ao lançamento o Relatório FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO (FLD), que relaciona toda a fundamentação legal que alicerça o lançamento (fls. 66-68), mencionando a legislação aplicada a cada fato gerador levantado, por competência, além de trazer a legislação relativa aos acréscimos legais, à competência para fiscalizar e aos prazos de recolhimento. Consta dos autos ainda o Relatório Fiscal (fls. 70-75) que descreve de forma minuciosa todo o rito do procedimento fiscal, além de detalhar todos os Levantamentos. Neste compasso, o Relatório Fiscal e os anexos do Auto de Infração trazem informações seguras e detalhadas sobre a base de cálculo, sua apuração, as contribuições devidas e o total acrescido de juros e multa, além da fundamentação legal Fl. 788DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 das rubricas levantadas, estando em conformidade com as exigências expressas no art. 142 do CTN, bem como no art. 37, da Lei nº 8.212, de 1991. Ainda como preliminar, sustenta a Impugnante que não foram entregues os documentos EXCL 09.477.685-4, EXCL P9.477.685-0, os levantamentos, ED, PD, RT, e as prioridade A, prioridade 1, prioridade 2. Não é de praxe a Fiscalização fazer a entrega de documentos de exclusão, pois contemplam os valores declarados nas GFIP que tem prioridade na apropriação dos valores recolhidos. Ora, os valores declarados em GFIP já são de pleno conhecimento do sujeito passivo. Não são passíveis de lançamento por parte de agente do fisco porque representam confissão de dívida e quaisquer diferenças porventura encontradas são, atualmente, apuradas eletronicamente. Assim, não prospera também esta alegação. De mais a mais, não prosperam as alegações de nulidade por obscuridade do lançamento quando o Relatório Fiscal e os anexos do Auto de Infração trazem informações seguras e detalhadas sobre a base de cálculo, sua apuração, as contribuições devidas e o total acrescido de juros e multa, além da fundamentação legal das rubricas levantadas. A identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação afasta a alegação de nulidade. Não há que se falar em nulidade quando a autoridade lançadora indicou expressamente a infração imputada ao sujeito passivo e propôs a aplicação da penalidade cabível, efetivando o lançamento com base na legislação tributária aplicável. A atividade da autoridade administrativa é privativa, competindo-lhe constituir o crédito tributário com a aplicação da penalidade prevista na lei. Sendo assim, rejeito a preliminar de nulidade posta neste capítulo. Mérito Quanto ao juízo de mérito, passo a apreciá-lo. Alega o recorrente que para o período fiscalizado houveram GFIP retificadoras em diversas ocasiões e ao corrigir dados não se atentou de repetir aqueles outrora corretos e já entregues, perdendo-se a informação por equívoco face a regra do sistema e, deste modo, se gerou disparidades “entre as bases de cálculo via Folha de Pagamento e GFIP retificadas, tudo por conta da forma de processamento, que aborta todos os dados das GFIP iniciais, e considera somente os informados nas GFIP retificadoras”. Aduz, portanto, que houve erro de preenchimento, mas que não pode ser penalizado e cobrado em exação indevida. Sustenta que o julgador de piso reconheceu uma procedência parcial da impugnação, mas não analisou corretamente as bases de cálculo e exigiu contribuições indevidas com supedâneo em GFIP contendo erro de preenchimento sem análise de ofício dos reais valores. Assevera que deveria a autoridade julgadora corrigir de ofício, computando os dados constantes das GFIP retificadoras adicionados aos das GFIP iniciais (originais), de modo que não há tributo adicional a recolher. Conclui que “ao se juntar de ofício as bases de cálculos das GFIP originais e retificadoras deixam de existir as supostas contribuições não declaradas ou não pagas”. Pondera que houve erro no procedimento de autuação, vez que não se intimou para retificar e frisa que no seu entender “as contribuições relativas às folhas de pagamento, às rescisões e aos contribuintes individuais destinadas a cobertura patronal (empresa e SAT/RAT), estão todas recolhida”. Fl. 789DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 Neste contexto, informa que realizou “levantamento nas folhas de pagamento, nas GFIP originais e retificadoras e nas GPS” e teria constatado não existir diferenças nos pagamentos das contribuições. Explica que “nas Folhas de Pagamento e nas GFIP originais e retificadoras foram informados os valores compensados decorrentes de sobra das retenções de períodos anteriores e os valores deduzidos, provenientes dos salários-família pagos pelo Recorrente”. Esclarece que quanto ao salário-família, “os valores pagos aos empregados segurados, são do conhecimento do autuante, conforme as informações prestadas ao fisco, através de arquivos digitais no formato MANAD, previsto na IN MPS/SRP n° 12/2006, quadro Registro Tipo K300, Itens de folha de pagamento, Campo 11 IND_BASE PS, linha 4 informações referente a valor pago de salário de família”. Pontua que “nas apropriações realizadas pelo autuante, foram considerados apenas os valores recolhidos em GPS, entretanto, tais valores estão subtraídos das importâncias compensadas e dos valores deduzidos”. Diz que ficou “fora das apropriações tanto as compensações, com as deduções decorrentes dos pagamentos dos salários-família”. Conclama por uma diligência para constatar as observações, tendo apresentado demonstrativos elaborados a partir dos totais retirados do RADA e dos levantamentos anexados ao recurso voluntário nos quais se especificam os créditos favoráveis ao recorrente: valores recolhidos (pagos) através GPS relativos ao INSS, inclusive as retenções (códigos de pagamento 2100 2631, 2640 e 2909); valores dos FPAS — salários-família pagos; compensações das sobras das Retenções na Fonte de períodos anteriores, tudo a demonstrar não existir débito, seja relativo a previdência Patronal (AI 37.282.053-0), ou mesmo concernente à previdência vinculada aos empregados segurados e contribuintes individuais (AI 37.282.054-9), inclusive o total dos pagamentos concernentes aos salários-família, nos dois períodos fiscalizados é superior a soma do suposto débito. Por fim, ainda argumenta que não se considerou nos cálculos dos supostos débitos o direito em abater as compensações realizadas e deduções decorrentes dos salários- família mencionados nas folhas de pagamento e devidamente pagos aos segurados, inclusive o total dos pagamentos dos salários-família, nos períodos fiscalizados, seriam superior à soma do suposto débito. Quanto aos pró-labores, o recorrente alega que os recolhimentos das contribuições previdenciárias foram realizados, sendo evidenciado através dos Comprovantes de Declaração das Contribuições a Recolher à Previdência Social e a Outras Entidades e Fundos por FPAS Empresa, juntando anexo, relativos aos meses em lide. Considerando que desde o julgamento de piso, de provimento parcial, anotou-se que era constatável que ficaram valores de fora da apropriação realizada pelo autuante e que as GPS ou os créditos que não foram computados deveriam ser apropriados ao lançamento (inclusive por haver diferenças não apropriadas coletadas no RADA), bem como, diante das ponderações, planilhas elaboradas e documentos presentes no processo e nos sistemas informatizados da Receita Federal, é importante que a fiscalização confirme, ou não, as alegações do contribuinte, analisando se há ainda apropriações a serem realizadas para reduzir ou quitar os débitos, entendo por bem baixar os autos em diligência, a fim de que se processe com as verificações e informações de estilo. No entanto, vencido quanto a diligência, tendo o Colegiado entendido, para negar a diligência, que apropriações são efetivadas apenas em processo de restituição ou de compensação, que não é o caso presente no qual se discute lançamento de ofício, assim como considerando que, para o colegiado, a última GFIP retificadora transmitida tem força Fl. 790DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 confessória, passo a enfrentar o mérito curvando-me as premissas que acabam por ser postas pela maioria em julgamento colegiado. Pois bem. Considerando que o recorrente, ante a negativa da diligência pela maioria da Turma, não produziu prova suficiente para atestar suas alegações, decido reproduzir a decisão de piso, conforme autorização regimental, por bem representar a análise em lide, o que faço nestes termos: Mérito. Retificação do crédito. Valores não apropriados (RADA). Quanto às alegações referentes às novas folhas geradas para atender ao MANAD, com bases maiores que as anteriores que não contemplavam as rescisões, insta registrar que a inclusão das rescisões em folha de pagamento em nada onera a base de cálculo devida. Verbas como gratificação natalina, saldo de salário e aviso prévio trabalhado pagas na rescisão são base de cálculo de contribuições previdenciárias e o fato de estarem apartadas não significa que estariam de fora do salário de contribuição devido. A justificativa apresentada para as diferenças encontradas não se sustenta. Quanto às retificações de GFIP perpetradas pela empresa de forma equivocada, desprezando as normas contidas no Manual da GFIP, não se prestam a afastar o lançamento realizado. Isto porque não havia escolha para o Fiscal senão considerar como declarado em GFIP os valores contidos na última retificação realizada pelo conceito de “chave” existente. A partir da implantação da versão 8.0 do SEFIP, houve uma mudança no processamento dos dados veiculados em GFIP, criando-se o conceito de “chave”. GFIP transmitida posteriormente como a mesma chave substitui a anterior e é considerada como sua retificadora, de acordo com o Manual da GFIP/SEFIP, aprovado pela Instrução Normativa MPS/SRP nº 11/2006: 7.2 - Chave de uma GFIP/SEFIP O conceito de chave de uma GFIP/SEFIP tem utilização fundamental para a Previdência Social. Chave de uma GFIP/SEFIP são os dados básicos que a identificam. A chave é composta, em regra, pelos seguintes dados: → CNPJ/CEI do empregador/contribuinte – competência – código de recolhimento – FPAS. Para a Previdência, deve haver apenas uma GFIP/SEFIP para cada chave. Havendo a transmissão de mais de uma GFIP/SEFIP para o mesmo empregador/contribuinte, competência, código de recolhimento e FPAS (mesma chave), a GFIP/SEFIP transmitida posteriormente é considerada como retificadora para a Previdência Social, substituindo a GFIP/SEFIP transmitida anteriormente, ou é considerada uma duplicidade, dependendo do número de controle. O equívoco na retificação das GFIP quem cometeu foi a própria empresa que não atentou para as normas contidas no Manual de Preenchimento acima transcrito. Quanto às observações acerca da competência 11/2007, na qual alega que vários débitos vinculados à competência 11/2007 foram recolhidos constando a informação equivocada com sendo da competência 12/2007, assim, essas GPS devem ser corrigidas, há considerações a tecer. Constatando-se o preenchimento equivocado de GPS, deve a interessada providenciar junto à RFB a retificação de seus dados. Foi publicada no dia 2 de abril de 2012 a Instrução Normativa RFB nº 1.265, que estabelece procedimentos para retificação de erros de preenchimento de Guia da Previdência Social (GPS). De acordo com a nova norma, a solicitação de retificação de GPS deverá ser feita através do formulário de Retificação de GPS (RetGPS), conforme modelo previsto no anexo único da instrução normativa. As correções devem ser providenciadas pela própria empresa. Não é possível, em sede de procedimento administrativo a correção de tais erros de preenchimento. A respeito dos pró-labore relativos aos meses de 05/2006, 06/2006, 08/2006, 10/2006, 12/2006, um exame das GFIP entregues evidenciam que não foi declarado nenhum contribuinte individual no período assinalado, assim, não se sustentam as argumentações contidas na peça de defesa. A título de exemplo foram analisadas as Fl. 791DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 GFIP referentes à competência 05/2006, Números de Controle JzJNhOxeci80000-1 e Lun1jqAunxm0000-6 e não foram encontrados contribuintes individuais declarados nos documentos. No que concerne às observações acerca das Diferenças de Acréscimos Legais – DAL, remeto o contribuinte ao Relatório anexo DAL de fls. 63-65, que contém as seguintes informações: data de pagamento da GPS; a competência; o valor apurado; o valor recolhido e mais a diferença de acréscimos legais encontradas. Neste diapasão, não merece prosperar a tese veiculada na defesa. Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo. - Multa mais benéfica O recorrente alega, ainda, a tese da multa mais benéfica, considerando o contexto da Medida Provisória n.º 449. Pois bem. Assiste razão parcial ao recorrente neste capítulo. A questão é que com a Medida Provisória n.º 449 exsurgiu novo parâmetro para a multa aplicada. Ademais, a temática vem sendo decidida com rotina por este Colendo Colegiado, a teor dos Acórdãos CARF ns.º 2202-008.961 e 2202-008.994, que ora cito a título exemplificativo. Como houve mudança legislativa com a Medida Provisória n.º 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei n.º 11.941, de 27 de maio de 2009, deve-se aplicar a multa mais benéfica, prevalecendo a mais vantajosa, seja a da legislação atual ou a da legislação pretérita, importando que se observe o disposto no art. 106, II, alínea “c”, do CTN 1 . Veja-se que as competências do cálculo da multa estão compreendidas no interregno anterior a Medida Provisória n.º 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei n.º 11.941, de 27 de maio de 2009, que deu nova redação para o preceito legal sancionador em referência da Lei n.º 8.212. Neste diapasão, deve-se considerar a retroatividade benigna. Deve-se ressaltar, outrossim, que houve a revogação da Súmula CARF n.º 119, em sessão de 06/08/2021, conforme Ata da Sessão Extraordinária de 06/08/2021, DOU de 16/08/2021. Este fato ocorreu para convergência com a jurisprudência do STJ, que já pacificou a matéria conferindo tratamento diverso do preconizado naquele enunciado sumular, o que motivou o cancelamento da súmula. Aliás, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional já incluiu o tema em lista de dispensa de contestar e recorrer, na forma do enunciado do tema 1.26, alínea ‘c’, com amparo nas conclusões do Parecer SEI n.º 11.315/220/ME e Nota SEI n.º 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN- ME, nos seguintes termos: Tema 1.26 1 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Fl. 792DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei n.º 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n.º 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei n.º 8.212/1991. Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n.º 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n.º 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei n.º 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35- A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei n.º 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Precedentes: Aglnt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, Aglnt no AREsp 941.577/SP, Aglnt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS. Referência: Nota SEI n.º 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI n.º 11315/2020/ME Diante da revogação da Súmula n.º 119 do CARF, não há motivos para deixar de observar a jurisprudência pacífica do STJ quanto à aplicação da retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos procedidos pela Administração Tributária constituindo crédito tributário após início de fiscalização das obrigações principais: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b, e c, do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n.º 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei n.º 11.941, de 2009) Sendo assim, com parcial razão o recorrente, para determinar que se observe o cálculo da multa mais benéfica, se cabível, na forma da regra do art. 35 da Lei n.º 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n.º 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa em 20%. Conclusão quanto ao Recurso Voluntário De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, em resumo, conheço do recurso, rejeito a preliminar de nulidade e, no mérito, dou-lhe provimento parcial, para determinar que se observe o cálculo da multa mais benéfica, se cabível, na forma do art. 35 da Lei n.º 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n.º 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa em 20%. Alfim, finalizo em sintético dispositivo. Dispositivo Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para que se observe o cálculo da multa mais benéfica, na forma do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa em 20%. Fl. 793DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 É como Voto. (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Voto Vencedor Conselheira Sonia de Queiroz Accioly - Redatora Designada Consoante o Nobre Relator bem apontou: o recorrente alega que para o período fiscalizado houveram GFIP retificadoras em diversas ocasiões e ao corrigir dados não se atentou de repetir aqueles outrora corretos e já entregues, perdendo-se a informação por equívoco face a regra do sistema e, deste modo, se gerou disparidades “entre as bases de cálculo via Folha de Pagamento e GFIP retificadas, tudo por conta da forma de processamento, que aborta todos os dados das GFIP iniciais, e considera somente os informados nas GFIP retificadoras”. Aduz, portanto, que houve erro de preenchimento, mas que não pode ser penalizado e cobrado em exação indevida. Sustenta que o julgador de piso reconheceu uma procedência parcial da impugnação, mas não analisou corretamente as bases de cálculo e exigiu contribuições indevidas com supedâneo em GFIP contendo erro de preenchimento sem análise de ofício dos reais valores. Assevera que deveria a autoridade julgadora corrigir de ofício, computando os dados constantes das GFIP retificadoras adicionados aos das GFIP iniciais (originais), de modo que não há tributo adicional a recolher. Conclui que “ao se juntar de ofício as bases de cálculos das GFIP originais e retificadoras deixam de existir as supostas contribuições não declaradas ou não pagas”.Pondera que houve erro no procedimento de autuação, vez que não se intimou para retificar e frisa que no seu entender “as contribuições relativas às folhas de pagamento, às rescisões e aos contribuintes individuais destinadas a cobertura patronal (empresa e SAT/RAT), estão todas recolhida”. (...) Conclama por uma diligência para constatar as observações, tendo apresentado demonstrativos elaborados a partir dos totais retirados do RADA e dos levantamentos anexados ao recurso voluntário nos quais se especificam os créditos favoráveis ao recorrente: valores recolhidos (pagos) através GPS relativos ao INSS, inclusive as retenções (códigos de pagamento 2100 2631, 2640 e 2909); valores dos FPAS — salários-família pagos; compensações das sobras das Retenções na Fonte de períodos anteriores, tudo a demonstrar não existir débito, seja relativo a previdência Patronal (AI 37.282.053-0), ou mesmo concernente à previdência vinculada aos empregados segurados e contribuintes individuais (AI 37.282.054-9), inclusive o total dos pagamentos concernentes aos salários-família, nos dois períodos fiscalizados é superior a soma do suposto débito. Por fim, ainda argumenta que não se considerou nos cálculos dos supostos débitos o direito em abater as compensações realizadas e deduções decorrentes dos salários-família mencionados nas folhas de pagamento e devidamente pagos aos segurados, inclusive o total dos pagamentos dos salários-família, nos períodos fiscalizados, seriam superior à soma do suposto débito.Quanto aos pró-labores, o recorrente alega que os recolhimentos das contribuições previdenciárias foram realizados, sendo evidenciado através dos Comprovantes Fl. 794DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 de Declaração das Contribuições a Recolher à Previdência Social e a Outras Entidades e Fundos por FPAS Empresa, juntando anexo, relativos aos meses em lide.” O D. Relator propôs que: Considerando que desde o julgamento de piso, de provimento parcial, anotou-se que era constatável que ficaram valores de fora da apropriação realizada pelo autuante e que as GPS ou os créditos que não foram computados deveriam ser apropriados ao lançamento (inclusive por haver diferenças não apropriadas coletadas no RADA), bem como, diante das ponderações, planilhas elaboradas e documentos presentes no processo e nos sistemas informatizados da Receita Federal, é importante que a fiscalização confirme, ou não, as alegações do contribuinte, analisando se há ainda apropriações a serem realizadas para reduzir ou quitar os débitos, entendo por bem baixar os autos em diligência, a fim de que se processe com as verificações e informações de estilo. Com todo respeito pelo D. Relator, ouso discordar da proposta de diligência. Sabe-se que o momento oportuno para sua apresentação das provas é por ocasião da impugnação, sob pena dos argumentos de defesa tornarem-se meras alegações, ocorrendo preclusão, conforme disposto no art. 15, do Decreto nº. 70.235, de 1972: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Assim, a prova documental deve ser sempre apresentada na impugnação, admitidas exceções somente nos casos expressamente previstos. Cabe ao contribuinte o ônus da comprovação de que incidiu em algumas dessas hipóteses previstas no art. 16, do PAF. No presente caso, não foram comprovados motivos que pudessem autorizar a juntada de documentos após a impugnação ou a determinação de necessárias diligências ou perícias, na forma do §4º, do art. 16, do Decreto 70.235/72. A deficiência da defesa na apresentação de provas, sob sua responsabilidade, não implica a necessidade de realização de diligência ou o deferimento de novo prazo para provas, não podendo ser utilizada para suprir a ausência de provas que já poderiam ter sido juntadas à impugnação. Também desnecessária perícia à formação de convicção dessa Julgadora. Sendo assim, com todo respeito do Nobre Relator, voto por indeferir o pedido. Conclusão Por todo o exposto, voto por indeferir o pedido de diligência apresentado no Recurso. (documento assinado digitalmente) Sonia de Queiroz Accioly Fl. 795DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-009.318 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10510.721408/2010-01 Fl. 796DF CARF MF Original

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9604669 #
Numero do processo: 10120.006159/2006-29
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO VÁLIDA PARA O AUTO DE INFRAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS Na descrição do fato gerador, deve a autoridade lançadora fundamentar os motivos pelos quais entendeu serem imprestáveis os comprovantes utilizados pelo Contribuinte para fins de dedução de despesas médicas, para então exigir outros meios de prova das despesas deduzidas da base de cálculo do IRPF. Recurso a que se dá provimento.
Numero da decisão: 2802-001.076
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Ausente momentaneamente o Conselheiro Sidney Ferro Barros.
Nome do relator: CARLOS ANDRÉ RIBAS DE MELLO
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2003  PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO  VÁLIDA  PARA  O  AUTO  DE  INFRAÇÃO.  COMPROVAÇÃO  DE  DESPESAS MÉDICAS  Na  descrição  do  fato  gerador,  deve  a  autoridade  lançadora  fundamentar  os  motivos pelos quais entendeu serem imprestáveis os comprovantes utilizados  pelo  Contribuinte  para  fins  de  dedução  de  despesas  médicas,  para  então  exigir outros meios de prova das despesas deduzidas da base de cálculo do  IRPF.  Recurso a que se dá provimento.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento  ao  recurso,  nos  termos  do  relatorio  e  votos  que  integram  o  presente  julgado.  Ausente momentaneamente o Conselheiro Sidney Ferro Barros.  (assinado digitalmente)  Jorge Cláudio Duarte Cardoso ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Carlos André Ribas de Mello ­ Relator.  EDITADO EM: 09/02/2012  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos André Ribas de  Mello  (relator),  Lúcia  Reiko  Sakae,  Dayse  Fernandes  Leite,  German  Alejandro  San Martin     Fl. 61DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/ 02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por JORGE CLAUDIO DUART E CARDOSO     2 Fernandez  e  Jorge  Cláudio  Duarte  Cardoso  (presidente).  Ausente  momentaneamente  o  Conselheiro Sidney Ferro Barros..    Relatório  Trata­se de Notificação de Lançamento originada pela dedução  indevida de  despesas médicas na Declaração de Imposto de Renda do exercício de 2003, ano base de 2002,  em razão de ausência de comprovação da efetiva transferência de recursos, vez que os recibos  apresentados não seriam suficientes para evidenciar a o pagamento e a própria prestação dos  serviços alegados pelo Contribuinte.   Devidamente  cientificado  do  lançamento  (fl.  20),  o  Recorrente,  tempestivamente, apresentou impugnação (fls. 01/09) acompanhada dos documentos acostados  de  fls.  10/16,  aduzindo,  em  síntese,  que  os  comprovantes  apresentados  à  autoridade  fiscal  atendem às formalidades exigidas pela legislação, notadamente ao disposto no Artigo 8º da Lei  n.º 9.250/1995.  Outrossim,  o  Recorrente  afirma  que  a  glosa motivadora  do  lançamento  foi  realizada ao arrepio da legislação aplicável, pois que não há previsão legal de exigibilidade de  comprovação  de  transferência  de  recursos,  mas  tão  somente  de  apresentação  de  recibos  de  despesas,  pois  que  tal  exigência  afrontaria  o  inciso  II,  do Art.  5º,  e  o  inciso  I,  do Art.  150,  ambos da Constituição Federal Brasileira. Pelos argumentos sustentados, o Contribuinte requer  a declaração da improcedência do débito fiscal.   Ato contínuo, os autos foram remetidos a 3ª Turma de Julgamento, que, em  sessão  realizada  no  dia  31/10/2007,  resultando  no Acórdão  n.º  03­23.139,  por  unanimidade,  julgou procedente o lançamento, ao fundamento de que o Regulamento de Imposto de Renda –  RIR  1999,  aprovado  pelo  Decreto  n.º  3000/1999,  autoriza  a  Autoridade  Lançadora  a  estabelecer outros critérios para a comprovação de pagamentos de despesas médicas, inclusive  o de exigir a efetiva transferência de recursos.   Intimado da supramencionada decisão (fl. 42), o Recorrente, dentro do prazo  legal  permitido,  interpôs  recurso  voluntário  às  fls.  43/53,  repisando  os mesmos  argumentos  apresentados em sua impugnação de fls. 01/09.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Carlos André Ribas de Mello – Relator.  O recurso é tempestivo, e dele tomo conhecimento.  Com a devida vênia ao Órgão prolator da decisão recorrida, cuja decisão deve  ser enaltecida em sua tese, o caso concreto é de, s.m.j., resolução simples, na medida em que o  lançamento de ofício impugnado se desincumbe do dever de motivar seu ato administrativo de  efeito concreto (lançamento de ofício), pois não desvela os fundamentos pelos quais entendeu  Fl. 62DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/ 02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por JORGE CLAUDIO DUART E CARDOSO Processo nº 10120.006159/2006­29  Acórdão n.º 2802­01.076  S2­TE02  Fl. 62          3 serem  imprestáveis  os  comprovantes  (recibos)  apresentados  pelo  Recorrente  a  título  de  comprovação de despesas médicas deduzidas.  O Recorrente, à s fls. 47, bem aponta a deficiência do lançamento, pontuando  que os recibos que apresentou possuem a mais absoluta consentaneidade com a legislação de  regência, não tendo sido apontado pela autoridade autuante nenhum vício ou fundamento que  sustente a recusa de tais documentos, que se consubstanciam em comprovantes de pagamento.  Caberia, pois, à autoridade autuante dizer exatamente o por quê de sua recusa  aos  comprovantes  apresentados  pelo  ora  Recorrente  para  justificar  a  dedução  das  despesas  médicas objeto de glosa, assim como no mesmo sentido não possui competência a DRJ para  agravar o lançamento inovando em seus fundamentos, atribuindo motivação complementar ao  auto  de  infração  diante  dos  argumentos  de  defesa  deduzidos  pelo  Recorrente  em  sua  impugnação.  Pelo  exposto,  voto  no  sentido  de  dar  provimento  ao  recurso,  para  cancelar  integralmente a exigência fiscal.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Carlos André Ribas de Mello  Fl. 63DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/ 02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por JORGE CLAUDIO DUART E CARDOSO     4 Fl. 64DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/ 02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por JORGE CLAUDIO DUART E CARDOSO Processo nº 10120.006159/2006­29  Acórdão n.º 2802­01.076  S2­TE02  Fl. 63          5 MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA CÂMARA DA SEGUNDA SEÇÃO DE  JULGAMENTO                TERMO DE INTIMAÇÃO              Em  cumprimento  ao  disposto  no  §  3º  do  art.  81  do Regimento  Interno  do Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  aprovado  pela  Portaria Ministerial  nº  256,  de  22  de  junho  de  2009,  intime­se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda  Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão em epígrafe.      Brasília/DF, 9 de fevereiro de 2012.      (assinado digitalmente)    JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO  Presidente  Segunda Turma Especial da Segunda Câmara/Segunda Seção      Ciente, com a observação abaixo:    (......) Apenas com ciência  (......) Com Recurso Especial  (......) Com Embargos de Declaração    Data da ciência: _______/_______/_________    Procurador(a) da Fazenda Nacional             Fl. 65DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/ 02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por JORGE CLAUDIO DUART E CARDOSO     6                                 Fl. 66DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/ 02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por JORGE CLAUDIO DUART E CARDOSO

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9595583 #
Numero do processo: 10183.004402/2003-97
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2002 Ementa: DEDUÇÃO. DESPESA MÉDICA. Na apuração da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física são dedutíveis as despesas com médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, efetuadas pelo contribuinte, relativas ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, quando comprovadas com documentação hábil e idônea.
Numero da decisão: 2802-000.943
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado: Por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO ao recurso para restabelecer a dedução de despesa médica no valor de R$6.000,00(seis mil reais), nos termos do voto da relatora.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: DAYSE FERNANDES LEITE
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2002  Ementa:  DEDUÇÃO. DESPESA MÉDICA.   Na  apuração  da  base  de  cálculo  do  imposto  de  renda  da  pessoa  física  são  dedutíveis  as  despesas  com  médicos,  dentistas,  psicólogos,  fisioterapeutas,  fonoaudiólogos,  terapeutas  ocupacionais  e  hospitais,  efetuadas  pelo  contribuinte,  relativas  ao  próprio  tratamento  e  ao  de  seus  dependentes,  quando comprovadas com documentação hábil e idônea.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado:  Por  unanimidade  de  votos  DAR  PROVIMENTO  ao  recurso  para  restabelecer  a  dedução  de  despesa  médica  no  valor  de  R$6.000,00(seis mil reais), nos termos do voto da relatora.    (assinado digitalmente)  Jorge Claudio Duarte Cardoso –Presidente    (assinado digitalmente)  Dayse Fernandes Leite – Relatora    EDITADO EM:9/9/2011     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 23/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/09/201 1 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO   2 Participaram, do presente julgamento os Conselheiros: Jorge Claudio Duarte  Cardoso  (Presidente),  German Alejandro  San Martin  Fernandez,  Lucia  Reiko  Sakae,  Carlos  Andre Ribas De Mello, Dayse Fernandes Leite, Sidney Ferro Barros.    Relatório  Trata­se de Auto de Infração de fl. 03/10, lavrado para a exigência do Imposto  de  Renda  Pessoa  Física  ­  IRPF,  referente  ao  ano­calendário  de  2001,  para  formalização  e  cobrança do crédito tributário nele estipulado no valor total de R$ 7.979,96, incluído multa de  ofício,juros de mora, estes calculados até 09/2003, sob o fundamento de dedução indevida da  base de cálculo do IRPF de dependentes e de despesas médicas.  Discordando  da  exigência  fiscal(fls.44  a  48)  o  interessado  em  primeira  instância, contesta o lançamento alegando, resumidamente, após relatar os diversos tratamentos  a  que  foi  submetido  em  razão  do  diagnóstico  de  leiomiossarcoma  (câncer)  de  alto  grau  da  próstata, que:  a)  o  elevado  gasto  com  despesas médicas  é  justificado  pelos  tratamentos  a  que foi submetido e, em função do elevado risco de vida, o contribuinte e sua família efetuaram  pagamentos  de  despesas  médicas  sem  preocupação  imediata  com  a  documentação  comprobatória, uma vez que o objetivo imediato era a preservação de sua vida;  b)  não  tinha  condições  (físicas  e  psicológicas)  para  se  preocupar  com  a  diferença entre um recibo e uma nota fiscal de serviço, bem como não teve condições de fazer  pessoalmente a sua DIRPF;  c)  concorda  com  a  autuação  correspondente  as  deduções  indevidas  de  dependente (R$ 1.080,00), de despesas medicas pagas e declaradas por sua esposa à Unimed  (R$  3.573,98)  e  Sul  América  Saúde  e  Vida  (R$  3.581,73),  erros  decorrentes  de  falta  de  comunicação  entre  sua  esposa  e  o  contador,  não  tendo  havido  má­fé  ou  tentativa  de  obter  vantagem indevida;  d) reconhece expressamente o equivoco e solicita o parcelamento dos débitos  referentes aos itens acima, com redução de 40% sobre o valor das multas, consoante previsão  legal;  e) a glosa das despesas médicas não comprovadas com documentos hábeis e  idôneos, no valor de R$ 6.000,00, é incorreta, pois o valor foi efetivamente pago e, no recibo,  além de constar os dados da pessoa jurídica, consta também os dados do médico que prestou o  serviço, inclusive CPF para conferência da declaração do recebimento do valor;  f) quem pagou não pode ser penalizado pela omissão e falta de cumprimento  de imposição legal por parte de quem recebeu;  g) a responsabilidade do médico emitente é patente uma vez que o serviço foi  de acompanhamento do tratamento oncológico (quimioterapia) por um longo período, tanto na  clinica em referência, corno em outros locais e clinicas, inclusive em sua residência;  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 23/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/09/201 1 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10183.004402/2003­97  Acórdão n.º 2802­00.943  S2­TE02  Fl. 597          3 h)  o  serviço  não  envolveu  novos  exames  e  o  pagamento  foi  efetivado  em  espécie por  exigência do médico  (uma vez que,  em  função da  gravidade da doença, poderia  ocorrer o óbito, o que levaria a problemas no recebimento);  i)  o  recibo  apresentado  não  pode  ser  tachado  de  documento  inidôneo  pelo  simples fato da contra parte não ter declarado o seu recebimento, uma vez que o pagamento foi  feito e, por isso, o dever legal passou a ser de quem recebeu o valor.  Finaliza requerendo o cancelamento da parte impugnada da exigência.  A  Segunda  Turma  da Delegacia  da Receita  Federal  de  Julgamento Campo  Grande(MS), ao examinar o pleito, proferiu o acórdão n° 04­10.148, de 18 de agosto de 2006,  que se encontra às fls. 64 a 69, cuja ementa é a seguinte:  Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF   Ano­calendário: 2001   Ementa:   DESPESA MÉDICA. GLOSA. RECIBO INIDÔNEO.  Inadmissível a dedução de despesas medicas, quando os recibos apresentados  estiverem sob suspeição e o contribuinte não comprovar por outros meios a  realização das despesas e os tratamentos efetuados.  Lançamento Procedente  A ciência de tal julgado se deu por via postal em 29/09/2006, consoante o AR  – Aviso de Recebimento – de fl. 73.  À vista disso foi protocolizado, em 31/10/2006, recurso voluntário dirigido a  este  colegiado,  fls.77  a  84,  no  qual  o  pólo  passivo,  repisa  os  argumentos  apresentados  em  primeira  instância.  Prossegue  sua  defesa  no  sentido  de  oferecer  argumentos  consistentes  no  sentido de corroborar a idoneidade do recibo de fls. 20, uma vez que Como relatado no acórdão  recorrido, a controvérsia gira em torno de "aceitação ou não desse recibo, como comprovante  de pagamento de despesas médicas".  Assevera que o  recibo apresentado atende plenamente a exigibilidade  legal,  sendo  inegável  a  veracidade  do  mesmo.  Assegura  que  era  portador  de  câncer,  e  tal  fato  é  irrefutável (fls. 49/50), não havendo qualquer razão que pudesse levar o Fisco a desconfiar do  fato de que o mesmo despendia valores com médicos.  Ressalta que nos  termos da  legislação citada no  acórdão  recorrido  ­  art.  8°,  inciso II, alínea 'a', da Lei n. 9.250/95, podem ser deduzidos na Declaração de Ajuste Anual os  "pagamentos  efetuados,  no  ano­calendário,  a  médicos,  dentistas,psicólogos,  fisioterapeutas,  fonoaudiólogos,  terapeutas  ocupacionais  e  hospitais,  bem  como  as  despesas  com  exames  laboratoriais,  serviços  radiológicos,  aparelhos  ortopédicos  e  próteses  ortopédicas  e  dentárias".  Noutro  passo,  a  referida  lei,  no  §  2°,  inciso  III,  do mesmo dispositivo  (art.  08),  condiciona  a  admissibilidade  da  dedução  por  esses  tipos  de  despesas  à  especificação  e  comprovação  dos  pagamentos,  'com  indicação  do  nome,  endereço  e  número  de  inscrição  no  Cadastro de Pessoas Físicas ­ CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes — CGC de quem os  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 23/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/09/201 1 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO   4 recebeu,  podendo,  na  falta  de  documentação,  ser  feita  indicação  do  cheque  nominativo  pelo  qual foi efetuado o pagamento'.  Vê­se que a Lei 9.250/95 exige a apresentação de documentos ou a indicação  do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento.      Assegura  que  jamais  foi  requisitado  ao  recorrente  qualquer  outro  tipo  de  comprovação das despesas, tendo sido o mesmo surpreendido com a decisão ora recorrida .      Além  disso,  o  Fisco  não  questiona  a  autenticidade  do  recibo  trazido  pelo  recorrente, mas tão somente o qualifica como insuficiente por si só para provar a efetividade do  pagamento.   Finaliza requerendo o acolhimento do presente Recurso, a fim de cancelar a  exigência fiscal em questão, declarando válida a dedução em questão.  É o Relatório.  Voto             Conselheira DAYSE FERNANDES LEITE ­Relatora  O recurso de fls. 77 a 84 é tempestivo, consoante o cotejo do AR – Aviso de  Recebimento  ­  de  fl.  73  protocolo  de  recepção  aposto  à  fl.  77.  Estando  dotado,  ainda,  dos  demais requisitos formais de admissibilidade, dele conheço.  A  matéria  ora  em  litígio  versa  tão  somente,  sobre  à  aceitação  ou  não  do  recibo de fl. 20, como comprovante de pagamento de despesas médicas.  Primeiramente,  é  importante  citar  a  Lei  n°.  9.250,  de  26  de  dezembro  de  1995, determina em seu artigo 8°, inciso II, alínea a, que a base de cálculo do imposto de renda  devido  no  ano­calendário  será  diminuída  dos  pagamentos  efetuados  a  médicos,  dentistas,  fisioterapeutas,  fonoaudiólogos,  terapeutas  ocupacionais  e  hospitais,  bem  como  as  despesas  com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e  dentárias.  Art. 8º A base de cálculo do  imposto devido no ano­calendário  será a diferença entre as somas:  (Omissis)  II ­ das deduções relativas:  a)  aos  pagamentos  efetuados,  no  ano­calendário,  a  médicos,  dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas  ocupacionais  e  hospitais,  bem  como  as  despesas  com  exames  laboratoriais,  serviços  radiológicos,  aparelhos  ortopédicos  e  próteses ortopédicas e dentárias.  § 2° ­ O disposto na alínea a, do inciso II:  (Omissis)  II  –  restringe­se  aos  pagamentos  efetuados  pelo  contribuinte  relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes;  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 23/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/09/201 1 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10183.004402/2003­97  Acórdão n.º 2802­00.943  S2­TE02  Fl. 598          5 III –  limita­se a pagamentos especificados e comprovados, com  indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro  de Pessoas Físicas – CPF ou no Controle Geral de Contribuintes  –  CGC­  de  quem  os  recebeu,  podendo,  na  falta  de  documentação,  ser  feita  indicação  do  cheque  nominativo  pelo  qual foi efetuado o pagamento.  (Omissis)  Apesar  de  pertinentes  as  razões  defendidas  no  voto  condutor  do  acórdão  combatido,  em  regra,  a  comprovação  da  efetividade  da  despesa  médica  reportada  pelo  contribuinte em sua Declaração de Ajuste Anual é feita mediante a apresentação à Autoridade  Fiscal  dos  recibos  de  pagamento  emitidos  pelo  profissional  ou  instituição  responsável  pelo  serviço médico prestado.  Enquanto o art. 80 do RIR99 é mera repetição do art. 8º da lei 9.250/1995, o  art. 46 da IN SRF 15/2001 é a interpretação dada pela Receita Federal.  Em homenagem ao princípio da verdade material e, considerando que não há  qualquer  imputação  em  desfavor  da  efetiva  realização  da  despesa,  considero  que  a  melhor  interpretação da norma legal autoriza a glosa em litígio, como será explicitado adiante.  O  inciso  III  do  §2º  do  art.  8º  da  lei  9.250/1995  restringe  a  dedução  aos  pagamentos  efetuados  pelo  contribuinte  que  sejam  especificados  e  comprovados  com  a  indicação do nome, endereço e o CPF ou CNPJ de quem os recebeu.  Entendeu o legislador serem estes elementos essenciais para que a autoridade  fiscal pudesse certificar­se de que os pagamento são idôneos.  Embora  habitualmente  essas  exigências  sejam  cumpridas  em  um  só  documento (Nota Fiscal para o caso do prestador de serviço ser uma pessoa jurídica), o recibo  de fls. 20, emitido pelo profissional de saúde, nada impede que a indicação desses elementos,  como é o caso do endereço, seja feita de outra forma como foi no caso dos autos (fls. 20).  Evidencie­se  que  o  legislador  s  facultou  ao  contribuinte,  na  falta  da  documentação, apresentar cheque nominativo.  Se o cheque nominativo sem a indicação do endereço e sem a especificação  do  serviço  prestado  é  suficiente,  não  haveria  razão  para  que  o  recibo  com  a  indicação  do  serviço, CNPJ e endereço do Hospital não vejo razão para não acatá­lo como comprovação da  despesa médica efetuada.  Enfim, a Autoridade Fiscal  tem sempre o direito de empreender diligências  tão aprofundadas como julgue apropriado na eventualidade de suspeitar da prova apresentada  pelo  contribuinte;  no  entanto,  a  lavratura  de  Auto  de  Infração  não  pode  estar  fundada  na  suspeita da Autoridade Fiscal, necessitando de elementos que efetivamente caracterizarem os  documentos apresentados como inidôneos.  Neste  caso  concreto,  portanto,  cotejando  a  imputação  constante  do  auto  de  infração, a impugnação, a peça recursal e o documentos trazido aos autos, considero que não há  nos  autos  elementos que permitam afastar  a  idoneidade do  recibo de  fls  20,  para  fazer  jus  à  dedução pleiteada em sua Declaração de Ajuste Anual (R$6.000,00).  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 23/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/09/201 1 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO   6 Ainda  que  a  autoridade  fiscal  e  o  julgador  porventura  achem  muita  coisa  suspeita,  não  havendo  prova  em  desfavor  dos  recibos  e  das  argumentações  do  recorrente  enquanto  não  houver  disciplina  legal mais  adequada,  atende  ao  verdadeiro  interesse  público  privilegiar  o  devido  processo  legal  e  as  demais  garantias  ínsitas  ao  Estado  Democrático  de  Direito, cujo valor superam eventual perda arrecadatória.  Ante  o  exposto,  voto  no  sentido  de  DAR  provimento  ao  recurso  para  restabelecer a dedução de despesa médica no valor de R$6.000,00(seis mil reais).   .  Brasília/DF, Sala de Sessões, 26 de julho de 2011    (assinado digitalmente)  Dayse Fernandes Leite­Relatora    Fl. 6DF CARF MF Emitido em 23/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/09/201 1 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10183.004402/2003­97  Acórdão n.º 2802­00.943  S2­TE02  Fl. 599          7   MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA CÂMARA DA SEGUNDA SEÇÃO DE  JULGAMENTO    Processo nº: 10183.004402/2003­97      TERMO DE INTIMAÇÃO        Em  cumprimento  ao  disposto  no  §  3º  do  art.  81  do Regimento  Interno  do Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  aprovado  pela  Portaria Ministerial  nº  256,  de  22  de  junho  de  2009,  intime­se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda  Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão nº 2802­00.943 de 26 de julho de 2011..      Brasília/DF,       ____________________________________________    JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO  Presidente  Segunda Turma Especial da Segunda Câmara/Segunda Seção      Ciente, com a observação abaixo:    (......) Apenas com ciência  (......) Com Recurso Especial  (......) Com Embargos de Declaração    Data da ciência: _______/_______/_________    Procurador(a) da Fazenda Nacional                                   Fl. 7DF CARF MF Emitido em 23/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/09/201 1 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     8     Fl. 8DF CARF MF Emitido em 23/09/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 09/09/2011 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 16/09/201 1 por DAYSE FERNANDES LEITE, Assinado digitalmente em 15/09/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO

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Numero do processo: 15471.001964/2008-61
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 25 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. PERTINÊNCIA São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. Arcabouço probatório cumprido pelo contribuinte. APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. RELATIVIZAÇÃO DA PRECLUSÃO DO DIREITO. As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, cabendo sua relativização no caso de complementação de argumentos e provas apresentados desde a fase impugnatória.
Numero da decisão: 2003-004.261
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. PERTINÊNCIA São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. Arcabouço probatório cumprido pelo contribuinte. APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. RELATIVIZAÇÃO DA PRECLUSÃO DO DIREITO. As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, cabendo sua relativização no caso de complementação de argumentos e provas apresentados desde a fase impugnatória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 47 1. 00 19 64 /2 00 8- 61 Fl. 56DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-004.261 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15471.001964/2008-61 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 69), interposto contra o Acórdão de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (e-fls. 35) que considerou, por unanimidade de votos, improcedente a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 4 e ss.), lavrada pela constatação de Dedução Indevida de Despesas Médicas. Adoto o Relatório da DRJ, abaixo transcrito, por esclarecer os fatos ocorridos. O presente processo trata de exigência constante de Notificação de Lançamento relativa ao Imposto de Renda Pessoa Física Exercício 2007, ano calendário 2006, na qual se apurou crédito tributário no valor total de R$4.128,52. De acordo com demonstrativo, foi glosado o valor de R$8.000,00, declarado a título de despesas médicas, em razão dos recibos apresentados não se revestirem das formalidades exigidas, consoante descrição dos fatos e enquadramento legal. Cientificada do lançamento em 19/06/2008, ingressou a contribuinte, em 11/07/2008, com a impugnação de fl. 01, instruída com documentos de fls. 02/16, onde diz que está juntando recibos da profissional Patrícia Gomes Simões, psicóloga, que realizaou tratamento em sua filha Renata, informada como sua dependente na Declaração apresentada. A decisão de primeira instância foi proferida com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 DESPESAS MÉDICAS. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu. Cientificado da decisão de primeira instância em 15/04/2013 (e-fls. 47/48), inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário em 27/04/2013 (e-fl. 51), alegando, em apertada síntese, os argumentos deduzidos na impugnação e apresentando novo documento (e-fl.52), que alega revestir-se das formalidades legais. É o relatório. Voto Conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto De Lima - Relator(a) Cumpridos os requisitos legais para a apresentação do recurso, o qual encontra-se tempestivo, o mesmo deve ser conhecido. Trata a lide de glosa de dedução indevida de despesas médicas no valor de R$8.000,00. Destaque-se que os argumentos preliminares e meritórios se confundem na peça recursal e, dessa forma, serão analisados em conjunto. Fl. 57DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-004.261 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15471.001964/2008-61 Quanto à dedução despesas médicas, são dedutíveis da base de cálculo do IRPF os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"), desde que devidamente comprovados. No que tange à comprovação, a dedução a título de despesas médicas é condicionada ainda ao atendimento de algumas formalidades legais: os pagamentos devem ser especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu (art. 8º, § 2º, inc. III, da Lei 9.250, de 1995). Esta norma, no entanto, não dá aos recibos valor probante absoluto, ainda que atendidas todas as formalidades legais. A apresentação de recibos de pagamento com nome e CPF do emitente têm potencialidade probatória relativa, não impedindo a autoridade fiscal de coletar outros elementos de prova com o objetivo de formar convencimento a respeito da existência da despesa e da prestação do serviço. No caso das deduções do Imposto de Renda Pessoa Física, o ônus da prova é do contribuinte, que é quem se beneficia da redução da base de cálculo do imposto, e, não o fazendo, deve este assumir as consequências legais, resultando no não cabimento das deduções, por falta de comprovação e justificação. O ônus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto a determinado fato questionado Nesse sentido, o artigo 73, caput e § 1º do RIR/1999, autoriza a fiscalização a exigir provas complementares se existirem dúvidas quanto à existência efetiva das deduções declaradas. Ou seja, com isso o legislador deslocou para o contribuinte o ônus probatório, uma vez que ele pode ser instado a comprovar ou justificar suas deduções. Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte. (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º. (Grifei). E não deve ser negligenciado que a valoração das provas pelas Autoridades Julgadoras Administrativas é livre, com base no Decreto 70.235/72, que rege o Processo Administrativo Fiscal – PAF. Senão, veja-se o Artigo 29 do citado Decreto: Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. (ora grifado) Na presente lide, verifica-se que o lançamento envolve a “Glosa dos pagamentos pleiteados a título de despesas médicas no valor de R$8.000,00, em virtude dos recibos não se revestirem das formalidades exigidas.” (ora grifado) , conforme Complementação da Descrição dos Fatos da Notificação de Lançamento (e-fl. 6). A Decisão combatida denegou a pretensão da então impugnante com o seguinte argumento abaixo colacionado: Constata-se que os comprovantes apresentados não consignam o endereço da profissional, conforme exigido na legislação acima reproduzida e que a própria Contribuinte juntou a sua impugnação (fls. 12/16). À Contribuinte, caberia ter providenciado junto à profissional, a retificação dos recibos emitidos, declaração firmada pela mesma, no sentido de suprir a ausência de requisito legal ou, ainda, a Fl. 58DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-004.261 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15471.001964/2008-61 aposição dessa informação pela profissional nos recibos emitidos anteriormente, fazendo constar novos carimbos e assinaturas. Dessa forma, deve ser mantida a glosa do valor de R$8.000,00. A contribuinte ora acosta ao seu recurso o Recibo emitido pela profissional Patrícia Gomes Simões, o qual deve ser apreciado por merecer a relativização da sua preclusão, ao complementar os argumentos e provas já apresentados em impugnação, com base no Decreto nº 70.235/1972, art. 16, inciso III e § 4º. Tal recibo traz então todas as legais determinadas pela legislação correlata (os pagamentos devem ser especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) de quem os recebeu, cf. art. 8º, § 2º, inc. III, da Lei 9.250, de 1995) e, saneando os recibos apresentados na fase impugnatória (e-fls. 14/19), perfaz-se um arcabouço probatório favorável à interessada. Verifica-se portanto que, apreciados e acatados todos os argumentos apresentados pelo contribuinte, há motivo para retificação da Decisão a quo em benefício da ora recorrente, afastando toda a glosa de despesas médicas no valor de R$8.000,00. Dispositivo Isso posto, voto em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 59DF CARF MF Original

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9602242 #
Numero do processo: 10510.006290/2008-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário: 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. O reconhecimento da prejudicialidade do recurso por concomitância de instâncias pressupõe a tríplice identidade de demandas. Não constatada a identidade de objetos entre o litígio judicial e o administrativo, é de ser anulada a decisão a quo por não enfrentamento dos argumentos expostos pelo contribuinte em Impugnação. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 2802-001.057
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos ANULAR a decisão de primeira instância para que outra seja proferida em seu lugar, apreciando-se as razões ofertadas em Impugnação, afastada a concomitância de instâncias por ausência de identidade de demandas por este órgão colegiado.
Nome do relator: GERMAN ALEJANDRO SAN MARTÍN FERNÁNDEZ
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1775; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­TE02  Fl. 192          1 191  S2­TE02  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10510.006290/2008­64  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2802­01.057  –  2ª Turma Especial   Sessão de  28 de setembro de 2011  Matéria  IRPF  Recorrente  CLAUDIO DOS SANTOS   Recorrida  FAZENDA NACIONAL     ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 2003, 2004, 2005, 2006, 2007  CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA.  O  reconhecimento  da  prejudicialidade  do  recurso  por  concomitância  de  instâncias  pressupõe  a  tríplice  identidade  de  demandas.  Não  constatada  a  identidade  de  objetos  entre  o  litígio  judicial  e  o  administrativo,  é  de  ser  anulada a decisão a quo por não enfrentamento dos argumentos expostos pelo  contribuinte em Impugnação. Recurso provido em parte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos ANULAR a  decisão  de  primeira  instância  para  que  outra  seja  proferida  em  seu  lugar,  apreciando­se  as  razões  ofertadas  em  Impugnação,  afastada  a  concomitância  de  instâncias  por  ausência  de  identidade de demandas por este órgão colegiado.   Jorge Cláudio Duarte Cardoso ­ Presidente.     German Alejandro San Martín Fernández ­ Relator.    EDITADO EM: 27/10/2011  Participaram do presente julgamento os Conselheiros: German Alejandro San  Martín Fernández, Carlos André Ribas de Mello, Dayse Leite Fernandes, Lucia Reiko Sakae e  Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente).      Fl. 208DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/10/2011 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FE, Assinado digitalmente em 27/10/2011 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FE, Assinado digitalmente em 24/11/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     2   Relatório  Versam  os  presentes  autos  sobre  Recurso  Voluntário  de  decisão  manteve  Auto de Infração lavrado em decorrência da omissão de rendimentos tributáveis pelo Imposto  de Renda sobre o complementação de aposentadoria referente aos exercícios de 2003 a 2007,  no valor de 116.222,02 (cento e dezesseis mil duzentos e vinte e dois  reais e dois centavos),  supostamente  incidentes  sobre  os  proventos  recebidos  da  Fundação  Petrobrás  Seguridade  Social (PETROS).  A  3ª Turma  de  Julgamento  da DRI/SDR,  reconheceu  a  concomitância  de  instâncias (administrativa e judicial), com fulcro no Ato Declaratório Normativo COSIT n. 3  de 14/02/1996, que assim dispõe: “(...) a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de  ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente à autuação, com  o mesmo objeto, importa a renúncia as instâncias administrativas, ou desistência de eventual  recurso interposto.”  De acordo com a decisão recorrida:  O  procedimento  de  cobrança  do  crédito  tributário,  que  o  impugnante pretende sustar, é de competência exclusiva do  órgão  local, a quem cabe verificar a existência de medidas  judiciais  suspensivas,  o  que  se  constata  desde  já  não  é  o  caso. As medidas a que se refere o  impugnante, no que diz  respeito  à  sua  pretensão  de  excluir  da  tributação  os  rendimentos  de  aposentadoria  da  PETROS,  já  lhe  foram  sistematicamente  negadas  na  Justiça  em  relação  aos  rendimentos pagos após a publicação da Lei 9.250, de 1995,  como se pode verificar pelos julgados às fls. 128/139. Houve  ganho de causa somente em relação a eventuais resgates de  contribuições  efetuadas  antes  da  vigência  desta  norma,  quando prevalecia a Lei 7.713/1988.  Em razões recursais, o Recorrente pugna pela  reforma do julgado, alegando  estar amparado por decisões judiciais que teriam reconhecido o direito à isenção dos proventos  recebidos em complementação da aposentadoria (fls. 159­160).  Era o essencial a ser relatado.  Passo a decidir.  Voto             Conselheiro German Alejandro San Martín Fernández, Relator.  Com a liberdade dada ao julgador no processo administrativo fiscal e em prol  da  verdade material,  busquei  nos  acórdãos  indicados  pelo Recorrente,  quais  períodos  foram  postos à apreciação jurisdicional e em que termos, com vistas a buscar elementos confiáveis a  respeito da existência de concomitância ou até mesmo de eventual descumprimento de ordem  judicial pela RFB.  Fl. 209DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/10/2011 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FE, Assinado digitalmente em 27/10/2011 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FE, Assinado digitalmente em 24/11/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 10510.006290/2008­64  Acórdão n.º 2802­01.057  S2­TE02  Fl. 193          3 O recurso especial indicado (500.917, rel. Min. Luiz Fux) decidiu que apenas  os resgates decorrentes de contribuições efetuadas a partir da vigência da Lei 9.250/95, ou seja,  janeiro de 1996, se encontrariam sujeitos à incidência do Imposto de Renda.  O  outro  número  de  processo  indicado  (2001.05.00.005408­8)  se  refere  ao  número de origem do recurso especial julgado pelo STJ.  Pela  análise  dos  julgados  é  de  se  reconhecer  que  não  há  identidade  entre  as  demandas – judicial e administrativa.   O objeto da demanda posto à apreciação jurisdicional diz respeito ao período  de vigência da lei n. 7.713/88; vale dizer, até janeiro de 1996, data de entrada em vigência da  lei n. 9.250/95, conforme ressaltado pelo julgado do C. STJ.  A  presente  autuação,  contudo,  se  refere  a  períodos  posteriores  aos  compreendidos  nos  limites  objetivos  da  coisa  julgada  e  da  demanda  judicial  posta,  a  descaracterizar a concomitância de instâncias reconhecida pelo órgão a quo.  Na lição do Min. Luiz Fux:  A exegese dada ao dispositivo revela que: "O parágrafo em  questão  tem  como  pressuposto  o  princípio  da  jurisdição  una, ou seja, que o ato administrativo pode ser controlado  pelo Judiciário e que apenas a decisão deste é que se torna  definitiva,  com  o  trânsito  em  julgado,  prevalecendo  sobre  eventual decisão administrativa que  tenha sido  tomada ou  pudesse vir a  ser  tomada.  (...) Entretanto,  tal  pressupõe a  identidade  de  objeto  nas  discussões  administrativa  e  judicial".  (Leandro  Paulsen  e  René  Bergmann  Ávila.  Direito  Processual  Tributário.  Porto  Alegre:  Livraria  do  Advogado,  2003,  p.  349).  (...)  STJ,  1ª  Turma,  REsp  nº  840.556/AM, j. 26.9.2006, p/maioria, DJU 20.11.2006.  Para que esta ocorra é necessária a presença da tríplice identidade – a) partes;  b)  causa  de  pedir  próxima  (fatos)  e  causa  de  pedir  remota  (fundamentos  jurídicos  ­  direito  violado),  e;  c)  pedido  imediato  (provimento  almejado)  e  pedido  mediato  (bem  de  vida  pretendido),  o  que  à  evidência,  por  versar  sobre  legislação  já  revogada  (lei  n.  7.713/88)  e  referente a períodos diversos dos ora exigidos, não se vislumbra.  Posto  isso, e  inclusive para não caracterizar supressão de  instância,  anulo a  decisão recorrida para que outra seja proferida em seu lugar, apreciando­se as razões ofertadas  em  Impugnação,  afastada  a  concomitância  de  instâncias  por  ausência  de  identidade  de  demandas.  É o meu voto.  (assinado digitalmente)  German Alejandro San Martín Fernández  Fl. 210DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/10/2011 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FE, Assinado digitalmente em 27/10/2011 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FE, Assinado digitalmente em 24/11/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO     4     MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA CÂMARA DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº: 10510.006290/2008­64        TERMO DE INTIMAÇÃO        Em  cumprimento  ao  disposto  no  §  3º  do  art.  81  do Regimento  Interno  do Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  aprovado  pela  Portaria Ministerial  nº  256,  de  22  de  junho  de  2009,  intime­se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda  Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão nº 2802­01.057.      Brasília/DF, 27 de outubro de 2011    (assinado digitalmente)  JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO  Presidente  Segunda Turma Especial da Segunda Câmara/Segunda Seção      Ciente, com a observação abaixo:    (......) Apenas com ciência  (......) Com Recurso Especial  (......) Com Embargos de Declaração    Data da ciência: _______/_______/_________    Procurador(a) da Fazenda Nacional                                       Fl. 211DF CARF MF Emitido em 07/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/10/2011 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FE, Assinado digitalmente em 27/10/2011 por GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FE, Assinado digitalmente em 24/11/2011 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO

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9300008 #
Numero do processo: 10469.729813/2011-01
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Apr 08 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon May 02 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. EXIGÊNCIA CONCOMITANTE DE IRRF E IRPJ. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático distinto, concernente à exigência de IRRF em razão de fatos que ensejaram presunção de omissão de receitas, e não por glosa de despesas, mormente se a decisão do paradigma refere dúvidas acerca do indício demonstrado para a presunção, bem como fundamenta a falta de razoabilidade da exigência concomitante do IRRF com outros tributos em face do ônus da incidência específica sobre receitas omitidas. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE A PARTIR DO ANO-CALENDÁRIO 2007. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF nº 105, eis que a penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996.
Numero da decisão: 9101-006.086
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: (i) por unanimidade de votos, relativamente ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, dele conhecer; (ii) por maioria de votos, em relação ao Recurso Especial do Contribuinte, dele não conhecer, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento. Votou pelas conclusões da divergência o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao Recurso da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Livia De Carli Germano e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por negar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Gustavo Guimarães da Fonseca. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (Suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. EXIGÊNCIA CONCOMITANTE DE IRRF E IRPJ. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático distinto, concernente à exigência de IRRF em razão de fatos que ensejaram presunção de omissão de receitas, e não por glosa de despesas, mormente se a decisão do paradigma refere dúvidas acerca do indício demonstrado para a presunção, bem como fundamenta a falta de razoabilidade da exigência concomitante do IRRF com outros tributos em face do ônus da incidência específica sobre receitas omitidas. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE A PARTIR DO ANO-CALENDÁRIO 2007. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF nº 105, eis que a penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: (i) por unanimidade de votos, relativamente ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, dele conhecer; (ii) por maioria de votos, em relação ao Recurso Especial do Contribuinte, dele não conhecer, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento. Votou pelas conclusões da divergência o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao Recurso da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Livia De Carli Germano e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por negar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Gustavo Guimarães da Fonseca. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (Suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).

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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. EXIGÊNCIA CONCOMITANTE DE IRRF E IRPJ. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático distinto, concernente à exigência de IRRF em razão de fatos que ensejaram presunção de omissão de receitas, e não por glosa de despesas, mormente se a decisão do paradigma refere dúvidas acerca do indício demonstrado para a presunção, bem como fundamenta a falta de razoabilidade da exigência concomitante do IRRF com outros tributos em face do ônus da incidência específica sobre receitas omitidas. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE A PARTIR DO ANO-CALENDÁRIO 2007. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano- calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF nº 105, eis que a penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: (i) por unanimidade de votos, relativamente ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, dele conhecer; (ii) por maioria de votos, AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 46 9. 72 98 13 /2 01 1- 01 Fl. 5930DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 em relação ao Recurso Especial do Contribuinte, dele não conhecer, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento. Votou pelas conclusões da divergência o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao Recurso da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Livia De Carli Germano e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por negar-lhe provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Gustavo Guimarães da Fonseca. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (Suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Tratam-se de recursos especiais interpostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN” – fls. 5.366/5.387) e pela contribuinte (fls. 5.719/5.739) em face do Acórdão nº 1401-002.351 (fls. 5.337/5.364), o qual recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2006, 2007 PRAZO DE DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. O prazo para a constituição de crédito tributário, quando não há pagamento antecipado de tributo, ou quando configurado dolo, é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Em havendo pagamento, o prazo extingue-se após cinco anos, a partir da data do fato gerador, conforme o § 4º do art. 150 do mesmo diploma legal. NO caso concreto, seja pelo dolo ou seja pela falta de recolhimento do tributo, não há o que se falar em transcurso do prazo decadencial. GLOSA DOS CUSTOS. DOCUMENTOS FISCAIS INIDÔNEOS. Correta a glosa de custos referente a notas fiscais comprovadamente inidôneas que não tiveram a regularidade das operações mercantis provadas por documentação hábil e idônea. CSLL reflexa. Cabe ao contribuinte manter a prova da regularidade da sua escrituração. SONEGAÇÃO. FRAUDE. MULTA QUALIFICADA. Estando devidamente demonstrado nos autos que a conduta do contribuinte se qualifica como sonegação ou fraude, nos termos dos art. 71 e 72 da Lei n.º 4.502, de 1964, é de se aplicar a multa de ofício na forma qualificada, nos termos da legislação específica. Fl. 5931DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 O que se verificou no caso concreto foi um verdadeiro esquema fraudulento que se utilizava de notas frias, clonadas, inexistentes ou vencidas. Um sistema de lançamento de despesas inexistentes, declarando relações comerciais inexistentes. Trata-se de típico caso em que não restam dúvidas sobre a atuação fraudulenta e dolosa das Recorrentes, com o nítido objetivo de sonegar tributos ou ocultar pagamentos a destinatários desconhecidos. MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é meio de execução da segunda. A aplicação concomitante de multa de ofício e de multa isolada na estimativa implica em penalizar duas vezes o mesmo contribuinte, já que ambas as penalidades estão relacionadas ao descumprimento de obrigação principal. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. Dada à íntima relação de causa e feito, o entendimento adotado para o lançamento matriz estender-se-á ao lançamento reflexo. IRRF. PAGAMENTO À BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. PAGAMENTO SEM CAUSA. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas nos casos em que não seja identificado o seu beneficiário ou comprovada a sua causa ou operação. Outrossim, como restou claro que as notas fiscais glosadas eram inidôneas, a existência de respaldo financeiro não tem o condão de desconfigurar a ocorrência da infração. Entretanto, o inverso é verdadeiro, ou seja, a inexistência de suporte financeiro ou contábil para o pagamento, por conseqüência lógica, desconfigura a ocorrência da infração. Isto porque, o diligente deixou claro que nas tabelas indicadas nos itens 11 e 16 da sua diligência, não havia respaldo financeiro ou contábil para os pagamentos, tratando-se de um passivo inexistente. Assim, não há como se exigir IRRF incidente sobre pagamento a beneficiário não identificado se os pagamentos efetivamente não existira. Lançamento parcialmente procedente. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. UTILIZAÇÃO DE NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. ATO PRATICADO COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 135, III, DO CTN. Responde pelos créditos tributários os sócios da pessoa jurídica quando tenham praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Carece de verdade a alegação recursal na medida em que, como ficou claramente demonstrado na decisão recorrida, os sócios mantiveram os poderes durante o período de ocorrência dos fatos geradores. JUROS SOBRE MULTA. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. MULTA AGRAVADA. NÃO ATENDIMENTO DE INTIMAÇÕES ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos regularmente editados. APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Fl. 5932DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Por bem resumir o litígio, reproduzo parcialmente o relatório constante da decisão recorrida, complemento-o no final. Trata-se de auto de infração lavrado contra o contribuinte ora identificado, referente ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL e do Imposto de Renda Retido na Fonte IRRF, através dos quais se constituiu crédito tributário, referente aos anos-calendário de 2006 e 2007, no valor total de R$ 11.345.652,45, incluídos multa de ofício qualificada (150%) e juros de mora. Conforme termo de procedimento fiscal, “no lançamento referente ao IRPJ, estimado com base no lucro real anual (fls. 1994/1996), encontram-se registradas as seguintes infrações, ao final tipificadas: “001 – CUSTOS DE BENS VENDIDOS E/OU SERVIÇOS PRESTADOS. COMPROVAÇÃO INIDÔNEA DE CUSTOS” e 002 – “MULTA OU JUROS ISOLADOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA”. No lançamento por meio do qual se exigiu o IRRF (fls. 2027/2029), a infração apontada é a seguinte: “001 – PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO/PAGAMENTO SEM CAUSA”. A contribuinte “optou pelo lucro real anual. Os balancetes de suspensão ou redução consideraram os custos glosados, de modo que se tornou necessário efetuar um ajuste, para excluí-los. Foram considerados os valores de IRPJ e de CSLL recolhidos, compensados e/ou parcelados. Aplicou-se a multa de 50% sobre as estimativas não recolhidas”. Às fls. 2.059/2.060 dos autos – Termo de Sujeição Passiva Solidária de MARINO EUGÊNIO DE ALMEIDA, inscrito no CPF de nº 200.083.68449. Às fls. 2.061/2.062 dos autos – Termo de Sujeição Passiva Solidária de ELBA DE MOURA ALVES, inscrita no CPF de nº 013.849.29304. Às fls. 2.063/2.064 dos autos – Termo de Sujeição Passiva Solidária de MARLI ALVES BEZERRA GABRIEL inscrita no CPF de nº 523.964.36449. Ciente da autuação fiscal, os interessados apresentaram IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA, trazendo as seguintes razões: (...) Entendeu a turma julgadora, “que sobre o tema da inidoneidade das notas fiscais, considera-se inidônea a nota fiscal cujas informações nela registradas não coincidem com a operação mercantil de fato realizada. Grosso modo, também se diz inidônea aquela elaborada com a finalidade de documentar operação mercantil que nunca existiu, ou seja, aquela que apresenta uma declaração inexata, que não está em conformidade com os fatos por ela supostamente revelados. É como entende o senso comum, mas também o próprio legislador (Art. 87 do Regulamento do ICMS do Estado de Pernambuco, aprovado pelo Decreto n.º 14.876, de 1991). Tem-se que a fiscalização considerou inidôneas notas fiscais que teriam formalizado inúmeras aquisições a diversas pessoas jurídicas”. Acerca da incidência do IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados, considerou a turma julgadora que in casu, a própria impugnante não contesta tenha havido saída de numerário do Caixa da pessoa jurídica. Como tais saídas não se destinaram, pelos motivos já aqui mencionados, a seus fornecedores – ou seja, conforme dito no Relatório Fiscal, houve pagamentos, mas não se sabe a quem ou não se comprova a operação ou a sua causa –, restou à fiscalização exigir o imposto que deveria ter sido retido na fonte, em conformidade com o disposto no art. 61 da Lei n.º 8.981, de 1995”. Ciente da decisão do Acórdão em 07/07/2008 (fls. 1966), o interessado EMVIPOL EMPRESA DE VIGILÂNCIA POTIGUAR LTDA apresenta Recurso Voluntário em 16/06/2012 (fls. 2.200/2.233), trazendo em seu bojo praticamente as mesmas razões de Fl. 5933DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 direito apresentada em sede de impugnação, diferenciando-se apenas nos seguintes tópicos: (...) Às fls. 2.290/2.299 dos autos – Despacho nº 1102000.171/ 1ª Câmara/2ª Turma Ordinária – da 3ª Turma Especial/ 4ª Câmara do CARF – CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA para: “verificar e atestar, de forma fundamentada e conclusiva, à luz da contabilidade e de documentos financeiros da Contribuinte, especialmente extratos bancários, se houve e quando houve o pagamento dos lançamentos mencionados no item 23 do Termo de Verificação Fiscal e que foram classificados nas contas denominadas “FORNECEDORES NACIONAIS” e “CAIXA”. Necessário verificar em que condições a conta caixa foi “abastecida” para realizar os alegados pagamentos, mediante informação (e consulta à documentação correspondente) sobre quais foram os lançamentos que permitiram à conta caixa efetuar os pagamentos”. Às fls. 5294/5300 – TERMO DE DILIGÊNCIA INFORMAÇÃO FISCAL: Conclusão: “os pagamentos discriminados nos lançamentos contábeis constantes nos itens 10 e 12 deste relatório, os quais referem-se à escrituração de pagamentos referentes a notas fiscais consideradas inidôneas por esta fiscalização, foram realizados a partir da conta CAIXA GERAL, a qual, com base na escrituração contábil do contribuinte e nos extratos bancários do período, possuía suporte para realização dos mesmos”. Por sua vez, no que se refere aos demonstrativos indicados nos itens 11 e 16 do referido relatório, o diligente concluiu que a Recorrente não possuía respaldo financeiro para realizar os referidos pagamentos. Às fls. 5310/5317 – MANIFESTAÇÃO DO CONTRIBUINTE, trazendo as seguintes razões: 1. “Na análise dos documentos apresentados, assevera que a conta CAIXA GERAL, no ano-calendário de 2006, recebia os cheques sacados pelo contribuinte, em valores referentes a vários cheques, para em seguida serem escrituradas as saídas para pagamentos de despesas”; 2. “De plano se nota a imprecisão das afirmações e mesmo dos exames realizados. Veja- se que, de modo genérico, alude ao saque de vários cheques, sem trazer qualquer confrontação com os valores lançados nos extratos bancários — que lhes foram entregues por completo—, não atendendo assim ao solicitado na resolução do CARF: "verificar e atestar, de forma fundamentada e conclusiva, à luz da contabilidade e documentos financeiros do Contribuinte, especialmente extratos bancários, se houve e quando houve o pagamento dos lançamentos”. 3. “No mínimo haveria o auditor, de modo a aclarar (verificar e atestar fundamentada e conclusivamente) quais os cheques sacados, sua origem, em que datas e valores e fazer as correspondências entre saques e ingressos no CAIXA GERAL. Somente assim, pela convergência dos fatos, poderia demonstrar sua alegação da forma de se proceder com os pagamentos” 4. “O fato da recorrente não responder às intimações não é suficiente para assegurar que esta realizou os pagamentos. Igualmente o fato de ter negado a realização dos pagamentos. No caso sob testilha caberia a autuante/diligenciador na comprovação da realização dos pagamentos, o que não fez por ocasião do lançamento nem no procedimento diligencial. Logo, se não logra provar a existência dos pagamentos, resta à inexistência. É o que exsurge das constatações apresentadas”. 5. “não basta à fiscalização suscitar a observância das menores irregularidades formais na emissão das notas fiscais utilizadas pela contribuinte para comprovar sua escrituração fisco contábil ou mesmo declarações de pessoas ligadas as emitentes de que não procederam com os negócios pelos documentos representados, para configurar a inidoneidade da nota fiscal; antes, exsurge inexoravelmente necessário que o Fisco produza a demonstração de que a operação traduzida no documento fiscal verdadeiramente não ocorreu, circunstância esta que, em verdade, não se vê in casu”. Fl. 5934DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 6. “In casu, não se pode fugir à conclusão de que o lançamento fiscal implementou-se com base informações obtidas pelo agente tributário, de cunho alheio às possibilidades de atuação ou mesmo influência da recorrente, não ostentando substrato jurídico a lhe conferir eficácia, uma vez que não foram devidamente complementados por meio de outros aspectos fáticos a atestar sua idoneidade. Meras ilações, desacompanhadas de elementos comprobatórios, não podem fundamentar a ocorrência do fato gerador e da sujeição passiva”. 7. “De toda sorte, é de se observar que a inidoneidade do documento fiscal não impede a sua utilização e aceitação como meio de prova do acontecimento da operação mercantil, especialmente na hipótese de que o adquirente do produto ou serviço formalizado por meio de nota fiscal "fria” apresente-se de boa fé”. 8. Requereu o acolhimento da presente manifestação para confirmar as razões expendidas no recurso voluntário. Em Sessão de 10 de abril de 2018, o Colegiado a quo decidiu, por unanimidade de votos, em afastar a arguição de decadência e o pedido de diligência para, no mérito, dar parcial provimento aos recursos voluntários, afastando da exigência, tão somente, o IRRF incidente sobre o pagamento a beneficiário não identificado, nos termos do voto do Relator. Por maioria de votos: i) dar provimento aos recursos em relação ao afastamento da multa isolada. Vencidos os Conselheiros Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa e Luiz Augusto de Souza Gonçalves; ii) negar provimento aos recursos relativamente aos juros sobre a multa de ofício. Vencida a Conselheira Letícia Domingues Costa Braga. Intimada dessa decisão, a PGFN interpôs recurso especial (fls. 5.366/5.387), o qual foi admitido nos seguintes termos (fls. 5.390/5.392): Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em comprovar ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir demonstrado (destaques do original transcrito): “Multa isolada e multa de ofício: concomitância” Decisão recorrida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007 MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é meio de execução da segunda. A aplicação concomitante de multa de ofício e de multa isolada na estimativa implica em penalizar duas vezes o mesmo contribuinte, já que ambas as penalidades estão relacionadas ao descumprimento de obrigação principal. Acórdão paradigma nº 9101-002.750, de 2017: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva, ao firmar que “serão aplicadas as seguintes multas”. A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente. Fl. 5935DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Acórdão paradigma nº 1202-000.964, de 2013: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2005, 2006, 2007, 2008 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A incidência de multa isolada, aplicável na hipótese de falta de pagamento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL, não elide a aplicação concomitante de multa de ofício, calculada sobre diferenças do IRPJ e da CSLL devidos na apuração anual, por observarem previsões legais específicas. Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu ser incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 9101-002.750, de 2017, e 1202- 000.964, de 2013) decidiram, de modo diametralmente oposto, que a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável (primeiro acórdão paradigma) e que a incidência de multa isolada, aplicável na hipótese de falta de pagamento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL, não elide a aplicação concomitante de multa de ofício, calculada sobre diferenças do IRPJ e da CSLL devidos na apuração anual (segundo acórdão paradigma). Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização da divergência de interpretação suscitada. Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja ADMITIDO o Recurso Especial interposto. Já a contribuinte primeiramente opôs embargos de declaração (fls. 5.396/5.399), os quais foram rejeitados (fls. 5.428/5.435) e, em seguida, apresentou o recurso especial (fls. 5.719/5.739), suscitando divergência em relação às seguintes matérias: (i) nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação; (ii) decadência; (iii) IRRF-pagamento sem causa; (iv) responsabilidade solidária; (v) multa qualificada; e (vi) juros sobre a multa. Despacho de fls. 5.898/5.907 deu seguimento ao recurso apenas no tocante à matéria (iii) – IRRF-pagamento sem causa, nos seguintes termos: (3) “IRRF – pagamento sem causa” Decisão recorrida: IRRF. PAGAMENTO À BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. PAGAMENTO SEM CAUSA. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas nos casos em que não seja identificado o seu beneficiário ou comprovada a sua causa ou operação. Outrossim, como restou claro que as notas fiscais glosadas eram inidôneas, a existência de respaldo financeiro não tem o condão de desconfigurar a ocorrência da infração. Entretanto, o inverso é verdadeiro. ou seja, a inexistência de suporte financeiro ou contábil para o pagamento, por consequência lógica, desconfigura a ocorrência da infração. Isto porque, o diligente deixou claro que. nas tabelas indicadas nos itens 11 e 16 da sua diligência, não havia respaldo financeiro ou contábil para os pagamentos, tratando-se de um passivo inexistente. Assim, não há como se exigir IRRF incidente sobre pagamento a Fl. 5936DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 beneficiário não identificado se os pagamentos efetivamente não existiram. Lançamento parcialmente procedente. [...]. Assim, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida, excepcionando-se da decisão recorrida, tão somente, a decisão quanto à aplicação concomitante da multa isolada e de ofício, que analisarei em seguida. [...]. 20. É o que ocorreu, mas, gize-se, é o que de fato deveria ter mesmo ocorrido. Trata-se, a toda evidência, de fatos geradores distintos. O primeiro é falta de pagamento do IRPJ e da CSLL, em virtude da apropriação de custos não comprovados, mediante a utilização de notas fiscais manifestamente inidôneas. O segundo, o pagamento a beneficiários que não foram, pela impugnante, identificados. Acórdão paradigma nº 104–21.757, de 2006: IRRFONTE - PAGAMENTO SEM CAUSA - ART. 61 DA LEI Nº 8981/95 - LUCRO REAL - REDUÇÃO DE LUCRO LIQUIDO - MESMA BASE DE CÁLCULO - INCOMPATIBILIDADE - A aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que a mesma hipótese não enseje tributação por redução do lucro líquido, tipicamente caracterizada por omissão de receita ou glosa de custos/despesas, situações próprias da tributação do IRPJ pelo lucro real. Acórdão paradigma nº 107-07.902, de 2005: IRF - PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO - Mesmo a interpretação literal do comando do art. 61 da Lei nº 8.981/95 não autoriza sua aplicação quando não restar comprovado pelo fisco o pagamento a beneficiário não identificado ou o pagamento ou entrega de recursos a sócio ou terceiro sem comprovação da operação ou da causa do dispêndio. No tocante a essa terceira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que trata-se, a toda evidência, de fatos geradores distintos. O primeiro é falta de pagamento do IRPJ e da CSLL, em virtude da apropriação de custos não comprovados, mediante a utilização de notas fiscais manifestamente inidôneas. O segundo, o pagamento a beneficiários que não foram, pela impugnante, identificados, o primeiro acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 104–21.757, de 2006) decidiu, de modo diametralmente oposto, que a aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que a mesma hipótese não enseje tributação por redução do lucro líquido, tipicamente caracterizada por omissão de receita ou glosa de custos/despesas, situações próprias da tributação do IRPJ pelo lucro real. Já no referente ao segundo acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 107-07.902, de 2005), não ocorre o alegado dissenso jurisprudencial por inexistir divergência de entendimento passível de uniformização. Tanto na decisão recorrida, quanto no segundo acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 107-07.902, de 2005), chegou-se à mesma conclusão, de que não há como se exigir IRRF incidente sobre pagamento a beneficiário não identificado se os pagamentos efetivamente não existiram (acórdão recorrido), ou seja, de que, mesmo a interpretação literal do comando do art. 61 da Lei nº 8.981/95 não autoriza sua aplicação quando não restar comprovado pelo fisco o pagamento a beneficiário não identificado ou o pagamento ou entrega de recursos a sócio ou terceiro sem comprovação da operação ou da causa do dispêndio (segundo acórdão paradigma). Fl. 5937DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Chamadas a se manifestarem acerca da interposição dos recursos, ambas as partes ofereceram contrarrazões (fls. 5.887/5.895 e 5.920/5.927), pugnando cada uma delas pela manutenção da decisão ora recorrida. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento Os recursos especiais são tempestivos e atenderam os demais requisitos de admissibilidade, não havendo, inclusive, questionamento por nenhuma das partes quanto ao seu seguimento. Especificamente em relação ao recurso especial fazendário, cumpre apenas observar que a insurgência diz respeito apenas à multa isolada relativa ao ano calendário de 2007, tendo em vista que a própria Recorrente reconhece que antes desse período a concomitância não se sustenta à luz da Súmula Carf nº 105. E nesse ponto realmente a divergência restou caracterizada, afinal o acórdão recorrido afastou a multa isolada para 2007 em razão de sua cobrança cumulada com a multa de ofício, ao passo que os paradigmas entenderam, em sentido oposto, que a concomitância tem fundamento jurídico após a alteração do art. 44 da Lei 9.430/96 pela MP nº 351/2007. Quanto ao recurso especial da contribuinte, também entendo que o dissídio restou demonstrado. Isso porque, ao contrário da decisão recorrida – que permitiu cobrar IRRF sobre as mesmas despesas que foram objeto de glosa, o paradigma (Acórdão nº 104-21-757) afastou o IRRF exigido no caso lá envolvido, por entender que a aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que a mesma hipótese não enseje tributação por redução do lucro liquido, tipicamente caracterizada por omissão de receita ou glosa de custos/despesas, situações próprias da tributação do IRPJ pelo lucro real. Embora não haja identidade entre os fatos analisados, a meu ver o racional desse fundamento reformaria a presente decisão no ponto em que ela validou a tributação concomitante do IRPJ e IRRF sobre as mesmas despesas. Dessa forma, e apoiado também no permissivo previsto no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99 1 , conheço do recurso especial fazendário e do recurso especial da contribuinte nos termos, respectivamente, dos despachos prévios de admissibilidade de fls. 5.390/5.392 e 5.898/5/907. 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) § 1º - A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 5938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Mérito Recurso especial da PGFN A controvérsia diz respeito à concomitância na cobrança de multa isolada com a multa de ofício, em se tratando de estimativas e IRPJ relativos ao ano-calendário de 2007. Trata-se de matéria conhecida e amplamente discutida no âmbito deste Conselho. O presente Julgador aliás, já proferiu o seguinte voto (na ocasião, venciso) sobre o tema, no Acórdão nº 1201-003.308: A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa isolada e multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda demanda atenção. Com a aprovação da Súmula CARF nº 105, restou sedimentado que: “a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.” Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos até 31/12/2006. Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta que, após a nova redação dada pela Lei nº 11.488/2007 ao art. 44 da Lei nº 9.430/96 (que passou a produzir efeitos a partir de 2007), não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela favorável à exigência de multa isolada, mesmo nos casos em que houver sido imposta a multa de ofício pela falta de pagamento anual do IRPJ e da CSLL. Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei 9.430/96, com a redadação dada pela Lei nº 11.488/2007: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1o - O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa do inciso I é aplicável nos casos de totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. A multa prevista no inciso II, porém, é passível de exigência sobre o valor do pagamento mensal de estimativa que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Fl. 5939DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Adotando uma interpretação sistemática, me parece que o mais razoável é não admitir a cumulação das multas, devendo a infração prevista no inciso II ser absorvida quando o caso concreto também se enquadrar na hipótese de multa mais onerosa (inciso I). Com efeito, aplicar a multa de ofício de 75% sobre o valor apurado de IRPJ, juntamente com o principal, e, ao mesmo tempo, pretender exigir a multa de 50% sobre o IRPJ não antecipado no mesmo período de apuração, representa uma violação à razoabilidade e proporcionalidade. Vale dizer, a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do tributo devido) não recolhida. Admitir o contrário permite que duas penalidades incidam sobre uma mesma base de cálculo (bis in idem), o que é vedado no sistema jurídico. Sobre o tema, precisas as colocações do Conselheiro Marcos Takata em voto proferido no Acórdão nº 1103-001-097 (DOU28/11/2014): É de cartesiana nitidez, para mim, que a aplicação da multa de ofício de 75% sobre o valor não pago do IRPJ e da CSL efetivamente devidos, cobráveis juntamente com esses, exclui a aplicação da multa de ofício de 50% (multa isolada) sobre o valor não pago do IRPJ e da CSL mensal por estimativa, do mesmo ano-calendário. Isso, seja por interpretação lógica dos preceitos citados (aliás, para além disso, pode-se dizer que é corolário lógico), seja por interpretação finalística do aet. 44, I e II, da Lei n167 9.430/96. Apenando o continente, desnecessário e incabível apenar o conteúdo. Se já se penaliza o todo, não há sentido em se penalizar também a parte do todo. Noutros termos, é a aplicação do princípio da consunção em matéria penal. Como penalizar pelo todo e ao mesmo tempo pela parte do todo? Isso seria uma contradição de termos lógicos e axiológicos – e mesmo finalísticos (teleológicos).” (fls. 1.369). Ao analisar essa matéria, destaca-se também a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Sr. Ministro Humberto Martins, da 2ª Turma do STJ (Resp 1.496.354- PR. Dje 24/03/2015): Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais , ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos casos ali decritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta. Em decisão mais recente, a C. 2ª Turma do STJ ratificou o posicionamento contrário à aludida concomitância, conforme atesta a ementa do seguinte julgado: TRIBUTÁRIO. [...]. CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO E ISOLADA. IMPOSSIBILIDADE. [...] Fl. 5940DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de 75% (inciso I), ou aumentada de metade (parágrafo 2º), não se cogitando da sua cumulação.” (Resp 1.567.289-RS. Dje 27/05/2016). Adotando esses precedentes jurisprudenciais, afasto a cobrança da multa isolada. E mais recentemente, em Sessão de 1º de setembro de 2020, esta C. Turma, por determinação do art. 19-E da Lei n º 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a concomitância das multas de ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007. Do voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.080, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e do qual acompanhei, extrai-se que: (...) Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105. Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v. Acórdão nº 1803-01.263, proferido pela C. 3ª Turma Especial da 1ª Seção desse E. CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira Selene Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam a Súmula CARF nº 105): (...) APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos) Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte pelo mesmo ilícito tributário. Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término do período de Fl. 5941DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%. E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público. Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra 2 . Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado. Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera invocação e observância da Súmula CARF nº 105, mas também adoção do corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado. Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos no lançamento de ofício. (...) Digna de nota, também, é a declaração de voto constante desse mesmo Acórdão, da I. Conselheira Livia De Carli Germano, da qual transcrevo o seguinte trecho: (...) Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar estimativas mensais). Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano-calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de recolher a estimativa permanece - e, até por isso, é denominada “multa isolada”: porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a própria estimativa devida). De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação fática. 2 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462. Fl. 5942DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do enunciado da Súmula CARF 82: (...) A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço. Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos. (...) Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao cancelamento da exigência de multas isoladas. Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual. Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual). Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício. Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução. Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro. Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas funciona como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve-se aplicar o princípio da absorção ou consunção. A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim. Fl. 5943DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível (Manual de Direito Penal. Parte 16ª ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na primeira hipótese. Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105): (...) Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, devese investigar se uma das sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração maior. No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto, meio de execução da segunda. Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção". Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave". Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio por falta de recolhimento de tributo. Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento. (...) É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei 11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, que diz: Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de penalidades por Fl. 5944DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano-calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração-fim. Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de 2007. Nesse sentido, considero indevida a cobrança de multa isolada. Conclusão Pelo exposto, nego provimento ao recurso especial da PGFN. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, redatora designada O I. Relator restou vencido em sua proposta de conhecer do recurso especial da Contribuinte, bem como no improvimento do recurso fazendário. A maioria do Colegiado compreendeu que o recurso especial não poderia ser conhecido, bem como que deveria ser dado provimento ao recurso especial da PGFN. O recurso especial da Contribuinte foi admitido em face do paradigma nº 104- 21.757, mas, em circunstâncias semelhantes à presente, na qual a discussão acerca da exigência concomitante dos tributos incidentes sobre o lucro e o IRRF se dá a partir da glosa de custos/despesas que restam incomprovados, esta Conselheira também votou pelo não conhecimento do recurso especial em face desse mesmo paradigma pelas razões assim expostas no voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.962 3 : Contudo, diversamente do exposto pelo I. Relator, também não merece conhecimento a matéria “cobrança de IRPJ cumulada com IRRF”, dada a dessemelhança entre o presente caso, que trata de pagamento a beneficiário não identificado associado a despesa glosada na apuração do IRPJ, e o caso analisado no paradigma nº 104-21.757, no qual os pagamentos a beneficiário não identificado se prestaram à caracterização de omissão de receita presumida a partir de remessas de recursos ao exterior sem comprovação da origem, mas não apenas por isto. De fato, o dissídio jurisprudencial poderia se caracterizar na hipótese em que os acórdãos comparados tratassem de diferentes hipóteses de redução do lucro tributável e 3 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na matéria os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Luiz Tadeu Matosinho Machado e Alexandre Evaristo Pinto. Fl. 5945DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 consequente incidência do IRPJ concomitante com o IRPJ, desde que a interpretação da legislação tributária se desse sob esta visão geral do tema. O acórdão recorrido mantém a exigência concomitante e aborda com maior generalidade a questão, nos termos de seu voto vencedor: A dupla consequência é apenas a anulação de uma conduta ilícita que, de um só golpe, produziu uma dupla evasão. O fato de pagar indevidamente alguém e registrar tal pagamento como despesa impede a incidência do imposto de renda na fonte relativamente a tal pagamento e, ao mesmo tempo, reduz a base de cálculo do imposto sobre a renda e da contribuição social sobre o lucro. O lançamento tributário da glosa de despesa e do IRRF apenas anula esse efeito lesivo . Sob esta ótica, a divergência jurisprudencial poderia se caracterizar em face de um paradigma que vislumbrasse, a partir de conduta de reduzir o lucro tributável, a exigência do IRPJ como suficiente para reparar a lesão praticada pelo sujeito passivo. O paradigma nº 104-21.757, por sua vez, traz abordagem histórica para justificar a impossibilidade de exigência do IRRF quando há redução do lucro tributável, e o seguinte trecho, inclusive, foi recorrentemente referido como interpretação consolidada no tema para exoneração de exigências de IRRF em diferentes contextos: Continuando e apenas para registro, seria o caso de investigar, então, quais seriam as hipóteses contempladas pela tributação de Fonte, com base de cálculo reajustada, nos exatos termos do art. 61 da Lei n. 8.981/95 que, a meu juízo em análise breve e preliminar, seriam as seguintes: 1. Qualquer pagamento (a sócio, sem causa e/ou a beneficiário não identificado), quando a Pessoa Jurídica estiver em fase pré-operacional, isto pela impossibilidade de tributação do IRPJ. 2. Pagamentos a sócio sem causa, pagamentos a beneficiários outros não identificados e/ou sem causa que não caracterizem custo ou despesa, tais como aqueles representativos de aquisição de algum ativo (ex. compra de veículo), sempre ausente a hipótese de redução do lucro líquido, que é própria da tributação pelo lucro real. 3. Qualquer pagamento nos casos em que a tributação eleita pela Pessoa Jurídica tenha como base o Lucro Presumido, Arbitrado ou Simples, com a ressalva de que, neste último tópico, me reservo o direito de aprofundar e rever a matéria. Ocorre que a decisão da maioria da 4ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, ao dar provimento a recurso voluntário para cancelar exigência de IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados ao longo do ano-calendário 1999, teve em conta outras circunstâncias especificamente relacionadas à omissão de receitas que, naqueles autos, ensejou a exigência de IRPJ e de outros tributos concomitantemente com o IRRF. Consta do voto condutor do referido julgado que:  Não é possível, com os elementos constantes dos autos, vincular as remessas para o exterior com a sujeição passiva do contribuinte, porque o laudo técnico acerca das movimentações financeiras corroboraria as sistemáticas alegações da recorrente no sentido de que os recursos utilizados nas remessas para o exterior não pertenciam à recorrente e que, via de consequência, jamais poderia ter feito os supostos pagamentos que estão embasando o lançamento, resultando inadequada sua sujeição passiva neste procedimento.  Os documentos trazidos aos autos evidenciam o uso da conta do recorrente por diversas empresas que seriam os verdadeiros titulares dos recursos, inexistindo qualquer evidência de que elas poderia ser compradoras dos produtos fabricados pela recorrente; e Fl. 5946DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01  Considerando-se as exigências de IRPJ, CSLL, IPI, COFINS e Contribuição ao PIS, decorrentes da omissão de receitas, juntamente com a incidência do IRRF, a tributação alcançaria 104,5%, idêntico ao valor das remessas, a evidenciar flagrantes as agressões aos princípios constitucionais de razoabilidade e do não confisco. Demonstra-se, a partir destes outros argumentos deduzidos pelo relator do paradigma, ex-Conselheiro Remis Almeida Estol, para cancelamento da exigência de IRRF, que a maioria da 4ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes o acompanhou não só em razão da incompatibilidade genérica da exigência de IRRF com a incidência de IRPJ na hipótese de redução do lucro tributável, mas também em face da negativa de sujeição passiva e, ainda que assim não fosse, em razão da excessiva onerosidade da exigência quando considerada em conjunto com as demais incidências sobre receitas omitidas, distintamente do que se verificaria na glosa de despesas, que somente ensejaria lançamento de IRPJ e CSLL, para além do IRRF. Esta Conselheira tem dirigido seu entendimento em afirmar a existência de dissídios jurisprudenciais a partir da análise de decisão de diferentes Colegiados do CARF, e não necessariamente dos votos condutores dos julgados comparados. Assim, se os casos comparados apresentam dessemelhanças fáticas que poderiam afetar a decisão da matéria, não basta a constatação de que alguma passagem do voto condutor do paradigma, isoladamente, reformaria o entendimento expresso no acórdão recorrido. A decisão do Colegiado que proferiu o paradigma é aferida a partir do contexto fático analisado em conjunto com os fundamentos do voto condutor do julgado. O presente caso, como expresso no acórdão recorrido, trata de exigência, apenas, de IRPJ e CSLL sobre o lucro reduzido em razão da apropriação de custos não comprovados, e que assim subsistiram no curso do contencioso administrativo, inclusive quanto à afirmação de ter havido utilização de notas fiscais manifestamente inidôneas. É neste contexto que o Colegiado a quo reiterou os fundamentos adotados pela autoridade julgadora de 1ª instância para refutar a argumentação que a Contribuinte pretendeu renovar em recurso especial: 20. É o que ocorreu, mas, gize-se, é o que de fato deveria ter mesmo ocorrido. Trata-se, a toda evidência, de fatos geradores distintos. O primeiro é falta de pagamento do IRPJ e da CSLL, em virtude da apropriação de custos não comprovados, mediante a utilização de notas fiscais manifestamente inidôneas. O segundo, o pagamento a beneficiários que não foram, pela impugnante, identificados. 21. Convém ressaltar, ainda a propósito do argumento, que sequer sobre a mesma base de cálculo estão sendo cobradas espécies tributárias distintas, pois o IRPJ e a CSLL incidem sobre o lucro, que, no caso, fora estimado, isto sim, sobre a totalidade dos valores dos custos glosados, e o IRRF incide sobre o total dos pagamentos realizados. Mutatis mutandis, é o mesmo que ocorre entre a receita, base de cálculo do PIS e da Cofins, e o lucro desta mesma receita derivado, base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Assim, também aqui não é possível cogitar se o Colegiado que proferiu o paradigma, pautado na repercussão de pagamentos a beneficiários não identificados que resultaram em presunção de omissão de receitas (inclusive com dúvidas quanto à efetivação dos pagamentos pelo sujeito passivo autuado), e não de glosa de custos/despesas, adotaria a mesma decisão quanto à exigência de IRRF aqui veiculada. Estas as razões, portanto, para NÃO CONHECER do recurso especial da Contribuinte. Quanto ao recurso especial da PGFN, tem-se que o Colegiado a quo afastou as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, discordando de sua exigência concomitante com a multa proporcional aplicada no lançamento dos tributos devidos nos ajustes anuais de 2006 e 2007, inclusive afirmando aplicável a Súmula CARF nº 105 aos fatos geradores Fl. 5947DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 posteriores à alteração da redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430/96. A PGFN, de seu lado, afirma a inaplicabilidade da Súmula CARF nº 105 para o ano-calendário 2007 (e posteriores), o que impõe a reforma parcial do acórdão recorrido neste ponto. Isto porque correta se mostra a exigência a partir do ano-calendário 2007, como claramente exposto no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.962, de lavra da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões são aqui adotadas: Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou, o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se: Lei nº 9.430, de 1996 (redação original): Art. 2º A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. § 1º O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento. § 2º A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. § 3º A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1º e 2º do artigo anterior. § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo.[...] Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. Nesse sentido invocam a própria Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 351, de 2007, limitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se entenda que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades decorrerem Fl. 5948DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da penalidade menos gravosa. Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro. Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência. Na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, esta penalidade foi prevista nos mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste anual, ou seja, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, inclusive no mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento ou qualificação se presentes as circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal. Veja-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Lei nº 10.892, de 2004) § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; [...] III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Revogado pela Lei nº 9.716, de 1998) [...] A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes para a falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre este conflito, a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente contra a subsistência da multa isolada, porque calculada a partir da mesma base de cálculo punida com a multa proporcional, e ainda no mesmo percentual desta. Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida Provisória nº 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75% Fl. 5949DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano-calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses de qualificação (§1º do art. 44) e agravamento (2º do art. 44) ficaram restritas à penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou contribuição. Observe-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado); IV - (revogado); V - (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão nº 9101-002.251: Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa isolada com a apuração de tributo devido. Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nºs 9101-00577, de 18 de maio de 2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de 2010, 9101-00.879, de 23 de fevereiro de 2011, nº 9101-001.265, de 23 de novembro de 2011, nº 9101- 001.336, de 26 de abril de 2012, nº 9101-001.547, de 22 de janeiro de 2013, nº 9101-001.771, de 16 de outubro de 2013, e nº 9101-002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim ementados (destaquei): O artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 pela Lei nº 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos legais acima, abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236): Fl. 5950DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à multa proporcional. Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão, interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o seguinte (e-fls. 247): Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007: [...]. Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio, além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-calendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste anual. Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1º, excetuou a cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a questão de maior incidência. Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é mesmo indevida. Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, Fl. 5951DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do ano-calendário. A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário. A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora incorridos apenas a partir de 1º de fevereiro do ano subseqüente 4 . Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário. E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida Súmula CARF nº 105. Explico. O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 08 de dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes, rejeitado pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1ª Turma da CSRF. Vejase, abaixo, os verbetes submetidos a votação de 2009 a 2014: PORTARIA Nº 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2009 5 [...] ANEXO I I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO: [...] 12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº : Até a vigência da Medida Provisória nº 351/2007, a multa isolada decorrente da falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado no ajuste anual. [...] PORTARIA Nº 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 2012 6 [...] 4 Neste sentido é o disposto no art. 6º, §1º c/c §2º da Lei nº 9.430, de 1996. 5 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009. 6 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012. Fl. 5952DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 ANEXO ÚNICO [...] II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1ª TURMA DA CSRF: [...] 17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011. [...] III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2ª TURMA DA CSRF: [...] 22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº: Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de 13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011. [...] PORTARIA Nº18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2013 7 [...] ANEXO I I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF: [...] 9ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de 22/11/11; 9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-001.217, de 04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de 10/04/12. [...] PORTARIA Nº 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2014 8 [...] ANEXO I [...] 7 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013. 8 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014. Fl. 5953DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 II - Enunciados a serem submetidos à 1ª Turma da CSRF: [...] 13ª. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402- 001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012. [...] É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da alteração promovida no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás, que motivou a alteração legislativa. De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de infrações cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava densidade suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado. Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1ª Turma da CSRF, rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007. As discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o objetivo de alcançar redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na forma regimental. Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão da vigência da Medida Provisória nº 351, de 2007, substituindo-a, como marco temporal, pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as hipóteses pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1ª Turma e à 2ª Turma da CSRF os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em 2012, o enunciado de 2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado. Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as ocorrências alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória nº 351", de 2007, ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da redação proposta havia o risco de a súmula ser invocada para declarar o cabimento da exigência concomitante das penalidades a partir das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, apesar de a jurisprudência ainda não estar consolidada neste sentido. Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1ª Turma da CSRF em 2014 foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência firme daquele Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na legislação antes de sua alteração pela Medida Provisória nº 351, de 2007. Omitiu-se, intencionalmente, qualquer referência às situações verificadas depois da alteração legislativa em tela, em razão da qual a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea "b", e não mais no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, sempre com vistas a atribuir os efeitos sumulares 9 à parcela do litígio já pacificada. 9 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF nº 586, de 2010: [...] Anexo II Fl. 5954DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Assim, a Súmula CARF nº 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com fundamento na redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da súmula reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007: Acórdão nº 9101-001.261: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2001 Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 9101-001.203: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000, 2001 Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. [...] Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda: [...] XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso; [...] Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa, facultada a presença das partes ou de seus procuradores. [...] § 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. [...] Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância. [...] Fl. 5955DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas efetivadas pela Fiscalização. Acórdão nº 9101-001.238: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 2001 [...] MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor da receita omitida apurado em procedimento fiscal. Acórdão nº 9101-001.307: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1998 [...] MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Acórdão nº 1402-001.217: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2003 [...] MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base). [...] Acórdão nº 1102-000.748: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001 Ementa: [...] LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. Fl. 5956DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento concomitante de ambas. [...] Acórdão nº 1803-001.263: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2002 [...] APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano- calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem fundamentos autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir da alteração promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, não são eles, propriamente, que vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da súmula, no qual está sintetizada a questão pacificada. Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar outra tese no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção. Ora se o princípio da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade concomitante das multas em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer referência ao fundamento legal dos lançamentos alcançados. A citação expressa do texto legal presta-se a firmar esta circunstância como razão de decidir relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é essencial para aplicação das conseqüências do entendimento sumulado. Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria aplicável o art. 112 do CTN. Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto, aproveito-me, inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do acórdão nº 9101-001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em matéria tributária: [...] A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza Fl. 5957DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo, fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma impositiva de multa em razão de descumprimento de uma obrigação acessória obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária principal, reveste-se de natureza administrativa. Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal, em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que possui características administrativas, na medida em que as respectivas normas comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial, quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito determina, ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo contribuinte e imposta multa, o valor devido converte-se em obrigação principal. Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão da inobservância de uma norma que visava proteger os interesses fiscalizatórios da administração tributária. Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja, falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo auxiliar os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii) penal – quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também, ilícito penal. Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica desobedecida. Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser observado quando da aplicação do critério quantitativo. Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis: “As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada considerando o objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento normativo-constitucional através do qual pode-se concretizar o controle dos excessos do legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das sanções”. O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos Fl. 5958DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a imposição de sanção”. (in “O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000, pg.135) Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em ambos os casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se além do descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somar-se outro de cunho penal – existência de dolo, fraude ou simulação. A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo 2º da Lei nº 9.430/96, verbis: [...] A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que as antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE. 1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006). 2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic. 3. Recurso especial improvido.” (Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277) “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N. 9430/96. É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental improvido.” (Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341) Fl. 5959DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei. Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja, mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada obrigação principal, já que o tributo não estava definitivamente apurado, tampouco poderia ser considerada obrigação acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação de caráter meramente administrativo, uma vez que a relação jurídica prevista na norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação. Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que trata- se, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada quando o contribuinte não efetua a antecipação deste tributo. Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei nº 11.488/07, o caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do tributo sequer ter ocorrido. De forma semelhante, outras penalidades reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos devidos 10 e exigidas de forma isolada. Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2º do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos. 10 Lei nº 10.426, de 2002: Art. 7º O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico- Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3º; III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 5960DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e distinguem a antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a aplicação de juros a partir de seu recolhimento no confronto com o tributo efetivamente devido ao final do ano-calendário. É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em razão do princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado recente proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.576.289/RS: TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. 1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015). 2. Agravo Regimental não provido. Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art. 62, §1º, inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal é infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o pressuposto da existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração preparatória da segunda, desconsidera o prejuízo experimentado pela União com a mora subsistente em razão de o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos somente a partir do encerramento do ano-calendário. Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o lucro tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa vantagem econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a mesma infração, mas optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros, suportaria, além do ônus da escrituração trimestral dos resultados, os encargos pela falta de recolhimento do tributo calculados desde o encerramento do período trimestral. Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no voto condutor do acórdão nº 1302-001.823: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal Fl. 5961DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo Garcia Vitta 11 : O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações administrativas. A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material. Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da Lei nº 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1º, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI –Da Infração Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei nº 8.078, de 11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16 Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido ao princípio da proporcionalidade.] No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou delito-fim. Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado voto condutor do acórdão nº 9101-002.251: [...] 11 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644 Fl. 5962DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, seria possível interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44. Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos Fl. 5963DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário. A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem. Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no voto condutor do Acórdão nº 1302-001.823: Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que justificasse a sua aplicação. Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressalte-se que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime. [...] Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta, logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do § 1º do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da consunção no caso em tela. Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da estimativa mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário – que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância do regime de recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia ser tida como menos grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no formato desenhado pelo legislador. Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes pessoas físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e momentos de exigência da obrigação tributária. Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo governo, impondo-se igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto, não há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser englobada pela outra, neste caso. Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é uma ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não Fl. 5964DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado não guarda necessariamente proporção com os valores devidos por estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no resultado do exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de normas. Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor 12 . Se o recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal. Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula a partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas. É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF nº 105 e os Conselheiros têm plena liberdade de convicção. Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso, mediante expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da Medida Provisória nº 351, de 2007 (art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996) , representa o entendimento acolhido pela 1ª Turma da CSRF a ser observado, obrigatoriamente, pelos integrantes da 1ª Seção de Julgamento. Nada além disso. De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não impõe ao julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível afastar a aplicação da súmula. Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF nº 105 é omisso acerca de outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de exigências formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996. Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no Acórdão nº 1302-001.753: A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL no valor de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre a CSLL apurada no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no caso, a 12 Lei nº 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Fl. 5965DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 aplicação da Súmula CARF nº 105 de seguinte teor: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo legal apontado na Súmula CARF nº 105. Todavia, como evidenciam as bases de cálculo das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte da multa isolada exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL devida em dezembro/2002. Importa, assim, avaliar se o entendimento sumulado determinaria a exoneração de toda a multa isolada aqui aplicada. A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui uma única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não subsiste a multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que formalizada a exigência do ajuste anual com acréscimo da multa de ofício proporcional, ou então que a multa isolada deve ser exonerada quando exigida em face de antecipação contida no ajuste anual que ensejou a exigência do principal e correspondente multa de ofício. Além disso, pode-se interpretar que deve subsistir apenas uma penalidade quando a causa de sua aplicação é a mesma. Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF nº 105 auxiliam nesta interpretação. São eles: [...] Observa-se nas ementas dos Acórdãos nº 9101-001.261, 9101-001.307 e 1803- 001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento de estimativas como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano, e que por esta razão é absorvida pela segunda infração, devendo subsistir apenas a punição aplicada sobre esta. Sob esta vertente interpretativa, qualquer multa isolada aplicada por falta de recolhimento de estimativas sucumbiria frente à exigência do ajuste anual com acréscimo de multa de ofício. Porém, os Acórdãos nº 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à identidade entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a apuração da falta de recolhimento de estimativas e da falta de recolhimento do ajuste anual, assim como os Acórdãos nº 1402-001.217 e 1102-000.748 fazem referência a aplicação de penalidades sobre a mesma base, ou ao fato de a base de cálculo das multas isoladas estar contida na base de cálculo da multa de ofício. Tais referências permitem concluir que, para identificação da concomitância, deve ser avaliada a causa da aplicação da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na apuração do ajuste anual e nas bases estimativas. A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF nº 105 evidencia que não se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância, permitindo-se a livre interpretação acerca de seu alcance. Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento parcial e ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases negativas acima do limite legal e assim resultaram em distintas bases para aplicação das penalidades, é válido concluir que não há concomitância em relação à multa isolada aplicada sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$ 94.130,67 R$ 31.595,78), correspondente à estimativa de CSLL em dezembro/2002 que excede a falta de recolhimento apurada no ajuste anual. Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão nº 120100.235, de lavra do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes: [...] Fl. 5966DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso. Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial. Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$ 8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$ 8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional. Abaixo, segue a discriminação dos valores: Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79 Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45 Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72 Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55 [...] A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação dos requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso concreto, a fim de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos. Assim, a referência expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica o entendimento sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões cujo significado não pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula confere liberdade interpretativa ao julgador. Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso da Súmula CARF nº 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de lançamento da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o encerramento do ano- calendário. Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 e calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que deixe de ser efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o recolhimento de tais tributos e independe do resultado apurado ao final do ano-calendário e da eventual aplicação de multa de ofício. Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando nesse sentido caso não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano-calendário, eis que antes de encerrado o ano sequer pode se determinar se houve ou não prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL. No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes acórdãos desta 1ª Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438 (de 20/09/2016) e 9101-002.510 (de 12/12/2016). É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas. Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o Fl. 5967DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007, por sua vez, não excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF nº 93, de 1997, replicado atualmente na Instrução Normativa RFB nº 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação concomitante com a multa de ofício, depois do encerramento do ano-calendário, reconhecida expressamente em seu art. 53. Veja-se: Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa isolada sobre os valores não recolhidos. § 1º A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado. § 2º As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da CSLL a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre o valor indevidamente reduzido ou suspenso. § 3º Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1º do art. 51, no prazo nela consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à aplicação da multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas regras previstas nos arts. 32 a 41, ressalvado o disposto no § 2º do art. 51. § 4º A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310 até a data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de que trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2º deste artigo. § 5º Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a que se refere o § 4º serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá: I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo. Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF nº 82 confirma a presente exigência. Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano- calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas decorre, justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando constatada tal infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não recolhidas, vez que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de antecipar os recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a redação original do art. 44, §1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa por falta de recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do principal das estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do ano-calendário. Fl. 5968DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN, restabelecendo-se as multas isoladas exigidas a partir do ano-calendário 2007. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Declaração de Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado No curso da análise da divergência jurisprudencial suscitada pela contribuinte em seu recurso especial, a Conselheira Edeli Pereira Bessa suscitou a divergência em face do entendimento do relator para não conhecer do recurso, considerando não caracterizado dissídio em face do Acórdão Paradigma nº 104-21.757 indicado pela recorrente. Com efeito, este colegiado já havia considerado este precedente jurisprudencial, por maioria, como inapto à caracterização da divergência em caso similar no julgamento do recurso que deu ensejo ao Acórdão nº 9101-005.962, proferido na sessão de 08/02/2022 13 . No julgamento retro citado eu havia acompanhado o relator no conhecimento daquele recurso entendendo caracterizada a divergência suscitada relativa à matéria “cobrança indevida de imposto de renda na fonte sobre suposto pagamento a pessoa não identificada, quando existe norma especial que cobra o imposto de renda da pessoa jurídica”. Ocorre que reexaminando o acórdão paradigma nº 104-21.757, verifico que, de fato o mesmo traz fundamentos adicionais bastante relevantes naquele caso que seriam, por si só, motivos suficientes para o provimento do recurso voluntário naquele caso. A questão foi bem demonstrada pela d. Conselheira Edeli Pereira Bessa, redatora do voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.962, verbis: O paradigma nº 104-21.757, por sua vez, traz abordagem histórica para justificar a impossibilidade de exigência do IRRF quando há redução do lucro tributável, e o seguinte trecho, inclusive, foi recorrentemente referido como interpretação consolidada no tema para exoneração de exigências de IRRF em diferentes contextos: Continuando e apenas para registro, seria o caso de investigar, então, quais seriam as hipóteses contempladas pela tributação de Fonte, com base de cálculo reajustada, nos exatos termos do art. 61 da Lei n. 8.981/95 que, a meu juízo em análise breve e preliminar, seriam as seguintes: 1. Qualquer pagamento (a sócio, sem causa e/ou a beneficiário não identificado), quando a Pessoa Jurídica estiver em fase pré-operacional, isto pela impossibilidade de tributação do IRPJ. 13 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Na oportunidade, os membros do colegiado, por maioria de votos, decidiram não conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Luiz Tadeu Matosinho Machado e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento parcial do recurso, apenas em relação à matéria “cobrança indevida de imposto de renda na fonte sobre suposto pagamento a pessoa não identificada, quando existe norma especial que cobra o imposto de renda da pessoa jurídica”. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Fl. 5969DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 2. Pagamentos a sócio sem causa, pagamentos a beneficiários outros não identificados e/ou sem causa que não caracterizem custo ou despesa, tais como aqueles representativos de aquisição de algum ativo (ex. compra de veículo), sempre ausente a hipótese de redução do lucro líquido, que é própria da tributação pelo lucro real. 3. Qualquer pagamento nos casos em que a tributação eleita pela Pessoa Jurídica tenha como base o Lucro Presumido, Arbitrado ou Simples, com a ressalva de que, neste último tópico, me reservo o direito de aprofundar e rever a matéria. Ocorre que a decisão da maioria da 4ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, ao dar provimento a recurso voluntário para cancelar exigência de IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados ao longo do ano-calendário 1999, teve em conta outras circunstâncias especificamente relacionadas à omissão de receitas que, naqueles autos, ensejou a exigência de IRPJ e de outros tributos concomitantemente com o IRRF. Consta do voto condutor do referido julgado que:  Não é possível, com os elementos constantes dos autos, vincular as remessas para o exterior com a sujeição passiva do contribuinte, porque o laudo técnico acerca das movimentações financeiras corroboraria as sistemáticas alegações da recorrente no sentido de que os recursos utilizados nas remessas para o exterior não pertenciam à recorrente e que, via de consequência, jamais poderia ter feito os supostos pagamentos que estão embasando o lançamento, resultando inadequada sua sujeição passiva neste procedimento.  Os documentos trazidos aos autos evidenciam o uso da conta do recorrente por diversas empresas que seriam os verdadeiros titulares dos recursos, inexistindo qualquer evidência de que elas poderia ser compradoras dos produtos fabricados pela recorrente; e  Considerando-se as exigências de IRPJ, CSLL, IPI, COFINS e Contribuição ao PIS, decorrentes da omissão de receitas, juntamente com a incidência do IRRF, a tributação alcançaria 104,5%, idêntico ao valor das remessas, a evidenciar flagrantes as agressões aos princípios constitucionais de razoabilidade e do não confisco. Demonstra-se, a partir destes outros argumentos deduzidos pelo relator do paradigma, ex-Conselheiro Remis Almeida Estol, para cancelamento da exigência de IRRF, que a maioria da 4ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes o acompanhou não só em razão da incompatibilidade genérica da exigência de IRRF com a incidência de IRPJ na hipótese de redução do lucro tributável, mas também em face da negativa de sujeição passiva e, ainda que assim não fosse, em razão da excessiva onerosidade da exigência quando considerada em conjunto com as demais incidências sobre receitas omitidas, distintamente do que se verificaria na glosa de despesas, que somente ensejaria lançamento de IRPJ e CSLL, para além do IRRF. [..] Tais situações, inexistentes no presente caso, não permitem, de fato, a caracterização da divergência suscitada. Não obstante não tenha sido feita qualquer ressalva pelos membros do colegiado às conclusões do voto do relator do acórdão paradigma é certo que cada uma das três vertentes por ele apontadas em seu voto seria suficiente para o provimento recursal. Por tais razões, revendo meu posicionamento no julgamento anteriormente referido, voto no sentido de não conhecer do recurso especial da contribuinte. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 5970DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Declaração de Voto Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca A questão relativa à cumulação de penalidades (isolada e de ofício e, ainda, a cobrança daquela primeira após o encerramento do exercício) não é nova e já foi objeto de reiteradas decisões dos Órgãos Colegiados deste CARF. E o fato é que semelhantes alegações não encontram guarida na própria legislação que, neste particular é, e era, mesmo antes do advento da Lei 11.488/07, clara com o sol de estio. Com efeito, e admito, no passado, me filiei ao entendimento esposado pelo D. Relator e, por isso, vinha decidindo pela impossibilidade da cobrança concomitante das multas preconizadas pelos incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430/96, aplicando, mesmo após a edição da Lei 11.488/2007, os preceitos da Súmula 105 deste CARF. Verdade seja dita, minha análise da tese, no passado, se pautava muito mais por um senso de justiça (numa acepção eminentemente político-moral), especialmente porque, na maioria dos casos que me foram postos para decidir, a falta de recolhimento das estimativas não se dava por opção dos contribuintes, mas, isto sim, como consequência de glosas intentadas pela fiscalização. Lembrando que a multa isolada tinha por fim a apenação da conduta negativa do contribuinte, tendente ao descumprimento de uma obrigação acessória (a antecipação do tributo não se conforma com a obrigação principal), considerava injusta tal imposição e, por isso mesmo, abarcava, também, a teoria da encampação (ou consunção). Todavia, e mesmo antes da modificação realizada pela já citada Lei 11.488/2007, é inegável que a norma jurídica sempre contemplou explicitamente a possibilidade de imposição cumulada das duas penalidades (algo que, todavia, também se verificava na redação original da Lei 9.430). E isto, vejam bem, tornou-se ainda mais claro particularmente para este julgador quando instado a analisar a alegação de alguns autuados quanto a impossibilidade de exigência da multa isolada após o encerramento do ano-calendário... Peço vênia para transcrever, abaixo, a redação atual do art. 44, inciso II, da Lei 9.430: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Notem que o artigo não se utiliza da partícula alternativa "ou" para qualificar as penalidades ali descritas, nem tampouco vincula a multa isolada à multa de ofício, algo que, hoje vejo, também se observava no § 4º da Lei 9.430 em sua redação originária. E, mais que isso, afirma textualmente a exigência da penalidade isolada, mesmo se apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa, do que se extrai duas conclusões: a) a apuração de prejuízo ou base de cálculo negativa somente se faz ao fim do exercício, sendo ilógico pretender a inaplicabilidade da multa isolada após o seu encerramento (até porque, tornaria materialmente impossível a exigência desta penalidade); b) ao asseverar que, mesmo se verificando prejuízo ou base de cálculo negativa, isto é, mesmo que não verificado tributo a pagar (que se apura apenas com o decurso do Fl. 5971DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 exercício), a multa será devida... por óbvio, se não houver prejuízo, e, portanto, verificar-se obrigação de se pagar a exação, com mais razão, a penalidade isolada deverá ser aplicada. A partir da conclusão apresentada em “a”, supra, afasta-se, desde logo. a correção da tese acerca da impossibilidade de aplicação da multa isolada após o término do exercício, ou, de outra sorte, a expressão “ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal” ecoaria no mais absoluto vazio... Vale lembrar que a letra da lei (seu sentido semântico-sintático) não dá azo à processos hermenêuticos que lhe restrinjam a aplicação. A interpretação gramatical só pode ser ultrapassada se a linguagem empregada for imprecisa ou resultar numa conclusão absurda (contrária ao próprio sistema), desafiando, pois, o uso de outros instrumentos interpretativos, como, alias, pontua Humberto Ávila: Em segundo lugar, a classificação dos argumentos não pode ser inflexível, porque, antes da interpretação, também não se sabe qual dos argumentos será mais seguro ou mesmo qual deles será pertinente à decisão de interpretação. Em alguns casos, serão os elementos linguísticos e sistemáticos que irão decidir qual das alternativas interpretativas deverá ser escolhida; em outros, pela vagueza desses elementos, só os argumentos históricos é que poderão resolver a questão interpretativa. E assim sucessivamente. É dizer: a pertinência dos argumentos depende do próprio problema posto à prova. 14 Se, contudo, a interpretação gramatical (que, para alguns, como Dennis Patterson 15 , não se trata, objetivamente, de interpretação) apresenta um resultado factível, qualquer outra construção hermenêutica será tida e havida como sofística ou falaciosa (pois a premissa - sentido semântico das palavras - não se conformará com as conclusões). Outrossim, e particularmente quanto ao problema da concomitância das penalidades, a conclusão declinada em “b” não deixa, e não deixava, mesmo na redação original do aludido preceptivo, margens para elucubrações adicionais. Mais uma vez, a luz do sentido eminentemente semântico-gramatical da norma, a única interpretação possível é de que a predita multa será exigida, havendo ou não tributo a pagar ao final do exercício financeiro, impondo-se, neste particular, a cumulação das aludidas penalidades que, repise-se, tem como fatos gerados, situações absolutamente díspares – a multa isolada pune o descumprimento da obrigação acessória, ao passo que a multa de ofício apena o não recolhimento do tributo, propriamente (obrigação principal). E, ainda, com todas as vênias possíveis aos defensores de uma posição oposta, mas teoria da consunção, natural do direito penal, não encontra guarida no direito tributário (posição que, agora, assumo). Ambas disciplinas primam pela legalidade estrita e, diferentemente da esfera criminal, cuja legislação prevê, expressamente, a aplicação desta teoria ao concurso de crimes, o sistema fiscal tributário não contem semelhante disposição. "Pau que dá em Chico, dá em Francisco"! Se entendo e defendo a legalidade estrita para afastar exigências que rompam com a ordem legal (em decorrência de uma qualificação econômica dos fatos, v.g,), não posso dela me afastar para validar teses construídas à margem do sistema legal, tão só para favorecer o contribuinte. A Lei 9.430, tanto em sua redação original, como posta atualmente, não comporta as interpretações restritivas que fundamentaram a edição da Sumula 105. 14 ÁVILA, Humberto. Argumentação Jurídica e a Imunidade do Luvro Eletrônico in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 19, março/2001, p. 170. 15 PATTERSON, Dennis. Meaning, Mind anda Law. Ashgate: Law Series, Tom D. Campbell, 2008, pp. 50 e ss. Fl. 5972DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 Ainda assim, vejo, hoje, que havia incorrido num erro de premissa em votos passados. E explico. De fato, a Lei 11.488/07 não trouxe modificações materiais de relevo; a nova redação, senão pelo remanejo dos incisos e parágrafos do art. 44, não alterou a essência (o aspecto material) da regra de incidência das penalidades, mantendo, inclusive, as mesmas expressões que estavam contidas no predito art. 44 antes de sua edição. O que este Conselheiro se propôs a defender é que, venia concessa, a própria Súmula 105 trazia em seu bojo pressupostos que, no foro próprio do processo administrativo, não podiam ser sustentados. E como este verbete não foi editado e pensado a luz das modificações supra referidas, mesmo que cosméticas, não há ali nada que vincule este Conselheiro ao seu conteúdo, de sorte a atrair para o caso a regra inserta no art. 45, VI, do Regimento Interno do CARF. A revisão, agora intentada, tem esteio na alteração da norma em exame e mesmo que o seu conteúdo seja senão idêntico, ao menos similar àquela sobre o que se debruçou a predita Súmula, é inegável que trouxe uma nova realidade jurídico-normativa que, caso vigente antes da edição daquele verbete, poderia resultar numa análise totalmente distinta (e sua não aplicação boa parte dos Conselheiros que compõe os quadros deste órgão é prova irrefutável disso). Em outras palavras, ainda que a Lei 11.488/07 não tenha se proposto a aclarar a redação do art. 44 da Lei 9.430/97, é fato que ela introduziu um novo cenário jurídico sobre o que, quando menos, impunha-se uma revisão da própria Sumula para deixar claro a sua extensão e aplicabilidade à esta nova realidade, ou não... O fato, e insista-se, é que, como demonstrado alhures, este Julgador já não concordava com o entendimento consolidado naquela Súmula e se via compelido à sua observância, apenas, por força do RICARF. Com a publicação da nova Lei, mesmo que desprovida de alterações substanciais (reprise-se, fazendo modificações meramente formais), a aplicação daquele enunciado deixou de ser obrigatória, precisamente por não estar compreendido, em seu verbete, a noviça redação proposta. A imposição concomitante das duas penalidades se impunha, mesmo que, sob o prisma teórico, pudesse encerrar questionamentos. E, notem, não estou dizendo que a aludida concomitância não mereça críticas! Não abandonei o sentimento visceral que guiou minhas decisões no passado e continuo a considerar "injusta" a imposição de duas penalidades que, não raro, decorrem de um mesmo grupo de eventos conectados, sem que se observe a efetiva intenção do agente em descumprir, por exemplo, a obrigação acessória. E, mais que isso, entendo que a cominação das penalidades em testilha, de forma cumulada, fere o princípio da proporcionalidade e, ato contínuo, a garantia constitucional do não-confisco (art. 150, IV, da CRF88) 16 . Como é sabido, entretanto, a validade da norma legal, a luz do texto constitucional. não encontra, nesta seara, o foro próprio para seu questionamento. Até que haja um definitivo e concreto posicionamento da Jurisprudência Judicial sobre o tema, o fato é que a Lei 9.430 permanece incólume e plenamente aplicável. Nesta esteira, se até o advento da Lei 11.488/07 a observância ao verbete da Sumula 105 era impositiva, com a redação atual do art. 44, I e II, não vejo como refugir à literalidade do texto legal, sendo cabível, 16 Que, frise-se, não pode ser interpretado a partir de uma comparação simplista entre o valor das penalidades e o montante do tributo apurado (ainda que seja possível afirma que esta cumulação tenha o potencial de ultrapassar as importâncias atinentes ao imposto ou contribuições porventura exigidas). Este exame, e como destacado por mim, tem que ser balizado pelos princípio da razoabilidade e proporcionalidade, mormente quando, insista-se, quase sempre, as exigências da multa isolada não decorram de uma intenção deliberada do contribuinte de não recolher as respectivas estimativas. Fl. 5973DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.086 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10469.729813/2011-01 pois, com todas as críticas morais e de validade constitucional cabíveis, a exigência cumulada das penalidades. (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca Fl. 5974DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11080.903042/2008-33
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2004 a 28/04/2004 AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI. LEI 9.718/1998, ART. 3°, § 2°, INCISO III. Inaplicabilidade de dispositivo de lei passível de regulamentação pelo Poder Executivo. Não há ofensa ao princípio da legalidade estrita quando o próprio ato exarado pelo Poder Legislativo a Lei condiciona a eficácia do dispositivo à expedição de normas regulamentadoras. APRECIAÇÃO DE ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. Não cabe na esfera administrativa a discussão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei. Não configurada nenhuma das exceções previstas
Numero da decisão: 3803-001.575
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: HÉLCIO LAFETÁ REIS
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ementa_s : NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2004 a 28/04/2004 AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI. LEI 9.718/1998, ART. 3°, § 2°, INCISO III. Inaplicabilidade de dispositivo de lei passível de regulamentação pelo Poder Executivo. Não há ofensa ao princípio da legalidade estrita quando o próprio ato exarado pelo Poder Legislativo a Lei condiciona a eficácia do dispositivo à expedição de normas regulamentadoras. APRECIAÇÃO DE ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. Não cabe na esfera administrativa a discussão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei. Não configurada nenhuma das exceções previstas

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Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/04/2004 a 28/04/2004  AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DE DISPOSITIVO DE  LEI.  LEI  9.718/1998, ART. 3°, § 2°, INCISO III.   Inaplicabilidade de dispositivo de lei passível de regulamentação pelo Poder  Executivo. Não há ofensa ao princípio da legalidade estrita quando o próprio  ato  exarado  pelo  Poder  Legislativo  ­  a  Lei  ­  condiciona  a  eficácia  do  dispositivo à expedição de normas regulamentadoras.   APRECIAÇÃO DE ALEGAÇÕES DE  INCONSTITUCIONALIDADE NA  ESFERA ADMINISTRATIVA.   Não cabe na esfera administrativa a discussão sobre a constitucionalidade ou  inconstitucionalidade  de  lei.  Não  configurada  nenhuma  das  exceções  previstas       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.  Assinado digitalmente  ALEXANDRE KERN ­ Presidente.   Assinado digitalmente  HÉLCIO LAFETÁ REIS ­ Relator.  EDITADO EM: 08/04/2011     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 21/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS     2 Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Alexandre  Kern  (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa e Andréa Medrado Darzé.  Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário  (fls. 44 a 64)  interposto em face de decisão  da  DRJ  Porto  Alegre/RS  (fls.  39  a  40)  que  não  homologou  a  compensação  de  tributos  pleiteada, que já havia sido denegada pela repartição de origem em razão da não confirmação  da existência do crédito informado, nos termos constantes do Despacho Decisório de fl. 1.  Em  sua  Manifestação  de  Inconformidade  (fls.  7  a  25),  o  contribuinte  requerera  a  homologação  da  Declaração  de  Compensação  (PER/DCOMP)  apresentada,  alegando, aqui apresentado de forma sucinta, o seguinte:  a) o Fisco Federal tem desconsiderado as deduções previstas nos incisos I, II,  III e  IV do § 2º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, com destaque para as exclusões das receitas  transferidas  para  outras  pessoas  jurídicas,  em  desconformidade  com  o  que  prevê  a  norma  tributária de regência;  b) alegam os represetantes do Fisco que a aplicação do contido no incso III  do § 2º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 seria  impossível por  falta da norma  regulamentadora  cuja edição encontrava­se prevista no dispositivo;  c)  nenhuma  norma  regulamentadora  pode  dispor  sobre  base  de  cálculo  de  tributos, dado o princípio da legalidade tributária;  d)  devem  ser  excluídas,  no  período  de  vigência  do  dispositivo,  qual  seja,  fevereiro de 1999 a  agosto de 2000,  as  receitas  que apenas  circularam pela  contabilidade da  empresa e repassadas a terceiros;  e) em matéria tributária, a exclusão do crédito tributário deve ser interpretada  literalmente, conforme preceitua o art. 111, I, do Código Tributário Nacional (CTN).  A  DRJ  Porto  Alegre/RS,  ao  decidir  por  não  homologar  a  compensação  declarada,  ressaltou  que  a  aplicação  do  incso  III  do  §  2º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718/1998,  enquanto vigente, restou prejudicada por falta de sua regulamentação e que inexistia nos autos  qualquer  documentação  comprobatória  da  liquidez  e  certeza  do  direito  creditório  alegado,  conforme exige o art. 170 do CTN.  Irresignado,  o  contribuinte  recorre  a  este  Conselho  e  reitera  seu  pedido  de  total  homologação  da Declaração  de Compensação  entregue  à Receita  Federal,  repisando os  mesmos argumentos.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Hélcio Lafetá Reis  Trata­se de Pedido de Restituição e de Compensação em que o contribuinte  requer a extinção de débito administrado pela Receita Federal com a compensação de suposto  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 21/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11080.903042/2008­33  Acórdão n.º 3803­01.575  S3­TE03  Fl. 67          3 crédito decorrente da exclusão, da base de cálculo da contribuição, dos valores transferidos a  terceiros, com supedâneo no art. 3º, § 2º, III, da .Lei nº 9.718/1998.  De início, registre­se que não cabe na esfera administrativa a discussão sobre  a  constitucionalidade  ou  inconstitucionalidade  de  lei,  nos  termos  contidos  no  art.  26­A  e  parágrafo único do Decreto n° 70.235/1972 (PAF), com redação dada pela Lei n° 11.941/2009,  bem  como  no  art.  62  e  parágrafo  único  do  Anexo  II  do  Regimento  Interno  do  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais – RI/CARF.   O presente caso não se subsume em nenhuma das exceções que autorizam o  afastamento  da  aplicação  de  lei,  tratado  internacional  ou  decreto  por  parte  dos  julgadores  administrativos,  exceções  essas  previstas  nos  atos  normativos  identificados  no  parágrafo  anterior e assim definidas:   I – norma que já tenha sido declarada inconstitucional por decisão definitiva  plenária do Supremo Tribunal Federal;   II – norma que fundamente crédito tributário objeto de:   a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador­Geral  da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;   b)  súmula  da  Advocacia­Geral  da  União,  na  forma  do  art.  43  da  Lei  Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou pareceres do Advogado­Geral da União  aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10  de fevereiro de 1993.  I. Decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Recursos repetitivos.  O art. 62­A do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo  de Recursos Fiscais – RI/CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009,  em sua redação atualizada pela Portaria MF nº 585/2010, estipula que as decisões definitivas  do Supremo Tribunal  Federal  (STF)  e  do Superior Tribunal  de  Justiça  (STJ),  na  sistemática  previstas nos artigos 543­B e 543­C do Código de Processo Civil devem ser reproduzidas nos  julgamentos deste Conselho.  O  STJ,  no  julgamento  do Recurso  Especial  nº  1.144.469/PR,  já  detectou  a  existência  de  múltiplos  recursos  a  respeito  dessa  matéria,  qual  seja,  a  “possibilidade  de  exclusão, da base de cálculo do PIS e da Cofins, dos valores que, computados como receitas,  tenham sido  transferidos para outra pessoa  jurídica, nos  termos do art. 3º, § 2º,  inciso  III, da  Lei  9.718/98,  em  razão  do  que  submeteu  o  seu  julgamento  como  "recurso  representativo  da  controvérsia", sujeito ao procedimento do art. 543­C do CPC.  Em consulta ao sítio do STJ na internet, em 28 de março de 2011, apurou­se  que  o  REsp  nº  1.144.469/PR  encontra­se,  desde  11/02/2001,  com  os  autos  conclusos  ao  Ministro Relator, havendo questão de ordem adiando o julgamento do feito.  Dessa  forma,  dada  a  inconclusão  do  julgado,  tem­se  por  prejudicada  a  aplicação no caso do contido no art. 62­A do RI/CARF.  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 21/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS     4 II.  Base  de  cálculo.  Exclusão  de  receitas  transferidas  a  outras  pessoas  jurídicas. Regulamentação.  Alega o Recorrente que a falta de regulamentação do contido no inciso III, do  §  2°,  do  art.  3°  da  Lei  n°  9.718/1998  não  impede  sua  aplicação,  uma  vez  que,  em  face  do  princípio  da  estrita  legalidade  em matéria  tributária,  há  impossibilidade  de  normas  do Poder  Executivo dispor sobre a base de cálculo das contribuições, pois, na instituição e conseqüente  exigência  de  tributos,  à  Administração  Pública  não  é  assegurada  nenhuma  margem  para  discricionariedades.  Em sua defesa, o Recorrente ressalta que os valores transferidos a terceiros,  como no caso dos impostos indiretos que apenas circulam na contabilidade da pessoa jurídica,  deveriam ser expurgados da base de cálculo da contribuição. Contudo, não  traz o Recorrente  aos  autos  qualquer  elemento  comprobatório  que  dê  sustentação  à  alegação,  mantendo­se  a  controvérsia apenas no nível argumentativo.  Até  o  advento  da Medida  Provisória  que  o  revogou,  o  referido  dispositivo  assim dispunha:  § 2º  Para  fins  de  determinação  da  base  de  cálculo  das  contribuições  a  que  se  refere  o  art.  2º,  excluem­se  da  receita  bruta:  (...)  III ­ os  valores  que,  computados  como  receita,  tenham  sido  transferidos  para  outra  pessoa  jurídica,  observadas  normas  regulamentadoras  expedidas  pelo Poder Executivo;  .(Revogado  pela Medida Provisória nº 2158­35, de 2001)  É  patente  a  exigência  estipulada  pela  própria  lei  da  necessidade  de  regulamentação do dispositivo.  Fazendo­se um paralelo com a teoria da eficácia das normas constitucionais  desenvolvida  por  José  Afonso  da  Silva1,  trata­se,  o  referido  inciso  III,  de  uma  norma  de  eficácia limitada, cuja aplicação requer prévia regulamentação nos termos fixados pela própria  lei.  Ora, se a própria norma estipulou tal condição, haveria ofensa ao princípio da  legalidade se tal comando fosse ignorado pelo intérprete e pelo aplicador do Direito.  As  normas  regulamentadoras  não  foram  editadas,  tendo  sido  revogado  o  dispositivo  pela  Medida  Provisória  n°  1.991­18/2000.  Dessa  forma,  o  inciso  III  acima  reproduzido nem mesmo chegou a produzir efeitos.  O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em mais de uma vez, já decidiu nesse  sentido, conforme se constata dos excertos a seguir transcritos:  RECURSO  ESPECIAL  Nº  776.965  ­  PR  (2005/0142055­0)  ­  RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON  EMENTA  ­  TRIBUTÁRIO  –  PIS/COFINS  –  ALTERAÇÃO  DA  BASE  DE  CÁLCULO  –  VALORES  COMPUTADOS  COMO  RECEITA  TRANSFERIDOS  PARA  OUTRAS  PESSOAS                                                              1 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 21/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11080.903042/2008­33  Acórdão n.º 3803­01.575  S3­TE03  Fl. 68          5 JURÍDICAS  –  LEI  9.718/98,  ART.  3º,  §  2º,  III  –  REGRA  DE  INTERPRETAÇÃO  –  VIOLAÇÃO  DO  ART.  535  DO  CPC:  INEXISTÊNCIA.  (...)  3. O artigo  3º,  §  2º,  III,  da Lei  9.718/98,  estabeleceu  regra  de  exclusão condicionada a regulamento do Poder Executivo.  4.  Condição  não  implementada,  sendo  revogada  a  regra  de  exclusão pela MP 1991­18/2000.  5. Legalidade da norma contida e condicionada a regulamento.  6. Recurso especial improvido.    AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 534.865 ­ RS (2003/0056824­ 3) ­ RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO  EMENTA ­ TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO  ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 3º,  § 2º, INCISO III, DA LEI Nº 9.718/98. NORMA DEPENDENTE  DE  REGULAMENTAÇÃO.  REVOGAÇÃO  PELA  MEDIDA  PROVISÓRIA N.º 1991­18/2000.  I  ­  O  comando  legal  inserto  no  artigo  3º,  §  2º,  III,  da  Lei  n.º  9.718/98 estabelecia a exclusão da base de cálculo do PIS e da  COFINS, das receitas transferidas a outras pessoas jurídicas, a  depender de normas regulamentares do Poder Executivo.  II  ­  Com  a  edição  da  Medida  Provisória  nº  1.991­18/2000,  o  dispositivo  em  comento  foi  retirado  do  mundo  jurídico,  antes  mesmo  de  produzir  os  efeitos  pretendidos.  Portanto,  embora  vigente,  não  teve  eficácia,  já  que  não  editado  o  decreto  regulamentador.  III ­ Agravo regimental improvido.  No mesmo  sentido  já decidiu o Tribunal Regional Federal  da 4ª Região,  in  verbis:    Processo:  2001.72.01.001285­0/SC  –  06/05/2004  –  Primeira  Seção  TRIBUTÁRIO.  PIS  E  COFINS.  VALORES  TRANSFERIDOS  A  OUTRA  PESSOA  JURÍDICA.  EXCLUSÃO  DA  BASE  DE  CÁLCULO. ART.  3º, PARÁGRAFO 2º,  INCISO III, DA LEI Nº  9.718/98.  NORMA  E  EFICÁCIA  LIMITADA.  AUSÊNCIA  DE  REGULAMENTAÇÃO.   ­  A  regra  que  previa  a  exclusão  das  receitas  transferidas  a  outras  pessoas  jurídicas  da  base  de  cálculo  do  PIS  e  da  COFINS,  preconizada  no  inciso  III,  §  2º,  do  art.  3º,  da  Lei  nº  9.718/98,  é  norma  de  eficácia  limitada,  dependendo  de  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 21/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS     6 regulamentação.  A  inexistência  do  decreto  de  execução  no  período  em  que  o  artigo  de  lei  esteve  em  vigor  impede  que  o  regramento seja aplicado.  Portanto, o inciso III, do § 2°, do art. 3° da Lei n° 9.718/1998, dependia da  edição  de  norma  regulamentar,  o  que  jamais  veio  a  ocorrer,  tendo  sido  revogado  posteriormente, sem gerar qualquer efeito na configuração do tributo devido.  III. Conclusão.  Diante  do  exposto,  voto  por  NEGAR  PROVIMENTO  ao  recurso,  em  decorrência do  fato de que o  inciso  III  do § 2° do art. 3° da Lei n° 9.718/1998, por  falta de  regulamentação, nunca gerou efeitos.  É como voto.  Assinado digitalmente  Hélcio Lafetá Reis – Relator  Fl. 6DF CARF MF Emitido em 21/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11080.903042/2008­33  Acórdão n.º 3803­01.575  S3­TE03  Fl. 69          7     Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara    TERMO DE ENCAMINHAMENTO      Processo nº:   11080.903042/2008­33  Interessada:  CLONEX PRODUTOS E SISTEMAS DE LIMPEZA        Encaminhem­se  os  presentes  autos  à  unidade  de  origem,  para  ciência  à  interessada do teor do Acórdão no 3803­01.575, de 7 de abril de 2011, da 3a. Turma Especial da 3a.  Seção e demais providências.  Brasília ­ DF, em 7 de abril de 2011.   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente                                  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 21/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por ALEXANDRE KERN, 08/04/2011 por HELCIO LAFETA REIS

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Numero do processo: 10925.001793/2009-52
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Jul 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 EMBALAGENS PARA TRANSPORTE. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com embalagens para proteção do produto durante o transporte, como plástico, papelão e espumas, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp n° 1.221.170/PR. Assim, embalagens utilizadas para o manuseio e transporte dos produtos acabados (madeira), por preenchidos os requisitos da essencialidade ou relevância para o processo produtivo, enseja o direito à tomada do crédito das contribuições.
Numero da decisão: 9303-013.236
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Adriana Gomes Rêgo, que lhe deram provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Erika Costa Camargos Autran - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego.
Nome do relator: ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Adriana Gomes Rêgo, que lhe deram provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Erika Costa Camargos Autran - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego.

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CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com embalagens para proteção do produto durante o transporte, como plástico, papelão e espumas, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp n° 1.221.170/PR. Assim, embalagens utilizadas para o manuseio e transporte dos produtos acabados (madeira), por preenchidos os requisitos da essencialidade ou relevância para o processo produtivo, enseja o direito à tomada do crédito das contribuições. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Adriana Gomes Rêgo, que lhe deram provimento. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Erika Costa Camargos Autran - Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 00 17 93 /2 00 9- 52 Fl. 1335DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.236 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.001793/2009-52 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego. Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ao amparo do art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 9 de junho de 2015 – RI-CARF, em face do Acórdão n° 3301-009.372, de 19 de novembro de 2020, fls. 1.183 a 1.1991, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Nos pedidos de ressarcimento, restituição e compensação, pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito pleiteado. A mera alegação do direito creditório, desacompanhada de provas baseadas na escrituração contábil/fiscal do período, não é suficiente para demonstrar a liquidez e certeza do crédito para compensação. EMBALAGENS PARA TRANSPORTE. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com embalagens para proteção do produto durante o transporte, como plástico, papelão e espumas, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp n° 1.221.170/PR. Assim, embalagens utilizadas para o manuseio e transporte dos produtos acabados, por preenchidos os requisitos da essencialidade ou relevância para o processo produtivo, enseja o direito à tomada do crédito das contribuições. CRÉDITO. ATIVO IMOBILIZADO. PROCESSO PRODUTIVO. POSSIBILIDADE. Gera direito a crédito das contribuições não cumulativas as despesas de depreciação apuradas sobre os ativos imobilizados da pessoa jurídica. Fl. 1336DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.236 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.001793/2009-52 Nos termos do artigo 3o, VI das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, os ativos que estão sujeito ao crédito das contribuição não são apenas aqueles que diretamente produzem os bens destinados à venda, mas qualquer máquina, equipamento e outros bens imprescindíveis e inseridos no processo produtivo da pessoa jurídica. Consta do respectivo acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, revertendo-se as glosas créditos apurados sobre despesas de embalagens para transporte e créditos relacionados com os ativos imobilizados utilizados no processo produtivo. Intimado a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial de Divergência no que diz respeito à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o custo das embalagens para transporte de produtos. O Recurso Especial foi admitido, conforme despacho de fls. 1231 e seguintes. Intimado o Contribuinte apresentou contrarrazões manifestando pelo não provimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional. O Contribuinte apresentou também Recurso Especial, que teve segue seguimento negado conforme despacho de fls. 1302 e foi rejeitado o Agravo conforme despacho de fls. 1325. É o Relatório em síntese. Voto Conselheira Erika Costa Camargos Autran, Relatora. Fl. 1337DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.236 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.001793/2009-52 Da Admissibilidade O Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento, conforme despacho. Do Mérito A divergência suscitada pela Fazenda Nacional à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o custo das embalagens para transporte de produtos. Trata-se de Pedido de Ressarcimento de PIS/Pasep não-cumulativo – exportação, formulado em PER/DCOMP, num total de R$ 194.573,66 decorrente das operações com o mercado externo referente ao período do 1° trimestre de 2006. A fiscalização realizou a glosa de créditos apurados sobre despesas com embalagens para transporte, tais como papelão, cantoneiras, plásticos filmes, utilizados para proteção das peças de madeira de sua produção quando do seu transporte até o adquirente no exterior. Concluiu o agente fiscal, com base na IN SRF 247/2002 e 404/2004, que tais embalagens não integram o produto final, não configurando nem embalagem de apresentação, sendo meras embalagens de proteção para transporte aplicadas ao produto na operação de venda, isto é, após o término da produção do bem. A Contribuinte defende que estas embalagem visam assegurar a qualidade e integridade dos produtos de madeira que exporta, sem os quais não seria possível sua aceitação no mercado internacional., e informa ainda, que para efetuar a comercialização e transporte dos produtos, é necessário embalar com proteções como chapas de papelão ondulado, etiqueta adesiva, cantoneiras, caixas plásticas, filme stretch (utilizado para envolver o produto), fita de aço (utilizada na embalagem com a finalidade de amarrar/prender o pacote). Fl. 1338DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.236 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.001793/2009-52 Veja-se que os insumos glosados são etiquetas adesivas, chapas de papelão ondulado, cantoneiras, filme stretch e fita de aço. Ressalta-se que a maioria é legalmente exigida para os produtos destinados ao exterior. Portanto, os insumos adquiridos para a confecção das embalagens integram o produto, participando efetivamente de sua venda, eis que necessitam ser devidamente embalados, com materiais que possam garantir a integridade da mercadoria até seu destino final. O acordão recorrido entendeu que: Trata-se, a meu ver, de despesas essenciais para a manutenção da qualidade do produto, em que pese não integre fisicamente o produto produzido e tenha sido adicionado para acondicionamento para transporte após o processo produtivo. Com isso, não há como negar a natureza de insumos para tais dispêndios Portanto, a aquisição destes produtos são custos relacionados ao seu processo produtivo, essenciais para o desenvolvimento desta atividade e transporte de sua produção. Com isso, é possível a apuração de créditos de PIS e COFINS sobre tais gastos, nos termos do artigo 3º, II das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Reverte-se as glosas com embalagens para transporte. Assim, entenderam que as embalagens utilizadas para o manuseio e transporte dos produtos acabados, por preenchidos os requisitos da essencialidade ou relevância para o processo produtivo, enseja o direito à tomada do crédito das contribuições. O objeto social da Contribuinte abrange industrialização, comercialização e exportação de madeiras, incluindo seus artefatos, como móveis, portas e acessórios; transporte rodoviário de cargas; atividades agroflorestais; importação de máquinas, componentes, insumos e embalagens utilizados em suas atividades; entre outras. Fl. 1339DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.236 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.001793/2009-52 Vale ressaltar que os insumos glosados são etiquetas adesivas, chapas de papelão ondulado, cantoneiras, filme stretch e fita de aço utilizado para embalar o produto final que vai destinado ao exterior. Ademais, as embalagens guardam pertinência ao conceito de insumos e porque sua subtração implica em substancial perda de qualidade do produto, o que demonstra a sua essencialidade, pois permite que o produto comercializado tenha sua integridade garantida até a sua entrega definitiva, pois protegem o produto quando submetido a este fim. Assim, entendo que todos os materiais utilizados para a embalagem acabam compondo o produto final da empresa, sendo de suma importância que o produto comercializado tenha sua integridade garantida até sua entrega definitiva no exterior, participando efetivamente da sua venda, pois, estas embalagem servem de proteção quando estes são submetidos a armazenamento. Esse tema já foi enfrentado por essa turma, cito o acordão n.º 9303-008.305, julgado em 20/03/2019, de lavra do Ilustre Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, senão vejamos: Processo nº 13981.000156/200559 Recurso Especial do Procurador Acórdão nº 9303008.305 – 3ª Turma Sessão de 20 de março de 2019 Matéria Cofins Créditos Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado FRAME MADEIRAS ESPECIAIS LTDA. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/07/2005 a 31/07/2005 ETIQUETAS. INSUMOS. DIREITO AO CRÉDITO. A operação de etiquetagem é uma das fases do processo de industrialização, tal como acontece com a rotulagem e a marcação por estampagem, que são análogas, havendo, assim, na aquisição de etiquetas, direito ao crédito (entendimento expressamente consignado no Parecer Normativo Cosit nº 4/2014). Fl. 1340DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.236 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.001793/2009-52 EMBALAGENS PARA TRANSPORTE, NÃO RETORNÁVEIS, ESSENCIAIS À GARANTIA DA INTEGRIDADE DO PRODUTO. INSUMOS. DIREITO AO CRÉDITO. As embalagens, ainda para transporte (desde que não retornáveis), essenciais à garantia da integridade de seu conteúdo como as que acondicionam portas de madeira, algumas inclusive partes de móveis vertem sua utilidade diretamente sobre os bens em produção, os quais, sem elas, não se encontram ainda prontos para venda, gerando, assim, a sua aquisição, direito a crédito. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal e Jorge Olmiro Lock Freire, que lhe deram provimento parcial. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Portanto, não há reparos a se fazer no Acórdão recorrido e há que se negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Do dispositivo Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. É como voto (documento assinado digitalmente) Erika Costa Camargos Autran Fl. 1341DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-013.236 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.001793/2009-52 Fl. 1342DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10805.722858/2011-88
Data da sessão: Fri Feb 18 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006, 2008 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO NO FINAL DO ANO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. A multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro. Elas configuram penalidades distintas previstas para diferentes situações, e com a finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em bis in idem. A multa de 75% pune o não recolhimento de obrigação vencida em março do ano subsequente ao de apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano subsequente. A partir do advento da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário.
Numero da decisão: 9303-012.903
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama (relatora), Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego – Presidente (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama– Relatora (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego (Presidente). Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes.
Nome do relator: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
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FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO NO FINAL DO ANO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. A multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro. Elas configuram penalidades distintas previstas para diferentes situações, e com a finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em bis in idem. A multa de 75% pune o não recolhimento de obrigação vencida em março do ano subsequente ao de apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano subsequente. A partir do advento da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama (relatora), Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rego – Presidente (documento assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama– Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 5. 72 28 58 /2 01 1- 88 Fl. 1254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.903 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10805.722858/2011-88 (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego (Presidente). Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes. Relatório Trata-se de Recurso Especial interpostos pela Fazenda Nacional contra acórdão nº 1402-001.366, da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que, por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso para cancelar a multa isolada. O colegiado a quo, assim, consignou a seguinte ementa: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano calendário: 2006, 2008 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. São considerados nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do art. 59, incisos I e II, do Decreto nº 70.235, de 1972 (PAF). Não há nulidade quando observados os requisitos contidos no art. 142 do CTN bem como o disciplinamento do Processo Administrativo Fiscal (PAF). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano calendário: 2006, 2008 COISA JULGADA. SENTENÇA RESCISÓRIA. EFEITOS. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. CABIMENTO. Rescindida a sentença que desobrigava a contribuinte do recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por força dos juízos ali expressos: o "rescidens", de natureza constitutiva; e o "rescisorium", de natureza declaratória; os seus efeitos são "ex tunc", sendo restabelecido o vínculo Fl. 1255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.903 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10805.722858/2011-88 jurídico obrigacional "ex lege” que tinha sido cortado pela sentença rescindida (juízo rescisório). CSLL COISA JULGADA MATERIAL EM MATÉRIA FISCAL A decisão transitada em julgado em ação judicial relativa à matéria fiscal não faz coisa julgada para exercícios posteriores, quando inovada a ordem jurídica por decisão do STF, dizendo constitucional o que os demais Tribunais, antes, afirmavam inconstitucional. Cabível portanto o lançamento tributário que constitui crédito tributário relativo a períodos não acobertados pela coisa julgada material. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano calendário: 2006, 2008 CSLL. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA NA FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. É inaplicável a multa isolada, quando há concomitância com a multa de ofício proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007. MULTA DE OFÍCIO. INCORPORAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. Cabível a imputação da multa de ofício à sucessora, por infração cometida ela sucedida, quando provado que as sociedades estavam sob controle comum ou pertenciam ao mesmo grupo econômico (súmula CARF nº 47). CONSTITUCIONALIDADE. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para análise de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, de apreciação exclusiva do Poder Judiciário, restringindo-se o contencioso administrativo ao controle de legalidade dos atos praticados pelos agentes do fisco.” Insatisfeita, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão que deu provimento parcial para afastar a exigência da multa isolada, trazendo, entre outros, que: Fl. 1256DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.903 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10805.722858/2011-88  a partir do ano‑calendário 2007, a aplicação cumulativa de duas multas de ofício, que, no caso em tela, eram as multas previstas no art. 44, inc. I e no art. 44, II, “b”, ambas da Lei nº 9.430/96, uma vez que decorrem de infrações diversas;  as multas de ofício e isolada não decorrem da mesma infração, e não incidem sobre a mesma base de cálculo. São multas inteiramente diversas, previstas em lei, e não configuram nenhum bis in idem, como entendido pela e. Turma a quo, quando afirma que ao se penalizar o todo, não se pode penalizar parte deste todo.  Por consequência é indevida a aplicação do princípio da consunção nesta hipótese. Em despacho às fls. 695 a 696, foi dado seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Irresignado, o sujeito passivo interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão que entendeu que a CSLL poderia ser exigida mesmo antes do trânsito em julgado da ação rescisória, alegando contradição ao trazer que o Parecer PGFN 492/2011 não seria aplicável ao caso vertente. Em despacho às fls. 740 a 746, os embargos de declaração foram inadmitidos. Contrarrazões foram apresentadas pelo sujeito passivo, que trouxe, entre outros, que não é possível sustentar que ocorreram dois inadimplementos de tributo, eis que o tributo não recolhido é um só – aquele apuado ao final do exercício e para o qual a penalidade pelo seu não recolhimento já está sendo aplicada. Insatisfeito, o sujeito passivo interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão, trazendo, entre outros, que:  O não recolhimento de CSLL no período de 2006 a 2008 estava amparado por decisão judicial transitada em julgado que afastava a obrigatoriedade do Fl. 1257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.903 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10805.722858/2011-88 recolhimento da CSLL, inexistindo qualquer inobservância à legislação à época;  Ocorre que até mesmo com o trânsito em julgado da sentença rescisória, quando se tornou definitiva, é nítida a impossibilidade de emprestar efeitos retroativos à medida judicial rescindida, tendo em vista a proteção da coisa julgada material;  Tendo em vista que o período autuado compreendeu os anos de 2006 a 2008 e a sentença da ação rescisória apenas veio a transitar em julgado em 2010, não há que se falar em aplicação dos seus efeitos de forma retroativa, há que se vislumbrar tão somente efeitos futuros a partir da sua confirmação definitiva. Em despacho às fls. 954 a 975, foi negado seguimento ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo. Agravo foi interposto contra o r. despacho que negou seguimento ao recurso do sujeito passivo. Em despacho de agravo às fls. 1164 a 1169, o agravo foi rejeitado. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Tatiana Midori Migiyama – Relatora. Depreendendo-se da análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (que tratou da concomitância a partir de 2007), entendo que devo conhecê-lo, eis que atendidos os pressupostos dispostos no art. 67 da Portaria MF 343/2015 – com alterações posteriores. Quanto ao mérito, qual seja, se seria aplicável a multa isolada, quando há concomitância com a multa de ofício proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo Fl. 1258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.903 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10805.722858/2011-88 após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007, sem delongas, manifesto minha concordância com o acórdão recorrido. Para tanto, considero o extenso e impecável voto do ilustre conselheiro Caio Cesar Nader Quintela constante do acórdão 9101-005.080, que consignou a seguinte ementa: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006, 2007 CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF Nº 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO. Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício. É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação tributária. O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento.” Proveitoso transcrever seu voto vencedor: “[...] O tema da aplicação cumulada das multas isoladas e de ofício vem sendo largamente discutido no âmbito do contencioso administrativo tributário federal há décadas, sendo, inclusive, objeto da Súmula CARF nº 105, verbete este que exprime a posição institucionalmente pacificada sobre a matéria. Confira-se o teor do entendimento sumulado: Fl. 1259DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.903 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10805.722858/2011-88 A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Ocorre que, entende a I. Relatora que a Súmula CARF nº 105 aplicar-se-ia apenas aos fatos jurídicos ocorridos antes do ano-calendário de 2007, em face de alteração legislativa promovida àquele tempo no art. 44 da Lei nº 9.430/96, pela Lei nº 11.488/2007, que acabou revogando o inciso IV do seu §1º, expressamente mencionado na referida súmula. Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação. Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105. Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v. Acórdão nº 1803-01.263, proferido pela C. 3ª Turma Especial da 1ª Seção desse E. CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da Fl. 1260DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.903 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10805.722858/2011-88 I. Conselheira Selene Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam a Súmula CARF nº 105): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2002 NULIDADE DA DECISÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A garantia constitucional de ampla defesa, no processo administrativo fiscal, está assegurada pelo direito de o contribuinte ter vista dos autos, apresentar impugnação, interpor recursos administrativos, apresentar todas as provas admitidas em direito e solicitar diligência ou perícia. Não caracteriza cerceamento do direito de defesa o indeferimento de perícia, eis que a sua realização é providência determinada em função do juízo formulado pela autoridade julgadora, ex vi do disposto no art. 18, do Decreto 70.235, de 1972. OMISSÃO DE RECEITAS. NOTAS FISCAIS DE SAÍDA E CUPONS FISCAIS. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO. Não comprovado que as notas fiscais de saída e cupons fiscais correspondem a uma mesma operação, resta configurada a omissão de receitas. APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA. Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano- calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos) Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte pelo mesmo ilícito tributário. Fl. 1261DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.903 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10805.722858/2011-88 Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%. E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público. Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra1. Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado. Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera invocação e observância da Súmula CARF nº 105, mas também adoção do corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado. Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fatos geradores colhidos no lançamento de ofício. Fl. 1262DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.903 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10805.722858/2011-88 Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Especial em relação à matéria conhecida, para cancelar as multas isoladas aplicadas nos anos- calendários de 2006 e 2007, indiscriminadamente, referentes à falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL. Desta feita, manifesto minha concordância integral com esse voto, eis que um único ilícito tributário efetivamente não pode, por consequência ser originador de duas punições distintas, em respeito ao Princípio da Absorção ou da Consunção. Em vista de todo o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o meu voto. (Assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama Voto Vencedor Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Redator designado. Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese vertente, à conclusão diversa daquela adotada quanto à “ Possibilidade de exigência de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício, na vigência da Lei nº 11.488, de 2007, para os valores lançados nos anos-calendário de 2007 e 2008”, conforme passarei a explicar. Conforme o Voto do Acórdão recorrido, a Fiscalização lavrou Auto de infração relativo aos débitos de CSLL apurados pela empresa Caraíba Metais S/A, CNPJ nº 15.224.488/000108 (Caraíba), incorporada pela Paranapanema em 13/11/2009, e não declarados e/ou recolhidos no ano calendário 2006 e 2008, além de multa isolada pela falta de recolhimento da CSLL sobre a base de cálculo estimada nos anos de 2007 e 2008. Fl. 1263DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-012.903 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10805.722858/2011-88 Assim, foi formalizado os Autos de Infração, exigindo a CSLL, cumulada com Multa de ofício, no percentual de 75%, e de Multa exigida isoladamente para Fatos geradores de 31/01/2007 e de 31/05/2008 a 30/11/2008 com os juros de mora pertinentes, conforme pode ser averiguado no Auto de Infração às fls. 322/323. O cerne da questão consiste em definir se é legítimo o lançamento, após o encerramento do ano-calendário, da Multa isolada (50%) tendo como base de cálculo as estimativas mensais do tributo não recolhidas de forma cumulativa com a Multa de ofício. No Acórdão recorrido restou assentado que é inaplicável a multa isolada, quando há concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430, de 1996 dada pela Lei nº 11.488, de 2007. A Fazenda Nacional entende que o não recolhimento da CSLL por estimativa é infração bastante diversa daquela consistente na omissão de receitas apurada ao final do ano- calendário, e nada impede que dessas infrações resultem penalidades distintas. Pois bem, O artigo 2º da Lei nº. 9.430, de 1996, dispõe que as pessoas jurídicas que optam pelo lucro real com apuração anual de resultados ficam obrigadas ao pagamento do IRPJ e da CSLL, apurados mensalmente, com base na estimativa. Em caso de inadimplemento dessa obrigação tributária, a mesma lei estipulou, em seu art. 44, II, ‘b’, na redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, a Multa de ofício, exigida isoladamente. Esta matéria é recorrente neste Conselho e foi objeto de discussão em várias sessões, como recente decidido pelo Acórdão nº 9101-003.585, de 08/05/2018 e Acórdão nº 9101-004.067 de 13/03/2019 da 1ª Turma da CSRF (PAF nº 16682.720878/2013-04), sendo este ultimo de lavra do Voto Vencedor elaborado pelo Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa (Redator designado), que subscrevo as considerações tecidas, que concordo e adoto-as como razão de decidir, com forte no §1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999, passando as mesmas a fazer parte integrante desse voto: “(...) Até o advento da MP nº 351/2007 e da Lei nº 11.488/2007, a multa isolada devida por ausência de pagamento das estimativa mensais de IRPJ e de CSLL tinha a seguinte previsão: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II- cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: (...) IV- isoladamente, no caso de pessoa jurídicas sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente; Fl. 1264DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-012.903 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10805.722858/2011-88 (...) Com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.488/2007, passou a dispor a mesma Lei nº 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I- de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II- de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (...) Observa-se as alterações efetivas operadas pela mudança de redação: (i) a multa isolada não é mais calculada sobre "a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição"; passando a incidir sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser pago na forma prevista no art. 2º da mesma lei; (ii) o percentual aplicável no cálculo da multa passa de 75% para 50%. A antiga redação do art. 44 efetivamente não deixava tão clara a distinção entre as multas de ofício e isolada. A base sobre a qual as multas incidiam era prevista de forma conjunta, no caput do artigo ("calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição"). O percentual aplicável para ambas as multas também era fixado no mesmo dispositivo, o inciso I do artigo ("setenta e cinco por cento"). Somente no inciso IV do §1º é que existia a previsão específica da exigência de multa isolada pelo não pagamento de IRPJ ou CSLL na forma do art. 2º da Lei nº 9.430/1996 (estimativas mensais com base na receita bruta do período). A falta de clareza na antiga redação do art. 44 e o fato de parte das previsões das duas multas constarem dos mesmos dispositivos (mesma base de cálculo, inclusive) foram, em grande medida, responsáveis pela sedimentação do entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de cobrança simultânea das multas isolada e de ofício. Por conta disso, editou-se a multicitada Súmula CARF nº 105: Súmula CARF nº 105 : A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Mas com o advento da MP nº 351, de 22/01/2007, e sua posterior conversão na Lei nº 11.488, de 15/06/2007, julgo terem sido extirpadas as fontes de dúbia interpretação do art. 44 no que diz respeito à previsão das multas isolada e de ofício. A nova redação é clara em relação às hipóteses de incidência de cada uma das multas, suas bases de cálculo e percentuais aplicáveis. Friso que a Súmula CARF nº 105 é explícita ao mencionar a impossibilidade de cobrança concomitante da "multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996" com a "multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual". Tendo sido a Súmula editada pela 1ª Turma da CSRF apenas em 08/12/2014, muito tempo após a revogação do inciso IV do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 e o início da vigência da Lei nº 11.488/1997, seria esperado que ela fizesse alguma referência genérica como "A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas não pode ser exigida (...)" caso não desejasse se referir especificamente à multa isolada prevista no dispositivo revogado em 2007. Fl. 1265DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-012.903 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10805.722858/2011-88 Neste mesmo sentido já se manifestou a CSRF no Acórdão nº 9101-00.947, cujo voto condutor assim se pronunciou: "Da comparação entre a redação vigente e a anterior do mesmo dispositivo, constata-se que com as alterações introduzidas recentemente a penalidade isolada não deve mais incidir "sobre a totalidade ou diferença de tributo", mas apenas sobre "valor do pagamento mensal" a titulo de recolhimento de estimativa. Além disso, para compatibilizar as penalidades ao efetivo dano que a conduta ilícita proporciona, ajustou-se o percentual da multa pela falta de recolhimento de estimativas para 50%, passível de redução a 25% no caso de o contribuinte, notificado, efetuar o pagamento do débito no prazo legal de impugnação. Desta forma, a penalidade isolada aplicada em procedimento de oficio em função da não antecipação no curso do exercício se aproxima da multa de mora cobrada nos casos de atraso de pagamento de tributo (20%). Providência que se fazia necessária para tomar a punição proporcional ao dano causado pelo descumprimento do dever de antecipar o tributo. Porém, este novo disciplinamento das sanções administrativas aplicadas no procedimento de oficio passaram a viger somente a partir de janeiro de 2007, portanto, após os fatos de que tratam os autos. No caso presente, em relação ao ano-calendário 1998, a contribuinte foi autuada para exigir principal e multa de oficio em relação a CSLL não recolhida ao final do exercício e, concomitantemente, foi aplicada multa isolada sobre a mesma base estimada não recolhida. Como dito acima, essa dupla penalização sobre ilícitos materialmente relacionados e por força do principio da consunção, não pode subsistir." (Grifou-se) Interpretando a contrario sensu a referida decisão, conclui-se que, a partir de janeiro de 2007, quando entrou em vigência a MP nº 351/2007, não subsistem os motivos que outrora impediam a cobrança concomitante das duas multas. Resumindo: 1. A multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro. Elas configuram penalidades distintas previstas para diferentes situações/fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em bis in idem. A multa normal de 75% pune o não recolhimento de obrigação vencida em março do ano subsequente ao de apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano subsequente. 2. A partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário. Desta forma, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso especial da contribuinte, para fins de confirmar a exigência das multas isoladas por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL”. Entendo que a multa isolada, relativa à antecipação mensal do tributo, por estimativa, e a multa de ofício, relativa ao tributo devido ao final do período, têm objetivos claramente distintos, protegendo bens jurídicos diversos, quais sejam: (a) enquanto a multa de ofício, relativa ao tributo devido ao final do período, protege o crédito tributário em si, (b) a multa isolada, relativa à antecipação mensal do tributo, por estimativa, protege o fluxo financeiro Fl. 1266DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-012.903 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10805.722858/2011-88 da União, garantindo a realização do orçamento e permitindo que os ingressos esperados estejam coordenados com as despesas previstas. Diante de todo o exposto, não vislumbro óbice à cobrança cumulativa das multas isolada (art. 44, inciso II, alínea "b", da Lei nº 9.430, de 1996) e de ofício (art. 44, inciso I, da mesma Lei) para a infração apurada nos anos-calendário de 2007 e 2008. Pelo contrário, penso que a dispensa da multa isolada resultaria em tratamento igual a indivíduos em situações diversas, o que resulta em quebra de isonomia. Para ilustrar essa convicção, peço vênia para apresentar um exemplo ilustrativo. Considere dois contribuintes com tributo sobre a renda devido no valor de R$ 15 mil, decorrente exclusivamente de operações em fevereiro. Considere, ainda, que ambos tenham oferecido à tributação R$ 10 mil e, portanto, estejam sujeitos à lançamento dos demais R$ 5 mil. Porém, considere, por fim, que: a) enquanto o primeiro contribuinte recolheu seus R$ 10 mil na estimativa de fevereiro, apurando saldo zero a recolher no ajuste; b) o segundo contribuinte não recolheu seus R$ 10 mil na estimativa de fevereiro, somente apurando e recolhendo esse valor a título de saldo, no ajuste. Ora, o lançamento do tributo devido, em ambos os casos, seria de R$ 5 mil, com multa proporcional e juros de mora. Porém, como o segundo contribuinte não cumpriu o dever de antecipação, fica sujeito também à multa isolada. Caso contrário, o segundo contribuinte seria beneficiado em detrimento do primeiro, o que fere o critério da isonomia e entendo que a lei foi concebida, justamente, para evitar essa situação. Posto isto, é de se dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, para fins de restabelecer as multas isoladas por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas mensais da CSLL, para períodos tratados nestes autos. Conclusão Ante ao todo acima exposto, voto no sentido para dar provimento ao Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, restabelecendo-se as Multas isoladas por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas mensais da CSLL. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 1267DF CARF MF Documento nato-digital

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