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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4636925 #
Numero do processo: 13881.000084/99-41
Data da sessão: Thu Feb 12 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 12 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/1989 a 30/09/1995 PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. Tratando-se de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS exigido com base nos Decretos nºs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n° 148.754/RJ, o termo a quo do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o pleito da contribuinte é a data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, 10/10/1995, que atribuiu efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte, suspendendo a execução daqueles diplomas legais. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.840
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da tâmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira
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I e MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS-go?, .;;`ta» SEGUNDA TURMA Processo n° 13881.000084/99-41 Recurso n° 202-127.232 Especial do Procurador Matéria RESTITUIÇÃO/COMP DE PIS Acórdão n° 02-03.840 Sessão de 12 de fevereiro de 2009 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado CEREALISTA DO PRODUTOR LTDA. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/1989 a 30/09/1995 PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. Tratando-se de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS exigido com base nos Decretos n"s 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n° 148.754/RJ, o termo a quo do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o pleito da contribuinte é a data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, 10/10/1995, que atribuiu efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte, suspendendo a execução daqueles diplomas legais. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da tâmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. ANTO C‘G • Presiden ! 41 Á $ RYCAR trestRIQUE—MA—GAL e f S DE OLIVEIRA Relator %\_1( Processo n.° 13881.000084/99-41 CSRF,7102 Acórdão n.° 02-03.840 Fls. 2 FORMALIZADO EM: 25 AGO 2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Praga (Presidente), Antonio Carlos Guidoni Filho (Vice-Presidente substituto convocado), Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martinez López, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Fabiola Cassiano Keramidas (Substituta convocada), Henrique Pinheiro Torres, Leonardo Siade Manzan, Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior (Substituto Convocado), Elias Sampaio Freire e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. à1( Processo n.° 13881.000084/99-41 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.840 Fls. 3 Relatório CEREALISTA DO PRODUTOR LTDA., contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo administrativo em epígrafe, apresentou Pedido de Restituição/Compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, em 23 de março de 1999, em relação ao período de apuração de 04/1989 a 09/1995, conforme Petição Inicial, às fls. 01/14, e demais documentos que instruem o processo. Após regular processamento, interposto recurso voluntário ao Segundo Conselho de Contribuintes contra Decisão da DRJ em Campinas/SP, consubstanciada no Acórdão n°6.559/2004, às fls. 155/160, que indeferiu integralmente o Pedido em referência, a Egrégia r Câmara, em 07/07/2005, por maioria de votos, achou por bem DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão n° 202-16.463, sintetizados na seguinte ementa: "PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Cabível o pleito de restituição/compensação de valores recolhidos a maior a título de Contribuição para o PIS, nos moldes dos inconstitucionais Decretos-Leis n as 2.445 e 2.449, de 1998, sendo que o prazo de decadência/prescrição de cinco anos deve ser contado a partir da edição da Resolução n° 49, do Senado Federal. LC N° 7/70. SEMESTRALIDADE. Ao analisar o disposto no art. 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser o faturamento do mês anterior. CORREÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/Cosit/Cosar n° 8, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa Selic a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39 1 4°, da Lei n° 9.250/95. Recurso provido em parte." Irresignada, a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, às fls. 194/204, com arrimo no artigo 32, inciso I, do então Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55/1998, procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: 1)Ç Processo n.° 13881.000084/99-41 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.840 Fls. 4 Insurge-se contra o Acórdão atacado, por entender ter contrariado os preceitos contidos nos artigos 168, caput, e inciso I, 156, inciso I, do CTN, e artigos 3° e 4°, da Lei Complementar n° 118/05. Assevera que a Resolução n° 49, DJ de 10/10/05, que reconheceu a inconstitucionalidade do PIS exigido com base nos Decretos n os 2.445/88 e 2.449/88, não exerce qualquer influência na contagem do prazo para repetição de indébito e/ou compensação. Nesse sentido, sustenta que, para o CTN, a causa do recolhimento indevido é irrelevante, eis que não definiu como termo a quo para contagem da prescrição a edição de Resolução do Senado Federal ou declaração de inconstitucionalidade pelo STF, não podendo o julgador dar à norma legal em comento interpretação que dela não decorre. Suscita que os artigos 3° e 4°, da Lei Complementar n° 118/2005, c/c artigo 106, inciso I, do CTN, corroboram seu entendimento, possibilitando, inclusive, a aplicação retroativa do artigo 3°, da LC n° 118, em virtude de sua natureza interpretativa. A fazer prevalecer sua pretensão, traz à colação julgados da esfera Judicial e Administrativa a propósito da matéria, consonantes com o entendimento acima esposado. Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial, impondo a reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados. Submetido a exame de admissibilidade, o ilustre Presidente da r Câmara do 2° Conselho, entendeu por bem admitir o Recurso Especial do Procurador, sob o argumento de que a recorrente logrou comprovar que o Acórdão recorrido contrariou a legislação tributária, especialmente o artigo 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, conforme Despacho n° 202-236, às fls. 205. Instada a se manifestar a propósito do Recurso Especial do Procurador, a contribuinte ofereceu suas contra-razões, às fls. 211/225, corroborando as razões de decidir do Acórdão recorrido, em defesa de sua manutenção, trazendo à colação jurisprudência judicial e administrativa ratificando seu entendimento, sobretudo quando a matéria já se encontra pacificada na CSRF. -É o Relatório. Processo n.° 13881.000084/89-41 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.840 Fls. 5 Voto Conselheiro RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e acatada pelo ilustre Presidente da 2' Câmara do 2° Conselho a contrariedade à lei suscitada, conheço do Recurso Especial e passo à análise das razões recursais. Conforme se depreende da análise do Recurso Especial, pretende a Procuradoria a reforma do Acórdão recorrido, alegando, em síntese, que as razões de decidir ali esposadas contrariaram os preceitos contidos nos artigos 168, caput e inciso I, 156, inciso I, do CTN, c/c artigos 3° e 40, da Lei Complementar 118/2005. Em que pesem os argumentos da recorrente, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que o Acórdão recorrido apresenta-se incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude. Antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, cumpre trazer à baila os dispositivos legais que regulamentam a matéria, que assim prescrevem: •' 65 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no sç' 4° do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;" "Art.168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos 1 e 11 do art. 165, da data da extinção do crédito tributário:" Na hipótese dos autos, não há dúvidas quanto a existência do indébito, tendo em vista tratar-se de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS exigido com base nos Decretos n`'s 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n° 148.754/I2J, com decisão publicada em 04/03/1994. Nesse sentido, a discussão centra-se tão somente no prazo prescricional para o contribuinte exercer seu direito de repetição de indébito, mais precisamente em relação ao termo a quo de referido prazo. A Procuradoria da Fazenda Nacional, com amparo nos artigos 168, caput e inciso I, 156, inciso I, do CTN, c/c artigos 3° e 4°, da Lei Complementar 118/2005, entende que o termo a quo do prazo prescricional em comento é a data do pagamento do tributo indevido. Processo n.° 13881.000084/99-41 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.840 Fls. 6 Por sua vez, a Câmara recorrida, em sua maioria, determinou que o prazo para a contribuinte pleitear a restituição e/ou compensação dos tributos em referência (PIS) inicia-se na data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, de 10/10/1995, entendimento compartilhado por este conselheiro, pelas razões de fato e de direito que passamos a desenvolver. Afora as várias discussões doutrinárias a propósito do tema, o certo é que o PIS cobrado com arrimo nos Decretos n's 2.445/88 e 2.449/88 só passou a ser indevido quando da definitiva exclusão de tais diplomas legais do ordenamento jurídico, ou seja, a partir da publicação da Resolução n° 49, do Senado Federal, a qual suspendeu a execução daquelas normas, atribuindo efeito erga omnes à decisão da Suprema Corte exarada em sede de Recurso Extraordinário, com efeito inter partes. Em outras palavras, antes da Resolução n° 49, o tributo em debate em devido e deveria ser recolhido em época própria, ou melhor, os pagamentos foram efetuados com fizlcro na legislação de regência vigente. Nessa toada, ao admitir como termo a quo do prazo prescricional sub examine a data do pagamento do tributo indevido, estamos privilegiando o contribuinte que não o pagou, eis que não cumpriu a legislação de regência válida à época e não suportará lançamento fiscal com o fito de exigir tal exação, porquanto declarada inconstitucional posteriormente. Em outra via, o contribuinte que cumpriu com suas obrigações tributárias, pagando o tributo em dia, será penalizado por seguir os preceitos dos malfadados diplomas legais. Mais a mais, repita-se, à época dos pagamentos do PIS exigido pelos Decretos n°s. 2.445/88 e 2.449/88, tal tributo era efetivamente devido, só passando a ser indébito quando da suspensão da execução daquelas normas, mediante Resolução do Senado Federal. Na esteira desse entendimento, as razões de decidir do Acórdão atacado representam, além da observância ao princípio da legalidade, o cumprimento do dever legal do julgador de se fazer justiça. Assim, não se pode admitir como termo inicial do prazo prescricional em análise, a data do pagamento do tributo. Este, aliás, é o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência judicial e administrativa, conforme restou circunstanciadamente demonstrado no Acórdão recorrido, bem como nas peças recursais da contribuinte. A propósito da matéria, mister transcrever excerto da obra de Leandro Paulsen, que assim preleciona: " [..] O STJ. contudo, tem se pronunciado reiteradamente no sentido de que, em se tratando de tributo declarado inconstitucional, o prazo qüinqüenal conta-se da publicação da decisão do STF em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado, havendo precedente no sentido da contagem a partir da publicação da decisão do recurso extraordinário. [...] - Procuramos identificar a origem da posição do ST.I no sentido de que o prazo para repetição contar-se-ia da decisão do STF. A I° Seção firmou tal entendimento por ocasião do julgamento dos Embargos de Div. no Recurso Especial n° 43.502 e também no Processo n.° 13881.000084/99-41 CSRFiT02 Acórdão n.° 02-03.840 Fls. 7 44.952. Houve transcrição, pelo Min. Américo Luz, de voto anteriormente proferido pelo MM. Pádua Ribeiro no Resp 44.22 1/?!?, em que resgatava voto proferido por Hugo de Brito Machado na AC 44.403-3, na 1° T. do TRP% em abril de 1994, sendo que também Hugo valera-se da lição alheia (de Ricordo Lobo Torres), conforme segue de seu voto: "O direito de pleitear a resituicão. perante a autoridade administrativa, de tributo paz° em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaracão de inconstitucionalidade, em acão direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal. da lei declarada inconstitucional, na via indireta. RICARDO LOBO TORRES, ensina: 'Na declaracão de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicactio da Resolucão do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF." ("DIREITO TRIBUTÁRIO — Constituição e Código Tributário Nacional à luz da Doutrina e da Jurisprudência", Leandro Paulsen — 5' edição, pág. 991) (grifamos) Igualmente, a jurisprudência consolidada nesse Colendo Tribunal Administrativo oferece proteção ao pleito da contribuinte, senão vejamos: "P15. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL DE CONTAGEM RESOLUÇÃO N° 49 DO SENADO FEDERAL — O prazo prescricional para se pleitear a restituição/compensação do indébito inicia-se da Resolução n°49, de 10/10/1995, do Senado Federal, a qual conferiu efeito erga omnes à decisão que declarou inconstitucional os Decretos-Leis nos. 2.445/88 e 2.449/88, eis que proferida inter partes em sede de controle difuso de constitucionalidade. Precedentes CSRF. Recurso negado." (2° Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão n° CSRF/02-02.373 — Sessão de 24/07/2006) "PRESCRIÇÃO. Nos pleitos de compensão/restituição de PIS, formulados em face da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, o prazo de prescrição do direito creditó rio é de 5 (cinco) anos contado da data da publicação da Resolução n° 49 do Senado Federal, de 10 de outubro de 1995. Precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Recurso especial negado." (2' Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão n° CSRF/02-02.481 — Sessão de 16/10/2006) " PIS — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO — DECADÊNCIA — Cabível o pleito de restituição/compensação de valroes recolhidos a maior a título de Contribuição para o PIS, nos moldes dos inconstitucionais Decretos-leis trás 2.445 e 1.449, de 1998, sendo que o prazo de decadência/prescrição de cinco anos deve ser contado a partir da edição da Resolução n° 49/Senado FederaL Recurso especial negado." (2' Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Acórdão n" CSRF/02-02.552 — Sessão de 22/01/2007) ‘"1. Processo n.° 13881.000084/99-41 CSRF7T02 Acórdão n.° 02-03.840 Fls. 8 No caso vertente, não se cogita em prescrição do direito da contribuinte, tendo em vista que apresentou pedido de restituição/compensação em 23 de março de 1999, dentro do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, contados da publicação da Resolução n° 49 do Senado Federal, com data fatal em 10/10/2000. Assim, escorreito o Acórdão recorrido devendo, nesse sentido, ser Mantido o provimento parcial ao recurso voluntário da contribuinte, na forma decidida pela 2' Câmara do 2° Conselho de Contribuintes, uma vez que a recorrente não logrou infirmar os elementos que serviram de base ao decisório atacado. Por todo o exposto, estando o Acórdão guerreado em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA PROCURADORIA, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Sala • -: - Sessões, em 12 de fevereiro de 2009. _4 44 11J13 ,-. '1.1.: éRycar I 2 'si-sair:71e • agalhaes de e *veira Page 1 _0089400.PDF Page 1 _0089500.PDF Page 1 _0089600.PDF Page 1 _0089700.PDF Page 1 _0089800.PDF Page 1 _0089900.PDF Page 1 _0090000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13433.000687/2001-24
Data da sessão: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001 CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS NT. A exportação de produtos não tributados pelo IPI não gera direito a crédito presumido de PIS/Cofins ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001 RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. Inexiste amparo legal para a incidência de atualização monetária calculada pela variação da taxa Selic sobre ressarcimento de créditos de IPI. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3302-00104
Decisão: ACORDAM os membros 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: José Antonio Francisco
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-12-22T03:37:19Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-12-22T03:37:19Z; Last-Modified: 2009-12-22T03:37:19Z; dcterms:modified: 2009-12-22T03:37:19Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-12-22T03:37:19Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-12-22T03:37:19Z; meta:save-date: 2009-12-22T03:37:19Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-12-22T03:37:19Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-12-22T03:37:19Z; created: 2009-12-22T03:37:19Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-12-22T03:37:19Z; pdf:charsPerPage: 1233; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-12-22T03:37:19Z | Conteúdo => 1 S3-C3T2 Fl. 138 wtr., :0M:-, MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS i - ... 7 TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13433.000687/2001-24 Recurso n° 158.119 Voluntário Acórdão n° 3302-00.104 — 3' Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 14 de agosto de 2009 Matéria IPI Recorrente Usibrás - União Brasileira de Óleos e Castanhas Ltda. , Recorrida DRJ Salvador / BA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001 CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS NT. A exportação de produtos não tributados pelo IPI não gera direito a crédito presumido de PIS/Cofins ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001 RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. Inexiste amparo legal para a incidência de atualização monetária calculada pela variação da taxa Selic sobre ressarcimento de créditos de IPI. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros 3a Câmara / 2' Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. è 4 ` • eili601, -- i 'OL . . 4 SEFA • • IA COELHO MARQUES - Presid gti te JOS CISCO - Relator 1 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Walber José da Silva, Fabiola Cassiano Keramidas, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 110 a 127) apresentado em 7 de julho de 2008 contra o Acórdão n° 15-14.542, de 11 de dezembro de 2008, da DRJ Salvador / BA (fls. 96 a 103), do qual tomou ciência a Interessada em 6 de junho de 2008 e que, relativamente a pedido de ressarcimento de IPI dos períodos de 1° trimestre de 2001, indeferiu a solicitação da interessada, nos termos de sua ementa, a seguir reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Ano-calendário: 2001 CRÉDITO PRESUMIDO NA EXPORTAÇÃO. PRODUTO NÃO- TRIBUTÁVEL. A exportação de produto classificado como não-tributável pela legislação do IPI não dá direito a crédito presumido do imposto. RESSARCIMENTO. UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC. Inexiste previsão legal que autorize a incidência da taxa SELIC sobre créditos de ressarcimento de IPI, a título de correção monetária. Rest/Ress. Indeferido - Comp. não homologada O pedido, apresentado em 23 de agosto de 2001, foi inicialmente indeferido pelo despacho de fl. 39 de 18 de abril de 2007, com base na informação de fls. 32 a 38, segundo a qual os produtos não tributados (NT) não gerariam direito de crédito. Na manifestação de inconformidade, a Interessada alegou que não exportaria produtos NT, uma vez que "suas castanhas de caju, em embalagem de apresentação, têm classificação fiscal do tipo `ex-', com aliquota zero", conforme Parecer Normativo n. 408, de 1971. Mencionou o Acórdão n. 201-75.484, que reconheceu o direito ao crédito no caso de exportação de produtos NT e a atualização pelos juros Selic, decisão que foi mantida pelo Acórdão CSRF/02-02.276 da 2a Turma da CSRF. Transcreveu outras ementas de acórdãos do 2° Conselho de Contribuintes e da CSRF que trataram de tais matérias. A seguir, tratou do entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre aquisições de insumos de pessoas físicas, concluindo que seria unânime e observando que, no seu caso, o insumo seria castanhas de caju. Em relação à Selic, alegou que seria cabível, nos termos do entendimento do 2° Conselho de Contribuintes e da 2 Turma da CSRF. 2 Processo n° 13433.000687/2001-24 S3-C3T2 Acórdão n.° 3302-00.104 Fl. 139 Na seqüência, tratou da impossibilidade de classificação "sob o formato `ex-' na NCM e na Naladi, porque a NCM e a Naladi" não disporiam de tal formato. Dessa forma, seus produtos, classificados na Tipi em "ex" de alíquota zero (embalagem de apresentação) não poderiam sofrer tal discriminação para efeito do Siscomex. Destacou que a embalagem anteriormente de recepiente metálico teria sido substituída por "saco multi-laminado, mais resistente ao tratamento a vácuo", e que ambos seriam "devidamente rotulados em embalagem de apresentação". Destacou, ainda, que a marca "Dunorte" seria registrada no INPI. A seguir, tratou do Parecer Normativo n. 408, de 1971, e reproduziu texto da Tipi da época do parecer, afirmando que a Adminstração, à vista do princípio da moralidade, não poderia agora afastar a aplicação do parecer que, anteriormente, ter-lhe-ia servido para cobrar o IPI dos mesmos produtos. Reproduziu a íntegra do parecer, que tratá das "castanhas de caju industrializadas". Analisou, ainda, a força normativa do parecer diante do disilosto no art. 100 do CTN. Asseverou a prevalência de sentença judicial que reconheceria a classificação dos produtos como de alíquota Zero (processo 99.0005449-29, REsp n. 586.392-RN). Ademais, não a classificação dos produtos, para efeito do Siscomex, não poderia ser efetuada na notação "ex-Ol", relativa aos produtos embalados de alíquota zero. Por fim, analisou a questão da industrialização do álcool. A Primeira Instância, entretanto, observou que a ação judicial referiu-se apenas aos insumos adquiridos de produtores rurais, pessoas fisicas, cooperativas e pequenos agricultores, relativamente às restrições da Instrução Normativa SRF n. 23, de 1997, não tendo havido preclusão em relação à notação NT. Em relação ao Parecer Normativo n. 408, de 1971, observou que a notação NT aplicar-se-ia, segundo o parecer, aos casos de acondicionamento para tranporte e que apenas o acondicionamento de apresentação representaria industrialização. Nesse contexto, de acordo com o apurado no processo 13433.000957/99-30, "a mercadoria exportada correspondia a castanha de caju crua, acondicionada em sacos de 50 libras cada (cerca de 23 kg), concluindo, afinal, que a embalagem em i questão não se caracteriza como de apresentação [...]". Em relação à Selic, afirmou que seria cabível, citando entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais. No recurso, a Interessada repetiu as alegações da manifestação de inconformidade. É o Relatório. 404.,Voto 3 Conselheiro JOSÉ ANTONIO FRANCISCO, Relator O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, dele devendo-se tomar conhecimento. No REsp n. 586.392 - RN (fls. 72 a 79), decidiu-se apenas a questão das aquisições de pessoas fisicas. A sentença (fls. 94 e 95) apenas tratou das restrições da IN SRF n. 23, de 1997. Nesse contexto, não se vislumbra, como bem colocado pela Primeira Instância, que a questão da classificação fiscal de seus produtos exportados tenha precluído na ação judicial intesposta pela Interessada. Tal questão poderia ser pressuposta como legitimadora da ação, mas a não contestação pelo réu da ação não implica reconhecimento tácito de que todos os produtos exportados seriam tributados.nesse contexto, tal matéria não integra a coisa julgada. Deve-se esclarecer, ademais, que não se trata propriamente de questão de classificação fiscal de mercadorias. No caso, trata-se de saber, apenas, se o produto é ou não tributado pelo IPI, em razão das características da embalagem. Tanto assim que a Interessada alegou que as características da embalagem seriam próprias das de apresentação e não das destinadas apenas ao transporte, o que a incluiria no "EX" da tabela como produto de alíquota zero. Ademais, a Interessada não apresentou prova alguma de suas alegações, uma vez que, na manifestação de inconformidade e no recurso, faz referências a embalagens utilizadas anteriormente, não havendo como, pela documentação constante dos autos, efetuar- se a classificação do produto "saco laminado aluminizado", que substituiu a embalagem anterior. A Fiscalização, por sua vez, manifestou-se no processo administrativo n. 13433.000957/99-30, asseverando que as embalagens seriam sacos com capacidade para 23 quilogramas, o que as descaracterizaria como de apresentação, o que não foi especificamente contestado pela Interessada no recurso. A respeito da matéria, reproduz-se abaixo a fundamentação do acórdão de primeira instância, que a Interessada não conseguiu contestar eficazmente no recurso: A questão agora é saber se o produto em comento é exportado em embalagem de apresentação ou embalagem de transporte. Pois bem, a contribuinte citou o PN n s? 408/1971 alegando que as vendas de castanha de caju, em latas de 25 libras-peso, com rótulo promocional, implicavam em classificação de alíquota zero, e que desde então nada mudou, pois apenas a lata do tipo querosene vem sendo substituída pelo saco laminado, aluminizado e mais resistente ao tratamento a vácuo. Mas a verdade é que consta do Relatório de Diligência (cópia às fls. 53/54), lavrado em 04/12/2006, por força do processo n 2 13433.000957/99-30, que o Fiscal da RFB constatou, com base na documentação apresentada 4 ./7/ Processo n° 13433.000687/2001-24 S3-C3T2 Acórdão n.° 3302-00.104 Fl. 140 pela própria contribuinte, que a mercadoria exportada correspondia a castanha de caju crua, acondicionada em sacos de 50 libras cada (cerca de 23 kg), concluindo, afinal, que a embalagem em questão não se caracteriza como de apresentação, sendo classificada, inclusive, como de acondicionamento temporário. Portanto, a despeito da opinião contrária da parte, a diligência fiscal realizada no estabelecimento da contribuinte constatou que o produto é classificado como não-tributável (NT), que não dá direito ao creditamento de IPI, por não estar incluído no campo de incidência desse imposto. Para verificar se um produto está ou não incluído no campo de incidência do IPI deve-se pesquisar na TIPI a exata classificação do produto, conforme estabelece o art. 2 2 do Regulamento do IPI (RIPI), abaixo transcrito: "Art. 2° O imposto incide sobre produtos -industrializados,1 nacionais e estrangeiros, - obedecidas as especificações constantes da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI (Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, art. P, e Decreto-lei n° 34, de 18 de novembro de 1966, art. 1°). "Parágrafo único. O campo de incidência do imposto abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero, relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação "NT" (não-tributado") (Lei n° 10.451, de 10 de maio de 2002, art. 6°). Com base no dispositivo retro, não cabe alegação de impossibilidade, perante o Siscomex, de classificar produtos em ex-01", já que tal sistema não aceitaria a classificação "ex-01" (interna) do IP!. Para efeitos fiscais vale a classificação do produto na TIPI. Em relação ao caso em apreço consta no capítulo 8 da TIPI que castanha de caju faz parte do campo de incidência do IPI, à • alíquota zero, quando acondicionada em embalagem de apresentação. Mas, como já dito, a diligência fiscal efetuada no estabelecimento da interessada demonstrou que a embalagem do produto não era de apresentação, confirmando a sua condição • de NT. Conclui-se, destarte, que é improcedente a contestação contra o despacho decisório que indeferiu o pedido de ressarcimento/compensação discutidos nestes autos. Quanto ao mérito da matéria em si, a exportação de produtos NT não gera direito de crédito presumido, conforme, dentre outros, o Acórdão n. 202-16.137 da antiga 2' Câmara do 2° Conselho de Contribuintes. Isso ocorre porque os produtos NT não são considerados industrializados pela legislação do IPI e a Lei n. 9.363, de 1996, art. 3°, parágrafo Único, determina a aplicação do Regulamento do LPI para a definição do conceito de produção. Em relação à Selic, não há previsão legal que permita a incidência de juros, no caso de ressarcimento de IPI. Esclareça-se que não se está falando de correção monetária, mas de juros , compensatórios. A previsão legal para a incidência de juros Selic, por sua vez, somente se refere aos casos de restituição. Ao mencionar a compensação (art. 39, § 4°), é claro que o dispositivo refere-se aos valores que poderiam ser restituídos, não permitindo interpretação extensiva. O texto da Lei n. 9.250, de 1995, é claro, não havendo como aplicar por analogia aquele dispositivo ao caso do ressarcimento. A data prevista para o início da incidência dos juros é a do pagamento indevido ou a maior do que o devido, data que somente pode ser identificada se se tratar de pedido de restituição. A incidência dos juros Selic a partir da data de protocolo do processo de pedido de ressarcimento é critério que não consta da legislação, o que reforça a tese de que os juros não podem incidir nesse caso. Como a incidência de juros depende de expressa previsão legal, não cabe a sua incidência no presente caso. Por fim, é preciso ater-se ao texto da IN SRF n° 23, de 1997, art. 9°, que fala em "utilização do crédito presumido" e não em "reconhecimento" do direito ao crédito, o que não tem absolutamente nada a ver com a incidência de juros À vista do exposto, voto por negar provimento ao recurso. , "..".JOSE ONIO FRANCISCO 6

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Numero do processo: 10640.000628/97-48
Data da sessão: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IPI — CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI — AQUISIÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA — A Lei n° 9.363, de 13.12.96, enumera taxativamente as espécies de insumo, cuja aquisição dá direito ao crédito presumido de IPI, são elas: as matérias primas, os produtos intermediários e os materiais de embalagem. Para a legislação da exação em questão somente se caracterizam como tais espécies os produtos que, embora não se integrando ao novo produto fabricado, sejam consumidos, em decorrência de ação direta sobre o produto, no processo de fabricação. A energia elétrica não sofre essa ação direta, não se enquadrando nos conceitos de matéria-prima ou produto intermediário. Recurso a que se dá provimento.
Numero da decisão: CSRF/02-01.233
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma do Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer e Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva.
Nome do relator: Dalton César Cordeiro de Miranda
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Para a legislação da exação em questão somente se caracterizam como tais espécies os produtos que, embora não se integrando ao novo produto fabricado, sejam consumidos, em decorrência de ação direta sobre o produto, no processo de fabricação. A energia elétrica não sofre essa ação direta, não se enquadrando nos conceitos de matéria-prima ou produto intermediário. Recurso a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma do Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer e Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva. I ISON PEREIr.- ROI GUES P: NTE DAL- e s R e'DE MIRANDA RELATOR ')ru FORMALIZADO EM: — Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, HENRIQUE PINHEIRO TORRES e OTACÍLIO DANTAS CARTAXO. Processo n° : 10640.000628/97-48 Acórdão n° : CSRF/02-01.233 Recurso n° : 201-112.639 (RD/201-0.506) Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de recurso especial, por divergência, agitado pela Fazenda Nacional contra v. aresto de n° 201-74.714, que consubstancia r. decisão a que chegou a Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes que, em sessão de julgamentos de 23/5/2001, externou o entendimento de que as aquisições de energia elétrica, pela contribuinte, integraria a base de cálculo do crédito presumido de IPI, nas operações de exportação, referente ao período de apuração primeiro trimestre de 1997. Pelo despacho n° 201.477, o apelo especial foi admitido, abrindo-se "vistas" dos autos à contribuinte que, em apertada síntese e em contra-razões, sustenta que esta Turma deve manter o entendimento Camerário, resguardando seu direito "... à inclusão dos custos provenientes da aquisição de energia elétrica na base de cálculo do crédito presumido de IPI." (fl. 138). É o relatório. JIJR_FM2 27097v1 9.148614 2 Processo n° : 10640.000628/97-48 Acórdão n° : CSRF/02-01.233 VOTO Conselheiro DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA, Relator: O recurso especial em exame atende aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais dos Conselhos de Contribuintes. Assim, conheço do presente apelo. Como relatado, a matéria restringi-se à análise de se incluir, ou não, os custos provenientes de energia elétrica na base de cálculo do crédito presumido do IPI. Com a devida vênia aos que possuem entendimento contrário, posiciono-me a favor da tese sustentada pela ora recorrente. E, neste sentido, adoto a manifestação externada pelo então Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima, quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 112.613, acórdão 202-12.306: Relativamente à exclusão dos valores relativos às aquisições de lenha, de energia elétrica e de óleos combustíveis no cálculo do incentivo, vale lembrar que a Lei n° 9.363/96 não se refere à insumos utilizados na produção, mas enumerou taxativamente algumas espécies de insumo: matéria-prima (MP), produto intermediário (PI) e material de embalagem (ME). Os produtos acima referidos se enquadram no conceito de insumos em seu sentido lato, mas a controvérsia surge no enquadramento destes produtos para gozo do benefício, isto é, se podem ser considerados como matéria-prima ou produto intermediário em stricto-sensu. O parágrafo único do art. 3° da MP n° 948/95 prevê que se utilize, subsidiariamente a legislação do IPI para o estabelecimento de conceitos de matéria-prima e produtos intermediários. O termo "subsidiariamente" não é novo na legislação tributária, eis que foi utilizado pelo artigo 133, inciso II, do Código Tributário Nacional, para definir responsabilidade subsidiária. Segundo a jurisprudência desta casa, a palavra "subsidiariamente" neste contexto significa que a responsabilidade pelo tributo é inicialmente do alienante do estabelecimento e, na impossibilidade deste, cobra-se do adquirente. Neste mesmo sentido, De Plácido da Silva (2) define subsidiário como sendo "o que vem em segundo lugar, isto é, é secundário, auxiliar, ou subjetivo". Daí pode se inferir que o legislador, ao mencionar JUR_BR 27097v1 9.148614 3 Processo n° : 10640.000628/97-48 Acórdão n° : CSRF/02-01.233 expressamente a utilização subsisdiária da legislação do IPI, quis limitar a abrangência do conceito, determinando que se busque, inicialmente, o significado na própria lei criadora do incentivo e, se não for possível, na legislação do IPI. A simples exegese lógica do dispositivo já demonstra a improcedência do argumento da ora recorrente que quer buscar o conceito em outras fontes mais genéricas antes de utilizar a legislação do IPI, tornando o referido parágrafo em letra morta. A Portaria do Ministro da Fazenda n° 129, de 05 de abril de 1995, em seu § 3°, art. 2°, confirma este entendimento: (...) Ora, este Colegiado tem se utilizado do entendimento expresso no Parecer Normativo CST n° 65/79 para esclarecer os conceitos de matéria-prima e produtos intermediários para o IPI, (...) Destarte, somente geram direito ao crédito para a legislação do IPI os produtos que embora não se integrando ao novo produto fabricado, sejam consumidos, em decorrência de ação direta sobre o produto, no processo de fabricação. Assim, não se admite o crédito presumido dos produtos supramencionados quando utilizados como força motriz, eis que não há ação direta do insumo sobre o produto, nãos e enquadrando no conceito de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem." Ademais, cumpre-nos destacar o quanto vai nos autos, no sentido de que tal processo ocorre, como já vimos, através da intervenção indireta da energia elétrica.(grifei). Diante do exposto, voto pelo provimento ao recurso da Fazenda Nacional. É meu voto. -sõr s-DF, em 2 de novembro de 2002. DAL O EIRO DE MIRANDA Y1JR__BR 27097v1 9.148614 4 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13410.000116/2001-58
Data da sessão: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1997 ITR. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL. - A teor do artigo 10 § 7° da Lei n°9.393/96, modificada pela Medida Provisória 2.166-67/2001, basta a simples declaração do contribuinte, para fim de isenção do ITR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade. Nos termos da Lei 9.393/96, não são tributáveis as áreas de preservação permanente e de reserva legal. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.943
Decisão: Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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I 'r MINISTÉRIO DA FAZENDA cai ' Q.C.:Ctr. CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA TURMA Processo n° 13410.000116/2001-58 Recurso n• 303-128.242 Especial do Procurador Matéria ITR — IMPOSTO TERRITORIAL RURAL Acórdão n° 03-05.943 Sessão de 08 de setembro de 2008 Recorrente PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL Interessado JARBAS BEDOR JARDIM ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1997 ITR. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL. - A teor do artigo 10 § 7° da Lei n°9.393/96, modificada pela Medida Provisória 2.166-67/2001, basta a simples declaração do contribuinte, para fim de isenção do ITR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade. Nos termos da Lei 9.393/96, não são tributáveis as áreas de preservação permanente e de reserva legal. Recurso Especial da Fazenda Nacional Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO PRAGA - Presidente e Relator FORMALIZADO EM: 31/12/2008 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Praga, Otacílio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Anel ise Daudt Prieto, Judith do Amaral Marcondes, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Nanci Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho. Processo n° 13410.000116/2001-58 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-05.943 Fls. 2 Relatório Trata-se de recurso(s) especial(ais), interposto(s) pela(s) PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL , com fulcro no art. 7, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 47 de 2008, que foi admitido em relação à(s) seguinte(s) matéria(s):ITR - Arca de preservação permantente - exigência de ADA O pleito foi apresentado em e refere-se aos periodos de apuração de 01/01/1997 a 31/12/1997. Na sessão plenária de 25/01/06, a TERCEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES julgou o Recurso Voluntário n° 303-128242, interposto por JARBAS BEDOR JARDIM e decidiu: "Por unanimidade de votos, acolheu-se os embargos de declaração e rerratificou-se o Acórdão n : 303-31.751, de 02/12/2004.". A decisão foi formalizada no Acórdão n° 303-, da relatoria do Conselheiro SÍLVIO MARCOS BARCELOS FIUZA, cuja ementa abaixo se transcreve: "ITR/1997. Auto de infração para lançamento suplementar de ITR Glosa de área de preservação permanente e de utilização limitada por entrega a destempo do competente ato declaratório ambiental (ADA) expedido pelo IBAMA. Para fins de isenção do ITR, relativa a área de preservação permanente, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, conforme dispõe o art. 10, parágrafo I°, da Lei n.° 9.393/96 Descabida a cobrança de Imposto Suplementar por glosa de área da Reserva Legal da propriedade (Preservação Permanente e de Utilização Limitada) em função da não apresentação em tempo do Ato Declaratório Ambiental, fatos estes que foram devidamente sanado.." Cientificada do recurso especial, a parte contrária apresentou contra-razões, juntada às fls. 177-181 . É sucinto relatório. Voto Conselheiro Antonio Praga. Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A argumentação expendida no Especial é improcedente. Adoto, como razões de decidir os bem colocados fundamentos da Conselheira Suzi Gomes Hoffman no Acórdão CSRF/03-05.655, de 26/02/2008, processo 13362.000579/2003-02, nos termos a seguir transcritos: 2 Processo n° 13410.000116/2001-55 CSRF/103 Acórdilo n.° 03-05.943 Fls. 3 "A discussão gira em torno da necessidade de averbação tempestiva para a área de reserva legal, bem como a apresentação de ADA tempestivo para a área de preservação permanente, para que o contribuinte usufrua da isenção prevista na Lei n°. 9.393/96. Com efeito, como consta dos autos, o contribuinte efetuou o pagamento do imposto, valendo-se da exclusão das áreas de Preservação Permanente e de Reserva LegaL Impõe-se anotar que a Lei n°. 10.165, de 27 de dezembro de 2000, dispõe serem excluídas da área tributável pelo ITR as áreas de Preservação Permanente e de Reserva Legal. Trata-se, portanto, de Imposição legal. Por sua vez, a Lei n°. 4.771, de 15 de setembro de 1965 (Código Florestal), dispunha em seu artigo 44 (com redação dada pela Lei n°. 7.803, de 18 de julho de 1989), que a Reserva Legal deveria ser "averbada à margem da inscrição da matrícula do imóvel no registro de imóveis competente". Nota-se, portanto, que o registro da área a ser reservada legalmente era uma determinação legal para que pudesse haver controle sobre a mesma. Entretanto, não vejo que esta imposição legal possa ser considerada como necessária para que se reconheça a existência da área de reserva legaL Ora, a área de reserva legal é aquela indicada na lei. A averbação da existência desta área junto à matricula do imóvel é formalidade que faz com que fique de conhecimento geral a existência de tal área. Mas a área de reserva legal existe — ou deve existir, nos casos previstos em lei, tanto que, independentemente do seu registro, se o proprietário utiliza tal área será punido por isso. Ocorre que, ainda que se entendesse necessário para o reconhecimento de tal área como sendo de reserva legal para fins de exclusão da área tributável de ITR a averbação de tal área junto à matrícula do imóvel, com o que, mais uma vez registro que não concordo, há de ser observado que diante da modificação ocorrida com a inserção do §7°, no artigo 10°, da Lei n°. 9.393, de 19 de dezembro de 1.996, por meio da Medida Provisória n°. 2.166-67, de 24 de agosto 2001, basta a simples declaração do interessado para gozar da isenção do 1TR relativa às áreas de que trata a alínea "a" e "cl" do inciso II, § 1° do mesmo artigo, entre elas, as área de Preservação Permanente, e de Reserva Legal. insertas na alínea "a". Até porque, no próprio §7°, encontra-se a previsão legal de que comprovada a falsidade da declaração, o contribuinte será responsável pelo pagamento do imposto correspondente, acrescido de juros e multa previstos em lei, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. Por oportuno, cabe mencionar recente decisão proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça sobre a questão aqui tratada: 'PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. 1TR ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXCLUSÃO. DESNECESSIDADE DE ATO DECLARATÓRIO DO IBAMA. MP. 2166-67/2001. APLICAÇÃO DO ART. 106, DO C77V. RETROOPERÁNCIA DA LEX MITIOR. I. Recorrente autuada pelo fato objetivo de ter excluído da base de cálculo do 17'R área de preservação permanente, sem prévio ato declaratório do IBAMA, consoante autorização da norma interpretativa de eficácia ex tune consistente na Lei 9.393/96. 2. A MP 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, ao inserir §7° ao art. 10, da lei 9.393/96, dispensando a apresentação, pelo contribuinte, de ato declaratório do IDA MÁ. com a finalidade de excluir da base de cálculo do ITR as áreas de preservação permanente e de reserva legal, é de cunho interpretativo, podendo, de 3 . . . • Processo n°13410.000116/2001-58 CSRP/T03 Acórdtlo n.° 03-05.943 Els 4 acordo com o permissivo do art. 106, I, do CI7V, aplicar-se a fatos pretéritos, pelo que indevido o lançamento complementar, ressalvada a possibilidade da Administração demonstrar a falta de veracidade da declaração do contribuinte. 3. Consectariamente, forçoso concluir que a MP 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, que dispôs sobre a exclusão do 17'R incidente sobre as áreas de preservação permanente e de reserva legal, consoante §7°, do art. 10, da Lei 9.393/96, veicula regra mais benéfica ao contribuinte, devendo retroagir, a teor disposto nos incisos do art. 106, do CTIV, porquanto referido diploma autoriza a retrooperancia da lex mitior. 4. Recurso especial improvido.' (Recurso Especial n°. 587.429 — AL (2003/0157080-9), j. em 01 de junho de 2004, Rel. Min, Luiz Fux). Infere-se pela leitura do julgado acima transcrito que não se faz necessária a apresentação do ADA para comprovar a existência de área de reserva legal e de preservação permanente. Assim, verifica-se que a autuação não trouxe qualquer elemento que pudesse implicar na constatação de falsidade da declaração do contribuinte, elemento que poderia ensejar na cobrança do tributo, nos termos dojá mencionado §7°. Realmente, e sem maiores delongas jurídicos, pode-se considerar de plano, que a legislação concedeu isenção para áreas localizadas em Reserva Legal e Preservação Permanente, não podendo recair tributação de 1TR E não poderia ser outro o entendimento, visto que o interesse defendido é o ecológico, pertinente a toda coletividade, que impede a incidência tributária sobre patrimônio de utilidade pública, cujo destino é dado no interesse exclusivo da Administração Pública, não mais do particular. Desta feita, da questão supracitada para o caso em apreço, tem-se que as áreas de Reserva Legal e Preservação Permanente limitam em muito o direito de propriedade do contribuinte, vez que fora destinado para finalidade especifica de proteção integral do Meio Ambiente ecologicamente equilibrado, como coisa fora do comércio, em beneficio da coletividade. Ademais, deixar de considerar a existência de tais áreas por falta de apresentação do Ato Declaratório Ambiental é um contra-senso, posto que seria privilegiar a formalidade em detrimento da realidade. E. ainda, a atual legislação que rege a matéria não traz a exigência de tal formalidade. Pelas razões expostas, entendo que não existe fundamento legal para que sejam glosadas as áreas declaradas pelo contribuinte como de Preservação Permanente e de Reserva LegaL " Aos fundamentos acima, nada mais a acrescentar. É assim como voto. Sala das Sessões, em 08 de setembro de 2008. "LAti~V Antonio Praga. 4 Page 1 _0056500.PDF Page 1 _0056700.PDF Page 1 _0056900.PDF Page 1

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Numero do processo: 12466.000795/97-19
Data da sessão: Mon Feb 25 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Jun 16 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI PAF. NULIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL. Tendo em vista que a empresa indicada como responsável solidária não foi cientificada da decisão de primeira instância, deve ser declarada a nulidade do acórdão, por preterição do direito de defesa. Processo anulado a partir da ciência da decisão de primeira instância, inclusive. RECURSO ESPECIAL ACOLHIDO
Numero da decisão: CSRF/03-05.686
Decisão: ACORDAM os membros da terceira turma da câmara superior de recursos fiscais, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade dos atos processuais a partir da decisão de primeira instância, inclusive suscitada pela Conselheira Relatora.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro
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IMPORTADORA E EXPORTADORA - COIMEX Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI PAF. NULIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL. Tendo em vista que a empresa indicada como responsável solidária não foi cientificada da decisão de primeira instância, deve ser declarada a nulidade do acórdão, por preterição do direito de defesa. Processo anulado a partir da ciência da decisão de primeira instância, inclusive. RECURSO ESPECIAL ACOLHIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira turma da câmara superior de recursos fiscais, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade dos atos processuais a partir da decisão de primeira instância, inclusive suscitada pela Conselheira Relatora. A O O • • •residente figa r (1?) ROSA MARIA E JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO Relatora FORMALIZADO EM: '2 MM 2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Otacilio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffinann, Judith Do Amaral Marcondes, Rosa Maria De Jesus Da Silva Costa . . . . . Processo n°12466.000795/91-19 CCOI/Col Acórdão n.° 03-05.686 Fls. 2 De Castro, Anelise Daudt Prieto, Nilton Luiz Bartoli (Substituto Convocado) E Alexandre Andrade Lima Da Fonte Filho. Relatório Trata-se de Recurso Especial (fls. 975/981), protocolizado pela i. Procuradoria da Fazenda Nacional, contra acórdão proferido pela E. Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, cujo teor encontra-se sintetizado na ementa abaixo transcrita: Valoração Aduaneira — Comissão Paga por Importadoras às Detentoras do Uso da Marca no País. Não configurada a responsabilidade solidária da recorrente Moto Honda pelo crédito tributário lançado, não podendo permanecer no pólo passivo da obrigação tributária de que se trata. Preliminar acolhida. Para efeito do Art. 8", g 1°, alínea "a", inciso "I" do Acordo de Valoração Aduaneira, promulgado pelo Decreto n° 92.930, de 16/07/86, não integram o valor aduaneiro as comissões pagas pelas Importadoras/ Concessionárias às detentoras do uso da marca estrangeira no País, relativamente ao serviços efetivamente contratados e prestados no Brasil, bem como relativas ao agenciamento de importações. Inteligência das interpretações dadas pelas Decisões Cosi! n°14 e 15/97. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA. Nesta peça processual, a i. Procuradoria sustenta, em síntese: 1) Contrariedade à evidência das provas: O voto vencedor se limitou a afirmar, genericamente, desconsiderando as provas dos autos, que o valor denominado "consultoria técnico-administrativa" não se confunde com a importação, mas se relaciona com a prestação de serviços posteriores sem precisar quais seriam esses serviços ("não há nos autos qualquer demonstração de quais seriam esses supostos serviços prestados a título de contraprestação pelo pagamento do referido valor. Não consta, ademais, qualquer evidência de que tais serviços foram efetivamente prestados" — fl. 978); 2) Interpretação equivocada . O acórdão recorrido se baseia nas decisões COSIT no 14 e 15, ambas de 1997. Nada obstante, as mesmas aplicam-se, exclusivamente: (i) a serviços efetivamente contratados e prestados no Brasil - não sendo este o caso sob análise; e, (ii) ao art. 8°, I, "a", do AVA - não à alínea "d", do mesmo Acordo, incidente nas revendas pós-nacionalização da (1/4 mercadoria. 2 . . . . . Processo n° 12466.000795197-19 CCOI/C01 Acórdão n.• 03-05.686 Pis 3 3) Violação à legislação: O acórdão recorrido negou vigência ao art. 8°, I, "d", do AVA, pois é indiscutível a reversão a favor da exportadora das parcelas adicionais pela fiscalização ao valor aduaneiro. Regularmente intimadas do recurso supra citado, nos dias 24 de julho de 2006 (Cia. Importadora e exportadora — COIMEX) e 31 de julho de 2006 (Suzuki do Brasil Imp. Exp. Ltda.), a primeira contribuinte (doravante denominada Interessada) apresentou contra- razões, em 08 de agosto de 2006. Nesta peça processual, a Interessada, além de argumentar diversas razões para não se conhecer o recurso de divergência interposto, mantém a mesma linha de defesa adotada quando de sua impugnação e recurso voluntário. ,Este é o breve relatório(.. 3 . . . . . Processo n° 12466.000795/97-19 CC01/C01 Acórdão n.° 03-05.888 F. 4 Voto O presente recurso foi objeto de análise de admissibilidade pela i. Presidente da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes e, por este motivo deve ser conhecido. Após análise dos presentes autos, entendo que cabe razão à Interessada quando reitera que ocorreu cerceamento ao seu direito de defesa, conforme, inclusive, verificado pela Conselheira Relatora do Acórdão, Relator: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, cujo voto ficou vencido. Nesse esteio, para melhor expor minhas conclusões, transcrevo os exatos termos daquele voto: A Interessada argumentou em sua impugnação, dentre outras razões, o que segue: I) A fiscalização se utilizou de presunção, restringindo-se a colher valores de prestação de serviços lançados pela Suzuki do Brasil em seus livros fiscais, sem qualquer análise dos documentos envolvidos, já que dentre os lançamentos efetuados constam valores correspondentes à prestação de serviços de assistência técnica e de reparos de veículos da propriedade de pessoas físicas e jurídicas que os adquiriram de revendedores autorizados (lis. 377 a 369). 2) A exigência do IPI foi feita por meio da aplicação da média ponderada das alíquotas, sobre os valores mensais de todos os serviços prestados pela Suzuki do Brasil, o que invalida a afirmação de que essa empresa cobraria determinado valor individualizado por veículo. 3) Os valores pagos pelos revendedores varejistas dos veículos à Susuki do Brasil se referem a serviços de assessoria comercial e técnica, bem como de treinamento prestado, portanto tais valores não constituem preço de importação dos veículos, mas tão-somente a contraprestação por serviços prestados no Brasil por empresa aqui estabelecido, que por sua vez não enseja operação de câmbio ou qualquer remessa de divisas ao exterior. 4) Conforme o art. 3 0 do AVA, os acréscimos ao preço efetivamente pago ou a pagar devem ser baseados exclusivamente em dados objetivos e quantificáveis. Diante dessas alegações, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro/RI, que inicialmente detinha a competência para julgamento da lide, solicitou Diligência (fls. 487) no sentido de que os autores do procedimento fiscal: I) Esclarecessem os motivos pelos quais recusaram, como "valor- critério" do AVA, as listas de preços de fabricantes estrangeiros que 4 • . .. Processo n° 12466.000795/97-19 CCOI/C01 Acórdão C 03-05.686 Fls. 5 Interessada informa haver apresentado, em sua resposta (11.s. 42/47) à Intimação GTE/ALF/PYT n o 61/96 (IIs. 41). 2) Esclarecessem os motivos pelos quais foram levados a concluir que os valores pagos pelas concessionárias à Suzuki do Brasil Automóveis Importação e Exportação Ltda. constituem "comissões pela importação", identificando os elementos comprobatórios de que os serviços de assistência técnico-administrativa não tenham sido efetivamente contratados e prestados. 3) Se pronunciassem a respeito das alegações feitas pela Coimex e pela Suzuki (fls. 398/399), segundo as quais "dentre os lançamentos efetuados (.) constam valores correspondentes à prestação de serviços de assistência técnica e de reparos de veículos da propriedade de pessoas fisicas e jurídicas que os adquiriram de revendedores autorizados", manifestando-se, especialmente, quanto aos serviços discriminados nas notas fiscais de fls. 376 a 388. 4) Esclarecessem os motivos pelos quais apuraram o IPI mediante a aplicação de uma "alíquota média" sobre os valores mensais da receita de serviços da Suzuki, ao invés de aplicar a alíquota própria de cada modelo de veículo sobre o valor do serviço correspondente. O atendimento à Diligência foi feito por meio do documento de )1s. 547/548, após ajuntada de fls. 490/547. De pronto, releva notar que todos os questionamentos da diligência foram dirigidos aos autores do procedimento, uma vez que, já tendo sido lavrado o Auto de Infração, ditas respostas não mais demandariam consultas às Interessadas. O que se quer dizer é que os autuantes, já que entenderam haver parcela constante cobrada nas revendas de veículos — e por isso lavraram o Auto de Infração — deveriam extrair dos próprios autos as respostas às indagações da DRJ do Rio de Janeiro. Não obstante, curiosamente. os autuantes intimaram as Interessadas a colacionarem documentos que. no seu entender, lograriam atender à diligência. Além disso, a primeira intimação foi dirigida à Coimex. que nem presta servicos de assistência técnica, tampouco "preparo" de veículos. Após, foi intimada a Suzuki, sem que conste dos autos se a Coimex teve ciência da resposta desta à intimacão da fiscalizacilo. Ademais, na passagem da competência para julgamento. da DRJ no Rio de Janeiro/1U para a DRJ em Florianópolis/SC. não foi aberto prazo para que as Interessadas se manifestassem sobre a diligência. principalmente sobre as conclusões da fiscalizacão (fls. 547/548). Nesse diapasão, o Ilustre Conselheiro Relator de primeira instância tenta suprir a falha, argumentando que as Interessadas foram intimadas e apresentaram alegações (fls. 560, último parágrafo). Entretanto, o que elas fizeram foi apenas responder às perguntas formuladas pelos autuantes para instruir a diligência — cujos quesitos não lhes foram informados — o que não se confunde com apresentar manifestação acerca do resultado da diligência. Ressalte-se que o ck,resultado da diligência, apresentado pelos fiscais autuantes, represent u 5 • Processo n° 12466.000795/97-19 CCOI/C01 Acórdão n.° 03-05.686 Fls. 6 a visão daqueles profissionais sobre o fato, porém o direito ao contraditório e à ampla defesa está a exigir que seja colacionada aos autos também a visão das interessadas. O acórdão de primeira instância, por sua vez, não aborda a questão trazida na Impugnação. motivadora do pedido de diligência, ou sela, a alegação de que a fiscalizacão teria utilizado como base de cálculo da diferença de impostos valores sem qualquer critério, incluindo até mesmo aqueles recebidos a título de assistência técnica e reparo de veículos de terceiros, que não as concessionárias. Constata-se que o Ilustre Julgador de primeira instância sequer examinou as provas colacionadas na impugnação, uma vez que, das notas fiscais apresentadas nessa ocasião, pelo menos uma delas não se refere a "serviços de consultoria técnico-administrativa", e sim a "serviço mecânico realizado em um câmbio automático" (fls. 477). Trata-se da segunda nota fiscal, relacionada no quadro de P. 159, de n° 386, em nome de Interauto, emitida em 19/07/96, no valor de R$ 757,30. Ressalte-se que tal valor efetivamente integrou a base de cálculo constante dos Autos de Infraçáo (fls. 10 e 26), e ainda considerando-se o fato gerador ocorrido em 30/06/96, ou seja, antes mesmo da emissão de dita nota fiscal (em 19/07/96), divergência esta que se reflete na cobrança de juros de mora. Ora, a autuação foi levada a cabo sob a alegação de que haveria uma parcela constante paga à Suzuki do Brasil na aquisição de cada veículo pelas concessionárias, a título de prestação de "serviços de consultoria técnico-administrativa", e essa parcela teria de ser adicionada ao preço da transação, como ajuste determinado pelo AVA. Causa espanto, agora, a informação das Interessadas, no sentido de que a fiscalização simplesmente teria utilizado como base de cálculo da diferença de impostos, todo o valor mensal referente a prestação de serviços, constante dos registros contábeis da Susuld, inclusive valores recebidos a título de assistência técnica e reparos de veículos, principalmente porque tal alegação está acompanhada de pelo menos uma prova, como se verificou. Com efeito, a inexistência de uma base de cálculo individualizada para cada revenda de veículo explicaria a aplicação de uma alíquota média. Não obstante, a justificativa da fiscalização para a aplicação de alíquota média é de que "se aplicássemos a alíquota do IPI para cada importação e depois efetuássemos a soma, teríamos o mesmo valor se usássemos a média", e "a média é neutra e as impugnantes não demonstram o contrário", o que não deixa de causar apreensão. Obviamente, a omissão do acórdão recorrido não passou despercebida à Interessada, que reitera o questionamento (fls. 603/604) em seu Recurso Voluntário: "10. Contudo, não pode prosperar a decisão de P instância, na medida em que, em suma: (.) 6 • • I. Processo n° 12466.000795/97-19 CCM CO1 Acórdão n.° 03-05.888 Fls. 7 (h) deixou de se pronunciar sobre pontos fundamentais ao deslinde da questão, alegados pela recorrente em sua defesa, tais como a falta de previsão legal para a fixação de aliquota média de IPI e o absurdo acréscimo ao valor das transações realizadas de valores pagos à Suzuld Brasil por outras pessoas que não os concessionários da marca em razão da prestação de serviços diretamente a tais pessoas (conforme comprovam notas de serviços apresentadas com a impugnação); e" Diante do exposto, ACATO A PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, para que outra seja proferida, desta vez abordando todas as questões trazidas nas impugnações, principalmente os pontos enfocados no presente voto. Antes de proferido novo julgamento, as Interessadas deverão ser cientificadas da diligência efetuada (quesitos e respostas dos autuantes), bem como deverá ser aberto prazo para que apresentem impugnação complementar, se for de seu interesse. É o meu voto. Sala das Sessões, 25 de fevereiro de 2008. pa Il2ra ROSA ARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO 7 Page 1 _0062300.PDF Page 1 _0062500.PDF Page 1 _0062700.PDF Page 1 _0062900.PDF Page 1 _0063100.PDF Page 1 _0063300.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.008948/2007-61
Data da sessão: Mon Sep 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Sep 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 17/04/2006 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO.. DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N. 08 DO STF. APLICAÇÃO DO ART 150 § 4° e 173, I, DO CTN. É de 05 (cinco) anos o prazo decadencial para o lançamento das contribuições previdenciárias. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. Verificado o descumprimento de obrigação acessória é imperiosa a manutenção do auto de infração. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2402-000.137
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Nas preliminares, por unanimidade de votos, em reconhecer a decadência; II) Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para declarar decadentes as competências até 11/2000, inclusive. Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou em utilizar a regra decadencial prevista no § 4º, Art. 150, do CTN. Quanto ao mérito, por unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso, para, caso seja mais benéfico à recorrente, recalcular a multa, nos termos da Lei 11.941/2009.
Nome do relator: Lourenço Ferreira Do Prado
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AUTO DE INFRAÇÃO.. DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N. 08 DO STF. APLICAÇÃO DO ART 150 § 4° e 173, I, DO CTN. É de 05 (cinco) anos o prazo decadencial para o lançamento das contribuições previdenciárias. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO.. Verificado o descumprimento de obrigação acessória é imperiosa a manutenção do auto de infração. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4a Câmara / 2a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Nas preliminares, por unanimidade de votos, em reconhecer a decadência; II) Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para declarar decadentes as competências até 11/2000, inclusive. Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou em utilizar a regra decadencial prevista no § 4 0, Art. 150, do CTN. Quanto ao mérito, por unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso, pa , caso seja mais benéfico à recorrente, recalcular a multa, nos termos da Lei 11.94 /Ar .• CELO OLIVEIRA - Presidente , =e el NÇO " IRA DO PRADO — Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza (Convocada), Niábia Moreira Barros Mazza (Suplente) e Leôncio Nobre de Medeiros (Suplente). 2 Processo n° 11080.008948/2007-61 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.137 Fl. 123 Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado em desfavor de COMUNIDADE EVANGÉLICA LUTERANA DA CRUZ, em decorrência do descumprimento de obrigação acessória prevista no artigo 32, inciso IV e §5° da Lei 8.212, consistente na não informação em GFIP de diferenças de valores de remuneração pagas aos segurados empregados, valores pagos a título de ajuda de custo aos capelões escolares, remunerações pagas a contribuintes individuais e valores pagos a segurados mediante prestação de serviços por intermédio de cooperativas de trabalho. O lançamento compreende o período de janeiro de 1999 a julho de 2005, tendo sido a recorrente dele cientificado em 27/04/2006. Apresentou impugnação ás fls. 63/69 aduzindo em seu favor a decadência, sem nenhum outro ponto de insurgência. A Secretaria da Receita Previdenciária às fls. 79/86 proferiu decisão por meio da qual fora mantida a integralidade do lançamento. Irresignada a empresa oferta Recurso Voluntário (fls. 94/103), novamente argumentando unicamente que as contribuições relativas às competências de 07/1997 a 04/2001 estão fulminadas pela decadência, com arrimo no art. 150, 40 do CTN. Processado o recurso sem contra- es da Procuradoria da Fazenda Nacional, subiram os autos a este Eg. Conselho. È o relatório. 3 Voto Conselheiro Lourenço Peneira do Prado, Relator Conforme atesta o Relatório Fiscal de fis. 08/09, o Auto de Infração foi lavrado em decorrência de descumprimento de obrigação acessória, qual seja a de informar na GFIP todas as contribuições previdenciárias. Os períodos vão de 01/1999 a 07/2005. A recorrente alega em seu recurso apenas a decadência. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, em observância aquilo que disposto no artigo 146, III, "b", da Constituição Federal, à unanimidade de votos, negou provimento aos Recursos Extraordinários n° 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, os quais concediam à Previdência Social o prazo de 10 (dez) anos para a constituição de seus créditos. Na mesma assentada, inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, o STF editou a Súmula Vinculante de n ° 8, cujo teor é o seguinte: Súmula Vinculante n o 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Dessa forma, em observância ao que disposto no artigo no art. 103-A e parágrafos da Constituição Federal, inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004, as súmulas vinculantes, por serem de observância e aplicação obrigatória pelos entes da administração pública direta e indireta, devem ser aplicadas por este Eg. Conselho de Contribuintes, in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Logo, inaplicável o prazo de 10 (dez) anos para a aferição da decadência no âmbito das contribuições previdenciárias, resta necessário, para a solução da demanda, a aplicação das normas legais relativas à decadência e constantes no Código Tributário Nacional, a saber, dentre os artigos 150, § 40 ou 173, I, diante da verificação, caso a caso, se tenha ou não havido dolo, fraude, simulação ou o recolhimento de parte dos valores das contribuições sociais objeto da NFLD, conforme mansa e pacífica orientação desta Eg. Câmara. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, motivo pelo qual, em regra, devem observar o previsto no art. 150, § 40 do erN. Dessa forma, verificado o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção inscrit art. 156, 4 Processo n° 11080.008948/2007-61 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.137 Fl. 124 inciso VII do CTN, que condiciona o acerto do lançamento efetuado pelo contribuinte a ulterior homologação por parte de Fisco. Ao revés, caso não exista pagamento ou mesmo a parcialidade deste, não há o que ser homologado, motivo que enseja a incidência do disposto no art. 173, inciso I do CTN, hipótese na qual o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. No caso dos autos, houve a omissão das informações na GEIP dos fatos geradores das contribuições relativas ao pagamento de ajuda de custo a capelões, pagamentos efetuados a contribuintes individuais e sobre os pagamentos efetuados a cooperativas de trabalho, o que nos leva a conclusão de que, sobre estas rubricas, não houve antecipação do pagamento, devendo ser aplicado o art. 173, I, do CTN, motivo pelo qual deverão ser excluídas do lançamento as competências que compreendem o período anterior a 11/2000, inclusive as relativas ao 13° salário até o ano de 2000, pois o contribuinte fora dele cientificado em 27/04/2006. Quanto as diferenças da remuneração paga a segurados empregados, contidas na planilha 01 que acompanha o relatório fiscal, estas são relativas ao período de 03/1999, 09/1999, 12/1999, 09/2000, 10/2000, 08/2003 e 11/2003 e houve antecipação de seu pagamento, de modo que sobre esta rubrica o prazo decadencial deve ser contado com base no art. 150, §4° do CTN. Quanto as demais competências tenho que devam ser integralmente mantidas em face de que o contribuinte contra elas não se insurgiu em nenhum momento processual, o que as tomou incontroversas. Por todo o exposto voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário para acolher a decadência, nos termos da fundamentação supra bem como para que seja efetuado o recálculo da multa se mais benéfico ao contribuinte com base no art. 44, I, da Lei 9.430/96, deduzidos os valores de multa deduzidos nas NFLD's correlatas. É como voto. Sessões, em 21 de setembro de 2009 ti I; IRENÇO FERREIRA DO PRADO - Relator 5

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Numero do processo: 10805.002150/2003-05
Data da sessão: Mon Nov 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Nov 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA — IRPF Exercício: 1992 IRPF - VERBAS INDENIZATÓRIAS - PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA - PDV - RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA. O marco inicial do prazo decadencial para os pedidos de restituição de imposto de renda indevidamente retido na fonte, decorrente do recebimento de verbas indenizatórias referentes à participação em PDV, se dá em 06.01.1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, a qual reconheceu que não incide imposto de renda na fonte sobre tais verbas. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/04-01.174
Decisão: ACORDAM os membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, determinando o retomo dos autos à DRF de origem para análise das demais questões, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo que deu provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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O marco inicial do prazo decadencial para os pedidos de restituição de imposto de renda indevidamente retido na fonte, decorrente do recebimento de verbas indenizatórias referentes à participação em PDV, se dá em 06.01.1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, a qual reconheceu que não incide imposto de renda na fonte sobre tais verbas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, determinando o retomo dos autos à DRF de origem para análise das demais questões, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente' lgado. Vencida a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo que deu provimento ao recurso. XANTONIO P GA Presidente i Processo n° 10805.002150/2003-05 CSRF7104 Acórdão n.• 04-01.174 Fls. 120 40110111, GONÇALOBI LLAGE Relator FORMALIZADO EM 25 MAI 209 Participaram, do julgamento, os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Maria Helena Cotta Cardozo, Gustavo Lian Haddad, Ana Maria Ribeiro dos Reis, Gonçalo Bonet Allage e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório A Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, ao apreciar o recurso voluntário n° 141.467, interposto pelo contribuinte Antônio Trivellato, proferiu o acórdão n° 106-14.628, que se encontra às fls. 60-63, cuja ementa é a seguinte: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. TERMO INICIAL PARA FORMALIZAÇÃO DO PEDIDO - O prazo para a apresentação do pedido de repetição de indébito conta-se a partir da ciência de decisão, ato legal ou normativo que reconheça a não incidência de tributação sobre rendimentos auferidos pelo contribuinte. Decadência afastada. A decisão recorrida, por unanimidade de votos, afastou a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do imposto de renda incidente sobre valores recebidos em razão da alegado participação em Programa de Demissão Voluntária instituído pela empresa Autolatina Brasil S.A., CNPJ 59.104.422/004147, tendo determinado o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem para apreciação das demais razões de mérito. Intimada do acórdão em 22/06/2005 (fls. 65), a Fazenda Nacional interpôs, com fundamento no artigo 8°, § 1°, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, recurso especial de divergência às fls. 66-76, cujas razões podem ser assim sintetizadas: a) A decisão recorrida, segundo a qual a contagem do prazo de restituição do indébito tributário, em caso de PDV, tem inicio com a publicação da Instrução Normativa SRF n° 165/98, diverge do posicionamento adotado no acórdão n° 102-44.236, em que a 2' Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes adotou a antiga tese dos cinco mais cinco do STJ, cujo termo inicial para a contagem do prazo de restituição é o pagamento indevido; b) Está configurada, portanto, a interpretação divergente prevista no artigo 32, inciso II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, sendo cabível o recurso; pr 2 notem° n°10805.002150/2003-05 CSRF/T04 Acórdão n.' 04-01.174 Fls. 121 c) A restituição de impostos pagos indevidamente é disciplinada pelo artigo 168 do CTN, de modo que o contribuinte tem 5 anos para pleitear a restituição, a contar da extinção do crédito tributário; d) Nos termos do artigo 3° da Lei Complementar n° 118, a extinção dos créditos tributários nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação se dá no momento do pagamento antecipado; e) Nos casos em que a Administração reconhece ser a exigência tributária indevida, toda a argumentação utilizada para o reconhecimento do direito à restituição se funda no enriquecimento sem causa do Estado. Desta forma, poder-se-ia a qualquer momento repetir o indébito. Todavia, essa possibilidade atenta contra a segurança jurídica e gera uma permanente dúvida quanto aos recursos efetivamente disponíveis no Erário Público; O A jurisprudência do STJ vem afastando qualquer outro termo inicial para a contagem dos prazos prescricionais e decadenciais previstos no CTN, ainda que haja declaração de inconstitucionalidade pelo STF em controle concentrado ou Resoluções do Senado Federal no controle difuso; g) O artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 reforça a tese defendida e deve ser aplicado retroativamente, por força do artigo 106, inciso I, do CTN. Por intermédio do Despacho n° 106-104/2005 (fls. 85-88), o Presidente da Sexta Câmara negou seguimento ao recurso, sob o fundamento da inexistência de divergência entre os acórdãos recorrido e paradigma. A Fazenda Nacional, então, interpôs agravo às fls. 89-101, com base no artigo 9° e seus parágrafos do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, reiterando os argumentos aduzidos em sede de recurso especial. Através do Despacho de fls. 104-106, a Presidente da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes também entendeu que a divergência jurisprudencial não está comprovada e, com isso, submeteu ao Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais proposta de rejeição do agravo. De acordo com o Despacho CSRF n° 099/2007, do então Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais, o agravo restou acolhido e a matéria foi submetida à apreciação deste Colegiado, que, por maioria de votos, resolveu acolher o agravo interposto pela Fazenda Nacional. Intimado, o contribuinte, devidamente representado, apresentou contra-razões às fls. 115-117, onde defendeu, basicamente, a manutenção da decisão recorrida. É o Relatórioe 3 Processo n°10805.002150/2003-OS CSRUTO4 Acórdão n.° 04-01.174 Fls. 122 Voto Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator O Recurso Especial da Fazenda Nacional cumpre os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. Reitero que o acórdão proferido pela Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, afastou a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do imposto de renda incidente sobre valores recebidos em razão da alegada participação em PDV instituído pela empresa Autolatina Brasil S.A., tendo determinado o retomo dos autos à Delegacia da Receita Federal de origem para apreciação das demais razões de mérito. Portanto, a questão que reclama solução reside em saber se o contribuinte decaiu ou não do direito de requerer a restituição do imposto de renda retido na fonte no ano- calendário 1991, considerando que tal pleito foi efetuado em 03/10/2003. Pois bem, o imposto de renda pessoa fisica é tributo sujeito ao regime do lançamento por homologação, na medida em que cabe ao contribuinte verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular e recolher o tributo devido, independentemente de qualquer iniciativa da autoridade administrativa, que apenas homologará, expressa ou tacitamente, a atividade exercida pelo obrigado. No caso, a retenção na fonte se deu como mera antecipação do imposto a ser apurado na declaração de ajuste anual, sendo que o fato gerador do tributo ocorreu em 31 de dezembro do ano-calendário. A regra geral relativa ao prazo decadencial para pedido de restituição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação resulta da interpretação dos artigos 150, § 4 0, 165, inciso I e 168, inciso I, todos do Código Tributário Nacional — CTN, os quais estão assim dispostos: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (.) ,f 40. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio gprotesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a 4 • Processo e 10805.002150/2003 .05 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-01.174 fis. 123 modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 40 do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Art. 163. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de .5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. Da conjugação desses dispositivos legais conclui-se que, como regra, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o contribuinte tem 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para requerer a restituição de exação indevidamente recolhida. Ocorre, que para algumas hipóteses excepcionais, a jurisprudência, inclusive advinda desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, tem admitido um novo inicio de prazo decadencial, que não se confunde com o fato gerador da obrigação tributária. Tal posicionamento tem fundamento, principalmente, nos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da proibição do enriquecimento sem causa. Dentre as exceções consignadas pela jurisprudência, relevante destacar a declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal — STF, a expedição de Resolução do Senado Federal, prevista no artigo 52, inciso X, da Carta Fundamental ou, ainda, o reconhecimento, por parte do poder tributante, de que uma exigência tributária é indevida. Pelo entendimento prevalente no âmbito do Conselho de Contribuintes, a data em que ocorrer alguma dessas situações configura o dies a quo do prazo para que o contribuinte peça a restituição de tributo indevidamente recolhido. &titulo ilustrativo, trago à colação as ementas dos seguintes julgados proferidos pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: IRPF — DECADÊNCIA - O inicio da contagem do prazo de decadência do direito de pleitear a restituição dos valores pagos, a título de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo pela adesão a programas de desligamento voluntário - PDV, deve fluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administração tributária, o seu direito ao beneficio fiscal. Recurso especial negado. (Câmara Superior de Recursos Fiscais, Quarta Turma, Acórdão CSRF/04-00.227, Relator Conselheiro Romeu Bueno de Camargo, julgado em 14/03/2006) (Grifét) g Processo e 10805.002150/2003-05 CSRF/T04 Acórdão 0.• 0441.174 Fls. 124 DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter panes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido. (Câmara Superior de Recursos Fiscais, Primeira Turma, Acórdão CSRF/01-04.950, Relator Conselheiro Wilfrido Augusto Marques) (CHIO No caso dos autos, a Secretaria da Receita Federal, por intermédio da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/98 (DOU de 06/01/99), acabou por reconhecer a não incidência de imposto de renda na fonte sobre verbas indenizatórias referentes a programas de demissão voluntária. Perfilhando o posicionamento dominante no âmbito deste Colegiado, entendo que o dia 06/01/99 — data de publicação da IN SRF n° 165 — marca o início do prazo decadencial para os contribuintes pleitearem a restituição dos valores indevidamente recolhidos a titulo de imposto de renda na fonte, incidente sobre verbas indenizatórias recebidas em razão da participação em programas de demissão voluntária. Portanto, como o pedido de restituição do interessado foi protocolado em 03/10/2003, penso que restou respeitado o prazo de cinco anos contados de 06/01/1999, não havendo que se cogitar em decadência do seu direito. Dessa forma, o acórdão recorrido deve ser mantido. Destaco, por fim, que o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, não justifica a aplicação retroativa do artigo 30 da Lei Complementar n° 118/2005, pois tal norma, evidentemente, não tem caráter interpretativo. Tenho como aplicável ao caso o princípio constitucional da irretroatividade das leis, previsto no artigo 150, inciso III, alínea "a", da Carta da República. O artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 só • e ser aplicado para fatos ocorridos a partir de 09/06/2005, o que não é o caso dos autos. ./pfjo 6 Processo o' 10805.002150/2003-05 C5RE1T04 Acórdão n.• 04-01.174 Fls. 125 O próprio STJ, quando apreciou a questão, concluiu que "(...) 4. A Seção de Direito Público, no julgamento dos EREsp n. 327.043/DF, em 27.4.2005, afastou a aplicação do art. 3° da LC n. 118/2005 às ações ajuizadas até o término da vacatio legis de 120 dias." (Primeira Seção, EREsp n° 489.703/MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJU de 10/10/2005, p. 211). Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 3 de novembro de 2008 /„..111 ar" GONÇALO ALLAGE 7 , • , Processo n° 10805.00215012003-05 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-01.174 F. 126 INTIMAÇÃO Intime-se o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2° do artigo 37 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007. Brasília-DF, em ANTÔNIO PRA/- Presidente da CSRF Ciente em Procurador da Fazenda Nacional 8 Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11050.003048/2004-32
Data da sessão: Fri Sep 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Sep 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 21/09/1999 a 24/04/2002 CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIA. LAUDO TÉCNICO. É imprestável para efeito de prova laudo técnico realizado em mercadoria com prazo de validade vencido. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 3201-000.305
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª Câmara / lª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - classificação de mercadorias
Nome do relator: Luciano Lopes de Almeida Moraes
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MINISTÉRIO DA FAZENDA7, CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 11050.003048/2004-32 Recurso n° 139.425 Voluntário Acórdão n° 3201-00.305 — r Câmara I ia Turma Ordinária Sessão de 18 setembro de 2009 Matéria II/CLASSIFICAÇÃO FISCAL Recorrente INTERQUÍMICA COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PRODUTOS Interessado DRJ-FLORIANOPOLIS/SC ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 21/09/1999 a 24/04/2002 CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIA. LAUDO TÉCNICO. É imprestável para efeito de prova laudo técnico realizado em mercadoria com prazo de validade vencido. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2 a Câmara / P Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. ct 2 . .... . JUDITH D/C1/ ARA I, MARCONDES -TPresidente CI 1 LUCIANO LOASD .k).-LMEIDA MORA- -Relator dParticiparam ain ia do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, Mércia Helena Traj ano D'Amorim, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Marcelo Ribeiro Nogueira. 1 Processo n° 11050.003048/2004-32 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.305 Fl. 322 Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: A empresa acima qualificada importou, por meio das Declarações de Importação (Dls) relacionadas às fls. 14 e 15, registradas entre 21/09/1999 e 30/04/2004, mercadoria consignada como "Silanogran SI-69/GR", classificando-a no código NCM 3812.10.00 — "Preparações denominadas aceleradores de vulcanização" (O% de IPI - fatos geradores ocorridos entre 01/01/1999 e 31/12/2002, 10% de IPI - fatos geradores ocorridos entre 01/01/2003 e 31/12/2004). • Por sua vez, Laudo do Laboratório Nacional de Análises em convênio com a Funcamp — Fundação de Desenvolvimento da Unicamp (n°0905.04 - LAB 2069/RIO GRANDE —fis. 157 e 158, emitido em função de amostra coletada no curso do despacho aduaneiro referente à Dl n° 02/0120069-9, incluída no demonstrativo de fls. 14 e 15, informou que a mercadoria trata- se de uma "Preparação à base de 4,4,15,15-Tetraetoxi-3,16- Dioxa-8,9,10,11-Tetratia-4,15-Dissiloctadecano e Substância Inorgânica de Sílica", uma "Preparação à base de Silanos, com 50% de Matéria Ativa", "utilizada como agente de reforço para borrachas vulcanizadas." Com base nessas informações, a autoridade autuante concluiu que a mercadoria importada deveria ser classificada no código NCM 3824.90.39 — "Outras preparações para borracha ou plásticos e outras preparações para endurecer resinas sintéticas, colas, pinturas ou uso similares" (10% de IPI - fatos geradores ocorridos entre 01/01/1999 e 31/12/2004), o que gerou a lavratura do Auto de Infração de fls. 01 a 26 para exigência de R$ 9.111,47, a título de Imposto sobre Produtos Industrializados (IP1), acrescido de multa de oficio e juros de mora, e de R$ 6.000,00, correspondente a multa proporcional ao valor aduaneiro, capitulada no art. 84, inciso Ida MP n°2.158-35, de 24/08/2001 (mercadoria classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul). Cientificada da autuação, a interessada protocolizou a defesa de fls. 167 a 170, acompanhada dos documentos de fls. 171 a 180, complementada às fls. 189 a 261, argumentando, em síntese, que: - preliminarmente, em relação às Declarações de Importação registradas no ano de 1999, ocorreu a decadência do direito de lançar, nos termos dos arts. 54 e 138 do Decreto-lei n° 37/1966, com a redação dada pelo art. 2° do Decreto-lei n° 2.472/1988, uma vez a ciência do Auto de Infração só foi dada à contribuinte em 20/12/2004; 2 Processo n° 11050.003048/2004-32 53-C2T1 Acórdão n.° 3201-00305 Fl. 323 - o Laudo Técnico foi embasado em amostras retiradas de apenas uma operação de importação, ou seja, aquela correspondente à DI n° 02/0120069-9, não havendo qualquer sustentação jurídica para que a interessada possa ser autuada em relação a outras DIs, por analogia, sem a confecção dos devidos laudos periciais específicos, comprobatórios de eventuais erros cometidos, entendimento corroborado pela jurisprudência administrativa transcrita às fis. 204 a 206; - deve-se lembrar que o Laudo em comento traz em seu corpo uma nota que atesta que os resultados das análises contidos no documento têm significação restrita e se referem somente à amostra recebida pelo laboratório; - a autorização para utilização da prova emprestada foi concedida pelo art. 68 da Lei n°10.833/2003, portanto não pode ser aplicada a Declarações de Importação registradas anteriormente à 30/12/2003, data da publicação da referida norma; - nas DIs em que não houve retirada de amostra para perícia técnica deve prevalecer a descrição e a classificação apontadas pela impugnante; - por outro lado, existindo Dls parametrizadas para o canal vermelho, resta claro que o fisco homologou a classificação aposta nos referidos documentos, já que no referido canal de conferência há a verificação física da mercadoria e, em conseqüência, a identificação e a classificação são obrigatórias, tornando o desembaraço uma situação jurídica perfeita e acabada; dessa forma, a pretendida alteração do enquadramento tarifário equivale a uma mudança do critério jurídico do lançamento, o que é vedado pelo Código Tributário Nacional (C7W); - a ciência do Laudo Técnico só foi dada após a lavratura dos Autos de Infração, contrariando o disposto na IN/SRF n° 14/1985, o que torna nulo o procedimento Fiscal, por cerceamento ao direito de defesa; - além disso, o referido Laudo Pericial não pode ser aceito pois é incompleto, deixando de indicar a metodologia utilizada nas análises efetuadas e não se fazendo acompanhar do espectro do infravermelho; - o "Silanogran SI-69/GR", segundo o exportador, é um "Bis-1-3- (trietoxisili1)-propill-tetrasulfano (50%) revestido por plastificante especial e parafina ligada a um veículo, usado como agente de acoplamento a qual atua também como plastificante e doador de enxofre no sistema de vulcanização. Além do mais reduz a reversão em compostos de borracha .natural curados com enxofre" (maiores informações técnicas constam das folhas anexadas pelo Laboratório conveniado com a Receita Federal); 3 Processo n° 11050.003048/2004-32 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.305 Fl. 324 - uma vez que a posição 3824 é destinada exclusivamente para produtos e compostos não compreendidos em outras posições, e que no código 3812.10.00 encontram-se os aceleradores de vulcanização, função também exercida pelo "Silanogran SI- 69/GR", fica evidente que o produto importado não pode ser enquadrado na posição pretendida pelo fisco; - pela aplicação da Regra 3b, a posição 3812, adotada pela impugnante nas DIs, é mais especifica que a posição 3824, indicada pela autoridade aduaneira; - Parecer anexo, elaborado por perito idôneo, demonstra a invalidade do Laudo da Funcamp e a imprestabilidade de suas conclusões; - em reforço a todos os argumento expostos, documento fornecido pelo fabricante do "Silanogran SI-69/GR" informa o prazo de validade do produto; - requer a realização de novo exame da mercadoria em questão, designando perito e elencando quesitos à fi. 169; - questiona se o Auto de Infração atende ao disposto no art. 10, inciso IV, do Decreto n° 70.235/1972, uma vez que, além de não constar do seu enquadramento legal a norma que teria sido infringida, do exame do processo fiscal como um todo verifica-se que o autuante pretende aplicar a multa do art. 44, inciso I, da Lei n°9.430/1996 e os juros previstos no art. 61, 55. 3° do mesmo diploma legal, dispositivos não citados no corpo do referido Auto de Infração; - mesmo se houvesse erro na classificação fiscal da mercadoria em questão, não seria cabível a aplicação da multa de ofício, nos termos do ADN COSIT n° 1 0/1 99 7 e do ADI SR_F n° 13/2002, visto ter sido o artigo adequadamente descrito, sem qualquer intuito doloso ou má-fé; - não cabe a imposição de multa e juros moratórios em ato de revisão aduaneira, consoante farta jurisprudência emanada do Egrégio Terceiro Conselho de Contribuintes; - estando o produto corretamente classificado, consoante o exposto, não há que se falar na imposição da absurda multa prevista no art. 84, inciso Ida Medida Provisória n°2.158-35, de 24/08/2001. Ao final, considerando as razões apresentadas, a impugnante requer o cancelamento do Auto de Infração guerreado. Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis/SC indeferiu o pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/FNS n° 9.468, de 16/03/07, fls. 280/294: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 21/09/1999 a 24/04/2002 4 Processo n° 11050.003048/2004-32 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.305 Fl. 325 REVISÃO ADUANEIRA. PRAZO PARÁ LANÇAMENTO DE TRIBUTO. Transcorridos mais de cinco anos do registro da Declaração de Importação, descabe à Fazenda Nacional o direito de constituição, pelo lançamento, do Imposto de Importação (II) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) correspondentes. Assunto: Classificação de Mercadorias Período de apuração: 21/09/1999 a 24/04/2002 CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. PRODUTO SILANOGRAN SI- 69/GR. O produto denominado comercialmente Silanogran SI-69/GR é uma preparação à base de silanos, com 50% de matéria ativa, utilizada como agente de reforço ou de acoplamento na indústria da borracha, classificando-se no código NCM 3824.90.39. PROVA EMPRESTADA. Laudo técnico exarado em outro processo administrativo pode ser utilizado como prova para importações diversas, desde que trate de produto originário do mesmo fabricante, com igual denominação, marca e especificação. Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 17/10/2001 a 30/04/2004 MULTA PROPORCIONAL AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA. Aplica-se a multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria classificada de maneira incorreta na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Lançamento Procedente em Parte. Às fls. 297 o contribuinte foi intimado da decisão supra, motivo pelo qual apresenta Recurso Voluntário de fls. 298/318, tendo sido dado, então, seguimento ao mesmo. É o Relatório. 5 Processo n° 11050.003048/2004-32 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00.305 Fl. 326 Voto Conselheiro LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES, Relator O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Como se verifica dos autos, discute-se a classificação fiscal do produto Silanogran SI-69/GR". O contribuinte o classificou com o código NCM 3812.10.00 — "Preparações denominadas aceleradores de vulcanização", enquanto a fiscalização com o NCM 3824.90.39 — "Outras preparações para borracha ou plásticos e outras preparações para endurecer resinas sintéticas, colas, pinturas ou uso similares", em face de laudo do Laudo do Laboratório Nacional de Análises em convênio com a Funcamp — Fundação de Desenvolvimento da Unicamp (n° 0905.04 - LAB 2069/RIO GRANDE — fls. 157 e 158). Deixo de apreciar as preliminares, em face do disposto art. 59, § 3° do PAF. Entendo que, antes de adentrarmos no mérito da discussão, devemos tecer comentários sobre a prova produzida para fins de desclassificação fiscal da mercadoria objeto deste processo. Nos autos existe documento emitido pelo fabricante do produto aduzindo que seu prazo de validade é de 12 meses a contar da fabricação, fls. 228. A DI objeto de análise foi registrada em 08/02/2002. A data da entrada do documento para elaboração do laudo se deu em 20/11/2002 e a data de elaboração do laudo se deu em 30/04/2003. Como verificamos, o laudo técnico elaborado se deu mais de doze meses do registro da DI e, conseqüentemente, fora do prazo de validade do produto analisado. Em se tratando de análise química de determinado produto, não há como ser validada uma prova realizada em cima de produto com validade vencida, pois os resultados obtidos não irão trazer solução adequada ao caso, Não havendo prova nos autos da existência de laudo técnico válido para suportar a reclassificação fiscal pretendida, não pode ser dado guarida à autuação realizada. Neste sentido, por analogia, podemos trazer a seguinte decisão: Número do Recurso: 131987 Câmara: PRIMEIRA CÂMARA Número do Processo: 11050.00163412004-42 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: II/IPI - FALTA DE RECOLHIMENTO Recorrida/Interessado: DRJ-FLORIANOPOLIS/SC Data da Sessão: 24101/2006 10:00:00 6 Processo n° 11050.003048/2004-32 S3-C2T1 Acórdão n.° 3201-00305 Fl. 327 Relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO Decisão: Acórdão 301-32410 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso de oficio. Ementa:CLASSIFICAÇÃO FISCAL — PROVA PERICIAL — AUSÊNCIA — A falta de prova pericial - Laudo Técnico — indispensável à plena caracterização do produto objeto da nova classificação adotada pelo Fisco, implica incerteza quanto à materialidade da aplicação da norma tributária, o que configura cerceamento ao direito de ampla defesa e do contraditório. Nessas circunstância deve prevalecer a classificação fiscal adotado pelo contribuinte. RECURSO DE OFICIO NEGADO Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso interposto, prejudicados os demais argumentos. Sala das Sess5es, em 1: de setembro de 2009 = LUCIANO LOPES , B á • MEIDA ORAES - Relator 7 geO. dv -. .. • , - • - • • i ( 1 ( . . • CDNTADORES E ADVOGPOCS •" • SUBSTABELECIMENTO Substabeleço, com reservas de iguais, na pessoa do Sr. GERCI CARLITO REOLON, brasileiro, casado, economista, inscrito no CREP da 4a Região sob o n. 747-1 e no CPF sob o n. 001.762.300-68, com endereço profissional na Rua Visconde do Rio Branco, 477, Bairro Floresta, em Porto Alegre/RS, CEP 90220-231, os poderes especiais para fazer sustentação orai, a mim conferidos, pela empresa INTERQUÍMICA COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE PRODUTOS QUÍMICOS, no processo Administrativo n. 11050.00304812004- 32, perante a Terceira Seção da Primeira Câmara da Segunda Turma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Porto Alegre, R ., --; de maio d 2009. /s 6.''' TABEL CIONATO .." Porto Alegre Di • , Gerent . , 2,44-0 5 OAB/ ' S 22.484 . .t:Palq-' Cleuza akafuji A:;scrria - 3' Seção de 71.1.1garueno 6° t' ' P'' ' '" 'X' l' ' ç:1* "" AvF. Beç2irAC I iiniLR0159421 g151::::'.i,...-7 C.:. 'Re, C .11::1À).5 PLicaik.-GARF. L.-'-' ?OF. Y O Ai .F ,2 Riz: sextotab@ter,....m.b, n 1....—___________—_--....................--„ Eleconlieço por AUTENTICIDADE a firma da: DILSON GERENT, I 'indicada com a seta do uso dast* Tabelionato.++++++ 1 !+++++++++++++++++++++++++++++++++++ -++++ ++++++++ t „•ç:k-- 1+++++++++++++++++ ++++++++++ +++;-- ++++++ ! TESTEMUNHO,. _ SA/r.:". „tEe,, ....ie ...1:.- • . .. • MINISTÉRIO DA FAZENDA d4à, CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ~. TERCEIRA SEÇÃO Processo n°: 11050.003048/2004-32 Recurso n.°: 139.425 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 30 do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n o. 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Primeira Turma da Segunda Câmara da Terceira Sessão, a tomar ciência do Acórdão n.° 3201-00.305. Brasília, 05 e f ereiro d; 2010 i 1 LUIZ HUMB O 1,n Z ERNANDES Chefe da 2 Câ ar. da T: ceira Seção Ciente, com a observação abaixo: ( [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 10845.002123/97-01
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.092
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez Lopez e Leonardo Siade Manzan.
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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" '-' MINISTÉRIO DA FAZENDA *-,,4,- )•:,_: ';',:;+-; - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAISZ ,,,---..,,,:...,4,,,, : -'2tp>s CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10845.002123/97-01 Recurso n° 303-135.655 Especial do Procurador Acórdão n° 9303-00.092 — 3' Turma Sessão de 07 de julho de 2009 Matéria FINSOCIAL - Repetição de indébito - Termo inicial da prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado PINHAL VEÍCULOS LTDA. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os m-mbros do C legiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial da i azenda Nacikjnal. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffinann, Maria Te ,- sa Martínez pez e Leonardo Siade Manzan. f e . 4 1) Carlos Albe • citas Barre , residente ; é-- ,/ Ral.) ,---' •-•-.>/ ennque Pinhe e Torres -1 elator EDITADO EM: 28/09/2009 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffinann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranchesi Ortiz, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto. 1 • Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório do acórdão recorrido, no qual se fez uso do relatório da decisão de primeira instância. O processo trata de pedido de restituição/compensação do Finsocial protocolado em 09.09.1997 perante a DRF/Santos. Os pagamentos a maior foram realizados no período de setembro/1989 a março/1992, conforme DARF's de fls.06/41 e planilha de fls.03/05. O Pedido foi indeferido pela DRF mediante o despacho decisório fls.72, com base no CT/V (Lei 5.172/66), art.165, I e art.168, 1 e no Ato Declarató rio SRF 96/99, por considerar que na data de protocolizaçã o do pedido de restituição já havia transcorrido o período decadencial de cinco anos contados a partir da data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Inconformada a interessada interpôs tempestivamente, em 03/05/2000, impugnação perante a DRJ/SPO, conforme se vê às fls.83/88 que, em resumo, apresenta as seguintes alegações, o indébito tributário só nasceu a partir do julgamento do RE n° 150.764-1/PE, publicado no DJU em 02.04.1993. A decadência, ou a prescrição, só pode ser cogitada quando o direito seja exigível. Posteriormente, houve a edição da MP 1.110/95 pela qual a administração tributária reconheceu a inconstitucionalidade da exação tornando erga omnes os efeitos da decisão do STF. Depois veio o AD SRF 96/99, publicado em 30.11.1999, adotando o termo inicial para o prazo decadencial do direito de restituição a data do pagamento, sendo esta a fundamentação da decisão recorrida. Há, porém, farta jurisprudência dos tribunais superiores e da CSRF que rechaçam a tese da decisão recorrida. Para o Conselho de Contribuintes os pedidos formulados antes da edição do AD SRF 96/99, julgados ou não, devem seguir o mesmo critério jurídico, e firmaram o prazo de cinco anos contados da data da publicação da MP 1.110/95. Pede, em nome da isonomia, o acolhimento do seu pedido, com homologação da compensação pretendida. A 9' Turma de Julgamento da DRJ/SPO I, por unanimidade, decidiu não acolher a impugnação contra a decisão da DRF, mantendo o indeferimento do pedido de restituição/ compensação em face da decadência, conforme está às fls.99/107, com fundamento no Parecer PGFN/CAT/N° 1.538 e no AD SRF 96/99. A ementa da decisão foi assim: `FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição paga indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação deelaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário.Solicitação Indeferida.' 2 Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.092 Fl. 239 Ainda irresignada a interessada apresentou tempestivamente, em 26/06/06, recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes nos termos dispostos às fls. 116/126. As razões de recurso reproduzem os mesmos argumentos antes levantados, pede que se reconheça como marco inicial para a contagem da prescrição a data da publicação da MP 1.110/95, e sendo o pedido inicial formulado em 09.09.1997 foi absolutamente tempestivo." A Fazenda Nacional dissentiu da decisão que lhe foi desfavorável e apresentou recurso especial, fls. 170/203, por meio do qual requereu a refoima do acórdão vergastado para que se restabelecesse a decisão da Primeira Instância Administrativa. O recurso foi admitido pela Presidente da 3' Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, despacho às fls. 206/208, quanto ao termo inicial para a contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a repetição de indébito do Finsocial. O sujeito passivo apresentou contrarrazões às fls. 211/224. É o Relatório. Voto Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como relatado, trata-se de pedido de restituição cumulado com o de compensação referente a créditos pertinentes a valores recolhidos a título de Finsocial, no período de apuração compreendido entre setembro de 1989 e março de 1992, que a contribuinte alega haver pago a maior. Por meio da decisão de fls. 99 a 107, a DRJ em São Paulo - SP indeferiu in totum a solicitação do Sujeito Passivo, o qual, inconformado, apresentou recurso voluntário ao Terceiro Conselho de Contribuintes. A Câmara recorrida afastou a prescrição e deteiminou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 3 É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para . o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n 2 5172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 2 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos,/ seguintes: 4 Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.092 Fl. 240 Art. 4• Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 2, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (-) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE E X7'RAI 13 OS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3o E 4o. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), AR]'. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. /7 5 "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que • - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. mm . Sepálveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. RELATÓRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União de acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça em que se afastou a aplicação da segunda parte do art. 4° da Lei Complementar 118/2005. Tal dispositivo estabelece que a interpretação dada pelo art. 3 0 da mesma lei acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário deve se submeter ao art. 106, I, do Código Tributário Nacional, isto é, que deve ser retroativa. Transcrevo, para fins de registro, a ementa do acórdão prolatado por ocasião do julgamento de Embargos de Declaração, com os quais a União alegou que a decisão fora omissa quanto à aplicabilidade do art. 97 da Constituição ao julgamento: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. (RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.). Acórdão embargado que assentou que "a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo .do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor 4// 6 Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.092 Fl. 241 (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: 'a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada 'surpresa fiscal'. Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.' (Humberto Avila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300). (..) À míngua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucional idade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permita o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CT1V é de constitucional idade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios." Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC. Ademais, impõe-se a rejeição de embargos declarató rios que, à guisa de omissão, têm o único propósito de pre questionar a matéria objeto de recurso extraordinário a ser interposto. 5. Embargos de declaração rejeitados."(REsp 709.805-EDc1, rel. mm . Luiz Fux, Primeira Turma). Sustenta-se nas razões do recurso extraordinário que o acórdão • prolatado pelo e. STJ afastou a aplicação da segunda parte do art. 4' da Lei Complementar 118/2005, por ofender o princípio constitucional da autonomia e independência entre as Funções do Estado {art. 2° da Constituição) e a garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5e, XXXVI, da Constituição), A norma afastada estabelece que a interpretação fixada no art. 32 da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual a extinção do crédito tributário ocorre, rio caso Á/ 7 de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado", deverá observar o disposto no art. 106, 1, do Código Tributário Nacional. Tratar-se-ia de norma meramente interpretativa e, portanto, de efeitos retroativos na contagem do prazo prescricional para restituição do indébito tributário. Segundo a União, o referido dispositivo legal somente poderia ter sua aplicação afastada pelo C. Superior Tribunal de Justiça mediante sua declaração de inconstitucional idade, o que exige a observância do princípio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal' (Fls. 267 - grilos originais). Opina o Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo subprocurador-geral da República Dr. Paulo da Rocha Campos, pelo provimento do recurso extraordinário (Fls. 281-288). O recurso extraordinário foi afetado ao Pleno por decisão da Segunda Turma em 26.06.2007, É o relatório. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão desté recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBI TO, NOS TRIBUTOS S UJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4 0, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. I. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CIN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o /7. ./7 8 Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.092 Fl. 242• crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergado pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. O art. 3 0 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto • pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6.Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: • "Art. 3- Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário• Nacional, a extinção do crédito tributário ocorr' e, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: /iff 9 1- em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente inteipretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3 0 da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CT1V), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106 I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a qlio do prazo prescricional das ações de," io Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 • Acórdão n°9303-00.092 Fl. 243 • repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF,' Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto- vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (..) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentí ssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de . violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declarató rio de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que 11 acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em • precedente da Seção e não, do órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4° da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3° da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. 12 • Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-13 Acórdão n.° 9303-00.092 Fl. 244 O mundo conhece hoje, no dizer ICappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá- las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2" ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da Parte//' 13 Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá-las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo: o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e,/ 14 Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.092 Fl. 245 posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. . 1 Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n° 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: 1Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e leÃialidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? . A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, . livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional;( / 15 . . que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. • No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (.) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fdrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2y edição, págs.91 a 96. 16 Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.092 Fl. 246 primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que lasse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4: A presunção de constitticionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstãucionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171. 17 A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa rega, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1 0, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 30 da Lei complementar n° 118/2005./ 18 Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.092 Fl. 247 Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei complementar I nO 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. I O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. 1 A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: • I - III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. _ 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou ,circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; ,,tf 19 A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo _ por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo C'FN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b" e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro7: Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no I art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública; onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 52, H da CF de 1988 9, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 7 • julgamento do recurso voluntário no 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" // 20 Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.092 Fl. 248 , Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho w, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num* Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De urna forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolaçã o dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: . "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estataL Esse princípio é • freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." . (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução . da 'força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os • princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. I ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, , Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 I I STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis I n terpretati vas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em 7 http://www.sacha.adv.br/admin/arqpublicalbc7f62 df3 08 a8 e098112185 d.pdf . 21 Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que . os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhol2, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os • princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização "13, assim se distinguem das últimas: • "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en Ia mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que ia medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva/ 4, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode . saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l5 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. 12 Curso de direito tributário. 33 edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. I4Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3". ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 • 22 Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00_092 Fl. 249 Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" - Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CT1V, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente infèrior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Mirandam. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua. pp. 581 a 599. IS Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro Jo.5é Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 5991 23 - Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição é a declaração parcial de inconstitucionalidade• sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito - • vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n(254: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho l9, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de unia norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) 1 Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação• conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao /90p. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão). DJ 28.05.2004./ / 24 Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.092 Fl. 250 texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n Q 1.417-721: '"O princípio da interpretação conforme a Constituição (Veifassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. . Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da . interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunçã o, ex vi do art. 5 0, caput, inciso VXX1 e §.1(22• Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no ,§' 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. . Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudêndia dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 1§ 1°- As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. "1 25 • em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega1 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e . por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CIN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4", no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retrdagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados /inconstitucionais. di / 26 • Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.092 Fl. 251 interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição -nos moldes acima delineados. 2.Nã o há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançado pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, icl est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RI25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da' prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difi,iso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. . REsp 841652 / PR 26 : 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; ir 2' Relator Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação,. o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra-se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5" ed., p. 205. 23 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 28 Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.092 Fl. 252 conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes , de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalálade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc7 . A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: .. 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10° ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. /iii , 29 REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivaçã o do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 33 , entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difluo, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no • plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux./ 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 30 Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.092 Fl. 253 A seu turno, o Ministro' Gilmar Ferreira Mendes34, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o • princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (-)_ Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual . nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do sS' 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem -ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclustío. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se . encontram na definitiva consolidação de situações, actos, - relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados . pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334./ 35 Canoti Lho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição C/onstitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. 31 . . ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (..) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n°686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECL4L. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (-) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difilso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga °nines, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic • stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se - busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionaliclade pelo STF em controle difitso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. 32 • Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.092 Fl. 254 (..) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista; cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre 1o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (.) . Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, 37 DJ 01/07/1977. /'33 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/20041 / 33 já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar • jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Eurico de Santi39 arremata o tema com seu magistério: "Decadência e prescrição são regras que objetivam o princípio da segurança jurídica, como regras têm a função precípua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto." Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social,na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres piiblicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à 39 Decadência e Prescrição do Direito cio Contribuinte e a 1,C 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178. 34 Processo n° 10845.002123/97-01 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.092 Fl. 255 •cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda40, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia4I deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo42. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no ,55' 3' do seu art. 1843. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial ne 747.09144 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí • porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: 40 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 4I Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 42Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 43 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 44 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 - 3 5 "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o , patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de 1contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqõenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para restabelecer a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento e declarar extinto o direito à repetição do indébito objeto destes autos. / ,-,--,- 49 • z,,, -jenWu" e 13-1-h-n eiro Torres - . • • -- 36

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Numero do processo: 10283.001631/2001-60
Data da sessão: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 11/01/1996 a 31/12/1999 IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. ISENÇÃO. Nas isenções condicionadas compete ao contribuinte o ônus de provar o cumprimento dos requisitos legais a que estava condicionada a isenção. Recurso especial provido
Numero da decisão: CSRF/03-06.077
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto ue passam a integr o presente julgado.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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ISENÇÃO. Nas isenções condicionadas compete ao contribuinte o ônus de provar o cumprimento dos requisitos legais a que estava condicionada a isenção. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto ue passam a integr o presente julgado. AN O P A Presidente A ELISE AUDT PRIETO Relatora FORMALIZADO EM: 1 6 JAN 2009 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros ()Maio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Nanci Gama e Antonio Carlos Guidoni Filho (Substituto convocado). Processo n° 10283.001631/2001-60 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.077 J1, Relatório O presente recurso especial interposto pela Fazenda Nacional - com fulcro no inciso I do artigo 50 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, - versa sobre decisão que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário. Os fatos dos autos podem ser resumidos da seguinte forma: a empresa comercial equiparada a estabelecimento industrial efetua importações de produtos destinados a comercialização sob o regime de admissão na Zona Franca de Manaus, com suspensão de tributos aduaneiros, que se converte em isenção quando os produtos são nela consumidos ou dela saem para outros pontos do território nacional, se enquadrados no conceito de bagagem de passageiros e dentro do limite, ou quando sair para a Amazônia Ocidental. Em decorrência de ação fiscal verificou-se irregularidades na emissão de várias notas fiscais de saída, que transgrediram mandamentos do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados - RIPI, impedindo a não comprovação do emprego dos bens importados com beneficio fiscal nos fins que motivaram a concessão. Segundo a fiscalização, a falta de qualquer um dos dados obrigatórios na nota fiscal toma-a inidônea, sem valor legal para os fins fiscais. A DRJ de Fortaleza considerou o lançamento procedente sob o argumento de que a regularidade da situação jurídico-tributária de uma mercadoria posta em circulação é comprovada pela nota fiscal que acompanha o bem e, estando esse documento destituído dos requisitos obrigatórios, não servirá. A Câmara recorrida decidiu pelo provimento do recurso voluntário em decisão cuja ementa foi a seguinte: "ZONA FRANCA DE MANAUS. SUSPENSÃO. CONSUMO. Compulsando os autos verifica-se que os documentos fiscais comprovam que houve o pagamento do ICMS para o Estado do Amazonas, com a utilização de aliquota interna e não aliquota interestadual. Este fito, apesar das irregularidades apontadas na emissão das notas fiscais, salvo melhor entendimento, eximem a recorrente do pagamento dos tributos aduaneiros e respectivas penalidades, pois demonstra o consumo na ZFM RECURSO PROVIDO POR MAIORIA." - A Douta Procuradoria apresenta recurso especial alegando contrariedade à legislação tributária, principalmente ao capuz' do artigo 3° do Decreto-Lei n° 288/67 ao art. 3°, inciso I, e 4°, inciso I do Decreto-Lei n° 61.244/67 e art. 112 do CTN. Aduz que as regras relativas à isenção do imposto de importação, prevista no art. 145 do RA,vigente à época dos fatos, deve observar os requisitos estabelecidos no art. 3° do Decreto n° 61.244/67, no qual foi estabelecido que as obrigações tributárias suspensas somente se resolvem, efetivando-se a isenção integral, quando a mercadoria é empregada na finalidade prevista na norma isentiva, que, no caso, refere-se à destinação para consumo interno na Zona Franca de Manaus. ACR 2 Processo n° 10283.001631/2001-60 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.077 Fls. 4 Afasta os fundamentos da decisão recorrida, destacando que o argumento relativo à presunção da saída para consumo na ZFM enseja dúvida pelo fato de que "os documentos fiscais comprovam que houve o pagamento do ICMS para o Estado do Amazonas, com a utilização de aliquota interna e não aliquota interestadual" não tem o condão de afastar a natureza ou circunstâncias materiais do fato, resultando no afastamento da isenção e exigência dos tributos suspensos. Alega, ainda, que "é o contribuinte quem deveria comprovar que as mercadorias foram efetivamente empregadas nas finalidades que motivaram a isenção". Enfatiza que o recurso não poderia ser provido, pois, conforme ressaltou a decisão de primeira instância, "não se revestindo de força probatória para comprovar as operações a que se destinam, já que somente o CFOP 5.12 aposto na maioria das notas fiscais não tem o condão de comprovar a efetividade da operação, visto que ausentes os demais requisitos obrigatórios, infere-se da dicção do art. 330 do RIPI/98, que referidas notas não têm valor legal para comprovar o cumprimento da condição isentiva. ..." O então Presidente da Câmara recorrida entendeu estar caracterizada a divergência e deu seguimento ao recurso. Cientificada 16/05/2006, conforme Aviso de Recebimento - AR de fl. 602, a empresa apresentou contra-razões em 25/05/2006, requerendo a manutenção da decisão recorrida, alegando que o recurso especial não pode prosperar, uma vez que um Ato Declaratkio foi expedido pela Secretaria da Fazenda do Estado do Amazonas, originário de acordo do qual a União é signatária, com fundamento nas normas unificadoras da legislação do IPI e do ICMS, quanto a documentário fiscal e livros fiscais, que acoberta a emissão das referidas notas fiscais nos moldes em que foi feita, por não distinguir entre produtos nacionais e importados e mais que: 1. a exigência do imposto de importação reporta-se, unicamente, a "uma interpretação ligeira e equivocada de dispositivos da legislação que rege o 'PP; 2. a ZFM sequer existia quando da edição da Lei n° 4.502/64; 3. as disposições citadas são integrantes do sistema normativo do IPI, que visam regular as operações ocorridas no âmbito desse tributo, sendo que as mesmas levam em conta a origem e não o destino das mercadorias; 4. tais disposições não abrangem, como efeito fiscal, a comprovação direta do destino das mercadorias. A fiscalização erigiu uma presunção simples para fundamentar o lançamento, não servindo como prova direta da destinação dada às mercadorias. É possível presumir, pelos fundamentos da fiscalização, que as mercadorias se destinaram à área da Zona Franca ou permaneceram em estoque; 5. a condição de invalidade das notas fiscais e a presunção da saída das mercadorias para fora da ZFM se contrapõem pela existência de indícios em contrário em face da escrituração fiscal das mesmas e o pagamento do imposto estadual; o número insignificante de notas fiscais consideradas 3 Pto.A.sso n° 10283.001631/2001-60 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.077 Fls. 5 inidôneas em relação ao todo emitido, sendo que as demais foram consideradas como tendo cumprido os requisitos legais da isenção; 6. os argumentos da Procuradoria da Fazenda Nacional, relativos ao parecer normativo e ao acórdão citados, não se aplicam ao caso; 7. defende a manutenção dos fimdamentos do acórdão recorrido, ante o relevante indicio de pagamento dos tributos federais e o estadual. Alfim espera seja negado provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido. É o relatório. Voto Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora A matéria vergastada nestes autos compreende exclusivamente o Imposto de Importação lançado no auto de infração de fls.04/07. O auto de infração relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados foi transferido para o processo administrativo n° 10283.002394/2001-54, conforme despacho de fl. 347. O ponto nodal da querela é concernente à inexistência do meio probante da efetividade da destinação das mercadorias à finalidade que motivou a concessão da isenção. Primeiramente, a alegação da recorrente de que a fiscalização considerou as notas fiscais tachadas de inválidas como prova direta "de que as mercadorias em comento foram vendidas para consumo fora da Zona Franca"(fl.606) não encontra respaldo nos autos. A motivação da autuação foi a não observância do disposto no artigo 12 do Decreto-lei n° 37/66, o qual dispõe, verbis: Art.12 - A isenção ou redução, quando vinculada à destinaçà o dos bens, ficará condicionada ao cumprimento das exigências regulamentares, e, quando for o caso, à comprovação posterior do seu efetivo emprego nas finalidades que motivaram a concessão. Ou seja, decorreu da não comprovação do efetivo emprego das mercadorias nas finalidades que motivaram a concessão da isenção, em razão de os documentos fiscais emitidos não se prestarem a fazer prova a favor da recorrida. É de se observar que, nesse ponto, a norma legal, expressamente, transfere ao contribuinte o ônus de provar o efetivo emprego do bem na finalidade que motivou a concessão da isenção. Não compete ao Fisco provar que as mercadorias não tiveram a destinação prevista na norma isentiva. Compete ao contribuinte, por determinação legal, comprovar a referida destinação. 747 4 Processo n° 10283.001631/2001-60 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.077 Fls. 6 E a fiscalização, nos fundamentos da autuação, não afirmou que a destinação das mercadorias foi a venda para consumo fora da Zona Franca de Manaus. Unicamente que a destinação não foi comprovada como exige a norma.' Os requisitos formais, capazes de comprovar a efetividade da destinação das mercadorias consoante a norma de isenção, são exatamente as notas fiscais emitidas, revestidas de todos os elementos probantes, necessários a evidenciar o cumprimento dos termos da referida norma. A referência ao acordo selado entre o Estado do Amazonas e a União quanto à emissão de documentário fiscal, o qual não faz distinção entre produto nacional ou importado, não se aplica ao caso, em face de se tratar de situação jurídica específica que impõe condições para o exercício do direito pretendido. Considerando que o Direito é uno e que as normas têm aplicabilidade genérica e integrada, mesmo que editada com foco em determinado contexto, a fiscalização valeu-se das normas que regulam a emissão da nota fiscal, previstas na Lei n° 4.502/64, para concluir que o contribuinte não atendeu os requisitos legais conducentes à comprovação exigida. O fato de tal norma ter sido editada ainda quando não existia a ZFM não afasta a sua aplicação na regulação das operações ali realizadas. Isso significa, apenas, que a norma posterior não deveria, nem poderia, regular matéria já regulada no direito positivo. Portanto, a inobservância das normas que regulam a emissão do referido documento fiscal conduz à presunção legal de que a recorrida não comprovou o efetivo emprego nas finalidades que motivaram a concessão da isenção, como era seu dever legal. As regras estabelecidas pela Lei n° 4.502/64, concernentes à emissão de notas fiscais, conferem regularidade fiscal tanto em relação à origem das mercadorias, pela identificação do estabelecimento emitente, quanto à sua destinação, pela identificação do destinatário, mormente quando tal documento se constitui no único meio possível de implementar a condição de fazer prova da destinação do produto isentado. E, finalmente, quanto ao número insignificante de notas fiscais consideradas irregulares em relação ao total emitido no período, não é motivo capaz de elidir a exigência fiscal. Demonstra, somente, que tais notas fiscais foram consideradas regulares e que aquelas analisadas por amostragem pela fiscalização padecem de regularidade fiscal (fl. 5). Assim, passo a analisar os fundamentos legais referidos pela fiscalização para promover o lançamento de oficio. Em suas alegações, a recorrente não contesta os fatos apurados e narrados pela fiscalização acerca das irregularidades constatadas nas notas fiscais. Primeiramente, devem ser afastados os fundamentos da decisão recorrida, na medida em que lhes falta o devido suporte legal. A mera indicação do tributo estadual na nota fiscal não tem o condão de convalidá-la ou de formar prova da efetividade da operação. A concessão de isenções tributárias exige rigor na observância das condições a que se sujeita o beneficiário. A inobservância delas, no todo ou em parte, por imposição legal, /CrsC9 Processo n° 10283.001631/2001-60 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.077 Fls. 7 descaracterizam o meio probandi do cumprimento dos requisitos legais a que estava condicionada a isenção Consoante disposições do art. 3° do Decreto n° 61.244/67, a entrada na Zona Franca de Manaus de mercadorias procedentes do estrangeiro far-se-á com suspensão do imposto de importação quando destinadas a consumo interno. O § 4° do mesmo artigo dispõe que as obrigações tributárias suspensas se resolvem com o emprego da mercadoria nas finalidades previstas, que, no caso, é o consumo no âmbito da ZFM, efetivando-se a isenção total. A mesma previsão legal consta do art. 63 do RIPI/98, ao dispor que os produtos de procedência estrangeira importados pela ZFM serão desembaraçados com suspensão do imposto, que será convertida em isenção quando os produtos forem ali consumidos. A suspensão dos tributos devidos no desembaraço aduaneiro é figura jurídica que representa o meio pelo qual se atinge a finalidade pretendida que é a isenção, a qual somente se concretiza quando observado o iter procedimental que comprova o cumprimento da condição estabelecida. In casu, a prova devida pela recorrente, consoante disposição legal, é a nota fiscal com observância dos requisitos legais que permitam identificar de forma indiscutível a destinação dos produtos, pois inexistente, na legislação tributária, qualquer outro meio possível de formá-la. Assim, a legislação que rege a regularidade da emissão da nota fiscal é aquela contida no RIPI. O período lançado está alcançado tanto pelo RIPI/82 quanto pelo RIPI/98. Ocorre que tais regulamentos não sofreram modificações nas normas que veiculam, relativas a essa matéria. Desse modo, em nada compromete os fundamentos jurídicos a citação somente de artigos do REPI198. Primeiramente, o artigo 316 do Regulamento referido determina que a nota fiscal deverá conter, no quadro "Emitente", dentre outros, a identificação da Unidade Federada (inciso I, letra d), a data da efetiva saída ou entrada da mercadoria no estabelecimento (inciso I, letra t); e no quadro "Destinatário/Remetente", também dentre outros, o nome ou razão social (inciso II, letra a), o endereço (letra c), a Unidade Federada (letra h). À fl. 06 a fiscalização informa a ausência, nas notas fiscais, do endereço, cidade e unidade da federação do adquirente. O artigo 300 estabelece que "é considerado inklôneo, para efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do fisco" a nota fiscal que "omita indicações exigidas ou contenha declarações inexatas". Ora, repisando o já explanado, o único meio de formar a prova fiscal da efetividade da operação é a regular emissão da nota fiscal. Quando emitida em desconformidade com as regras legais que a informa, carece de idoneidade para fins fiscais. A presunção de regular recolhimento do ICMS com fulcro na alíquota lançada na nota fiscal não transmuda a irregularidade do documento fiscal emitido, nem se presta a comprovar o cumprimento de isenção condicionada, mormente a destinação do bem vendido. ti"l(dfl7 6 . • . • - Processo n° 10283.001631/2001-60 CSRF/103 Acórdão n.• 03-06.077 Fls. 8 O fato gerador ocorreu, a obrigação tributária surgiu, porém a exigência do tributo ficou suspensa até posterior comprovação da condição que dá definitividade à isenção dos tributos. A nota fiscal, no caso de saída de produtos insertos no campo de incidência dos tributos, não é mera obrigação acessória, é parte integrante da estrutura dos tributos que nela são lançados, bem como da comprovação de regra isentiva que exige a comprovação da destinação. Portanto, a inidoneidade das notas fiscais restou devidamente comprovada, por força de aplicação literal da norma tributária. Finalmente, esclareço que no processo n° 10283.002394/2001-54, relativo ao IPI devido sobre as mesmas notas fiscais aqui consideradas, foi proferida decisão pela l a Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, na sessão realizada em 19/05/2005, negando provimento ao recurso voluntário. Com essas considerações, voto por dar provimento ao recurso especial. Sala das Sessões, em 08 de set bro de 2008. ANELISE DAUDT PRI - t• 7 Page 1 _0048100.PDF Page 1 _0048300.PDF Page 1 _0048500.PDF Page 1 _0048700.PDF Page 1 _0048900.PDF Page 1 _0049100.PDF Page 1

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